Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 494/23 WYROK z dnia 7 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2023 r. przez wykonawcę: BIOMASTER A. M. (ul. Ochla-Morelowa 3, 66- 006 Zielona Góra) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: GMINA STRZAŁKOWO (Aleja Prymasa Wyszyńskiego 6, 62-420 Strzałkowo) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnić czynność unieważnienia postępowania, dokonać czynność badania i oceny ofert; 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1. zalicza w ich poczet poniesione przez odwołującego kwoty: 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem wpisu oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: UZASADNIENIE GMINA STRZAŁKOWO (Aleja Prymasa Wyszyńskiego 6, 62-420 Strzałkowo) (dalej również: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) (dalej również: „Ustawa” lub „PZP”) postępowanie w trybie podstawowym bez negocjacji na: pełnienie nadzoru inwestorskiego dla zadania: „Rozbudowa, przebudowa oczyszczalni ścieków w m. Strzałkowo etap I” (dalej również: „Postępowanie”). Przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej również : „SWZ”). W dniu 22 lutego 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie BIOMASTER A. M. (ul. Ochla-Morelowa 3, 66-006 Zielona Góra) (dalej również: „Wykonawca” lub „Odwołujący”) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z Ustawą czynność Zamawiającego polegającej na: unieważnieniu Postępowania w sposób naruszający art. 255 pkt 6 PZP, tj. w sytuacji, gdy dalsze prowadzenie postępowania jest uzasadnione i nie ma podstaw do jego unieważnienia. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów prawa: 1. art. 255 pkt 6 PZP poprzez bezpodstawne unieważnienie Postępowania, które nie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2. art. 16 pkt 1 PZP poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ze względu unieważnieniu postępowania pomimo braku podstaw prawnych i faktycznych Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania, dokonania czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu. Odwołujący przywoływał treść SWZ pkt. 24.3 i formularza ofertowego w części opisującej wymóg stanowiący kryterium oceny ofert odnoszący się do doświadczenia zawodowego koordynatora zespołu inspektora nadzoru w pierwotnym i zmienionym przez Zamawiającego brzmieniu – odpowiednio: „posiada doświadczenie w nadzorowaniu lub kierowaniu realizacjami spełniającymi wymogi określone w pkt. 24.3 SWZ” oraz „posiada doświadczenie w nadzorowaniu realizacjami spełniającymi wymogi określone w pkt. 24.3 SWZ”. Odwołujący wskazywał między innymi, że w uzasadnieniu decyzji unieważnienia Postępowania: 1) Zamawiający nie wskazał jaki przepis PZP naruszył swoim działaniem a jest to warunek obligatoryjny w świetle art. 255 pkt.6, na który powołuje się Zamawiający, 2) Zamawiający nie wykazał związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy naruszeniem przepisów ustawy PZP a art. 457 PZP, 3) „Zmiana w zakresie spełnienia kryterium oceny ofert” stanowi zapis zupełnie niezrozumiały, bo wykonawcy mają spełniać co najwyżej warunki udziału w postępowaniu a nie spełniać kryteria. W kryteriach mogą otrzymać co najwyżej punkty; 4) „bez zagwarantowania właściwego czasu na sporządzenie ofert wykonawcom spełniającym zmienione warunki ” zapis zupełnie niezrozumiały, bo wykonawcy po zmianie kryterium nie mają do spełnienia dodatkowych warunków; 5) W wyniku wadliwego działania część wykonawców została pozbawiona możliwości złożenia ofert adekwatnych do kryteriów oceny ofert ustalonych przez Zamawiającego. To stwierdzenie jest zupełnie nieprawdziwe, gdyż po zmianie kryterium mniejsza grupa wykonawców mogła otrzymać punkty. Według Odwołującego opis kryterium chodź rozbieżny pomiędzy formularzem ofertowym a SWZ był tylko pozorny. Wskazywał na bezpośrednie odwołanie w zmienionym punkcie formularza ofertowego do pkt. 24.3. SWZ określającego kryteria oceny ofert. Według Odwołującego wykonawcy mający odesłanie do szczegółowego opisu kryterium w pkt 24.3 nie mieli wątpliwości, jakim doświadczeniem ma się wykazać wskazana osoba, aby wykonawca mógł otrzymać punkty w powyższym kryterium - tj. doświadczeniem w nadzorowaniu a nie kierowaniu i nadzorowaniu robót w branży sanitarnej. Według Odwołującego czynność Zamawiającego zmiany treści formularza ofertowego była jedynie jego uściśleniem i tym samym wykonawcy nie potrzebowali dodatkowego czasu na sporządzenie oferty. Co najwyżej wykonawca, który wykazałby taką osobę posiadająca doświadczenie tylko w kierowaniu robotami nie otrzymałbym w tym kryterium punktów. Przy uściśleniu kryterium żaden z wykonawców nie został pozbawiony możliwości złożenia ofert adekwatnych do kryteriów oceny ofert. Według Wykonawcy kryterium zostało uściślone w treści formularza ofertowego a nie zostało wprowadzone nowe kryterium. Po tym uściśleniu nie był konieczny żaden dodatkowy czas na to, aby skutecznie złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Zamiana jakiej dokonał Zamawiający faktycznie nic nie zmieniła w zakresie kryterium, bo wiążącym w tej kwestii były zapisy SWZ a te nie uległy zmianie. Podkreślał, że kryteria oceny ofert zostały opisane w SWZ i one są wiążące. Formularz nie stanowił opisu kryterium oceny ofert. Kryteria zostały opisane szczegółowo w Rozdziale 24 SWZ. Należy zauważyć, że w odpowiedzi na pytanie z 31.01.2023r. które stało się powodem zmiany w zakresie kryterium oceny ofert znajduje się zapis „Termin składania ofert pozostaje bez zmian.” A więc Zamawiający w pełni świadomie nie zmienił terminu na składanie ofert w związku z udzieloną odpowiedzią. A więc to nie jest tak, że zapomniał tego zrobić, ale działał w pełni świadomie. Po prostu uznał, że nie jest to zmiana a jedynie 3 uściślenie językowe - jedynie ujednolicenie zapisów SWZ i złącznika nr 1 do SWZ. Według Odwołującego Zamawiający naruszył przepisy artykułu 255 pkt 6 PZP ponieważ nie zostały wypełnione przesłanki pozwalające na jego zastosowanie i Postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą. W zakresie naruszenia normy art. 16 PZP Odwołujący wskazał, że fakt nierównego traktowania wykonawców objawia się tym, że Zamawiający bezpodstawnie unieważnił Postępowanie czym faworyzuje wykonawców którzy złożyli mniej korzystne oferty od Odwołującego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, podkreślając prawidłowość kwestionowanej czynności i jej uzasadnienia. Zamawiający między innymi podnosił, że nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, jakoby rozbieżność opisu kryterium pomiędzy SWZ (pkt 24.3) a formularzem ofertowym była pozorna. Odesłanie w sformułowaniu zawartym w pkt 4 formularza ofertowego (przed zmianą) - „...posiada doświadczenie w kierowaniu lub nadzorowaniu realizacjami spełniającymi wymogi określone w pkt 24.3 SWZ.” dotyczyło wymogów realizowanych inwestycji oraz, że nie może zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że unieważnienie postępowania było bezpodstawne. Podkreślał, że w informacji o unieważnieniu postępowania w sposób jednoznaczny wskazał, iż nie przedłużając terminu składania ofert w związku ze zmianą formularza ofertowego naruszył przepis art.286 ust.3 PZP, czym pozbawił wykonawców możliwości złożenia konkurencyjnych ofert. Zaznaczał, że zmiana w zakresie spełnienia kryterium oceny ofert, bez zagwarantowania odpowiedniego czasu na sporządzenie ofert wykonawcom stanowi działanie , które mogłoby utrudnić uczciwą konkurencję oraz równość szans na rynku ofert. Fakt zaś, że wada ta jest nieusuwalna ze względu na upływ terminu składania ofert jest oczywisty i nie budzi wątpliwości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uwzględniła odwołanie. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony, oparła się na dokumentacji Postępowania i uwzględniła stanowiska i oświadczenia stron zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie. Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie stan faktyczny Postępowania nie był sporny. Spór dotyczył oceny stwierdzenia nieważności Postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 PZP jako obarczonego wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego wobec dokonania przez Zamawiającego zmiany SWZ bez zmiany terminu składania ofert. Izba ustaliła, że Zamawiający w SWZ w pkt. 24 wprowadził kryterium oceny ofert w postaci „Doświadczenie zawodowe Koordynatora Zespołu Inspektorów Nadzoru”, przyznając w tym kryterium wagę 40%. W pkt 24.3 SWZ dokonał opisu oceny w tym kryterium, równocześnie wskazując, że punkty zostaną przyznane na podstawie oświadczenia złożonego w pkt 4 formularza ofertowego - tabela (załącznik nr 1 do SWZ). W ogłoszeniu o zamówieniu w pkt. 4. 3 wskazał, że: stosuje kryteria oceny ofert według wagi punktowej; przewidział kryterium ceny o wadze 60 punktów i kryterium jakościowe o wadze 40 punktów pod nazwą „Doświadczenie zawodowe Koordynatora Zespołu Inspektorów Nadzoru” ; nie stosuje aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych, nie żąda etykiet, nie stosuje rachunku kosztów cyklu życia w odniesieniu do kryterium oceny ofert. W dniu 31 stycznia 2023 r. do Zamawiającego wpłynęło zapytanie dotyczące SWZ jednego w wykonawców, wskazujące na istnienie rozbieżności pomiędzy wymogami w zakresie doświadczenia zawodowego inspektora nadzoru określonymi w pkt 24.3 SWZ, gdzie wymagano doświadczenia w nadzorowaniu budowy oczyszczalni ścieków o wartości co najmniej 5 milionów złotych, a wymogami określonymi w pkt 4 formularza ofertowego, gdzie wymagano doświadczenia w nadzorowaniu lub w kierowaniu robotami przy budowie oczyszczalni ścieków o wartości co najmniej 5 milionów złotych. Mimo, iż pytanie to wpłynęło po terminie Zamawiający udzielił w dniu 31 stycznia 2023 r. około godziny 11 odpowiedzi, informując wykonawców, że omyłkowo w formularzu ofertowym został ujęty zapis dotyczący doświadczenia w kierowaniu robotami przy oczyszczalni ścieków o wartości co najmniej 5 milionów złotych. Równocześnie Zamawiający dokonał zmiany w tym zakresie formularza i wskazał, że zmiany te są wiążące wszystkich uczestników postępowania. Ponadto Zamawiający traktując swe działanie jako usunięcie drobnego błędu w SWZ oświadczył, iż termin składania ofert pozostaje bez zmian, czyli upływał w dniu 1 lutego 2023 r. (godzina 10.00). Przed zmianą formularza ofertowego punkt 4 brzmiał: Oświadczamy, że osobą pełniącą funkcję Koordynatora Zespołu Inspektorów Nadzoru będzie Pan/Pani ………………………………….............……, który posiada doświadczenie w kierowaniu lub nadzorowaniu realizacjami spełniającymi wymogi określone w pkt. 24.3 SWZ – zgodnie z poniższym zestawieniem: Nazwa realizacji, lokalizacja, wartość ze wskazaniem zadania polegającego na Pełniona funkcja oraz okres pełnienia Nazwa, adres, dane kontaktowe budowie/przebudowie/rozbudowie oczyszczalni ścieków o wartości robót minimum 5 mln funkcji kierownika robót lub inspektora inwestora zł netto nadzoru 1 3 4 1 1. Funkcja ................................ 1. Nazwa inwestora 1. Nazwa zadania .................................................... ............ 2. Okres pełnienia funkcji 2. Lokalizacja ............................................................ 2. Adres ............ 3. Wartość .............................................................. 2 3. Telefon....................... 1. Funkcja ................................ 1. Nazwa zadania .................................................... 1. Nazwa inwestora ............ 2. Okres pełnienia funkcji 2. Lokalizacja ............................................................ 2. Adres ............ 3. Wartość .............................................................. 3. Telefon....................... 3 1. Funkcja ................................ 1. Nazwa zadania .................................................... 1. Nazwa inwestora ............ 2. Okres pełnienia funkcji 2. Lokalizacja ............................................................ 2. Adres ............ 3. Wartość ........................................................ 3. Telefon....................... Po zmianie punkt 4 formularza ofertowego brzmiał: Oświadczamy, że osobą pełniącą funkcję Koordynatora Zespołu Inspektorów Nadzoru będzie Pan/Pani ………………………………….............……, który posiada doświadczenie w nadzorowaniu realizacjami spełniającymi wymogi określone w pkt. 24.3 SWZ – zgodnie z poniższym zestawieniem: Nazwa realizacji, lokalizacja, wartość ze wskazaniem zadania polegającego na budowie/przebudowie/rozbudowie oczyszczalni ścieków o wartości robót minimum 5 mln zł netto 1 Okres pełnienia funkcji inspektora nadzoru 3 Nazwa, adres, dane kontaktowe inwestora 4 1 4. Nazwa inwestora ............ 4. Nazwa zadania .................................................... 5. Lokalizacja ............................................................ .......................................... 6. Wartość .............................................................. 5. Adres ............ 6. Telefon....................... 2 4. Nazwa zadania .................................................... ...................................... 4. Nazwa inwestora ............ 5. Lokalizacja ............................................................ 5. Adres ............ 6. Wartość .............................................................. 6. Telefon....................... 3 4. Nazwa inwestora ............ 4. Nazwa zadania .................................................... 5. Lokalizacja ............................................................ .......................................... 6. Wartość ........................................................ 5. Adres ............ 6. Telefon....................... Punkt 24.3 SWZ „Zasady oceny kryterium DOŚWIADCZENIE ZAWODOWE KOORDYNATORA ZESPOŁU INSPEKTORA NADZORU „D”:” stanowi, że: „Ocenie podlegać będzie doświadczenie zawodowe na stanowisku inspektora nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych polegające na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru nieprzerwanie przez cały okres trwania inwestycji tj. od dnia jej rozpoczęcia wpisem w dzienniku budowy do dnia sporządzenia końcowego protokołu odbioru robót przy: - 1 zakończonym kontrakcie dotyczącym budowy/przebudowy/rozbudowy oczyszczalni ścieków o wartości robót minimum 5 mln zł netto – zamawiający przydzieli 0 pkt. - 2 zakończonych, realizowanych kontraktów dotyczących budowy/przebudowy/rozbudowy oczyszczalni ścieków o wartości robót minimum 5 mln zł netto każdy – zamawiający przydzieli 20 pkt. - 3 zakończonych, realizowanych kontraktów dotyczących budowy/przebudowy/rozbudowy oczyszczalni ścieków o wartości robót minimum 5 mln zł netto każdy – zamawiający przydzieli 40 pkt. Maksymalnie w tym kryterium Wykonawca może otrzymać 40 pkt. Punkty zostaną przyznane na podstawie oświadczenia złożonego w pkt. 4 formularza ofertowego – tabela (załącznik nr 1 do SWZ). W przypadku nie wypełnienia przez Wykonawcę pkt 4 formularza ofertowego oferta zostanie odrzucona.” W dniu 6 lutego 2023 r. do Zamawiającego wpłynął wniosek jednego z uczestników postępowania tj. firmy ENVI Konsulting G. M., S. L. s.c. o unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający unieważnił Postępowanie. W uzasadnieniu czynności podniósł, że zmiana formularza ofertowego polegała na zawężeniu wymogów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Koordynatora Zespołu Inspektorów Nadzoru” do posiadania doświadczenia w nadzorowaniu, a nie jak pierwotnie wskazano posiadania doświadczenia w kierowaniu lub nadzorowaniu. Poprzez dokonanie zmiany treści SWZ w postaci zmienionego formularza ofertowego w zakresie informacji dotyczących kryterium oceny ofert, na kilka godzin przed upływem terminu składania ofert, przy jednoczesnym braku przedłużenia terminu składania ofert Zamawiający ograniczył wykonawcom możliwość wprowadzenia zmian do treści ich ofert w zakresie informacji wpływających na przyznanie punktów w kryterium „doświadczenie Koordynatora Zespołu Inspektorów Nadzoru”, co znajduje potwierdzenie w złożonych ofertach, gdzie spośród 5 ofert tylko jedna oferta uzyskała maksymalną ilość punktów w tym kryterium. Zamawiający podkreślił, że zgodnie art.286 ust.1 i 3 PZP Zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ , ale w przypadku gdy zmiana treści SWZ jest istotna dla sporządzenia oferty lub wymaga od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą treści SWZ i przygotowanie ofert - Zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny do ich przygotowania. Zamawiający nie przedłużając terminu składania ofert przy równoczesnej zmianie SWZ tak istotnej jak zmiana formularza ofertowego poprzez zawężenie wymogów w kryterium oceny ofert, naruszył przepis art. 286 ust.3 ustawy PZP. Wada ta ze względu na upływ terminu składania ofert jest niemożliwa do 7 usunięcia . Z uwagi na powyższe Zamawiający uznał za uzasadnione unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 PZP, tj. ze względu na to , iż postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Termin składania ofert upływał 1 lutego 2023 r o godzinie 10.00. W Postępowaniu złożono pięć ofert: Nr Nazw a i adres w ykonaw cy oferty 1 KRYTERIUM OCENY OFERT Cena ośw iadczenie zaw odow e koordynatora zespołu brutto inspektora nadzoru (ilość kontraktów ) 193 2 110,00zł Zmieniony formularz Wskazane tylko czynności nadzoru 3 271 Specjalistyczne Biuro Inwestycyj no -Inżynierskie PROSTA707,00zł PROJEKT Piotrkowice, ul. Kielecka 37 26-020 Chmielnik Pierwotny formularz Wskazane tylko czynności nadzoru 1 250 IZBRUK M. R. Zakład Ogólnobudowlany Dziedzice 59 62404 Ciążeń 000,00zł Zmieniony formularz Wskazane tylko czynności nadzoru BIOMASTER A. M. ul. Ochla4 249 075,00zł Morelowa 3 66-006 Zielona Góra Pierwotny formularz Wskazane tylko czynności nadzoru BBF Sp. z o.o. 0 551 040,00zł ul. Dąbrowskiego 461 60-451 Poznań Pierwotny formularz rak danych dotyczących koordynatora ENVI KONSULTING s.c. M. G., Lucyna Stecuła ul. J. Brzechwy 3 49305 Brzeg 2 3 4 5 Zgodnie z art. 16 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 Ustawy : Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 240 ust. 1 Ustawy zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Zgodnie z art. 255 pkt. 6 w zw. z art. 266 Ustawy unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego następuje gdy obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 286 ust.1 i 3 Ustawy zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ, ale w przypadku gdy zmiana treści SWZ jest istotna dla sporządzenia oferty lub wymaga od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą treści SWZ i przygotowanie ofert - Zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny do ich przygotowania. Zgodnie z Art. 457 ust. 1 pkt. 1) Ustawy umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Izba ustaliła, że jakościowe kryterium oceny ofert w postaci doświadczenia zawodowego na stanowisku inspektora nadzoru polegającym na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru na inwestycji referencyjnej Zamawiający opisał w SWZ pkt. 24.3. , który oświadczenie z punktu 4. formularza ofertowego wskazywał jako źródło danych dla przyznania wykonawcy punktów w ramach kryterium. Opis kryterium jest jednoznaczny i zrozumiały i dotyczy wyłącznie doświadczenia nabytego na stanowisku inspektora nadzoru. Formularz ofertowy zawierał wyłącznie wskazanie, co do możliwości zawarcia w nim informacji o doświadczeniu zawodowym zaangażowanej przez wykonawcę osoby na stanowisku koordynatora nadzoru inspektora nadzoru jako realizacji inwestycji referencyjnych w charakterze kierownika robót lub inspektora nadzoru a po zmianie w charakterze inspektora nadzoru. Zmiana formularza ofertowego miała charakter doprecyzowujący zakres oczekiwanych od wykonawców informacji, nie stanowiła zmiany przewidzianego w pkt. 24r SWZ kryterium oceny ofert. Skoro formularz ofertowy w Postępowaniu nie kreował zasad oceny ofert, to zmiana jego treści w punkcie 4 nie pociągała za sobą zmiany kryterium ich oceny i w konsekwencji nie mogła rodzić obowiązku Zamawiającego do zmiany terminu składania ofert, powstającego wyłącznie gdy zmiana SWZ jest istotna dla sporządzenia ofert lub wymaga czasu na zapoznanie się ze zmianą i przygotowania ofert. Skoro zmiana treści SWZ – formularza ofertowego pkt. 4 - nie ma charakteru, z którym ustawodawca, w myśl art. 286 Ustawy, wiąże obowiązek przedłużenia terminu do złożenia ofert i w konsekwencji tegoż obowiązek ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, to czynność 9 unieważnienia postępowania przez Zamawiającego uznać należy za nieuzasadnioną w świetle Ustawy – art. 255 pkt. 6 w zw. art. 457 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 266 Ustawy. Unieważnienie Postępowania jako nieznajdujące oparcia w uzasadnieniu tej czynności przez Zamawiającego ani okolicznościach faktycznych podlegać winno unieważnieniu i Zamawiający winien dokonać badania i oceny ofert. Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) i ust. 3 Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt. 1 zw. z § 5 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący ...………………………….. 10 …

…Sygn. akt: KIO 3513/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 22 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Państwowej Straży Pożarnej w Warszawie postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwoty 7500 z ł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych), uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….….………… Sygn. akt: KIO 3513/25 Uzasadnie nie Komenda Główna Państwowej Straży Pożarnej w Warszawie (zwana dalej: „zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez możliwości negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Usługa telekomunikacyjna dostępu do dedykowanej sieci APN GSM dla Systemu Ostrzegania i Alarmowania Ludności (SOiA) w celu zapewnienia bezpiecznej i niezawodnej komunikacji danych”, numer referencyjny: BF- IV.2371.3.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10 lipca 2025 r., numer ogłoszenia: 2025/BZP 00319174/01. Wykonawca Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) w dniu 18 sierpnia 2025 r. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 w związku z art. 286 ust. 3 ustawy Pzp poprzez niewystarczające przedłużenie terminu składania ofert o czas, który nie pozwala na zapoznanie się z dokonanymi zmianami SW Z, dokonanie weryfikacji możliwości świadczenia usług oraz prawidłowe przygotowanie ofert w kontekście dokonanej przez zamawiającego zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia i wskazania przez zamawiającego konkretnych „Lokalizacji Krytycznych”, w których wymaga on dostępności połączenia z dedykowaną siecią APN W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji SW Z poprzez przedłużenie terminu składania ofert o okres czasu obejmujący minimum 14 dni roboczych, to jest co najmniej do dnia 10 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W dniu 19 sierpnia 2025 r. zamawiający opublikował kopię odwołania na platformie zakupowej prowadzonego postępowania. Żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 19 września 2025 roku zamawiający przekazał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej wniosek o umorzenie wszystkich postępowań odwoławczych wywołanych wniesieniem odwołań w postępowaniu BF- IV.2371.3.2025 - Usługa telekomunikacyjna dostępu do dedykowanej sieci APN GSM dla Systemu Ostrzegania i Alarmowania Ludności (SOiA) w celu zapewnienia bezpiecznej i niezawodnej komunikacji danych wskazując, że w terminie składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, który upłynął w dniu 25 sierpnia 2025 roku nie została złożona żadna oferta. W związku z powyższym zamawiający, działając na podstawie art. 255 pkt 1 ustawy Pzp, dokonał unieważnienia postępowania w całości. Do wniosku zamawiający dołączył informację o unieważnieniu postępowania z dnia 28 sierpnia 2025 roku. Izba, mając na uwadze powyższe ustalenia, uznała, że w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Zgodnie bowiem z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie, na dzień rozpoznawania sprawy przez Izbę, nie istnieje, ponieważ zamawiający dokonał unieważnienia postępowania w całości w dniu 28 sierpnia 2025 roku. Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy też nie. Zatem, postępowanie odwoławcze staje się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia przestał istnieć, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o powołany powyżej przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji dalsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne. Mając powyższe na uwadze Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w oparciu o przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 u s t . 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba nakazała dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7500 zł uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca:……………….……………… …

…Sygn. akt: KIO 3266/25 WYROK z dnia 12 września 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 września 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia roku przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg M-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Woli Węgierskiej (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Pruchnik z siedzibą w Pruchniku orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg M-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Woli Węgierskiejw następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………….………………………… KIO 3266/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Pruchnik z siedzibą w Pruchniku prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym - przetarg nieograniczony, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn.: „Przebudowa drogi gminnej nr 111676R (​ ul. Miodowa) wraz z przebudową mostu na przepust (dz. nr 2217) w m. Pruchnik”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP z dnia 11 czerwca 2025, pod numerem 2025/BZP 00273364/01. Dnia 4 sierpnia 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 i art. 513 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie złożył podmiot Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg M-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Woli Węgierskiej, dalej jako „Odwołujący”. w Odwołujący powziął wiadomość o czynnościach i zaniechaniach Zamawiającego dnia 29 lipca 2025 r., kiedy zamieszczono informację o unieważnieniu postępowania na stronie internetowej Zamawiającego. Termin na złożenie odwołania został zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołanie złożono na czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez unieważnienie postępowania, pomimo braku wystąpienia przesłanek, t.j.: postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia podjętej na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp czynności unieważnienia postępowania, 2)przystąpienie do czynności badania i oceny ofert. Odwołujący zaznaczył, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia, złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Obecnie oferta Odwołującego znajduje się na pierwszej pozycji w klasyfikacjach punktowej. Szkoda, jaką Odwołujący może ponieść w wyniku naruszenia przepisów wyraża się ​w uszczerbku, jakiego Odwołujący może doznać w wyniku nieuzyskania zamówienia (​ t. j.: m.in. utraty zysku). W uzasadnieniu zarzutów podano, że Zamawiający 29 lipca r. poinformował o​ unieważnieniu postępowania z uwagi na „rozbieżność pomiędzy obmiarem wskazanym ​ załączniku nr 7 do SW Z kosztorys ofertowy do wyceny - branża sanitarna- element 2. Przebudowa sieci gazowych s/c w a projektem wykonawczym branży sanitarnej stanowiącej załącznik nr 8 do SWZ - dokumentacja projektowa.” Zamawiający przewidział kosztorysową formę wynagrodzenia - § 9 projektowanych postanowień umownych załącznik nr 2 do SW Z. Wykonawcy składający ofertę zobowiązani byli do złożenia wraz z ofertą wg załącznika nr 7 do SWZ kosztorysu ofertowego. Postanowienia SWZ w rozdz. XIV wprost określały sposób obliczenia ceny, cyt.: „(…) a)Cena za realizację zamówienia zostanie wyliczona przez wykonawcę na podstawie kosztorysu ofertowego zał. nr 7 do swz (rozliczenie kosztorysowe) lub jak wskazano poniżej wg wzoru wypełnionej tabeli.: podstawa wyceny (kolumna 2), opis pozycji (kolumna 3), jednostka obmiarowa (kolumna 4), cena jednostkowa netto (kolumna 5), wartość netto (kolumna 6 równa się 4 x 5). b)W przypadku uszczegółowień i/lub zmian do pozycji przedmiarów wprowadzonych przez Zamawiającego w wyniku zapytań wykonawców należy wszelkie wprowadzone modyfikacje uwzględnić w cenie jak również w opisach przedmiarowych. c)Od zsumowanych wartości netto (jw. ust. 1 pkt. a) dla poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego tj. od całości wartości netto należy obliczyć wartość podatku VAT (oraz wpisać w miejsce „……” stawkę podatku) i wartość brutto. Tak obliczoną, w kosztorysie ofertowym, w poszczególnych arkuszach (4 szt.), wartości brutto z czterech arkuszy należy dodać do siebie i wpisać (przenieść) ogólną wartość za wykonanie robót do Formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ. d)Każdy z wykonawców może zaproponować tylko jedną cenę obejmującą całość zamówienia. Nie prowadzi się żadnych negocjacji w sprawie ceny. e)Tak podana cena jako cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie wymagania zamawiającego określone w swz. Podstawa wyliczenia ceny ofertowej powinna być dla wykonawcy jego własna, oparta na rachunku ekonomicznym kalkulacja. f)Zamawiający nie dopuszcza przedstawienia ceny w kilku wariantach, ​ w zależności od zastosowanych rozwiązań. W przypadku przedstawienia ceny w taki sposób oferta zostanie odrzucona. 2.Cena musi być wyrażona w złotych polskich (PLN) niezależnie od wchodzących w jej skład elementów. Cena powinna być wyrażona w wartościach dodatnich. Nieuzasadnione podanie przez Wykonawcę wartości ujemnej ceny jednostkowej może spowodować odrzucenie oferty przez zamawiającego. 3.Ceny jednostkowe oraz wartości netto, brutto i wartość podatku VAT należy podać z dokładnością z dokładnością do 1 gr, tj. zaokrągloną do dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z zasadami zaokrąglania liczb tj. np. trzecia cyfra po przecinku od 5 w górę powoduje zaokrąglenie drugiej cyfry po przecinku w górę o 1. Jeżeli trzecia cyfra po przecinku jest niższa od 5, to druga cyfra po przecinku nie ulegnie zmianie. 4.W przypadku wystąpienia w pozycjach kosztorysowych „krotności”, Wykonawca podaje cenę jednostkową uwzględniającą już „krotność”, ponieważ obmiar x cena jednostkowa = wartość netto danej pozycji (…)”. W ust. 5 § 9 projektowanych postanowień umownych, wskazano, że „W przypadku, gdy w trakcie wykonywania robót okaże się, że przedmiar robót nie uwzględniał wszystkich robót koniecznych do wykonania na podstawie dokumentacji projektowej albo występują inne rozbieżności pomiędzy przedmiarem a dokumentacja projektową Wykonawca zobowiązany jest do poinformowania niezwłocznie Zamawiającego. Roboty te zostaną rozliczone na podstawie protokołu konieczności podpisanego przez kierownika budowy i inspektora nadzoru przy wykorzystaniu cen jednostkowych z kosztorysu uproszczonego ofertowego i/lub nośników cen, na podstawie których sporządzono kosztorys ofertowy. W przypadku braku danej pozycji (zamiennej i/lub nowej) ceny uzgodnione zostaną przez strony umowy na podstawie udokumentowanych cen materiałów nie wyższych niż średnie ceny rynkowe i/lub materiałów dla województwa podkarpackiego opublikowane w Wydawnictwie np. Sekocenbud dla kwartału, w którym wykonywane były roboty i/lub nośników cen podanych w kosztorysie ofertowym przez Wykonawcę”. Dokonane przez Zamawiającego unieważnienie stoi w jednoznacznej sprzeczności z​ przywołanym ust. 5 § 9 projektowanych postanowień umownych, gdzie Zamawiający przewidział, iż w przypadku rozbieżności pomiędzy przedmiarem, a dokumentacją projektową roboty te zostaną rozliczone na podstawie protokołu konieczności przy wykorzystaniu cen jednostkowych z kosztorysu uproszczonego ofertowego. Bezsprzecznie to postanowienie umowne wpisuje się także w charakter wynagrodzenia kosztorysowego, o którym mowa w art. 629 Kodeksu cywilnego, nadto tak sformułowane wypełnia dyspozycje zawarte w art. 65 kc. Stosownie do art. 629 k.c., zdanie pierwsze jeżeli strony określiły wynagrodzenie na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów (wynagrodzenie kosztorysowe), a w toku wykonywania dzieła zarządzenie właściwego organu państwowego zmieniło wysokość cen lub stawek obowiązujących dotychczas w obliczeniach kosztorysowych, każda ze stron może żądać odpowiedniej zmiany umówionego wynagrodzenia. Nie dotyczy to jednak należności uiszczonej za materiały lub robociznę przed zmianą cen lub stawek. Jak wynika także z projektowanych postanowień umownych: „Ostateczna wysokość wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy zostanie ustalona w oparciu o kosztorys powykonawczy sporządzony na podstawie faktycznie zrealizowanych ilości robót oraz cen jednostkowych z kosztorysu uproszczonego ofertowego.” Odwołujący przywołał wyrok SA w Gdańsku z dnia 26 lutego 2016 r., sygn. akt V ACa 381/15:„Natomiast w modelu kosztorysowym strony uzgadniają, że podstawą ustalenia wysokości wynagrodzenia stanowi zestawienie planowanych prac i przewidywanych kosztów ze wskazaniem określonych cen jednostkowych, stawek i jednostek obmiarowych. Cechą charakterystyczną tego wynagrodzenia jest to, że ma ono charakter wynikowy, jego wysokość jest zależna od rozmiaru świadczenia wykonanego przez przyjmującego zamówienie i zostaje wyliczona według cen i stawek przyjętych w kosztorysie.” Powszechnie przyjmuje się, że proces wykładni oświadczenia woli polega na ustaleniu jego znaczenia. Celem wykładni jest odtworzenie intencji (rzeczywistej woli) podmiotów składających oświadczenie woli, a jednocześnie ustalenie miarodajnego z prawnego punktu widzenia znaczenia oświadczenia woli, potrzebnego dla określenia praw lub obowiązków podmiotów (Z. Radwański, K. Mularski [w:] System Prawa Prywatnego, t. 2, red. Z. Radwański, 2019, s. 70). Z art. 65 § 1 k.c. wynika nakaz brania pod uwagę przy wykładni oświadczenia woli zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów. „Zasady współżycia społecznego” są zgodnie rozumiane jako nakaz takiego uregulowania treści stosunku prawnego, które nie będzie sprzeczne z przyjętymi w danym miejscu i czasie w społeczeństwie normami słusznościowymi, czyli normami uczciwego i lojalnego postępowania, dobrej wiary, dobrych obyczajów, uczciwego obrotu (Por. M. Safjan, Klauzule generalne w prawie cywilnym, PiP 1990/11, s. 48; T. Justyński, Nadużycie prawa w polskim..., s. 112.). Zgodnie z wyrokiem SA w Lublinie dnia 29 września 2021 r., sygn. akt I AGa 124/20:„Wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, jak też nakazują dokonywanie wykładni oświadczeń woli i tłumaczenie ich stosownie do okoliczności, w jakich zostały złożone. Nawet pozew może być uznany za takie oświadczenie woli o wypowiedzeniu umowy, czy odstąpieniu od niej, chociaż przecież w pozwie zwykle zawarte jest jedynie żądanie zapłaty i przytoczenie przyczyn.” Podstawowe znaczenie w praktyce dokonywania wykładni oświadczeń woli ma uchwała SN (z dnia 29 czerwca 1995 r., sygn. akt III CZP 66/95) powszechnie akceptowana w orzecznictwie Sądu Najwyższego, zgodnie z którą interpretując oświadczenia woli według polskiego systemu prawnego, należy stosować kombinowaną metodę wykładni, która obejmuje dwie fazy wykładni. W fazie pierwszej należy ustalić sens oświadczenia woli (zarówno z punktu widzenia nadawcy, jak i adresata oświadczenia). W przypadku rozbieżności w rozumieniu przez strony złożonego oświadczenia należy w fazie drugiej (obiektywnej) ustalić, jak adresat oświadczenia je zrozumiał i jak zrozumieć powinien. Odwołujący przywołał także postanowienie SN z dnia 25 maja 2023 r., sygn. akt I CSK 507/23:„Na tle art. 65 k.c. przyjmuje się kombinowaną metodę wykładni, która w przypadku oświadczeń woli składanych innej osobie, przyznaje pierwszeństwo temu znaczeniu oświadczenia, jakie rzeczywiście nadawały mu obie strony w chwili jego złożenia (wykładnia subiektywna). Ten sens oświadczenia woli uznaje się za wiążący. Priorytet stosowania wykładni subiektywnej wynika z art. 65 § 2 k.c. Dopiero, gdyby się okazało, że strony różnie rozumiały treść złożonego oświadczenia woli, to za prawnie wiążące należy uznać znaczenie oświadczenia woli ustalone według wykładni obiektywnej. W tej fazie wykładni treści umowy potrzeba ochrony adresata oświadczenia woli przemawia za tym, aby było to znaczenie oświadczenia, które jest dostępne adresatowi przy założeniu starannych z jego strony zabiegów interpretacyjnych. Potwierdza to nakaz zawarty w art. 65 § 1 k.c., aby oświadczenie woli tłumaczyć tak, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których zostało ono złożone, zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje.”. Analogicznie SA w Warszawie w wyroku z dnia 28 czerwca 2021 r., sygn. akt VII AGa 766/19, cyt.: „Na tle art. 65 § 1 i 2 k.c. przyjmuje się kombinowaną metodę wykładni, która w przypadku oświadczeń woli składanych innej osobie, przyznaje pierwszeństwo temu znaczeniu oświadczenia, jakie rzeczywiście nadawały mu obie strony w chwili jego złożenia. Ten sens oświadczenia woli uznaje się za wiążący. Priorytet stosowania wykładni subiektywnej wynika zaś z art. 65 § 2 k.c. Jeżeli okaże się, że strony nie przyjmowały tego samego znaczenia oświadczenia woli konieczne jest przejście do wykładni obiektywnej, tj. ustalenia właściwego sensu oświadczenia woli na podstawie przypisania normatywnego, czyli tak jak adresat oświadczenia woli rozumiał to oświadczenie lub powinien je rozumieć.” Odwołujący w pełni podzielił stanowisko zaprezentowane periodyku w przetargach.pl „Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 i 6”, gdzie podano, że „Wykładnia celowościowa przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda niedająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp ogranicza katalog podstaw do unieważnienia postępowania wyłącznie do podstaw wskazanych w treści art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Brak jest bowiem odpowiednika art. 146 ust. 6 nieobowiązującej ustawy Pzp2004 (możliwość wystąpienia do sądu przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania). Możliwość unieważnienia umowy została zatem ograniczona wyłącznie do okoliczności wskazanych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp.”. W ocenie Odwołującego rzekoma wada przedmiotowego postępowania nie znajduje się w zamkniętym katalogu przesłanek określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp umożliwiających Zamawiającemu unieważnienie postępowania. Zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść art. 255 pkt 6 Pzp powiela brzmienie art. 93 ust. 1 pkt 7 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp z​ 2004 r.), jednak z uwagi na zmianę stanu prawnego dotyczącego podstaw unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego do jego wykładni dotychczasowe orzecznictwo znajduje zastosowanie jedynie w części. Zachowuje pełną aktualność w obecnym stanie prawnym ugruntowany pogląd orzecznictwa, że obowiązkiem zamawiającego jest unieważnienie postępowania w każdym przypadku, jeśli łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1.dojdzie do naruszenia przepisów Pzp regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), 2.wada musi być niemożliwa do usunięcia, 3.wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Teza ta jest wyrażona m.in. w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z 28 lutego 2022 r. (KIO 423/23) oraz z 24 marca 2022 r. (KIO 667/22). Łączne spełnienie wymienionych przesłanek oznacza, że nieziszczenie się choć jednej z nich uniemożliwia unieważnienie postępowania. Konieczne jest przy tym wystąpienie związku przyczynowo skutkowego między zaistniałą wadą a niemożnością zawarcia umowy. Do unieważnienia postępowania dochodzi wyłącznie wtedy, gdy zamawiający nie może dokonać czynności sanującej popełnione uchybienie, która umożliwiłaby mu kontynuowanie postępowania w sposób wolny od wad. Tylko bowiem w takim przypadku zawarcie umowy nastąpi zgodnie z art. 17 ust. 2 Pzp. Pierwsza z przesłanek w art. 255 pkt 6 Pzp dotyczy obarczenia postępowania wadą. Istotne jest przy tym, że wada powinna polegać na naruszeniu przepisów ustawy i odnosić się do postępowania o udzielenie zamówienia. Za wadę postępowania uzasadniającą jego unieważnienie orzecznictwo uznaje przede wszystkim błędy popełnione w dokumentacji postępowania. Ujawnione w orzecznictwie przykłady wad postępowania stanowiących podstawę jego unieważnienia dotyczą opisu przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy zamawiający nie spełnił wymagań wynikających z art. 99 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i​ zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W trakcie obowiązywania pzp z 2004 r. w orzecznictwie Izby wykształcił się pogląd, który zachowuje aktualność również na gruncie obowiązującej ustawy. Zgodnie z nim niejasność lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia może stanowić podstawę unieważnienia postępowania. O braku jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia nie można natomiast mówić w sytuacji, gdy zamawiający konstruuje opis, który nie odzwierciedla jego rzeczywistych potrzeb (wyrok KIO z 12 sierpnia 2021 r., KIO 2309/21). Przepis ust. 5 § 9 projektowanych postanowień umownych nakazuje Zamawiającemu usuwanie ewentualnych rozbieżności pomiędzy przedmiarem a dokumentacją projektową. Projektowane postanowienia umowne jako jeden z dokumentów zamówienia bezsprzecznie stanowi uzupełnienie dla SW Z w przedmiotowym zakresie. Zaznaczenia wymaga, że ugruntowane orzecznictwo KIO jednoznacznie określa, że Wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych skutków błędów Zamawiającego, a bezsprzecznie byłaby nim czynność dokonania unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy inny dokument zamówienia statuuje postępowanie w przypadku wystąpienia błędu spowodowanego przez Zamawiającego. Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę ​ postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Unieważnienie całego postępowania z powodu w nieusuwalnej wady godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i​ naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Fakt ogłoszenia przez Zamawiającego kolejnego postępowania i wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej nie zmienia sytuacji Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Na moment złożenia odwołania Odwołujący pozbawiony był możliwości uzyskania zamówienia, natomiast wysokość szkody możliwej do poniesienia materializuje się w utracie zysku z uzyskania zamówienia i dodatkowo ​ konieczności obniżenia ceny w następnym postępowaniu. w W aktach postępowania nie zarejestrowano zgłoszenia przystąpienia po żadnej ze stron. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, gdzie wnosił o jego oddalenie w całości. Twierdzenie Odwołującego jakoby jego oferta znajdowała się na pierwszej pozycji ​ klasyfikacji punktowych jest nieprawdziwa, ponieważ Zamawiający przyznaje punkty po badaniu i ocenie ofert z w uwzględnieniem kryteriów oceny i wag tych kryteriów, zgodnie z​ zapisami SW Z Rozdział XVI tj. cyt. 1. „ Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która będzie miała najwyższą wartość, wyrażoną w punktach, z uwzględnieniem kryteriów oceny, wymienionych poniżej. Zamawiający przy wyborze oferty będzie kierował się następującymi kryteriami: 1)cena – 60 % … 2) okres gwarancji i rękojmi na wykonane roboty – 40 % ….. 2. Komisja przetargowa oceni oferty sumując punkty uzyskane z poszczególnych kryteriów. Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska najwyższą liczbę punktów (P), będącą sumą punktów przyznanych w poszczególnych kryteriach: ….” W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, nie przyznał punktów, a unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP. W postępowaniu w SW Z w Rozdziale III. Opis przedmiotu Zamówienia, Zamawiający wskazał m.in.: „…Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz zakres robót został określony w załączniku nr 8 do SW Z tj. dokumentacja techniczna oraz w przedmiarze robót/ kosztorys ofertowy w Excelu do W YCENY stanowiący załącznik nr 7 do SWZ (4 Arkusze), który Wykonawca winien wycenić i dołączyć do oferty…”. Po otwarciu ofert, w trakcie badania i oceny 8 złożonych ofert Zamawiający zauważył rozbieżność pomiędzy obmiarem wskazanym w załączniku nr 7 do SW Z kosztorys ofertowy do wyceny – branża sanitarna- element 2. Przebudowa sieci gazowych s/c a projektem wykonawczym branży sanitarnej stanowiącej załącznik nr 8 do SW Z – dokumentacja projektowa. Do tej części postępowania nie wpłynęły zapytania. Oferty złożyło ośmiu Wykonawców dokonując wyceny pozycji kosztorysowych w załączniku nr 7 do SWZ ​ elemencie 2. Przebudowa sieci gazowych s/c branży sanitarnej poz. 4 - Montaż rurociągów z rur polietylenowych w (HDPD) o śr. nominalnej 63 mm z rur w zwojach PE100 SDR11 RT typ 2 następująco: Tabela dotyczy wyceny Oferentów poz. 4 w elemencie 2 załącznika nr 7 do SWZ – kosztorys ofertowy: Oznaczenie oferty/ oferenta jedn. obm. Obmiar cena jednost. netto wartość netto 1 m 0,023 112,75 2,59 2 m 0.023 250000.00 5750.00 3 m 0,023 3000,00 69,00 4 m 0,023 900000,00 20700,00 5 m 0,023 590391,56 13579,01 6 m 0,023 272,00 6,26 7 m 23,000 107,63 2475,49 8 m 0,023 300,00 6,90 Opracowanie własne członków komisji przetargowej W ocenie Zamawiającego wezwanie Wykonawców do wyjaśnień treści złożonej oferty dla spornego elementu byłoby bezzasadne. Przyjęcie zasady nadrzędności dokumentacji projektowej nad przedmiarem robót nie dawało podstaw do poprawienia oferty w taki sposób, aby usunąć wadę. Dodatkowo, projekt wykonawczy wskazywał na montaż rurociągu w ilości 22,90 m (tj. ok. 0,023 km), podczas gdy kosztorys ofertowy (załącznik nr 7 do SW Z) podawał ilość 0,023 m. Ta znacząca rozbieżność w dokumentacji uniemożliwiała porównanie ofert. Z kolei dokonanie poprawy innej omyłki doprowadziłoby do sytuacji, w której zmiana ​ ofercie/ofertach spowodowałaby wytworzenie zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli Wykonawców, co w w ocenie Zamawiającego prowadziłoby do naruszenia zakazu prowadzenia negocjacji z Wykonawcami w zakresie przedłożonych ofert. Zamawiający nie posiada nieograniczonej swobody w ustaleniu zakresu dokonywanej poprawy a​ w szczególności dokonywania samodzielnego wyliczania poszczególnych wartości wycenionych przez Wykonawców pozycji, co do której stwierdzono istotną rozbieżność, nieścisłość (tak wyroku KIO 1046/23). Ponadto wystąpienie rozbieżności w dokumentach SWZ potwierdziło różnice ​ ofertach wszystkich Wykonawców zobrazowane w tabeli dotyczącej wyceny dla poz. 4 w ​ elemencie 2 załącznika nr 7 do SW Z – kosztorys ofertowy nie tylko co do ilości/ obmiaru (wycena 23 m i 0,023m), ale w również co do wyceny jednostkowej mieszczącej się ​ przedziale od 107,63 zł za metr montażu rurociągu do 900 000,00 zł za metr. w Zamawiający podzielił stanowisko Izby wyrażone w orzeczeniu KIO nr 847/23 z dnia 12 kwietnia 2023 r., że„… wady w opisie przedmiotu zamówienia nie mogły zostać konwalidowane i były nieusuwalne w wyniku działań zamawiającego polegających na próbach „uzdrowienia” ofert wykonawców w trybie art. 223 ustawy Pzp poprzez wyjaśnienia ich treści oraz ewentualne ich poprawienie, bowiem w istocie prowadziłoby to do zmian w tych ofertach”. Zamawiający ocenił, iż wada postępowania skutkująca jego unieważnieniem jest wadą istotną, nieusuwalną dodatkowo „wypaczającą” ewentualny wynik rozstrzygnięcia a jej występowanie ma wpływ na możliwość zawarcia umowy. W związku z powyższym Zamawiający skonstatował, że rozbieżności występujące ​ dokumentach postępowania uniemożliwiają porównanie ofert i mogłyby stanowić przesłankę unieważnienia umowy na w podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, ponieważ jest takim naruszeniem przepisów, które ma znaczenie dla sporządzenia ofert. Odnosząc się do uwag Odwołującego w kwestii kosztorysowej formy wynagrodzenia i​ powoływania na zapisy § 9 ust. 5 projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik nr 2 do SW Z, należałoby wskazać, że Odwołujący zdaje się nie zauważać zapisów w nich zawartych tj. „…W przypadku, gdy w trakcie wykonywania robót okaże się, że przedmiar robót nie uwzględniał wszystkich robót koniecznych do wykonania na podstawie dokumentacji projektowej albo występują inne rozbieżności pomiędzy przedmiarem, a dokumentacja projektową ……. Roboty te zostaną rozliczone na podstawie protokołu konieczności podpisanego przez kierownika budowy i inspektora nadzoru przy wykorzystaniu cen jednostkowych z kosztorysu uproszczonego ofertowego i/lub nośników cen, na podstawie których sporządzono kosztorys ofertowy….”; pomija również w § 9 ust. 4, zapis, który podkreśla, że „…Ostateczna wysokość wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy zostanie ustalona w oparciu o kosztorys powykonawczy sporządzony na podstawie faktycznie zrealizowanych ilości robót oraz cen jednostkowych z kosztorysu uproszczonego ofertowego…”. Przyjmując uzasadnienie Odwołującego, Zamawiający winien pominąć fakt zauważenia na etapie badania i oceny ofert rozbieżności w obmiarze wskazanym w załączniku nr 7 do SW Z kosztorys ofertowy do wyceny – branża sanitarna- element 2. Przebudowa sieci gazowych s/c a projektem wykonawczym branży sanitarnej stanowiącej załącznik nr 8 do SW Z – dokumentacja projektowa, „bezrefleksyjnie” odrzucić oferty konkurencyjnych Wykonawców, przyjąć wycenę Odwołującego zastosowaną w przedłożonej ofercie w elemencie 2. Przebudowa sieci gazowych s/c branży sanitarnej poz. 4 - Montaż rurociągów z​ rur polietylenowych (HDPD) o śr. nominalnej 63 mm z rur w zwojach PE100 SDR11 RT typ 2 wynoszącą 0,023 m x 250 000,00 zł = 5750 zł, ponieważ gdy ….w trakcie wykonywania robót okaże się, że ….. występują inne rozbieżności pomiędzy przedmiarem, a dokumentacja projektową…. przy rozliczeniu kosztorysowym „…Ostateczna wysokość wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy zostanie ustalona w oparciu o kosztorys powykonawczy sporządzony na podstawie faktycznie zrealizowanych ilości robót oraz cen jednostkowych z​ kosztorysu uproszczonego ofertowego…”, tj. montaż rurociągu zgodnie z dokumentacją projektową wynosi 22,9 m (ok. 23 m) x cena z kosztorysu ofertowego Odwołującego wynosząca za 1 m=250 000,00 zł spowoduje, że Zamawiający winien będzie zapłacić Wykonawcy przy kosztorysowym rozliczeniu kwotę za montaż 23 m rurociągu przy cenie jedn. za metr=250 000,00 zł ponad 5,7 mln zł. W ocenie Zamawiającego mogłoby to narazić Gminę Pruchnik na nieracjonalnie duże koszty finansowe a Burmistrza Pruchnika na zarzut naruszenia dyscypliny finansów publicznych i niewłaściwego gospodarowania środkami publicznymi. Niezrozumiałym dla Zamawiającego jest również twierdzenie Odwołującego „Natomiast szkoda, jaką Odwołujący może ponieść w wyniku naruszenia przepisów p.z.p., polegającego na zaniechaniu odrzucenia ofert konkurencyjnych Wykonawców, wyraża się w uszczerbku, jakiego Odwołujący może doznać w wyniku nieuzyskania zamówienia (t. j.: m.in. utraty zysku). Powyższe czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 p.z.p. do wniesienia niniejszego odwołania”. Zamawiający pragnie podkreślić, że zawsze dba o najwyższą jakość stosowania procedur zamówień publicznych w zgodzie i na podstawie art. 16 ustawy PZP. Przestrzega zasad udzielania zamówień publicznych, przede wszystkim zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzystości, transparentności zamówień. Sugestia Odwołującego o odrzuceniu ofert konkurencyjnych Wykonawców stoi ​ sprzeczności do zasad i w swojej istocie jest bezpodstawna, ponieważ zauważona przez Zamawiającego na etapie w oceny i badania ofert rozbieżność uniemożliwiała porównanie wszystkich złożonych ofert. W ocenie Zamawiającego uzasadnienie faktyczne zawarte w zawiadomieniu o​ unieważnieniu postępowania i przytoczone w przedmiotowym piśmie wyczerpuje temat. Zamawiający poinformował, że z uwagi na przyznane środki finansowe z​ rezerwy na uzupełnienie dochodów jednostek samorządu terytorialnego decyzją Ministra Finansów i Gospodarki (decyzja nr STS.4751.12.2025.1 z dnia 12.08.2025 r. w załączeniu do pisma) oraz harmonogram realizacji inwestycji pn. „Przebudowa drogi gminnej nr 111676R (​ ul. Miodowa) wraz z przebudową mostu na przepust (dz. nr 2217) w m. Pruchnik” wynikający z przyznanego dofinansowania oraz ryzyko utraty środków publicznych, Gmina Pruchnik była zobowiązana do niezwłocznego podjęcia działań zmierzających do wyboru Wykonawcy, udzielenia zamówienia publicznego i realizacji robót. W dniu 12.08.2025 r. Zamawiający ogłosił kolejne postępowanie (ogłoszenie nr 2025/BZP 00373025/01 z dnia 2025-08-12 w załączeniu do pisma) informując o tym fakcie Wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu nr IZ 271/8/2025 będącym przedmiotem odwołania. Nowe postępowanie obejmuje zmodyfikowany zakres rzeczowy zamówienia ​ stosunku do postępowania będącego przedmiotem odwołania. Tym samym przedmiot zamówienia uległ zmianie, a w postępowanie nr IZ 271/12/2025 ma charakter niezależny od postępowania nr IZ271/8/2025. W dniu 04.09.2025 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu nowym postępowaniu. Biorąc pod uwagę kryteria, oferta Odwołującego uznana została za najkorzystniejszą. Zgodnie z art. 262 PZP unieważnienie postępowania nie pozbawia Zamawiającego prawa do wszczęcia nowej procedury. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku KIO 1155/14 z dnia 23 czerwca 2014 r. wskazuje, że zamiar ogłoszenia kolejnego przetargu potwierdza, że zamówienie jest nadal potrzebne, a rozpoczęcie nowego postępowania bezpośrednio po unieważnieniu, w celu zachowania terminów realizacji i uniknięcia utraty dofinansowania, nie narusza PZP. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający podtrzymał stanowisko, iż unieważnienie postępowania było w pełni uzasadnione. Co więcej, fakt, iż Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę w nowym postępowaniu, podważa fundamentalną przesłankę wniesienia odwołania, jaką jest naruszenie interesu w uzyskaniu zamówienia. Na podstawie przekazanej dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Odwołujący i​ Zamawiający prawidłowo przedstawili stan faktyczny i nie zachodziła konieczność czynienia przez Izbę dodatkowych ustaleń. Biorąc pod uwagę ustalenia i stanowiska Stron Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Obecne brzmienie przepisu tożsame jest z regulacją zawartą w ustawie Pzp2004, t​ ym samym aktualne pozostają tak stanowisko doktryny oraz orzecznictwo wypracowane na kanwie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy. Zgodnie z dorobkiem orzeczniczym i stanowiskiem wypracowanym przez doktrynę unieważnienia postępowania stanowi wyjątek od ogólnej reguły prowadzenia postępowania ​ celu zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Zamknięty katalog podstaw unieważnienia w postępowania nie podlega regułom wykładni rozszerzającej. Na początku rozważań niewątpliwie podkreślenia wymaga także, że opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najważniejszych elementów przygotowania postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, mającym zasadnicze znaczenie dla osiągnięcia celu tego postępowania, tj. zawarcia ważnej umowy w sprawie jego wykonania. W art. 99 ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie wskazano, że przedmiot zamówienia powinien zostać opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przez „opis jednoznaczny” należy rozumieć opis niebudzący wątpliwości (opis precyzyjny). Z kolei „opis wyczerpujący” winien oznaczać opis szczegółowy oraz wszechstronny. Jednym z podstawowych obowiązków zamawiającego jest prawidłowe sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający sporządzając opis przedmiotu zamówienia nie może pominąć żadnych informacji mających wpływ na sporządzenie oferty. Jednoznaczne określenie przedmiotu zamówienia decyduje o tym, czy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego można uznać za czyniące zadość podstawowym zasadom wymaganym przez przepisy ustawy Pzp, w tym zasadzie przejrzystości postępowania. ​Ma na celu umożliwienie wykonawcom właściwego zorientowania się i wzięcia pod uwagę przy przygotowywaniu ofert, jakie są oczekiwania zamawiającego względem ofert składanych ​ postępowaniu (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2022 r., sygn. KIO 169/22). Istoty przepisu art. 99 w ustawy Pzp należy upatrywać w takim szczegółowym i​ dokładnym określeniu przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować, czego zamawiający oczekuje (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. KIO 3718/21). W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający opisał przedmiot zamówienia przez dokumentację techniczną oraz w przedmiar robót/ kosztorys ofertowy w Excelu do wyceny przez Wykonawców. Wykonawcy zobowiązani byli wycenić roboty w kosztorysie ofertowym i​ dołączyć go do oferty. Odwołujący nie polemizował, że między treścią dokumentacji projektowej a treścią kosztorysu ofertowego zachodzi rozbieżność w pozycji wskazanej przez Zamawiającego ​ informacji o unieważnieniu postępowania. Zdaniem Odwołującego ta rozbieżność może być usunięta na etapie w realizacji umowy. Kluczowe jest więc pytanie, czy taka rozbieżność może prowadzić do unieważnienia postępowania. Odwołujący zapomina bowiem, że zanim dojdzie do etapu realizacji umowy, obowiązkiem Zamawiającego jest badanie i ocena poprawności ofert. Zamawiający musi sprawdzić, czy oferty odpowiadają wymogom SW Z, są sporządzone zgodnie z wymogami SW Z, odnoszą się do tego samego zakresu świadczenia, w jednolity sposób traktują opis przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie przyjmuje się, że niejasność lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia może stanowić podstawę unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2022 r., sygn. KIO 3733/21; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2021 r., sygn. KIO 913/21; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 czerwca 2021 r., sygn. KIO 1343/21). Przyjmuje się, że przedmiotowa nieprawidłowość skutkuje naruszeniem art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, prowadząc do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a​ także pozostaje w sprzeczności z zasadą przejrzystości. Co więcej, takie rozwiązanie jest sprzeczne z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, który nakłada na zamawiającego wymóg jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia (tak wyrok KIO, sygn. KIO 610/23). ​W orzeczeniach Izby zwraca się uwagę, że: „Opis przedmiotu zamówienia, który obarczony jest takimi brakami, które prowadzą do nieporównywalności ofert, stanowiłby przesłankę unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, ponieważ jest takim naruszeniem przepisów, które ma znaczenie dla sporządzenia ofert”. W ocenie Izby z taką nieporównywalnością ofert mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Jak obrazuje zestawienie przygotowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, rozpiętość w wycenie spornej pozycji jest znacząca w poszczególnych ofertach. Nie ma jednej reguły tej wyceny, którą dałoby się wyprowadzić dla złożonych ofert i na jej podstawie dokonać poprawy innych omyłek. Wbrew twierdzeniom Odwołującego poprawienie tych omyłek nie może polegać na prostym przemnożeniu właściwej liczby jednostek z​ odpowiednią miarą tych jednostek przez podane ceny jednostkowe. Wyniki otrzymane dla poszczególnych ofert są tak znacząco różne przy zaoferowanych stawkach za inną jednostkę miary, że taka poprawka doprowadziłaby do istotnej różnicy w cenach ofertowych (nawet kilkukrotnie wyższe ceny niż podane przez Wykonawców), co jest przesłanką negatywną dla poprawy innej omyłki. Możliwość poprawy istnieje, gdy nie doprowadzi ona do istotnych zmian w treści oferty. Wykonanie przedmiotu zamówienia za 2 mln zł a za 20 mln zł jest istotną zmianą. Poza tym, oferty z nowymi cenami nie mieszczą się w budżecie Zamawiającego, więc sama poprawa i tak prowadziłaby do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający na obecnym etapie postępowania nie może naprawić rzeczonych wad. Stanowiłoby to naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, gdyby Zamawiający pytał Wykonawców, które elementy oświadczenia woli mają charakter prawidłowy dla wyceny. Ponadto na tym etapie postępowania nie jest dopuszczalna już zmiana treści SW Z. Zgodnie z art. 286 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający w uzasadnionych przypadkach może zmienić treść SW Z, lecz przed upływem terminu składania ofert. Co więcej stwierdzić należy, że wada ta jest na tyle istotna (nie ma charakteru marginalnego), że uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W doktrynie, jak i w orzecznictwie, przyjmuje się, że jako wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy niepodlegającej unieważnieniu można zakwalifikować „niezgodność między opisem przedmiotu zamówienia a załącznikami, rozbieżności w dokumentacji postępowania dotyczące opisu przedmiotu zamówienia i sposobów wypełnienia załączników technicznych oraz ich zakresów, opis przedmiotu utrudniający uczciwą konkurencję lub taki, który powoduje, że nie można dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty, niewłaściwe/nierzetelne przygotowanie formularza ofertowego, który pozwala na różną jego interpretację przez wykonawców i odmienne jego wypełnienie, co może prowadzić do nieporównywalności ofert” (Proces udzielania zamówień publicznych na podstawie nowego prawa zamówień publicznych. Komentarz praktyczny z orzecznictwem, red. M. Śledziewska, Legalis 2021). Katalog sytuacji powodujących unieważnienie umowy został zawarty w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 kwietnia 2022 r. (sygn. KIO 909/22) stwierdziła, że: „Dokonanie opisu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 ustawy z​ dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych w związku z art. 16 pkt 1 tej ustawy stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. W niniejszym postępowaniu wada dotycząca opisu przedmiotu zamówienia jest na tyle znacząca, że pomiędzy wystąpieniem tej wady postępowania, a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu, występuje związek przyczynowo-skutkowy. Zamawiający na podstawie sporządzonego opisu przedmiotu zamówienia nie może wybrać najkorzystniejszej oferty. Same zaś postanowienia wzoru umowy o stosowaniu wynagrodzenia kosztorysowego mają znaczenie wtórne dla rozbieżności w opisie wynikającej z treści dokumentacji technicznej i treści kosztorysu. To, że Zamawiający przewidział rozliczenie kosztorysowe przy wykonaniu prac nie zwalnia go z obowiązku merytorycznej oceny poprawności ofert. Jeżeli zaś widać, że w danym elemencie każdy z Wykonawców przyjął inną metodę wyceny, to nie można stwierdzić, która z tych metod jest poprawna. Nawet jeżeli później możliwe byłoby rozliczenie danej pozycji przy zastosowaniu kosztorysu powykonawczego. Co więcej, dla Izby nie jest zrozumiałym, dlaczego Zamawiający miałby przyjąć, że zawyżona cena jednostkowa (czemu Odwołujący nie zaprzeczał) jest prawidłowa i​ dokonywać zawyżonej płatności na rzecz Odwołującego. Taki zamysł wydaje się forsować Odwołujący twierdząc, że oferty innych wykonawców powinny zostać odrzucone. Odwołujący nie uzasadnił jednak, dlaczego to sposób wyceny przez niego zaprezentowany należy uznać za prawidłowy. Samo wprowadzenie jako rozliczenia zasady kosztorysu powykonawczego i​ wynagrodzenia kosztorysowego nie oznacza, że Zamawiający nie ma prawa badać wiarygodności cen jednostkowych w zestawieniu z opisem przedmiotu zamówienia. Dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący w odwołaniu w zasadzie koncentruje się na polemice z​ Zamawiającym co do sposobu rozliczenia przy wykonaniu zamówienia, a nie polemice z​ przesłankami odnoszącymi się do możliwości unieważnienia postępowania z powodu błędnego opisu przedmiotu zamówienia. Izba uważa, że do ziszczenia się przesłanki unieważnienia postępowania opisanej ​ art. 255 pkt 6 ustawy Pzp wystarczający jest hipotetyczny wpływ naruszenia na możliwość unieważnienia przyszłej w umowy. Należy ponadto zwrócić uwagę, że w konstrukcji art. 255 pkt 6 ustawy Pzp nie należy jedynie upatrywać odesłania tylko do tego przepisu art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Przyjęcie takiej interpretacji mogłoby bowiem skutkować wnioskiem, „że nawet wystąpienie wady w sposób oczywisty wypaczającej wynik postępowania nie daje zamawiającemu prawa do unieważnienia postępowania, podczas gdy zawarcie umowy będzie rodzić skutki w postaci dochodzenia jej nieważności lub unieważnienia przez innych wykonawców na podstawie odrębnych przepisów, czego w przypadku wad innych niż określone art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP nie zabrania” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2021 r., sygn. KIO 913/21). Dlatego też podstaw podlegania unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego z uwagi na wadę, którą obarczone jest przedmiotowe postepowanie należy również doszukiwać się w przepisach Kodeksu cywilnego, które mają charakter uzupełniający w stosunku do przepisów ustawy Pzp. Przesłanki unieważnienia umowy zawartej w wyniku przetargu zostały określone w art. 705 § 1 Kodeksu cywilnego. W świetle przywołanego przepisu organizator oraz uczestnik przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik przetargu ​ sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Podstawę do skorzystania z tego uprawnienia daje sytuacja, w w której w toku postępowania przetargowego doszło do zawarcia umowy w wyniku czynności sprzecznych z prawem lub dobrymi obyczajami (wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie - I Wydział Cywilny z dnia 31 grudnia 2018 r., sygn. I C 252/18). Przez czynności sprzeczne z prawem winno się rozumieć „działania albo zaniechania naruszające bezwzględnie wiążące normy postępowania zrekonstruowane na podstawie przepisów prawnych obowiązujących w Polsce, bez względu na ich źródła (Konstytucja RP lub inne ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe, rozporządzenia, akty prawa miejscowego)” (Kodeks cywilny. Tom I. Komentarz do art. 1–352, red. M. Gutowski, wyd. 3, Legalis 2021, Komentarz do art. 705). W przedmiotowym postępowaniu nie można wykluczyć także sytuacji, w której umowa zawarta w sprawie zamówienia publicznego, w efekcie wadliwości występującej w postępowaniu, podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z treścią przywołanego przepisu czynność prawna sprzeczna z ustawą co do zasady jest nieważna. Izba ma świadomość, że naruszenia przepisów dotyczących sporządzania opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu ustawodawca nie wymienił wśród przesłanek skutkujących unieważnieniem umowy wprost, ale podstawę taką może stanowić art. 459 ustawy Pzp. Skoro Prezes UZP może, w przypadku dokonania przez Zamawiającego lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy, wystąpić do sądu o​ unieważnienie umowy, to tym bardziej Zamawiający, w wyniku samokontroli postępowania, może unieważnić nieprawidłowo prowadzone postępowanie. W przeciwnym wypadku powstałby stan niepewności prawnej, gdyż zamawiający zmuszeni byliby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w wyniku przeprowadzenia postępowań obarczonych poważnymi i nieusuwalnymi wadami i oczekiwania na to, czy Prezes UZP wystąpi do sądu o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Stanowisko takie wydaje się nie do zaakceptowania, zwłaszcza w kontekście wydatkowania środków publicznych i konieczności dochowania zasad związanych z dyscypliną finansów publicznych. Odnosząc się do złożonego przez Odwołującego protokołu z wykonania robót, jakoby Zamawiający zbyt późno zorientował się, że prace wskazane w opisie przedmiotu zamówienia zostały już wykonane w ramach innego zadania inwestycyjnego i to jest rzeczywistą podstawą unieważnienia przedmiotowego postępowania, to zauważyć należy, iż złożony dokument tezy tej nie dowodzi. Wynika z niego, że rzeczywiście sporny zakres prac został wykonany i​ odebrany w 2024 roku. Nie przedstawiono dowodu, z którego wynikałoby, że Zamawiający nie miał podstaw by uważać, że dokumentacja projektowa dla przedmiotowego zamówienia, której wykonanie zlecił profesjonaliście, jest nieaktualna. Natomiast samo urealnienie obmiarów i weryfikacja poprawności dokumentacji przed ogłoszeniem kolejnego postępowania o zamówienie publiczne jest uprawnieniem Zamawiającego. Izba pominęła przy wyrokowaniu wywody Zamawiającego i Odwołującego o nowym ogłoszonym postępowaniu, sposobie jego prowadzenia, ustalonych terminach i zasadach rozliczania, nie były one bowiem przedmiotem zaskarżenia w ramach przedmiotowego środka ochrony prawnej. W tym stanie rzeczy, Izba uznała, iż Zamawiający unieważniając postępowanie ​ oparciu o wskazaną przesłankę w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia wykazał w ​ sposób dostateczny okoliczności skutkujące koniecznością unieważnienia postępowania, dlatego też Izba uznała, iż w zarzuty naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp nie znalazły potwierdzenia w niniejszym stanie faktycznym. Wbrew twierdzeniom Odwołującego się Zamawiający nie dokonał unieważnienia postępowania w sposób arbitralny. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca: ………………..……………… …

…Sygn. akt: KIO 3453/24 WYROK Warszawa, dnia 9 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2024 r. przez wykonawcę: CERTA Trzemeszno Sp. z o.o., ul. Wrzosowa 20, 62-240 Trzemeszno w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Kłecko, ul. Dworcowa 14, 62-270 Kłecko uczestnik po stronie zamawiającego – AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60 – 845 Poznań orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego: Gmina Kłecko, ul. Dworcowa 14, 62-270 Kłecko art. 128 ustawy Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechania precyzyjnego wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, z uwagi na uwzględnienie przez Zmawiającego i brak sprzeciwu. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę CERTA Trzemeszno Sp. z o.o., ul. Wrzosowa 20, 62-240 Trzemeszno i 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000, 00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę CERTA Trzemeszno Sp. z o.o., ul. Wrzosowa 20, 62-240 Trzemeszno tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez CERTA Trzemeszno Sp. z o.o., ul. Wrzosowa 20, 62-240 Trzemeszno tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego, kwotę 852 zł 50 gr (słownie: osiemset pięćdziesiąt dwa złotych pięćdziesiąt groszy) poniesioną przez CERTA Trzemeszno Sp. z o.o., ul. Wrzosowa 20, 62-240 Trzemeszno tytułem dojazdu na rozprawę Odwołującego, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od wykonawcy CERTA Trzemeszno Sp. z o.o., ul. Wrzosowa 20, 62-240 Trzemeszno na rzecz Gmina Kłecko, ul. Dworcowa 14, 62-270 Kłecko kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 3453/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Budowa mieszkań komunalnych w gminie Kłecko Wewnętrzny”, identyfikator: RFZ.271.18.2024, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 05.07.2024 r. pod nr OJ S 130/2024 403364-2024 przez: Gmina Kłecko, ul. Dworcowa 14, 62270 Kłecko zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „pzp”. Dnia 18.09.2024 r. (za pośrednictwem strony na której było prowadzone postępowanie tj. ) Zamawiający wystosował na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych do CERTA Trzemeszno Sp. z o.o., ul. Wrzosowa 20, 62-240 Trzemeszno zwana dalej: „CERTA Trzemeszno Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że: „(…) Zamawiający wymagał złożenia podmiotowych środków dowodowych w ogłoszeniu o zamówieniu, a także w Rozdziale XIV SWZ. Zamawiający zwrócił szczególną uwagę na warunki wspomniane w Rozdziale XV SWZ: pkt. 1 ppkt. 4) lit. a), który mówił: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie minimum trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze min. 2700,00 m3 każdy budynek z osobna.(...) pkt 1 ppkt 4 lit. b), który mówił: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował następującą osobą niezbędną do wykonania zamówienia: - co najmniej jedną osobą pełniącą funkcję Kierownika budowy, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno - budowlanej posiadającą co najmniej 5 letnie doświadczenie w kierowaniu i nadzorowaniu robót w budownictwie kubaturowym, w tym w kierowaniu co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie minimum trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze min. 2700,00 m3 każdy budynek z osobna, (...). W ocenie Zamawiającego, z przedłożonych w dniu 04.09.2024 r. podmiotowych środków dowodowych, tj. wykaz robót oraz wykaz osób w pozycji dot. kierownika budowy, nie wynika, żeby Wykonawca spełniał warunki przedstawione w Rozdziale V pkt. 1 ppkt. 4) lit. a) oraz lit. b) tiret 1. Zamawiający wzywa Państwa do uzupełnienia wskazanych niżej podmiotowych środków dowodowych do dnia 23.09.2024r. godz. 12:00 we wskazanym wyżej zakresie, tj.: a) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty Załącznik nr 6a do SWZ; oraz b) wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrole jakości lub kierowanie robotami budowalnymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - Załącznik nr 6b do SWZ. Podmiotowe środki dowodowe należy przekazać Zamawiającemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonych w Rozdziale IX SWZ, w zakresie i w sposób określony w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452). (…)”. Dnia 23.09.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 18.09.2024 r. złożyło CERTA Trzemeszno Sp. z o.o. Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1) art. 128 PZP w zw. z art. 16 i 17 PZP poprzez: a) bezzasadne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych bez wskazania jakich dokładnie wymagań wynikających z Rozdziału V pkt. 1 ppkt 4) lit. a) oraz b) tiret 1 nie spełniają dotychczas przedstawione podmiotowe środki dowodowe; b) bezpodstawne wezwanie Odwołującego do uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych w sytuacji, gdy przedłożone podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu 2) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1) art. 128 PZP poprzez zaniechania precyzyjnego wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych 3) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-2) art. 286 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez próbę dokonania zmiany SWZ już po terminie składania ofert poprzez twierdzenie, że wykonawcy byli zobowiązani do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie innym niż złożone przez Odwołującego. W związku z powyższym wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych; b) wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia, któregokolwiek z wniosków wskazanych w lit. ab) c) precyzyjne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych; 2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, a także kosztów dojazdu do KIO zgodnie z przedstawionym zestawieniem kosztów i załącznikami do niego. 3) dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: a) SWZ, OPZ i dokumentacja projektowa (w aktach postępowania) b) Wezwanie Zamawiającego z dnia 18.09.2024 r. [elementy stanu faktycznego] W Rozdz. V pkt 1 ppkt 4 lit a Zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do doświadczenia wykonawców: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie minimum trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze min. 2700,00 m3 każdy budynek z osobna. Z kolei w Rozdz. V pkt 1 ppkt 4 lit. b tiret pierwszy Zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do wiedzy i doświadczenia, którymi powinni dysponować wykonawcy przy realizacji przedmiotu zamówienia: co najmniej jedną osobą pełniącą funkcję Kierownika budowy, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno - budowlanej posiadającą co najmniej 5 letnie doświadczenie w kierowaniu i nadzorowaniu robót w budownictwie kubaturowym, w tym w kierowaniu co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie minimum trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze min. 2700,00 m3 każdy budynek z osobna. Zgodnie z Rozdziałem XIV SWZ w celu wykazania spełnienia ww. warunków Odwołujący zobowiązany był złożyć wykaz wykonanych robót zgodny z Załącznikiem nr 6a do SWZ oraz wykaz osób zgodny z Załącznikiem nr 6b do SWZ. Oba wykazy zostały złożone przez Odwołującego w terminie w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów z 22.08.2024 r. Pomimo tego w dniu 18.09.2024 r. Zamawiający w lakoniczny sposób wezwał Odwołującego do uzupełnienia tych podmiotowych środków dowodowych. [spełnienie warunków udziału w postępowaniu i poprawność złożonych podmiotowych środków dowodowych] Z Rozdz. V pkt 1 ppkt 4 lit a oraz Rozdz. V pkt 1 ppkt 4 lit. b tiret pierwszy wynika, że w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu Odwołujący winien wykazać, że wykonał i prawidłowo ukończył: 1) co najmniej dwie roboty budowlane - warunek ten został wykazany - w złożonym wykazie Odwołujący wskazał trzy roboty budowlane (1) „Budowa budynku komunalnego w gminie Pakość”, (2)„Budowa budynku komunalnego mieszkalnego w Leszczach”, (3) Rewitalizacja zdegradowanego obszaru miejscowości Węgierce w Gminie Pakość” - w systemie zaprojektuj i wybuduj) 2) polegające na budowie minimum trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania - warunek ten został wykazany - wybudowane zostały trzy budynki 3) o kubaturze min. 2700,00 m3 każdy budynek z osobna - warunek ten został wykazany -każdy w budynków posiada kubaturę min. 2700,00 m3 (1) 3010,00 m3, (2) 11 819,42 m3, (3) 3 658,15 m3 W odniesieniu do wymogów dotyczących kierownika budowy warunki te zostały spełnione w następujący sposób: 1) co najmniej dwie roboty budowlane - warunek ten został wykazany - w złożonym wykazie Odwołujący wskazał trzy roboty budowlane (1) Budowa Zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z rozbiórką istniejących obiektów i nowym zagospodarowaniem terenu działki nr 644, 647/1, 647/2. 647/3, obręb 17, j. ew. 320801_1 etap 1 budowa zespołu 4 bloków mieszkalnych o łącznej liczbie mieszkań 120 „Budowa budynku komunalnego w gminie Pakość”, (2) Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z podziemną halą garażową, budynek 96 mieszkaniowy (3) „Budowa budynku komunalnego mieszkalnego w Leszczach” 2) polegające na budowie minimum trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania - warunek ten został wykazany - wybudowanych zostało sześć budynków 3) o kubaturze min. 2700,00 m3 każdy budynek z osobna - warunek ten został wykazany -każdy w budynków posiada kubaturę min. 2700,00 m3 (1) cztery budynku po 4 188 m3 każdy, (2) 29 789,78 m3 (3) 11 819,42 m3, Z powyższego wynika zatem, że przedłożone podmiotowe środki dowodowe spełniają wszystkie wynikające z postanowień SWZ warunki udziału w postępowaniu. Tym samym całkowicie bezzasadne i chybione jest wzywanie Odwołującego na podstawie art. 128 PZP do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, gdyż Odwołujący nie ma czego poprawiać lub uzupełniać. [zaniechanie należytego wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych] Kolejnym naruszeniem ze strony Zamawiającego jest niedochowanie obowiązków ustawowych nałożonych na niego przez art. 128 PZP, gdzie w ust. 1 wskazano, iż Zamawiający musi wskazać w wezwaniu do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych jakimi dokładnie uchybieniami obarczone są dotychczas złożone przez Odwołującego dokumenty. Tymczasem w wezwaniu z dnia 18.09.2024 r. Zamawiający jedynie lakonicznie wskazał, że W ocenie Zamawiającego, z przedłożonych w dniu 04.09.2024 r. podmiotowych środków dowodowych, tj. wykaz robót oraz wykaz osób w pozycji dot. kierownika budowy, nie wynika, żeby Wykonawca spełniał warunki przedstawione w Rozdziale V pkt. 1 ppkt. 4) lit. a) oraz lit. b) tiret 1. Z tak sformułowanego wezwania nie wynika nic. Odwołujący nie może bowiem na jego podstawie stwierdzić, które ze złożonych przez niego dokumentów i w jakim zakresie są wadliwe i czego miałoby dotyczyć ewentualne uzupełnienie dokumentów. Taki stan rzecz po raz kolejny wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Powyższe stanowisko znajduje poparcie w orzecznictwie KIO oraz sądów powszechnych, gdzie podkreśla się, że 1) w przypadku niewykazania w ofercie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zamawiający powinien określić, jakiego dokumentu brakuje, na potwierdzenie, którego z warunków, bądź w jakim dokumencie jest błąd, względnie czy dokument nie potwierdza spełnienia danego warunku. Zamawiający powinien wskazać, czy błąd (nieścisłość, brak) upatruje w wykazie prac, czy w dokumentach go poświadczających (wyrok KIO z 02.07. 2014 r., sygn. akt: KIO 1208/14). 2) Jedynie precyzyjne wezwanie, w razie braku satysfakcjonującej odpowiedzi, może prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Precyzyjnym wezwaniem nie jest przytoczenie opisu spełnienia warunków udziału z SIWZ czy opis formy dokumentów, które zamawiający uzna za dowody na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Niedopuszczalne jest, aby odwołujący się wykonawca samodzielnie identyfikował przyczyny odrzucenia jego oferty i w oparciu o te założenia przedstawiał argumenty przemawiające za nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji zamawiającego (wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 31.10.2019 r., sygn. akt: X Ga 757/19 oraz wyrok KIO z 18.09.2017 r., sygn. akt: KIO1857/17) [próba zmiany SWZ] Jak już wskazano powyżej Zamawiający w jednoznaczny sposób wskazał co jest przedmiotem zamówienia, a co nim nie jest, a także jakie warunku udziału w postępowaniu muszą być spełnione przez wykonawców, a w konsekwencji jakie podmiotowe środki dowodowe zobowiązani są oni złożyć w celu wykazania, że spełniają te warunku. Zgodnie z orzecznictwem KIO wszelkie nieścisłości i niejednoznaczności zawarte w SWZ oraz OPZ powinny być tłumaczone na korzyść wykonawcy biorącego udział w postępowaniu. W orzecznictwie KIO podkreśla się, że: 1) „podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione oraz również jednoznacznie podane. Pamiętać bowiem należy, że to opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom, którzy zamierzają złożyć w postępowaniu oferty, na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią.” (Wyrok KIO z 09.01.2023 r., sygn. akt: KIO 3439/22) 2) „wszelkie niejasności zapisów SWZ tłumaczyć należy na korzyść wykonawców. Wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji działań Zamawiającego związanych z niedoskonałością konstrukcji dokumentów przetargowych. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa niejasne, niejednoznaczne zapisy SWZ nie mogą obciążać Wykonawców bazujących na tych zapisach podczas składania oferty 8 czy przedstawiania przedmiotowych środków dowodowych. Jeżeli możliwa była co najmniej dwutorowa interpretacja opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu, to w ocenie Izby wszelkie niejasności SWZ należy odczytywać na korzyść wykonawców. (Wyrok KIO z 10.06.2022 r., sygn. akt: KIO 1419/22, podobnie wyrok KIO z 03.02.2023 r., sygn. akt: KIO 182/23, oraz wyrok KIO z 01.02.2022 r., sygn. akt: KIO 133/22). Przenosząc powyższe na okoliczności niniejszej sprawy należy uznać, że użycie w Rozdz. V pkt 1 ppkt 4 lit a sformułowania Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie minimum trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze min. 2700,00 m3 każdy budynek z osobna. oraz w Rozdz. V pkt 1 ppky 4 lit. b tiret pierwszt sformułowania co najmniej jedną osobą pełniącą funkcję Kierownika budowy, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno - budowlanej posiadającą co najmniej 5 letnie doświadczenie w kierowaniu i nadzorowaniu robót w budownictwie kubaturowym, w tym w kierowaniu co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie minimum trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze min. 2700,00 m3 każdy budynek z osobna są jednoznaczne i wykazania ich spełnienia jest możliwe poprzez złożenie podmiotowych środków dowodowych w formie i zakresie w jakiej zostało to uczynione dotychczas przez Odwołującego. Sformułowaniom tym Zamawiający w żadnym miejscu SWZ lub OPZ nie nadał innego znaczenia niż wynikającego wprost jego literalnego brzmienia. Tym samym obecne próby podejmowania przez Zamawiającego czynności mających modyfikować to znaczenie i próba obarczania nimi Odwołującego stanowi próbę zmiany SWZ po terminie składania ofert, co jest działaniem niedopuszczalnym. [wnioski końcowe] Mając powyższe na uwadze należy uznać, że Zamawiający bezpodstawnie wezwał Odwołującego do uzupełnienia lub zmiany podmiotowych środków dowodowych, gdyż złożone przez Odwołującego dotychczas dokumenty wykazują, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Ponadto wezwanie z dnia 18.09.2024 r. jest nieprecyzyjne i nie pozwala Odwołującemu chociażby na domyślenie się jakie uwago do dotychczas złożonych dokumentów na Zamawiający. Zamawiający w dniu 24.09.2024 r. (za pośrednictwem strony na której było prowadzone postępowanie tj. ) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 26.09.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60 – 845 Poznań zwany dalej: „AGROBEX Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: AGROBEX Sp. z o.o. W dniu 04.10.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołania do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu pierwszego i trzeciego, a uwzględnił zarzut drugi. Odwołanie wniesione przez odwołującego dotyczy czynności zamawiającego polegającej na wezwaniu wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, gdy tymczasem dotychczas złożone przez odwołującego podmiotowe środki dowodowe, tj. wykaz robót oraz wykaz osób nie potwierdzały spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale V ust. 1 pkt 4 lit. a) oraz pkt b) tiret 1 SWZ, a zatem czynność zamawiającego była w pełni zasadna i konieczna. Zamawiający niniejszym uwzględnia zarzut dot. braku precyzyjnego wezwania odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych i w tym celu dokonana powtórzenia czynności wezwania, natomiast w pozostałym zakresie wnosi o oddalenie odwołania z przyczyn wskazanych poniżej. Jak słusznie wskazał odwołujący, zamawiający określił w rozdziale V ust. 4 pkt 1 lit. a) oraz pkt b) tiret 1 SWZ następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej: „a) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej dwie roboty budowalne polegające na budowie minimum trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze min. 2700,00 m3 każdy budynek z osobna” oraz b) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował następującą osobą niezbędną do wykonania zamówienia: - co najmniej jedną osobą pełniącą funkcję Kierownika budowy, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno 10 – budowlanej posiadającą co najmniej 5 letnie doświadczenie w kierowaniu i nadzorowaniu robót w budownictwie kubaturowym, w tym w kierowaniu co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie minimum trzech budynków /budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze min. 2700 m3 każdy budynek z osobna”. W celu wykazania spełnienia ww. warunków odwołujący zobowiązany był złożyć́ wykaz wykonanych robót budowalnych zgodnie z załącznik nr 6a do SWZ oraz wykaz osób zgodny z załącznik nr 6b do SWZ. Oba wykazy zostały złożone przez odwołującego w terminie, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z 22.08.2024 r., jednakże ich treść nie potwierdzała spełnienia przez odwołującego warunków udziału w postepowaniu określonych powyżej. Odwołujący bowiem w przedłożonym wykazie robót budowlanych wykazał, iż co prawda wykonał co najmniej dwie roboty budowlane, ale każda z nich obejmowała budowę wyłącznie jednego budynku o wymaganej kubaturze. Analogiczna sytuacja zachodzi w stosunku do doświadczenia posiadanego przez osobę skierowaną przez odwołującego do pełnienia funkcji kierownika budowy. Tymczasem zamawiający wymagał, aby wykonawca oraz osoba skierowana do pełnienia funkcji kierownika budowy wykazała się doświadczeniem w zakresie wykonania/kierowania i nadzorowania co najmniej dwóch robót budowlanych, z których każda będzie obejmować budowę minimum trzech budynków o wskazanych parametrach. Ww. warunki zostały określone przez zamawiającego w sposób jednoznaczny i nie budzący żadnych wątpliwości, a ponadto ich treść́ nie ulegała zmianie w toku prowadzonego postępowania, a co najważniejsze – ich treści w pełni odzwierciedla zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 16 pkt 3 Pzp. Zgodnie z art. 126 ust. 1 Pzp w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Przepis ten potwierdza zatem zasadę, że warunki udziału w postępowaniu mają za zadanie zapewnić́ zamawiającym wybór podmiotu rzetelnego i profesjonalnego, który zapewni rękojmię należytego wykonania zamówienia publicznego. Ocena zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia została zaś́ opisana w wyroku KIO z 18.4.2018 r. (KIO 630/18), w którym wyjaśniono, iż rolą zamawiającego opisującego warunki udziału w postępowaniu jest z jednej strony określenie ich na poziomie proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia i minimalnym, tak aby zapewnić́ w postępowaniu jak najszerszą konkurencję, z drugiej zaś́ strony – na poziomie umożliwiającym ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Zamawiający w tym miejscu wskazuje, iż przedmiotem 11 niniejszego postępowania jest budowa 84 lokali mieszkalnych wchodzących w skład mieszkaniowego zasobu gminy. Inwestycja zakłada budowę 7 budynków po 12 mieszkań́ w każdym wraz z infrastrukturą towarzyszącą i zagospodarowaniem terenu, w tym m.in. drogą wewnętrzną, parkingami, placem zabaw i oświetleniem terenu. Mając zatem na uwadze zakres ww. inwestycji dostrzeżenia wymaga, iż w wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2180/16) Izba odwołała się do orzecznictwa TSUE wskazując, że proporcjonalność́ polega na określeniu przez zamawiającego wyłącznie takich wymagań́ , które są konieczne do osiągnięcia zakładanego celu. Wyrażono również pogląd w zakresie rozkładu ciężaru dowodu przy tak rozumianej zasadzie proporcjonalności. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że to od odwołującego się wykonawcy należy oczekiwać argumentacji wskazującej, że postawione przez zamawiającego wymagania są oderwane od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji zamierzenia inwestycyjnego, stanowiącego jego przedmiot, jak również że nie są one konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji. Nie ulega wątpliwościom, iż wykonawca CERTA Trzemeszno Sp. z o.o. w złożonym odwołaniu nie przywołał żadnej argumentacji w przytoczonym zakresie, prowadząc wyłącznie dywagacje co do sposobu rozumienia zapisów SWZ w zakresie określonych warunków udziału w postepowaniu. Przyjęcie interpretacji przedstawionej przez odwołującego, który wywodzi ją tylko wyłącznie na potrzeby własnego interesu, tj. wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, prowadziłoby do przejęcia przez zamawiającego ryzyka wykonania zamówienia przez wykonawcę nieposiadającego doświadczenia w budowie takiej ilości budynków (7) w ramach jednej roboty budowlanej w określonym terminie. Z powyższych względów, zamawiający z pełnym przekonaniem potwierdza, iż warunki udziału w postępowaniu zostały przez niego opisane na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość́ i rzetelność́ wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś́ wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Zamawiający zachował bowiem równowagę pomiędzy swoim interesem w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań́ mogą zostać́ wyeliminowani z postępowania. Stąd skierowanie przez zamawiającego w dniu 18.09.2024 r. do odwołującego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w świetle przedstawionej argumentacji, było konieczne i w pełni uzasadnione. W dniu 04.10.2024 r. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego został wezwany do złożenia, w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania, oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu wobec uwzględnienia w części odwołania przez zamawiającego. W dniu 07.10.2024 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym nie wnosił sprzeciwu co do uwzględnionego zarzutu i wnosił o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. W myśl postanowień rozdz. IV Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) przedmiot zamówienia obejmuje budowę 84 lokali mieszkalnych wchodzących w skiad mieszkaniowego zasobu gminy. Inwestycja polegać będzie na budowie siedmiu budynków mieszkalnych wielorodzinnych po 12 mieszkań w każdym budynku, wraz z placem zabaw, drogami manewrowymi, chodnikami, miejscami postojowymi i infrastrukturą techniczną (przyłącza energetyczne, przyłącza wodociągowe, przyłącza kanalizacji sanitarnej, budowa oświetlenia ulicznego, budowa wiat śmietnikowych. Korzystając w uprawnienia, jakie wynika z przepisu art. 112 Pzp, Zamawiający określił warunki, jakie musiał spełnić każdy wykonawca, aby skutecznie ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Warunki te dotyczyły zdolności ekonomicznej lub finansowej wykonawcy i jego zdolności technicznej lub zawodowej. Jeśli chodzi o warunki w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, to Zamawiający wymagał między innymi (rozdz. V ust. 1 pkt 4 Pzp): a) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie minimum trzech budynków/ budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania o kubaturze min. 2700,00 m3 każdy budynek z osobna. […] b) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował następującą osobą niezbędną do wykonania zamówienia: - co najmniej jedną osobą pełniąca funkcję Kierownika budowy, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno- budowlanej posiadającą co najmniej 5 letnie doświadczenie w kierowani i nadzorowaniu robót w budownictwie kubaturowym, w tym w kierowaniu co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie minimum trzech budynków/ budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze min. 2700,00m3 każdy budynek z osobna, […] Następnie, w rozdz. XIV SWZ, Zamawiający wskazał, że wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (określonych przez Zamawiającego w rozdz. VI SWZ), na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp zostanie wezwany do złożenia między innymi następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) wykazu robót budowalnych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty Załącznik nr 6a do SWZ, 2) wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrole jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - Załącznik nr 6b do SWZ. W zakreślonym przez Zamawiającego terminie oferty złożyło łącznie sześciu wykonawców, w tym Odwołujący i Przystępujący. Z uwagi na to, że oferta Odwołującego obejmowała niższą cenę, a tym samym uplasowała się wyżej we wstępnym rankingu ofert Zamawiającego, to właśnie Odwołujący został wezwany do przedłożenia dokumentów podmiotowych. Dokumenty te zostały co prawda złożone, ale nie potwierdzają spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. W związku z tym Zamawiający, powołując się na przepis art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Czynność tą kwestionuje obecnie Odwołujący. Odwołujący w swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 128 Pzp w zw. z art. 16 i 17 Pzp poprzez: a) bezzasadne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych bez wskazania jakich wymagań wynikających z rozdz. V pkt 1 ppkt 4) lit. a) oraz b) tiret 1 nie spełniają dotychczas podmiotowe środki dowodowe, b) bezpodstawne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w sytuacji, gdy przedłożone podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Następnie Odwołujący formułuje dwa zarzuty ewentualne: 1) pierwszy z nich (postawiony wyłącznie na wypadek nieuwzględnienia pierwszego zarzutu): zarzut naruszenia art. 128 Pzp poprzez zaniechanie precyzyjnego wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych; 2) drugi zarzut ewentualny (postawiony na wypadek nieuwzględnienia dwóch poprzednich zarzutów): naruszenie przepisu art. 286 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez próbę dokonania zmiany SWZ już po terminie składania ofert poprzez twierdzenie, że wykonawcy 14 byli zobowiązani do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie innym niż złożone przez Odwołującego. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący domaga się: 1) unieważnienia czynności wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych; 2) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia któregokolwiek w żądań wskazanych w pkt 1 lub 2): 3) precyzyjnego wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Mając na uwadze zarzuty postawione w odwołaniu, Przystępujący wskazuje, że odwołanie jest bezzasadne, a działania Zamawiającego były zgodne prawem i w pełni uzasadnione. Odwołanie jest wewnętrznie sprzeczne, a częściowo także blankietowe. Sposób postawienia zarzutów, ich gradacja i żądania jakie postawił Odwołujący, a także uzasadnienie odwołania, nie pozwalają na ustalenie, co tak naprawdę Odwołujący zarzuca Zamawiającemu i dlaczego, co czyni odwołanie wadliwie skonstruowanym. Szczegółowa argumentacja w tym zakresie zostanie przedstawiona w kolejnych punktach pisma, niemniej już na wstępie podnieść należy, że odwołanie powinno podlegać oddaleniu. Przystępujący zwraca przy tym uwagę, że z uwagi na gradację zarzutów i sformułowanie ich jako zarzutów ewentualnych, uwzględnienie odwołania w części dotyczącej nieprecyzyjności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, pozostaje bez wpływu na możliwość rozpoznania przez Izbę zarzutu dotyczącego podstaw do skierowania do Odwołującego wezwania, który postawiony jest w ramach zarzutu z pkt 1 odwołania, zwłaszcza że Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko w tym zakresie i wnosił o oddalenia odwołania, podobnie jak zarzutu z pkt 3. Istota tego zarzutu sprowadza się bowiem do tego, czy Odwołujący uprzednio wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. W tym więc zakresie odwołanie powinno być nadal rozpoznawane. Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W swoim Odwołaniu odwołujący podejmuje próbę podważania podstaw do skierowania wobec niego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 Pzp z uwagi na rzekome uprzednie wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zarówno w zakresie doświadczenia Odwołującego, jak i osoby dedykowanej przez niego do pełnienia funkcji Kierownika Budowy. Przystępujący kategorycznie zaprzecza temu twierdzeniu i wskazuje, że Odwołujący nie wykazał się doświadczeniem, które spełniałoby wymogi postawione przez Zamawiającego. I tak, mając na uwadze argumentację przedstawioną przez Odwołującego w odwołaniu, doświadczenie to miało być przez niego wykazane trzema(!) zadaniami: 1) „Budowa budynku komunalnego w gminie Pakość”; 2) „Budowa budynku komunalnego mieszkalnego w Leszczach”; 3) „Rewitalizacja zdegradowanego obszaru miejscowości Węgierce w Gminie Pakość”. Przystępujący, na podstawie ogólnodostępnych danych, zweryfikował zakres inwestycji, jakie powołał Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu i stwierdza, że Odwołujący nie wykazał się doświadczeniem w realizacji dwóch robót budowlanych polegających na budowie minimum trzech budynków/ budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania o kubaturze min. 2700 m3 każdy budynek z osobna, co oznacza, że nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. I tak, zadanie: „Budowa budynku komunalnego w gminie Pakość” obejmowało wykonanie robót budowlanych polegających na budowie jednego budynku komunalnego na działce nr 105/54 położonej w miejscowości Rybitwy, gm. Pakość. Budynek miał się składać z 12 lokali mieszkalnych oraz pomieszczeń pomocniczych. Do pomieszczeń pomocniczych wliczają się pomieszczenie techniczne, pomieszczenie wózkowni oraz 12 komórek lokatorskich przynależnych do lokali mieszkalnych. Zamówienie obejmowało również zagospodarowanie terenu w skład, którego wchodzi budowa altany śmietnikowej, oraz budowa parkingu na 12 miejsc postojowych. - Dowód: SWZ zadania „Budowa budynku komunalnego w gminie Pakość”, nr postępowania: ZP.271.1.9.2021.MG, na fakt objęcia przedmiotem tego zamówienia budowy wyłącznie jednego budynku mieszkalnego, a tym samym na fakt niespełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu (w zakresie doświadczenia wykonawcy i personelu - osoby dedykowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy) Następnie, jeśli chodzi o zadanie realizowane w Leszczach, to obejmowało ono wykonanie robót budowlanych polegających na budowie jednego budynku mieszkalnego wielorodzinnego zlokalizowanego na działce nr 13/4, 13/7 położonej w miejscowości Leszcze, gm. Złotniki Kujawskie. Wybudowany w ramach tego zadania budynek miał składać się 34 lokali mieszkalnych, w tym 2 mieszkań dla osób niepełnosprawnych z funkcja pomocniczą przeznaczoną na pomieszczenia techniczne przyłączy. - Dowód: SWZ zadania „Budowa budynku komunalnego mieszkalnego w Leszczach”, nr postępowania: 271.1.10.2022, na fakt objęcia przedmiotem tego zamówienia budowy wyłącznie jednego budynku mieszkalnego, a tym samym na fakt niespełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu (w zakresie doświadczenia wykonawcy i personelu - osoby dedykowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy) I dalej, jeśli chodzi o zadnie: „Rewitalizacja zdegradowanego obszaru miejscowości Węgierce w Gminie Pakość”, to zadanie również obejmowało opracowanie pełnobranżowej dokumentacji projektowo- kosztorysowej oraz wykonanie robót budowlanych w formule zaprojektuj i wybuduj, na podstawie miała być możliwa realizacja budowy zarówno pod względem formalnoprawnym jak i technicznym oraz wykonanie robót zgodnie z tą 16 dokumentacją dla zadania pn.: „Rewitalizacja zdegradowanego obszaru miejscowości Węgierce w Gminie Pakość”. Zadanie zakładało rewitalizację zdegradowanego obszaru w miejscowości Węgierce w Gminie Pakość poprzez rozbudowę istniejącego budynku socjalnego wraz z wykonaniem infrastruktury towarzyszącej i zagospodarowaniem terenu. - Dowód: SWZ zadania „Rewitalizacja zdegradowanego obszaru miejscowości Węgierce w Gminie Pakość”, nr postępowania: ZP.271.1.17.2022.MG, na fakt objęcia przedmiotem tego zamówienia budowy wyłącznie 1 budynku mieszkalnego, a tym samym na fakt niespełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu (w zakresie doświadczenia wykonawcy i personelu - osoby dedykowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy) Z powyższego, w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że żadna z trzech referencyjnych inwestycji nie obejmowała budowy trzech budynków/ budynków mieszkalnych lub budynków zbiorowego zamieszkania, których wymagał Zamawiający w ramach przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Powyższe oznacza, że Odwołujący nie mógł spełnić warunku udziału w postepowaniu, który zakładał realizację dwóch takich inwestycji, z których każda obejmowała budowę trzech budynków, co wynika wprost z literalnego brzmienia warunku udziału w Postępowaniu (szerszą argumentację w tym zakresie Przystępujący przedstawił ustosunkowując się do trzeciego zarzutu z odwołania, którą podtrzymuje także w odniesieniu do zarzutu nr 1). Innymi słowy, Odwołujący mógł więc co najwyżej wykazać się doświadczeniem w wykonaniu trzech robót budowalnych polegających na budowie jednego budynku/ budynku mieszkalnego lub budynku zbiorowego zamieszkania, o kubaturze min. 2700,00m3 każdy z budynków z osobna, ale nie legitymuje się doświadczeniem w wykonaniu dwóch robót budowlanych polegających na budowie trzech budynków/ budynków mieszkalnych lub budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze min. 2700,00m3 każdy z budynków z osobna. Tymczasem to tego drugiego zakresu doświadczenia wymagał Zamawiający od wykonawców, aby mogli oni skutecznie ubiegać się o realizację zamówienia. Skoro warunek udziału w postępowaniu nie został spełniony przez Odwołującego (z tych samych powodów nie został też spełniony drugi warunek - dotyczący doświadczenia osoby dedykowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy, bowiem jego doświadczenie oparte było na tych samych referencyjnych robotach budowlanych), to Zamawiający słusznie skierował do Odwołującego wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Jak bowiem podkreśla się w orzecznictwie Izby: „Nie ma racji pogląd, że wzywanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych byłoby dopuszczalne tylko w sytuacji, gdy wykonawca w ogóle nie złożył takich środków, lub gdy są one formalnie niepoprawne, natomiast nie jest dopuszczalne w sytuacji, gdy wykonawca złożył formalnie poprawne środki dowodowe, a tylko nie 17 potwierdzają one spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jak wynika ze wskazanego przepisu zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 tej ustawy, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, w której złożone formalnie poprawne podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania warunku, również objęta jest dyspozycją tego przepisu. Takie środki dowodowe nie potwierdzające spełniania warunku należy uznać za niekompletne, błędne, a nawet za niezłożone, w rozumieniu omawianego przepisu” (wyrok KIO z 20.04.2023 r., sygn. akt: KIO 886/23). Wbrew zatem twierdzeniom Odwołującego „miał on co poprawiać lub uzupełniać”,a kierując do Odwołującego wezwanie Zamawiający dał wykonawcy jeszcze jedną szansę, aby wykazał on, że spełnia minimalne warunki udziału w postępowaniu, a tym samym na to, aby uniknąć sankcji odrzucenia oferty z postępowania. Według najlepszej wiedzy Przystępującego Odwołujący nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego, co powinno skutkować odrzuceniem jego oferty. Mając na uwadze powyższe, pierwszy z zarzutów zawartych w petitum odwołania należy uznać za niezasadny. Sposób redakcji przez Zamawiającego wezwania do uzupełnienia dokumentów. Jak wskazuje w dalszej części swojego odwołania Odwołujący kolejnym naruszeniem ze strony Zamawiającego miało być niedochowanie obowiązków ustawowych nałożonych na niego przez art. 128 PZP, gdzie w ust. 1 wskazano, iż Zamawiający musi wskazać w wezwaniu do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych jakimi uchybieniami obarczone są dotychczas złożone rzez Odwołującego dokumenty. W tym miejscu Przystępujący wskazuje jedynie hasłowo, że: 1) wbrew twierdzeniom Odwołującego z przepisu art. 128 Pzp nie wynikają żadne szczególne obowiązki po stronie Zamawiającego co do sposobu konstrukcji wezwania kierowanego do wykonawcy w trybie art. 128 Pzp, co oznacza, że Zamawiający ma w tym zakresie swobodę; 2) za absolutnie niewiarygodne należy uznać twierdzenia Odwołującego, że nie jest on w stanie stwierdzić, zakresu wadliwości uprzednio złożonych dokumentów i czego miałoby dotyczyć ewentualne uzupełnienie dokumentów, czego najlepszym dowodem jest zakres zarzutu nr 3 z petitum odwołania, tj. próba zarzucenia Zamawiającemu następczej zmiany treści warunku udziału w postępowaniu. Tym samym oczywistym jest, że Odwołujący ma pełną świadomość tego, na czym polega jego uchybienie, a na obecnym etapie próbuje on jedynie wywrzeć wrażenie wątpliwości w tym zakresie, przy czym całe odwołanie stanowi tak naprawdę próbę przeforsowania przez niego korzystnej dla siebie wykładni treści warunku udziału w postępowaniu, która to próba pozostaje w całkowitej sprzeczności z jego literalnym brzmieniem. Niemniej jednak, z uwagi na to, że Zamawiający uwzględnił przedmiotowy zarzut, 18 deklarując gotowość rozbudowania treści wezwania, a Przystępujący nie wniósł sprzeciwu od tej czynności, to bardziej pogłębione rozważania w tym zakresie zdają się być bezprzedmiotowe. Zarzut dot. próby zmiany SWZ przez Zamawiającego. W ramach ostatniego zarzutu zawartego w odwołaniu, Odwołujący zarzuca Zamawiającego naruszenie przepisu art. 286 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym: „w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ”. Przystępujący już na wstępie zwraca uwagę na kwestię formalną, tj. postawienie tego zarzutu, jako zarzutu ewentualnego wobec zarzutów nr 1 i 2 z petitum odwołania i sprecyzowanie przez niego, że zarzut ten powinien być rozpoznany wyłącznie wtedy, kiedy nie zostanie uwzględniony zarzut z pkt 1 lub 2. W związku z tym, że Zamawiający uwzględnił zarzut dotyczący nieprecyzyjności wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, zarzut nr 3 w ogóle nie powinien być przez Izbę rozpoznawany merytorycznie. Niemniej jednak, w celach porządkowych Przystępujący wskazuje, że Zamawiający i tak nie mógł naruszyć przepisu art. 286 ust. 1 Pzp, ponieważ w żadnym momencie nie dokonywał zmiany treści przedmiotowych warunków udziału w postępowaniu. Co więcej, w ocenie Przystępującego uzasadnienie tego zarzutu jest wewnętrznie sprzeczne, bowiem w jednym akapicie Odwołujący wraża pogląd, że: 1) „Zamawiający w jednoznaczny sposób wskazał co jest przedmiotem zamówienia, a co nim nie jest, a także jakie warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione przez wykonawców, a w konsekwencji jakie podmiotowe środki dowodowe zobowiązani są oni złożyć w celu wykazania, że spełniają te warunki”, a w następnym akapicie wskazuje, że: 2) „Zgodnie z orzecznictwem KIO wszelkie nieścisłości i niejednoznaczności zawarte w SWZ oraz OPZ powinny być tłumaczone na korzyść wykonawcy biorącego udział w postępowaniu”. Tym samym Odwołujący w ramach tego samego zarzutu Odwołujący twierdzi, że warunek jest równocześnie jednoznaczny i precyzyjny oraz że budzi wątpliwości, które powinny być zinterpretowane na korzyść Odwołującego. Taka sytuacja na gruncie zasad logiki niemożliwa - ten sam zapis nie może być równocześnie jednoznaczny i niejednoznaczny, co niejako z góry oznacza wadliwość postawionego przez Odwołującego zarzutu. Co więcej, nie jest przy tym możliwe ustalenie, co tak naprawdę jest przedmiotem tego zarzutu, co powinno być poczytywane przez Izbę za zarzut blankietowy. Przystępujący nie dostrzega przy tym najmniejszych wątpliwości co do interpretacji warunku, który w jego ocenie jest i od początku był odczytywany przez wszystkich wykonawców tak, jak to zostało wyłożone na początku, tj. że każde z dwóch zadań obejmować 19 miało budowę minimum trzech budynków/ budynków mieszkalnych lub budynków zbiorowego zamieszkania. Jak podkreśla się w orzecznictwie: „Zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Określenie przez zamawiającego warunków udziału w danym postępowaniu przetargowym ma na celu ocenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia tak, aby zminimalizować ryzyko nienależytego wykonania zamówienia. Ustawodawca nie nałożył na zamawiających obowiązku formułowania warunków w taki sposób, który odzwierciedla przedmiot zamówienia, lecz pozostawił zamawiającym swobodę w tym zakresie stwierdzając jedynie, że warunki udziału w postępowaniu muszą być określone przez zamawiającego w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności wykładni językowej, która polega na ustalaniu znaczenia tekstu przez odwołanie się do kontekstu językowego terminów, zwrotów czy wyrażeń zawartych SWZ. Innymi słowy, ocena wymagań określonych przez zamawiającego w SWZ dokonywana jest poprzez ustalenie językowego znaczenia, sensu postanowień opisujących warunki udziału w postępowaniu. Jeżeli na gruncie języka potocznego można przypisać wyrażeniom użytym w SWZ kilka znaczeń, to należy wybrać takie, które jest najbardziej oczywiste. W przypadku jednak, gdy wykładnia językowa nie daje podstaw do ustalenia jednoznacznego znaczenia postanowień SWZ, ustalenie znaczenia zakresu wymagań zamawiającego odbywa się z uwzględnieniem kontekstu systemowego i funkcjonalnego, jako subsydiarnych narządzi służących odkodowaniu treści zwartej w SWZ. Kontekst systemowy oznacza zakaz przypisywania postanowieniom SWZ znaczenia, które prowadziłoby do sprzeczności z zasadami systemu zamówień publicznych określonymi m. in. w art. 16 Pzp. Kontekst zaś funkcjonalny oznacza ustalenie funkcji, jaką dane postanowienie ma pełnić w procesie udzielania zamówienia publicznego.” (wyrok KIO z 27.04.2023 r., sygn. akt: KIO 1041/23). W niniejszym stanie faktycznym, niezależnie od zastosowanej wykładni treści warunku udziału w postępowaniu konkluzja jest jedna, tj. Zamawiający wymagał, aby wykonawca oraz osoba wskazana przez niego do pełnienia funkcji Kierownika budowy posiadała doświadczenie w zakresie realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych, z których każda miała obejmować budowę minimum trzech budynków o określonej przez Zamawiającego kubaturze. W ocenie Przystępującego wynika to wprost z literalnego brzmienia warunku udziału w postępowaniu, gdzie czasownik „polegać na”, którego użył Zamawiający, definiował zakres każdej z referencyjnych robot budowlanych. Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka 20 Polskiego PWN () „polegać” znaczy tyle co: „mieć przyczynę w czymś”. Co więcej, posłużenie się przez Zamawiającego sformułowaniem „co najmniej dwie roboty” służyło temu, aby dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy mają także większe doświadczenie i jest typowy zapis występujący w warunkach udziału formułowanych przez zamawiających, przy czym oznacza to tyle, że należy legitymować się doświadczeniem w realizacji minimum dwóch inwestycji o określonych parametrach (tu: min. 3 budynki). Oczywiście można takich inwestycji wykonać więcej, przy czym każda z tych inwestycji miała obejmować budowę min. 3 budynków. Po drugie, tak rozumiany warunek jest zgodny z celem, jakiemu służyć ma warunek udziału w postępowaniu, tj. weryfikacji, czy wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Skoro przedmiotowe zamówienie ma obejmować budowę aż 7 budynków, to oczywistym jest, że Zamawiający miał prawo wymagać od wykonawców doświadczenia w realizacji inwestycji, które swoim zakresem obejmowały budowę nie jednego a kilku budynków. Jak przy tym podkreśla się w orzecznictwie: „Zamawiający ma prawo określić warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do przedmiotu zamówienia w sposób, który uwzględnia obiektywne potrzeby zamawiającego, pomimo, że wyklucza on możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem Zamawiającego jest takie opisanie warunków udziału w postępowaniu, które zaspokoi potrzeby i oczekiwania Zamawiającego w ramach realizacji danego przedmiotu zamówienia.” (wyrok KIO z 28.03.2023 r., sygn. akt: KIO 703/23). Co więcej, podkreślił, że z uwagi na rozbudowany zakres zamówienia, warunek ten, który nie wymaga od wykonawców doświadczenia w realizacji siedmiu tylko trzech budynków w ramach jednego zadania referencyjnego, uznać należy za proporcjonalny. Jak podkreśla się w orzecznictwie: „Skoro zgodnie z art. 112 ust. 1 Prawa zamówień publicznych warunki udziału w postępowaniu mają być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz wyznaczają minimalny poziom zdolności wykonawcy, to przepis ten jest nie tylko zasadą, według której warunki mają być formułowane na etapie publikacji SWZ lub Ogłoszenia o zamówieniu, ale stanowi także dyrektywę interpretacyjną, która ma zastosowanie do oceny zdolności wykonawcy.” (wyrok KIO z 22.11.2022 r., sygn. akt: KIO 2959/22). W niniejszym przypadku Zamawiający nie sformułował nadmiernie obciążającego warunku udziału w postępowaniu, a jego zakres był zdecydowanie niższy niż zakres zamówienia. Fakt, że Zamawiający domagał się doświadczenia w realizacji dwóch zadań jest również zasadny, bowiem pozwala to na rzeczywistą ocenę rzetelności wykonawcy na podstawie jego wcześniejszych realizacji i pozwala na zweryfikowanie pewnej powtarzalności po stronie wykonawcy, co do należytego realizowania tego typu zadań o bardziej kompleksowych zakresie. Tym samym, to nie Zamawiający, a właśnie Odwołujący próbuje modyfikować treść warunku udziału w postępowaniu, przy czym koncepcja ta opiera się wyłącznie na przedstawieniu własnego poglądu w sprawie, bez najmniej próby przeprowadzenia rzetelnej analizy treści tego warunku, zgodnie z regułami wykładni treści SWZ. Odwołujący domaga się bowiem akceptacji niedozwolonego sumowania doświadczeń - sumuje 3 inwestycje, gdzie każda obejmowała budowę jednego budynku, zamiast wykazać się doświadczeniem w realizacji 2 inwestycji, gdzie w ramach każdej wykonane zostały trzy budynki. Odwołujący jednoznacznie próbuje stworzyć pozory spełniania warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy jego faktyczne doświadczenie jest zdecydowanie mniejsze niż to, którego wymagał Zamawiający. Przede wszystkim doświadczenie to nie pozwala na zweryfikowanie, czy Odwołujący jest faktycznie w stanie w ramach jednej inwestycji zrealizować i skoordynować budowę aż siedmiu budynków mieszkalnych. Z powyższych względów również zarzut z pkt 3 petitum odwołania uznać należy za niezasadny. Podsumowując, Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym wezwania go do wyjaśnień, co oznacza, że Zamawiający w sposób prawidłowy, kierując się wprost treścią przepisu art. 128 ust. 1 Pzp, skierował do Odwołującego wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, a tym samym odwołanie jest całkowicie bezzasadne, a jako takie powinno zostać oddalone. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została najwyżej oceniona, w przypadku potwierdzenia się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności Specyfikacji Warunków Zamówienia zwana dalej: „SWZ”, oferty Odwołującego, wezwania z 22.08.2024 r. wystosowanego przez Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych przez Odwołującego, podmiotowych środków dowodowych (przedłożonych przez Odwołującego z 04.09.2024 r.) 22 oraz wezwania z 18.09.2024 r. wystosowanego przez Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przez Odwołującego. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Zamawiającego: • pytanie z 07.08.2024 r. zadane przez Odwołującego Zamawiającemu na okoliczność jego treści. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 128 PZP w zw. z art. 16 i 17 PZP poprzez: a) bezzasadne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych bez wskazania jakich dokładnie wymagań wynikających z Rozdziału V pkt. 1 ppkt 4) lit. a) oraz b) tiret 1 nie spełniają dotychczas przedstawione podmiotowe środki dowodowe; b) bezpodstawne wezwanie Odwołującego do uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych w sytuacji, gdy przedłożone podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu 2) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1) art. 128 PZP poprzez zaniechania precyzyjnego wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych 3) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-2) art. 286 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez próbę dokonania zmiany SWZ już po terminie składania ofert poprzez twierdzenie, że wykonawcy byli zobowiązani do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie innym niż złożone przez Odwołującego. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. W tym w szczególności Rozdziału V pkt. 1 ppkt. 4) lit. a) oraz pkt 1 ppkt 4 lit. b) SWZ, jak i Rozdziału XIV pkt 1 ppkt 2 i 3 SWZ, jak i treści wykazu robót budowlanych i wykazu osób, czyli podmiotowych środków dowodowych (wskazane w odwołaniu na str. 5 i 6). Nadto, 23 wezwania z 18.09.2024 r. wystosowanego przez Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przez Odwołującego (przytoczone w pełnym zakresie na wstępie uzasadnienia). Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. Izba wskazuje na pismo procesowe Przystępującego, gdzie Przystępujący po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu drugiego. W konsekwencji wobec uwzględnienia tego zarzutu przez Zamawiającego i braku sprzeciwu, postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu zostało umorzone. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W ocenie Izby, stanowisko Odwołującego, jak i przyjęta wykładnia warunków, tak w zakresie wymaganego doświadczenia od Wykonawców, tj. warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, jak i potencjału kadrowego, tj. warunku dysponowania osobą niezbędną do wykonania zamówienia, jest błędna. Należy bowiem przyjąć, że nie chodziło o wykazanie się co najmniej dwoma robotami budowlanymi w ramach których (de facto w sumie – dopisek autora) zrealizowano minimum trzy budynki/budynki mieszkalne lub budynki zbiorowego zamieszkania każdy o kubaturze minimum 2700 m 3, jak twierdził na rozprawie Odwołujący. Nadto, nie chodziło o wykazanie się co najmniej dwiema robotami budowlanymi (Odwołujący wykazał trzy roboty budowlane) polegającymi na budowie jednego budynku/budynku mieszkalnego lub budynku zbiorowego zamieszkania o kubaturze minimum 2700 m 3 każdy z budynków z osobna, jak de facto twierdził Odwołujący na stronie 5 odwołania. Właściwe rozumienie warunku jest takie, że chodziło o doświadczenie w wykonaniu co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze minimum 2700 m 3 każdy z budynków z osobna. Inaczej mówiąc chodziło o wykazanie się co najmniej dwóch robót, z których każda (dopisek autora) miała obejmować budowę minimum trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze minimum 2700 m 3. Izba podzieliła argumentacje Przystępującego z rozprawy, że Zamawiający chciał zapewnić sobie powtarzalność wykazanego doświadczenia w obu warunkach, czyli każda robota budowlana po trzy budynki/budynki mieszkalne lub/ i budynki zbiorowego zamieszkania, a wymogi dotyczyły co najmniej dwóch robót budowlanych z których każda obejmowała budowę trzech budynków (których rodzaj był wskazany przez Zamawiającego) o określonej kubaturze. Należy wskazać, że za zasadnością przyjętej wykładni świadczy sformułowanie: „każdy budynek z osobna”, który należy odnieść nie tylko do kubatury, ale także do zakresu referencyjnego robót budowlanych (na czym miały polegać), jakimi należało się wykazać: „polegające na budowie minimum trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania” o kubaturze minimum 2700 m 3. Jednocześnie, należy stwierdzić, że Odwołujący wcale nie był pewny swojej wykładni warunków, skoro chciał się w niej utwierdzić zadając pytanie (choć po terminie na ich zadawanie): „(…) czy warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej zostanie spełniony jeśli Wykonawca przedstawi: trzy odrębne referencje polegające na: budowie jednego budynku zbiorowego zamieszkania oraz kubaturze minimum 2700 m 3 każdy z budynków (…)”. Zdawał więc sobie sprawę, że może nie spełniać warunków. W efekcie wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych było i nadal jest uzasadnione. Izba także przychyliła się do stanowiska Przystępującego, że warunek w wykładni przyjętej przez niego i Zamawiającego był proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, gdyż chodziło o to aby każda z wykazanych robót budowlanych obejmowała co najmniej trzy budynki/ budynki mieszkalne lub/ i budynki zbiorowego zamieszkania o kubaturze minimum 2700 m 3 . Dodatkowo, stanowisko Odwołującego z rozprawy, co do wykazania się doświadczeniem w zakresie roboty budowlanej obejmującej budowę budynku o kubaturze niecałych 12 tys. m 3 nie zamienia stanowiska Izby w spornym zakresie, gdyż kontekst zarzutów był zgoła inny. Jeśli, zaś uznać, że mamy tutaj do czynienia, z nowym zarzutem, to jest on spóźniony i wykraczał poza zarzut zawarty w odwołaniu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała w/w zarzut za niepodlegający rozpoznaniu. Należy zauważyć, że zarzut ten miał charakter ewentualny i był uzależniony (jego rozpoznanie) od oddalenia zarzutu pierwszego i drugiego. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu drugiego i braku sprzeciwu ze strony Przystępującego po stronie Zamawiającego, zarzut trzeci nie podlega rozpoznaniu, zgodnie z dyspozycją Odwołującego zawartą w odwołaniu (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-2). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 26 …

…Sygn. akt: KIO 2169/23 POSTANOWIENIE z dnia 8 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania 8 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2023 roku przez odwołującegoEko Biuro M. K. i Wspólnicy spółkę jawną z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa, postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczodwołującego Eko Biuro M. K. i Wspólnicy spółki jawnej z siedzibą w Warszawie, kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych tj. z dnia 22 lipca 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 2169/23 Uzasadnie nie Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Biuro Administracyjne Urzędu m.st. Warszawy we współpracy z Biurem Zamówień Publicznych Urzędu m.st. Warszawy (dalej:„Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn.: „Dostawa papieru ksero na potrzeby biur Urzędu m.st. Warszawy”, nr postępowania ZP/JŻ/271/II – 86/23. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 12 czerwca 2023 r. pod nr 2023/BZP 00255717. Odwołujący wniósł odwołanie na czynności i zaniechanie czynności przez Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegających na: 1)wadliwym wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty Wykonawcy Compset P. J. i Wspólnicy S.J. ul. Warszawska 19A, 01-460 Blizne Łaszczyńskiego (dalej: „Compset”), mimo iż zachodzą podstawy do odrzucenia tej oferty z uwagi na brak wykazania, iż cena nie zawiera rażąco niskiej ceny, z uwagi na niezgodność produktów zaoferowanych w postępowaniu z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z oraz z uwagi na zaoferowanie kilku produktów do jednej pozycji co powoduje konieczność uznania, że Wykonawca złożył kilka ofert, bez określenia jakie konkretnie produkty będzie dostarczał; 2)zaniechaniu odrzucenia oferty Compset, mimo iż oferta tego Wykonawcy nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, zawiera rażąco niską cenę i jest niezgodna z ustawą; 3)dokonanie faktycznej modyfikacji treści SW Z co do wymagań Zamawiającego w zakresie parametrów produktów, przez wybór oferty w której zaoferowano produkty niezgodne z SW Z, a zatem Zamawiający na potrzeby wyboru oferty najtańszej zmienił faktycznie wymagania określone pierwotnie w SW Z, tym samym naruszenie art. 286 ust. 1 ustawy PZP przez zmianę treści SWZ po terminie składania ofert W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która powinna zostać odrzucona w postępowaniu, a zatem nie powinna podlegać ocenie i otrzymać punktów; 2)art. 226 ust. 1 pkt. 5 w zw. z art. 266 ustawy Pzp przez zaniechanie Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Compset z postępowania, mimo że oferta ta w swej treści jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia dla pozycji 1 punkt 6.2 SW Z w zakresie parametru nieprzezroczystości oraz dla pozycji 2 punktu 6.2 SWZ w zakresie parametru nieprzezroczystości oraz wilgotności; 3)art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 266 ustawy Pzp wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Compset z postępowania, mimo że wykonawca wezwany do wyjaśnienia ceny zaoferowanej w postępowaniu z uwagi na ryzyko wystąpienia rażąco niskiej ceny faktycznie takich wyjaśnień nie złożył, nie przedstawił bowiem w tych wyjaśnieniach żadnych elementów cenotwórczych, nie złożył żadnych dowodów potwierdzających, że cena nie jest rażąco niska, a zatem wypełniona jest dyspozycja art. 224 ust. 6 ustawy Pzp co do odrzucenia oferty; 4)art. 226 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 266 ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 1 ustawy Pzp wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Compset z postępowania, mimo że Wykonawca złożył ofertę w której zaoferował realizację przedmiotu zamówienia na który składają się różne papiery, bez precyzyjnego określenia co będzie przedmiotem dostaw – Wykonawca złożył ofertę wariantową, mimo że złożenie ofert wariantowych nie był przewidziane przez Zamawiającego w postępowaniu. 5)w konsekwencji powyższego Zamawiający zaniechaniem odrzucenia oferty Wykonawcy Compset i wyborem tej oferty jako najkorzystniejszej naruszył art. 16 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, tj. dokonał wyboru oferty naruszając zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wybierając ofertę niezgodnie z przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych. 6)art. 286 ust. 1 ustawy Pzp przez zmianę treści SW Z po terminie składania ofert przez faktyczną zmianę wymagań co do parametrów produktów wskazanych w punkcie 6.2 SW Z dla pozycji 1 i 2, bowiem Zamawiający dopuścił przez uznanie oferty Compset jako prawidłowej, możliwość dostarczania produktów o innych parametrach niż minimalne parametry podane przez niego przed terminem składania ofert i do czasu upływu tego terminu parametry nieprzezroczystości oraz wilgotności nie zostały zmienione; W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Compset, 2)odrzucenie oferty Wykonawcy Compset na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 ustawy Pzp, na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 266 ustawy Pzp, na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 266 ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 1 ustawy Pzp, 3)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, zgodnie z warunkami zamówienia określonymi w dokumentach postępowania i wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Eko Biuro M. K. i Wspólnicy sp. jawna zgodnie z przepisami prawa i z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, a także z zachowaniem zasad przejrzystości. Zgodnie z informacją przedstawioną przez Zamawiającego pismem z 27 lipca 2023 r. (korespondencja email) kopia odwołania została przekazana za pośrednictwem platformy zakupowej 26 lipca 2023 r. Jak wynika z akt sprawy, żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania. W złożonej pismem z 2 sierpnia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty nr 1, 3, 5 petitum odwołania, a w zakresie pozostałych zarzutów wnosi o oddalenie odwołania. Pismem z 7 sierpnia 2023 r., Odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego, tj. w zakresie nr 2, 4, 6 petitum odwołania. Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp - W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie zaistniał stan faktyczny wskazany w powyższej normie prawnej. Po stronie Zamawiającego, który w części uwzględnił zarzuty odwołania, nie przystąpił żaden wykonawca, natomiast w pozostałej – nieuwzględnionej przez Zamawiającego części – odwołanie zostało wycofane. W związku z powyższym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym koszty stron postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie, a także nakazała dokonanie zwrotu odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1777/22 POSTANOWIENIE z dnia 21 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 21 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2022 r. przez wykonawcę K. & Partnerzy Kancelaria Radców Prawnych z siedzibą Białymstoku przy ul. Kraszewskiego 28 lok. U2 (15025 Białystok) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Ogólny im. dr. Witolda Ginela w Grajewie z siedzibą w Grajewie przy ul. Konstytucji 3 Maja 34 (19-200 Grajewo) przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia: BCh Legal B. Wspólnicy Sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Obrońców Bydgoszczy 10/3 (85-054 Bydgoszcz) oraz M. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego M. L. z siedzibą w Białymstoku przy ul. Warszawskiej 6 lok. 32 (15-063 Białystok), zgłaszających przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego; B. wykonawcy B. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Adwokacka B. P. z siedzibą w Białymstoku przy ul. M. Curie-Skłodowskiej nr 3 lok. 43 (15-095 Białystok), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego postanawia: 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę K. & Partnerzy Kancelaria Radców Prawnych z siedzibą Białymstoku i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. 3. Nakazuje zwrot kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy K. & Partnerzy Kancelaria Radców Prawnych z siedzibą Białymstoku uiszczonej tytułem nadpłaconego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 1777/22 Uz as adnienie Szpital Ogólny im. dr. Witolda Ginela w Grajewie, zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie podstawowym pn.: Obsługa prawna Szpitala Ogólnego im. Witolda Ginela w Grajewie (znak: ZP 10/22), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 czerwca 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00223873/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 4 lipca 2022 r. wykonawca K. & Partnerzy Kancelaria Radców Prawnych z siedzibą Białymstoku (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - sporządzenia SWZ w zakresie kryteriów oceny ofert poprzez ustanowienie kryterium oceny ofert tj. odległości (kryterium nr 3) niezwiązanego z przedmiotem zamówienia oraz ustanowienie tego kryterium w sposób niejednoznaczny, niezrozumiały i dający zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty; - zaniechania zmiany postanowień SWZ w celu dostosowania ich do zasad ogólnych udzielania zamówień oraz pozostałych przepisów Pzp; - zaniechania wydłużenia terminu składania ofert pomimo dokonania istotnej zmiany treści SWZ; - prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz z naruszeniem zasad proporcjonalności i przejrzystości; - czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie: 1) przepisu art. 241 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp przez ustanowienie kryterium oceny ofert (kryterium nr 3 - odległość) niezwiązanego z przedmiotem zamówienia; 2) przepisu art. 242 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp przez ustanowienie kryterium oceny ofert, które nie ma charakteru jakościowego; 3) przepisu art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp przez ustanowienie kryterium oceny ofert (kryterium nr 3 - odległość) w sposób niejednoznaczny, niezrozumiały i dający zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru wykonawcy; 4) art. 106 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp przez żądanie przedmiotowych środków dowodowych (rozdz. 6 ust. 1 lit. b SWZ - dokumenty potwierdzające odległość osób oddelegowanych do realizacji zamówienia od siedziby Zamawiającego) na potwierdzenie okoliczności, które nie są niezbędne w przedmiotowych postępowaniu oraz których żądanie jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia; 5) przepisu art. 241 ust. 3 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z przepisem art. 353 (1) w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 8 Pzp przez działanie w sposób nadużywający pozycji dominującej przez zamawiającego oraz zmierzający do obejścia przepisów o zakazie wiązania kryteriów oceny ofert z właściwościami wykonawcy, poprzez pozorne powiązanie ich z osobami wykonującymi usługi z ramienia wykonawcy; 6) art. 286 ust. 1 Pzp w zw. z art. 240 oraz art. 241 w zw. z art. 266 Pzp przez zaniechanie zmiany SWZ polegającej na wykreśleniu kryterium odległości z kryteriów oceny ofert, jako niezgodnego z przepisami Pzp, co uniemożliwia wykonawcom złożenie prawidłowych i zgodnych z treścią Pzp ofert; 7) art. 286 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wydłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się z dokonana zmianą SWZ oraz dostosowanie oferty do warunków tej zmiany; 8) art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania zasady proporcjonalności poprzez ustanowienie kryterium oceny ofert oderwanego od przedmiotu zamówienia; 9) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp oraz w zw. z art. 286 ust. 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wbrew zasadzie przejrzystości, w szczególności wskutek zaniechania wyznaczenia dodatkowego i niezbędnego czasu na sprawdzenie i zapoznanie się ze zmianami SWZ oraz poprzez ustanowienie kryteriów preferujących wykonawców z tej samej miejscowości co zamawiający, co utrudnia potencjalnym wykonawcom (w tym odwołującemu) dostęp do zamówienia i ogranicza krąg potencjalnych oferentów. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty na podstawie na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 9 Pzp odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: - dokonania zmiany w treści SWZ, która spowoduje usuniecie naruszeń przepisów Pzp wskazanych w odwołaniu, tj. wykreślenie z kryteriów oceny ofert kryterium nr 3 - odległość oraz w konsekwencji konieczności przedkładania przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających to kryterium; - nakazanie zamawiającemu, z uwzględnieniem zasad przejrzystości i uczciwej konkurencji oraz zarzutów przedstawionych w niniejszym odwołaniu, wydłużenia terminu składania ofert w związku ze zmianą treści SWZ; - unieważnienia czynności oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty; ewentualnie: - unieważnienia postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego oraz - zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Wyjaśniając kwestię terminu na wniesienie odwołania odwołujący wyjaśnił, że zamawiający dnia 28 czerwca 2022 r. opublikował ogłoszenie o zmianie treści ogłoszenia o zamówieniu, odpowiedź na pytanie wykonawcy oraz zmianę Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej jako: „SWZ”). Odwołujący wskazał, że wartość: n postępowania jest mniejsza niż progi unijne, określone w przepisach Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/EO z dnia 26 lutego 2014r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz. UE L 94 z 28.03.2014 str. 14, z późn. zm.). Termin na wniesienie odwołania w postepowaniu wynosi zatem 5 dni (art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp). W związku z tym, przy uwzględnieniu treści art. 509 ust. 2 Pzp, termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 4 lipca 2022 r. Z uwagi na powyższe, w ocenie odwołującego, termin na wniesienie odwołania w postepowaniu został zachowany. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest przedsiębiorcą działającym na rynku usług prawnych i zamierza złożyć ofertę w postepowaniu. W przypadku złożenia atrakcyjnej pod względem cenowym i jakościowym oferty ma realną możliwość uzyskania zamówienia publicznego. Jednak wskutek działań i zaniechań zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Przede wszystkim wynika to z faktu dokonania istotnej zmiany treści SWZ przez po pierwsze wskazanie, iż kryterium oceny ofert w postaci odległości dotyczy miejsca pracy osób wykonujących czynności w imieniu wykonawcy, a nie samego wykonawcy, a po drugie poprzez wskazanie, iż na potwierdzenie przedmiotowego kryterium wykonawca zobowiązany jest przedłożyć dokumenty potwierdzające odległość osób oddelegowanych do realizacji zamówienia od siedziby zamawiającego (na przykład wydruk z rejestru KRS/CEIDG potwierdzającego miejsce świadczenia usług). Tak istotna zmiana treści SWZ, zdaniem odwołującego, nie spowodowała wydłużenia terminu złożenia ofert, w związku z czym odwołujący nie miał możliwości uwzględnienia zmiany przy składaniu oferty. Ponadto termin składania ofert upływał jeszcze przed upływem terminu przysługujące na odwołanie od treści zmienionej SWZ. Finalnie odwołujący wskazał, że nawet po dokonanej zmianie, kryterium oceny ofert w postaci odległości miejsca pracy osób wykonujących czynności z ramienia wykonawcy od siedziby zamawiającego, na charakter dyskryminujący, nieproporcjonalny a przede wszystkim niezwiązany z przedmiotem postępowania. Zatem oczywistym było, że sposób sporządzenia SWZ w zakresie kryteriów oceny ofert oraz zaniechanie wydłużenia terminu składania ofert po dokonaniu istotnej modyfikacji treści SWZ, zamknął odwołującemu drogę do uzyskania przedmiotowego zamówienia, przez co ponosi szkodę. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili: wykonawcy wspólnie ubiegający się udzielenie zamówienia: BCh Legal B. Wspólnicy Sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy oraz M. L. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego M. L. z siedzibą w Białymstoku (po stronie odwołującego) oraz wykonawca B. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Adwokacka B. P. z siedzibą w Białymstoku (po stronie zamawiającego). Wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 i 3 Pzp. Zamawiający w dniu 11 lipca 2022 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe opatrzone nagłówkiem zgłoszenie pełnomocnika wraz z wnioskiem o odrzucenie odwołania. W przedmiotowym piśmie zamawiający przedstawił argumentację dla wniosku o odrzucenie odwołania na postawie art. 528 pkt 2 i 3 Pzp. W dniu 19 lipca 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania na postawie art. 528 pkt 2 i 3 Pzp, ewentualnie o oddalenie odwołania. Odwołujący w dniu 20 lipca 2022 r. złożył pismo procesowe, w którym podtrzymał odwołanie w całości, w tym wszelkie zarzuty oraz wywody w nim zawarte. Ponadto z daleko posuniętej ostrożności odwołujący wniósł o: - unieważnienie zawartej umowy, w wypadku stwierdzenia zaistnienia przesłanki z art. 457 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 577 Pzp lub - na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 255 pkt 6 Pzp nakazanie przez Izbę wykonania czynności zamawiającego polegającego na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi, na to, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że wniosek o odrzucenie, względnie oddalenie odwołania, jest nieuzasadniony. W pierwszej kolejności odwołujący odniósł się do wniosku o odrzucenie odwołania. W ocenie odwołującego wniosek ten był oczywiście bezzasadny. W szczególności podkreślił, że odwołanie zostało wniesione w terminie przewidzianym przepisem art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp. W świetle tego przepisu odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Istotne jest, że zamawiający dnia 28 czerwca 2022 r. opublikował ogłoszenie o zmianie treści ogłoszenia o zamówieniu, odpowiedź na pytanie wykonawcy oraz zmianę SWZ. W związku z tym, przy uwzględnieniu treści art. 509 ust. 2 Pzp, termin na wniesienie odwołania upływał w dniu 4 lipca 2022 r., co oznacza, że odwołujący tego terminu dotrzymał. Stanowisko w świetle, którego odwołanie, które dotyczy kryterium oceny ofert, powinno być wniesione w terminie 5 dni od dnia opublikowania SWZ w pierwotnej wersji, jest nieprawidłowe. Przystępujący pomija fakt, że odwołujący prawo do wniesienia odwołania w terminie 5 dni od dnia 28 czerwca 2022 r. wywodzi nie z faktu udzielenia odpowiedzi na pytanie wykonawcy, a z faktu dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentu zamówienia w postaci SWZ. W dniu 28 czerwca 2022 r., na skutek zmiany SWZ doszło bowiem do ustanowienia de facto nowego kryterium oceny ofert, w zasadniczo zmienionym brzmieniu niż pierwotne. Nie jest tak jak twierdzi odwołujący, że w dniu 28 czerwca 2022 r. została udzielona jedynie odpowiedź na pytanie, ponieważ w tym dniu zostały opublikowane także zmiany zarówno ogłoszenia o zamówieniu jak i treści SWZ. Pierwotnie, kryterium odległości odnosiło się do wykonawcy. Na skutek dokonanej zmiany SWZ, kryterium to zmieniło charakter, ponieważ nowe kryterium dotyczyło właściwości nie wykonawcy, ale osób, które w jego imieniu miałyby wykonywać zamówienie. Nie sposób jest zatem twierdzić, że kryterium którego dotyczy odwołanie było już znane w dniu 24 czerwca 2022 r., bowiem pierwotnie było to zupełnie inne kryterium, które jak przyznaje sam zamawiający w odpowiedzi udzielonej na pytanie wykonawcy, zostało zredagowane nieprawidłowo. Dopiero zmiana dokonana w dniu 28 czerwca 2022 r. wprowadziła właściwe kryterium i oczywistym jest, że od tej daty rozpoczął bieg terminu na wniesienia odwołania od treści tego kryterium oraz pozostałych zmian wprowadzonych do ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ w zakresie przedmiotowych środków dowodowych. Równie nieuzasadniony, zdaniem odwołującego, był zarzut wniesienia odwołania przez podmiot nieuprawniony, nie będący wykonawcą w rozumieniu przepisów Pzp oraz zarzut, że odwołujący nie posiada interesu do wniesienia odwołania. Odwołujący ponownie podkreślił, że miał interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest przedsiębiorcą działającym na rynku usług prawnych i był zainteresowany złożeniem oferty w postepowaniu i w konsekwencji w przypadku złożenia atrakcyjnej pod względem cenowym i jakościowym oferty miał realną możliwość uzyskania zamówienia publicznego. Jednak wskutek działań i zaniechań zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Ponadto istotna zmiana treści SWZ nie spowodowała wydłużenia terminu złożenia ofert, w związku z czym odwołujący nie miał możliwości uwzględnienia zmiany przy składaniu oferty. Należy wskazać, że nawet po dokonanej zmianie, kryterium oceny ofert w postaci odległości miejsca pracy osób wykonujących czynności z ramienia wykonawcy od siedziby zamawiającego, na charakter dyskryminujący, nieproporcjonalny a przede wszystkim niezwiązany z przedmiotem postępowania. Zatem oczywistym jest, że sposób sporządzenia SWZ w zakresie kryteriów oceny ofert oraz zaniechanie wydłużenia terminu składania ofert po dokonaniu istotnej modyfikacji treści SWZ, zamyka odwołującemu drogę do uzyskania przedmiotowego zamówienia, przez co ponosi szkodę. W ocenie odwołującego, podkreślenia wymaga również fakt, że odwołujący działał w sposób całkowicie prawidłowy i zgodny z przepisami Pzp. Wobec faktu nieprawidłowego sformułowania przez zamawiającego kryterium oceny ofert — odległość, które pierwotnie odnosiło się wprost do właściwości wykonawcy (co stanowiło oczywiste naruszenie przepisu art. 241 ust. 3 w zw. z art. 266 Pzp), a po dokonanej zmianie dokumentów zamówienia również, chociaż odmienne, zostało sporządzone niezgodnie z Pzp, wniósł odwołanie od treści SWZ. Jak wykazano wyżej, nastąpiło to z zachowaniem terminu. W ocenie odwołującego w takiej sytuacji nie powinien ponosić on konsekwencji kolejnego naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp, tj. art. 286 ust. 3 oraz art. 271 ust. 2 w świetle których zamawiający był zobowiązany do stosownego wydłużenia terminu składania ofert. W konsekwencji doszło do dokonania czynności otwarcia ofert, oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, przed upływem ustawowego terminu na złożenia odwołania od zmienionej uprzednio treści ogłoszenia o zamówieniu i od treści dokumentów zamówienia. Oczekiwanie, że w tej sytuacji odwołujący był zobowiązany do złożenia oferty, aby móc skorzystać z przyznanego mu ustawą prawa do złożenia odwołania od treści specyfikacji, nie znajduje uzasadnienia w przepisach Pzp. Doprowadziłoby to do sytuacji, w której odwołujący byłby zmuszony do złożenia oferty, a tym samym ujawnienia treści stanowiących m.in. tajemnicę przedsiębiorcy jak też przesądzających o wyniku postępowania, przed ostatecznym sprecyzowaniem wszystkich warunków postępowania (wynik rozstrzygnięcia odwołania nie jest przecież znany). Jest to stanowisko w sposób oczywisty naruszający konkurencję i nie zasługuje na aprobatę. Mając powyższe na uwadze odwołujący wskazał, że posiada status wykonawcy w rozumieniu przepisów Pzp, a tym samym jest podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania. Izba ustaliła, co następuje: W dniu 24 czerwca 2022 r. zamawiający zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamówieniu dotyczące postępowania. W pkt 4.3.) ogłoszenia zostały określone kryteria oceny ofert. Jako kryterium nr 3 zostało wskazane kryterium pn.: Odległość. Zamawiający określił jego wagę jako 25%. Tego samego dnia tj. 24 czerwca 2022 r. na stronie internetowej zamawiającego została opublikowana SWZ dotycząca postępowania. W rozdziale 15 SWZ zamawiający dokonał opisu kryteriów, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty. W ust. 2 ww. rozdziału zostały określone kryteria oceny ofert, a wśród nich kryterium nr 3: Odległość. W zakresie przedmiotowego kryterium zamawiający wskazał: Ad. 3) Kryterium nr 3: Odległość Zamawiający przyzna dodatkowe punkty na rzecz podmiotów posiadających siedzibę lub miejsce wykonywania usług (dodatkowe miejsce wykonywania działalności gospodarczej) w pobliżu siedziby Zamawiającego. Maksymalna liczba punktów do uzyskania w ramach tego kryterium - 25 pkt. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane w następujący sposób: Odległość do 50 km - 25 pkt. Odległość do 100 km - 15 pkt. Odległość do 150 km - 10 pkt. Odległość do 200 km - 5 pkt. Powyżej 200 km - 0 pkt. W dniu 28 czerwca 2022 r. zamawiający opublikował wyjaśnienia do treści SWZ. Pytanie 1 wnoszę o zmianę kryterium oceny ofert nr 3: Odległość - 25%. Zgodnie z art. 241 ust. 2 Prawo Zamówień Publicznych kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Ponadto kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Ustalenie jako kryterium oceny ofert odległości tj.: „Zamawiający przyzna dodatkowe punkty na rzecz podmiotów posiadających siedzibę lub miejsce wykonywania usług (dodatkowe miejsce wykonywania działalności gospodarczej) w pobliżu siedziby Zamawiającego” jest opisem „oderwanym” od przedmiotu zamówienia i dotyczy bezpośrednio podmiotowych właściwości wykonawcy. Posługiwanie się kryterium odległości siedziby Wykonawcy od siedziby Zamawiającego przy ocenie ofert nie służy celowi wyboru oferty najkorzystniejszej. Stąd też tak skonstruowany opis kryterium stanowi wprost naruszenie wspomnianego przepisu. Odpowiedź: Zamawiający źle sprecyzował kryterium nr 3 oraz naniósł poprawki w w/w kryterium oceny ofert. Kryterium odnosi się do osób oddelegowanych do realizacji zamówienia, nie odnosi się zatem do właściwości podmiotowych wykonawcy. Ponadto w dniu 28 czerwca 2022 r. zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu. Tego dnia została w Biuletynie Zamówień Publicznych zostało zamieszczone ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o numerze 2022/BZP 00227268/01. W pkt 3.4.1.) została zawarta następująca treść: 9.1. Informacje dodatkowe Przed zmianą: Po zmianie: Nastąpiła zmiana SWZ. 3.4.) Identyfikator sekcji zmienianego ogłoszenia: SEKCJA V - KWALIFIKACJA WYKONAWCÓW 3.4.1.) Opis zmiany, w tym tekst, który należy dodać lub zmienić: 5.8. Wykaz przedmiotowych środków dowodowych Przed zmianą: Zamawiający nie wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. Po zmianie: a) referencje potwierdzające doświadczenie wykonawcy (Rozdział 15 pkt. 2 SWZ b) dokumenty potwierdzające odległość osób oddelegowanych do realizacji zamówienia od siedziby Zamawiającego (na przykład wydruk z rejestru KRS/CEIDG potwierdzającego miejsce świadczenia usług). W dniu 28 czerwca 2022 r. zamawiający opublikował także zmodyfikowaną SWZ. W rozdziale 15 SWZ kryterium nr 3 otrzymało następującą treść: Zamawiający przyzna dodatkowe punkty na rzecz podmiotów posiadających siedzibę lub miejsce osób oddelegowanych do realizacji przedmiotu zamówienia (dodatkowe miejsce wykonywania działalności gospodarczej) w pobliżu siedziby Zamawiającego. Maksymalna liczba punktów do uzyskania w ramach tego kryterium - 25 pkt. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane w następujący sposób: Odległość do 50 km - 25 pkt. Odległość do 100 km - 15 pkt. Odległość do 150 km - 10 pkt. Odległość do 200 km - 5 pkt. Powyżej 200 km - 0 pkt. Zamawiający nie zmienił terminu dotyczącego składania ofert w postępowaniu. W dniu 1 lipca 2022 r. zamawiający dokonał otwarcia ofert w postępowaniu. W postępowaniu wpłynęły trzy oferty. Odwołujący nie złożył oferty w postępowaniu. Treść przepisów stanowiących podstawę rozstrzygnięcia: - art. 528 pkt 2 Pzp - Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony; - art. 528 pkt 3 Pzp - Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie; - art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp - 2. Odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie: (...) 2) 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Na poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła dokumentację w postaci elektronicznej, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 12 lipca 2022 r., zapisaną na płycie CD, w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - SWZ; - wyjaśnienia treści SWZ z dnia 28 czerwca 2022 r.; - ogłoszenie o zmianie ogłoszenia z dnia 28 czerwca 2022 r.; - zmodyfikowaną SWZ z dnia 28 czerwca 2022 r.; - informację o treści złożonych ofert z dnia 4 lipca 2022 r. Izba zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez: - wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia: BCh Legal B. Wspólnicy Sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy oraz M. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego M. L. z siedzibą w Białymstoku, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego; - wykonawcy B. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Adwokacka B. P. z siedzibą w Białymstoku, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, jak również stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba uznała, że odwołanie podlegało odrzuceniu. Przepis art. 528 Pzp obliguje Izbę do odrzucenia odwołania, w przypadku stwierdzenia, że zachodzi którakolwiek z okoliczności tam wskazanych, co podlega weryfikacji przez Izbę z urzędu. Zgodnie natomiast z pkt 2 i 3 ww. przepisu, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony lub po upływie terminu określonego w ustawie. Stosownie do treści art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp, odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. W tym miejscu przypomnieć należy, iż termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym i nie podlega przywróceniu bez względu na przyczynę. Tym samym rolą wykonawcy będącego profesjonalistą, od którego wymaga się podwyższonej staranności, jest przenalizowanie całości postanowień treści specyfikacji i zakwestionowanie ich w ustawowym terminie, w przypadku gdy opublikowane dokumenty zamówienia naruszają w ocenie wykonawcy - przepisy Pzp. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 maja 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 28/21, gdzie trafnie wskazano, że Aktualny jest pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia 26 listopada 2007 r. (V CA 2056/07), zgodnie z którym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek działania z należytą starannością - zatem również tak, aby w pełni mogła być realizowana zasada koncentracji środków ochrony prawnej, a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyż nie leży to w interesie publicznym. Zachowaniem odpowiadającym profesjonalnemu charakterowi działalności skarżącego (zob. w zw. zdpzp) byłoby dążenie do zachowania swoich praw przez wniesienie odwołania w ustawowo określonym terminie. Podkreślenia wymaga, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a tym bardziej postępowanie odwoławcze, stanowi fragment profesjonalnego obrotu gospodarczego. Uczestnictwo w nim, możliwość uzyskania zamówienia zależne jest od aktywności, przezorności i zapobiegliwości wykonawców, dokładania aktów należytej staranności w celu zabezpieczenia swoich praw w postępowaniu oraz możliwości uzyskania zamówienia. Wziąwszy pod rozwagę powyższe ustalenia prawne i przenosząc je na grunt przedmiotowej sprawy Izba doszła przede wszystkim do przekonania, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W ocenie składu orzekającego z treści odwołania wynikało, że zaskarżeniu podlegało jedno z kryteriów oceny ofert, a dokładniej kryterium nr 3 - Odległość. Przedmiotowe kryterium zostało zawarte w dokumentach zamówienia (ogłoszenie o zamówieniu i SWZ), które zostały opublikowane w dniu 24 czerwca 2022 r. W zaistniałej sytuacji pięciodniowy termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 1 lipca 2022 r. W sytuacji w której odwołanie zostało wniesione w dniu 4 lipca 2022 r., jego wniesienie nastąpiło z przekroczeniem ustawowego terminu, co winno skutkować jego odrzuceniem. Bez znaczenia pozostawał przy tym fakt, iż jeden z wykonawców zadał pytanie odnośnie zastosowanego przez zamawiającego kryterium - skoro w wyniku jego zadania nie doszło do istotnej zmiany kryterium, która mogłaby uzasadnić, że w dniu 28 czerwca 2022 r. pojawiły się nowe okoliczności zmieniające sens, znaczenie czy też konstrukcję tego kryterium. Co prawda sama treść kryterium nr 3 po modyfikacji SWZ w dniu 28 czerwca 2022 r., nie była tożsama z brzmieniem tego kryterium na dzień opublikowania ogłoszenia, jednakże zmiana ta dotyczyła kwestii nieistotnych, które nie zmieniły meritum ww. kryterium. Przedmiotowe stanowisko potwierdziła argumentacja samego odwołującego, która okazała się kluczowa dla rozstrzygnięcia zmierzającego do odrzucenia odwołania. Odwołujący już w odwołaniu wskazał, że Zgodnie z art. 241 ust. 3 Pzp kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy. Zamawiający mający świadomość, że jeden z wykonawców zwrócił uwagę na niezgodność kryterium nr 3 z przywołanym przepisem, dokonał zmiany SWZ poprzez pozorne powiązanie tego kryterium nie z siedzibą wykonawcy, ale z osobami wykonującymi usługi z ramienia wykonawcy. W ocenie odwołującego dokonana zmiana zmierza wyłącznie do uniknięcia zarzutu naruszenia przepisu Pzp, przy czym de facto nadal wiąże kryterium z właściwościami wykonawcy. Jeżeli bowiem wykonawca skieruje do wykonywania zamówienia np. wyłącznie osoby zatrudnione w ramach stosunku pracy, to miejsce wykonywania przez nich pracy jest równocześnie siedzibą wykonawcy. Podobnie jest w przypadku stałych współpracowników lub wspólników spółki, np. partnerskiej. Również siedziba Wykonawcy stanowi równocześnie „miejsce osób” oddelegowanych do wykonania zamówienia. Ponadto w piśmie procesowym złożonym w dniu 20 lipca 2022 r. odwołujący podniósł, że nawet po dokonanej zmianie, kryterium oceny ofert w postaci odległości miejsca pracy osób wykonujących czynności z ramienia wykonawcy od siedziby zamawiającego, na charakter dyskryminujący, nieproporcjonalny a przede wszystkim niezwiązany z przedmiotem postępowania. W ocenie składu orzekającego kryterium nr 3 już od momentu wszczęcia postępowania naruszało w rozumieniu odwołującego przepisy Pzp, skoro odwołujący przyznał, że nawet po dokonanej zmianie w dniu 28 czerwca 2022 r. miało ono charakter dyskryminujący, nieproporcjonalny a przede wszystkim niezwiązany z przedmiotem postępowania, to oczywistym było, że przed zmianą rodziło ono dla odwołującego takie same skutki. W związku z tym już w momencie wszczęcia postępowania i opublikowania dokumentów zamówienia tj. w dniu 24 czerwca 2022 r. odwołującemu zaczął biec termin na wniesienie odwołania w związku z treścią kryterium. Stanowisko to potwierdziła także argumentacja odwołującego zawarta w odwołaniu, która wskazywała, że istota samego kryterium nie zmieniła się nawet po modyfikacji z dnia 28 czerwca 2022 r. Odwołujący wskazał bowiem, że dokonana zmiana de facto nadal wiązała kryterium z właściwościami wykonawcy, co oznaczało, że to co się wydarzyło 28 czerwca 2022 r. nie miało żadnego znaczenia dla interpretacji treści kryterium. Przy czym odwołujący w argumentacji zawartej w piśmie procesowym złożonym w dniu 20 lipca 2022 r. próbował podkreślać i uzasadniać istotność dokonanej w dniu 28 czerwca 2022 r. modyfikacji, niemniej argumentacja ta nie zasługiwała na uwzględnienie, ponieważ w ocenie Izby została przygotowana wyłącznie na potrzeby toczącego się postępowania odwoławczego. Niezmiernie istotne było także to, że odwołujący żądał wykreślenia spośród kryteriów oceny ofert kryterium nr 3. Przedmiotowe żądanie Izba potraktowała jako potwierdzenie uchybienia terminowi na wniesienie odwołania i w związku z tym należało uznać, że odwołanie stanowiło niedopuszczalną próbę usunięcia kryterium, które było dolegliwe dla odwołującego już od momentu wszczęcia postępowania. Konkludując powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie jako wniesione po terminie nie mogło być przedmiotem rozpoznania i podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp. W okolicznościach przedmiotowej sprawy konsekwencją odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp było także uznanie, że zostało ono wniesione przez podmiot nieuprawniony. Zgodnie z art. 7 pkt 30 Pzp pod pojęciem wykonawcy należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł odwołanie już po upływie terminu na składanie ofert. Zważywszy na fakt, iż sam nie złożył oferty - nie przysługiwał mu status wykonawcy, nawet mimo tego iż potencjalnie mógłby ją złożyć gdyż oferuje usługi o analogicznym przedmiocie co przedmiot zamówienia. Podkreślenia wymaga, że środki ochrony prawnej służą ochronie wykonawcy w danym postępowaniu, a wykonawca dąży do pozyskania danego zamówienia. Tymczasem odwołujący nie podjął działań aby uzyskać zamówienie - mimo iż miał taką możliwość. Odwołujący nie wykazał również, iż nie miał możliwości złożenia oferty w ramach postępowania. Warto przypomnieć, że odwołujący kwestionował kryterium oceny ofert. Tym samym Izba uznała, że odwołanie podlegało odrzuceniu także na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp. Przy czym przedmiotowy powód odrzucenia odwołania w okolicznościach niniejszej sprawy miał znaczenie drugorzędne i wynikał wyłącznie ze ziszczenia się przesłanki odrzucenia określonej w art. 528 pkt 3 Pzp. Gdyby okazało się, że odwołanie zostało wniesione w terminie i w dniu 28 czerwca 2022 r. jednak doszło do istotnej zmiany treści kryterium, która zmieniała jego znaczenie, to odwołujący byłby uprawniony do wniesienia odwołania, nawet w sytuacji upływu terminu na składanie ofert czy też wyboru najkorzystniejszej oferty, mimo niezłożenia oferty w postępowaniu. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego, koszt wpisu od odwołania. Ponadto Izba wskazała, że zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zawarł wniosek o zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Zgodnie z § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy. Zamawiający do czasu zamknięcia posiedzenia nie złożył rachunków lub spisu kosztów, zatem Izba nie miała podstaw do zasądzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący uiścił wpis w wysokości 15 000 zł, a zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi lub w konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7 500 złotych. Tym samym Izba nakazała zwrot na rzecz odwołującego kwoty 7 500 zł, uiszczonej tytułem nadpłaconego wpisu od odwołania. Przewodniczący: ................................... 15 …

…Sygn. akt KIO 2097/23 WYROK z dnia 2 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie dnia 31 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2023 r. przez wykonawcę ECO-TEAM Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Częstochowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Rędziny przy udziale wykonawcy EKO-ON Sp. z o.o.z siedzibą w Libertowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 3, nr 4 i nr 5 w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4) oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) oferty wykonawcy EKO-ON Sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę ECO-TEAM Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Częstochowie w części 1/2 oraz zamawiającego Gminę Rędziny w części 1/2 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika 3.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 800 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą 1/2 kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 2097/23 UZASADNIENIE: Gmina Rędziny (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Budowa instalacji wykorzystujących odnawialne źródła energii na obszarze gminy Rędziny” – wg formuły: zaprojektuj i wybuduj w ramach programu: „Budowa instalacji wykorzystujących odnawialne źródła energii na obszarze gmin: Rędziny i Mstów”, znak sprawy: ZP.271.03.2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 24 kwietnia 2023 pod numerem: 2023/BZP 00188686. W postępowaniu tym wykonawca ECO-TEAM Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Częstochowie (dalej:„Odwołujący”) 17 lipca 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego: 1.czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy EKO-ON spółka z ograniczoną odpowiedzialnością /dalej: „EKO-ON/ mimo, iż oferta ta powinna zostać odrzucona w niniejszym postępowaniu, jako niezgodna z ustawą prawo zamówień publicznych oraz kodeksem cywilnym, jako niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia, oraz jako stanowiąca w konsekwencji czyn nieuczciwej konkurencji; 2.zaniechania Zamawiającego polegającego na nieodrzuceniu oferty wykonawcy EKO – ON z postępowania pomimo że oferta ta w swej treści wraz ze złożonymi wyjaśnieniami co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w terminie 26 dni, będącym jednocześnie kryterium oceny ofert jest niezgodna z warunkami zamówienia, następczo powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 w zw. z art. 266 ustawy PZP; 3.zaniechania Zamawiającego polegającego na nieodrzuceniu oferty wykonawcy EKO – ON z postępowania pomimo że oferta ta w swej treści wraz ze złożonymi wyjaśnieniami co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w terminie 26 dni, będącym jednocześnie kryterium oceny ofert jest niezgodna z ustawą Prawo Zamówień Publicznych i Kodeksem Cywilnym jako będąca podstawą do zawarcia następczo umowy o świadczenie niemożliwe, przez co powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 3 i 4 w zw. z art. 266 ustawy PZP w zw. z art. 387 par. 1 k.c. w zw. z art. 8 ustawy PZP 4.zaniechania Zamawiającego polegającego na nieodrzuceniu oferty wykonawcy EKO – ON z postępowania pomimo że oferta ta w swej treści wraz ze złożonymi wyjaśnieniami co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w terminie 26 dni, będącym jednocześnie kryterium oceny ofert jest złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albowiem niemożliwy do realizacji termin zamówienia został podany w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów przez Wykonawcę, który ma świadomość, iż nawet w obliczu postanowień wzoru umowy, termin taki nie może być dochowany, przez co oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 7 w zw. z art. 266 ustawy PZP; 5.dokonanie faktycznej modyfikacji treści wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 9 do SW Z co do terminów działań Zamawiającego określonych w tej umowy w toku jej realizacji, przez wybór oferty w terminem realizacji wskazanym na 26 dni mimo, iż taki termin nie uwzględnia terminów określonych dla Zamawiającego na poszczególne działania i tym samym naruszenie art. 286 ust. 1 ustawy PZP przez zmianę treści SWZ po terminie składania ofert 6.w konsekwencji Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych, w tym również zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy PZP wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która powinna zostać odrzucona w postępowaniu, a zatem nie powinna podlegać ocenie i otrzymać punktów; 2.art. 226 ust. 1 pkt. 5 w zw. z art. 266 ustawy PZP poprzez zaniechanie Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy EKO – ON z postępowania pomimo że oferta ta w swej treści wraz ze złożonymi wyjaśnieniami co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w terminie 26 dni, będącym jednocześnie kryterium oceny ofert jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3.art. 226 ust. 1 pkt. 3 i 4 w zw. z art. 266 ustawy PZP w zw. z art. 387 par. 1 k.c. w zw. z art. 8 ustawy PZP wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy EKO – ON z postępowania pomimo że oferta ta w swej treści wraz ze złożonymi wyjaśnieniami co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w terminie 26 dni, będącym jednocześnie kryterium oceny ofert jest niezgodna z ustawą Prawo Zamówień Publicznych i Kodeksem Cywilnym jako będąca podstawą do zawarcia następczo umowy o świadczenie niemożliwe 4.art. 226 ust. 1 pkt. 7 w zw. z art. 266 ustawy PZP w zw. z art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy EKO – ON z postępowania pomimo że oferta ta w swej treści wraz ze złożonymi wyjaśnieniami co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w terminie 26 dni, będącym jednocześnie kryterium oceny ofert jest złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albowiem niemożliwy do realizacji termin zamówienia został podany w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów przez Wykonawcę, który ma świadomość, iż nawet w obliczu postanowień wzoru umowy, termin taki nie może być dochowany, 5.w konsekwencji powyższego Zamawiający zaniechaniem odrzucenia oferty Wykonawcy EKO-ON i wyborem tej oferty jako najkorzystniejszej naruszył art. 16 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 17 ust. 2 ustawy PZP, tj. dokonał wyboru oferty naruszając zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wybierając ofertę niezgodnie z przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych. 6.naruszenie art. 286 ust. 1 ustawy PZP przez zmianę treści SW Z po terminie składania ofert przez faktyczną zmianę terminów dokonywania poszczególnych czynności w toku realizacji umowy przez samego Zamawiającego i dopuszczenie krótszych terminów niż wskazane we wzorze umowy, stanowiącym dokument zamówienia i integralną treść SW Z, do której postanowień odnosili się inni wykonawcy deklarując terminy realizacji Zamówienia uwzględniające minimalne terminy działań Zamawiającego wskazane we wzorze umowy. Odwołujący wniósł o: 1.unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej ofert Wykonawcy Eko – On sp. z o.o. 2.odrzucenie oferty Wykonawcy Eko – On na podstawie art. 226 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 266 ustawy PZP w zw. z art. 387 k.c. w zw. z art. 8 ustawy PZP, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 ustawy PZP, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 266 ustawy PZP 3.nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, zgodnie z warunkami zamówienia określonymi w dokumentach postępowania i wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Eco – Team sp. z o.o. sp.k., zgodnie z przepisami prawa i z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, a także z zachowaniem zasad przejrzystości. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Zamawiający wskazał w SW Z w rozdziale 18 dwa kryteria oceny ofert, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty najkorzystniejszej: cena ryczałtowa brutto oferty oraz termin wykonania. Wykonawca Eko – On sp. z o.o. określił w swojej ofercie termin wykonania przedmiotu zamówienia na 26 dni od dnia podpisania umowy. Taki termin jest terminem nierealnym do spełnienia, a w konsekwencji oferta została złożona jako niezgodna z przepisami ustawy oraz jest to oferta nieważna, bowiem efektem jej złożenia i wyboru jako najkorzystniejszej tej oferty staje się ryzyko podpisania przez Zamawiającego umowy obarczonej nieważnością na podstawie art. 387 par. 2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ustawy PZP. Odwołujący wskazuje, że warunki realizacji zamówienia, w tym poszczególne terminy realizacji kolejnych etapów robót objętych umową zostały wskazane jako wiążące dla stron postępowania w załączniku nr 9 do SW Z – tj. projekcie umowy i nie podlegały zmianie przed terminem składania ofert. Należy zaznaczyć, że na te główne etapy realizacji prac składa się m.in.: 1. protokolarne przekazanie Wykonawcy kompletu dokumentów do 15 dni od dnia podpisania umowy (par. 8 ust. 1.1 projektu umowy) – przy czym możliwe jest dokonywanie zmian przez Zamawiającego w lokalizacjach instalacji (termin na który wykonawca nie ma wpływu) 2. przygotowanie harmonogramu realizacji robót – do 7 dni od daty podpisania umowy (termin na który wykonawca ma wpływ) 3. wykonanie inwentaryzacji poszczególnych lokalizacji wykonania robót – par. 4 ust. 2.1. projektu umowy; 4. przygotowanie 102 kompletów dokumentacji projektowej (oddzielne projekty dla każdej inwestycji) – par. 6 ust. 4 projektu umowy z terminem odbioru dokumentacji projektowej wyznaczonym dla Zamawiającego – 14 dni od dnia otrzymania kompletu dokumentów. 5. Zgodnie z par. 6 ust. 5 – Zamawiający w przypadku stwierdzenia wad w dokumentacji wyznaczy termin na ich usunięcie – nie krótszy niż 14 dni 6. Wykonanie instalacji – do 3 dni w każdej lokalizacji z terminem odbioru wyznaczanym przez Inspektora Nadzoru nie dłuższym niż 14 dni od dnia zgłoszenia gotowości robót do odbioru, przy czym w przypadku wystąpienia wad lub innych naruszeń terminy te biegną ponownie par. 6 ust. 17-22 projektu umowy 7. Odbiór końcowy – z udziałem komisji odbiorowej w terminie ustalonym w umowie par. 6 ust. 26 projektu umowy – przy czym zgodnie z par. 7 ust. 2 dniem wykonania przedmiotu umowy jest dzień podpisania protokołu odbioru końcowego robót. Termin odbioru wskazano na „do 10 dni od daty zgłoszenia przez Wykonawcę i potwierdzenia prawidłowości i gotowości wykonanych robót do odbioru przez Inspektora Nadzoru (par. 15 ust. 2 projektu umowy), a sam odbiór może zgodnie z projektem umowy trwać do 5 dni roboczych Wszystkie wskazane wyżej terminy – oznaczone pogrubieniem są to terminy, które są wyznaczone dla Zamawiającego na wykonanie poszczególnych czynności. Zamawiający oczywiście nie musi trzymać się najdłuższych terminów, jednakże tak określone terminy musiały być wzięte pod uwagę przy ustalaniu w ofercie możliwego terminu realizacji prac. Zamawiający ma uprawnienie do tego by realizować swój zakres obowiązków umownych w terminach wskazanych w umowie. Z terminów tych wynika przede wszystkim, że już na początku – od momentu podpisania umowy może minąć do 15 dni zanim Zamawiający przekaże Wykonawcom kompletne dokumenty do wykonania pierwszych inwentaryzacji i nikt zamawiającemu nie może nakazać szybszego działania. Na dokumenty te składają się między innymi określenia lokalizacji inwestycji ze wskazaniem osób z którymi wykonawca ma się kontaktować w celu wykonania inwentaryzacji. Wykonawca musi więc zakładać, że dopiero po 15 dniach otrzyma wyjściową do udania się do lokalizacji celem wykonania inwentaryzacji. Po inwentaryzacji wykonawca zobligowany jest wykonać projekty i następnie musi przyjąć, że Zamawiający ma 14 dni na ich przyjęcie bądź zgłoszenie do nich uwag. Każdy odbiór instalacji może trwać do 14 dni od dnia zgłoszenia gotowości do odbioru poszczególnych robót, a dopiero po zakończeniu wszystkich odbiorów rozpocznie się odbiór końcowy inwestycji, który może być wyznaczony na 10 dni od zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego. Komisja ma 5 dni na dokonanie odbioru końcowego. Powyższe terminy pokazują, iż nie licząc samej pracy wykonawcy kolejno podczas inwentaryzacji, przygotowywania projektów i wykonywania instalacji czas trwania czynności po stronie Zamawiającego to zgodnie z umową 58 dni. Takie założenie powoduje, iż z samej istoty wykonanie umowy w terminie 26 dni nie mogło być zakładane i nie mogło być podstawą do uznania, że oferta jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie terminu jej realizacji. Każdy z wykonawców brał pod uwagę tak ustalone umową terminy, bo zostały one określone przez Zamawiającego jako elementy opisu realizacji umowy i znalazły się w wiążącym strony dokumencie w postaci projektu umowy. Tym samym już samo to wyliczenie terminów z umowy powoduje, iż jednoznacznym jest, że wykonawca nie wziął tych terminów pod uwagę, narzucając niejako Zamawiającemu bliżej nieokreślone krótsze terminy wykonywania przez Zamawiającego poszczególnych wskazanych wyżej terminów. Zamawiający określił zapewne terminy w umowie mając na względzie swoje „moce osobowe” do wykonania rzetelnie wszystkich czynności jakie leżą po jego stronie i służą do kontroli realizowanej umowy, a także przygotowania niezbędnej dokumentacji. Uznanie, iż terminy te nie powinny być brane pod uwagę (co zdaje się uczynił Zamawiający) powodują, iż dochodzi wprost do nierównego traktowania wykonawców i fikcji w ustalaniu terminów przez Zamawiającego. Dopuszczając termin realizacji zamówienia jako możliwy na 26 dni Zamawiający faktycznie dokonał modyfikacji swoich założeń już po terminie składania ofert, a zatem po terminie w którym inni wykonawcy określili terminy realizacji umowy z uwzględnieniem terminów ustalonych dla Zamawiającego na jego pracę. Jeśli Zamawiający przewidywał i założył przy ocenie ofert krótsze terminy niż wskazane w projekcie umowy to wprost zmienił wymagania określone w projekcie umowy zmieniając założenia SW Z po terminie składania ofert naruszając tym samym art. 286 ust. 1 ustawy PZP i naruszając zasadę równego traktowania Wykonawców. Zamawiający powziął duże wątpliwości co do terminu oferowanego przez Wykonawcę Eko – On sp. z o.o. bowiem kilkukrotnie wzywał tego wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty co do wskazanego terminu realizacji zamówienia. Wykonawca Eko – On w kolejnych pismach wyjaśniał założenia przyjętego terminu wskazując, że dysponuje wieloma osobami do realizacji umowy, w tym projektantami, ekipami montażowymi. Nie jest to jednak żaden wyjątek od działalności innych podmiotów w tym odwołującego, który również ma duży zasób osobowy, a jednak z ilości instalacji 102 kompletów nie ma dla niego możliwości by przy zachowaniu również terminów przyjętych w umowie dla Zamawiającego wykonać instalacje w 26 dni z przeprowadzeniem wszystkich odbiorów. W wyjaśnieniach, firma Eko-On podała, że audyty techniczne wykona w terminie 2 dni, dokumentację projektową w terminie 3 dni, montaż instalacji w terminie 7 dni, geodeta wykonana inwentaryzację geodezyjną w terminie 1 dnia łącznie 13 dni realizacji wobec zadeklarowanej ilości 26 dni. Wskazane terminy realizacji są nierealne co zresztą potwierdza sam oferent podjąć w wyjaśnieniach że podobną ilość instalacji wykonywał na ternie gminy Siemień. Należy zaznaczyć, że na terenie gminy Siemień było do wykonania 119 instalacji w terminie 49 dni co daje średnio 2,4 instalacji dziennie. Odnosząc to do realizacji w Rędzinach należałoby przyjąć że Wykonawca powyższym przykładem potwierdził, że jest w stanie zamontować 102 instalacje w 42 dni a nie jak wskazał w wyjaśnieniach w 7 dni. Co ważne inwestycja na terenie gminy Siemień którą przywołuje w wyjaśnieniach firma Eko-On nie obejmowała etapu projektowania tak jak ma to miejsce w Rędzinach stąd próba uwiarygodnienia wyliczeń poprzez podanie inwestycji w Siemieniu jest nieudolna i nic nie potwierdza. Wykonawca przywołuje również inwestycję, którą prowadzi równolegle na ternie Gminy Mstów tutaj inwestycja obejmuje wykonanie 173 instalacji wraz z zaprojektowaniem przy czym termin realizacji został określony jako 10 miesięcy. Tym samym ten przykład inwestycji również nie potwierdza możliwości wykonania inwestycji w Rędzinach w terminie 26 dni. W swoich wyjaśnieniach firma nie uwzględniła okresów jakie ma Zamawiający na czynności jakie musi on podejmować w trakcie realizacji. Zamawiający zobowiązał Wykonawcę do ciągłego na bieżąco obowiązkowego dokonywania uzgodnień w zakresie akceptacji rozwiązań projektowych. Nie sposób założyć, że w terminie 3 dni Zamawiający zaakceptuje 102 lokalizacje. Sam proces projektowania wymaga od strony Wykonawcy analizy danych pobranych w trakcie inwentaryzacji, dokonania obliczeń i doborów poszczególnych indywidualnych rozwiązań dla budynków, wykonania części rysunkowej adekwatnej do stanu zastanego, oraz konsultowania tych rozwiązań z Zamawiającym. Zamawiający w umowie postawił wysokie wymagania w zakresie sporządzanej dokumentacji która zgodnie z par.3 ust. 13 ma zawierać STWiOR, plan BIOZ, przedmiary robót, obliczenia, kosztorysy kosztów kwalifikowanych i niekwalifikowanych, instrukcję obsługi instalacji (zgodnie z par.3 pkt.5 umowy), zgodnie z zapisami PFU dokumentacja musi zawierać: − lokalizację urządzeń istotnych z punktu widzenia mikroinstalacji, − schemat instalacji, − opis proponowanych rozwiązań dla danego Użytkownika, − akceptację proponowanych rozwiązań ze strony Użytkownika, − projekt technologiczny instalacji stałoprądowej modułów PV. Ponadto dokumentacja ta powinna zawierać dobór odpowiednich zabezpieczeń i przekrojów przewodów w celu zapewnienia maksymalnej sprawności i niezawodności całego układu, − projekt technologiczny instalacji zmiennoprądowej. Projekt ten winien zawierać, odpowiednie zabezpieczenia, sposób wpięcia w lokalną instalację elektryczną. Podstawowym założeniem jest produkcja energii na potrzeby własne, − symulacje pracy instalacji fotowoltaicznej − uzyskanie niezbędnych uzgodnień i pozwoleń (jeśli są wymagane), − kompletna dokumentacja musi zostać sporządzona w co najmniej 2 egzemplarzach. Nie sposób przyjąć, że dziennie Wykonawca jest w stanie wykonać takich dokumentacji 34 nawet przy udziale 3 projektantów. Realny czas wykonania takich opracowań wynosi 3 instalacje dziennie możliwe do wykonania przez jednego projektanta co przy uwzględnieniu 3 projektantów daje min. 12 dni, uwzględniając akceptację przyjętych rozwiązań i konieczności dokonania odbioru całości sporządzonej dokumentacji w terminie wskazanym w par.6 pkt.3,4 umowy tj. 14 dni, należy uznać, że proces projektowania i akceptacji dokumentacji projektowej na podstawie której należy dokonać montaży może zakończyć się w terminie 12+14= 26 dni. Uwzględniając realny czas montażu w ilości 42 dni daje nam to łącznie 26+42 = 68 dni. Za termin wykonania zadania uznaje się zgodnie z par.7 pkt.2 umowy datę podpisania protokołu odbioru końcowego. W wyliczeniach wykonawcy Eko-On również nie zostały uwzględnione terminy jakie ma Zamawiający na dokonanie odbiorów gdzie zgodnie z par.6 pkt.17 na poszczególne odbiory Zamawiający ma 14 dni a na odbiór końcowy 10 dni zgodnie z par.15 pkt.4 umowy. Zakładając nawet, że sukcesywnie po montażach będą dokonywane odbiory instalacji i termin 14 dni będzie pokrywał się z terminem realizacji określonym według realnych obliczeń na 42 dni to uwzględniając 10 dni jakie ma zamawiający na odbiór końcowy termin realizacji wynosi 68+10 = 78 dni a więc jest to termin 3 krotnie dłuży aniżeli wskazany w ofercie. Warto zaznaczyć że firma nie uwzględniła w swych wyjaśnieniach nie tylko terminów jakie ma Zamawiający w umowie ale również takich czynności jak dokonanie zgłoszenia instalacji do dystrybutora sieci , obowiązku przygotowania dokumentów technicznych koniecznych do zgłoszenia instalacji w tym pozyskiwania od mieszkańców pełnomocnictw kompletowania dokumentów, dokonywania zgłoszeń oraz wyjaśniania z dystrybutorem kwestii formalnych uniemożliwiających dokonania stosownego zgłoszenia. Warto zaznaczyć, że Wykonawca nie uwzględnił również możliwości wprowadzenia zmian w liście jakie zastrzegł sobie Zamawiający w umowie par.2 pkt.9 co również wydłuża proces projektowania. Co do kompletowania urządzeń dostawy mogą zostać zamówione dopiero po wykonaniu doborów konstrukcji, zabezpieczeń przekrojów kabli ustalanych indywidualnie w dokumentacjach. Żaden z producentów urządzeń i osprzętu nie jest w stanie dostarczyć materiału na drugi dzień. Równocześnie zgodnie z zapisami umowy po dostarczeniu dokumentacji wraz z kartami może dojść do konieczności wnoszenia uwag przez inspektora w przypadku gdy jakieś materiały nie będą spełniać zapisów PFU w tym przypadku zgodnie z umową par.6 ust.7 zostają wstrzymane terminy na dokonanie odbioru dokumentacji projektowej. Patrząc na powyższe w ocenie Odwołującego przyjęty termin realizacji zamówienia od momentu podpisania umowy do momentu dokonania odbioru końcowego jest terminem niemożliwym do zrealizowania. Tym samym oferta Wykonawcy zmierza do zawarcia umowy nieważnej na podstawie przepisów kodeksu cywilnego tj. art. 387 par. 1 k.c. zgodnie z którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Tak złożona oferta pozostaje niezgodna z przepisami ustawy, ale też jest nieważna jako przedpole do zawarcia następczo nieważnej umowy. Wskazane działanie Wykonawcy Eko – On sp. z o.o. należy również rozważać w kategoriach działania, które stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego Wykonawca ma świadomość niemożliwości wykonania zamówienia w tak krótkim czasie, a działaniem polegającym na ustaleniu tak krótkiego terminu realizacji inwestycji doprowadził do uzyskania w kryterium terminu wykonania maksymalnej liczby punktów zawyżając jednocześnie cenę za realizację umowy. Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca niewątpliwie składając ofertę z nierealnym terminem realizacji zamówienia ograniczył każdemu innemu wykonawcy możliwość uzyskania zamówienia, bowiem każdy z wykonawców brał pod uwagę realność wykonania inwestycji, jednakże terminy wszystkich pozostałych wykonawców były do siebie zbliżone. W złożonej pismem z 27 lipca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: Odnosząc się do zarzutu niezgodności z ustawą Pzp i ustawą - Kodeks cywilny Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 387 § 1 k.c. umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Z faktyczną niemożliwością świadczenia mamy do czynienia wtedy, gdy z uwagi na jego właściwości oraz techniczne możliwości jego spełnienia, nikt nie jest w stanie spełnić takiego świadczenia zgodnie z treścią zobowiązania nawet wtedy, gdyby poniósł koszty znacznie przekraczające korzyści, których osiągnięcie było społeczno - gospodarczym celem danego zobowiązania (tak K. Osajda (red. serii), W. Borysiak (red. tomu), Kodeks cywilny. Komentarz. Wyd. 31, Warszawa 2023). Tak rozumiana niemożliwość świadczenia nie zachodzi w przypadku zawarcia umowy na podstawie oferty wykonawcy EKO-ON sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie. Przy zaangażowaniu zasobów wskazanych w wyjaśnieniach tego wykonawcy, o czym mowa poniżej (a w kontekście powołanego wyżej rozumienia niemożliwości świadczenia zasobów praktycznie nieograniczonych) brak jest możliwości uznania, że mamy do czynienia ze świadczeniem niemożliwym. Co jednak najistotniejsze, niezależnie od powyższego, art. 387 § 1 k.c. odnosi się jedynie do niemożliwości w ogóle spełnienia określonego świadczenia (niemożliwości natury substancjonalnej). Dopuszczalność stosowania art. 387 § 1 k.c. w przypadku, gdy niemożliwe jest zachowanie terminu spełnienia określonego świadczenia, została odrzucona przez Sąd Najwyższy (por. wyrok Sądu Najwyższego z 22.04.2010 r. V CSK 379/09). Czas realizacji zamówienia nie odnosi się do samej istoty świadczenia, zatem niezależnie od tego, jak będzie krótki, nie może wpływać na ocenę możliwości świadczenia. Stanowisko powyższe zostało również potwierdzone w orzeczeniach Izby. Zamawiający przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 grudnia 2020r. w sprawie o sygn. akt KIO 2932/20. W ocenie Zamawiającego, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 266 PZP w zw. z art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 8 PZP, jest całkowicie chybiony. W zakresie podnoszonej przez Odwołującego niezgodności oferty z opisem przedmiotu zamówienia. We wskazanym zakresie Zamawiający uznał termin zawarty w ofercie EKO-ON sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie wraz z wyjaśnieniami tego wykonawcy za realny z punktu widzenia opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią wyjaśnień wykonawcy EKO-ON sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie: „Audyty techniczne będą wykonywane przez sześciu pracowników (...) Na podstawie realizacji podobnych projektów możemy określić, że każdy z audytorów bez problemu dokona 10 wizji lokalnych dziennie. Pozwala to w łatwy sposób założyć, że inwentaryzacja potrwa maksymalnie dwa dni. Mamy również możliwość zwiększenia ilości osób do realizacji tego etapu prac (...) Dokumentacja projektowa będzie sporządzana przez dział projektowy naszej firmy, z którego do wykonania projektów instalacji oddelegowanych zostanie trzech projektantów. Uwzględniając fakt, że materiały z audytów technicznych będą wysyłane na bieżąco drogą elektroniczną, proces projektowania rozpocznie się równolegle z pierwszymi audytami technicznymi. Do kompletowania i sprawdzania dokumentacji w wersji papierowej oddelegowane zostaną dodatkowo dwie osoby. Przewidziany czas na wykonanie części projektowej to 3 dni. W razie potrzeby mamy możliwość zwiększenia ilości osób do realizacji tego etapu prac (…) Do realizacji prac montażowych oddelegowanych będzie dziesięć ekip montażowych. Z uwagi na małe moce poszczególnych instalacji oraz niski stopień ich skomplikowania możemy założyć, że każda z ekip będzie wykonywać 1 - 3 instalacji dziennie. Prace montażowe powinny trwać od 7 do 9 dni (…) Magazyn na wszelkie materiały montażowe zostanie wynajęty na terenie Gminy Rędziny lub sąsiedniej Gminy Mstów, skąd ekipy będą odbierały gotowe zestawy materiałów do montażu konkretnych instalacji, co znacząco usprawni logistycznie wszystkie prace (...) Pomiary i uruchomienia instalacji wykonywane będą najpóźniej następnego dnia po zakończeniu prac montażowych (...) Pomiary geodezyjne na instalacjach gruntowych zostaną wykonane w dniu montażu lub dnia następnego po zamontowaniu instalacji. Geodeta, po naniesieniu zmian, na wcześniej uzyskane mapy geodezyjne (jeden dzień) przedstawi oświadczenie wykonania inwentaryzacji i złożenia map w odpowiedniej jednostce Inwestorowi.” Jednocześnie w zakresie okresu sprawdzania dokumentacji projektowej przez Zamawiającego i odbioru robót wykonawca wyjaśnił, że „dołożymy wszelkich starań z naszej strony, aby ułatwić te procesy Inspektorowi Nadzoru oraz Zamawiającemu poprzez opracowanie w porozumieniu z Inspektorem wzoru dokumentacji, według którego wykonane będą wszystkie projekty oraz bieżącego informowania każdej ze stron o postępach prac montażowych. Dzięki temu znacząco usprawnimy prace mające na celu ocenę wykonanych prac, co pozwoli na zaoszczędzenie dużej ilości czasu”. Jednocześnie wykonawca wskazał, że „Wykonawca na chwilę obecną może zamówić sprzęt od ręki, z uwagi na długoletnią współpracę z Dostawcami jak również Dystrybutorami, jest to kluczowym aspektem przy planowaniu realizacji powyższego zadania.” W wyjaśnieniach wykonawca EKO-ON sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie wskazuje konkretną liczbę osób i brygad oddelegowanych do realizacji zamówienia, podając jednocześnie czas realizacji poszczególnych etapów. Należy jednocześnie wskazać, że przedstawiane przez tego wykonawcę terminy realizacji poszczególnych etapów zamówienia, wbrew twierdzeniom Odwołującego, są realne, gdyż przedmiot zamówienia (mimo różnych lokalizacji) jest powtarzalny. Odwołujący podnosi, że są to terminy nierealne, jednak, po pierwsze, nie wykazuje tego w żaden sposób, a po drugie, zdaje się pomijać fakt, że zadeklarowana przez wykonawcę ilość osób do realizacji zamówienia, zgodnie z treścią złożonych wyjaśnień, może zostać zwiększona w razie potrzeby. Ponieważ cena zaoferowana przez wykonawcę EKO-ON sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie jest wyższa od ceny zaoferowanej przez Odwołującego o prawie 900 tys. zł, daje to wykonawcy, którego oferta została wybrana, większe możliwości zwiększenia zasobów do realizacji zamówienia. W tym kontekście twierdzenie Odwołującego, że sytuacja tego wykonawcy nie różni się od sytuacji odwołującego w zakresie zasobów do realizacji zamówienia, jest całkowicie błędne. Przewidywane zaangażowanie kosztowe i osobowe w wykonanie umowy zawsze znajduje odzwierciedlenie w cenie oferty. Odwołujący zdaje się również pomijać, że czas trwania poszczególnych etapów realizacji może się w znacznej części pokrywać, a do realizacji poszczególnych etapów (jak inwentaryzacja, dokumentacja projektowa, montaż) wykonawca EKO-ON sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie kieruje inne osoby. Wyliczając po kolei terminy wynikające z SW Z, Odwołujący wskazuje terminy takie jak termin na usunięcie wad (pkt 5 i 6 na str. 5 odwołania). Z twierdzeń Odwołującego wynika zatem, że wykonawca składając ofertę zobowiązany jest założyć wadliwe wykonanie przedmiotu zamówienia. W ocenie Zamawiającego wykonawca, określając termin realizacji zamówienia, nie jest zobowiązany brać pod uwagę okresu usuwania ewentualnych wad zrealizowanego przedmiotu umowy i terminów związanych z procedurą ich usuwania. Ponadto, terminy na dokonanie czynności przez Zamawiającego są terminami maksymalnymi. Wykonawca nie ma obowiązku zakładać, że zamawiający będzie dokonywał czynności leżących po jego stronie każdorazowo w ostatnim dniu takich terminów. W interesie Zamawiającego (podobnie jak wykonawcy) leży sprawne i szybkie wykonanie zamówienia, czego wyrazem jest uczynienie z terminu realizacji jednego z kryteriów oceny ofert. Wykonawca EKO-ON sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie wykazał, że jest w stanie wykonać zamówienie w zaoferowanym terminie. W przypadku niedotrzymania tego terminu Zamawiający jest uprawniony do naliczenia kar umownych i dochodzenia odszkodowania uzupełniającego. Mając na uwadze powyższe, zarzut naruszenia art. 2Z6 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 PZP, również należy uznać za chybiony. Odwołujący zarzuca również, że oferta wykonawcy EKO-ON sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie Odwołujący wskazuje, że niemożliwy do realizacji termin zamówienia został podany w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów przez wykonawcę EKO-ON sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca traktuje jako uniwersalne określenie czynu nieuczciwej konkurencji tylko takie działanie, sprzeczne z prawem lub z dobrymi obyczajami, które zarazem zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Nie każde zagrożenie lub naruszenie tych interesów uzasadnia potraktowanie danego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji. Musi ono być sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami. Ponadto, grożące naruszenie powinno dotyczyć interesu mającego pewną wagę gospodarczą. Wreszcie, co ważne, zagrożenie musi być realne, a więc musi zachodzić prawdopodobieństwo naruszenia tych interesów. O tym, czy przesłanki te są lub nie są spełnione, nie decyduje subiektywne przekonanie jednej ze stron albo drugiej. Oceny dokonuje sąd rozpoznający sprawę, stosując kryteria obiektywne. W zakresie podnoszonej przez Odwołującego niemożliwości realizacji zamówienia w zaoferowanym przez EKO-ON sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie, Zamawiający podtrzymuje twierdzenia, argumenty i dowody wskazane powyżej. Skoro zatem oferta EKO-ON sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie zawierała termin realizacji zamówienia możliwy do spełnienia i realny, brak jest możliwości uznania, że złożenie oferty przez tego wykonawcę było działaniem sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Aby podniesienie zarzutów przez Odwołującego w tym zakresie można było uznać za skuteczne, czyn nieuczciwej konkurencji musi być wykazany i udowodniony. Na konieczność wykazania naruszenia w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji wskazuje KIO między innymi w wyroku z 23.11.2015 r. KIO 2409/15. Należy jednocześnie odróżniać działania wolnorynkowe od działań nieuczciwych, naruszających przepisy prawa lub dobre obyczaje (tak KIO w wyroku z 02.07.2012 r. KIO 1287/12). Nie można utożsamiać rywalizacji przedsiębiorców w celu zyskania lepszej pozycji na rynku z czynem nieuczciwej konkurencji. Mając na uwadze, że wykonawca ma prawo do swobodnego kształtowania treści oferty, oferta wykonawcy EKO-ON sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie była działaniem stanowiącym przyjętą i dopuszczalną formę konkurencji. Odwołujący mógł złożyć ofertę z krótszym terminem realizacji, oferując jednocześnie wyższą cenę za realizację zamówienia, co pozwoliłoby mu zaangażować większe zasoby do realizacji umowy. Chęć złożenia najkorzystniejszej oferty, w tym takiego jej sformułowania, by uzyskała ona jak największą liczbę punktów w kryteriach oceny ofert, jest naturalnym i zrozumiałym dążeniem wykonawców biorących udział w przetargach. Takie działanie samo w sobie trudno uznać za naruszające dobre obyczaje. Jak też dostosowanie oferty do kryteriów oceny by uzyskała ona maksymalną możliwą liczbę punktów - za manipulację (tak KIO w wyroku z 12.05.2022r. KIO1154/22). KIO wskazuje, że za takie działanie można by uznać sytuację, w której zaoferowano termin niemożliwy do realizacji. Jak wskazano powyżej, w przedmiotowej sprawie nie miało to miejsca. Na marginesie należy wskazać, że nawet w sytuacji, gdyby oferta wykonawcy EKO-ON sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie zawierała termin realizacji równy wyliczonemu przez Odwołującego okresowi 58 dni, i tak byłaby ofertą najkorzystniejszą, gdyż łączna liczba punktów przyznanych ofercie Odwołującego wynosiłaby 79,33 pkt, a zatem i tak mnie niż punktacja kwestionowanej oferty (82,22 pkt.). Wobec powyższego brak jest podstaw do uznania, że oferta wykonawcy EKO-ON sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a zatem bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 266 PZP w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji powyższego również pozostałe zarzuty odwołania, tj. zarzut w zakresie dokonania zmiany SW Z po terminie składania ofert, jak również zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, są chybione. Zamawiający prowadził postępowanie w sposób prawidłowy, wzywając wykonawcę EKO-ON sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie do złożenia wyjaśnień (wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie nastąpiło to kilkukrotnie a Zamawiający nie powziął „dużych wątpliwości”; obowiązkiem Zamawiającego było wyjaśnienie treści oferty). Wyjaśnienia wykonawcy zostały uznane przez Zamawiającego za wystarczające, w rezultacie czego Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył wykonawca EKO-ON Sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie (dalej: „Uczestnik postępowania”, „EKO-ON”). Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty Uczestnika postępowania, wezwań do złożenia wyjaśnień, odpowiedzi na wezwania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone w odwołaniu, odpowiedziach na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę EKO-ON Sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone na rozprawie przez Odwołującego oraz Uczestnika postępowania. Izba ustaliła, że: Zamawiający – Gmina Rędziny prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Budowa instalacji wykorzystujących odnawialne źródła energii na obszarze gminy Rędziny” – wg formuły: zaprojektuj i wybuduj w ramach programu: „Budowa instalacji wykorzystujących odnawialne źródła energii na obszarze gmin: Rędziny i Mstów”, znak sprawy: ZP.271.03.2023. Opisany w treści odwołania oraz w odpowiedziach na odwołanie stan faktyczny sprawy odpowiada rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać jego powtarzanie. Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wiarygodny i wszechstronny oraz umożliwiający wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Izba zważyła, co następuje: Izba rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że zasługuje ono na uwzględnienie w części, tj. w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 3, nr 4 i nr 5 w petitum odwołania. Izba co do zasady zgadza się z Zamawiającym, że chęć złożenia najkorzystniejszej oferty, w tym takiego jej sformułowania, by uzyskała ona jak najwyższą liczbę punktów w kryteriach oceny ofert, jest naturalnym i zrozumiałym dążeniem wykonawców biorących udział w przetargach. Jednakże zaoferowanie terminu, który jest niemożliwy lub nieprawdopodobny do realizacji, czyli manipulowanie danymi mającymi przełożenie na kryterium oceny ofert w celu uzyskania wyższej punktacji w ramach kryterium oceny ofert wypacza sens tych kryteriów i w ocenie Izby stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Izba nie dała wiary wyjaśnieniom Uczestnika postępowania, który w piśmie z 5 czerwca 2023 wskazuje czas na realizację etapu projektowania 6 dni, a już w kolejnym piśmie 3 dni. To samo dotyczy montażu instalacji – pierwsze wyjaśnienia czas realizacji 11 dni, kolejne wyjaśnienia czas realizacji 7-9 dni. Na rozprawie Zamawiający, ani też Uczestnik postępowania nie wskazali argumentacji, która przemawiałaby za tym aby Izba uznała za zasadne terminy wskazane w wyjaśnieniach z 16 czerwca 2023. Całkowicie niezrozumiałe są twierdzenia Uczestnika postępowania dotyczące czasu na sprawdzenie dokumentacji projektowej i odbiór robót, mianowicie: dołożymy wszelkich starań z naszej strony aby ułatwić te procesy Inspektorowi Nadzoru oraz Zamawiającemu poprzez opracowanie w porozumieniu z inspektorem wzoru dokumentacji według którego wykonane będą wszystkie projekty (…) Dzięki temu znacząco usprawnimy prace mające na celu ocenę wykonanych prac co pozwoli na zaoszczędzenie dużej ilości czasu - na pytanie Izby o jakie wzory chodzi oraz jak duża ilość czasu zostanie zaoszczędzona, nie odpowiedział ani Zamawiający, ani też Uczestnik postępowania. Zamawiający przyjmuje bezrefleksyjnie gołosłowne twierdzenia Uczestnika postępowania dotyczące ekipy montażowej, nie wyjaśniając czy są to osoby zatrudnione w oparciu o umowę o pracę czy też umowę zlecenia, B2B. Jak również, że wykonawca ma możliwość zwiększenia liczby osób do realizacji etapu inwentaryzacji oraz projektowania – Uczestnik nie wyjaśnił ile to będzie osób i jaki to będzie miało wpływ na termin realizacji zamówienia. Nie do zaakceptowania są twierdzenia Uczestnika postępowania wyrażone na rozprawie, że pozostający w stosunku pracy pracownicy pracują od poniedziałku do soboty, czasami w niedzielę, a odpoczywają jak zakończą zadanie. Pracodawca obowiązany jest przestrzegać przepisów o czasie pracy. Weryfikacja wyjaśnień wykonawcy nie może ograniczać się do bezrefleksyjnego przyjęcia przez zamawiającego założeń wykonawcy za prawidłowe. Izba w pełni podziela twierdzenia Odwołującego, że zrealizowanie zamówienia w gminie Siemień oraz realizacja zamówienia na terenie gminy Mstów nie potwierdzają realności terminu zaoferowanego przez Uczestnika postępowania. Uczestnik postępowania zaoferował wykonanie zamówienia w terminie 26 dni kalendarzowych (łącznie z weekendami). Czas realizacji, zgodnie z wyjaśnieniami wynosi 22 dni kalendarzowe (wykonanie dokumentacji projektowej, wykonanie inwentaryzacji 102 lokalizacji, umówienie się ze 102 beneficjentami, wykonanie montażu instalacji, skompletowanie dokumentacji, wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej, zgłoszenie odbioru itd.). Powyższe oznacza, że Zamawiający ma 4 dni (w tym weekendy) na przekazanie kompletu dokumentów, sprawdzenie dokumentacji projektowej i ewentualne zgłoszenie wad w dokumentacji, na dokonanie odbioru końcowego. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę wyjaśnienia Uczestnika postępowania jak również terminy wskazane we wzorze umowy, zaoferowany termin 26 dni kalendarzowych jest nieprawdopodobny, a wręcz niemożliwy do realizacji. Uczestnik postępowania złożył ofertę jedynie z pozoru najkorzystniejszą, bowiem od początku wiadomo, że nie będzie mógł jej wykonać na warunkach, które zdecydowały o jej wyborze. Powyższe stanowi działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, a jego skutkiem jest zagrożenie dla interesów zarówno innych przedsiębiorców/wykonawców – poprzez stworzenie sytuacji naruszającej zasady uczciwej konkurencji (pozbawiając ich de facto możliwości konkurowania w postępowaniu), jak i klienta/Zamawiającego – który został narażony na wybór jako najkorzystniejszej oferty, która jest dla niego ofertą o ponad 900 000 PLN droższą, jak również ograniczając mu możliwość udzielenia zamówienia innym wykonawcom, oferującym realnie korzystniejsze warunki realizacji zamówienia. Oceniając w sprawie stan faktyczny Izba stwierdziła, że oferta Uczestnika postępowania winna podlegać odrzuceniu jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów, a dotycząca świadczenia niemożliwego i jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji uwzględnienia zarzutu nr 3 i 4 należało uznać za uzasadniony zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przechodząc do omawiania poszczególnych zarzutów Izba wskazuje: Odnoście zarzutu oznaczonego jako nr 1 w petitum odwołania – zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Naruszenie przez zamawiającego ww. przepisu ma miejsce wtedy, gdy zamawiający do wyboru najkorzystniejszej oferty nie stosuje, lub stosuje w sposób nieprawidłowy kryteria, które zostały wskazane w dokumentach zamówienia. W przedmiotowej sprawie powyższe nie miało miejsca bowiem Zamawiający do wyboru najkorzystniejszej oferty zastosował dwa kryteria oceny ofert wskazane w ogłoszeniu oraz specyfikacji warunków zamówienia, mianowicie: cena ryczałtowa brutto oferty oraz termin wykonania. Odnośnie zarzutu oznaczonego jako nr 2 w petitum odwołania – oceniając zgodność oferty z warunkami zamówienia należy każdorazowo ocenić jakie wymagania postawił zamawiający w specyfikacji, które nie zostały przez wykonawcę spełnione. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, musi być możliwe uchwycenie, na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SW Z. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie wskazał w SW Z minimalnego terminu wykonania zamówienia. W powyższym zakresie nie można zatem mówić, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odnośnie zarzutu oznaczonego jako nr 6 w petitum odwołania – w ocenie Izby tak postawiony zarzut jest bezzasadny. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie zmienił terminów wskazanych we wzorze umowy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1), ust.3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz ​ postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Zgodnie w z art. 574 ustawy Pzp do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis i uzasadnione koszty stron i uczestników postępowania odwoławczego wnoszących sprzeciw. Dalej, zgodnie z art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi 10 000 PLN. Zgodnie z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 PLN. Zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1)wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2)koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania. W przedmiotowej sprawie, Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Spośród sześciu zarzutów trzy okazały się zasadne, trzy – niezasadne. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem Odwołujący w części 1/2 i Zamawiający w części 1/2. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 10 000 PLN, koszt wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600 PLN. Łącznie koszty postępowania odwoławczego – 13 600 PLN. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 13 600 PLN, tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia swego pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 6 800 PLN (13 600 PLN x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 800 PLN (13 600 PLN – 6 800 PLN), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika bowiem nie został przedłożony rachunek (faktura) ani też spis kosztów. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ...………………….. …

…sygn. akt: KIO 497/23 WYROK z dnia 7 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2023 r. przez wykonawcę Almax Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie; 21002 Jastków; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Bursa Szkolna nr 6, ul. Okopowa 55a; 01-043 Warszawa, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Almax Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie; 21-002 Jastków i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Almax Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie; 21-002 Jastków, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… sygn. akt: KIO 497/23 Uzasadnienie Zamawiający – Bursa Szkolna nr 6, ul. Okopowa 55a; 01-043 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Sukcesywne dostawy artykułów ogólnospożywczych do Bursy Szkolnej nr 6”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 7 lutego 2023 r., pod nr 2023/BZP 00084509. Dnia 17 lutego 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 22 lutego 2023 roku, wykonawca Almax Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie; 21-002 Jastków (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności zamawiającego polegających na: unieważnieniu przedmiotowego postępowania oraz niewybraniu oferty odwołującego mimo, iż pozostała najkorzystniejszą ofertą spośród niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ust. 1 i 2 oraz 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez unieważnienie postępowania mimo braku wystąpienia przesłanek do tej czynności, 2. art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez wskazanie przytoczonego przepisu mimo braku przesłanek jego zastosowania, 3. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że oferta odwołującego nie jest ofertą w przedmiotowym postępowaniu. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2) wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu, 3) obciążenia kosztami postępowania zamawiającego na rzecz odwołującego, poprzez zasądzenie kwoty stanowiącej uzasadnione koszty odwołującego się z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołujący wskazał, że interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia został naruszony przez zamawiającego, ponieważ oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. W konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia szkody przez odwołującego, a co za tym idzie odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał, co następuje. W dniu 17 lutego 2023 r. odwołujący otrzymał wiadomość o unieważnieniu przez zamawiającego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp - postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jako podstawę faktyczną podając: W przedmiotowym postępowaniu w załączniku nr 1.1. – formularz cenowy Zamawiający wprowadził nieprawidłowe stawki VAT, wobec czego podjęto decyzję o unieważnieniu postępowania. Odwołujący poprosił zamawiającego w tym samym dniu o przemyślenie swojej decyzji, gdyż w obecnym stanie prawnym, błędna jest faktyczna podstawa unieważnienia postępowania. Obecnie istnieją instrumenty do tego, by doprowadzić wszystkie oferty do porównywalnej postaci, a następnie do wyboru oferty najkorzystniejszej i podpisania ważnej umowy. W stanie faktycznym zamawiający w opublikowanym formularzu cenowym wstawił we wszystkich pozycjach stawkę podatku Vat w wysokości 0 procent. W wielu pozycjach jest to stawka błędna, gdyż część produktów objęta jest stawką 8 lub 23 procent – jak wskazał to w swojej ofercie odwołujący. Jednak zamawiający (poprawiając formularz cenowy odwołującego – poprawa innych omyłek, poprawa omyłek rachunkowych) otrzymałby trzy porównywalne oferty. Wszystkie wprawdzie z błędami w stawce podatku Vat, jednak wszystkie z tymi samymi stawkami. Następnie po wyborze najkorzystniejszej oferty na podstawie §1 ust.1 pkt 1 projektu umowy w powiązaniu z punktem III.11 SWZ istnieje prosta metoda do wprowadzenia właściwych stawek podatku Vat. Należy przy tym zauważyć, że powstała różnica w wynagrodzeniu to około 5 procent wartości umowy – a zatem byłaby to zmiana nieistotna. W związku z brakiem reakcji zamawiającego na propozycję samodzielnego naprawienia własnej decyzji odwołujący wniósł jak na wstępie. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie odwołującego na rzecz zamawiającego kosztami postępowania wg norm prawem przepisanych na podstawie 8 ust. 2 związku z 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Zamawiający wskazał, co następuje. W stanie faktycznym sprawy zamawiający w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1.1 do specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) określił dla każdej z pozycji dotyczących artykułów ogólnospożywczych stawki podatku VAT wynikające z przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (tekst pierwotny: Dz.U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.). Wykonawcy (z wyjątkiem wykonawcy nr 2,) złożyli wypełniony formularz cenowy zgodny z załącznikiem nr 1.1 do SWZ, zawierający stawki netto dla danej pozycji, stawkę podatku VAT określoną przez zamawiającego oraz ceny brutto danych artykułów ogólnospożywczych. Odwołujący jako jedyny w wypełnionym formularzu cenowym dokonał samodzielnej modyfikacji stawki podatku VAT dla poszczególnych artykułów, tj. w pozycjach 2-6, 20, 2225, 28, 30-31, 48, 51, 61-64, 66-68, 71-73, a w konsekwencji posłużył się przyjętymi przez siebie stawkami tego podatku dla wyliczenia ceny brutto danego artykułu. Pozostali wykonawcy nie dokonali modyfikacji stawek podatku VAT w ww. pozycjach, stosując stawki wskazane przez zamawiającego. Zamawiający na etapie badania ofert dostrzegł, że w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1.1 do SWZ w pozycjach 2-6, 20, 22-25, 28, 30-31, 48, 51, 61-64, 66-68, 71-73, wskazał nieprawidłowe, tj. niezgodne z art. 41 ust. 1 i 2 w związku z art. 146aa ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług w związku z załącznikiem nr 3 do ww. ustawy, stawki podatku VAT dla ww. pozycji artykułów, a jednocześnie zauważył, że odwołujący dokonując samodzielnej modyfikacji ww. stawek podatku VAT w formularzu cenowym wskazał prawidłowo stawki tego podatku. W konsekwencji, wobec dostrzeżenia ww. błędu w dokumentacji postępowania, zamawiający postanowił unieważnić postępowanie w oparciu o przepis art. 255 pkt 6 Pzp. W ocenie zamawiającego takie działanie było nie tylko możliwym, ale wręcz koniecznym na gruncie przepisów Pzp. Zamawiający wskazał, że złożone przez wykonawców w toku trwającego postępowania oferty są nieporównywalne, ponieważ wykonawcy nr 1 i 3 zastosowali do obliczenia ceny oferty brutto nieprawidłowe stawki podatku VAT, sugerując się tymi jakie błędnie wskazał zamawiający w treści dokumentacji postępowania (formularz cenowy stanowiący załącznik nr 1.1. do SWZ w poz. 2-6, 20, 22-25, 28, 30-31, 48, 51, 61-64, 66-68, 7173). W formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1.1 do SWZ w poz. 2-6, 20, 22-25, 28, 30-31, 48, 51, 6164, 66-68, 71-73 zamawiający określił 0% stawkę podatku VAT, którą wykonawcy mieli przyjąć do obliczenia ceny oferty brutto. Stawki te okazały się błędne, a część wykonawcy nr 1 i 3 zastosowali błędne stawki z ww. formularza. Odwołujący natomiast w ww. pozycjach wskazał co prawda stawki podatku VAT niezgodne z formularzem cenowym, ale zgodne z ustawą z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług. Obowiązkiem zamawiającego jest zweryfikowanie stawek podatku VAT, przyjętych przez wykonawców do obliczenia ceny oferty. Zamawiający musi mieć pewność, która stawka podatku VAT jest prawidłowa. W konsekwencji nie może przyjąć ofert z różnymi stawkami VAT. Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w wyroku z dnia 15 października 2019 r. (sygn. akt KIO 1966/19) stwierdziła, że „(…) nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż wykonawca zawsze ma prawo zastosować stawkę VAT 23%, zaś możliwość zastosowania stawki VAT 8% to uprawnienie, nie zaś obowiązek wykonawcy. Takie twierdzenie Zamawiającego nie znajduje potwierdzenia w przepisach ustawy o VAT. Ustawodawca w art. 41 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, wprowadza regulację dotyczącą stawek VAT. Obowiązkiem zaś podatnika jest przyporządkowanie sprzedaży towarów czy usług do określnej stawki VAT. Określając wysokość stawki VAT podatnik musi przede wszystkim ustalić, czy sprzedawany przez niego towar lub świadczona usługa nie korzystają z obniżonej stawki lub ze zwolnienia z VAT”. Zgodnie z przepisem art. 281 ust. 1 pkt 16 Pzp, to na zamawiającym ciążył obowiązek określenia w SWZ sposobu obliczenia ceny, a opis ten był wiążący dla wykonawców. Tylko oferty, które zawierają cenę obliczoną zgodnie ze sposobem wskazanym w SWZ mogły być przedmiotem porównania przez zamawiającego w toku czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (tak też w wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu sygn. akt III Ca 215/19). Należy dodać, że zamawiający, po otwarciu ofert, nie mógł dokonać zmiany stawki podatku VAT wskazanej w dokumentach zamówienia, ponieważ zgodnie z art. 286 ust. 1 Pzp, wszelkie zmiany treści SWZ powinny być dokonywane przed upływem terminu składania ofert. Jednocześnie zamawiający nie miał podstaw prawnych do tego, aby poprawić (zmienić) w ofertach u dwóch wykonawców stawek podatku VAT na te prawidłowe, ponieważ tych dwóch wykonawców przyjmując dane stawki podatku VAT kierowało się wiążącymi wytycznymi zamawiającego, zawartymi w dokumentach zamówienia. Nie można więc mówić o zaistnieniu innej omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, a już na pewno o oczywistej omyłce rachunkowej (art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp). Błędnie zastosowana stawka podatku VAT wskutek wprowadzenia w błąd wykonawców przez zamawiającego co do wysokości tej stawki stanowi wadliwość niepodlegającą poprawieniu, gdyż prowadzi do błędu w obliczeniu ceny, nie stanowi zaś oczywistej omyłki rachunkowej. Ponadto trudno podzielić pogląd odwołującego, że zamawiający mógł w oparciu o przepis art. 223 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp poprawić w ofercie tego wykonawcy zastosowaną prawidłową stawkę podatku VAT na tę błędnie wskazaną przez zamawiającego w dokumentach postępowania, ponieważ byłoby to niezgodne z dyspozycją tego przepisu. Taka zmiana doprowadziłaby do sytuacji, gdy ceny brutto wszystkich ofert zawierałyby cenę brutto obliczoną niezgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2014 r. poz. 915 z późn. zm.) oraz ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług. Zgodnie bowiem z przepisem art. 3 ust. 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru lub usługi podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Bazując na uchwałach Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11) orzecznictwo KIO wykształciło pogląd dotyczący weryfikacji stawki podatku VAT. Wynika z niego, że w wypadku wskazania w dokumentach zamówienia stawki podatku VAT, rola zamawiającego sprowadza się do weryfikacji złożonych ofert pod tym kątem i ewentualnego zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jeśli zaistniała rozbieżność pomiędzy stawką VAT podaną w ofercie, a wynikającą z dokumentów zamówienia. Inny sposób postępowania byłby wówczas, gdyby zamawiający nie wskazał w dokumentach zamówienia stawki VAT. W takim przypadku, to na wykonawcach spoczywałby obowiązek ustalenia prawidłowej stawki a obowiązkiem zamawiającego byłoby wówczas zweryfikowanie poprawności stawki VAT wskazanej przez wykonawców. Tym samym Sąd Najwyższy wskazał, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie należytej oceny ofert, w tym również zbadanie oferty pod względem prawidłowości zastosowanej stawki VAT. Także KIO, w wyroku z 8 lipca 2019 r. (sygn. akt KIO 1046/19, KIO 1065/19), potwierdziła, że niedopuszczalnym jest przyjęcie ofert z różnymi stawkami VAT i nie zgodziła się z argumentacją zamawiającego, który twierdził, że wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji zastosowania podstawowej stawki podatku VAT zamiast preferencyjnej, na gruncie przepisów ustawy Pzp. W powyższym wyroku czytamy również, że: „Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp (obecnie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - przyp. zamawiającego) zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny. Należało zatem rozstrzygnąć czy nieprawidłowe określenie stawki podatku VAT w formularzu ofertowym stanowi błąd w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, skutkujący koniecznością odrzucenia oferty”. Należy zauważyć, że kwestią tą zajmował się Sąd Najwyższy, który w uchwale z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11 oraz uchwale z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt: III CZP 53/11 zawarł tezę, że określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Nie budzi zatem żadnych wątpliwości Sądu Najwyższego, że przyjęcie przez wykonawcę w cenie oferty niewłaściwej stawki podatku VAT winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, chyba że błędna stawka podatku nadaje się do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako tzw. inna omyłka. Odnośnie do możliwości poprawienia nieprawidłowej stawki podatku w uzasadnieniu jednej z uchwał wyjaśniono, że: „jedynie wówczas, jeśli zamawiający wskazał w SIWZ konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIWZ. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty”. Tymczasem w stanie faktycznym sprawy zamawiający, mimo iż wskazał w treści dokumentacji zamówienia stawki podatku VAT, to stawki te zostały wskazane błędnie jako niezgodne z ustawą z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług. Jedynie w przypadku, gdy zamawiający wskaże w specyfikacji warunków zamówienia konkretną (prawidłową) stawkę VAT, kształtującą w ofercie wysokość określonej ceny, dopiero wtedy może dojść do wystąpienia omyłki, o której mowa w 223 ust. 2 pkt 3 Pzp - inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian treści. Natomiast problemem w stanie faktycznym sprawy było to, że zamawiający podał błędne stawki VAT, a tym samym musiałby poprawić ofertę odwołującego z prawidłową stawką VAT na "nieprawidłową" podaną przez zamawiającego. Mając na uwadze, że część wykonawców mogła sugerować się przy sporządzaniu ofert (które nie podlegają zmianie po otwarciu ofert) podanymi błędnymi stawkami podatku VAT przez zamawiającego, co jest wadą niemożliwą do usunięcia, w ocenie zamawiającego należało unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Jak podkreślono w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych „Wada musi mieć nieusuwalny charakter. Chodzi więc o takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności”. Na uwagę zasługuje także uchwała z 1 lutego 2019 r. (sygn. akt KIO/KD 4/19), w której KIO wskazuje, że błędnym jest założenie zamawiającego, że przyjęcie innej stawki VAT nie zmieniałoby wyniku postępowania, gdyż wybór oferty podlegającej odrzuceniu zawsze ma wpływ na wynik postępowania: „Zamawiający skupiając się na matematycznym aspekcie niższej stawki VAT nie odnosi się do zasadniczej kwestii, jaką jest dopuszczenie do oceny w kryterium oceny, oferty podlegającej odrzuceniu. Oferta ta niezależnie od tego, czy jest najkorzystniejsza nie powinna być wybrana”. W zaistniałej sytuacji zamawiający, nie mógł dokonać poprawek w ofertach i doprowadzić ich do zgodności z dokumentami zamówienia. Aby oferty złożone w postępowaniu mogły być porównywalne, m.in. ceny ofertowe muszą być obliczone z zastosowaniem tych samych reguł, a w tym z zastosowaniem tych samych stawek podatku VAT, które są istotnym elementem kalkulacji ceny oferty. Wynika to z zasady równego traktowania wykonawców określonej w art. 16 pkt 1 Pzp. Tym samym niemożliwym byt wybór najkorzystniejszej oferty, bez naruszenia przepisu art. 17 ust. 2 Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Dodatkowo wskazanie nieprawidłowej stawki VAT w dokumentach zamówienia, mogło być uznane za działanie naruszające zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ zamawiający nie mógł zmieniać SWZ (poprawić błędu) po otwarciu ofert. Również poprawienie omyłek w ofertach musiało odbywać się zgodnie z zasadami wskazanymi w ustawie Pzp (art. 223 Pzp). Ponieważ zamawiający z naruszeniem ustawy udzieliłby zamówienia, umowa zawarta w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego zamówienia podlegałaby unieważnieniu, zgodnie z art. 457 ust. 1 Pzp. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego, dodatkowo wskazując, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Katalog przesłanek, na podstawie których umowa podlegałaby unieważnieniu został wskazany przez ustawodawcę w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Nie ulega wątpliwości, iż zamawiający w treści dokumentów składających się na dokumentację postępowania (SWZ z załącznikami) błędnie wskazał stawkę podatku VAT dla zamawianych produktów, czym dopuścił się naruszenia art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług oraz ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług. Zgodnie bowiem z przepisem art. 3 ust. 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru lub usługi podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Wadliwa czynność zamawiającego doprowadziłaby w efekcie do sytuacji, w której zawarta przez zamawiającego umowa podlegałaby unieważnieniu, gdyż możliwym byłoby stwierdzenie, że zamawiający z naruszeniem ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług oraz ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług, udzielił zamówienia. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z 18 lipca 2022 roku, sygn. akt KIO 1623/22 „Wady OPZ po upływie terminu składania ofert nie mogą podlegać usunięciu. Jeżeli Zamawiający przed upływem tego terminu nie skorygował postanowień OPZ w określonym zakresie, to zasadnie przyjął, iż należało unieważnić postępowanie i umożliwić wykonawcom równe szanse na uzyskanie zamówienia w ramach kolejnego postępowania”. Podobnie Izba w wyroku z 27 kwietnia 2022 roku, sygn. akt KIO 909/22 „Dokonanie opisu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych w związku z art. 16 pkt 1 tej ustawy stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający nie ma obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli unieważnia prowadzone postępowanie przetargowe na podstawie art. 255 ust. 6 Prawa Zamówień Publicznych. Stanowisko to potwierdza i wspiera treść art. 253 ust. 1 Prawa Zamówień Publicznych”. Izba zwraca uwagę na okoliczność, która nie jest sporna w sprawie, tj. na błąd jaki popełnił zamawiający przygotowując przedmiotowe postępowanie, który polega na błędnym określeniu wysokości stawek podatku VAT dla zamawianych produktów. Okoliczności tej na etapie przed składaniem ofert nie sygnalizował żaden z wykonawców. W ramach procesu składania ofert odwołujący złożył swoją ofertę, w której skorygował błąd zamawiającego, podając prawidłowe stawki podatku VAT. Pozostali wykonawcy złożyli swoje oferty stosując się do wymagań zamawiającego. Już tylko ten fakt stanowi podstawę do uznania nieporównywalności złożonych ofert, które skutkować musiało unieważnieniem przedmiotowego postępowania. Zgodnie natomiast z wyrokiem SN z 20 października 2011 roku, sygn. akt III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11, w przypadku, gdy zamawiający w dokumentacji postępowania poda stawkę VAT wg. jakiej należy obliczyć cenę ofertową, a wykonawca do tej wytycznej zamawiającego się nie dostosuje, oferta takiego wykonawcy podlega odrzuceniu. Przekładając tezę tego wyroku na stan faktyczny sprawy, w ocenie Izby zachodziła podstawa do odrzucenia oferty odwołującego. Zamawiający, jednakże zrezygnował z wykonania tej czynności podejmując decyzję najdalej idącą, tj. unieważnił postępowanie, która to czynność była prawidłowa. Nie jest bowiem możliwe dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy złożone oferty nie dają się obiektywnie porównać. Naruszałoby to zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nadto przyjmując czysto hipotetycznie, że zamawiający uprawniony byłby do poprawienia oferty odwołującego, poprzez zmianę stawek podatku VAT do zgodnej z SWZ (z czym Izba się nie zgadza), to zamawiający musiałby wybrać ofertę niezgodną z ustawą, ofertę zawierającą nieprawidłowe stawki podatku VAT. Z mocy prawa czynność taka byłaby nieuprawniona. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………… 10 …

…KIO 227/25 WYROK Warszawa, 14 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolantka,: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 10 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 stycznia 2025 r. przez odwołującego – wykonawcę Comarch Spółka Akcyjna, Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Mońkach, ul. Aleja Niepodległości 9, 19-100 Mońki orzeka: 1Oddala odwołanie. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – Comarch S.A. i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 7.500 zł 00 gr. (siedem tysięcy pięćset złotych) wpisu oraz 3.600 zł 00 gr. (trzy tysiące sześćset złotych) kosztów pełnomocnika zamawiającego, 2.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3.600 zł 00 gr. (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… KIO 227/25 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – SP ZOZ w Mońkach w trybie przetargu nieograniczonego na wdrożenie, modernizację, rozbudowę, gwarancję i nadzór autorski szpitalnego zintegrowanego systemu informatycznego Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Mońkach(nr postępowania: ZP-13/2024), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych 13.12.2024 r., 2024/BZP 00653128/01, wobec czynności unieważnienia postępowania, wniesione zostało 21.01.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy Comarch S.A. z/s w Krakowie (sygn. akt KIO 227/25). Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania 16.01.2025 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 256 PZP w zw. z art. 260 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 266 PZP poprzez dokonanie niezgodnej z przepisami PZP czynności unieważnienia postępowania z uwagi na brak wykazania przez zamawiającego przesłanki związanej z wystąpieniem okoliczności powodującej, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione 2.art 260 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art 20 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 266 PZPpoprzez zaniechanie spełnienia spoczywającego na zamawiającym obowiązku informacyjnego, polegającego na dokładnym uzasadnieniu faktycznym podjętej decyzji o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. W uzasadnieniu odwołujący zakwestionował zaistnienie przesłanej do unieważnienia postępowania na podstawie art. 256 Pzp oraz stanowisko zamawiającego przedstawione w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania. Podstawa unieważnienia odnosi się do sytuacji zaistnienia takiej okoliczności, która powoduje, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. To w ocenie odwołującego oznacza konieczność zaistnienia zdarzenia lub ujawnienia się tego zdarzenia po wszczęciu postępowania, ale nie później niż do upływu terminu składania ofert. Dotyczy to zatem wyłącznie takich okoliczności, które ujawniły się w dacie po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niedopuszczalna jest zatem taka sytuacja, w której zamawiający wszczynając postępowanie wiedział o danej okoliczności i nie uznawał jej za uzasadnienie dla jego prowadzenia, a dopiero później zmienił w tej sprawie zdanie. W niniejszej sprawie zamawiający w ogóle nie wykazał zaistnienia jakiejkolwiek okoliczności, która miałaby powodować, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Ponadto, zamawiający nie wykazał niezasadności prowadzenia dalszego postępowania, która miałaby zostać wywołana na skutek zaistniałej okoliczności oraz związku między nimi. Nie jest okolicznością uzasadniającą unieważnienie postępowania ponowna analiza OPZ. Treść OPZ nie jest okolicznością nową, która ujawniła się po wszczęciu postępowania, a zatem nie może stanowić przesłanki do zastosowania art. 256 Pzp. Wszelkie błędy w dokumentacji zamówienia powinny być w pierwszej kolejności usuwane przez wprowadzenie stosowanych zmian treści swz. Jako błędne odwołujący wskazał stanowisko zamawiającego zawarte w uzasadnieniu, że usługi utrzymania systemu ERP i dodatkowo jego aktualizacji nie będzie dało się wykonać bez udziału Comarch S.A. lub jego partnerów (np. na podstawie umowy konsorcjum, podwykonawstwa). Każdy podmiot może samodzielnie realizować te prace występując do producenta takiego systemu, np. o uzyskanie odpowiednich licencji zezwalających na modyfikację oprogramowania, uwzględniając koszty tego w składanej ofercie. Jest to powszechna praktyka, a do Comarch S.A. nie wpłynął żaden wniosek o udzielenie odpowiedniej licencji uprawniającej do utrzymywania systemu ERP w wymaganym w OPZ zakresie. Ponadto, przedmiot zamówienia nie obejmuje swoim zakresem utrzymywania wyłącznie systemu typu HIS oraz ERP, którego producentem jest Comarch S.A., ale również inne systemy (RIS, baza Oracle, system laboratoryjny PROMETEUSZ, system diagnostyki obrazowej, serwisy NFZ, Ministerstwa Zdrowia, ZSMOPL, baza leków Pharmindex). Odwołujący wystąpił do producentów systemów o oferty, które zostały uwzględnione w cenie (załączone jako dowody). W ocenie odwołującego nie ma również uzasadnienia dla podziału zamówienia na części przez wydzielenie utrzymania systemu ERP, gdyż wykonawcy są w stanie złożyć oferty obejmujące zobowiązanie do utrzymywania systemu innego producenta, co umożliwia realizację zamówienia w całości. Ponadto, powody unieważnienia postępowania mogą stanowić przedmiot modyfikacji na podstawie art. 286 ust. 1 Pzp, bez konieczności unieważnienia postępowania. W postępowaniu o wartości poniżej progów unijnych, przepisów art. 90 ust. 3 Pzp jak i art. 137 ust. 1 Pzp nie stosuje się (na skutek wyłączenia z art. 266 Pzp), a tym samym nie aktualizuje się automatyczna przesłanka do unieważnienia postępowania przy istotnej zmianie charakteru zamówienia, w szczególności jego zakresu. Zamawiający jest dalej zainteresowany prowadzeniem postępowania co świadczy o braku celowości jego unieważnienia. Zastrzeżenia odwołującego budzi również samo uzasadnienia, w którym zamawiający miał nie wykazać wystąpienia okoliczności powodującej, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie (pismo z 07.02.2025 r.). Do odpowiedzi załączone zostały dowody mające wskazywać na wystąpienie okoliczności powodującej, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione, tj., pismo Asseco Poland S.A. z 10.01.2025 r. oraz umowy wskazujące na zmianę obsługi informatycznej zamawiającego w trakcie prowadzonego postępowania. Na rozprawie zamawiający złożył również umowę na dostarczenie i wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego z 2013 r., na podstawie której Comarch S.A. dostarczył systemy HIS i ERP. Zamawiający wskazał na zakres prac objętych zamówieniem, które można podzielić na dwie zasadnicze usługi, tj.: wdrożenie, utrzymanie i serwis nowego systemu części medycznej (HIS, RIS) na 300 stanowisk oraz utrzymanie, nadzór autorski, serwis istniejącego systemu części administracyjnej (ERP). Druga część stanowić ma ok 10% całości zamówienia, które nie zostało podzielone na części. Przed terminem składania ofert zamawiający otrzymał pismo od Asseco Poland S.A., w którym zasygnalizowano, że zakres zamówienia uniemożliwia zachowanie warunków do równego traktowania wykonawców, w związku z koniecznością dostarczenia dodatkowych licencji do obecnie użytkowanego systemu ERP firmy Comarch S.A. To spowodowało ponowną analizę postanowień OPZ zleconej nowemu podmiotowi świadczącemu usługi informatyczne dla szpitala w 2025 r. Komisja przetargowa zamawiającego wskutek ponownej analizy dokumentacji przetargowej doszła do następującego wniosku: usunięcie wad postępowania polegających na nieuzasadnionym połączeniu dwóch usług w jedno postępowanie bez możliwości składania ofert częściowych powodujące znaczne ograniczenie możliwości złożenia konkurencyjnej oferty przez innych wykonawców niż Comarch S.A. możliwe byłoby poprzez rozdzielenie obu usług do odrębnych postępowań. W dokumentacji przetargowej zapisy dotyczące usługi utrzymania systemu ERP były nader lakoniczne. Zamawiający uznał, że konieczna jest ponowna analiza tego przedmiotu zamówienia i odpowiednie sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia na część administracyjną systemu informatycznego, tak by odpowiadało to potrzebom zamawiającego i było zgodne z przepisami pzp. Zamawiający uznał za konieczne unieważnienie postępowania, m.in. dlatego, że musi w sposób znaczny zmienić zakres przedmiotu zamówienia, a także dokonać ponownej analizy jaki wariant realizacji zamówienia na utrzymanie oprogramowania ERP będzie właściwy. Skoro jedynie Comarch S.A. lub podmiot z nim współpracujący może wykonać tę usługę, istnieje potrzeba oceny, czy nie będzie celowym złożenie zamówienia na wdrożenie nowego systemu lub wariantowo, utrzymanie istniejącego lub wdrożenie nowego. Należy oszacować koszty takich wariantów, a także koszt udzielenia licencji na oprogramowanie przez wykonawcę po to by w przyszłości nie być uzależnionym od podmiotu, który wdrożył oprogramowania, jak to ma miejsce w niniejszym przypadku. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), dalej jako Ustawa. Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, a także stanowiska prezentowane ustnie na rozprawie i w pismach procesowych. W poczet materiału dowodowego włączona została dokumentacja postępowania przekazana przez zamawiającego jak również dowody złożone do akt sprawy. Ustalenia Izby Zamawiający ogłosił postępowanie na świadczenie usługi modernizacji i rozbudowy szpitalnego zintegrowanego systemu informatycznego, obejmujące: 1)udzielenie licencji bezterminowej, na 300 jednocześnie pracujących użytkowników niezależnie od trwania umowy serwisowej na korzystanie z dostarczonego oprogramowania; 2)instalacja, konfiguracja, wdrożenie i uruchomienie systemu informatycznego, włącznie z oprogramowaniem systemowym – w tym oprogramowaniem do realizacji opieki koordynowanej; 3)przeniesienie wszystkich danych z bazy Oracle; 4)integracja z systemami zewnętrznymi użytkowanymi przez Zamawiającego; 5)przeprowadzenia szkoleń stanowiskowych dla personelu medycznego Zamawiającego; 6)przeprowadzenie szkoleń z administrowania zmodernizowanym systemem dla personelu informatycznego Zamawiającego; 7)zapewnienie nieograniczonego dostępu do materiałów szkoleniowych w trakcie wdrożenia oraz po jego zakończeniu; 8)świadczenie usługi serwisu gwarancyjnego oraz nadzoru autorskiego w ramach HIS, RIS, ERP; 9)utrzymanie bieżącego systemu posiadanego przez Zamawiającego do momentu kompleksowego wdrożenia nowego systemu. Zgodnie z OPZ wykonawca udziela 24 miesięcznej gwarancji na uruchomiony program HIS i RIS oraz 28 miesięczną asystę techniczną i nadzór autorski na posiadany przez zamawiającego program ERP. Zamawiający we wzorze umowy, § 13 ust. 2 pkt 1 wskazał, że w ramach usług obsługi serwisowej wykonawca jest zobowiązany zapewnić: nieopłatne udostępnienie i wdrożenie nowych wersji systemu, aktualizacji i poprawek do wdrożonego systemu informatycznego, w przypadku stwierdzenia przez zamawiającego błędu aplikacji, Instalacja nowego systemu na 300 użytkowników dotyczyła zintegrowanego systemu informatycznego w części medycznej (HIS/RIS), natomiast w zakresie części administracyjnej, tj. posiadanego przez zamawiającego programu ERP firmy Comarch S.A. miała być świadczona jedynie usługa asysty technicznej i nadzoru autorskiego. W OPZ zamawiający dopuścił możliwość zapewnienia wymaganych funkcjonalności HIS przez zmodernizowanie i rozbudowę istniejącego rozwiązania firmy Comarch S.A. lub dostarczenie nowego rozwiązania. System HIS musi posiadać wszystkie funkcjonalności obecnego systemu określone w umowie nr PN/18/11/2013 z dnia 27.11.2013 r. na Dostarczenie i wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego dla Projektu Podlaski System Informacyjny eZdrowie oraz zmiany wprowadzone w wyniku aktualizacji systemu Comarch Opitmed do wersji 6.70.6.2, stanowiące załącznik nr 1 do OPZ (wymagania techniczne OPZ). Zamawiający nie dokonał podziału zamówienia na części uzasadniając tą decyzję w swz, pkt 8: Przedmiot zamówienia jest niepodzielny i jest uzasadniony potrzebami Zamawiającego. Jest niezbędny w konfiguracji funkcjonowania, jako jedna całość techniczno-użytkowa. Obecnie posiadany system stanowi razem spójną część - jedną bazę danych. Pozwala to na zapisywanie kompleksowo dokumentacji na wskazaną osobę, prawidłową wysyłkę dokumentacji medycznej platformą P1 oraz integralność z wystawianymi zleceniami lekarskimi. Termin składania ofert upływał 16.01.2025 r. o godzinie 10:00. Zamawiający w dniu 16.01.2025 r. o godzinie 9:22 zamieścił na platformie zakupowej informację o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 256 Ustawy, zgodnie z którym „Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione.” W zawiadomieniu wskazał na dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem podstawowych zasad wynikających z art. 16 i 17 ustawy pzp., w tym przede wszystkim zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Powołał się na ponowną analizę przedmiotu zamówienia po której stwierdzono, m.in, że usługi utrzymania systemu ERP i dodatkowo jego aktualizacji nie będzie się dało wykonać bez udziału Comarch S.A. lub jego partnerów co stanowi, że takie sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia ogranicza zasadę konkurencyjności i równe traktowanie wykonawców. Kolejną wadą postępowania jest brak podziału zamówienia zgodnie z art. 91 Ustawy. Zamówienie na wdrożenie sytemu HIS powinno zostać rozdzielone z zamówieniem na utrzymanie systemu ERP, co zwiększyłoby dostęp wykonawców co najmniej do zamówienia na system HIS. Brak podziału zamówienia na części w tych okolicznościach stanowić ma o niemożliwej do usunięcia wadzie postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co stanowi przesłankę unieważnienia postępowania udzielenie zamówienia. Izba oddaliła odwołanie. Zasadniczą kwestią dla rozstrzygnięcia jest ocena okoliczności, które zamawiający wskazał w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 256 Ustawy. Zgodnie ze wskazaną podstawą prawną, mającą zastosowanie również w postępowaniu o wartości poniżej progów unijnych, zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Należy zauważyć, że przesłanka ta znajduje zastosowanie niezależnie od wystąpienia innych ewentualnych podstaw unieważnienia wskazanych w art. 255 Ustawy. Nie wymaga zatem stwierdzenia okoliczności, które mogłyby wystąpić na etapie poprzedzającym termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert, a które wyczerpywałyby przesłanki z art. 255 pkt 5 lub 6 Ustawy, tj. że zmiana okoliczności miała charakter istotny w takim znaczeniu, że dalsze prowadzenie postępowania nie leżałoby w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć (pkt 5) lub postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (pkt 6). Wyłączną podstawą unieważnienia postępowania w oparciu o art. 256 Ustawy jest stwierdzenie, że okoliczności jakie wystąpiły w postępowaniu powodują, że dalsze prowadzenie tego postępowania jest nieuzasadnione, co umożliwia unieważnienie postępowania przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo terminem składania ofert. Nie ma przy tym w Ustawie jednoznacznego wskazania, że okoliczności te musiałyby powstać już po wszczęciu postępowania, a tym samym mogłyby one istnieć od samego początku, ale nie były, np. w sposób właściwy ocenione przez zamawiającego, jako mające znaczenie dla prowadzonego postępowania przetargowego. Zawężająca wykładnia przepisu prezentowana w odwołaniu nie ma zatem uzasadnienia w treści przepisu. Jednocześnie spójną ze stanowiskiem Izby jest argumentacja, że okoliczność mająca uzasadniać unieważnienie postępowania mogłaby ujawnić się po jego wszczęciu, co nie wyklucza istnienia takiej podstawy od samego początku. Również należy zauważyć, że przepisy nie określają jakiego rodzaju okoliczności miałyby prowadzić do stwierdzenia, że dalsze prowadzenie postępowania, które jest na etapie początkowym (przed otwarciem ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), jest nieuzasadnione. Pozostawia to swobodę oceny okoliczności, które muszą pozostawać w związku z możliwością prowadzenia postępowania w sposób wyznaczony treścią dokumentacji postępowania i ogłoszenia o zamówieniu. Tym samym należy uznać, że okoliczności, które mają związek, np. z treścią dokumentów wyznaczających warunki dla złożenia oferty/wniosku, mogą wpływać na ocenę zasadności dalszego prowadzenia postępowania na ich podstawie. Ma to uzasadnienie chociażby w ustaleniu, czy złożone oferty będą pozwalały na zakończenie postępowania przez wybór oferty najkorzystniejszej z poszanowaniem przepisów Ustawy. W sytuacji zatem, gdy zachodzi uzasadniona obawa, że określone w swz warunki zamówienia, w tym OPZ mogą stanowić przeszkodę dla prawidłowej oceny ofert lub wniosków o dopuszczenie od udziału w postępowaniu, uzasadnionym jest stwierdzenie, że kontunuowanie postępowania w dotychczasowym kształcie nie jest uzasadnione. Przepisy regulujące procedury przetargowe mają bowiem na celu doprowadzenie do wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej z poszanowaniem zasad nadrzędnych, w tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można zatem akceptować sytuacji, w której pomimo świadomości działania naruszającego nadrzędne zasady i reguły postępowania o udzielenie zamówienia, będzie ono kontynuowane w dotychczasowym kształcie, narażając zamawiającego na odpowiedzialność za naruszenie przepisów Ustawy. W ocenie składu orzekającego, art. 256 Ustawy nie wymaga dla jego zastosowania wykazania przez zamawiającego możliwości powzięcia innych środków naprawczych, co nie zostało ujęte w treści normy. Już samo wystąpienie okoliczności pozbawiającej uzasadnienia dla prowadzenia postępowania wyczerpuje przesłankę uprawniającą do zakończenia tej procedury przetargowej na początkowym jej etapie. Jednocześnie należy zauważyć, że stwierdzenie braku uzasadnienia dla dalszego prowadzenia postępowania nie oznacza, że takie postępowanie nie jest dla zamawiającego potrzebne i nie będzie wymagać powtórzenia w ramach nowej procedury, po uwzględnieniu okoliczności, których wystąpienie prowadziło do unieważnienia postępowania przetargowego. Odnosząc się zatem do uzasadnienia unieważnienia postępowania zamawiający wskazał na dwie okoliczności związane z oceną sposobu przygotowania postępowania, tj. pozycję podmiotu, który dostarczył w ramach umowy z 2013 r. zintegrowany system informatyczny, który będzie musiał być zaangażowany przy realizacji części prac, co wpływa na konkurencję w postępowaniu. Ponadto, zamawiający stwierdził, że przez brak wydzielenia części usługi dotyczącej utrzymania systemu ERP (producenta Comarch S.A.), nie ma możliwości zwiększenia dostępności dla innych podmiotów do części zamówienia związanej z systemem HIS. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wyjaśniał, że nie zdecydował się na modyfikację przedmiotu zamówienia z uwagi na czas, jaki pozostał do terminu składania ofert i konieczność ponownej analizy jaki wariant realizacji zamówienia na utrzymanie oprogramowania ERP będzie właściwy. Odwołujący identyfikował okoliczność mającą uzasadniać unieważnienie postępowania, jako dokonanie ponownej analizy dokumentacji, co w ocenie składu nie jest prawidłowe. Okoliczności te bowiem dotyczą konkretnej treści OPZ, jak i sytuacji podmiotu, który dostarczył funkcjonujące u zamawiającego rozwiązanie. Oddalając zarzuty skład orzekający uznał, że decyzja o unieważnieniu postępowania zawiera uzasadnienie korespondujące z przesłanką unieważnienia z art. 256 Ustawy, w tym zawiera wskazanie na okoliczności, które w ocenie zamawiającego prowadzą do braku uzasadnienia dla dalszego prowadzenia postępowania przetargowego w obecnym kształcie. Nie można zaprzeczyć, że zasadniczą okolicznością wskazaną w tym uzasadnieniu jest potrzeba zmiany zakresu zamówienia, który w obecnym kształcie prowadzi do uprzywilejowania dotychczasowego dostawcy systemu HIS i ERP, tj. Comarch S.A. Potrzeba ta została zamawiającemu unaoczniona przez podmiot, który na polskim rynku stanowi dużą konkurencję, a który w piśmie skierowanym przed upływem terminu składania ofert wskazał na iluzoryczność zapisów OPZ, w których zamawiający dopuścił możliwość dostarczenia nowego systemu HIS posiadającego wszystkie wymagane funkcjonalności, co pozwalałoby na zaoferowanie innego rozwiązania, niż takie jakie obecnie posiada zamawiający. Dla oceny zasadności decyzji o unieważnieniu postępowania, pismo od podmiotu Asseco Poland S.A. nie ma istotnego znaczenia i nie jest traktowane przez skład, jako uzupełnienie uzasadnienia decyzji. Zamawiający wskazał bowiem na konieczność zmiany OPZ, co najmniej w zakresie wydzielenia części zamówienia związanej z utrzymaniem ERP, co zwiększy konkurencyjność dla części zasadniczej zamówienia, jaką jest system HIS. Ponowne należy podkreślić, że okoliczność uzasadniająca unieważnienie postępowania nie musi powstać dopiero po jego wszczęciu, ale może istnieć od początku. Nie można bowiem wykluczyć tych przypadków, w których błędy zamawiającego prowadzą do uznania, że dalsze prowadzenie postępowania nie jest uzasadnione w dotychczasowym kształcie. W sytuacji, gdy zamawiający przed terminem składnia ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu uświadomi sobie znaczenie, jakie dla prowadzonej procedury mają postanowienia OPZ, nie można pozbawić go możliwości unieważnienia postępowania, które wymaga zmiany. Nie można bowiem upatrywać uzasadnienia dla postępowania, w którym naruszone zostały przepisy Ustawy w stopniu prowadzącym faktycznie do wypaczenia celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie składu orzekającego zamawiający w sposób prawidłowy ocenił skutki, jakie dla prowadzonego postępowania miało połączenie w jednym zamówieniu usług wdrożenia, utrzymania i serwis nowego systemu części medycznej (HIS, RIS) na 300 stanowisk oraz utrzymania, nadzoru autorskiego, serwisu istniejącego systemu części administracyjnej (ERP). W sprawie nie było spornym, że systemy HIS i ERP dostarczył Comarch S.A. na podstawie umowy z 2013 r., stanowiącej załącznik do OPZ. Na rozprawie Comarch S.A. potwierdził, że koniecznym jest uzyskanie od niego oferty obejmującej wycenę dostępu do systemu w zakresie koniecznym do wykonania prac stanowiących przedmiot zamówienia (aktualizacji systemu ERP przez okres 28 miesięcy). Co istotne, połączenie w jednym zamówieniu usługi utrzymania ERP, oznaczało, że nawet możliwość dostarczenia nowego zintegrowanego systemu informatycznego HIS innego producenta, nie pozwoli na wykonania zamówienia, bez uzyskania akceptacji Comarch S.A. w zakresie warunków finansowych związanych z „części szarą” (ERP). W ocenie składu orzekającego, nie jest konieczne dla uznania, że Comarch S.A. jest podmiotem uprzywilejowanym ustalenie, że prace nie mogą być wykonane samodzielnie przez inny podmiot. Wystarczającym jest bowiem ustalenie, że bez zgody Comarchu S.A. na współpracę i wycenę świadczenia koniecznego do uzyskania dostępu do systemu, żaden podmiot nie będzie w stanie złożyć oferty. Nie jest również konieczne dla ustalenia nierównych warunków zamówienia stwierdzenie, czy inne podmiotu starały się taką zgodę uzyskać. Warunki zamówienia powinny pozwalać na konkurowanie z poszanowaniem realiów rynkowych, a te w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia, wskazują na dążenie podmiotów do możliwości oferowania własnych rozwiązań, nawet wyższym kosztem. Sam Comarch S.A. w 2013 r. dostarczył swój system dokonując jego integracji z systemami zamawiającego, co również nie powinno być wyłączone jako możliwe dla nowych podmiotów w ramach nowego zamówienia. Skoro zamawiający w OPZ dopuścił taką możliwość, to połączenie „części białej systemu” związanej z HIS z częścią systemu administracyjnego ERP, faktycznie czyniło iluzoryczną konkurencyjność ofert. Jak wskazał sam odwołujący, część świadczenia związana z utrzymanie systemu ERP może być finalnie droższa od dostawy nowego zintegrowanego systemu informatycznego, a to właśnie w tym elemencie świadczenia Comarch S.A. miałby możliwość wpływania na warunki finansowe innych ofert. Fakt, że Comarch S.A. również musiał wystąpić o wycenę świadczenia do dwóch podmiotów, których systemy stanowią element „części białej”, nie oznacza, że jego pozycja jest taka sama jak innych potencjalnych uczestników postępowania. Nie jest bowiem istotnym w sprawie ustalenie, czy w ramach części dotyczącej wdrożenia nowego systemu HIS i RIS, istniej możliwość złożenie ofert przez innych producentów, lecz wpływ jaki na konkurencyjność postępowania ma połączenie tego elementu z usługą utrzymania systemu ERP. Praktyka dla tego rodzaju zamówień wskazuje, że oferty składają producenci zainteresowani integracją systemów, która wymaga współpracy, jednak ta odbywa się w granicach wyznaczonych konkretnym interesem gospodarczym. W sytuacji, gdy odwołujący jest sam zainteresowany realizacją całości zamówienia, nie można zakładać, że w jego interesie leży wspieranie innych potencjalnych wykonawców zainteresowanych tym samym zamówieniem. Z okoliczności sprawy nie wynika również, aby producenci systemów Prometeusz i PACS byli zainteresowani realizacją całości zamówienia, co pozwala przyjąć, że swoją ofertę przedstawiliby każdemu innemu podmiotowi, który chciałby uzyskać zamówienie w całości. Wreszcie należy wskazać, że przy obecnych postanowieniach również fakt, że wpłynęła do zamawiającego tylko jedna oferta, a inni wykonawcy nawet nie kierowali pytań do swz, wskazuje, że faktycznie tylko ten podmiot miał szansę na złożenie konkurencyjnej oferty. Dodatkowym argumentem wskazującym na konieczność unieważnienia postępowania w celu wydzielenia części prac jest kwestia techniczna, związana z funkcjonalnością platformy zakupowej. Odwołujący przyznał rację twierdzeniu zamawiającego z rozprawy, że nie ma możliwości dokonania podziału zamówienia na części w ramach ogłoszonego już postępowania, np. w drodze modyfikacji postanowień swz. Zamawiający i odwołujący na podstawie konsultacji z administratorem platformy zakupowej zweryfikowali wystąpienie technicznej przeszkody, a odwołujący wskazał na możliwość usunięcia z zamówienia części prac związanych z utrzymaniem systemu ERP i ogłoszenia odrębnego zamówienia na tą część. Powyższe w ocenie składu dodatkowo potwierdza, że nie ma uzasadnienia dla kontynuowania postępowania w dotychczasowym kształcie z uwagi na okoliczności wskazane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania. Ponadto, to zamawiający powinien mieć możliwość przeprowadzenia postępowania w sposób odpowiadający jego potrzebom, co musi być poprzedzone nową analizą zakresu świadczenia, z uwzględnieniem ekonomicznego aspektu podziału zamówienia, które wymagać będzie integracji obu elementów systemu (część biała i szara). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 7.500 zł. oraz koszty zamawiającego obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości wskazanej w rachunku i obciążyła nimi w całości odwołującego. Przewodnicząca:.……………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 4591/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 23.12.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 4 grudnia 2024 r. przez wykonawcę DC Edukacja Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zachodniopomorski Uniwersytet Technologiczny w Szczecinie uczestnik po stronie zamawiającego: A.MGS Nauka Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy DC Edukacja Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………..................... Sygn. akt: KIO 4591/24 Uzasadnienie Zachodniopomorski Uniwersytet Technologiczny w Szczecinie, dalej jako: „Zamawiający” – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest dostawa układów laboratoryjnych na potrzeby projektu realizowanego przez Wydział Ekonomiczny Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego w Szczecinie, numer referencyjny - ZP/WEk/979-1068/2024/P. Wartość zamówienia jest niższa od kwot progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 29 listopada 2024 r., pod numerem 2024/BZP 00624253. W dniu 4 grudnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy DC Edukacja Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, dalej jako: „Odwołujący”, wobec zapisów dokumentów zamówienia w zadaniu nr 2. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 4, 5 i 6 p.z.p. w zw. z art. 266 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. oraz art. 101 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 4 p.z.p. w zw. z art. 266 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. poprzez ich niezastosowanie i sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w Specyfikacji Warunków Zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję w zakresie opisu przedmiotu dostawy - układów laboratoryjnych stanowiących zestawy dydaktyczne i dydaktyczno-demonstracyjne (3 zestawy walizkowe) wraz z wyposażeniem powodujący, że tylko urządzenia jednego producenta odpowiadają opisowi przedmiotu zamówienia, a nadto są w stanie spełnić parametry techniczne, wydajnościowe i funkcjonalne określone w Załączniku nr 2B do Specyfikacji Warunków Zamówienia - Opis Techniczno-Zakresowy Przedmiotu Zamówienia, a Zamawiający nie przewidział możliwości dostawy produktów równoważnych i nie określił kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, przy czym istnieje możliwość innego określenia cech przedmiotu zamówienia, aby oferty mogli złożyć inni wykonawcy z wykorzystaniem urządzeń innych producentów, a przy tym cel postępowania zostałby zrealizowany. Wobec postawionego zarzutu Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany Specyfikacji Warunków Zamówienia postępowania w zakresie części Zadanie nr 2 poprzez zmianę opisu przedmiotu zamówienia zawartego w Załączniku nr 2B do SW Z w odniesieniu do dostawy układów laboratoryjnych stanowiących zestawy dydaktyczne i dydaktyczno-demonstracyjne (3 zestawy walizkowe) z wyposażeniem polegającą na usunięciu cech, właściwości i parametrów odpowiadających zestawom produkcji leXsolar Gmbh szczegółowo opisanym w uzasadnieniu lub wprowadzeniu możliwości dostarczenia urządzeń równoważnych i opisaniu kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności. Ewentualnie Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie postępowania w części w odniesieniu do Zadania nr 2. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Izba nie stwierdziła istnienia podstaw do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba ustaliła, że przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca MGS Nauka Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Przystąpienie zostało zgłoszone skutecznie. W dniu 16 grudnia do akt sprawy wpłynęło pismo Zamawiającego, w którym oświadczył on, że: „Po zapoznaniu się z treścią odwołania i przeanalizowaniu sprawy, Zamawiający, zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa PZP”) uwzględnia w całości wskazany w odwołaniu zarzut (…)”. Zamawiający dodał, że „zgodnie z art. 522 ust. 1 zdanie drugie ustawy PZP, dokona (w trybie modyfikacji SW Z na podstawie art. 286 ust. 1 ustawy PZP), zmiany opisu przedmiotu zamówienia zawartego w załączniku nr 2B SW Z w sposób zapewniający jego zgodność z wyżej podanymi (a wskazanymi w odwołaniu jako naruszone) przepisami art. 99 ust. 4, 5 i 6 ustawy PZP w zw. z art. 266 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP oraz art. 101 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 4 ustawy PZP w zw. z art. 266 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP ustawy PZP, w szczególności tak, aby w objętym odwołaniem Zadaniu nr 2 [dostawa układów laboratoryjnych stanowiących zestawy dydaktyczne i dydaktycznodemonstracyjne (3 zestawy walizkowe) z wyposażeniem] możliwe było zaoferowanie nie tylko produktów firmy leXsolar Gmbh, lecz również innych równoważnych produktów innych producentów, w tym oferowanych przez składającego odwołanie.” W dniu 17 grudnia przystępujący po stronie Zamawiającego – MGS Nauka Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie został wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania. W zakreślonym terminie do akt sprawy nie wpłynęło żadne oświadczenie Przystępującego. Mając powyższe na uwadze, Izba zważyła i ustaliła, co następuje: Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia sprzeciwu przez Przystępującego po stronie Zamawiającego, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy PZP. Zgodnie z tym przepisem jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy PZP umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 ustawy PZP. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2557/22 POSTANOWIENIE z dnia 12 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 12 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2022 r. przez wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść koszty postępowania odwoławczego wzajemnie i nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu kwoty 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. Sygn. akt: KIO 2557/22 Uz as adnienie Zamawiający: Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu”, numer referencyjny: US/TPm-46/22. Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00179342/01. Zamawiający w dniu 22.09.2022 r. przekazał Odwołującemu: wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu informację o dokonanej ocenie ofert, w tym odrzuceniu jego oferty. Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 27 września 2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego, polegających na: 1) czynności oceny ofert, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej ustawą Pzp (dotyczy pisma z dnia 21.09.2022 r.), w tym dokonanie odrzucenia oferty Odwołującego. Zdaniem Odwołującego - dokonując wyżej wymienionych czynności w postępowaniu Zamawiający dopuścił się naruszenia następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia i obejmuje pełen zakres czynności składających się na OPZ; 2) art. 287 ust. 3 w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do obrotu prawnego dwóch konkurujących ze sobą informacji o wynikach oceny złożonych ofert, z treści których wynikają dwie sprzeczne informacje w zakresie dokonania oceny oferty złożonej przez odwołującego (informacja z dnia 11.07.2022 r.) oraz w zakresie odrzucenia oferty odwołującego (informacja z dnia 21.09.2022 r.) co powoduje brak możliwości ustalenia przez odwołującego statusu jego oferty (ofert) w niniejszym postępowaniu; 3) art. 286 ust. 1 oraz art. 16 ust. 1 Pzp przez niedopuszczalną zmianę po upływie terminu składania ofert treści Specyfikacji Warunków Zamówienia poprzez określenie nowych postanowień dotyczących Opisu Przedmiotu Zamówienia i dokonanie oceny oferty Odwołującego na podstawie zmienionych warunków zamówienia; 4) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz w sposób niegwarantujący zachowanie zasady przejrzystości a czynności podejmowane przez zamawiającego: - nastawione są na wyeliminowanie oferty odwołującego pomimo, że została ona złożona w sposób prawidłowy i jest zgodna z przepisami ustawy Pzp oraz wymaganiami zamówienia, - nie uwzględniają prawomocnych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej zobowiązujących zamawiającego do dokonania określonych czynności. W związku z powyższym wnosił o: - unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wskazanej w informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego - pismo z dnia 21.09.2022 r.; - nakazanie zamawiającemu dokonanie czynności badania i oceny ofert zgodnie z wyrokiem KIO 1877/22; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści niniejszego odwołania, a także dowodu z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia udostępnionej Izbie przez zamawiającego; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1650/22 oraz o sygn. akt KIO 1877/22; - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie faktur i rachunków. Zamawiający w piśmie z dnia 10 października 2022 r. zawnioskował o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się zbędne. Zamawiający między innymi oświadczył, że w dniu 10 października 2022 r. unieważnił (m.in.) czynność, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp z dnia 21.09.2022 r. przekazaną Wykonawcom pismem DZP-698/22 i DZP-699/22 w dniu 22.09.2022 r., stwierdzając, że przestał istnieć substrat zaskarżenia w niniejszym postępowaniu odwoławczym, a tym samym postępowanie podlega umorzeniu jako bezprzedmiotowe. Izba zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 568 pkt.2 ustawy Pzp, uznając, że z uwagi na dokonaną przez Zamawiającego nową czynność w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i wyjęcie z obrotu prawnego zaskarżonej odwołaniem czynności Zamawiającego brak substratu zaskarżenia, a zatem zasadnym było przyjęcie poglądu, że dalsze postępowanie stało się zbędne z powyższej przyczyny. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Wymaga jednak zauważenia, że przedmiotowe rozstrzygnięcie nie pozbawia Odwołującego środka ochrony prawnej, który może być hipotetycznie skierowany przeciwko nowej czynności Zamawiającego przy zachowaniu wszelkich wymogów prawem przewidzianych. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu art.574 i 576 ustawy Pzp oraz § 9 ust.2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Ze wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art.568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie. Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.568 pkt 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:............................. 4 …

…Sygn. akt KIO 1877/22 WYROK z dnia 8 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka-Baran Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2022 r. przez wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Kancelaria Radcy Prawnego P. G., Kancelaria Radcy Prawnego M. G., Kancelaria Adwokacka M. L. - K., B. & I. Kancelaria Radców Prawnych s.c., zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności badania i oceny ofert, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, dokonanie uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert wykonawców w kryteriach oceny ofert oraz poinformowanie wykonawców o czynnościach, o których mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu, tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu na rzecz wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................................. Sygn. akt KIO 1877/22 Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. Świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26 maja 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00179342/01. W dniu 15 lipca 2022 r. wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 287 ust. 3 pkt 1 w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie oceny ofert niezgodnie z opisem kryteriów oraz sposobem oceny ofert zawartych w pkt. 15 SWZ i Regulaminie oceny strategii działania wykonawcy w zakresie kryterium: - Oferowana strategia obsługi prawnej Zamawiającego złożona wraz z ofertą i zaprezentowana podczas prezentacji (S) - 25%, - Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia w obsłudze prawnej podmiotów z zakresu prawa zamówień publicznych (Pzp) - 5%. 2. art. 287 ust. 3 pkt 1 w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie oceny ofert w sposób dowolny i arbitralny oraz nieuwzględniający przedmiotu zamówienia oraz zasad realizacji umowy na doradztwo prawne zawartych w projekcie umowy, 3. art. 286 ust. 1 oraz art. 16 ust. 1 Pzp przez niedopuszczalną zmianę po upływie terminu składania ofert zasad dokonywania oceny ofert w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert, co prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania; 4. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz w sposób niegwarantujący zachowania zasady przejrzystości w związku z dokonaną czynnością oceny ofert w kryterium Oferowana strategia obsługi prawnej Zamawiającego złożona wraz z ofertą i zaprezentowana podczas prezentacji i przedstawienia punktacji poszczególnych członków komisji przetargowej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wskazanej w informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp punktacji w każdym kryterium oceny ofert; przyznanie ofertom odpowiedniej punktacji, zgodnie z uzasadnieniem odwołania; nakazanie Zamawiającemu podania szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego punktacji przyznanej wszystkim ofertom w każdym kryterium oceny ofert zgodnie z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, tzn. nakazanie sporządzenia pełnego uzasadnienia, w szczególności uzasadnienia dla dokonanej oceny ofert złożonych w postępowaniu w ramach kryterium Oferowana strategia obsługi prawnej Zamawiającego złożona wraz z ofertą i zaprezentowana podczas prezentacji z podaniem powodów, dla których ofertom w poszczególnych kryteriach i podkryteriach przyznano punkty oraz powodów, dla których punkty te ofercie nie zostały przyznane. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili w ustawowym terminie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Kancelaria Radcy Prawnego P. G., Kancelaria Radcy Prawnego M. G., Kancelaria Adwokacka M. L. - K., B. & I. Kancelaria Radców Prawnych s.c., dalej również „Przystępujący”. Pismem z dnia 29 lipca 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. Przystępujący również złożył pismo procesowe, wnosząc o oddalenie odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oferty Odwołującego i Przystępującego, informacji o ocenie ofert. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 3 sierpnia 2022 r. wraz z przedłożonymi dowodami, jak również dokumenty znajdujące się w aktach postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1650/22. Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu. Zgodnie z pkt 15 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, przy dokonywaniu wyboru oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria: 1. Cena (C) - 25% 2. Możliwość i zakres zapewnienia przez Wykonawcę bezpośredniej i osobistej obsługi prawnej w siedzibie Zamawiającego (O) - 15% 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia w obsłudze prawnej publicznej uczelni wyższej o profilu medycznym (Dm) - 30% 4. Oferowana strategia obsługi prawnej Zamawiającego złożona wraz z ofertą i zaprezentowana podczas prezentacji (S) - 25% 5. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia w obsłudze prawnej podmiotów z zakresu prawa zamówień publicznych (Dzp) - 5% W opisie metody przyznawania punktów zamawiający wskazał, że sposób obliczenia punktów określony został w REGULAMINIE OCENY STRATEGII DZIAŁANIA WYKONAWCY (..STRATEGIA') - załącznik nr 7 do SWZ. W powyższym regulaminie zamawiający określił zakres - treść proponowanej przez wykonawców Strategii, tj.: Zakres wymaganego wraz z ofertą dokumentu - Opis Strategii: Opracowanie o rozmiarach nie większych niż 5 stron A4 (preferowana czcionka Times New Roman, interlinia max. 1.5. marginesy standardowe). Dokument powinien zawierać plan i strategię realizacji niniejszego zamówienia publicznego. w tym w szczególności: 1) propozycję zasad współpracy z Zamawiającym w kontekście efektywności realizacji zamówienia; 2) analizę przedmiotu zamówienia w kontekście znajomości specyfiki szkolnictwa wyższego o profilu medycznym. ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych z jego realizacją; 3) podział pracy między osobami skierowanymi do realizacji zamówienia wraz z przedstawieniem doświadczenia tych osób tożsamym z zakresem powierzonych zadań; 4) propozycję przygotowania „bazy umów” - zbiory wzorów umów lub zapisów. który Zamawiający będzie mógł wykorzystać przy tworzeniu umów dostosowanych do swoich potrzeb (np. umowy zgodnie z ustawą PZP na usługi. dostawy. roboty budowlane. umowy poza PZP. umowy najmu. umowy użyczenia i inne). Ponadto, zamawiający wskazał na sposób dokonywania oceny i przyznawania punktacji poszczególnym ofertom w ramach niniejszego Kryterium, ustalając, że każdy z ww. punktów od 1 - 4 zostanie oceniony przez każdego z członków zespołu oceniającego, wg następującej skali: 1. Propozycja zasad współpracy z Zamawiającym w kontekście efektywności realizacji zamówienia 0 - proponowany model współpracy nie spełnia żadnych lub większości oczekiwań Zamawiającego w kontekście pożądanej efektywności realizacji zamówienia 1 - proponowany model współpracy spełnia większą część oczekiwań Zamawiającego w kontekście pożądanej efektywności realizacji zamówienia (ale nie wszystkie) 2 - proponowany model współpracy spełnia wszystkie oczekiwania Zamawiającego w kontekście pożądanej efektywności realizacji zamówienia 3 - zaproponowane przez Wykonawcę rozwiązania w zakresie współpracy z Zamawiającym przewyższyły oczekiwania Zamawiającego - Wykonawca proponuje nowatorskie rozwiązania w odniesieniu do modelu współpracy z Zamawiającym wpływające na znaczne zwiększenie efektywności realizacji zamówienia 2. Analiza przedmiotu zamówienia w kontekście znajomości specyfiki szkolnictwa wyższego o profilu medycznym, ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych z jego realizacją 0 - Wykonawca nie wykazał podczas prezentacji wystarczającego poziomu zrozumienia problemów i zagrożeń związanych z realizacją zamówienia oraz wystarczającego poziomu zrozumienia specyfiki działalności i funkcjonowania Zamawiającego 1 - Wykonawca wykazał częściowe zrozumienie problemów i zagrożeń oraz specyfiki działalności i funkcjonowania Zamawiającego - przy czym w stopniu poniżej oczekiwań Zamawiającego 2 - Wykonawca rozumie problemy i zagrożenia oraz specyfikę działalności i funkcjonowania Zamawiającego w stopniu zgodnym z podstawowymi oczekiwaniami Zamawiającego 3 - Wykonawca w stopniu przewyższającym podstawowe oczekiwania Zamawiającego wykazał się zrozumieniem problemów i zagrożeń oraz znajomością specyfiki działalności i funkcjonowania Zamawiającego; Wykonawca wyróżnia się poziomem wiedzy w przedmiotowym obszarze 3. Podział pracy między osobami skierowanymi do realizacji zamówienia wraz z przedstawieniem doświadczenia tych osób tożsamym z zakresem powierzonych zadań 0 - Wykonawca zaproponował potencjał osobowy nieodpowiadający potrzebom Zamawiającego (np. Wykonawca zaproponował podział zadań nieadekwatny do doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia) 1 - Wykonawca proponuje potencjał osobowy odpowiadający minimalnym- podstawowym potrzebom Zamawiającego (proponowany potencjał osobowy zapewnia wystarczający poziom obsługi prawnej w zakresie sytuacji rutynowych, standardowych) 2 - Wykonawca wykorzystuje w pełni i właściwie potencjał osobowy, a wielkość zespołu zapewnia kompleksową obsługę bez obawy o zdarzenia losowe i sytuacje niestandardowe 4. Propozycja przygotowania „bazy umów" - zbiory wzorów umów lub zapisów, które Zamawiający będzie mógł wykorzystać przy tworzeniu umów dostosowanych do swoich potrzeb (np. umowy o zamówienia publiczne zgodnie z ustawą PZP na usługi, dostawy, roboty budowlane; umowy poza zakresem stosowania PZP; umowy najmu, umowy użyczenia i inne) 0 - Wykonawca przedstawił Zamawiającemu propozycję utworzenia bazy umów, która nie spełnia oczekiwań technicznych, funkcjonalnych i merytorycznych Zamawiającego lub też Wykonawca nie przedstawił żadnej propozycji w tym zakresie 1 - Wykonawca przedstawił Zamawiającemu propozycję utworzenia bazy umów, która spełnia oczekiwania techniczne, funkcjonalne i merytoryczne Zamawiającego w podstawowym zakresie 2 - Wykonawca przedstawił Zamawiającemu propozycję utworzenia bazy umów, która pozwoli znacząco poprawić proces zawierania umów przez Uczelnię, poprzez np. ujednolicenie wzorów, którymi posługują się pracownicy Zamawiającego, ułatwienia w tworzeniu nowych umów - właściwie zabezpieczających interesy Zamawiającego z kontrahentami. Zamawiający wskazał, że punkty przyznane przez każdego z członków zespołu oceniającego poszczególnym Wykonawcom zostaną zsumowane. Dodatkowo każdy z członków zespołu będzie miał możliwość przyznania 2 dodatkowych punktów Wykonawcy, którego Strategię uzna za najlepszą. Tak uzyskana suma punktów przyznana Wykonawcy będzie stanowiła ostateczną punktację w ofercie badanej, służącą do obliczenia punktów przyznanych ofercie wykonawcy w przedmiotowym kryterium. Wartość końcowa punktów przyznanych ofercie wykonawcy w kryteriach została obliczona według wskazanego wzoru. Do upływu terminu składania ofert wpłynęły dwie oferty: Odwołującego oraz Przystępującego. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 15 czerwca 2022 r. przekazał wszystkim wykonawcom informację z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp obejmującą oferty, które nie zostały odrzucone, oraz punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację. Zgodnie z ww. pismem Zamawiający przyznał Przystępującemu 25 pkt w kryterium pn. Strategia, a Odwołującemu 4,17 pkt. Odwołujący wniósł odwołanie od ww. czynności. Postępowanie odwoławcze prowadzone było pod sygn. akt KIO 1650/22 i w dniu 12 lipca 2022 r. zostało umorzone na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Natomiast Zamawiający w dniu 11 lipca 2022 r. przekazał ponownie wszystkim wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informację z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 287 ust. 3 pkt 1 w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie oceny ofert niezgodnie z opisem kryteriów oraz sposobem oceny ofert zawartych w pkt 15 SWZ i Regulaminie oceny strategii działania wykonawcy w zakresie kryterium Oferowana strategia obsługi prawnej Zamawiającego złożona wraz z ofertą i zaprezentowana podczas prezentacji - 25% oraz zarzut naruszenia art. 287 ust. 3 pkt 1 w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie oceny ofert w sposób dowolny i arbitralny oraz nieuwzględniający przedmiotu zamówienia oraz zasad realizacji umowy na doradztwo prawne zawartych w projekcie umowy, a także zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz w sposób niegwarantujący zachowania zasady przejrzystości w związku z czynnością oceny ofert w kryterium Oferowana strategia obsługi prawnej Zamawiającego złożona wraz z ofertą i zaprezentowana podczas prezentacji i przedstawienia punktacji poszczególnych członków komisji przetargowej. Zgodnie z art. 287 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jak stanowi art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty. Odwołujący podnosił, że w sposób nieuprawniony otrzymał 0 pkt przez wszystkich członków zespołu oceniającego w podkryterium dotyczącym Propozycji zasad współpracy z Zamawiającym w kontekście efektywności realizacji zamówienia. Członkowie komisji przetargowej wskazywali na szereg niedoskonałości w ofercie Odwołującego, tj. brak zapewnienia Zamawiającemu stałego i bezpośredniego kontaktu z ekspertem wyznaczonym do realizacji zamówienia w danej dziedzinie; brak zapewnienia porad prawnych „na już”; nieefektywność cyklicznych spotkań z koordynatorem; osoby skierowane do realizacji zamówienia, które pracują na co dzień w Warszawie; utrudnienia w bezpośrednim kontakcie z osobami zajmującymi się zamówieniami; model współpracy jest modelem korporacyjnym; brak indywidualnego podejścia skoro zaproponowano nowoczesne środki komunikacji w wymianie informacji między stronami; przedstawione rozwiązania nie spełniają większości oczekiwań Zamawiającego. W ocenie składu orzekającego powyższe twierdzenia są nie tylko gołosłowne, ale przede wszystkim nie mają potwierdzenia w dokumentacji postępowania. Kluczowe znaczenie przy badaniu prawidłowości oceny ofert przez zamawiającego mają postanowienia dokumentacji zamówienia, a specyfikacja warunków zamówienia jest podstawowym dokumentem kształtującym reguły obowiązujące w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Równocześnie stanowi dokument, którego postanowienia są wiążące w równym stopniu zarówno dla wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak i dla zamawiającego. Wskazana zasada z jednej strony gwarantuje, że w przypadku prawidłowej realizacji obowiązków z niej wynikających, zamawiający uzyska przedmiot zamówienia spełniający jego uzasadnione potrzeby, z drugiej zaś strony - w przypadku braku należytej staranności po stronie zamawiającego - obciąża go odpowiedzialnością za niejednoznaczne i niewyczerpujące określenie w SWZ istotnych aspektów związanych z prowadzonym postępowaniem, w tym z oceną ofert Izba nie kwestionuje prawa Zamawiającego do ustalenia takich kryteriów oceny ofert, które są niezbędne do dokonania wyboru oferty w największym stopniu spełniającego jego oczekiwania. Takie uprawnienie Zamawiającego wynika z art. 242 ustawy Pzp, który - nie określając zamkniętego katalogu kryteriów, jakimi można się kierować przy wyborze oferty zezwala na ich dowolne ustalenie, pod warunkiem, że dotyczyć będą przedmiotu zamówienia oraz z ograniczeniem dotyczącym kryteriów podmiotowych (art. 241 ust. 3 ustawy Pzp). Jednakże w kontekście zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców swoboda ustalania kryteriów oceny ofert doznaje pewnych ograniczeń. Zasada powyższa wyraża się bowiem m.in. w obowiązku jednakowego traktowania wszystkich wykonawców (a więc również oceny ich ofert według tych samych zasad) oraz prowadzenia postępowania w sposób pozwalający na zweryfikowanie prawidłowości postępowania zamawiającego, w tym w zakresie oceny ofert. Na powyższe zwraca też uwagę motyw 92 Dyrektywy 2014/24/UE, gdzie wskazano, że Wybrane kryteria udzielenia zamówienia nie powinny przyznawać instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru oraz powinny zapewniać możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji, a także powinny im towarzyszyć rozwiązania, które pozwalają na skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów. Ponadto, zgodnie z motywem 99 Dyrektywy 2014/24/UE Zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów zapewniających przestrzeganie zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania, z myślą o zagwarantowaniu obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert, tak aby ustalić - w warunkach efektywnej konkurencji - która z ofert jest najkorzystniejsza ekonomicznie. Izba ustaliła, że Odwołujący w swojej prezentacji wskazał na stronie 7 osoby dedykowane do obsługi prawnej wraz ze wskazaniem, że obsługa ta będzie wykonywana w formie dyżurów w siedzibie Zamawiającego 3 dni w tygodniu, a w przypadkach nagłych z możliwością spotkania bezpośredniego poza terminem dyżurów, a na str. 10, że: Tradycyjnym sposobem komunikacji między Zamawiającym a Wykonawcą pozostają spotkania bezpośrednie, podczas których można omówić kwestie najważniejsze i kluczowe dla realizacji zamówienia. Ponadto, Izba ustaliła, że stosownie do §14 ust. 2 wzoru umowy Osobą odpowiedzialną za realizację umowy i upoważnioną ze strony Wykonawcy do kontaktów wynikających z realizacji umowy jest Koordynator: ... nr tel. ... e-mail: ... Zatem za nieuprawnione należy uznać stanowisko Zamawiającego, że Odwołujący nie zapewni stałego i bezpośredniego kontaktu z ekspertem. Ponadto, Odwołujący wyznaczył koordynatora, zgodnie z postanowieniami umownymi. Izba nie dopatrzyła się natomiast w postanowieniach specyfikacji wymogu udzielania porad prawnych „na już”. Zamawiający nie uzasadnił także czemu cykliczne spotkania z koordynatorem są nieefektywne, czy też czemu model korporacyjnej współpracy jest negatywny; a stwierdzenie, że zaprezentowane rozwiązania nie spełniają większości oczekiwań Zamawiającego nie zostało opatrzone żadnym komentarzem, czy chociażby zwięzłym uzasadnieniem. Niezrozumiałe jest też na jakiej podstawie uznano, że dojdzie do utrudnień w bezpośrednim kontakcie z osobami zajmującymi się zamówieniami, skoro wskazano dwie osoby dedykowane, podobnie jak w ofercie Przystępującego. Izba nie znalazła także w SWZ wymogu, aby osoby skierowane do realizacji umowy były wyłącznie z Poznania. Nadto, wymaga podkreślenia, że za niedopuszczalne uznaje się co do zasady posługiwanie się kryterium oceny ofert odnoszącym się do odległości siedziby wykonawcy od np. siedziby zamawiającego czy odnoszącym się do dysponowania przez wykonawcę osobami prowadzącymi działalność w bliskiej odległości o siedziby zamawiającego. Wykonawca mający siedzibę położoną w mniejszej odległości od siedziby zamawiającego, nie musi wcale zapewnić większej dostępności i szybszego czasu reakcji od wykonawcy zlokalizowanego w dalszej odległości. Decydujące znaczenie ma więc właściwa organizacja działalności przez wykonawcę. Dla zamawiającego z kolei powinien liczyć się wyłącznie efekt działań wykonawcy przejawiający się w szybkości spełnionej usługi, która może być realizowana skutecznie za pomocą nowoczesnych środków komunikacji w wymianie informacji między stronami. Stąd też zamawiający nie może przyjąć jako kryterium np. odległości siedziby wykonawcy od miejsca realizacji zamówienia (wyrok TSUE z dnia 27 października 2005 r., C-234/03,w sprawie CONTSE). Odwołujący podnosił dalej, że w sposób nieuprawniony otrzymał 1 pkt przez wszystkich członków zespołu oceniającego, a Przystępujący 3 pkt, w podkryterium dotyczącym Analizy przedmiotu zamówienia w kontekście znajomości specyfiki szkolnictwa wyższego o profilu medycznym, ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych z jego realizacją. Członkowie komisji przetargowej wskazywali, że wykonawca wykazał jedynie częściowe zrozumienie problemów i zagrożeń i że nie wskazał stricte na zagrożenia i problemy związane z obszarem szkolnictwa wyższego o profilu medycznym oraz że jego analiza była po prostu powierzchowna. Izba wskazuje, że analiza zagrożeń związanych z realizacją zamówienia znajduje się w pkt 1.3 i 4 Strategii Odwołującego i w zasadzie nie odbiega od opisu w Strategii Przystępującego. Skład orzekający podziela pogląd Odwołującego, że uzasadnienia dokonanej oceny w ramach powyższego kryterium przez poszczególnych członków komisji przetargowej są lakoniczne i nieprecyzyjne. Następnie Odwołujący wskazywał, że w sposób nieuprawniony otrzymał 1 pkt przez wszystkich członków zespołu oceniającego, a Przystępujący 2 pkt, w podkryterium dotyczącym Podziału pracy między osobami skierowanymi do realizacji zamówienia wraz z przedstawieniem doświadczenia tych osób tożsamym z zakresem powierzonych zadań. Członkowie komisji przetargowej wskazywali w szczególności, że wykonawca zaproponował potencjał osobowy odpowiadający minimalnym - podstawowym potrzebom Zamawiającego oraz że wykonawca w trakcie prezentacji zapewnił o braku skierowania do wykonywania umowy aplikantów, jednakże w poprzednim okresie współpracy cześć spraw była prowadzona przez aplikantów, co rodziło niejednokrotnie nieporozumienia. Rację należy przyznać Odwołującemu, że Przystępujący wskazał zbieżny zespół oraz podział ze względu na obszary. Ponadto, Izba nie dopatrzyła się w postanowieniach SWZ oczekiwanych maksymalnych potrzeb Zamawiającego w zakresie podziału prac między osobami skierowanymi do realizacji umowy. Co znamienne, opis przedmiotu zamówienia, będący załącznikiem nr 3 do SWZ, znajduje się na niecałej 1,5 stronie. Skład orzekający zwraca także uwagę, że ocena w ramach kryteriów oceny ofert winna być dokonywana na podstawie złożonych dokumentów. Skoro w ofercie Odwołującego nie ma informacji o realizacji umowy przy pomocy aplikantów, co dodatkowo zostało potwierdzone podczas prezentacji, a sam oceniający nie neguje tej okoliczności, to za nieuprawnione należy uznać przyznanie mniejszej liczby punktów z uwagi na dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego i obawę czy podobna sytuacja nie powtórzy się w przyszłości. Dalej, Odwołujący stwierdzał, że w sposób nieuprawniony otrzymał 0 pkt przez wszystkich członków zespołu oceniającego, a Przystępujący 2 pkt, w podkryterium dotyczącym Propozycji przygotowania „bazy umów” - zbiory wzorów umów lub zapisów, które Zamawiający będzie mógł wykorzystać przy tworzeniu umów dostosowanych do swoich potrzeb (np. umowy o zamówienia publiczne zgodnie z ustawą PZP na usługi, dostawy, roboty budowlane; umowy poza zakresem stosowania PZP; umowy najmu, umowy użyczenia i inne). Członkowie komisji przetargowej wskazywali w szczególności, że wykonawca przedstawił propozycję utworzenia bazy umów, która nie spełnia oczekiwań technicznych, funkcjonalnych i merytorycznych Zamawiającego i że nie podał szczegółów technicznych i funkcjonalnych dotyczących swojego rozwiązania oraz że nie wskazał nowych rozwiązań technicznych. Izba ponownie podkreśla, że aby uznać, że przedstawiona propozycja w ramach oceny kryteriów pozacenowych nie spełnia oczekiwań Zamawiającego, należy wpierw takie oczekiwania zawrzeć w dokumentacji zamówienia. Nawet jeśli ocena dokonywana przez poszczególnych członków komisji przetargowej będzie miała charakter subiektywny, opis kryterium powinien określać co będzie oceniane i na co będzie zwracana uwaga przy dokonywaniu oceny w ramach takiego kryterium. Z natury swojej kryterium jakościowe, w tym przypadku dotyczące strategii realizowanej usługi, zawiera w sobie pewną dozę subiektywizmu. Opis kryterium powinien więc sprowadzać się do zminimalizowania tego elementu subiektywności przy ocenie w taki sposób, aby pozwalało to z jednej strony na przygotowanie przez wykonawców korzystnych oferty dających im szanse na uzyskanie zamówienia, z drugiej zaś strony, aby pozwalało Zamawiającemu ocenić oferty złożone w postępowaniu przez odniesienie do mierników określonych w SWZ, a nie np. do oczekiwań członka komisji przetargowej w zakresie procedury aktualizacji umów, które nie zostały wyartykułowane w postanowieniach specyfikacji. Równocześnie, Izba nie dostrzega zasadniczych różnic w ofercie Odwołującego i Przystępującego w ramach powyższego kryterium, bowiem obaj wykonawcy zaproponowali opracowanie bazy umów oraz wzorów dokumentów. Dlatego też Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, dokonanie uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert wykonawców w kryteriach oceny ofert oraz poinformowanie wykonawców o czynnościach, o których mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego, bowiem wszystkie czynności, o których mowa art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, winny być przez zamawiającego uzasadnione. Obowiązek ten dotyczy również uzasadnienia czynności oceny ofert i przyznawania im punktów w poszczególnych kryteriach. Wobec każdego wykonawcy uzasadnienie przyznania określonej liczby punktów jego ofercie jest o tyle oczywiste, że każdy wykonawca jest uprawniony do tego, by wiedzieć, na jakiej podstawie jego oferta została oceniona w taki czy inny sposób. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert stanowi realizację zawartej w art. 16 pkt 2 ustawy Pzp zasady przejrzystości, która obejmuje między innymi możliwość prześledzenia procesu decyzyjnego zamawiającego. Izba uznała, że Zamawiający oparł ocenę ofert na okolicznościach, które nie są zgodne z wymaganiami SWZ. Przyznanie punktów winno nastąpić natomiast z uwzględnieniem obowiązków, które nałożył Zamawiający na wykonawców i zgodnie z zasadami równego ich traktowania. Izba natomiast nie zamierza wyręczać Zamawiającego i nakazywać przyznanie konkretnej liczby punktów. Zwraca jednak uwagę, że sposób oceny ofert powinien być tak realizowany, aby ograniczyć subiektywne odczucia i osobiste preferencje, a zapewniać ocenę ofert w zgodzie z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba nie podzieliła natomiast argumentacji Odwołującego, jakoby oferta Przystępującego otrzymała nieuprawnioną liczbę punktów w kryterium doświadczenie. Odwołujący podnosił, że przyznanie Przystępującemu 5 pkt stoi w sprzeczności z postanowieniami SWZ, bowiem wykonawca nie wskazał której osoby dotyczy przedstawione doświadczenie. Zamawiający wymagał, aby wykonawca podał jedną osobę skierowaną do realizacji zamówienia w zakresie obsługi Pzp oraz podał liczbę miesięcy doświadczenia tej osoby. Dodatkowo treść SWZ wskazuje, że w przypadku podania więcej niż jednej osoby, do oceny Zamawiający przyjmie doświadczenie osoby posiadającej najdłuższy okres doświadczenia. Przystępujący natomiast dla oceny punktowej wskazał 2 osoby oraz jedną liczbę miesięcy, co w ocenie Odwołującego nie pozwala na przyznanie punktów w tym kryterium zgodnie z opisem określonym przez Zamawiającego, bowiem czynność taka obarczona jest wadą i narusza zarówno postanowienia SWZ, jak i ustawy Pzp. W konsekwencji Przystępujący winien, zdaniem Odwołującego, otrzymać w ramach przedmiotowego kryterium 0 punktów. Powyższe twierdzenia nie zasługują na aprobatę. Skład orzekający ustalił, że zgodnie z pkt 15.1 SWZ jednym z kryteriów oceny ofert było doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia w obsłudze prawnej podmiotów z zakresu prawa zamówień publicznych (Dzp) z wagą 5%. Zamawiający wskazał, że przyzna w tym kryterium punkty biorąc pod uwagę doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia, liczone w miesiącach obsługi prawnej w zakresie PZP (na podstawie jednej lub kilku następujących po sobie umów). Obsługa prawna z zakresu Pzp o jakiej mowa w niniejszym punkcie obejmuje następujące czynności: 1) opiniowanie dokumentów zamówienia w rozumieniu ustawy PZP, w tym: SWZ (wcześniej SIWZ) oraz inne dokumenty zamówienia; 2) opiniowanie lub przygotowywanie wzorów umów o zamówienia publiczne (wykazywane doświadczenie może dot. zarówno zamówień publicznych o wartości szacunkowej powyżej, jak i poniżej progu stosowania ustawy Pzp) 3) sporządzanie opinii prawnych z zakresu prawa zamówień publicznych, w tym opinii o dopuszczalności aneksowania umów o zamówienia publiczne zawartych w trybach ustawowych. Punktacja za doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia w zakresie obsługi prawnej z zakresu Pzp - Zamawiający punktować będzie doświadczenie 1 osoby skierowanej do realizacji usługi, przy czym punktowany okres nie może być krótszy niż 24 miesiące i nie dłuższy niż 48 miesięcy. liczone wg wzoru: Doświadczenie: (doświadczenie oceniane/ najdłuższe doświadczenie spośród ocenianych ofert) x 5 pkt Podanie okresu krótszego niż 24 miesiące spowoduje przyznaniem przez Zamawiającego 0 pkt. Podanie okresu dłuższego niż 48 miesięcy dla potrzeb obliczenia punktacji będzie traktowane, jako 48 miesięcy. Doświadczenie należy podać w pełnych miesiącach. Przyjmuje się, że Wykonawca może wykazać doświadczenie w ramach niniejszego kryterium za każdy miesiąc, w którym świadczył jakiekolwiek usługi prawne wynikające z ww. punktów na rzecz Klienta w ramach stałej obsługi prawnej. W przypadku, jeżeli w formularzu ofertowym wykonawca wskaże więcej niż 1 osobę ocenie w ramach niniejszego kryterium podlegać będzie doświadczenie osoby posiadającej najdłuższy okres doświadczenia. W pkt 3 Formularza ofertowego załączono tabelę, składającą się z 4 kolumn, tj.: doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia, w przypadku rozpoznawanego zarzutu, było to doświadczenie w zakresie obsługi prawnej z zakresu Pzp, Imię i nazwisko, Doświadczenie w miesiącach, Odbiorca. Przystępujący wskazał w formularzu ofertowym w wersie dotyczącym doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia w obsłudze prawnej podmiotów z zakresu prawa zamówień publicznych dwie osoby, tj. p. P. . oraz p. M. B. . Natomiast w kolumnie pn. doświadczenie w miesiącach podał 270. Dodatkowo do oferty załączył wykaz osób, gdzie podano obie ww. osoby i przy każdej z nich w kolumnie pn. Doświadczenie liczono w miesiącach podano 135 miesięcy. Izba uznała, że na podstawie dokumentów załączonych do oferty, w szczególności wykazu osób, który nota bene składa się na wezwanie Zamawiającego, a nie wraz z ofertą (zgodnie z art. 126 ustawy Pzp), można stwierdzić, że każda ze wskazanych osób posiadała 135 miesięcy doświadczenia. Ponadto, jak słusznie zauważył Zamawiający, jeśli dwie osoby mają łączne doświadczenie 270 miesięcy, to skoro ocenie w ramach kryterium podlegać miało maksymalne doświadczenie 48 miesięcy i doświadczenie osoby posiadającej najdłuższy okres tego doświadczenia, to w każdym matematycznie możliwym układzie, doświadczenie jednej z dwóch osób mających łącznie 270 miesięcy doświadczenia, będzie dłuższe niż 48 miesięcy. Jeśli nawet jedna z dwóch osób miałaby tylko 1 miesiąc doświadczenia, wówczas druga osoba będzie dysponowała 269 miesiącami, i to jej doświadczenie będzie brane pod uwagę, jako dłuższe. Natomiast niezrozumiałe jest oświadczenie Zamawiającego, że oczekiwanie Odwołującego, iż przy wskazaniu przez Przystępującego łącznej liczby miesięcy, przy świadomości Zamawiającego świadczenia na jego rzecz obsługi prawnej w zakresie Pzp przez każdą z tych osób przez ostatnie 24 miesiące, Zamawiający przyzna wykonawcy w tym zakresie 0 punktów jest nieuzasadnione. Skład orzekający ponownie wskazuje, że ocenę w ramach kryteriów oceny ofert dokonuje się na podstawie zasad określonych w SWZ, a nie na podstawie dotychczasowego doświadczenia Zamawiającego, na dodatek niewyartykułowanego w dokumentacji postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania w całości z uwagi na wagę zarzutów uwzględnionych dla wyniku postępowania - zarzuty te doprowadziły bowiem do nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert. Przewodniczący: .............................................. 16 …

…Sygn. akt KIO 2714/25 Warszawa, 13 sierpnia 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 11 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 lipca 2025 r. przez wykonawcę: E.J. Hurtownia Materiałów Elektro-Instalacyjnych Candela-1 z siedzibą w Głogówku [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie gminy Lubrza (V.272.1.2025) prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Lubrza [„Zamawiający”] orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego, tj.: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uzasadnionych kosztów Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Gmina Lubrza {dalej: „Gmina” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie gminy Lubrza (V.272.1.2025). Ogłoszenie o tym zamówieniu 26 czerwca 2025 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00295418.. Wartość tego zamówienia jest poniżej progów unijnych. 26 czerwca 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o odrzuceniu wszystkich siedmiu złożonych ofert i unieważnieniu powyższego postępowania. 1 lipca 2025 r. E.J. Hurtownia Materiałów Elektro-Instalacyjnych Candela-1 z siedzibą w Głogówku {dalej również: „Candela-1” lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie od odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 5 – przez bezpodstawne odrzucenie oferty Candeli-1 jako niezgodnej z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta ta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. 2. Art.239 ust.1 – przez zaniechanie wyboru oferty Candeli-1 jako najkorzystniejszej. 3.Art. 255 pkt 2 – przez bezpodstawne unieważnienie postępowania z powołaniem się na podleganie odrzuceniu wszystkich złożonych ofert, podczas gdy oferta Candeli-1 nie podlega odrzuceniu i powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 2.Unieważnienia odrzucenia oferty Candeli-1. 3.Powtórzenia badania i oceny ofert. W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, które wzięto pod uwagę i odzwierciedlono dalej w zakresie, który miał znaczenie dla rozstrzygnięcia. W odpowiedzi na odwołanie z 11 lipca 2025 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej zrelacjonowano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Izba ustaliła, co następuje: Wstępnie zaznaczyć należy, że przedmiot tego zamówienia dotyczy modernizacji oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Lubrza z zastosowaniem czterystu pięćdziesięciu ośmiu sztuk opraw drogowych i ubocznie zaledwie dwóch sztuk opraw parkowych. W zawiadomieniu z 26 czerwca 2025 r. o unieważnieniu postępowania w związku z odrzuceniem wszystkich złożonych ofert Zamawiający zamieścił następująco sformułowane uzasadnienie odrzucenia oferty Candeli-1 [pisownia oryginalna]: …E.J. Hurtownia Materiałów Elektro-lnstalacyjnych CANDELA-1,(…) – oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, albowiem Jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oferent zastosował w obliczeniach oprawy o skuteczności świetlnej poniżej 160 Im/W (wbrew oczekiwaniom Zamawiającego, które potwierdzone zostały jeszcze w odpowiedzi na pytanie nr 2 udzielanej w dniu 04.03.2025r. Oprawa TownTune Conical Comfort Bowl, BDP275 T25 DM30/730 posiada parametry: strumień z oprawy: 1975 Im i moc 15,6 W, co przekłada się na skuteczność świetlną z oprawy 126,6 Im/W. Graniczna skuteczność świetlna dla wszystkich opraw musi wynosić powyżej 160 Im/W potwierdzona obliczeniami fotometrycznymi. Ponadto przedstawiony certyfikat ENEC+: „TownTune_ENEC_PLUS.pdf określa maksymalną skuteczność świetlną dla zastosowanej oprawy na poziomie 143 Im/W. Tymczasem dokumenty tego zamówienia zawierają następujące postanowienia, które były również przedmiotem wyjaśnień treści SW Z w odpowiedzi na pytania wykonawców [dalej cytaty z oryginalną pisownią, z tym że pominięto wytłuszczenia; pokreślenia własne]: DOKUMENTACJA TECHNICZNA (...) Nazwa zadania: Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie gminy Lubrza (...) Data: październik 2024r. (...) Zakres i cel opracowania Zakres niniejszego projektu obejmuje remont sieci elektroenergetycznej do 1kV w zakresie oświetlenia ulicznego na terenie Gminy dla lokalizacji zgodnie z załącznikami do projektu. (...) Remontowana sieć elektroenergetyczna oświetlenia ulicznego jest zasilana z napowietrznych lub budynkowych stacji transformatorowych z członów oświetlenia drogowego. Układy sterowania oświetleniem znajdują się na m.in. na słupach stacji transformatorowych, na słupach niskiego napięcia oraz w szafach na gruncie. Do wymiany zostały wskazane oprawy oświetleniowe przedstawione w załącznikach do projektu (...) Oprawy Projektuje się demontaż istniejących opraw i montaż w ich miejsce (lokalizacje zgodne z załącznikami do projektu) nowych opraw LED w II klasie ochronności i sumie mocy zainstalowanej nie większej niż 22,04 [kW]. Nowe oprawy LED muszą być dostarczone i zainstalowane w komplecie z nowymi przewodami zasilającymi, nowymi zabezpieczeniami i nowymi urządzeniami bezprzewodowej automatyki sterującej. Dla opraw drogowych, montaż urządzeń bezprzewodowej automatyki sterujący musi być zgodny z rysunkiem poglądowym: (...) Oprawy drogowe LED muszą mieć górną powierzchnię korpusu w pełni gładką, pozwalająca na swobodne odprowadzanie wody i brudu. Nie dopuszcza się opraw o bryle posiadającej w górnej części, przestrzenie czy łączenia, które gromadzą wodę lub zabrudzenia – zwłaszcza w postaci zewnętrznych użebrowań (tzw. radiatorów żeberkowych) i gniazd Zhaga-D4i. Złącze Zhaga-D4i może być zainstalowane tylko od dołu korpus oprawy, zgodnie z rysunkiem poglądowym. Ze względu na estetykę, urządzenia bezprzewodowej automatyki sterującej zainstalowane w komplecie z oprawą LED nie mogę mieć wysokości większej niż 40 mm +/-5%. Wszystkie oprawy LED muszą mieć: • temperaturę barwową źródeł światła: 3000K +/-5% • skuteczność świetlna każdej oprawy musi być powyżej 160 lm/W potwierdzona obliczeniami fotometrycznymi • łącznie certyfikaty: ENEC, ENEC+, ZD4i (Zhaga-D4i). Pozostałe wymagania określone w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej. (…) SZCZEGÓŁOWA SPECYFIKACJA TECHNICZNA WYKONANIA I ODBIORU ROBÓT (...) Nazwa zadania: Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie gminy Lubrza (...) Data: październik 2024r. (...) 3. MATERIAŁY – WYMAGANIA TECHNICZNE/WARUNKI RÓWNOWAŻNOŚCI Zamawiający wymaga dostawy i montażu nowych opraw energooszczędnych LED w II klasie ochronności.Nowe oprawy LED muszą być dostarczone i zainstalowane w komplecie z nowym przewodami zasilającymi, nowymi zabezpieczeniami i nowymi urządzeniami bezprzewodowej automatyki sterującej. Komplet należy rozumieć jako trwałe połączenia bezpośrednio z oprawą energooszczędną LED. Zamawiający nie dopuszcza do instalacji urządzeń, które nie są trwale połączone z dostarczaną oprawą. W szczególności dotyczy to urządzeń (typu router, Gateway, nadajnik radiowy), które będą dodatkowo obciążać Zamawiającego w zakresie opłat za pobór energii elektrycznej. Dla opraw drogowych, montaż urządzeń bezprzewodowej automatyki sterujący musi być zgodny z rysunkiem poglądowym (...) Oprawy drogowe LED muszą mieć górną powierzchnię korpusu w pełni gładką, pozwalająca na swobodne odprowadzanie wody i brudu. Nie dopuszcza się opraw o bryle posiadającej w górnej części, przestrzenie czy łączenia, które gromadzą wodę lub zabrudzenia – zwłaszcza w postaci zewnętrznych użebrowań (tzw. radiatorów żeberkowych) i gniazd Zhaga-D4i. Złącze Zhaga-D4i może być zainstalowane tylko od dołu korpus oprawy, zgodnie z rysunkiem poglądowym. Ze względu na estetykę, urządzenia bezprzewodowej automatyki sterującej zainstalowane w komplecie z oprawą LED nie mogę mieć wysokości większej niż 40 mm +/-5%. Wszystkie oprawy LED muszą mieć: • temperaturę barwową źródeł światła: 3000K +/-5% • skuteczność świetlna każdej oprawy nie mniejsza niż w Referencyjnych obliczenia fotometrycznych • łącznie certyfikaty: ENEC, ENEC+, ZD4i (Zhaga-D4i) lub równoważne (...) Wymagania dotyczące opraw: (...) Wymagania oprawa typ nr 1 – drogowa: (...) d ) Oprawa musi posiadać aktualny certyfikat akredytowanego ośrodka badawczego potwierdzający wiarygodność podawanych przez producenta parametrów funkcjonalnych deklarowanych w momencie wprowadzenia wyrobu do obrotu, takich jak: napięcie zasilania, klasa ochronności elektrycznej, pobierana moc, skuteczność świetlna, temperatura barwowa, strumień świetlny – certyfikat ENEC+ lub równoważny, wraz z załącznikami w postaci listy przebadanych komponentów/dokument TRF (...) i) Skuteczność świetlna oprawy, rozumiana jako strumień świetlny emitowany przez oprawę z uwzględnieniem wszelkich występujących strat do całkowitej energii zużywanej przez oprawę, jako system, nie może być gorsza niż w Referencyjnych obliczenia fotometrycznych (...) Wymagania oprawa typ nr 2 – parkowa (montaż na szczycie) (...) ·Oprawa musi posiadać aktualny certyfikat akredytowanego ośrodka badawczego potwierdzający wiarygodność podawanych przez producenta parametrów funkcjonalnych deklarowanych w momencie wprowadzenia wyrobu do obrotu, takich jak: napięcie zasilania, klasa ochronności elektrycznej, pobierana moc, skuteczność świetlna, temperatura barwowa, strumień świetlny – certyfikat ENEC+ lub równoważny, wraz z załącznikami w postaci listy przebadanych komponentów/dokument TRF (...) ·skuteczność świetlna oprawy, rozumiana jako strumień świetlny emitowany przez oprawę z uwzględnieniem wszelkich występujących strat do całkowitej energii zużywanej przez oprawę jako system nie może być gorsza niż w Referencyjnych obliczenia fotometryczne (...) ·W kartach kat. wymaga się przedstawienia wartości strumienia świetlnego z panelu LED i z oprawy, z uwzględnieniem wszystkich strat. (...) DOBÓR OPRAW Wykonawca zrealizuje dobór i obliczenia opraw bez zastosowania redukcji mocy, zgodnie z PN-EN13201:2016, przy zastosowaniu współczynnika utrzymania wartości 0,80. Sprawdzenie spełnienia wymagań będzie odbywało się na podstawie złożonych przez Wykonawcę dokumentów: • karta katalogowa oferowanych opraw LED • certyfikaty ENEC, ENEC+ wraz z załącznikami lub równoważne • certyfikat Zhaga-D4i oferowanych opraw LED lub równoważne • deklaracja zgodności oferowanych opraw LED • obliczenia fotometryczne wraz z wypełnioną Tabelą - Załącznik do oferty – Tabela do obliczeń fotometrycznych (...) Dla potwierdzenia osiągnięcia spodziewanych poziomów parametrów dla zaproponowanych w ofercie opraw, Wykonawca przekaże obliczenia parametrów oświetleniowych dla przewidzianej geometrii montażu opraw na odcinkach ulic i dróg. Obliczenia muszą zawierać siatkę zgodną z danymi z pliku „Referencyjne obliczenia fotometryczne” wraz z wartościami luminancji i muszą być wykonane w bezpłatnym ogólnodostępnym oprogramowaniu. Celem przedstawienia obliczeń jest udokumentowanie, że proponowane przez Wykonawcę oprawy oświetleniowe LED, spełniają wymagania techniczno-użytkowe Zamawiającego. Na Wykonawcy ciąży obowiązek udokumentowania, spełnienia wymagań, poprzez wykonanie i złożenie obliczeń fotometrycznych oświetlenia dróg i ulic, wykonanych w ogólnodostępnym programie komputerowym do wspomagania obliczeń i zawierających wszystkie elementy zawarte w obliczeniach, stanowiących załącznik do Dokumentacji Projektowej – „Referencyjne obliczenia fotometryczne”. Obliczenia oraz prezentacja wyników obliczeń musi być w pełni zgodna z przyjętymi założeniami Zamawiającego, tj. identyczna geometria dróg i usytuowania słupów, identyczny poziom współczynnika zapasu (ew. odwrotności – wskaźnika utrzymania), parametrów rodzaju nawierzchni, parametrów – położenia obserwatorów, oraz wydruki muszą zawierać wszystkie wyliczone parametry jak w załączniku do Dokumentacji Projektowej –„Referencyjne obliczenia fotometryczne”, a ich wartości muszą potwierdzać spełnienie wymagań normy PNEN13201 dla przyjętych klas oświetleniowych. Różnica efektu oświetleniowego proponowanych opraw równoważnych musi być zgodna ze wskazanymi klasami oświetleniowymi i nie powinna być większa niż ± 15% w stosunku do podanych w referencyjnych obliczaniach fotometrycznych dla każdego parametru. Obliczenia fotometryczne Wykonawca składa zapisane w formacie pdf i w plikach programu ogólnodostępnego jaki posłużył do obliczeń (edytowalne pliki obliczeniowe) oraz dane rozsyłu opraw zapisane w formie bazy danych umożliwiających na ich podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych - pliki w formacie eulumdat (Ldt). (...) Informacja dla wykonawców [z 4 marca 2025 r. dot. postępowania o oznaczeniu V.271.1.2025] (…) Działając na podstawie art. 284 ust. 2 oraz art. 286 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019r. (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) Zamawiający udziela odpowiedzi na postawione pytania oraz dokonuje zmiany w treści swz: Pytanie 2 Zamawiający wymaga dostarczenia opraw, których skuteczność świetlna jest nie gorsza od skuteczności świetlnej opraw użytych w referencyjnych obliczeniach fotometrycznych. Wykonawca zwraca uwagę, że skuteczności, które widnieją w obliczeniach, są skutecznościami źródeł światła a nie oprawy oświetleniowej (nie zostały uwzględnione straty na szkle, soczewkach, zasilaczu). Dodatkowo, należy pamiętać, że diody wymagane przez Zamawiającego są o temperaturze barwowej 3000K, które charakteryzują się niższą skutecznością świetlną o około 5-8% względem temperatury barwowej 4000K. W trosce o wysoką konkurencyjność przetargu, a także o realność zaproponowanych rozwiązań, Wykonawca wnosi o dopuszczenie opraw, które spełniają obliczenia fotometryczne załączone w dokumentacji technicznej o skuteczności świetlnej min. 160 Im/W. Odp: Zamawiający podtrzymuje wymaganie określone w Dokumentacji Technicznej: „skuteczność świetlna każdej oprawy musi być powyżej 160 Im/W potwierdzona obliczeniami fotometrycznymi" (...) 3. Załącznik do oferty – Tabela do obliczeń fotometrycznych – Nowa tabela stanowi załącznik do niniejszej odpowiedzi Wspomniany załącznik zawiera tabelę m.in. z kolumnami opisanymi odpowiednio: Moc oprawy z obliczeń [W] i strumień świetlny oprawy [lm], w której dla wiersza opisanego jako Sytuacja nr 11 dla dwóch sztuk opraw parkowych zawiera w tych kolumnach odpowiednio dane: 15,6 i 2400. Ponadto w załączniku jest też tabela sprawdzająca, gdzie te dane zostały powtórzone, z dookreśleniem odpowiednio, że strumień świetlny ma być nie mniejszy, a moc oprawy nie większa. (…) Informacja dla wykonawców [z 7 marca 2025 r. dot. postępowania o oznaczeniu V.271.1.2025] (…) Działając na podstawie art. 284 ust. 2 oraz art. 286 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019r. (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) Zamawiający udziela odpowiedzi na postawione pytania oraz dokonuje zmiany w treści swz: Pytanie 1 W dniu 4 marca 2025 Zamawiający opublikował aktualizacje załącznika A-Tabela do obliczeń fotometrycznych. Zamawiający wskazał ilość, typ oraz graniczne parametry opraw dla poszczególnych sytuacji. Ze względu na rażąco wysokie skuteczności świetlne opraw w temperaturze barwowej 3000K prosimy o potwierdzenie, że wskazana wymagana wartość strumienia świetlnego w kolumnie F powinna być opisana jako Strumień świetlny źródła światła oprawy [Im]. Odp. Zamawiający potwierdza, że wskazana w wymaganiach wartość w kolumnie F jest Strumieniem świetlnym źródła światła oprawy [Im]. Do odpowiedzi, Zamawiający publikuje zaktualizowaną wersję załącznika „Załącznik do oferty – Tabela do obliczeń fotometrycznych – aktualizacja 7.03.2025". Ważne: Załącznik do oferty – Tabela do obliczeń fotometrycznych – opublikowany w dniu 04.03.2025 r. traci ważność. Powyższe wyjaśnienia i dokonane zmiany stanowią integralną część SW Z i należy je uwzględnić przy sporządzaniu oferty. Wspomniany załącznik zawiera tabelę m.in. z kolumnami opisanymi tym razem odpowiednio: Moc oprawy z obliczeń [W] i Strumień świetlny źródła oprawy [lm], co zmienia znaczenie wpisanych dla wiersza opisanego jako Sytuacja nr 11 dla dwóch sztuk opraw parkowych w tych kolumnach odpowiednio danych: 15,6 i 2400. Ponadto tym razem tabela sprawdzająca ma tylko dwie kolumny, w tym tylko powtarzającą dane co do mocy oprawy, która ma być w tym przypadku nie większa niż 15,6 W. Niesporne jest, że jako oprawy parkowe Candela-1 zaoferowała takie oprawy o takich parametrach, jak opisane w ramach przywołanego powyżej uzasadnienia odrzucenia oferty. Powyższy fakt należy jednak zestawić z faktem braku istnienia wymogu, aby oprawy parkowe miały skuteczność świetlną nie niższą niż 160 lm/W, co prawda Zamawiający podtrzymał taki wymóg w ramach wyjaśnień z 4 marca 2025 r., ale w kolejnych wyjaśnieniach z 7 marca 2025 r. zreflektował się, de facto uchylając poprzednie wyjaśnienia i zasadniczo zmieniając znaczenie wskazanej wartości skuteczności świetlnej nie niższej niż 160 lm/W jako odnoszącej się do źródła światła w oprawie, czyli strumienia światła opuszczającego oprawę po przejściu przez elementy optyczne (klosze, odbłyśniki, pryzmaty itp.), zamiast, jak poprzednio, do strumienia światła emitowanego bezpośrednio przez samo źródło światła (w tym przypadku typu LED) Jednocześnie Zamawiający na rozprawie nie zaprzeczył, że jak wskazano w odwołaniu, że dla opraw parkowych straty ilości światła emitowanego przez źródło po przejściu przez soczewki i klosz oprawy wynoszą zazwyczaj około 30%. Niezależnie od powyższego Odwołujący udowodnił, że w odniesieniu do opraw parkowych z dokumentacji technicznej, na którą powołano się w ramach uzasadnienia odrzucenia oferty Cndeli-1, nie wynikał wymóg skuteczności świetlnej nie mniejszej niż 160 lm/W, który został określony w stosunku do opraw drogowych. Odwołujący złożył bowiem na rozprawie obowiązującą w nowym postępowaniu prowadzonym na ten sam przedmiot zamówienia pod oznaczeniem V.271.5.2025 dokumentację techniczną, która jest tą samą dokumentacją, której obszerne fragmenty zacytowano powyżej, w odniesieniu do której Zamawiający dokonał następującej wykładni autentycznej w ramach wyjaśnień treści SWZ z 4lipca 2025 r.: Informacja dla wykonawców (…) Zapytanie nr 2 (...) b. (dokumentacja techniczna str 4) Jest skuteczność świetlna każdej oprawy musi być powyżej 160 lm/W potwierdzona obliczeniami fotometrycznymi. Propozycja skuteczność świetlna każdej oprawy drogowej musi wynosić co najmniej 160 lm/W i być potwierdzona obliczeniami fotometrycznymi, zaś dla opraw parkowych musi być nie gorsza niż w obliczeniach fotometrycznych. Zdaniem oferenta nie istnieją oprawy parkowe mające skuteczność świetlną na poziomie 160 lm/W oraz jednocześnie spełniające pozostałe wymagania Zamawiającego, co uniemożliwia skuteczne rozstrzygniecie postępowania przetargowego. Zaproponowana zmiana jest zgodna z opisem opraw na stronach 7-10 niniejszej dokumentacji. Ponadto Zamawiający, przy zaproponowanej zmianie realizuje swoje cele określone w dokumentacji technicznej. Poprzez wymóg utrzymania maksymalnej mocy opraw gwarantuje sobie osiągniecie zakładanych korzyści związanych z oszczędnością energii, a przez wymóg spełnienia obliczeń fotometrycznych, właściwą jakość oświetlenia. Odpowiedź: Wymóg minimalnej skuteczności świetlnej na poziomie 160 lm/W dotyczy wyłącznie opraw drogowych typu nr 1, co zostało jednoznacznie określone w dokumentacji technicznej oraz Szczegółowej Specyfikacji Technicznej (SST). Parametr ten nie ma zastosowania do opraw parkowych typu nr 2, co znajduje odzwierciedlenie zarówno w opisie przedmiotu zamówienia, jak i w załączonych materiałach referencyjnych. Potwierdzeniem tego są załączone do postępowania referencyjne obliczenia fotometryczne. Z sytuacji nr 11 wynika jednoznacznie, że dla opraw parkowych należy przyjąć wartości minimalne na poziomie: - moc: nie mniejsza niż 15,6 W, - strumień świetlny: nie mniejszy niż 2400 lm. Powyższe dane są również zawarte w tabeli do obliczeń fotometrycznych, która stanowi integralny załącznik do dokumentacji przetargowej i na podstawie, której należy przeprowadzić własne obliczenia. (...) Reasumując, Odwołujący udowodnił ponad wszelką wątpliwość, że w powyżej opisanych dokumentach zamówienia nie było i nie ma wymagania, za którego niespełnienie została odrzucona oferta Candeli-1. Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIW Z”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SW Z”}. Innymi słowy, na potrzeby dalszego wywodu „SW Z” i „SIW Z” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem proponowanych warunków umowy). Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 i 2 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy. W szczególności nie budzi wątpliwości, że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego) – dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych – na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp (przy czym ten ostatni art. jest odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popzp) – przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę – co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) – przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 ustawy pzp jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W ustalonych powyżej okolicznościach w żaden z powyższych sposobów nie została wypełniona hipoteza normy objętej art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, więc zarzut naruszenia tego przepisu przez Zamawiającego potwierdził się. W konsekwencji Zamawiający naruszył zarówno art. 239 ust. 1, jak i art. 255 pkt 2 ustawy pzp, gdyż zamiast dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach tego zamówienia, unieważnił prowadzone postępowanie, błędnie stwierdzając, że wszystkie złożone w nim oferty podlegały odrzuceniu. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 i art. 255 pkt 2 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, stąd – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz jego uzasadnione koszty z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzone złożoną fakturą VAT), orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążono nimi Zamawiającego. …

…Sygn. akt: KIO 1113/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 3 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 3 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2025 r. przez wykonawcę Defend.IT sp. z o.o., Mościska w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Grabica w Grabicy postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty7.500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Defend.IT sp. z o.o., Mościska, stanowiącej wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….………… Sygn. akt: KIO 1113/25 Uzasadnie nie Gmina Grabica w Grabicy, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa sprzętu IT podnoszącego poziom cyberbezpieczeństwa Gminy Grabica wraz z usługami z zakresu cyberbezpieczeństwa. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 6 marca 2025 r., nr 2025/BZP 00135352. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 24 marca 2025 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Defend.IT sp. z o.o., Mościska, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 286 ust. 1 i 5 Pzp przez dokonanie zmiany treści SW Z po upływie terminu składania ofert, pomimo tego, że ustawodawca jednoznacznie wskazał, iż zamawiający może zmienić treść SW Z tylko przed upływem terminu składania ofert, i że o przedłużeniu terminu składania ofert zamawiający informuje wykonawców przez zamieszczenie informacji na stronie internetowej przeprowadzonego postępowania, gdy tymczasem w niniejszym postępowaniu zamawiający zmiany treści SW Z dokonał po terminie składania ofert, informując wykonawców o zmianie terminu składania ofert o godz. 10:06, gdzie termin składania ofert był do godz. 10:00; 2)art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także w sposób przejrzysty, które to naruszenie stanowi konsekwencje naruszenia ww. przepisów. Odwołujący wniósł o: 1)stwierdzenie, że zmiana terminu składania ofert po jego upływie była niezgodna z przepisami ustawy Pzp; 2)nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty spółki Trecom Łódź sp. z o.o., jako złożonej po terminie; 3)nakazanie zamawiającemu dokonania oceny oferty odwołującego, jako złożonej w terminie. Ustalono także, że do prezesa izby w ustawowym terminie nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Ustalono także, że 31 marca 2025 r., zamawiający przesłał prezesowi izby oświadczenie, iż uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłosił przystąpienia w ustawowym terminie żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 1 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:………….………… …

…Sygn. akt: KIO 3157/23 WYROK z dnia 7 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2023 r. przez wykonawcę: A.K.-W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „Taternicki.pl" A.K.-W., Aleja Wolności 4, 42-217 Częstochowa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Jednostka Wojskowa Nr 4101, ul. Sobieskiego 35, 42-700 Lubliniec, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy: A.K.-W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „Taternicki.pl" A.K.-W. z siedzibą w Częstochowie, powtórzenie czynności oceny ofert i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Jednostka Wojskowa Nr 4101, ul. Sobieskiego 35, 42-700 Lubliniec, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: A.K.-W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „Taternicki.pl" A.K.-W., Aleja Wolności 4, ​ 42-217 Częstochowa tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza kwotę 11 455 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta pięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) od zamawiającego: Jednostka Wojskowa Nr 4101, ​ ul. Sobieskiego 35, 42-700 Lubliniec na rzecz wykonawcy: A.K.-W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „Taternicki.pl" A.K.-W., Aleja Wolności 4, 42-217 Częstochowa, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie i opłaty skarbowej. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 3157/23 Uzasadnie nie Zamawiający, Jednostka Wojskowa nr 4101 - Jednostka Wojskowa Komandosów z siedzibą w Lublińcu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym w przedmiocie „Dostawa sprzętu górskiego dla Jednostki Wojskowej 4101 w Lublińcu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23 sierpnia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00363498/01. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp w dniu 17 października 2023 r., natomiast w dniu 19 października 2023 r. informację o odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oferty wykonawcy A.K.-W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „Taternicki.pl” A.K.-W. z siedzibą w Częstochowie. Wykonawca, A.K.-W.prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „Taternicki.pl” A.K.-W., na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w związku z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), wniósł odwołanie wobec: 1. czynności unieważnienia postępowania; 2.czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z art. 255 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego i w konsekwencji unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, podczas gdy Odwołujący w należyty sposób skonkretyzował przedmiot zamówienia w zakresie pozycji numer 1 formularza cenowego, i w związku z tym, jego oferta nie podlega odrzuceniu, a w dalszej konsekwencji - postępowanie o udzielenie zamówienia nie podlega unieważnieniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; - dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na pierwszej pozycji. Gdyby nie odrzucenie oferty Odwołującego oraz unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, to oferta Odwołującego miałaby duże szanse zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Odwołujący podniósł, że zgodnie z rozdziałem XV ust. 5 pkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający wymagał, żeby oferta zawierała między innymi wypełniony formularz cenowy, którego wzór stanowił załącznik numer 4 do SW Z. We wzorze formularza cenowego Zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia oraz pozostawił kilka kolumn, które powinny zostać wypełnione przez wykonawców, w tym kolumna o nazwie „Producent, nazwa, model”. Odwołujący w zakresie pozycji numer 1 w ww. kolumnie wskazał oznaczenie „Mammut Barryvox”. W dniu 5 września 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Jako najkorzystniejsza wybrana została oferta wykonawcy Stotech sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku. Na tym etapie oferta Odwołującego nie została odrzucona. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 25 września 2023 r. w wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 2683/23 nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Stotech oraz wykonawcy Rojam Major, Predkiel spółka jawna z siedzibą w Gdańsku. Pismem z dnia 17 października 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzeniu czynności badania i oceny ofert. W tym samym dniu Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. W związku z tym, że oferta Odwołującego nie została odrzucona, Odwołujący w dniu 18 września 2023 r. wystosował do Zamawiającego pismo, w którym zawnioskował o wyjaśnienie, czy oferta Odwołującego faktycznie została odrzucona, czy może w dokumencie „Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania” znajduje się omyłka, a jeżeli oferta Odwołującego została faktycznie odrzucona, to Odwołujący wniósł o doręczenie dokumentu zawierającego uzasadnienie faktyczne i prawne tej decyzji. Zamawiający w dniu 19 października 2023 r. przesłał pismo stanowiące o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu: „W odpowiedzi na pismo z dnia 18.10.2023 r. informuję co następuje. Zgodnie z sentencją wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 września 2023 r. – sygn. akt.: KIO 2683/23, Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert – wszystkich ofert, z tym zastrzeżeniem, że obligatoryjnie odrzuceniu podlegają wykonawcy Stotech sp. z o.o. z siedzibą w Psarach i wykonawcy Rojam Major, Predkiel sp. j. z siedzibą w Gdańsku. Treść wyroku nie budzi wątpliwości Zamawiającego i jest jednoznaczna. Zamawiający dokonał zatem badania pozostałych ofert tj. oferty złożonej przez A.K.-W. prowadzącej działalność gospodarcza pod firmą „Taternicki.pl” A.K.-W. z siedzibą w Częstochowie – dalej Taternicki.pl. W związku z powyższym stwierdzono, że wbrew wymaganiom Zamawiającego określonym w warunkach zamówienia – Taternicki.pl nie dokonał, w wymagany sposób skonkretyzowania formularza cenowego pod pozycją 1 (Detektor Barryvox Europe lub równoważny) wskazując w ostatniej kolumnie jednie producenta, nazwę oferowanego asortymentu (Mammut Barryvox), bez wskazania modelu (producent oferuje przynajmniej dwa różne modele: Mammut Barryvox Europe i Mammut Barryvox S Europe), a co jest niezgodne z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, który wymagał podania producenta, nazwy i modelu oferowanego produktu. Przy czym zauważyć trzeba, że Zamawiający oczekiwał podania przez wszystkich wykonawców takich danych, które pozwolą na etapie badania i oceny ofert jednoznacznie stwierdzić czy oferowany produkt spełnia wymagania opisu przedmiotu zamówienia, a wymogi te w ocenie również Izby - jw., wskazane jednoznacznie w postanowieniach SW Z były klarowne, precyzyjne i nie budziłby wątpliwości. Z treści oferty Tarenicki.pl pod wskazaną pozycją nie wynika zatem dla Zamawiającego jakiego modelu dotyczy oferta. Takiej sytuacji - braku nie można konwalidować poprzez zastosowanie chociażby art. 223 ust. 1 ustawy pzp, bowiem jak wskazuje również Izba: „w tym znaczeniu wyjaśnienie treści oferty zmierza do wyjaśnienia wewnętrznych sprzeczności (…) niedozwolone jest w tym trybie uzupełnianie ofert, czy też negocjowanie ich treści (…) wyjaśnienia powinny sprowadzać się do ustalenia jak należy rozumieć treść zawartą w ofercie, a nie rozszerzać tą treść bądź ograniczać”. Analogiczny stan faktyczny - braki skutecznie podniesione i wytknięte przez Odwołującego w postępowaniu - sygn. akt.: KIO 2683/23 skutkowały min. wskazanym jak na wstępie wyrokiem i odrzuceniem (obligatoryjnym) oferty przedsiębiorcy Rojam Major, Predkiel sp. j. z siedzibą w Gdańsku. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z uwagi na brak ważnych tj. niepodlegających odrzuceniu ofert w prowadzonym postępowaniu, zgodnie z art.255 pkt 2 pzp Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania”. W tym samym dniu Odwołujący przesłał do Zamawiającego pismo, w którym Odwołujący sprostował, że Zamawiający błędnie założył, że nazwa producenta to „Mammut Barryvox”, podczas gdy w istocie nazwa producenta to „Mammut” (a na tę okoliczność załączył zrzut ekranu z oficjalnej strony producenta). Ponadto, Odwołujący wskazał, że model oferowanego produktu to „Barryvox”. Odwołujący wyjaśnił, że producent ma w swojej ofercie dwa zbliżone produkty, tj. „Barryvox” oraz „Barryvox S”. W żadnym z oznaczeń tych produktów nie występuje jednak słowo „Europe”. Na dowód tego Odwołujący załączył linka do oficjalnej strony internetowej producenta oraz załączył jej zrzut ekranu. W konsekwencji Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący przesłał do Zamawiającego także pismo z dnia 20 października 2023 r. pochodzące od podmiotu Uni-Sport sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, czyli oficjalnego i wyłącznego dystrybutora na terenie Polski producenta Mammut, w którym jednoznacznie stwierdzono, że producent Mammut posiada w swojej ofercie dwa rodzaje detektorów lawinowych – „Barryvox” oraz „Barryvox S”. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis ten koresponduje z treścią art. 218 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym, treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Definicja „warunków zamówienia” zawarta jest w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: (…) warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego, oferta Odwołującego jest w pełni zgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący w należyty sposób skonkretyzował przedmiot zamówienia podając oznaczenie producenta („Mammut”), jak i nazwę i model („Barryvox”). Wbrew twierdzeniom Zamawiającego w oficjalnej nomenklaturze producenta Mammut nie istnieją nazwy i modele o oznaczeniach „Mammut Barryvox Europe” i „Mammut Barryvox S Europe”. Na dowód powyższego Odwołujący przedstawił deklaracje zgodności dla produktów „Barryvox” i „Barryvox S” oraz oświadczył, że nie istnieje deklaracja zgodności dla takich produktów jak „Mammut Barryvox Europe” i „Mammut Barryvox S Europe”. Odwołujący przedstawił w załączeniu do odwołania pismo z dnia 20 października 2023 r. pochodzące od podmiotu Uni-Sport, oficjalnego i wyłącznego dystrybutora na terenie Polski producenta Mammut, w którym jednoznacznie stwierdzono, że producent Mammut posiada w swojej ofercie dwa rodzaje detektorów lawinowych – „Barryvox” oraz „Barryvox S”. Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego bez jakiegokolwiek wcześniejszego wezwania Odwołującego do wyjaśnienia powyższych kwestii. Pismem z dnia 2 listopada 2023 r. w odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Podniósł, że nie jest prawdziwe stwierdzenie Odwołującego jakoby Zamawiający uznał, że „Mammut Barryvox” to desygnat nazwy producenta. Zamawiający rozróżnia przedmiotowe kwestie. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący przedstawia fakty w sposób selektywny. Powołuje się na nazewnictwo (typlogię) w oparciu o informacje pochodzące ze strony internetowej producenta detektora lawinowego (strona internetowa www.mammut.com) natomiast całkowicie pomija, że oferowane urządzenie– PRODUCENT: Mammut, NAZWA: Barryvox występuje w dwóch rodzajach, jako: Mammut Barryvox oraz Mammut Barryvox S jednakże – detektory występują (są oferowane przez producenta – MAMMUT) w trzech modelach/typach/wersjach (zrzuty ekranu strony internetowej) mianowicie: „Europe”, „USA/Canada/NZ”, „Japan” przy czym są to urządzenia o różnych parametrach częstotliwościach pracy. Zamawiający załączył wydruk e-mail od przedstawiciela firmy Mammut na Polskę i wskazał, że na polskiej stronie internetowej producenta – przedstawiciela handlowego – www.mammut.pl urządzenia dostępne są pod nazwą – PRODUCENT: „Mammut”, NAZWA: „Barrywox” MODEL/TYP/W ERSJA: „Europe” oraz odpowiednio „Barryvox S Europe”. Prowadzącym sklep internetowy – powyższą witrynę jest przedsiębiorstwo Uni – Sport Sp. z o.o. – wyłączny dystrybutor marki Mammut w Polsce, na którego pismo powołuje się Odwołujący w odwołaniu. Zamawiający wyjaśnił, że owa różnica (specyfikacja) odnosząca się do modelu/typu/wersji urządzenia jest istotna dlatego, że są to zasadniczo różniące się urządzenia, stąd też w załączniku ofertowym kolumna druga (2 – przedmiot zamówienia, L.p. 1) nieprzypadkowo i niebezzasadnie Zamawiający wymagał wskazania: DETEKTOR „Barryvox Europe lub równoważny”. Tylko urządzenia Barryvox Europe spełniają potrzeby Zamawiającego i wypełniają warunki zamówienia zawarte w OPZ. Odwołujący zaoferował produkt Mammut Barryvox bez wskazania modelu (rynkowego) stąd też Zamawiający logicznie uznał, że albo Odwołujący nie wie, że urządzenie to występuje w trzech modelach jak wspomniano wyżej albo nie ma to dla Odwołującego znaczenia jaki model dostarczy, bądź też oferuje, że dostarczy wszystkie. Zamawiający nie antycypuje zamierzeń wykonawcy lecz jest związany w tej kwestii jednoznacznym ale nie precyzyjnym (nie takiego sprecyzowania wymagał Zamawiający) wskazaniem Odwołującego na Detektor: Mammut Barryvox. Hipotetycznie zatem, gdyby Zamawiający wyraził zgodę, to jest przyjął przedmiotową ofertę – urządzenie Detektor: Mammut Barryvox to oznaczało by to, że Zamawiający może otrzymać wskazany detektor w każdej z trzech wersji/modelu tj. Mammut Barryvox Europe, Mammut Barryvox USA/Canada/NZ, Mammut Barryvox Japan ze skutkiem takim, że Zamawiający nie mógłby odmówić przyjęcia dostawy detektorów z uwagi na fakt, że wykonawca zaoferował urządzenie Mammut Barryvox w każdym z modeli/typów pomimo, że modele Mammut Barryvox USA/Canada/NZ, Mammut Barryvox Japan są dla Zamawiającego bezużyteczne, nie spełniają warunków postępowania, a ich zakup stanowiłby szkodę w mieniu jednostki organizacyjnej – Skarbu Państwa. Taka sytuacja byłaby dla Zamawiającego niedopuszczalna i nieakceptowalna. Zamawiający bowiem tak opisał przedmiot zamówienia, aby otrzymać urządzenie spełniające jego potrzeby. Przedłożony przez Odwołującego dowód w postaci deklaracji zgodności urządzenia Mammut Barryvox i Mammut Barryvox S stanowią potwierdzenie, że urządzenia wskazane spełniają normy prawne z przeznaczeniem dla poszczególnych rynków handlowych np. Unii Europejskiej czy Stanów Zjednoczonych. Powyższego faktu jednak Zamawiający nie kwestionował. Natomiast z analizy innych dokumentów eksploatacyjno – technicznych, tj. instrukcji urządzeń zamieszczonych na oficjalnej stronie producenta – karta 47-48 wynika jednoznacznie, że posiadają one różne częstotliwości robocze, w szczególności istotna dla Zamawiającego częstotliwość W-Link – umożliwiająca precyzyjne i szybkie rejestrowanie i wyszukiwanie zasypanych obiektów, właściwe dla określonych obszarów geograficznych – wskazuje na to korespondencja mailowa od przedstawiciela handlowego Uni – Sport Sp. z o.o. wyłącznego dystrybutora. Różne częstotliwości W-link oznaczają zatem, że urządzenia Mammut Barryvox i Mammut Barryvox S „Europe” nie będzie działać we właściwy sposób np. w Stanach Zjednoczonych i na odwrót. Zamawiający przedstawił jako dowód: instrukcję użytkownika urządzenia Mammut Barryvox dostępna pod linkiem https://static.mammut.com/file/2710-00150_man_no_3-4_Barryvox_Referanshandbok.pdf oraz zrzut ekranu informacji mailowej udzielonej przez przedstawiciela handlowego MAMMUT – Uni Sport Sp. z o.o. z dnia 20 października 2023 r. Na marginesie Zamawiający podniósł, że przedmiotowe wymagania zawarte w warunkach zamówienia, OPZ, załączniku tabelarycznym nie były poddawane w wątpliwość przez pozostałych wykonawców, którzy odpowiednio oferowali detektory, jak w załączeniu, co zdaniem Zamawiającego świadczy o tym, że warunki, kryteria były sformułowane przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny i oczywisty. Odwołujący nie kierował w tej sprawie wniosków o wyjaśnienie do Zamawiającego na etapie postępowania gdzie mógł takie pytania przedstawiać i wnosić w zakresie udzielenia wyjaśnień co do potrzeb i warunków postępowania Odwołujący jednoznacznie wskazał na urządzenie Mammut Barryvox zatem Zamawiający nie ma podstaw, aby podważać lub mieć uzasadnione wątpliwości co do tak jednoznacznego wskazania wynikającego z oferty, co oznacza dla Zamawiającego, że przedsiębiorca zaoferował w istocie każdy z trzech możliwych modeli/typów/wariantów urządzenia Mammut Barryvox. Zamawiający wyjaśnił, że oczekiwał podania przez wszystkich wykonawców takich danych, które pozwolą na etapie badania i oceny ofert jednoznacznie stwierdzić, czy oferowany produkt spełnia wymagania opisu przedmiotu zamówienia. Z treści oferty Odwołującego - pod wskazaną pozycją, nie wynika dla Zamawiającego jakiego modelu/typu/wariantu dotyczy oferta. Jak wskazuje Izba - wyrok KIO 2683/23, w takiej sytuacji - braku nie można konwalidować poprzez zastosowanie chociażby art. 223 ust. 1 Pzp, bowiem: „w tym znaczeniu wyjaśnienie treści oferty zmierza do wyjaśnienia wewnętrznych sprzeczności (…) niedozwolone jest w tym trybie uzupełnianie ofert, czy też negocjowanie ich treści (…) wyjaśnienia powinny sprowadzać się do ustalenia jak należy rozumieć treść zawartą w ofercie, a nie rozszerzać tą treść bądź ograniczać”. W związku z tym, że Odwołujący nie złożył oferty zgodnej z warunkami zamówienia – Zamawiający wymagał w tym względzie wskazania urządzenia „Barryvox Europe” oraz nie zaoferował urządzenia równoważnego, Zamawiający obligatoryjnie odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z uwagi na brak ważnych, tj. niepodlegających odrzuceniu ofert w prowadzonym postępowaniu, zgodnie z art.255 pkt. 2 Pzp Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania. Pismem z dnia 5 listopada 2023 r. Odwołujący przedstawił replikę do odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący podtrzymał wszystkie postawione zarzuty i wnioski. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że Zamawiający podając uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego (w dniu 19 października 2023 r.) podniósł, że: wskazanie przez Odwołującego w pozycji numer 1 formularza cenowego określenie Mammut Barryvox nienależycie konkretyzuje przedmiot oferty oraz że producent (Mammut) oferuje przynajmniej dwa różne modele, tj. Mamut Barryvox Europe i Mammut Barryvox S Europe. Natomiast w odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 listopada 2023 r. Zamawiający nieco zmodyfikował i rozszerzył swoje stanowisko względem uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający stoi w tym momencie na stanowisku, że faktycznie określenie Mammut to oznaczenie producenta, natomiast określenia Barryvox oraz Barryvox S to (cytat Zamawiającego) „rodzaje produktu”. Natomiast każdy z tych rodzajów produktów w opinii Zamawiającego oferowane są w „trzech modelach/typach/wersjach”, tj. Europe, USA/Canada/NZ oraz Japan. Zamawiający podniósł również zagadnienie różnicy w częstotliwości. Odwołujący oświadczył, że w sposób należyty i jednoznaczny skonkretyzował przedmiot zamówienia jako Mammut (oznaczenie producenta) Barryvox (nazwa/model urządzenia). Taki sposób oznaczenia produktu należycie i jednoznacznie go konkretyzuje. Odwołujący przyznał jednocześnie, że produkt Barryvox posiada odrębne dostosowania geograficzne (regiony W-Link), jednak nie stanowią one o nazwie, czy modelu urządzenia i nie mają większego praktycznego znaczenia. Podnoszone przez Zamawiającego zagadnienie różnicy w częstotliwości W-Link nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego odwołania, gdyż przede wszystkim Zamawiający nigdzie w opisie przedmiotu zamówienia nie odnosił się do parametrów częstotliwości, a ponadto wszystkie okoliczności dotyczące parametrów częstotliwości WLink podnoszone przez Zamawiającego są niezgodne z rzeczywistością. Z treści oferty Odwołującego i okoliczności sprawy bezsprzecznie wynika, że wolą Odwołującego było zaoferowanie produktu Barryvox ze wstępnym dostosowaniem geograficznym W-Link dla Europy. Odwołujący podkreślił, że: określenie „Mammut” stanowi oznaczenie producenta, określenie „Barryvox” stanowi wskazanie nazwy/modelu urządzenia. Taka nazwa modelu jest nazwą nadaną przez producenta i pod takim oznaczeniem została wprowadzona do powszechnego obrotu handlowego. Pod taką również nazwą modelu powyższy produkt otrzymał deklaracje zgodności. Poza tymi określeniami producent w żaden inny sposób nie konkretyzuje swojego produktu. Podstawowym argumentem w tym zakresie jest dołączona przez Odwołującego do odwołania z dnia 23 października 2023 r. [załącznik numer 4 do odwołania] deklaracja zgodności. Odwołujący wskazał, że sporny przedmiot zamówienia należy zakwalifikować jako urządzenie radiowe, a w związku z powyższym musi ono spełniać wymagania określone w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/53/UE z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich dotyczących udostępniania na rynku urządzeń radiowych i uchylająca dyrektywę 1999/5/W E (Dz.Urz.UE.L 2014 Nr 153, str. 62) [dalej: „dyrektywa radiowa”]. Zgodnie z art. 18 ust. 1 i 2 dyrektywy radiowej: „Deklaracja zgodności UE musi zawierać stwierdzenie, że wykazano spełnienie zasadniczych wymagań określonych w art. 3. Deklaracja zgodności UE ma układ odpowiadający wzorowi określonemu w załączniku VI, zawiera elementy określone w tym załączniku oraz jest systematycznie aktualizowana. Musi ona zostać przetłumaczona na język (lub języki) wymagany (wymagane) przez państwo członkowskie, w którym urządzenie radiowe wprowadza się do obrotu lub udostępnia na rynku.” Zgodnie natomiast ze wskazywanym załącznikiem VI do dyrektywy radiowej wzór deklaracji zgodności zawiera: 1.Urządzenie radiowe (numer produktu, typu, partii lub serii): 2.Nazwa i adres producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela: 3.Niniejszą deklarację zgodności wydaje się na wyłączną odpowiedzialność producenta. 4. Przedmiot deklaracji (identyfikator urządzenia radiowego umożliwiający jego identyfikowalność; może zawierać obraz barwny wystarczająco wyraźny, kiedy konieczne jest zidentyfikowanie urządzenia radiowego): 5. Wymieniony powyżej przedmiot niniejszej deklaracji jest zgodny z odnośnymi wymaganiami unijnego prawodawstwa harmonizacyjnego: dyrektywą 2014/53/UE, innym unijnym prawodawstwem harmonizacyjnym, w stosownych przypadkach. 6. Odwołania do odnośnych norm zharmonizowanych, które zastosowano, lub do innych specyfikacji technicznych, w stosunku do których deklarowana jest zgodność. Odwołania muszą być podane wraz z ich numerami identyfikacyjnymi i wersjami oraz w stosownych przypadkach z datą wydania: 7. W stosownych przypadkach, jednostka notyfikowana … (nazwa, numer) … przeprowadziła … (opis interwencji) … i wydała certyfikat badania typu UE: … 8. W stosownych przypadkach, opis elementów dodatkowych lub komponentów, w tym oprogramowania, które umożliwiają działanie urządzenia radiowego zgodnie z przeznaczeniem i które są objęte deklaracją zgodności UE: 9.Informacje dodatkowe: Podpisano w imieniu: … (miejsce i data wydania): (imię i nazwisko, stanowisko) (podpis):” Z powyższego wynika jednoznacznie, że deklaracja zgodności dla urządzenia radiowego musi zawierać między innymi przedmiot deklaracji (oznaczenie produktu), identyfikator umożliwiający jego identyfikowalność. W deklaracji zgodności dla produktu „Barryvox” [załącznik numer 4 do odwołania] wyraźnie wskazano wyłącznie oznaczenie „Barryvox”. Jest to bowiem oznaczenie umożliwiające jednoznaczną identyfikowalność produktu. Jednocześnie nigdzie w deklaracji zgodności nie występują sugerowane przez Zamawiającego oznaczenia „Europe”, „USA/Canada/NZ” oraz „Japan” (ani nie istnieje żadna odrębna deklaracja zgodności, w której znajdowałyby się te oznaczenia). Oznaczenia sugerowane przez Zamawiającego nie identyfikują bowiem produktu. Gdyby bowiem te oznaczenia miały identyfikować produkt, to musiałyby znaleźć się w deklaracji zgodności. Ponadto, nie mają one większego praktycznego znaczenia. Odwołujący podkreślił, że opiera się na dokumentach i oświadczeniach podmiotów posiadających największą wiedzę na temat spornego produktu (tj. na jego producencie oraz oficjalnym i wyłącznym dystrybutorze w Polsce). Tymczasem Zamawiający poparcia swoich tez szuka na stronach internetowych dalszych sprzedawców, czy sklepach internetowych, które to podmioty siłą rzeczy posiadają mniejszą wiedzę niż producent czy oficjalny dystrybutor. Odwołujący nie może odpowiadać i nie można wobec Odwołującego wyciągać negatywnych skutków za ewentualne błędne czy wprowadzające w błąd oznaczenia stosowane przez takie podmioty jak dalsi sprzedawcy, czy sklepy internetowe. Odwołujący wskazał także na instrukcję obsługi produktu Barryvox dostępną na stronie internetowej producenta Mammut, która zawiera wyłącznie określenie Barryvox, bez żadnych innych dodatków. Również w przewodniku użytkownika wskazane jest wyłącznie określenie Barryvox. Określenie „Barryvox”, którego Odwołujący użył w formularzu cenowym, należycie i jednoznacznie identyfikuje produkt. Takim określeniem posługuje się sam producent (przede wszystkim w treści deklaracji zgodności, która zgodnie z przepisami musi zapewniać jednoznaczną identyfikowalność produktu). Okoliczności związane z częstotliwością podnoszone przez Zamawiającego są niezgodne z rzeczywistością oraz nie znajdują żadnego oparcia w dokumentacji zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający zdecydował się opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, że wskazał znak towarowy oraz wskazał bardzo szczegółowe kryteria stosowane w celu oceny równoważności (zgodnie z art. 99 ust. 6 Pzp). Dla spornego produktu (pozycja numer 1 formularza cenowego) kryteria stosowane w celu oceny równoważności zostały określone w taki sposób, że wśród tych bardzo szczegółowych kryteriów równoważności nie ma nic (żadnej wzmianki) na temat częstotliwości. Oznacza to, że na etapie do momentu upływu terminu składania ofert zagadnienie częstotliwości nie miało dla Zamawiającego żadnego znaczenia, gdyż nie wskazał w kryteriach równoważności kwestii związanych z częstotliwością. Tym samym mogłaby się zdarzyć teoretyczna sytuacja, w której jakiś z wykonawców zaoferowałby Zamawiającemu nie produkt referencyjny (Barryvox), lecz produkt równoważny. Jeżeli produkt równoważny spełniałby wszystkie parametry równoważności tak szczegółowo opisane przez Zamawiającego, ale posiadałby inną częstotliwość niż wskazuje Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 listopada 2023 r., to oferta takiego wykonawcy byłaby i tak zgodna z opisem przedmiotu zamówienia i Zamawiający nie miałby prawa odrzucić oferty takiego wykonawcy. Częstotliwość nie była bowiem w żaden sposób opisana jako kryterium stosowane w celu oceny równoważności. Z tego powodu wszystkie twierdzenia Zamawiającego związane z częstotliwością należy uznać wyłącznie za specyficzną taktykę procesową Zamawiającego polegającą na wprowadzeniu po terminie składania ofert nowego elementu opisu przedmiotu zamówienia, co jednak jest niezgodne z treścią art. 286 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający może w uzasadnionych przypadkach zmienić treść SWZ, ale tylko przed upływem terminu składania ofert. Niezależnie jednak od tego, że częstotliwość nie stanowiła w żaden sposób elementu opisu przedmiotu zamówienia (a w konsekwencji nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego), to dodatkowo wszystkie okoliczności podnoszone przez Zamawiającego są niezgodne z rzeczywistością. Odwołujący zwrócił się do oficjalnego i wyłącznego dystrybutora z prośbą o sprostowanie informacji przekazanych przez pracownika sklepu internetowego. W odpowiedzi otrzymał jednoznaczną informację, że: - produkt Barryvox (jak również Barryvox S) operują na jednej standardowej częstotliwości 457 kHz, - oprócz standardowej częstotliwości występuje również częstotliwość W-Link (o której wspomina Zamawiający), - częstotliwość W-Link faktycznie jest w różny sposób wstępnie skonfigurowana w zależności od regionu geograficznego (co związane jest z różnymi wymaganiami prawnymi w poszczególnych krajach), - nie ma jednak żadnego znaczenia, a urządzenia są w 100% kompatybilne z innymi detektorami lawinowymi oraz miedzy sobą. Ta informacja wynika również z przewodnika użytkownika dla produktu Barryvox, jak i z deklaracji zgodności. Z treści oferty Odwołującego i okoliczności sprawy bezsprzecznie wynika, że wolą Odwołującego było zaoferowanie wstępnego dostosowania geograficznego W-Link dla Europy. Przede wszystkim w Europie nie da się zamówić innego wstępnego dostosowania geograficznego W-Link niż to właściwe dla Europy. Żeby to potwierdzić Odwołujący skontaktował się bezpośrednio z producentem Mammut (zarówno z europejską centralą, jak i przedstawicielstwem na Stany Zjednoczone) i uzyskał jednoznaczną informację, że nie jest możliwy zakup w Europie wstępnego dostosowania geograficznego W-Link innego niż dla Europy. Odwołujący przedstawił jako dowód: korespondencję pomiędzy Odwołującym a producentem Mammut (europejska centrala) oraz korespondencję pomiędzy Odwołującym a producentem Mammut (przedstawicielstwo na Stany Zjednoczone Ameryki Północnej)- na okoliczność ustalenia, że nie jest możliwy zakup w Europie dostosowania geograficznego W-Link innego niż dla Europy. Co więcej, z e-maila producenta Mammut przedstawicielstwo na Stany Zjednoczone) wynika również, że częstotliwość W-Link – wbrew twierdzeniom Zamawiającego – nie ma żadnego znaczenia. Producent wskazuje bowiem: „Prawdą jest, że kiedy kupujesz detektor w danym kraju, W-Link tego detektora musi (zgodnie z prawem) być zgodny z regulacjami rządowymi tego kraju. Jeśli jednak kupisz detektor na rynek europejski i przyjedziesz do USA, możesz go przekonfigurować, aby dopasować go do częstotliwości łącza W-Link w Ameryce Północnej”. Sam więc producent wskazuje, że wstępne dostosowanie częstotliwości W-Link nie ma żadnego znaczenia, gdyż nawet mając wersję kupioną jako wstępna częstotliwość W-Link dla Europy można w Stanach Zjednoczonych dokonać konfiguracji i dostosować do częstotliwości łącza W-Link dla Stanów Zjednoczonych (i na odwrót) oraz korzystać z produktu na takich samych zasadach. Jednocześnie Odwołujący podkreślił niemożliwość zakupu w Europie wstępnego dostosowania geograficznego W-Link innego niż dla Europy, więc obawy Zamawiającego w tym zakresie są zupełnie bezpodstawne. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby, zasadne są zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, i w konsekwencji - naruszenia art. 255 pkt 2 Pzp, poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, podczas gdy Odwołujący w należyty sposób skonkretyzował przedmiot zamówienia w zakresie pozycji numer 1 formularza cenowego i w związku z tym jego oferta nie podlega odrzuceniu, a w dalszej konsekwencji postępowanie o udzielenie zamówienia nie podlega unieważnieniu. Zgodnie z rozdziałem XV ust. 5 pkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający wymagał, żeby oferta zawierała między innymi wypełniony formularz cenowy, którego wzór stanowił załącznik numer 4 do SW Z. We wzorze formularza cenowego Zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia oraz pozostawił kilka kolumn, które powinny zostać wypełnione przez wykonawców, w tym kolumna o nazwie „Producent, nazwa, model”. W pozycji 1 ww. formularza cenowego Zamawiający opisał produkt jako „Detektor Mammut Barryvox Europe lub równoważny”. W złożonej ofercie Odwołujący w ww. pozycji 1 w formularzu cenowym, w kolumnie „Producent, nazwa, model” podał oznaczenie „Mammut Barryvox”. Zamawiający w dniu 19 października 2023 r. podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu, że w ramach badania i oceny ww. oferty stwierdził, że wbrew wymaganiom Zamawiającego określonym w warunkach zamówienia – Odwołujący nie dokonał w wymagany sposób skonkretyzowania formularza cenowego pod pozycją 1 (Detektor Barryvox Europe lub równoważny) wskazując w ostatniej kolumnie jednie producenta, nazwę oferowanego asortymentu (Mammut Barryvox), bez wskazania modelu, biorąc pod uwagę, że producent oferuje przynajmniej dwa różne modele: Mammut Barryvox Europe i Mammut Barryvox S Europe, co jest niezgodne z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, który wymagał podania producenta, nazwy i modelu oferowanego produktu. Zamawiający wyjaśnił też, że oczekiwał podania przez wszystkich wykonawców takich danych, które pozwolą na etapie badania i oceny ofert jednoznacznie stwierdzić, czy oferowany produkt spełnia wymagania opisu przedmiotu zamówienia, a wymogi te zostały wskazane jednoznacznie w postanowieniach SW Z, były klarowne, precyzyjne i nie budziłby wątpliwości. Z treści oferty Odwołującego pod wskazaną pozycją nie wynika zatem dla Zamawiającego jakiego modelu dotyczy oferta. W oparciu o zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy Izba zważyła, co następuje: Zamawiający błędnie przyjął, że podana przez Odwołującego treść w kolumnie „Producent, nazwa, model” w postaci „Mammut Barryvox” nie spełnia wymagania SW Z co do skonkretyzowania treści oferty w pkt 1 formularza cenowego. Podana przez Odwołującego nazwa producenta to „Mammut” natomiast nazwa i model urządzenia to „Barryvox” w odróżnieniu od drugiego modelu tego urządzenia oznaczonego przez ww. producenta jako „Barryvox S”. Z treści przedstawionego przez Odwołującego pisma z dnia 20 października 2023 r. pochodzącego od podmiotu Uni-Sport sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, który jest oficjalnym i wyłącznym dystrybutorem na terenie Polski producenta Mammut, wynika jednoznacznie, że producent Mammut posiada w swojej ofercie dwa rodzaje (modele) detektorów lawinowych – „Barryvox” oraz „Barryvox S”. Co prawda Zamawiający zawarł w opisie zamawianego detektora określenie „Detektor Barryvox Europe lub równoważny”, jednak dodatek „Europe” nie występuje w nazwie/modelu tego urządzenia, co potwierdzają dowody przedłożone w toku postępowania. Jak wynika z dokumentów technicznych dotyczących powyższego produktu, w żadnym miejscu tej dokumentacji nie występuje oznaczenie Barryvox Europe oraz Barryvox S Europe. Potwierdzają to również deklaracje zgodności dla produktów „Barryvox” i „Barryvox S”.I zba nie podzieliła zatem poglądu Zamawiającego, że oferowane urządzenie: PRODUCENT: Mammut, NAZWA:Barryvox występuje w dwóch rodzajach, tj. jako Mammut Barryvox oraz Mammut Barryvox S, które występują (są oferowane przez producenta Mammut) w trzech modelach, tj.: „Europe”, „USA/Canada/NZ”, „Japan”. Zauważyć należy, że w odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 listopada 2023 r. Zamawiający zmodyfikował i rozszerzył swoje stanowisko w porównaniu do treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 19 października 2023 r. Podkreślić też należy, że Zamawiający nie wymagał w SW Z podania przez wykonawców rodzaju produktu tylko nazwę/model, nie wymagał również podania „modelu/typu/wariantu”. Bezsporne jest, że produkt Barryvox posiada odrębne dostosowania geograficzne (regiony W-Link), jednak nie stanowią one o nazwie ani o modelu urządzenia. Detektory lawinowe należy zakwalifikować jako urządzenia radiowe, a w związku z powyższym muszą one spełniać wymagania określone w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/53/UE z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich dotyczących udostępniania na rynku urządzeń radiowych i uchylająca dyrektywę 1999/5/W E (Dz.Urz.UE.L 2014 Nr 153, str. 62).Dyrektywa określa zasady dotyczące wprowadzania urządzeń radiowych na rynek wewnętrzny Unii Europejskiej. Zasady te wprowadzono w celu dostosowania przepisów do realiów stale rosnącego rynku urządzeń radiowych, a przede wszystkim w celu zapewnienia, by urządzenia radiowe nie zakłócały pracy innych urządzeń oraz by spełniały zasadnicze wymagania w zakresie ochrony zdrowia i bezpieczeństwa. Dyrektywa określa również dodatkowe środki nadzoru rynku umożliwiające identyfikowanie i monitorowanie urządzeń, które nie spełniają zasadniczych wymagań (np. w zakresie ochrony zdrowia i bezpieczeństwa). Zgodnie z dyrektywą, producenci powinni sporządzić deklarację zgodności UE dla tych urządzeń, zawierającą wymagane na mocy niniejszej dyrektywy informacje na temat zgodności urządzeń radiowych z wymogami niniejszej dyrektywy i pozostałych właściwych przepisów unijnego prawodawstwa harmonizacyjnego. Oznakowanie CE, wykazujące zgodność urządzeń radiowych, jest widoczną konsekwencją całego procesu obejmującego ocenę zgodności w szerokim znaczeniu. Ogólne zasady dotyczące oznakowania CE określono w rozporządzeniu (W E) nr 765/2008. Zgodnie definicją zawartą w ww. dyrektywie, „oznakowanie CE” oznacza oznakowanie, poprzez które producent wskazuje, że urządzenie radiowe spełnia mające zastosowanie wymagania określone w unijnym prawodawstwie harmonizacyjnym przewidującym umieszczanie tego oznakowania. Wskazać należy m.in. na następujące przepisy dyrektywy radiowej: „Artykuł 10 Obowiązki producentów 1. Producenci wprowadzający swoje urządzenia radiowe do obrotu gwarantują, że zostały one zaprojektowane i wytworzone zgodnie z zasadniczymi wymaganiami określonymi w art. 3. 2. Producenci zapewniają, aby urządzenia radiowe były skonstruowane w taki sposób, by można było ich używać w co najmniej jednym państwie członkowskim bez naruszania mających zastosowanie wymogów dotyczących wykorzystania widma radiowego. 3. Producenci sporządzają dokumentację techniczną, o której mowa w art. 21, i przeprowadzają lub zlecają przeprowadzenie odpowiedniej procedury oceny zgodności, o której mowa w art. 17. Jeśli w wyniku tej procedury oceny zgodności wykazano zgodność urządzenia radiowego z mającymi zastosowanie wymaganiami, producenci sporządzają deklarację zgodności UE i umieszczają oznakowanie CE. […] 6. Producenci są zobowiązani zapewnić opatrzenie urządzeń radiowych, które wprowadzili do obrotu, nazwą typu, numerem partii lub serii lub inną informacją umożliwiającą ich identyfikację, lub w przypadku gdy wielkość lub rodzaj urządzenia to uniemożliwiają, umieszczenie wymaganych informacji na opakowaniu lub w dokumencie załączonym do urządzenia radiowego. 7. Producenci są zobowiązani umieścić na urządzeniach radiowych, a jeżeli wielkość lub rodzaj urządzeń radiowych to uniemożliwiają — na opakowaniu lub w dokumencie załączonym do tych urządzeń, swoją nazwę, zarejestrowaną nazwę handlową lub zarejestrowany znak towarowy i swój pocztowy adres kontaktowy. W adresie zostaje wskazany jeden punkt, w którym można skontaktować się z producentem. Dane kontaktowe są podawane w języku łatwo zrozumiałym dla użytkowników końcowych i organów nadzoru rynku. […] 9. Producenci zapewniają, by do każdego urządzenia radiowego dołączona była kopia deklaracji zgodności UE lub uproszczona deklaracja zgodności UE. Jeżeli dostarcza się uproszczoną deklarację zgodności UE, to powinna ona zawierać dokładny adres internetowy, pod którym można uzyskać pełny tekst deklaracji zgodności UE. Artykuł 13 Obowiązki dystrybutorów 1. Przy udostępnianiu urządzeń radiowych na rynku dystrybutorzy zobowiązani są zachować w swoich działaniach należytą staranność w odniesieniu do wymagań niniejszej dyrektywy. 2. Przed udostępnieniem urządzenia radiowego na rynku dystrybutorzy sprawdzają, czy urządzenie radiowe jest opatrzone oznakowaniem CE i czy towarzyszą mu wymagane na mocy niniejszej dyrektywy dokumenty oraz instrukcje i informacje dotyczące bezpieczeństwa w języku zrozumiałym dla konsumentów i innych użytkowników końcowych w państwie członkowskim, w którym urządzenie radiowe ma być udostępnione na rynku, a także czy producent i importer spełnili wymagania określone odpowiednio w art. 10 ust. 2 i 6–10 oraz w art. 12 ust. 3. Jeżeli dystrybutor uznaje lub ma powody, by uważać, że urządzenie radiowe nie jest zgodne z zasadniczymi wymaganiami określonymi w art. 3, nie wolno mu udostępniać tego urządzenia radiowego na rynku, dopóki nie zostanie zapewniona jego zgodność. Ponadto jeżeli urządzenie radiowe stwarza zagrożenie, dystrybutor informuje o tym producenta lub importera oraz organy nadzoru rynku. […] Artykuł 18 Deklaracja zgodności UE 1. Deklaracja zgodności UE musi zawierać stwierdzenie, że wykazano spełnienie zasadniczych wymagań określonych w art. 3. 2. Deklaracja zgodności UE ma układ odpowiadający wzorowi określonemu w załączniku VI, zawiera elementy określone w tym załączniku oraz jest systematycznie aktualizowana. Musi ona zostać przetłumaczona na język (lub języki) wymagany (wymagane) przez państwo członkowskie, w którym urządzenie radiowe wprowadza się do obrotu lub udostępnia na rynku. Uproszczona deklaracja zgodności UE, o której mowa w art. 10 ust. 9, zawiera elementy określone w załączniku VII i jest systematycznie aktualizowana. Musi ona zostać przetłumaczona na język (lub języki) wymagany (wymagane) przez państwo członkowskie, w którym urządzenie radiowe wprowadza się do obrotu lub udostępnia na rynku. Pełny tekst deklaracji zgodności UE jest udostępniany pod adresem internetowym, o którym mowa w uproszczonej deklaracji zgodności UE w języku (lub językach) wymaganym (wymaganych) przez państwo członkowskie, w którym urządzenie radiowe wprowadza się do obrotu lub udostępnia na rynku. 3. Jeżeli urządzenie radiowe podlega więcej niż jednemu aktowi prawa unijnego wymagającego deklaracji zgodności UE, sporządzana jest jedna deklaracja zgodności UE odnosząca się do wszystkich takich aktów prawa unijnego. W deklaracji takiej wskazane są odpowiednie unijne akty prawne, włącznie z odniesieniem do ich publikacji. 4. Poprzez sporządzenie deklaracji zgodności UE producent przyjmuje na siebie odpowiedzialność za zgodność urządzenia radiowego z wymaganiami określonymi w niniejszej dyrektywie.” Zgodnie zatem z wzorem deklaracji zawartym w załączniku VI do dyrektywy radiowej, deklaracja zgodności dla urządzenia radiowego musi zawierać dokładne dane określające przedmiot deklaracji (oznaczenie produktu), identyfikator umożliwiający jego identyfikowalność. W deklaracji zgodności dla produktu „Barryvox” wyraźnie wskazano wyłącznie oznaczenie „Barryvox”. Jest to bowiem oznaczenie umożliwiające jednoznaczną identyfikację tego produktu. Jednocześnie nigdzie w treści deklaracji zgodności nie występują wskazane przez Zamawiającego oznaczenia „Europe”, „USA/Canada/NZ” lub „Japan”. Potwierdza powyższe także oświadczenie oficjalnego i wyłącznego dystrybutora producenta Mammut w Polsce firmy Uni-Sport sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, a także instrukcja obsługi produktu Barryvox dostępna na stronie internetowej producenta Mammut, gdzie wskazane jest wyłącznie określenie Barryvox, bez żadnych innych dodatków, identyfikujących jakikolwiek rynek geograficzny. Również w przewodniku użytkownika wskazane jest wyłącznie określenie Barryvox: W ocenie Izby, nie można wobec Odwołującego wyciągać negatywnych skutków za ewentualne błędne czy wprowadzające w błąd oznaczenia produktu stosowane np. przez sklepy internetowe. Oficjalny i wyłączny dystrybutor produktów firmy Mammut jednoznacznie wyjaśnił w przekazanej Odwołującemu informacji (e-mail z dnia 3 listopada 2023 r.), że: „Wyjaśniamy informacje przekazane przez pracownika naszego sklepu internetowego i oświadczamy, że detektory lawinowe firmy Mammut, modele Barryvox oraz Barryvox S, operują na jednej standardowej częstotliwości (457 kHz), ich oprogramowanie jest dostosowane do wymogów prawnych trzech regionów geograficznych (częstotliwości W-Link), w których są sprzedawane i są w pełni kompatybilne ze sobą.” Nie zostały przedstawione w toku postępowania żadne dowody na okoliczność, że poza określeniami Barryvox i Barryvox S ich producent w jakikolwiek inny sposób konkretyzuje powyższe produkty, wprowadzając je do obrotu na terenie Europy. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis ten koresponduje z treścią art. 218 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Definicja „warunków zamówienia” zawarta jest w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp. W niniejszym stanie faktycznym oferta Odwołującego jest zatem w pełni zgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący w należyty sposób skonkretyzował przedmiot zamówienia, podając oznaczenie producenta („Mammut”) oraz nazwę i model oferowanego urządzenia („Barryvox”). Z treści oferty Odwołującego i okoliczności sprawy wynika jednoznacznie, że zgodnie z wolą Odwołującego, został przez niego zaoferowany produkt Barryvox ze wstępnym dostosowaniem geograficznym W-Link dla Europy. Nazwa modelu „Barryvox” jest nazwą nadaną przez producenta i pod takim oznaczeniem została wprowadzona do obrotu handlowego. Pod taką też nazwą modelu powyższy produkt posiada deklaracje zgodności CE. W oparciu o powyższe Izba stwierdziła, że określenie „Barryvox”, którego Odwołujący użył w formularzu cenowym złożonej oferty, należycie i jednoznacznie identyfikuje produkt spełniający wymagania Zamawiającego, tj. detektor Barryvox przeznaczony do sprzedaży na terenie Europy. Tym samym oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu, a w konsekwencji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie podlega unieważnieniu w oparciu o art. 255 pkt 2 Pzp, zatem Zamawiający obowiązek unieważnić powyższe czynności i powtórzyć ocenę ofert. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 i 3 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 712/23 POSTANOWIENIE z dnia 28 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 28 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1​ 4 marca 2023 r. przez odwołującego: „GESPAR” – G. Pyjor, M. Sutkowski Spółka jawna z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Powiatowy GAJDA - MED Sp. z o.o. z siedzibą w Pułtusku postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) tytułem kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy „GESPAR” – G. Pyjor, M. Sutkowski Spółka jawna z siedzibą w Warszawie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………. Sygn. akt KIO 712/23 UZASADNIENIE Szpital Powiatowy GAJDA - MED Sp. z o.o. z siedzibą w Pułtusku, dalej jako: „Zamawiający”– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisu ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem są dostawy kompresów, pieluchomajtek, podkładów oraz narzędzi laryngologicznych z podziałem na 9 części, numer referencyjny: 02/PN/ZP/2023. Wartość zamówienia nie jest równa ani nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 27 stycznia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00065482. Dnia 14 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy„GESPAR” – G. Pyjor, M. Sutkowski Spółka jawna z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „Odwołujący”), wobec czynności Zamawiającego podjętych w ramach zadania 6, tj. wobec wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy NEUCA S.A. Kwestionując ww. czynności Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 286 ust. 1, art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 239 ustawy PZP. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia dokonanej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 6, dokonania ponownego badania i oceny ofert w zgodzie z opisem przedmiotu zamówienia w ramach zadania nr 6, odrzucenie oferty wykonawcy NEUCA S.A. jako niezgodnej z treścią SWZ i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami prawa. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Izba nie stwierdziła istnienia podstaw do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Pismem z dnia 24 marca 2023 r. Zamawiający poinformował, że: „(…) Zamawiający postanowił o uchyleniu swojej decyzji dot. wyboru oferty najkorzystniejszej dla części 6 z 10.03.2023 r. i unieważnieniu przedmiotowej części postępowania”. Zamawiający jako załącznik przedstawił również treść informacji, jaką przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu. Zgodnie z jej treścią: „Zamawiający informuje o unieważnieniu niezgodnej z przepisami ustawy czynności polegającej na dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w części 6 dokonanej 10.03.2023 r.”. Ponadto Zamawiający wskazał, że „po dokonaniu ponownego badania i oceny ofert oraz przeanalizowaniu dokumentacji postępowania Zamawiający uznał, iż postępowanie w części 6 obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym Zamawiający postanowił o unieważnieniu postępowania w części 6.” Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje. Uwzględniając powyższe okoliczności nie budzi wątpliwości, że czynność będąca podstawą wniesionego odwołania została przez Zamawiającego unieważniona. Istotą zarzutów odwołania była – bezprawna zdaniem Odwołującego, czynność wyboru oferty wykonawcy NEUCA S.A. jako najkorzystniejszej. Jednocześnie z informacji o unieważnieniu postępowania wynika wprost, że również czynność wyboru oferty najkorzystniejszej została przez Zamawiającego uchylona. W związku z powyższym, zdaniem Izby, zaistniały przesłanki skutkujące umorzeniem postępowania w oparciu art. 568 pkt 2 ustawy PZP, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne l​ ub niedopuszczalne. Unieważnienie przez Zamawiającego czynności, która była podstawą do wniesienia odwołania spowodowało, że dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne. Podkreślić przy tym należy, że na czynność unieważnienia postępowania oraz ewentualne dalsze czynności dokonywane przez Zamawiającego w ramach postępowania przysługują wykonawcom środki ochrony prawnej. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………. …

…Sygn. akt: KIO 882/23 WYROK z dnia 17 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2023 r. przez wykonawcę ,,Gespar" - G. P., M. S.- Sp. J. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Powiatowy GAJDA - MED Sp. z o.o. z siedzibą w Pułtusku, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 6, b) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10 882 zł 50 gr (słownie: dziesięć tysięcy osiemset osiemdziesiąt dwa złote pięćdziesiąt groszy) stanowiącą wpis od odwołania oraz koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………….……….. Sygn. akt: KIO 882/23 Uz as adnienie Zamawiający – Szpital Powiatowy GAJDA - MED Sp. z o.o. z siedzibą w Pułtusku – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. ,,Dostawy kompresów, pieluchomajtek, podkładów oraz narzędzi laryngologicznych do Szpitala Powiatowego GAJDA - MED Sp. z o.o.", numer referencyjny: 02/PN/ZP/2023. Ogłoszenie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2023/BZP 00065482/01 z dnia 27 stycznia 2023 r. W dniu 29 marca 2023 r. wykonawca ,,Gespar" - G. P., M. S. - Sp. J. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie w zakresie części 6 zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp - poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na stwierdzenie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo że przyczyny wskazane przez Zamawiającego nie są wadami postępowania i nie uniemożliwiają zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także Zamawiający nie wykazał, że wskazane w uzasadnieniu przyczyny unieważnienia - uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; I. art. 239 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że postępowanie nie podlega unieważnieniu, a oferta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert ustanowionych w postępowaniu. II. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2. przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, 3. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że: Zarys wstępny sprawy: 1. Szpital Powiatowy GAJDA - MED Sp. z o.o. (dalej jako „Zamawiający'') prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. ,,Dostawy kompresów, pieluchomajtek, podkładów oraz narzędzi laryngologicznych do Szpitala Powiatowego GAJDA - MED Sp. z o.o.", numer referencyjny: 02/PN/ZP/2023. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych. Odwołanie dotyczy części nr 6 Postępowania - ,,Zadanie Nr 6 - Pieluchomajtki". 2. Przedmiotem zamówienia w części 6 Postępowania jest dostawa pieluchomajtek. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto we wzorze formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 5 do SWZ. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w następujący sposób (dosłowny cytat): Pieluchomajtki oddychające dla dorosłych rozmiar L posiadajace elastyczne przylepca rzepy mocujące wielokrotnego użytku, podwójne ,pochłaniacz zapachów, falbanki boczne skierowane na zewnątrz zapobiegające wyciekom, dwa elastyczne ściągacze taliowe przód i tył - idealne dopasowanie do ciała,wykonanez laminatu przepuszczającego powietrze na całej powierzchni, ale nie przepuszczającego cieczy, wewnętrzna (stykająca się ze skórą), jak zewnętrzna warstwa wykonana z materiału przepuszczającego powietrze, dwustrefowa włóknina - w części hydrofobowa i w części hydrofilowa. Rozmiar 100-150cm. Pieluchomajtki oddychające dla dorosłych rozmiar XL posiadajace elastyczne przylepca rzepy mocujące wielokrotnego użytku, podwójne ,pochłaniacz zapachów, falbanki boczne skierowane na zewnątrz zapobiegające wyciekom, dwa elastyczne ściągacze taliowe przód i tył - idealne dopasowanie do ciała,wykonanez laminatu przepuszczającego powietrze na całej powierzchni, ale nie przepuszczającego cieczy, wewnętrzna (stykająca się ze skórą), jak zewnętrzna wa,:stwa wykonana z materiału przepuszczającego powietrze, dwustrefowa włóknina - w części hydrofobowa i w części hydrofilowa. Rozmiar 130-170cm 3. Ponadto, w Wyjaśnieniach treści SWZ nr 3 z dn. 2.02.2023 r. Zamawiający odpowiadając na pytanie dot. opisu przedmiotu zamówienia w zakresie pieluchomajtek, wskazał: Pytanie 8: Czy Zamawiający wymaga w przedmiocie zamówienia (zadanie 6, pozycje: 1 i 2) złożenia oferty na pieluchomajtki dla dorosłych pokryte laminatem paroprzepuszczalnym na całej powierzchni - w części centralnej i bocznej? Zastosowanie laminatu paroprzepuszczalnego jedynie w części centralnej z włókniną po bokach (która nie jest pokryta tym laminatem) stanowi ryzyko przeciekania boków pieluchomajtki, szczególnie przy obfitych mikcjach? Odpowiedź: Zamawiający wymaga jak SWZ. W szczególności Zamawiający w ww. odpowiedzi w żaden sposób nie zanegował twierdzenia, iż wymóg opisu przedmiotu zamówienia dotyczący laminatu odnosi się do pieluchomajtek, do całej ich powierzchni, a nie ściągaczy. 4. Otwarcie ofert nastąpiło w dn. 6.02.2023 r. W postępowaniu zostały złożone następujące oferty: Wykonawca Cena brutto NEUCA S.A. 71.148,00 zł BIALMED Sp. z o.o. 85.950,90 zł GESPAR G.P., M. S. Sp.j. 84.546,00 zł Konsorcjum: CITONET Warszawa Sp. z o.o., Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. 133.959,00 zł 5. W dniu 10.03.2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy NEUCA S.A. jako najkorzystniejszej w postępowaniu - w części nr 6. 6. W dniu 14.03.2023 r. Odwołujący - Gespar wniósł odwołanie (KIO 712/23) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Przedmiotem zarzutów odwołania była kwestia oceny zgodności oferty NEUCA 5.A. z warunkami zamówienia. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 24.03.2023r. W dniu 27.03.2023r. Krajowa Izba Odwoławcza poinformowała o zniesieniu terminu posiedzenia w niniejszej sprawie. 7. W dniu 24.03.2023 r. Zamawiający dokonał unieważnienia niniejszego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, uzasadniając to w następujący sposób: Zamawiający po przeanalizowaniu dokumentacji postępowania uznał, że opis przedmiotu zamówienia dla części 6 został określony w sposób niejednoznaczny oraz niezrozumiały, co Wykonawcom mogło sprawić trudność w sporządzeniu prawidłowej oferty i doprowadzić do braku porównywalności ofert złożonych w postępowaniu. Przedmiot zamówienia w części 6 został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równie traktowanie potencjalnych Wykonawców. Nadmieniam, że celem wszczętego przez Zamawiającego postępowania jest zawarcie ważnej umowy z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, bezstronności i obiektywizmu. Przechodząc do uzasadnienia zarzutów odwołania należy wskazać co następuje: I. Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp - poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na stwierdzenie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo że przyczyny wskazane przez Zamawiającego nie są wadami postępowania i nie uniemożliwiają zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także Zamawiający nie wykazał, że wskazane w uzasadnieniu przyczyny unieważnienia - uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 1. W pierwszej kolejności należy wskazać, że aby możliwe (i konieczne) było uniewazmeme postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp muszą jednocześnie (łącznie) wystąpić trzy przesłanki: 1) postępowanie jest obarczone wadą; 2) wada jest nieusuwalna; 3) wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanym przepisem koresponduje brzmienie art. 459 ust. 1 pkt 2 Pzp przyznającego Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych uprawnienie _do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 457 ust. 1 Pzp. Przepis ten zawiera zamknięty katalog przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Artykuł 457 ustawy Pzp stanowi, że: 1. 1) Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: z naruszeniem ustawy udzie/il zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwalania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzie/il zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzie/il zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Tymczasem w przedmiotowym stanie faktycznym wyżej wymienione przesłanki unieważnienia postępowania nie zaszły, bowiem okoliczności jakie Zamawiający uznał za „wady postępowania" w istocie nie są wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Żadna z okoliczności wskazanych przez Zamawiającego nie mogłaby skutkować unieważnieniem umowy w trybie art. 457 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, że unieważnienie umowy w sprawie zamówienia możliwe (i konieczne) jest jedynie w przypadku spełnienia którejkolwiek z przesłanek z art. 457 Pzp. Wobec powyższego - pojęcie wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego należy rozpatrywać w kontekście wystąpienia przesłanek unieważnienia umowy ustanowionych w art. 457 Pzp: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2021 r.• KIO 3596/21 Ustalenie czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przez odniesienie danego naruszenia przepisów ustawy Pzp do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. W przepisach tych wymienione zostały bowiem wszystkie przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia postępowania. Oznacza to, że wystąpienie innych wad w postępowaniu nie może być podstawą do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2021 r.• KIO 3134/21 Obecnie obowiązujące przepisy nowej ustawy Pzp, jak słusznie podnosił Odwołujący, ograniczają katalog podstaw do unieważnienia postępowania wyłącznie do podstaw wskazanych w treści art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Brak jest bowiem odpowiednika art. 146 ust. 6 uchylonej ustawy Pzp (przepis ten przewidywał możliwość wystąpienia do sądu przez Prezesa UZP o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania). Tym samym ograniczona została możliwość unieważnienia umowy wyłącznie do okoliczności wymienionych enumeratywnie w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Unieważnienie postępowania na mocy art. 255 pkt 6 ustawy Pzp musi zatem pozostawać w bezpośredniej korelacji z właściwą przesłanką nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego określoną w art. 457 ustawy Pzp. 2. Zamawiający wskazał następujące okoliczności, które w jego ocenie stanowiły wady postępowania uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unie ażnieniu umowy w sprawie zamówienia: - „opis przedmiotu zamówienia został opisany w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały, co Wykonawcom mogło sprawić trudność w sporządzeniu prawidłowej oferty i doprowadzić do braku porównywalności ofert złożonych w postępowaniu", - „przedmiot zamówienia (...) został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równie traktowanie potencjalnych Wykonawców", Powyższe okoliczności nie stanowią wady postepowania, ani nie uniemożliwiają zawarcia ważnej umowy. Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania wskazał również, że: - „celem wszczętego przez Zamawiającego postępowania jest zawarcie ważnej umowy z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, bezstronności i obiektywizmu." Natomiast to stwierdzenie samo w sobie nie jest wskazaniem wady postępowania, a jedynie zasad, które ma obowiązek respektować Zamawiający prowadząc postępowanie. Ponadto przedmiotowe stwierdzenie potwierdza zasadność stanowiska Odwołującego -wynika z niego, że celem wszczętego postępowania jest zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co oznacza, że unieważnienie postępowania stanowi wyjątek od tej zasady. W konsekwencji wykładnia przepisów ustawy Pzp umożliwiających unieważnienie postępowania winna mieć charakter ścisły, nie jest możliwe stosowanie wykładni rozszerzającej. 3. Odnosząc się do przyczyn unieważnienia postępowania - w pierwszej kolejności należy wskazać na ich ogólność oraz brak możliwości ich weryfikacji. Przede wszystkim Zamawiający nie wskazał, w jakim zakresie nieprecyzyjnie oraz w sposób niezrozumiały określił przedmiot zamówienia. W tych okolicznościach nie sposób zweryfikować, jakie znaczenie dla postępowania miały ww. okoliczności. Enigmatyczne jest również stwierdzenie o opisaniu przedmiotu zamówienia w części 6 „w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równie traktowanie potencjalnych Wykonawców". Nie wiadomo na przykład, czy stwierdzenie to dotyczy jednego z wymogów OPZ, a jeśli tak to którego konkretnie, czy też większej liczby wymogów. Takie uzasadnienie należy uznać za wadliwe z uwagi na jego nieprecyzyjność i brak możliwość weryfikacji wskazanych w nim okoliczności. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalone jest stanowisko, że CZ>{nność unieważnienia postępowania z uwagi na swoje doniosłe znaczenie powinna być uzasadniona w taki sposób, aby możliwe było zweryfikowanie jej prawidłowości. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r.• KIO 3811/21 na zamawiającego został nałożony obowiązek nie tylko poinformowania wykonawcy o czynności unieważnienia, ale także sporządzenia uzasadnienia faktycznego i prawnego takiej czynności. Sporządzenie uzasadnienia faktycznego czynności unieważniania ma doniosłe znacznie. To bowiem w oparciu o ten dokument wykonawcy dowiadują się o motywach, jakie legły u podstaw czynności zamawiającego. Na podstawie argumentacji w nim zawartej wykonawcy podejmują decyzję o skorzystaniu lub nie ze środków ochrony prawnej przysługujących im wobec tej czynności. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2021 r. KIO 817/21 Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby było możliwe zweryfikowanie jej prawidłowości. Wykonawcy nie powinni być stawiani w sytuacji, że muszą się domyślać powodów, dla których czynnośćzostała dokonana przez Zamawiającego. W razie wniesienia odwołania na czynność zamawiającego unieważnienia postępowania, Izba bada jej zasadność z uwzględnieniem informacji podanych w zawiadomieniu o jej dokonaniu, w szczególności z uwzględnieniem wskazanych okoliczności faktycznych, a nie tylko podanych przepisów prawa, czy fragmentów orzeczeń wydanych w innych spawach. 4. Żadna ze wskazanych przyczyn unieważnienia postępowania samodzielnie, ani wszystkie łącznie - nie są niemożliwą do usunięcia wadą postępowania, która uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odnosząc się do każdej z okoliczności wskazanych w zawiadomieniu należy wskazać: 1) ,,opis przedmiotu zamówienia został opisany w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały, co Wykonawcom mogło sprawić trudność w sporządzeniu prawidłowej oferty i doprowadzić do braku porównywalności ofert złożonych w postępowaniu" Niezależnie od ogólności oraz brak możliwości weryfikacji - powyższa okoliczność nie stanowi wady postępowania ani nie uniemożliwia zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia był jednoznaczny i zrozumiały dla wszystkich wykonawców. Świadczy o tym w szczególności treść wniosków o wyjaśnienie treści SWZ. Wnioski te nie dotyczyły wyjaśnienia niezrozumiałych dla wykonawców pojęć w ramach OPZ, ale stanowiły co do zasady zapytania o możliwość modyfikacji wymagań określonych przez Zamawiającego. Należy również uwzględnić, że opis przedmiotu zamówienia adresowany jest do profesjonalistów - w tym przypadku do podmiotów, które w ramach prowadzonej działalności gospodarczej sprzedają asortyment będący przedmiotem zamówienia w części 6 (wyroby chłonne w postaci pieluchomajtek) - to jest do producentów i dystrybutorów tych wyrobów. Gdyby Zamawiający odnosił wskazaną przyczynę unieważnienia do wymagań OPZ, których dotyczyło odwołanie wniesione przez Odwołującego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14.03.2023 r., na wybór oferty wykonawcy NEUCA S.A. - to wymogi te są w pełni jednoznaczne i zrozumiałe: a) wymóg wykonania pieluchomajtek z laminatu przepuszczającego powietrze na całej powierzchni. ale nie przepuszczającego cieczy Wymóg został opisany w sposób jednoznaczny i zrozumiały, a jedynie Zamawiający po terminie składania ofert usiłuje odstępować od ustanowionego wymogu. Wymóg wykonania z laminatu przepuszczającego powietrze na całej powierzchni, ale nieprzepuszczającego cieczy odnosi się w sposób jednoznaczny do całego produktu, a nie tylko do dwóch elastycznych ściągaczy taliowych. Za jednoznacznością wymogu przemawia w szczególności: - wykładnia językowa: To pieluchomajtki są przedmiotem zamówienia, a gramatycznie, podmiotem zdania. To do pieluchomajtek odnoszą się wymienione, oddzielone przecinkami cechy i elementy składowe. Wskazuje na to rozbiór składniowy zdania, którym jest opis przedmiotu zamówienia oraz samo pojęcie laminat. Gdyby Zamawiający faktycznie wymagał pokrycia laminatem (wykonania z laminatu) tylko ściągaczy, nie powinien był przed imiesłowem przymiotnikowym biernym - wykonane postawić przecinka. Imiesłów wykonane spełnia funkcję przydawki i skoro występuje po przecinku, to w sposób oczywisty odnosi się do podmiotu (pieluchomajtki) wymienionego na początku jako kolejna cecha z kolei, a nie do elastycznych ściągaczy, których zwięzła charakterystyka kończy się na sformułowaniu: ,,-idealne dopasowanie do ciała". Przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do absurdalnych wniosków, bowiem kolejne wymogi powinny również odnosić się do ściągaczy, a nie do pieluchomajtek -wewnętrzna i zewnętrzna warstwa ściągaczy powinna być zatem z materiału przepuszczającego powietrze oraz ściągacze powinny posiadać dwustrefową włókninę - w części hydrofobową i w części hydrofilową - co byłoby absurdem. Ściągacze taliowe w pieluchomajtkach służą do lepszego dopasowania produktu do ciała, a nie do zapewnienia produktowi przepuszczalności dla powietrza na całej jego powierzchni i nieprzepuszczalności dla cieczy, hydrofobowości oraz hydrofilności. - wykładnia funkcjonalna Należy wskazać, że dla podmiotów, które w ramach prowadzonej działalności pieluchomajtki sprzedają (producenci i dystrybutorzy) i ich używają (szpitale), oczywistym jest przeznaczenie laminatu przepuszczającego powietrze w pieluchomajtkach. Laminat stanowi całość lub część środkową powłoki produktu, zapewnia nieprzepuszczalność dla moczu, na nim umiejscowiony jest celulozowy wkład chłonny i do niego mogą być dołączone pozostałe elementy takie jak: ściągacze taliowe i pachwinowe, falbanki zabezpieczające i przylepce. Laminat z definicji jest materiałem powstałym przez trwale połączenie co najmniej dwóch materiałów o różnych właściwościach. W pieluchomajtkach „oddychających" laminat złożony jest z włókniny i folii o właściwościach paroprzepuszczalnych. Ściągacze taliowe są to rozciągliwe elementy wbudowane w powłokę produktu na ograniczonej powierzchni. Zatem wyrażenie użyte po przecinku w opisie przedmiotu zamówienia: „wykonane z laminatu przepuszczającego powietrze na całej powierzchni, ale nie przepuszczającego cieczy" jednoznacznie dotyczy pieluchomajtek, a nie elastycznych ściągaczy jako ich elementu dodatkowego. - wykładnia autentyczna Zamawiającego Należy podkreślić, że sam Zamawiający, który jest autorem opisu przedmiotu zamówienia, w wezwaniu do wyjaśnień z 27.02.2023 r. skierowanym do wykonawcy NEUCA, interpretował przedmiotowy wymóg w ten sposób, że dotyczy on wykonania z laminatu pieluchomajek, a nie elastycznych ściągaczy: „U Zamawiającego zrodziły się wątpliwości dot. zgodności opisu przedmiotu zamówienia określonego w załączniku nr 5 z oferowanym przez Państwa produktem, w szczególności w zakresie posiadania 2 elastycznych ściągaczy taliowych i wykonania pieluchomajtek z laminatu. Wobec powyższego Zamawiający prosi o złożenie przez Wykonawcę stosownych wyjaśnień oraz dowodów potwierdzających spełnienie przez Wykonawcę zapisów dot. opisu przedmiotu zamówienia.” Natomiast złożone w odpowiedzi na to wezwanie wyjaśnienia wykonawcy Neuca z 02.03.2023 r., nie potwierdzają spełniania wymogu opisanego w wezwaniu Zamawiającego: „W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 27.02.2022 r. firma NEUCA S.A. wyjaśnia, że w zakresie Zadania nr 6: Pieluchomajtki zaoferowany przez nas asortyment posiada dwa elastyczne ściągacze taliowe wykonane z laminatu” Wezwanie Zamawiającego z 27.02.2023 r. wraz z wyjaśnieniami wykonawcy NEUCA z 2.03.2023 r. - składam w załączeniu Odwołując się do wykładni wymogu dokonywanej przez samego Zamawiającego należy również uwzględnić, że w Wyjaśnieniach treści SWZ nr 3 z dn. 2.02.2023 r., odpowiedź na pytanie 8, Zamawiający w żaden sposób nie zanegował twierdzenia, iż wymóg opisu przedmiotu zamówienia dotyczący laminatu odnosi się do pieluchomajtek, do całej ich powierzchni, a nie ściągaczy. Gdyby było inaczej, to Zamawiający powinien był w sposób jednoznaczny wyjaśnić, że laminatem paroprzepuszczalnym powinny być pokryte lub z niego wykonane elastyczne ściągacze. b) wymóg umiejscowienia dwóch elastycznych ściągaczy taliowych - z przodu i z tyłu Wymóg został opisany w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Żaden z wykonawców nie miał wątpliwości co do sposobu rozumienia niniejszego wymogu. Wykonawcy nie wnosili w tym zakresie wniosków o wyjaśnienie treści SWZ. c) wymóg elastyczności przylepca-rzepów mocujących Wymóg został opisany w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Elastyczność przylepca-rzepów oznacza możliwość ich rozciągania się pod wpływem siły i powrotu do pierwotnej postaci po jej ustaniu. Odpowiada to słownikowej definicji pojęcia elastyczności. Za słownikiem języka polskiego PWN „elastyczny" to: 1. «dający się odkształcać, szybko powracający po odkształceniu do pierwotnej postaci» [; dostęp w dniu 28.03.2023 r. godz. 12.13] Elastyczność przylepca-rzepów osiąga się na przykład przez wbudowanie w przylepca-rzepy odcinka wykonanego z materiału rozciągliwego; tak jest na przykład w pieluchomajtkach Super Seni produkowanych przez TZMO S.A. i Pharma Sensitive produkowanych przez Sicell S.p.A. dystrybuowanych przez Odwołującego i będących przedmiotem jego oferty. Przy czym - jest to rozwiązanie przykładowe - elastyczność przylepca-rzepów może być osiągnięta również w inny sposób. 2) ,,przedmiot zamówienia ( ...) został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równie traktowanie potencjalnych Wykonawców" Niezależnie od ogólności oraz braku możliwości weryfikacji - powyższa okoliczność nie stanowi wady postępowania ani nie uniemożliwia zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia. Przedmiot zamówienia został opisany w sposób, który nie utrudnia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców. Gdyby Zamawiający odnosił również wskazaną przyczynę unieważnienia do wymagań OPZ, których dotyczyło odwołanie wniesione przez Odwołującego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14.03.2023 r. na wybór oferty wykonawcy NEUCA S.A. - należy podtrzymać argumentację Odwołującego zawartą w poprzedzającym punkcie odwołania. Jednocześnie jak zasadnie wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 marca 2022 r., KIO 509/22 „Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży." W tym przypadku należy uwzględnić: - wysoki poziom konkurencyjności postępowania - zostały złożone cztery oferty. - fakt, że odrzucona została jedynie jedna oferta wykonawcy BIALMED - przy czym przyczyna odrzucenia miała charakter formalny - wykonawca nie przedłużył terminu związania ofertą. W konsekwencji wskazana okoliczność nie stanowi wady postępowania oraz nie uniemożliwia zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia. Niezależnie od powyższego, odnośnie obu wskazywanych przez Zamawiającego okoliczności dotyczących opisania przedmiotu zamówienia, należy podkreślić, że wady opisu przedmiotu zamówienia co do zasady - nie stanowią podstawy do unieważnienia postępowania: - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 listopada 2022 r., KIO 2902/22 W ocenie Izby, prezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego wątpliwości co do treści postanowień SWZ, stanowiących podstawę do unieważnienia postępowania nie są wątpliwościami, które winny skutkować unieważnieniem postępowania. Po analizie SWZ Izba doszła do przekonania, że Zamawiający ma możliwość badania i oceny ofert złożonych w tym postępowaniu. W ocenie Izby, nieprawidłowości zauważone przez Zamawiającego nie stanowią wady, która uzasadnia unieważnienie postępowania, gdyż nieprawidłowości te (jeśli w ogóle można mówić o ich wystąpieniu) nie uniemożliwiają zawarcia ważnej umowy. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego wyrażonego w treści uzasadnienia unieważnienia postępowania, że "że na obecnym etapie postępowania (po złożeniu ofert), nie ma jakiejkolwiek możliwości "poprawienia" sporządzonego opisu przedmiotu zamówienia. Usunięcie tych wad jest niemożliwe inaczej niż poprzez unieważnienie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, albowiem absolutnie "paraliżują" one cale postępowanie." Oczywiście na obecnym etapie postępowania nie ma możliwości poprawienia czy też jakiejkolwiek zmiany opisu przedmiotu zamówienia, jednakże w ocenie Izby, w niniejszym postępowaniu nie jest to konieczne dla jego rozstrzygnięcia. Jak wskazano powyżej, niedopuszczalne jest podejmowanie przez Zamawiających arbitralnych decyzji o unieważnieniu postępowania bez wypełnienia przesłanek przewidzianych ustawą, gdyż celem każdego postępowania jest udzielenie zamówienia. 5. Reasumując - czynność unieważnienia postępowania jest wadliwa zarówno ze względów formalnych, gdyż jej uzasadnienie faktyczne jest nieprecyzyjne i ogólnikowe, jak i ze względów merytorycznych, bowiem wskazane przyczyny unieważnienia nie są wadami postępowania, które mogłyby doprowadzić do rozwiązania umowy w sprawie zamówienia. Podkreślenia wymaga, że przepisy ustawy Pzp regulujące unieważnienie postępowania należy interpretować zawężająca w celu ograniczenia nadużywania uprawnień w zakresie możliwości korzystania z unieważnienia postępowania. Wprowadzone w ustawie ograniczenia mają na celu uniknięcie dowolności działań Zamawiającego, stwarzając gwarancję pewności obrotu dla wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne. Zastosowanie wykładni rozszerzającej tych przepisów prowadziłoby do stworzenia regulacji dającej wprost nieograniczone możliwości unieważniania postępowań o zamówienie publiczne. Między innymi w wyroku z dnia 12 sierpnia 2021 r., KIO 2309/21, wskazano: Podkreślić należy, że przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp stanowi instytucję szczególną, niweczącą cel postępowania o udzielenie zamówienia, jakim jest zawarcie ważnej umowy na realizację zamówienia, dlatego też nie powinna być nadużywana. Z całą stanowczość stwierdzić należy, że nie służy ona konwalidowaniu wszelkich błędów i niedopatrzeń zamawiającego w postępowaniu. Analogiczne stanowisko prezentowano również w orzeczeniach KIO i sądów powszechnych: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 czerwca 2022 r., KIO 1438/22 Jak słusznie zauważył w odwołaniu Odwołujący, że wykładnia przepisów ustawy Pzp umożliwiających unieważnienie postępowania winna mieć charakter ścisły, nie jest możliwe stosowanie wykładni rozszerzającej, a Zamawiający winien opisać w jaki sposób stwierdzone wady postepowania przełożyć mogę się na nieważność przyszłej umowy, tak w aspekcie przepisów ustawy Pzp, czy też przepisów kodeksu cywilnego. Wyrok Sadu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 29 maja 2012 r., sygn. akt IV Ca 527/11 Podkreślić stanowczo należy, iż punktem wyjścia przy ocenie unormowań dotyczących zamówień publicznych pozostaje zasada lojalności oznaczająca, iż zamawiający wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia jedynie w celu jego udzielenia. Nie budzi wątpliwości, iż stworzony, z myślą o racjonalnym, efektywnym i optymalnym wydatkowaniu środków publicznych, system zamówień publicznych, nie uchybia ogólnym zasadom zawierania umów określonych przez prawo prywatne. Tym samym należy zawsze mieć na względzie, że zamawiający winien uczynić wszystko co możliwe, aby do udzielenia zamówienia publicznego doszło. W ramach powyższej zasady wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest w zasadzie równoznaczne z zobowiązaniem się zamawiającego do zawarcia umowy z oferentem, którego oferta będzie najkorzystniejsza zgodnie z ustaloną procedurą, a mieścić będzie się w kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W tym kontekście unieważnienie postępowania jest wyjątkiem i wszystkie określone w art. 93 ust. 1 pzp przesłanki unieważnienia postępowania winny być poddane wykładni ścieśniającej. Jak wynika z przywołanego orzecznictwa instytucja unieważnienia postępowania nie może być nadużywana, bowiem doprowadziłoby to do swoistej patologii w zamówieniach publicznych. Jako przykład można wskazać, że zamawiający mogliby celowo wprowadzać błędy czy też nieprecyzyjność w opisie przedmiotu zamówienia celem unieważnienia postępowania i rozpisania na nowo nowego, już z tzw. ,,odkrytymi kartami", tj. pełnymi wycenami wykonawców. Jest to o tyle istotne, że tzw. ,,odkrycie kart" nawet przy lekko zmienionej SWZ niweluje jakąkolwiek przewagę konkurencyjną jednego wykonawcy nad drugim. Trzeba podkreślić, że właśnie w takiej sytuacji jest Odwołujący, bo przygotował wiążącą ofertę, mieszczącą się w budżecie i jednocześnie spełniającą wszystkie wymagania zamawiającego, która powinna zostać uznana za najkorzystniejszą spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w postępowaniu. Unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową. Przesłanki unieważnienia postępowania podlegają wykładni ścisłej, a nie rozszerzającej. II. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. mimo że postępowanie nie podlega unieważnieniu. a oferta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert ustanowionych w postępowaniu. Zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do zarzutu nr I. Gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego - nie unieważniłby go. W takim przypadku zamówienie uzyskałby Odwołujący, bowiem jego oferta nie podlegała odrzuceniu i powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, jako że zaoferował on najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia. W związku z tym zasadne jest sformułowanie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 Pzp. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 kwietnia 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że: Szpital Powiatowy Gajda-MED Sp. z o.o. prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zamówienia pn. „Dostawa kompresów, pieluchomajtek, podkładów oraz narzędzi laryngologicznych do Szpitala Powiatowego Gajda – MED Sp. z o.o.” W dniu 10 lutego 2023 r. Zamawiający przekazał Wykonawcom informację o wyniku ww. postępowania, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 13 marca 2023 r. Wykonawca „GESPAR” – G. P., M. S. – Spółka Jawna, wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej m.in. na zmianie treści SWZ po terminie składania ofert poprzez zmianę opisu przedmiotu zamówienia w Zadaniu nr 6, co jest naruszeniem art. 286 ust. 1 ustawy PZP. Przed terminem składania ofert Zamawiający udzielił Wykonawcom wyjaśnień w zakresie treści SWZ, zgodnie ze złożonymi wnioskami o wyjaśnienie treści SWZ: 1) wniosek Neuca S.A. wraz z wyjaśnieniem nr 1 z dnia 31.01.2023r., 2) wniosek Abena z dnia 01.02.2023 r. wraz z wyjaśnieniem nr 2 z dnia 02.02.2023r., 3) wniosek Bialmed z dnia 01.02.2023 r. wraz z wyjaśnieniem nr 3 z dnia 02.02.2023r., 4) wniosek Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu wraz wyjaśnieniem nr 4 z dnia 02.02.2023r., 5) wniosek Gespar z dnia 1.02.2023 r. wraz z wyjaśnieniem nr 5 z dnia 02.02.2023r., 6) wniosek ZARYS z dnia 2.02.2023 r. wraz z wyjaśnieniem nr 6 z dnia 02.02.2023r. Żaden z wykonawców nie zwrócił się o wyjaśnienie czy cały produkt czy tylko ściągacze taliowe mają być wykonane z laminatu. Dowód: Wyjaśnienie nr 1 z dnia 31.01.2023r., Wyjaśnienie nr 2 z dnia 02.02.2023r., Wyjaśnienie nr 3 z dnia 02.02.2023r., Wyjaśnienie nr 4 z dnia 02.02.2023r., Wyjaśnienie nr 5 z dnia 02.02.2023r., Wyjaśnienie nr 6 z dnia 02.02.2023r. (w aktach sprawy). Z uwagi na wniesione przez Odwołującego odwołanie w dniu 13 marca 2023 r. i precyzyjną analizę stanowiska Odwołującego oraz SWZ i załączników, ujawniła w dniu 24 marca 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP unieważnił postępowanie. W uzasadnieniu merytorycznym Zamawiający wskazał, iż po przeanalizowaniu dokumentacji postępowania uznał, że opis przedmiotu zamówienia dla części 6 został określony w sposób niejednoznaczny oraz niezrozumiały, co Wykonawcom mogło sprawić trudność w sporządzeniu prawidłowej oferty i doprowadzić do braku porównywalności ofert złożonych w postępowaniu. Przedmiot zamówienia w części 6 został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równie traktowanie potencjalnych Wykonawców. Nadmieniam, że celem wszczętego przez Zamawiającego postępowania jest zawarcie ważnej umowy z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, bezstronności i obiektywizmu. Stan prawny 1) Brak interesu prawnego po stronie Odwołującego we wniesieniu odwołania: Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: PZP) Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W dniu 10.03.2023 r. spośród wszystkich ofert, oferta Wykonawcy NEUCA S.A. została wybrana jako oferta najkorzystniejsza w postępowaniu. Gdyby uznać, że nie ma wątpliwości co do interpretacji opisu przedmiotu zamówienia w zakresie zadania nr 6, jak początkowo przyjmował Zamawiający, to oferta NEUCA S.A. zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, a nie oferta Odwołującego, którego oferta była niżej oceniona, w konsekwencji czego i tak nie uzyskałby zamówienia. Wobec powyższego, Odwołujący nie poniósł i nie mógłby ponieść szkody w wyniku unieważnienia postępowania. Wykonawca musi wykazać, że ma interes w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia i ewentualnie naruszenie przepisów prawa doprowadzi do konkretnego uszczerbku po stronie odwołującego. Interes musi być rzeczywisty i nie może budzić żadnych wątpliwości. Do cech charakterystycznych interesu w uzyskaniu danego zamówienia należy: 1) indywidualność, czyli powiązanie z określonym podmiotem – oznacza, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu bądź innemu podmiotowi, który wykaże łączne spełnienie następujących przesłanek: a) interesu (ma lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia), b) szkody (poniósł lub może ponieść szkodę), c) związku przyczynowego (poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów PZP); 2) obiektywność, oznaczająca, iż odwołujący musi wykazać, że posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego, a zamawiający w wyniku naruszenia przepisów PZP nie dopuścił odwołującego do postępowania lub wyeliminował z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co naraziło go na poniesienie szkody; 3) konkretność, która determinuje powiązanie interesu w uzyskaniu zamówienia publicznego w konkretnym stanie faktycznym. Ustalenie, czy na skutek czynności zamawiającego mogło dojść lub doszło do naruszenia interesu wykonawcy w uzyskaniu zamówienia, musi być dokonane w odniesieniu do okoliczności towarzyszących prowadzonemu postępowaniu, w którym miało dojść do naruszenia przepisów ustawy (tak KIO w wyr. z 19.4.2010 r., KIO/UZP 500/10, Legalis; wyr. KIO z 3.11.2011 r., KIO 2277/11, Legalis).1 Powyższych warunków nie wykazał Odwołujący. Nadto, oczywistym jest, że Odwołujący będzie miał możliwość udziału w kolejnym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego dot. tych produktów, a zatem jego interes w uzyskaniu zamówienia nie jest naruszony. 2) Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na stwierdzenie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo że przyczyny wskazane przez Zamawiającego nie są wadami postępowania i nie uniemożliwiają zawarcia podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także Zamawiający nie wykazał, że wskazane w uzasadnieniu przyczyny unieważnienia – uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego: Zgodnie z art. 99 ust. 1 PZP Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. „Zamawiający, sporządzając opis przedmiotu, zobligowany jest posługiwać się pojęciami jednoznacznymi, zrozumiałymi dla wykonawców, które nie będą wprowadzały w błąd co do rzeczywistych oczekiwań odnośnie do realizacji przedmiotu zamówienia. Sporządzony opis nie powinien pozostawiać żadnych wątpliwości bądź też możliwości dowolnej jego interpretacji. Opis winien obejmować wszelkie aspekty i czynności, jakich wykonania oczekuje zamawiający od przyszłego wykonawcy, w taki sposób, aby umożliwić mu rzetelne oszacowanie kosztów wykonania tego zamówienia, a co za tym idzie złożenie prawidłowej, obejmującej wykonanie całego wymaganego zakresu oferty. „Precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia ma kluczowe znaczenie dla prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ gwarantuje zarówno porównywalność ofert, jak i możliwość stosunkowo łatwej weryfikacji zgodności złożonych ofert ze specyfikacją. Wieloznaczność opisu czy braki w nim mogą powodować wadliwość ukształtowania cen ofert wykonawców, przez ich nieuzasadnione zawyżenie lub zaniżenie” E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska- Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 99. „Decydująca dla oceny poprawności sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia powinna być perspektywa wykonawcy. Jak stwierdził SO w Zielonej Górze w wyroku z 13.05.2005 r., II Ca 109/05, niepubl., okoliczność, że inny wykonawca składa ofertę zgodną z założeniem zamawiającego, nie ma znaczenia, wystarczy bowiem, że określenie przedmiotu zamówienia mogło wprowadzić w błąd jakiegokolwiek wykonawcę.” M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 99. KIO w uchwale z dnia 10 listopada 2021 r. sygn. akt KIO/KD 22/21 wskazał następujące: Przepis art. 93 ust. 1 pkt. 7 pzp przewiduje dla zamawiającego prawo, ale także obowiązek unieważnienia postępowania, jeśli ten stwierdzi, że nie jest możliwe dokonanie prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej danego wykonawcy i podpisanie z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ postępowanie obarczone jest określonego rodzaju wadą niweczącą to postępowanie, a więc taką, której nie można już naprawić, która to wada jednocześnie nie daje możliwości zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazany przepis przez jego dyspozycję odwołuje się wprost do przesłanek warunkujących unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego. (...) Podstawy do unieważnienia ewentualnej przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego określone w ust. 1 art. 146 pzp, jak i w ust. 6 tego przepisu, stanowią podstawę oceny pod kątem wypełniania przesłanki ustawowej wskazującej na konieczność unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o tzw. „wadę postępowania” (art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp) (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 6 marca 2014 r. sygn. akt: KIO 264/14, KIO 344/14) . Odwołanie złożonego przez Odwołującego w dniu 13 marca 2023r. oraz analiza argumentacji przedstawionej przez Odwołującego ujawniły, że opis przedmiotu zamówienia nie był wystarczająco precyzyjny i mógł wprowadzić wykonawców (a w przypadku Wykonawcy wprowadził) w błąd. W szczególności zadane przez jednego z wykonawców pytanie nr 8 z zestawu z dnia 02.02.2023r. Pytanie 8: Czy Zamawiający wymaga w przedmiocie zamówienia (zadanie 6, pozycje: 1 i 2) złożenia oferty na pieluchomajtki dla dorosłych pokryte laminatem paroprzepuszczalnym na całej powierzchni - w części centralnej i bocznej? Zastosowanie laminatu paroprzepuszczalnego jedynie w części centralnej z włókniną po bokach (która nie jest pokryta tym laminatem) stanowi ryzyko przeciekania boków pieluchomajtki, szczególnie przy obfitych mi kejach? Odpowiedź: Zamawiający wymaca jak SWZ. nie było dla Zamawiającego sygnałem wskazującym, że jakiś element opisu przedmiotu zamówienia jest dla wykonawców niejasny. Zauważyć bowiem należy, że w pytaniu jest mowa o części centralnej i bocznej, natomiast opis przedmiotu nie posługuje się takimi pojęciami, zawierając z kolei sformułowanie o elastycznych ściągaczach TALIOWYCH oraz BOCZNYCH falbankach, jak niżej: Lp. 1 „Pieluchomajtki oddychające dla dorosłych rozmiar L posiadające elastyczne przylepco rzepy mocujące wielokrotnego użytku, podwójne, pochłaniacz zapachów, falbanki boczne skierowane na zewnątrz zapobiegające wyciekom, dwa elastyczne ściągacze taliowe przód i tył – idealnie dopasowane do ciała, wykonane z laminatu przepuszczającego powietrze na całej powierzchni, ale nie przepuszczającego cieczy, wewnętrzna (stykająca się ze skórą), jak zewnętrzna warstwa wykonana z materiału przepuszczającego powietrze, dwustrefowa włóknina – w części hydrofobowa i w części hydrofilowa. Rozmiar 100-150 cm.” Lp. 2. „„Pieluchomajtki oddychające dla dorosłych rozmiar XL posiadające elastyczne przylepco rzepy mocujące wielokrotnego użytku, podwójne, pochłaniacz zapachów, falbanki boczne skierowane na zewnątrz zapobiegające wyciekom, dwa elastyczne ściągacze taliowe przód i tył – idealnie dopasowane do ciała, wykonane z laminatu przepuszczającego powietrze na całej powierzchni, ale nie przepuszczającego cieczy, wewnętrzna (stykająca się ze skórą), jak zewnętrzna warstwa wykonana z materiału przepuszczającego powietrze, dwustrefowa włóknina – w części hydrofobowa i w części hydrofilowa. Rozmiar 130-170 cm.” Ponieważ pytanie nie wskazywało precyzyjnie, posługując się pojęciami zastosowanymi przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, o jakie właściwości produktu tak naprawdę pyta wykonawca, Zamawiający w odpowiedział, iż wymaga produktu zgodnego z SWZ. W żadnym z pytań, żaden wykonawca nie zadał Zamawiającemu wprost pytania czy Zamawiający wymaga aby produkt zawierał ściągacze taliowe wykonane z laminatu czy aby cały produkt był wykonany z laminatu. Podkreślić należy, że jedynie ściągacze pokryte laminatem odpowiadają potrzebom Zamawiającego i nie było w intencji Zamawiającego ograniczenie zamówienia do tylko tych produktów pokrytych w całości laminatem, gdyż takich produktów na rynku jest znacznie mniej i są droższe. Natomiast do tej pory Zamawiający wykorzystywał ten pierwszy rodzaj i się sprawdzają. Dowód: wyjaśnienia Zamawiającego. Zamawiający chcąc zapewnić przeprowadzenie postepowania zgodnie z przepisami, w tym z zachowaniem konkurencyjności, postanowił unieważnić postępowanie w zakresie Zadania 6 z uwagi na fakt, że wada w postaci jak się okazało nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia była niemożliwa już do usunięcia na tym etapie postępowania, tj. po upływie terminu składania ofert. KIO w uchwale z dnia 10 listopada 2021 r. sygn. akt KIO/KD 22/21 wskazał następujące: Opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najważniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mającym zasadnicze znaczenie dla osiągnięcia celu tego postępowania – zawarcia ważnej umowy w sprawie jego wykonania. Aby było to możliwe Zamawiający musi nie tylko opisać przedmiot zamówienia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób jasny, zrozumiały i wyczerpujący, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości jaki produkt mogą zaoferować (przepis art. 29 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych), ale jednocześnie ten sposób opisu nie może utrudniać uczciwej konkurencji (zob. wyrok Izby z 25 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1733/10). Zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Postępowanie o udzielenie zamówienia musi być prowadzone tak, aby nie prowadziło do wyłączenia bez uzasadnionej przyczyny chociażby jednego wykonawcy z możliwości złożenia oferty, stwarzając korzystniejszą sytuację pozostałym wykonawcom (zob. wyrok Izby z 24 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 676/20). Zamawiający wobec argumentacji Odwołującego doszedł do wniosku, że opis przedmiotu zamówienia co do zadania 6 mógł być błędnie interpretowany w ten sposób, że laminatem ma być pokryty cały produkt, a nie jaki był zamiar Zamawiającego, że laminatem pokryte mają być jedynie ściągacze. Zamawiający jest zobligowany do unieważnienia prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia w przypadku wystąpienia którejkolwiek przesłanki wymienionej w art. 255 pzp. Zgodnie z art. 255 pkt 6 p.z.p. zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. „Zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na jego wadę, o ile spełnia ona dwa kryteria. Musi to być wada niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto chodzi o nieprawidłowości rzutujące bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem postępowania jest bowiem zawarcie wyłącznie w pełni skutecznej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na przeszkodzie stają zatem wyłącznie nieusuwalne wady proceduralne (nie podlegające konwalidacji), obciążające postępowanie w sposób nieodwracalny. Mogą to być zarówno nieprawidłowe działania, jak i zaniechania zamawiającego.” A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 255. Nieusuwalność wady oznacza, że Zamawiający nie może już jej poprawić (np. modyfikując specyfikację warunków zamówienia). W niniejszym stanie faktycznym już po terminie składania ofert okazało się, że istnieje wada, której nie da się usunąć. Wobec tego, że wady opisu przedmiotu zamówienia po upływie terminu składania ofert nie mogą podlegać usunięciu, a Zamawiający przed upływem tego terminu nie posiadał wiedzy o możliwym odmiennym rozumieniu, interpretacji postanowień SWZ przez wykonawców, gdyż nie złożyli oni w tym zakresie stosownych zapytań o udzielenie wyjaśnień, jedynym wyjściem nie zaburzającym konkurencyjności poprzez przyjęcie jednej z wykładni, która byłaby niekorzystna i krzywdząca dla Odwołującego było unieważnianie postępowanie i umożliwienie Wykonawcom równe szanse na uzyskanie zamówienia w ramach kolejnego postępowania. Należy bowiem wskazać, że Zamawiający podkreślił, iż doszedł do przekonania o nieprawidłowości sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia dopiero po ponownej analizie dokumentacji, której dokonał po terminie składania ofert wobec złożonego przez Odwołującego odwołania z dnia 13 marca 2023r. Podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc w taki, który zapewnia, że Wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 listopada 2006 r., sygn. akt III Ca 1019/06 opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na identyfikację zamówienia. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia winny być dokładnie określone i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno być przedstawione wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo. „Jako podstawę unieważnienia postępowania z powołaniem się na pkt 6 wskazuje się w orzecznictwie KIO także niejasność lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia. Przykładowo z taką sytuacją można mieć do czynienia, gdy zamawiający przed otwarciem ofert nie dostrzegł, że postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia mogą być interpretowane w ten sposób, że wykonawca dojdzie do przekonania, że może zaoferować dzierżawę dwóch osobnych analizatorów lub nawet większej ich liczby.” A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 255. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem zbudowanym na gruncie art. 93 ust. 1 pkt 7 poprzedniej ustawy z Pzp niejasność lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia może stanowić podstawę unieważnienia postępowania (zob. np. orzeczenia z 25 września 2017 r., sygn. akt KIO 1869/17 lub z 4 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1507/17) – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 czerwca 2021 r. (sygn. akt KIO 1343/21). Orzecznictwo w tym zakresie pozostaje aktualne także w obecnym stanie prawnym. Ponadto Izba uznała za własne stanowisko zamawiającego stwierdzające, że podstawą unieważnienia ewentualnej zawartej umowy mógłby być art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż zamówienie zostałoby udzielone z naruszeniem ustawy, tj. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Powyższe wynikałoby z nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, co z kolei prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także byłoby sprzeczne z zasadą przejrzystości. Przede wszystkim zaś rozwiązanie takie byłoby sprzeczne z art. 99 ust. 1 Pzp, który ustanawia wymóg jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. Tym samym, Izba przyznała, że niejasność lub nieprecyzyjność opz może stanowić podstawę unieważnienia postępowania. Na uwagę zasługuje również fakt, iż w postępowaniach w poprzednich latach (2021,2020) na ten sam produkt opis przedmiotu zamówienia był opisany w sposób analogiczny jak w niniejszym postępowaniu i nie budził on wątpliwości Wykonawców. Wątpliwości ujawniły się dopiero w tym postępowaniu, po terminie składania ofert. Dowód: https://www.bip.gajdamed.pl/index.php?id=104&p=990https://www.bip.gajdamed.pl/index.php?id=104&p=848 dokumenty postępowań z lat poprzednich - wyjaśnienia Zamawiającego Odnosząc się do powyższych zarzutów oraz zawartej w odwołaniu argumentacji, Zamawiający stwierdza, że wskazane zarzuty są bezpodstawne, a twierdzenia o naruszeniu przepisów wskazanych powyżej nie mają miejsca. Mając na uwadze powyższe, uznać należy, iż doszło do skutecznego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przesłanki z art. 255 pkt 6 ustawy PZP. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2023/BZP 00065482/01 z dnia 27 stycznia 2023 r. W dniu 29 marca 2023 r. wykonawca ,,Gespar" - G. P., M. S. - Sp. J. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie w zakresie części 6 zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: I. art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp - poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na stwierdzenie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo że przyczyny wskazane przez Zamawiającego nie są wadami postępowania i nie uniemożliwiają zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także Zamawiający nie wykazał, że wskazane w uzasadnieniu przyczyny unieważnienia - uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; II. art. 239 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że postępowanie nie podlega unieważnieniu, a oferta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert ustanowionych w postępowaniu. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę ,,Gespar" - G. P., M. S. - Sp. J. z siedzibą w Warszawie, ul. Matuszewska 14, 03-876 Warszawa, Zamawiający pismem z dnia 6 kwietnia 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy PZP, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Zgodnie z art. 16 pkt 1, 2, 3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na stwierdzenie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo że przyczyny wskazane przez Zamawiającego nie są wadami postępowania i nie uniemożliwiają zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także Zamawiający nie wykazał, że wskazane w uzasadnieniu przyczyny unieważnienia - uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, jest zdaniem Izby zasadny. W pierwszej kolejności Izba odniesie się do kwestii braku interesu prawnego po stronie Odwołującego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 kwietnia 2023 r. stwierdził, że Odwołujący nie ma interesu prawnego w złożeniu odwołania, ponieważ „Gdyby uznać, ze nie ma wątpliwości co do interpretacji opisu przedmiotu zamówienia w zakresie zadania nr 6, jak początkowo przyjmował Zamawiający, to oferta NEUCA S.A. zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, a nie oferta Odwołującego, którego oferta była niżej oceniona, w konsekwencji czego i tak nie uzyskałby zamówienia. Wobec powyższego, Odwołujący nie poniósł i nie mógłby ponieść szkody w wyniku unieważnienia postępowania.” Izba nie podziela ww. stanowiska Zamawiającego, ponieważ gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie unieważniłby postępowania, a Odwołujący otrzymałby zamówienie, a nie wykonawca NEUCA S.A. Tym samym, w ocenie Izby, Odwołujący poniósł szkodę w wyniku unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP. Izba dodatkowo zważa, że Zamawiający pismem z dnia 24 marca 2023 r. oprócz zawiadomienia o unieważnienia postępowania dla części 6 na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP, zawiera również zawiadomienie o uchyleniu decyzji Zamawiającego dot. wyboru najkorzystniejszej oferty dla zadania nr 6, w której to Zamawiający poinformował o unieważnieniu niezgodnej z przepisami ustawy czynności polegającej na dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w części 6 dokonanej w dniu 10 marca 2023 r. Powyższa czynność Zamawiającego doprowadziła do tego, że uprzednie postępowanie odwoławcze z dnia 13 marca 2023 r. zostało umorzone w formie postanowienia w trybie art. 568 pkt 2 ustawy PZP, ze względu na to, iż czynność wyboru najkorzystniejszej oferty (wykonawcy NEUCA S.A.) została przez Zamawiającego unieważniona. Odnosząc się natomiast do zarzutów merytorycznych, Izba wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu na Zadanie nr 6 zostały złożone cztery oferty. Jednocześnie w załączniku nr 5 do SWZ, którym jest formularz asortymentowo – cenowy, Zamawiający zamieścił opis przedmiotu zamówienia wymieniając cechy i elementy budowy, które powinny posiadać pieluchomajtki: Lp. 1 „Pieluchomajtki oddychające dla dorosłych rozmiar L posiadające elastyczne przylepca rzepy mocujące wielokrotnego użytku, podwójne ,pochłaniacz zapachów, falbanki boczne skierowane na zewnątrz zapobiegające wyciekom, dwa elastyczne ściągacze taliowe przód i tył- idealne dopasowanie do ciała, wykonane z laminatu przepuszczającego powietrze na całej powierzchni, ale nie przepuszczającego cieczy, wewnętrzna (stykająca się ze skórą), jak zewnętrzna warstwa wykonana z materiału przepuszczającego powietrze, dwustrefowa włóknina - w części hydrofobowa i w części hydrofilowa. Rozmiar 100-150cm." Lp. 2 „Pieluchomajtki oddychające dla dorosłych rozmiar XL posiadające elastyczne przylepca rzepy mocujące wielokrotnego użytku, podwójne ,pochłaniacz zapachów, falbanki boczne skierowane na zewnątrz zapobiegające wyciekom, dwa elastyczne ściągacze taliowe przód i tył - idealne dopasowanie do ciała, wykonane z laminatu przepuszczającego powietrze na całej powierzchni, ale nie przepuszczającego cieczy, wewnętrzna (stykająca się ze skórą), jak zewnętrzna warstwa wykonana z materiału przepuszczającego powietrze, dwustrefowa włóknina - w części hydrofobowa i w części hydrofilowa. Rozmiar 130-170cm". W dniu 24 marca 2023 r. Zamawiający dokonał unieważnienia niniejszego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP w poniższy sposób: „Zamawiający po przeanalizowaniu dokumentacji postępowania uznał, że opis przedmiotu zamówienia dla części 6 został określony w sposób niejednoznaczny oraz niezrozumiały, co Wykonawcom mogło sprawić trudność w sporządzeniu prawidłowej oferty i doprowadzić do braku porównywalności ofert złożonych w postępowaniu. Przedmiot zamówienia w części 6 został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równie traktowanie potencjalnych Wykonawców. Nadmieniam, że celem wszczętego przez Zamawiającego postępowania jest zawarcie ważnej umowy z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, bezstronności i obiektywizmu.” Izba zważa, że ww. okoliczności wskazane przez Zamawiającego uzasadniające unieważnienie przedmiotowego postępowania, nie stanowią wady postępowania ani nie uniemożliwiają zawarcia ważnej umowy. Izba wskazuje, że istota sporu dotyczyła tego, czy wymóg opisu przedmiotu zamówienia dotyczący laminatu odnosi się do pieluchomajtek do całej ich powierzchni, czy tylko do ściągaczy. Izba uznała twierdzenia Odwołującego, że: „Laminat stanowi całość lub część środkową powłoki produktu, zapewnia nieprzepuszczalność dla moczu, na nim umiejscowiony jest celulozowy wkład chłonny i do niego mogą być dołączone pozostałe elementy takie jak: ściągacze taliowe i pachwinowe, falbanki zabezpieczające i przylepce. Laminat z definicji jest materiałem powstałym przez trwale połączenie co najmniej dwóch materiałów o różnych właściwościach. W pieluchomajtkach „oddychających" laminat złożony jest z włókniny i folii o właściwościach paroprzepuszczalnych. Ściągacze taliowe są to rozciągliwe elementy wbudowane w powłokę produktu na ograniczonej powierzchni” , jak również: „Ściągacze taliowe w pieluchomajtkach służą do lepszego dopasowania produktu do ciała, a nie do zapewnienia produktowi przepuszczalności dla powietrza na całej jego powierzchni i nieprzepuszczalności dla cieczy, hydrofobowości oraz hydrofilności” za wiarygodne, tym bardziej, iż powyższemu nie zaprzeczył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Nadto Izba zważa, że w wyjaśnieniach nr 3 co do treści SWZ z dnia 2 lutego 2023 r. zostało zadane pytanie nr 8: „Czy Zamawiający wymaga w przedmiocie zamówienia (zadanie 6, pozycje: 1 i 2) złożenia oferty na pieluchomajtki dla dorosłych pokryte laminatem paroprzepuszczalnym na całej powierzchni - w części centralnej i bocznej? Zastosowanie laminatu paroprzepuszczalnego jedynie w części centralnej z włókniną po bokach (która nie jest pokryta tym laminatem) stanowi ryzyko przeciekania boków pieluchomajtki, szczególnie przy obfitych mikcjach?, na które Zamawiający odpowiedział „wymaga jak SWZ”, w ocenie Izby wynika, że pytanie to dotyczyło pieluchomajtek dla dorosłych pokrytych laminatem paroprzepuszczalnym na całej powierzchni - w części centralnej i bocznej, co oznacza, że Zamawiający wiedział o takiej, a nie innej interpretacji przedmiotu zamówienia przez wykonawców przed upływem terminu składania ofert (Zamawiający nie wskazał w odpowiedzi, że laminatem przepuszczającym powietrze powinny być pokryte lub z niego wykonane tylko i wyłącznie elastyczne ściągacze). Także stwierdzenie Zamawiającego, że „laminatem pokryte mają być jedynie ściągacze” jest w ocenie Izby niewiarygodne, ponieważ z wezwania Zamawiającego z dnia 27 lutego 2023 r. skierowane do wykonawcy NEUCA S.A. w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP (dowód wniesiony przez Odwołującego na rozprawie) jednoznacznie wynika konieczność wykonania pieluchomajtek z laminatu, o czym świadczy poniższe brzmienie „U Zamawiającego zrodziły się wątpliwości dot. zgodności opisu przedmiotu zamówienia określonego w załączniku nr 5 z oferowanym przez Państwa produktem, w szczególności w zakresie posiadania 2 elastycznych ściągaczy taliowych i wykonania pieluchomajtek z laminatu”. Izba wskazuje, że Zamawiający w ogóle nie odniósł się do powyższego stwierdzenia zawartego w wezwaniu ani w odpowiedzi na odwołanie, ani na rozprawie. Izba dodatkowo zważa, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy PZP, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, a Zamawiający nie złożył żadnego dowodu przeciwnego w ramach przedmiotowego postępowania. Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby, po pierwsze opis przedmiotu zamówienia dotyczący pieluchomajtek, tj. „wykonane z laminatu przepuszczającego powietrze na całej powierzchni, ale nie przepuszczającego cieczy" dotyczył pieluchomajtek, a nie elastycznych ściągaczy, a świadczy o tym sama wypowiedź Zamawiającego, że „nie było dla Zamawiającego sygnałem wskazującym, że jakiś element opisu przedmiotu zamówienia jest dla wykonawców niejasny”, co oznacza, że opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie był jednoznaczny i zrozumiały dla wszystkich wykonawców, jak i dla samego Zamawiającego, a po drugie gdyby było inaczej, to Zamawiający powinien był w sposób jednoznaczny wyjaśnić, że laminatem przepuszczającym powietrze powinny być pokryte lub z niego wykonane tylko elastyczne ściągacze. To samo dotyczy wymogu umiejscowienia dwóch elastycznych ściągaczy taliowych – z przodu i z tyłu: „ dwa elastyczne ściągacze taliowe przód i tył”, czy wymóg elastyczności przylepco rzepów mocujących: „elastyczne przylepco rzepy mocujące”, które te wymogi zdaniem Izby zostały również opisane w sposób jednoznaczny i zrozumiały, o czym świadczy brak wniosków o wyjaśnienie treści SWZ w powyższym zakresie. Izba wzięła również pod uwagę, że zarówno w niniejszym, jak i poprzednim postępowaniu odwoławczym, wykonawca NEUCA S.A. nie zgłosił przystąpienia po stronie Zamawiającego. Tym samym, w ocenie Izby, przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców. Niezależnie od powyższego, nawet gdyby uznać, że w przedmiotowym postępowaniu zaistniały wątpliwości co do rozumienia treści postanowień SWZ, to w ocenie Izby wątpliwości te zauważone przez Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia nie stanowią wady, które uzasadniałyby unieważnienie postępowania, ponieważ po pierwsze wątpliwości te nie uniemożliwiają zawarcia ważnej umowy, a po drugie wykładnia celowościowa przepisu art. 255 pkt 6 ustawy PZP prowadzi do wniosku, że konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Co wymaga podkreślenia, unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP może mieć miejsce jedynie przy spełnieniu wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Do tych przesłanek należy zaliczyć sam fakt wystąpienia wady postępowania oraz niemożność usunięcia takiej wady. Niemożliwa do usunięcia wada musi powodować niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Oznacza to, że unieważnienie postępowania ma charakter wyjątkowy, a Zamawiający obowiązany jest uzasadnić przesłanki unieważnienia, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy PZP, co powoduje, iż każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu ma pełne prawo do poznania uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia. Istotne jest również to, że przepis art. 255 pkt 6 ustawy PZP ogranicza katalog podstaw do unieważnienia postępowania wyłącznie do podstaw wskazanych w treści art. 457 ust. 1 ustawy PZP. Izba zwraca uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wskazał podstawy unieważnienia umowy w zakresie art. 457 ust. 1 ustawy PZP, jedynie stwierdzając, że: „Zamawiający po przeanalizowaniu dokumentacji postępowania uznał, że opis przedmiotu zamówienia dla części 6 został określony w sposób niejednoznaczny oraz niezrozumiały, co Wykonawcom mogło sprawić trudność w sporządzeniu prawidłowej oferty i doprowadzić do braku porównywalności ofert złożonych w postępowaniu. Przedmiot zamówienia w części 6 został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równie traktowanie potencjalnych Wykonawców. Nadmieniam, że celem wszczętego przez Zamawiającego postępowania jest zawarcie ważnej umowy z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, bezstronności i obiektywizmu.” Izba zważa, że zgodnie z normą zawartą w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postepowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. W związku z powyższym dotyczy to tylko sytuacji, w której Zamawiający z naruszeniem ustawy zaniechał zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie (tak wyrok KIO z dnia 18 listopada 2021 r., KIO 3204/21), a z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Izba wskazuje, że w obecnym stanie prawnym brak jest odpowiednika art. 146 ust. 6 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Nadto Izba zważa, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający ograniczył się do wskazania przepisu art. 255 pkt 6 ustawy PZP nie wskazując w uzasadnieniu merytorycznym, w jakim zakresie Zamawiający nieprecyzyjnie albo w sposób niezrozumiały określił przedmiot zamówienia, jak również nie wiadomo, czy stwierdzenie to dotyczy jednego czy też większej liczby wymogów opisu przedmiotu zamówienia i których konkretnie. Izba chciałaby podkreślić, że Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby było możliwe zweryfikowanie jej prawidłowości, co oznacza, że uzasadnienie faktyczne wymaga wskazania okoliczności (opis faktów, zdarzeń, stanu), które nakazują Zamawiającemu zastosowanie określonej normy prawnej, czego w ocenie Izby zabrakło w niniejszym postępowaniu. Izba dodatkowo zważa, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie całkowicie pominął kwestię unieważnienia postępowania w powiązaniu z normą zawartą w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, dowody wniesione przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie w postaci screenshot, wyjaśnienia nr 1 do treści zapytania ofertowego z dnia 2 grudnia 2021 r., wyjaśnienia nr 2 do treści zapytania ofertowego z dnia 3 grudnia 2021 r., wyjaśnienia nr 3 do treści zapytania ofertowego z dnia 6 grudnia 2021 r., wyjaśnienia nr 4 do treści zapytania ofertowego z dnia 6 grudnia 2021 r. dotyczące innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach zapytań ofertowych, nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania odwoławczego. Konkludując, Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że unieważnienie postępowania jest wyjątkiem i wszystkie określone przesłanki unieważnienia w art. 255 pkt 6 ustawy PZP w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP powinny być poddane wykładni ścieśniającej, co w ocenie Izby powoduje, iż Zamawiający bezpodstawnie unieważnił postępowanie, w którym nie wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Co do zarzutu 2, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy PZP, poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że postępowanie nie podlega unieważnieniu, a oferta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert ustanowionych w postępowaniu, jest zdaniem Izby zasadny. Izba zważa, że zarzut ten ma charakter wynikowy w stosunku do zarzutu nr 1, co oznacza, że gdyby Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, co do którego w ocenie Izby nie było wątpliwości zarówno ze strony wykonawców, jak i samego Zamawiającego (dowód w postaci wezwania z dnia 27.02.2023 r.), Zamawiający nie unieważniłby przedmiotowego postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. 36 …

…Sygn. akt: KIO 743/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 20 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników w dniu 20 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu5 marca 2024 r. przez wykonawcę Fluodata Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowy Instytut Onkologii im. M.S. – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Fluodata Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………….……… Sygn. akt: KIO 743/24 Uzasadnie nie Zamawiający Narodowy Instytut Onkologii im. M.S. – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie(dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie podstawowym pn. „Dostawa i montaż systemu monitorowania temperatury i wilgotności oraz dostawa urządzeń do systemu monitorowania temperatury i zasilania lodówek” (numer referencyjny: TP-237/23/KT). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 19 grudnia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00560656. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 5 marca 2024 r. wykonawca Fluodata Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w ramach części 1 ww. postępowania wobec: a ) czynności Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez ProGrupa Technologie sp. z o.o., b) zaniechania Zamawiającego w postaci: braku odrzucenia oferty ProGrupa Technologie sp. z o.o. oraz Alab sp. z o.o.; braku wezwania do ProGrupa Technologie sp. z o.o. do poprawienia nieprawidłowo złożonego pełnomocnictwa; c) albo ewentualnie na zaniechanie unieważnienia cz. 1 postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy oferta Odwołującego nie zawierała rażąco niskiej ceny, obejmowała wykonanie całego przedmiotu zamówienia, a złożona kalkulacja ceny oferty potwierdzała realność zaoferowanej ceny, za zrealizowanie całego przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, natomiast wyjaśnienia złożone zostały w korelacji z zakresem wezwania do wyjaśnień oferty; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ProGrupa Technologie sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z niezgodnością treści oferty tego podmiotu z warunkami zamówienia co skutkowało bezzasadnym wyborem oferty ProGrupa Technologia sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w cz. 1 postępowania; 3.art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania ProGrupa Technologie sp. z o.o. do poprawienia pełnomocnictwa, które zostało złożone w nieprawidłowej formie, ze względu na fakt, że zgodność cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa w postaci papierowej została poświadczona przez pełnomocnika, podczas gdy zgodnie z przepisami oraz wymogami SWZ, poświadczenia tego powinien dokonać mocodawca; 4.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Alab sp. z o.o. pomimo zaoferowania przez ten podmiot świadczenia niezgodnego z warunkami zamówienia. ewentualnie naruszenie: 5.art. 255 pkt 6 w zw. z art. 266 w zw. z art. 99 ust. 1 oraz 286 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i brak unieważnienia cz. 1 postępowania pomimo że obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie realizacji zamówienia publicznego, ze względu na opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny, oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów, przy jednoczesnym zaniechaniu zmiany treści SW Z w sposób odzwierciedlający oczekiwane przez Zamawiającego świadczenie co było uzasadnione choćby przejrzystością Postępowania czego wynikiem było złożenie w cz. 1 postępowania przez wykonawców ofert nieporównywalnych, których ocena – porównanie w sposób obiektywny jest niemożliwa. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz: a) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 29 lutego 2024 r. w postaci odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego oraz: b) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 29 lutego 2024 r. w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty ProGrupa Technologie sp. z o.o., c) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, d) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ProGrupa Technologia sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z niezgodnością złożonej oferty z warunkami zamówienia; e) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Alab sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z niezgodnością złożonej oferty z warunkami zamówienia, ewentualnie, f) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia cz. 1 postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 266 ustawy Pzp ze względu na fakt, iż obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba ustaliła, iż Zamawiający w dniu 6 marca 2024 r. przekazał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W ustawowym terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Zamawiający w dniu 13 marca 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnienia odwołanie w całości. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości, natomiast po jego stronie w ustawowym terminie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 7 500 zł 00 gr uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca:………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3013/24 WYROK Warszawa, dnia 18 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę: UP LED Sp. z o.o., ul. Centralnego Okręgu Przemysłowego 6, 37-450 Stalowa Wola w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Poznań - Poznańskie Ośrodki Sportu i Rekreacji Samorządowy Zakład Budżetowy, ul. J. Spychalskiego 34, 61-553 Poznań, orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: UP LED Sp. z o.o., ul. Centralnego Okręgu Przemysłowego 6, 37-450 Stalowa Wola, i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: UP LED Sp. z o.o., ul. Centralnego Okręgu Przemysłowego 6, 37-450 Stalowa Wola, tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza kwotę 4 641 zł 27 gr (słownie: cztery tysiące sześćset czterdzieści jeden złotych dwadzieścia siedem groszy) od wykonawcy: UP LED Sp. z o.o., ul. Centralnego Okręgu Przemysłowego 6, 37-450 Stalowa Wola na rzecz zamawiającego: Miasto Poznań - Poznańskie Ośrodki Sportu i Rekreacji Samorządowy Zakład Budżetowy, ul. J. Spychalskiego 34, 61-553 Poznań stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 3013/24 Uz as adnienie Zamawiający, Miasto Poznań - Poznańskie Ośrodki Sportu i Rekreacji Samorządowy Zakład Budżetowy w Poznaniu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Modernizacja systemu telebimów znajdującego się na Stadionie Miejskim zlokalizowanym przy ul. Bułgarskiej 17 w Poznaniu, noszącego nazwę ENEA STADION w formule zaprojektuj i wybuduj”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 12 sierpnia 2024 r. pod nr 2024/BZP 00454697/01. Wykonawca, UP LED Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli, działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 i art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień́ publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605), zwanej dalej „Pzp”, wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na niezgodnym z przepisami ustawy Pzp ustaleniu treści dokumentów zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący zarzucił czynnościom Zamawiającego naruszenie: I art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który jest nieproporcjonalny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, w zakresie dotyczącym: a) wymogu stosowania wyłącznie kabinetów o rozmiarach 1200x800 mm przy zachowaniu określonej całkowitej wielkości ekranów, b) wymogu wykonania kabinetu wyłącznie z odlewu aluminium, nie dopuszczając innej konstrukcji nawet przy zachowaniu tego samego materiału, c) wymogu zapewnienia dostępu serwisowego od przodu i od tyłu kabinetu, gdy konstrukcja nośna posiada podest serwisowy wyłącznie z tyłu kabinetu, a dostęp od frontu możliwy byłby jedynie z wykorzystaniem zwyżki, której użycie byłoby ekonomicznie nieuzasadnione i groziło uszkodzeniem murawy, d) wymogu posiadania stopnia szczelności kabinetu na poziomie IP67, który jest właściwy dla w sytuacji zanurzenia w wodzie, co jest oczywiście nieuzasadnione w przypadku ekranów, dla których wystarczająca będzie ochrona klasy IP 65 (odporność na ulewne deszcze), e) wymogu posiadania przez kabinet certyfikacji akredytowanego laboratorium, będącego wyłącznie podmiotem z oddziałem na rynku UE, f) wymogu montażu nowych ekranów LED na obecnej konstrukcji i wykorzystaniu obecnych mocowań, otworów montażowych itp. i zakazie zmiany obecnej konstrukcji nośnej ekranów, co nie ma racjonalnego uzasadnienia, ponieważ dostosowanie konstrukcji do stosowanych kabinetów nie ma negatywnego wpływu na jej parametry, w tym trwałość. II. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2) Pzp, poprzez dokonanie niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie czasu, przez jaki wykonawca będzie zobowiązany przechowywać zdemontowane elementy do czasu ich sprzedaży przez Zamawiającego, co nie pozwala na rzetelną wycenę ofert, III. art. 107 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp, poprzez określenie żądania złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w tym próbki ekranu LED, w sposób nieproporcjonalny do dokonywanej oceny, nadmiernie obciążający wykonawców i w sposób istotny ograniczający ich możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia, IV. art. 241 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp, poprzez opisanie kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, nadmiernie dla oceny zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia i w sposób, który nie prowadzi do wyboru oferty korzystniejszej, V. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) Pzp, poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu i wartości zamówienia, nadmiarowy do oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, VI. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) Pzp, poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby pełniącej funkcję kierownika projektu w sposób nieproporcjonalny, nadmiarowy dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, odnoszący się do zakresu objętego wyłącznie prawem opcji, którego uruchomienie jest niepewne, VII. art. 283 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp, poprzez wyznaczenie nieproporcjonalnie krótkiego terminu składania ofert, względem skomplikowania oferty, która ma zostać złożona, z uwzględnieniem obowiązku przedstawienia próbki ekranu LED, której uzyskanie i przekazanie w tym terminie Zamawiającemu jest w sposób istotny utrudnione. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w dokumentach zamówienia w następujący sposób: A) dopuszczenie stosowania kabinetów różnych wielkości przy zachowaniu całkowitej wielkości ekranu, który ma być z nich zbudowany, B) dopuszczenie zaoferowania kabinetów wykonanych z konstrukcji aluminiowej, niebędącej odlewem, C) dopuszczenie kabinetów, które oferują dostęp serwisowy co najmniej od tyłu, D) dopuszczenie kabinetów, posiadających klasę szczelności min. IP 65, E) dopuszczenie kabinetów posiadających certyfikaty akredytowanych laboratoriów bez ograniczenia, że muszą być to podmioty z oddziałem na rynku UE, F) określenia czasu, przez jaki wykonawca będzie zobowiązany przechowywać demontowane elementy do czasu ich sprzedaży przez Zamawiającego, G) zmianę kryterium w zakresie doświadczenia projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, poprzez pozostawieniu jedynie doświadczenia w zaprojektowaniu systemów dystrybucji zasilania dla zewnętrznych ekranów LED o powierzchni ekranu powyżej 100m2 – będącego instalacją stałą, nie „rentalową”. H) zmianę warunku doświadczenia wykonawcy poprzez ustalenie, że wystarczające będzie wykazanie się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej dwóch zadań obejmujących dostawę oraz montaż ekranu LED (instalacja stała), każdorazowo o powierzchni większej niż 100 m2, I) zmianę warunku w zakresie dysponowania kierownikiem projektu poprzez ustalenie, że wystarczające będzie dysponowanie kierownikiem z wykształceniem wyższym technicznym posiadającym doświadczenie w kierowaniu/realizacji dwoma/dwóch projektami/projektów na obiektach obejmujących ekran LED o powierzchni większej niż 100 m2 każdy, J) wykreślenie żądania próbki ekranu LED lub zmianę terminu składania ofert i wyznaczenie terminu nie krótszego niż 30 dni od dokonania zmian treści dokumentów zamówienia, o których mowa wyżej. Odwołujący wskazał, że prowadzi działalność́ gospodarczą związaną z przedmiotem zamówienia. Odwołujący planuje wziąć udział w postępowaniu, w przedmiocie którego składa odwołanie. Aktualne brzmienie zakwestionowanych zapisów w sposób istotny ogranicza konkurencję w postępowaniu, uniemożliwiając zaoferowanie rozwiązań pozwalających osiągnąć cel inwestycji oraz nie pozwala w sposób rzetelny dokonać wyceny oferty. Jednocześnie, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, szkoda po stronie Odwołującego może polegać́ na uniemożliwieniu lub co najmniej utrudnieniu złożenia konkurencyjnej oferty zgodnej ze wszystkimi postanowieniami SWZ, zmierzającej do zapewnienia osiągniecia celu oczekiwanego przez Zamawiającego. W rezultacie Odwołujący nie będzie mógł uzyskać́ przedmiotowego zamówienia i osiągnąć́ oczekiwanego zysku. I Opis przedmiotu zamówienia Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią Programu Funkcjonalno-Użytkowego „W ramach modernizacji przewidziano opracowanie projektu technicznego, demontaż obecnych elementów systemu, dostawę, montaż, uruchomienie, konfigurację, kalibrację oraz wsparcie techniczne m.in.: dwóch zewnętrznych ekranów LED P8 o wymiarach 14,4 m (szer.) x 8,0 m (wys.) i rozdzielczości całkowitej min. 1800 x 1000 px. Wraz z adaptacją do istniejącej konstrukcji, kontrolerem video, czujnikami jasności, systemem wyłączania sekcyjnego, pakietem części zapasowych (w tym modułów LED) reżyserki stadionowej tj. systemu produkcyjnego wideo w oparciu o wyspecyfikowane elementy”. Opis przedmiotu zamówienia potwierdza, że po stronie wykonawcy jest w rzeczywistości wykonanie dwóch de facto niezależnych ekranów LED, każdy o pow. 115,2m2. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, podzielił go na zakres podstawowy i zakres objęty prawem opcji, z czego prawo opcji nr 1 dotyczy wykonania reżyserki, a prawo opcji nr 2 dotyczy zlecenia utylizacji zdemontowanych elementów (w ramach zakresu podstawowego, wykonawcy zobowiązani są do przechowywania tych elementów do czasu ich odsprzedaży przez Zamawiającego). Zakres podstawowy zamówienia dotyczy wykonania telebimów (demontaż starych ekranów i montaż nowych wraz z osprzętem). Zamawiający w Programie Funkcjonalno-Użytkowym określił parametry techniczne elementów, z jakich zbudowane mają być telebimy. Zdaniem Odwołującego, parametry te zostały opisane w sposób tak konkretny, szczegółowy i rygorystyczny, że nie dopuszczalne jest wykorzystanie produktów, które choć posiadają parametry wystarczające do osiągnięcia celu zamówienia, to nie mogą zostać wykorzystane. Zamawiający nie dopuszcza żadnych odstępstw od przyjętych „na sztywno” parametrów. 1) Ekran LED składał się z kabinetów o wymiarach 1200x800 mm Wymóg ten w ocenie Odwołującego nie znajduje żadnego uzasadnienia, w szczególności nie można go powiązać z potrzebami Zamawiającego. Celem zamówienia jest modernizacja telebimów, na które składają się dwa ekrany o wymiarach 14,4x8 m każdy. Odwołujący wskazał, że taki wymiar ekranu może zostać osiągnięty przy zastosowaniu kabinetów różnych wielkości, a nie jedynie tych o wymiarach 1200x800 mm. Standardem dla pixela P8 jest, że pojedynczy moduł ma wymiary 480x320mm lub 320x320 lub 320x160, a kabinety mają standardowo rozmiary 960x960mm,1280x960 oraz 960x640 i z takich rozmiarów można zbudować ekran 14,4x8m (np. 15 kabinetów po 960mm da 14,4m szerokości, a 7 kabinetów po 960mm oraz 2 kabinety po 640mm w pionie da 8m wysokości). Odwołujący nie znajduje żadnych przeszkód, aby Zamawiający dopuścił stosowanie kabinetów o innych wymiarach niż wskazany w PFU, przy zachowaniu oczekiwanego całkowitego wymiaru ekranu LED. Takie rozwiązanie jest również korzystne z punktu widzenia użytkowania w dłuższej perspektywie czasowej, gdyż w przypadku awarii kabinetu wystarczająca będzie wymiana pojedynczego mniejszego elementu niż dużego kabinetu o wymiarach 1,2x0,8m. Za dopuszczeniem stosowania kabinetów o innych wymiarach przemawia również fakt, że zadanie obejmuje m.in. prace projektowe i zapewnienie kierowania etapem wykonawczym przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia budowlane. Nie zachodzi więc ryzyko niedostosowania wymiarów i innych parametrów kabinetów, w szczególności ich masy, do wytrzymałości istniejącej konstrukcji, która ma zostać wykorzystana, a obecnie utrzymuje ok. 6 ton. Odwołujący wskazał, że aktualnie produkowane kabinety pozwalają na obniżenie wagi całości względem rozwiązań aktualnie wykorzystywanych, co dodatkowo przemawia za uwzględnieniem możliwości stosowania innych wymiarów. 2) Wykonanie kabinetu z odlewu aluminium, Również ten parametr nie znajduje w ocenie Odwołującego uzasadnienia i nie wynika z obiektywnych potrzeb Zamawiającego. Konstrukcja wykonana z odlewu aluminium zakłada, że do budowy kabinetu zostanie wykorzystana rama będąca jednolitym odlewem z aluminium, gdy w rzeczywistości nie ma to przełożenia na walory użytkowe ekranu i bezzasadnie ogranicza możliwość zaoferowania produktów dostępnych na rynku. Producenci częściej niż konstrukcje odlewane z aluminium stosują konstrukcje, które co prawda są aluminiowe, ale nie są wykonywane jako aluminiowy odlew. 3) Dostęp serwisowy od przodu i od tyłu kabinetu Modernizacja telebimów ma się odbyć z wykorzystaniem aktualnej konstrukcji, do której zamontowane są ekrany. Konstrukcja ta zawieszona jest nad murawą i nie przewiduje możliwości dojścia od frontu ekranu, umożliwiając jednak swobodny dostęp do ekranów od tyłu. 4) Stopień szczelności kabinetu w klasie IP67 z uwzględnieniem wysokiej jakości wodoodpornego okablowania z konektorami typu EtherCon i PowerCon Dostęp serwisowy od frontu, gdyby miał być realizowany, musiałby odbywać się z wykorzystaniem zwyżki, co, z uwagi na lokalizację ekranów, wymuszałoby wjazd na murawę grożąc jej uszkodzeniem. W ocenie Odwołującego, nie ma przeciwskazań do dopuszczenia kabinetów, które oferują dostęp serwisowy jedynie od tyłu. Konieczność dostęp od frontu jest w przypadku niniejszego mało prawdopodobna. Odwołujący wskazał, że klasa szczelności IP67 oznacza, że obudowa urządzenia jest całkowicie pyłoszczelna (cyfra 6), a także może zostać zanurzone w wodzie na głębokość 1 m przez 30 minut (cyfra 7). Wskazany parametr jest oczywiście nadmierny wobec zastosowań przedmiotu zamówienia. Ekrany LED nie będą pracowały w warunkach zanurzenia w wodzie. Użytkowane ekrany LED mogą natomiast być narażone na zmoczenie z uwagi na opady atmosferyczne, jednak w tym wypadku wystarczająca będzie klasa szczelności IP65, która oznacza, że obudowa kabinetu jest całkowicie pyłoszczelna (cyfra 6) oraz zapewnia ochronę przed strugą wody (12,5 l/min) laną na obudowę z dowolnej strony (cyfra 5). 5) Certyfikacja akredytowanego laboratorium, będącego podmiotem z oddziałem na rynku UE, dla zaoferowanego ekranu LED w zakresie europejskich norm kompatybilności elektromagnetycznej EMC, niskoprądowych norm LVD, klasy szczelności i stopnia ochrony IP dla oferowanego rozmiaru i konfiguracji kabinetu i odpowiednich rozmiarów modułów LED. Zamawiający wymaga, aby ekrany LED posiadały certyfikaty w zakresie europejskich norm kompatybilności elektromagnetycznej EMC, niskoprądowych norm LVD, klasy szczelności i stopnia ochrony IP, zastrzegając jednak, że dopuszcza wyłącznie certyfikaty akredytowanych laboratoriów, będących podmiotami z oddziałem na rynku UE. Zdaniem Odwołującego, powyższy opis jest nieprecyzyjny i nie przesądza, czy laboratoria mają znajdować się na terenie Unii Europejskiej czy jedynie należeć do większego podmiotu, który posada oddziały na terenie UE. Bez względu na powyższe, wymóg ten jest nadmiarowy i wprost ogranicza konkurencję w postępowaniu, czyniąc to w oderwaniu od uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Produkcja ekranów LED ma miejsce głównie na terenie Chin. Tam również znajduje się szereg uznanych laboratoriów certyfikujących produkty dostarczane na rynek europejski, w tym ekrany LED. Zgonie z art. 105 ust. 1 Pzp, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Przez jednostkę oceniającą zgodność (zgodnie z art. 105 ust. 2 Pzp) rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30). Ustawodawca w art. 105 ust. 4 Pzp wskazał, że zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie określił, w jaki sposób oceniał będzie równoważność certyfikatów, czym w sposób nieuzasadniony ogranicza konkurencję w postępowaniu. W ocenie Odwołującego, do weryfikacji zgodności oferowanych ekranów LED z wymaganiami Zamawiającego wystarczające byłoby przedstawienie deklaracji producenta ekranu w miejsce certyfikatu lub dopuszczenie certyfikatów innych laboratoriów niż będących podmiotami z oddziałami na rynku UE, np. laboratoriów które spełniają normę PN-EN ISO/IEC 17025 lub równoważną. Odwołujący wskazał, że norma PN-EN ISO/IEC 17025 jest podstawowym kryterium stosowanym przy akredytacji laboratoriów badawczych i wzorcujących. 6) Wymóg montażu nowych ekranów LED na obecnej konstrukcji przy wykorzystaniu obecnych mocowań i otworów montażowych oraz zakaz wprowadzania zmian obecnej konstrukcji nośnej ekranów LED. Dopuszczenie certyfikatów wydanych przez laboratorium spełniające normę PN-EN ISO/IEC 17025 jest wystarczające do potwierdzenia rzetelności procedury testowania produktu na okoliczności certyfikatem potwierdzone. Ograniczenia w tym zakresie tylko do podmiotów z oddziałami na rynku UE jest nie tylko niejasne ale też niezrozumiałe w kontekście celu, jaki chce osiągnąć Zamawiający. Elementem związanym z naruszeniem opisanym w pkt 1) jest ograniczenie możliwych do zaoferowania ekranów LED do takich, które zostaną przytwierdzone do istniejącej konstrukcji przy wykorzystaniu obecnych mocowań i otworów montażowych, bez wprowadzania zmian w obecnej konstrukcji nośnej. Taki zapis powoduje de facto, że zaoferowane mogą być tylko ekrany tożsamej, co aktualnie zamontowane, wielkości i konstrukcji. Wymóg taki jest dla Odwołującego niezrozumiały, gdyż dostosowanie konstrukcji nośnej do oferowanych ekranów LED nie stanowi czynności skomplikowanej, a cały proces zgodnie z wymaganiami Zamawiającego będzie podlegał, najpierw na etapie projektowania a potem podczas realizacji, nadzorowi osób posiadających niezbędne uprawnienia budowlane. Gwarantuje to właściwe i bezpieczne wykonanie całego systemu. W ocenie Odwołującego, w interesie Zamawiającego leży takie ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym wykonawcy będą mogli zaoferować rozwiązania optymalne do jego potrzeb. Zamawiający winien uwzględnić, że ograniczenie konkurencji w postępowaniu może prowadzić do nieuzasadnionego zawyżenia kosztu wykonania inwestycji w związku z ograniczonym dostępem do zamówienia. Odwołujący zaznacza, że zezwolenie na kompleksową modernizację telebimów (ekrany oraz sposób montażu, w tym możliwość dostosowania konstrukcji nośnej) pozwoli w najlepszy sposób osiągnąć cel jaki Zamawiający przewidział w postępowaniu. Będzie to również stanowiło wypełnienie obowiązku wyrażonego w art. 17 ust. 1 pkt 1) Pzp, zgodnie z którym Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. 7) Czas przechowywania zdemontowanych elementów systemu Zgodnie z postanowieniami Programu Funkcjonalno-Użytkowego „Wykonawca zdemontuje elementy systemu do zapewnionego we własnym zakresie miejsca i będzie je przechowywał do czasu skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji nr 2 lub powiadomienia o sprzedaży elementów systemu.” Prawo opcji nr 2 polega na utylizacji przez wykonawcę zdemontowanych elementów systemu. Warunkiem uruchomienia prawa opcji nr 2 jest złożenie przez Zamawiającego oświadczenia woli w przedmiocie skorzystania z prawa opcji nr 2 w formie elektronicznej. Zamawiający poinformuje wykonawcę o skorzystaniu z prawa opcji nr 2 w terminie do 30 dni od dokonania demontażu elementów systemu. Powyższe zapisy nie pozwalają na jednoznaczne ustalenie, jaki będzie okres przechowywania zdemontowanych elementów w przypadku nieskorzystania z prawa opcji nr 2, gdyż dokumenty zamówienia nie wprowadzają granicy czasowej w tym zakresie. Skutkuje to brakiem możliwości dokonania rzetelnej wyceny oferty, gdyż nie jest możliwe ustalenie maksymalnego kosztu przechowywania. Zamawiający w sposób jednoznaczny powinien określić maksymalny okres przez jaki wykonawca będzie zobowiązany przechowywać zdemontowane elementy lub określić, że w przypadku niezłożenia przez Zamawiającego oświadczenia o skorzystaniu z prawa opcji nr 2, wykonawca przekaże zdemontowane produkty Zamawiającemu. Zamawiający może również zastrzec, że wykonawca albo przekaże Zamawiającemu zdemontowane przedmioty albo podda je utylizacji. Zaproponowane rozwiązania pozwolą na dokonanie konkretnej wyceny, a nie wyceny opartej o domniemanie co do rzeczywistych celów Zamawiającego. Powyższe wprost narusza art. 99 ust. 1 Pzp, gdyż opis przedmiotu zamówienia nie jest ani jednoznaczny, ani wyczerpujący w zakresie wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. II. Przedmiotowe środki dowodowe 1) Żądanie złożenia próbki ekranu LED i termin składania ofert z tym związany Zamawiający w pkt 7) ppkt 3) SWZ wskazał, że wymaga złożenia próbki ekranu LED w postaci jednej sztuki pełnego kabinetu o wymiarze 1200x800 m (wraz z modułami i pełną elektroniką oraz modułem umożliwiającym podłączenie i wyświetlenie dowolnego źródła poprzez złącze HDMI). Próbkę należy dostarczyć celem weryfikacji wszystkich oferowanych parametrów. Zamawiający zastrzegł sobie prawo do przeprowadzenia testów próbki w specjalistycznym laboratorium optycznym pod kątem weryfikacji wybranych lub wszystkich wymaganych parametrów. W wyroku z dnia 22 listopada 2013 r., KIO 2600/13, KIO 2609/13, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że żądanie próbki nie może narażać wykonawców na nadmierne obciążenia finansowe. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „uprawnienie do zażądania próbki ograniczone jest przez uniwersalną regułę wynikającą z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający może zażądać od wykonawców wyłącznie dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej ową niezbędność należy odnosić zarówno do możliwości zażądania dokumentu jako takiego, jak i zażądanego zakresu dokumentu. Ta druga płaszczyzna oceny ma w szczególności znaczenie przy próbce, której zakres nie został bliżej sprecyzowany w przywołanym przepisie rozporządzenia. Zatem również zakres zażądanej próbki musi być niezbędny dla przeprowadzenia postępowania.” W ocenie Odwołującego, żądanie w niniejszym postępowaniu próbki w postaci kabinetu jest wymogiem nadmiernym, niepotrzebnym do oceny parametrów oferowanych ekranów. Wymagania Zamawiającego względem ekranów, przyjęte w dokumentach zamówienia, dotyczą parametrów fizycznych, które mogą być potwierdzone za pomocą innych niż próbka przedmiotowych środków dowodowych, jak karty katalogowe, zdjęcia, deklaracje, certyfikaty. Poza parametrami podstawowymi, weryfikowalnymi przy pomocy podstawowych narzędzi, parametry wymagałyby testowania laboratoryjnego. Oczywistym więc jest, że przydatność próbki do weryfikacji parametrów, które Zamawiający jest w stanie samodzielnie sprawdzić, bez przekazywania ekranu do specjalnych testów, jest marginalna, nieproporcjonalna do wysiłku jaki muszą podjąć wykonawcy w celu przekazania próbki Zamawiającemu. Zwłaszcza, że obok próbki wykonawcy muszą złożyć pozostałe przedmiotowe środki dowodowe obejmujące: - certyfikaty akredytowanych laboratoriów dla ekranu LED zgodnie z wymogami przedstawionymi w programie funkcjonalno-użytkowym, w szczególności potwierdzające spełnienie norm kompatybilności elektromagnetycznej, kompatybilności niskonapięciowej, stopnia szczelności – dla dokładnie oferowanego i dostarczonego w ramach próbki modelu urządzenia w odpowiedniej konfiguracji i rozmiarach, - karty katalogowe dla wszystkich oferowanych urządzeń, - wykaz parametrów technicznych (według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do Specyfikacji). Dodatkowo, żądanie próbki produktu, który nie jest powszechnie dostępny na rynku, a jego uzyskanie wymaga złożenia specjalnego zamówienia u producenta lub dystrybutora w sposób istotny ogranicza dostęp do zamówienia, zwłaszcza że Zamawiający wyznaczył minimalny termin składania ofert, w ogóle nie uwzględniając procesu uzyskiwania próbki przez wykonawcę. Tymczasem zgodnie z art. 283 Pzp, Zamawiający wyznaczając termin składania ofert musi uwzględnić złożoność zamówienia oraz czas potrzebny na ich przygotowanie. Wskazany terminy minimalne są jedynie dolną granicą, której absolutnie nie wolno Zamawiającemu przekroczyć. Nie oznacza to jednak, że przyjęcie terminu minimalnego z automatu potwierdza, że termin składania ofert został ustalony prawidłowo. Zamawiający biorąc pod uwagę fakt żądania próbki powinien w taki sposób określić termin składania ofert, aby próbkę tą wykonawcy w ogóle mogli uzyskać. Składając ofertę wykonawcy muszą najpierw dokonać analizy opisu przedmiotu zamówienia, a następnie znaleźć produkt spełniający określone w tym opisie wymagania. Pozyskanie kabinetu w wielu przypadkach wymaga jego transportu bezpośrednio z fabryki producenta, która co do zasady znajduje się poza Polską. Proces produkcji i transportu zajmuje zdecydowanie więcej czasu niż termin wyznaczony przez Zamawiającego. Termin 30-dniowy, o który wnosi Odwołujący wydaje się adekwatny do potrzeb przygotowania oferty. 2) Żądanie złożenia certyfikatów Poza próbką, o której mowa wyżej, wykonawcy składają wraz z oferta certyfikaty akredytowanych laboratoriów dla ekranu LED, zgodnie z wymogami przedstawionymi w programie funkcjonalno-użytkowym, w szczególności potwierdzające spełnienie norm kompatybilności elektromagnetycznej, kompatybilności niskonapięciowej, stopnia szczelności – dla dokładnie oferowanego i dostarczonego w ramach próbki modelu urządzenia w odpowiedniej konfiguracji i rozmiarach. Odwołujący podtrzymuje argumentację przedstawioną w zakresie wymogu posiadania przez oferowany produkt wspomnianych certyfikatów. Naturalną konsekwencją jest więc uznanie, że przedmiotowy środek dowodowy powinien odpowiadać parametrom, które ma potwierdzić. Pozostawienie obecnego brzmienia postanowień dotyczących obowiązków złożenia certyfikatów przy uwzględnieniu konieczności zmiany parametrów ekranów LED dotyczących certyfikacji spowoduje rozbieżności w dokumentach zamówienia i uniemożliwi właściwa ocenę ofert. Zgodnie z art. 99 ust. 2 Pzp, zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych Wykonawców lub produktów. Odwołujący wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 20 listopada 2008 r. (KIO/UZP 1273/08) stwierdziła, że zasadę uczciwej konkurencji narusza zbyt rygorystyczne określenie wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia, jeżeli nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia jest najważniejszym elementem dokumentów zamówienia, od którego charakteru i zakresu zależy sposób prowadzenia postępowania, w tym przede wszystkim dostępu do zamówienia różnych wykonawców. Swoboda Zamawiającego w określaniu cech produktów, które chce zakupić, jest ograniczona koniecznością zachowania w każdym postępowaniu uczciwej konkurencji. Oczywistym jest, że określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do Zamawiającego jako gospodarza postępowania i nabywcy towarów czy usług, a konieczność zachowania uczciwej konkurencji nie jest utożsamiana z nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg Wykonawców, jednak jednocześnie niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia oferty, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, co ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Prawidłowe przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia powinno opierać się o znalezienie tzw. złotego środka pomiędzy uzasadnionym interesem Zamawiającego rozumianym, jako potrzeba zakupu określonego towaru, produktu czy usługi a zapewnieniem dostępu do zamówienia możliwie szerokiemu gronu Wykonawców działających na obszarze danego rynku. Zgodnie z utrwalonymi poglądami Izby i doktryny, przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji, jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie zbyt rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych. O ile określenie w sposób konkretny jednego standardowego parametru może nie zostać poczytane jako naruszenie Pzp, o tyle wyspecyfikowanie konkretnych wymagań co do poszczególnych elementów zamawianych towarów powodujących bezzasadne zawężenie dopuszczalnej cechy stanowi przejaw działania sprzecznego z ustawą. III. Kryteria oceny ofert Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia przyjął, że oferty będą oceniane w oparciu o następujące kryteria: Cena – 60% Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia – 20 %, w tym doświadczenie projektanta w specjalności: konstrukcyjno-budowlanej, posiadającego doświadczenie w projektowaniu podkonstrukcji ekranów LED (10 %) i doświadczenie projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, posiadającą doświadczenie w projektowaniu systemów dystrybucji zasilania dla ekranów LED (10 %). Odwołujący podniósł, że o ile doświadczenie w projektowaniu podkonstrukcji ekranów LED dotyczy materii specyficznej, to już dystrybucja zasilania dla ekranów LED nie jest elementem skomplikowanym dla osoby posiadającej uprawnienia budowlane w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń. Zamawiający ograniczył jednak możliwość wykazywania tego doświadczenia jedynie do ekranów LED o powierzchni przekraczającej 100m2 (z uwzględnieniem sekcyjnego załączania). Stanowi to wymóg nadmiarowy, nieadekwatny do celu jakiemu służy omawiane kryterium. Kryterium to nie wpływa przede wszystkim na sposób i jakość wykonywanych prac. Utworzenie instalacji obejmującej sekcyjne załączanie ekranów LED nie jest czynnością skomplikowaną dla osoby posiadającej uprawnienia budowlane w określonej w kryterium specjalności elektrycznej i jako takie stanowi nieuzasadniony, nadmiarowy wymóg Zamawiającego pozostający bez wpływu na prawidłowość wykonania zamówienia. IV. Warunki udziału w postępowaniu. 1) Warunek doświadczenia wykonawcy Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia przyjął, że o udzielenie zamówienia ubiegać się mogą jedynie wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie wykonał należycie: - jedno zadanie w zakresie dostawy oraz montażu maksymalnie dwóch ekranów LED o łącznej powierzchni przekraczającej 190m2, o rozstawie piksela mniejszym niż 10 mm, jasności maksymalnej nie mniejszej niż 8500 NIT oraz wartości zadania przekraczającej 2 000 000,00 złotych netto oraz - jedno zadanie w zakresie dostawy oraz montażu maksymalnie dwóch ekranów LED dla obiektu sportowego, stanowiących tablice wyników oraz wyposażenia reżyserki i pozostałego wyposażenia, na które składały się minimum: system produkcyjny w oparciu o standard SDI o łącznej wartości przekraczającej 1 000 000,00 złotych netto. Niezrozumiałe są powody, dla których Zamawiający uważa, że jedynie doświadczenie w dostawie i montażu ekranów o konkretnym rozstawie piksela (mniejszym niż 10) i jasności maksymalnej (nie mniejszej niż 8500 NIT) miałoby potwierdzić zdolność do wykonania zamówienia. Warunek udziału w postępowaniu służy ocenie, czy określony wykonawca „udźwignie” ciężar związany z wykonaniem zamówienia. Ograniczanie dostępu do zamówienia przez pryzmat konkretnych parametrów ekranu, jaki miał zostać zamontowany (takich jak jasność i rozstaw piksela) na potwierdzenie doświadczenia nijak ma się do realnej oceny zdolności wykonawcy, o której stanowi art. 112 Pzp. Ograniczenie to jest bowiem związane nie ze sposobem wykonania zamówienia, a zastosowanymi rozwiązaniami technicznymi, które uzależnione są od odbiorcy końcowego. Ocena tego, czy ekran posiadał rozstaw piksela mniejszy lub większy niż 10 oraz tego czy jasność ekranu była mniejsza lub większa niż 8 500 NIT w ogóle nie rzutuje na doświadczenie wykonawcy i poziom jego zdolności. Co więcej, takie ujęcie warunku udziału ograniczy konkurencję w postępowaniu do jednego lub bardzo wąskiego grona wykonawców, chyba że taki jest rzeczywisty cel Zamawiającego w postawieniu tak rygorystycznych wymagań. Dodatkowo, Zamawiający w PFU potwierdza, że przedmiotem zamówienia jest z punktu widzenia technicznego montaż dwóch niezależnych ekranów, każdy o powierzchni 115m2, które jedynie są ostatecznie łącznie wykorzystywane. Warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp powinien być proporcjonalny względem przedmiotu zamówienia. Skoro więc, wykonawca będzie zobowiązany faktycznie do dostarczenia i montażu dwóch ekranów, to wymagania w zakresie doświadczenia powinny być ustalane względem pojedynczego ekranu. Przyjęcie, że wykonawca ma się wykazać doświadczeniem w wykonaniu w ramach jednego zamówienia dwóch ekranów o powierzchni łącznej min. 190m2 jest w ocenie Odwołującego warunkiem przesadzonym. Również wartość zadania referencyjnego, wymaganego przez Zamawiającego powinna zostać stosownie obniżona, choć już teraz budzi wątpliwości Odwołującego. Zamawiający żąda w postępowaniu wadium w wysokości 25 000 zł. Zgodnie z art. 281 ust. 4 Pzp kwota wadium nie może być większa niż 1,5% wartości zamówienia. Zakładając, że kwota 25 000 zł odpowiada 1,5% wartości zamówienia, to wartość zamówienia wynosi około 1 666 500 zł, czyli mniej niż kwota wymagana warunkiem jedynie dla dostawy ekranów LED (i to przy założeniu, że wykazana wyżej wartość dotyczy wyłącznie zakresu podstawowego zamówienia, czego Odwołujący na tym etapie nie jest w stanie stwierdzić z uwagi na nieznaną faktyczną wartość szacunkową zamówienia przyjętą przez Zamawiającego). Odwołujący za nadmierny uznał również drugi z warunków. Trudno uznać, dlaczego tylko ekrany montowane dla obiektów sportowych, stanowiące tablice wyników, mogą być wykazywane w celu potwierdzenia doświadczenia. Ekran ma to do siebie, że wyświetla to, co pokazać zamierza jego użytkownik. Nie wyodrębnia się ekranów specjalnie przeznaczonych do wyświetlania wyników i innych ekranów. Rozróżnienia takiego nie powinien również stosować Zamawiający. Dodatkowo, wymóg dotyczący wyposażenia reżyserki i pozostałego wyposażenia, na które składały się minimum: system produkcyjny w oparciu o standard SDI odnosi się do zakresu objętego prawem opcji, który jako taki nie jest zakresem pewnym i nie może być punktem wyjścia do ograniczenia dostępu do zamówienia. Gdyby przyjąć, że zakres objęty prawem opcji nr 1 nie zostanie uruchomiony przez Zamawiającego, to badanie doświadczenia wykonawców w tym zakresie pozbawione byłoby sensu. Jedynym skutkiem stałoby się ograniczenie udziału wszystkich tych wykonawców, którzy co prawda posiadają doświadczenie w zakresie ekranów LED, a nie posiadają doświadczenia związanego z wykonywaniem reżyserek, w szczególności tych, gdzie system produkcyjny był oparty o standard SDI. Z powyższych względów, w ocenie Odwołującego doświadczenie w wykonaniu co najmniej dwóch zamówień, polegających na dostawie i montażu ekranu LED o powierzchni min. 100m2 jest w pełni wystarczające do spełnienia celu, któremu warunek służy. Skoro wykonawca byłby w stanie wykazać się doświadczeniem zaproponowanym przez Odwołującego, to byłby również w stanie zrealizować dostawę i montaż dwóch ekranów będących przedmiotem zamówienia. Potwierdzeniem tego jest również treść SWZ w zakresie doświadczenia osób, którymi dysponować musi wykonawca. Zamawiający oczekuje, że wykonawca wykaże się dysponowaniem osobą pełniącą funkcję kierownika projektu z wykształceniem wyższym technicznym posiadającą doświadczenie w kierowaniu/realizacji dwoma/dwóch projektami/projektów na obiektach obejmujących ekran LED o powierzchni większej niż 100 m2 każdy oraz dwoma projektami/dwóch projektami/projektów na obiektach sportowych obejmujących minimum takie elementy jak ekrany LED wraz z reżyserką z systemem produkcyjnym w standardzie SDI o wartości kontraktu przekraczającej 1 000 000,00 netto każdy. 2) Warunek doświadczenia osoby Zamawiający oczekuje od wykonawców wykazania, że dysponują lub będą dysponować osobą pełniącą funkcję kierownika projektu z wykształceniem wyższym technicznym posiadającą doświadczenie w kierowaniu/realizacji dwoma/dwóch projektami/projektów na obiektach obejmujących ekran LED o powierzchni większej niż 100 m2 każdy oraz dwoma projektami/dwóch projektami/projektów na obiektach sportowych obejmujących minimum takie elementy jak ekrany LED wraz z reżyserką z systemem produkcyjnym w standardzie SDI o wartości kontraktu przekraczającej 1 000 000,00 netto każdy. Powyższy wymóg jest nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim Zamawiający oczekuje doświadczenia zdobytego w projektach na obiektach sportowych obejmujących minimum takie elementy, jak ekrany LED wraz z reżyserką z systemem produkcyjnym w standardzie SDI o wartości kontraktu przekraczającej 1 000 000,00 netto każdy. Odwołujący wskazał, że ograniczanie doświadczenia wyłącznie do obiektów sportowych nie znajduje uzasadnienia, gdyż sposób działania ekranów LED bez względu na to w jakim obiekcie zostaną zastosowane jest taki sam. Co więcej, warunek udziału w postępowaniu powinien odnosić się do zakresu podstawowego zamówienia, gdyż uwzględnienie w warunku wymagań właściwych dla zakresu objętego prawem opcji, w przypadku nieskorzystania z tego prawa przez Zamawiającego będzie prowadziło do sytuacji, w której udział w zamówieniu został niezasadnie ograniczony, a doświadczenie wykazane na etapie postępowania ostatecznie nie miało znaczenia dla oceny zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia. Działanie takie wprost ogranicza konkurencję i stanowi o nierównym traktowaniu wykonawców. Zamawiający nie może wyłączenie korzystać z dobrodziejstw prawa opcji, ale musi również akceptować ryzyka z tym związane. Ze względu na powyższe, w ocenie Odwołującego, wymóg wykazania w przypadku kierownika projektu doświadczenia w kierowaniu/realizacji dwoma/dwóch projektami/projektów na obiektach obejmujących ekran LED o powierzchni większej niż 100 m2 każdy oraz dwoma projektami/dwóch projektami/projektów na obiektach sportowych obejmujących minimum takie elementy jak ekrany LED wraz z reżyserką z systemem produkcyjnym w standardzie SDI o wartości kontraktu przekraczającej 1 000 000,00 netto każdy pozostaje nadmierny i może być oderwany od przedmiotu zamówienia, który ostatecznie zostanie zrealizowany. Stanowi to wprost naruszenia art. 112 ust. 1 i art. 16 pkt 1) i 3) Pzp Ustawa prawo zamówień publicznych określa w art. 16 podstawowe zasady, jakimi kierować się musi każdy zamawiający prowadząc postępowanie. Zasady te rzutują na każdy aspekt postępowania i wyznaczają granice, jakich Zamawiający nie powinien przekraczać, zapewniając tym samym odpowiedni poziom dostępności zamówień publicznych i przeciwdziałając dyskryminacji wykonawców. W niniejszym postepowaniu Zamawiający zasady te naruszył, opisując wymagania w zakresie przedmiotu zamówienia, kryteriów oceny ofert i warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, który istotnie ogranicza dostęp do zamówienia i nie jest podyktowany obiektywnymi, uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, a w wielu przypadkach pozostaje oderwany od przedmiotu inwestycji. Jak wykazał Odwołujący, cel zamówienia może zostać bez problemu osiągnięty przy zastosowaniu innych rozwiązań niż wskazane przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Zamawiający, pismem z dnia 4 września 2024 r., złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający uwzględnił część zarzutów odwołania w całości, część zarzutów odwołania w części – uwzględniając żądania, ale nie zgadzając się z argumentacją Odwołującego oraz wniósł o oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów, tj. zarzutów nr W odniesieniu do zarzutów uwzględnionych w całości i w części Zamawiający dokonał zmiany SWZ, zgodnie z żądaniami Odwołującego. 1. Zarzuty i żądania Odwołania uznane w całości Zamawiający na podstawie treści odwołania, tj. podniesionych zarzutów dotyczących konkretnego postanowienia SWZ i korespondujących z nimi w sposób wyraźny żądań zmiany dotyczących konkretnego postanowienia SWZ uznał, że szczegółowo wymienione poniżej zarzuty i korespondujące z nimi w sposób wyraźny żądania odwołania należy uwzględnić w całości poprzez zmianę konkretnego postanowienia SWZ wskazanego w treści zarzutu i żądania: 1.1. Zarzut dotyczący załącznika nr 1 do SWZ - PFU wskazany w pkt. I. ppkt. c) odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. f). odwołania i doprecyzowanym w pkt. III.I.7) uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnił i zmienił w I.1. lit. c) PFU, który otrzymuje brzmienie: „c. budowa kabinetów umożliwiająca pełen dostęp serwisowy od tyłu (full rear service) jednocześnie bez konieczności demontowania kabinetów,” 1.2. Zarzut dotyczący załącznika nr 1 do SWZ - PFU wskazany w pkt. II odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. c). odwołania i doprecyzowanym w pkt. III.I.3) uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnił i zmienił w programie funkcjonalno-użytkowym (załącznik nr 1 do SWZ), punkt 7 Demontaż dotychczasowych elementów systemu otrzymuje brzmienie: „Wykonawca zobowiązany jest zdemontować dotychczasowe elementy systemu w sposób zapewniający ich wtórne wykorzystanie (elementy nie powinny zostać uszkodzone), tj. umożliwienie sprzedaży tych elementów przez Zamawiającego na rzecz ewentualnych nabywców. Wykonawca zdemontuje elementy systemu do zapewnionego we własnym zakresie miejsca i będzie je przechowywał maksymalnie do 30 dni tj. do czasu skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji nr 2 lub powiadomienia o sprzedaży elementów systemu.” 1.3. Zarzut dotyczący Rozdziału XII ust. 1 pkt 4) lit. b) tiret (7) siódmy SWZ wskazany w pkt. VI Odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. i). Odwołania i doprecyzowanym w pkt. III.IV.2) Uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnia i zmienia w Rozdziale XII ust. 1 pkt 4) lit. b) tiret (7) siódmy SWZ skreśla się sformułowanie: " oraz dwoma projektami/dwóch projektami/projektów na obiektach sportowych obejmujących minimum takie elementy jak ekrany LED wraz z reżyserką z systemem produkcyjnym w standardzie SDI o wartości kontraktu przekraczającej 1 000 000,00 netto każdy”. „W związku z dokonanymi zmianami Rozdział XII ust. 1 pkt 4) lit. b) tiret (7) siódmy SWZ otrzymuje brzmienie: - osobą pełniącą funkcję kierownika projektu z wykształceniem wyższym technicznym posiadającą doświadczenie w kierowaniu/realizacji dwoma/dwóch projektami/projektów na obiektach obejmujących ekran LED o powierzchni większej niż 100 m2 każdy.” 1.4. Zarzut dotyczący terminu składnia ofert wskazany w pkt. VII odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. j). odwołania i doprecyzowanym w pkt. III.II.1)) uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnił i zmienił: 1.4.1. Rozdział XVI pkt 2 SWZ, który otrzymuje brzmienie: „2. Ofertę wraz z wymaganymi załącznikami należy złożyć w terminie do dnia 04 października 2024 roku do godz. 11:00. Próbkę ekranu LED należy złożyć osobiście, pocztą lub kurierem w terminie do dnia 04 października 2024 roku do godz. 11:00 w biurze Zamawiającego (Poznańskie Ośrodki Sportu i Rekreacji), ul. Bułgarska 17, Poznań.” 1.4.2. Dział XVII pkt 1 SWZ otrzymuje brzmienie: „1. Otwarcie ofert nastąpi w dniu 04 października 2024 r., o godzinie 11:30.” 2. Zarzuty i żądania odwołania uznane w części: Zamawiający na podstawie treści odwołania, tj. podniesionych zarzutów i sformułowanych żądań w zakresie zmiany SWZ uznał, że szczegółowo wymienione poniżej zarzuty i korespondujące z nimi w sposób wyraźny żądania Odwołania należy uwzględnić w części poprzez zmianę konkretnego postanowienia SWZ wskazanego w treści zarzutu i żądania, ale nie w pełnym zakresie zgodnie z treścią żądania Odwołującego: 2.1. Zarzut dotyczący załącznika nr 1 do SWZ - PFU wymogu posiadania stopnia szczelności kabinetu na poziomie IP 67 wskazany w pkt. I. ppkt. d) odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. d). odwołania i doprecyzowanym w pkt. III.I.4) uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnił częściowo, tj. nie zgodził się z argumentacją Odwołującego, iż wystarczająca ze względu na potrzeby Zamawiającego będzie klasa szczelności IP 65. Zamawiający nie zgodził się na zmianę stopnia ochrony (szczelności) kabinetu na poziom IP65. Jest to zbyt niski poziom dla urządzenia elektrycznego narażonego na występujące deszcze nawalne, które w stosunkowo krótkim czasie dają natężeniu opadu powyżej 20l/m2. Dlatego też, zgodnie z normą PN-EN 60529:2003, Zamawiający zmienił wymóg szczelności kabinetu na IP66. Oznacza to, że kabinet zapewnia ochronę w następującym stopniu: - ochrona przed dostępem do części niebezpiecznych drutem - ochrona pyłoszczelna - ochrona przed silną strugą wody (100 l/min) laną na budowę z dowolnej strony W związku z powyższym Zamawiający w kontekście odwołania, jak i pytań do treści SWZ dokonał zmian PFU na: „f. stopień szczelności kabinetu w klasie IP66 z uwzględnieniem wysokiej jakości wodoodpornego okablowania z konektorami typu EtherCon i PowerCon,” Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wnosi o oddalenie Odwołania w zakresie przedmiotowego zarzutu i żądania, w zakresie wykraczającym ponad dokonaną zmianę SWZ. 2.2. Zarzut dotyczący „wymogu posiadania przez kabinet certyfikacji akredytowanego laboratorium, będącego wyłącznie podmiotem z oddziałem na rynku UE” wskazany w pkt. I. ppkt. e) odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. e). odwołania i doprecyzowanym w pkt. III.I.5) uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnił częściowo, tj. nie zgodził się z argumentacją Odwołującego, iż posiadanie przez oferowane produkty odpowiednich certyfikatów nie ma istotnego znaczenia w kontekście określenia potrzeb Zamawiającego. Zamawiający zwrócił uwagę, iż kompatybilność elektromagnetyczna EMC jest istotna dla zapewnienia bezpieczeństwa oraz funkcjonalności urządzeń elektrycznych i elektronicznych na Stadionie. Dotyczy to w szczególności środków komunikacji służb bezpieczeństwa takich jak policja, straż pożarna czy też służby ochrony i informacyjne podczas dużych imprez masowych. Kompatybilność elektromagnetyczna EMC ma też ogromny wpływ na środowisko (Stadion graniczy z obszarem Natura 2000), a także na zdrowie publiczne (setki tysięcy widzów rocznie biorących udział w imprezach na Stadionie), ponieważ chroni przed szkodliwymi zakłóceniami elektromagnetycznymi. Dla Zamawiającego istotne jest, że kompatybilność elektromagnetyczna EMC zapewnia, że urządzenie nie powoduje zakłóceń w pracy innych urządzeń (systemów) oraz, że nie jest podatne na zaburzenia emitowane i wytwarzane przez inne urządzenia. Dlatego Zamawiający nie dopuszcza samooceny o kompatybilności elektromagnetycznej EMC kabinetu przez producenta lub importera. Zamawiający wymaga, aby oferowane kabinety zostały sprawdzone przez niezależną jednostkę notyfikującą - akredytowane laboratorium dla zaoferowanego ekranu LED w zakresie europejskich norm kompatybilności elektromagnetycznej EMC i innych wskazanych w SWZ norm i przepisów Niemniej jednak, aby rozwiać wszelkie wątpliwości co treści SWZ Zamawiający działając na podstawie art. 286 ust. 1 i 7 Pzp dokonał modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w następującym zakresie: 1. Rozdział XIII ust. 7 pkt 4 otrzymuje brzmienie: „4) certyfikaty akredytowanych laboratoriów dla ekranu LED zgodnie z wymogami przedstawionymi w programie funkcjonalno-użytkowym, w szczególności potwierdzające spełnienie norm kompatybilności elektromagnetycznej, kompatybilności niskonapięciowej, stopnia szczelności – dla dokładnie oferowanego i dostarczonego w ramach próbki modelu urządzenia w odpowiedniej konfiguracji i rozmiarach. Jako spełniające wymagania uznane zostaną certyfikaty i wyniki prób produktu wystawione przez każde laboratorium akredytowane przez International Laboratory Accreditation Cooperation (ILAC) tj. międzynarodową organizację zrzeszającą jednostki akredytujące na świecie uznawaną w szczególności przez Polskie Centrum Akredytacji (tj. niekoniecznie z oddziałem samego laboratorium na terenie UE) - przez które rozumie się jednostki wykonujące działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowane zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz.Urz.UE.L 218 z 13.08.2008).” Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie przedmiotowego zarzutu i żądania, w zakresie wykraczającym ponad dokonaną zmianę SWZ. 2.3. Zarzut dotyczący „żądania złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w tym próbki ekranu LED” wskazany w pkt. III odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. j). odwołania i doprecyzowanym w pkt. II.II. 1) uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnia częściowo, tj. nie zgadza się z argumentacją Odwołującego, iż żądanie złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w tym próbki ekranu LED – stanowi „sposób nieproporcjonalny do dokonywanej oceny, nadmiernie obciążający wykonawców i w sposób istotny ograniczający ich możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia.” Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, stopień jego skomplikowania i rangę obiektu, na którym mają być zamontowane zmodernizowane telebimy Zamawiający stanął na stanowisku, iż żądanie przedmiotowego środka dowodowego w postaci próbki jednego kabinetu jest w pełni uzasadnione w kontekście art. 107 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp. Wobec alternatywnego sformułowania żądania Zamawiający uznał jako uzasadnione jedynie żądanie zmiany terminu składania ofert – patrz pkt. 1.4. odpowiedzi na odwołanie. Z tych samych względów uznał też analogiczny zarzut podniesiony w odwołaniu nr 1 wniesionym przez Wykonawcę Wizja Multimedia sp. z o.o. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie przedmiotowego zarzutu i żądania, w zakresie wykraczającym ponad dokonaną zmianę SWZ. 2.4. Zarzut dotyczący „określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu i wartości zamówienia, nadmiarowy do oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia” wskazany w pkt. V odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. h). odwołania i doprecyzowanym w pkt. III.IV. 1) uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnia częściowo, tj. nie zgadza się z argumentacją Odwołującego, iż określenie warunku zostało dokonane w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu i wartości zamówienia, nadmiarowy do oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Niemniej jednak, w związku z uwzględnieniem podobnego zarzutu podniesiony w odwołaniu nr 1 wniesionym przez wykonawcę Wizja Multimedia sp. z o.o., Zamawiający dokonał zmiany SWZ w zakresie częściowo pokrywającym się z tym zarzutem i sformułowanym żądaniem. W związku z dokonanymi zmianami Rozdział XII ust. 1 pkt 4) lit. a) tiret (1) pierwszy otrzymuje brzmienie: „a) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie wykonał należycie: - jedno zadanie w zakresie dostawy oraz montażu maksymalnie dwóch ekranów LED o łącznej powierzchni przekraczającej 150m2, jasności maksymalnej nie mniejszej niż 8500 NIT oraz wartości zadania wynosiła minimum 1.000.000,00 złotych netto oraz” W związku z dokonanymi zmianami Rozdział XII ust. 1 pkt 4) lit. a) tiret (2) drugi SWZ otrzymuje brzmienie: „- jedno zadanie w zakresie dostawy oraz montażu maksymalnie dwóch ekranów LED, stanowiących tablice wyników oraz wyposażenia reżyserki i pozostałego wyposażenia, na które składały się minimum: system produkcyjny o łącznej wartości przekraczającej 1 000 000,00 złotych netto.” Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie przedmiotowego zarzutu i żądania, w zakresie wykraczającym ponad dokonaną zmianę SWZ. 3. Zarzuty i żądania odwołania podlegające oddaleniu Zamawiający w zakresie wskazanych poniżej zarzutów lub żądań ze względu na wskazane poniżej powody wniósł o oddalenie odwołania: 3.1. Zarzut dotyczący „wymogu stosowania wyłącznie kabinetów o rozmiarach 1200x800 mm przy zachowaniu określonej całkowitej wielkości ekranów” wskazany w pkt. I. ppkt. a) odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. a). odwołania - „dopuszczenie stosowania kabinetów różnych wielkości przy zachowaniu całkowitej wielkości ekranu, który ma być z nich zbudowany” i doprecyzowanym w pkt. III.I.1) uzasadnienia odwołania – zarówno sam zarzut i sformułowane żądanie jest całkowicie bezzasadny, a co więcej całkowicie sprzeczny z założeniami i zdefiniowanymi przed przystąpieniem do ogłoszenia postępowania potrzebami Zamawiającego. Tym samym Wykonawca zarzucając rzekome naruszenie cytowanych przepisów de facto próbuje narzucić Zamawiającemu zastosowanie rozwiązań, których nie oczekuje a wręcz uważa, je za całkowicie sprzeczne z celem udzielenia przedmiotowego zamówienia. Zamawiający podkreślił, że nie zamawia całkowicie nowych telebimów wraz z konstrukcją wsporczą oraz nośną, tylko modernizuje obecną instalację / system telebimów, które oryginalnie zostały wybudowane jako część składowa konstrukcji stalowej zadaszenia Stadionu w trakcie jego rozbudowy dla potrzeb organizacji Turnieju UEFA EURO 2012. Tym samym na obecnym etapie Zamawiający nie przewiduje proponowanego przez Odwołującego odwrotnego mechanizmu, że konstrukcja nośna telebimów będzie dostosowywana do dowolnych rozmiarów kabinetów oferowanych przez wykonawcę. Tylko Zamawiający, aby nie ponosić dodatkowych kosztów, nie przewiduje modernizacji konstrukcji nośnej do której mają być zamontowane nowe kabinety, gdyż ta jest zintegrowana (sprężona) z konstrukcją nośną zadaszenia Stadionu i jako taka uwzględniona jest w stosownych obliczeniach dotyczącej nośności i statyczności tej konstrukcji stalowej. Stąd też wymóg stosowania określonego rozmiaru kabinetu, który odpowiada wymiarom obecnie zamontowanych kabinetów. Rysunki z wymiarami stanowią załącznik nr 1 i 2 do PFU. Niezależnie od wymogów stricte technicznych Zamawiający podjął decyzję o sformułowaniu takich konkretnych wymogów co do rozmiaru kabinetów, ze względów na czas potrzebny na przeprowadzenie procesu demontażu starych i montażu nowych kabinetów (który przy zastosowaniu tych samych wymiarów będzie istotnie skrócony). Zamawiający zwraca uwagę, iż zgodnie z warunkami określonymi w SWZ, proces demontażu starych telebimów i montażu nowych telebimów będzie odbywał się na działającym obiekcie w terminie przerw pomiędzy meczami rozgrywanymi na tym Stadionie przez drużynę KKS Lech Poznań i innymi imprezami organizowanymi na tym obiekcie, a które to imprezy nie mogą być organizowane bez zapewnienia działających telebimów, które spełniają również rolę systemu bezpieczeństwa zgodnie z wymogami imprez masowych. Tym samym, zastosowanie rozwiązań proponowanych przez Odwołującego, jako generujących ryzyko przedłużenia terminu samego montażu i powstania ogromnych strat z powodu ewentualnego odwołania imprez organizowanych na Stadionie, zostało w sposób świadomy odrzucone przez Zamawiającego, co nie zmienia faktu, iż taki świadomy wybór Zamawiającego jest w pełni uzasadniony i proporcjonalny stosunku do potrzeb Zamawiającego, a jednocześnie w żaden sposób nie może być traktowany jako ograniczający konkurencję. Z tego też względu zarzut ten i sformułowane żądanie zmiany należy uznać za bezzasadne i jako taki podlegające oddaleniu. 3.2. Zarzut dotyczący „wymogu wykonania kabinetu wyłącznie z odlewu aluminium, nie dopuszczając innej konstrukcji nawet przy zachowaniu tego samego materiału” wskazany w pkt. I. ppkt. b) odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. b). odwołania -„dopuszczenie zaoferowania kabinetów wykonanych z konstrukcji aluminiowej, niebędącej odlewem” i doprecyzowanym w pkt. III.I.2) uzasadnienia odwołania – zarówno sam zarzut i sformułowane żądanie jest całkowicie bezzasadny, a co więcej całkowicie sprzeczny z założeniami i zdefiniowanymi przed przystąpieniem do ogłoszenia postępowania potrzebami Zamawiającego. Tym samym wykonawca zarzucając rzekome naruszenie cytowanych przepisów de facto próbuje narzucić Zamawiającemu zastosowanie rozwiązań, których nie oczekuje a wręcz uważa, je za całkowicie sprzeczne z celem udzielenia przedmiotowego zamówienia. Odlew aluminiowy nie jest niczym nowym i jest powszechnie stosowany na rynku. Zamawiający w specyfikacji wskazał jasno (pkt 1. d.), że konstrukcja kabinetu ma wspomagać odprowadzanie ciepła. Dlatego też Zamawiający wymaga, aby konstrukcja kabinetu z odlewanego aluminium służyła również za radiator, który jako wyspecjalizowany element użyty będzie do chłodzenia urządzeń elektronicznych poprzez rozpraszanie ciepła. Zamawiający podkreślił, że nie zamawia całkowicie nowych telebimów wraz z konstrukcją wsporczą oraz nośną, tylko modernizuje obecną instalację / system telebimów, które oryginalnie zostały wybudowane jako część składowa konstrukcji stalowej zadaszenia Stadionu w trakcie jego rozbudowy dla potrzeb organizacji Turnieju UEFA EURO 2012. Z tego też względu chce uniknąć zastosowania po raz kolejny rozwiązań, które nie sprawdziły się trakcie eksploatacji dotychczasowych telebimów – a proponowane przez Odwołującego rozwiązania sugerując zastosowanie takich rozwiązań. Tym samym, zastosowanie rozwiązań proponowane przez Odwołującego jako generujące ryzyko powstawania usterek (nadmiernego nagrzewania się kabinetów) w sposób świadomy zostało odrzucone przez Zamawiającego, co nie zmienia faktu, iż taki świadomy wybór Zamawiającego jest w pełni uzasadniony i proporcjonalny stosunku do potrzeb Zamawiającego, a jednocześnie w żaden sposób nie może być traktowany jako ograniczający konkurencję. Z tego też względu zarzut ten i sformułowane żądanie zmiany należy uznać za bezzasadne i jako taki podlegające oddaleniu. 3.3. Zarzut dotyczący „wymogu montaż nowych ekranów LED na obecnej konstrukcji i wykorzystaniu obecnych mocowania, otworów montażowych itp. i zakazie zmiany obecnej konstrukcji nośnej ekranów, co nie ma racjonalnego uzasadnienia, ponieważ dostosowanie konstrukcji do stosowanych kabinetów nie ma negatywnego wpływu na jej parametry, w tym trwałość” wskazany w pkt. I. ppkt. f) odwołania Zamawiający wniósł o oddalenie, gdyż Odwołujący nie sformułował w treści odwołania żądania w zakresie tego zarzutu, tj. jakiej zmiany SWZ żąda. Niezależnie od powyższego, Zamawiający podniósł, że zarzut jest całkowicie bezzasadny, a co więcej całkowicie sprzeczny z założeniami i zdefiniowanymi przed przystąpieniem do ogłoszenia postępowania potrzebami Zamawiającego. Wykonawca, zarzucając rzekome naruszenie cytowanych przepisów, de facto próbuje narzucić Zamawiającemu zastosowanie rozwiązań, których nie oczekuje, a wręcz uważa je za całkowicie sprzeczne z celem udzielenia przedmiotowego zamówienia. Szczegółowa argumentacja merytoryczna w tym zakresie została podniesiona przez Zamawiającego w pkt. 3.1 odpowiedzi na odwołanie. Zarzut dotyczący „kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, nadmiernie dla oceny zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia i w sposób, który nie prowadzi do wyboru oferty korzystniejszej” wskazany w pkt. IV) odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. g). Odwołania - „zmianę kryterium w zakresie doświadczenia projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, poprzez pozostawieniu jedynie doświadczenia w zaprojektowaniu systemów dystrybucji zasilania dla zewnętrznych ekranów LED o powierzchni ekranu powyżej 100m2 – będącego instalacją stałą, nie „rentalową”” i doprecyzowanym w pkt. III.III uzasadnienia odwołania – zarówno sam zarzut i sformułowane żądanie są e a co więcej całkowicie sprzeczne z założeniami i zdefiniowanymi przed przystąpieniem do ogłoszenia postępowania potrzebami Zamawiającego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego – kwestionowane zagadnienie „(z uwzględnieniem sekcyjnego załączania)” nie jest z punktu widzenia technicznego kwestią nieistotną. Tak jak wskazano we wcześniejszym fragmencie odpowiedzi na odwołanie - podkreślenia wymaga, iż Zamawiający nie zamawia całkowicie nowych telebimów wraz z konstrukcją wsporczą oraz nośną, tylko modernizuje obecną instalację / system telebimów, które oryginalnie zostały wybudowane jako część składowa konstrukcji stalowej zadaszenia Stadionu w trakcie jego rozbudowy dla potrzeb organizacji Turnieju UEFA EURO 2012. Z tego też względu ze względu na pojawiające się w eksploatacji dotychczasowych telebimów problemy w tym dotyczące, kwestii prawidłowego zaprojektowania „sekcyjnego załączania” Zamawiający chce uniknąć zastosowania rozwiązań projektowych, które nie sprawdziły się trakcie eksploatacji dotychczasowych telebimów. Z tego też względu dla potrzeb realizacji tego konkretnego zamówienia, sporna kwestia doświadczenia w projektowaniu obejmująca również doświadczenie w projektowaniu systemów zasilania z elementem „sekcyjnego załączania” ma istotne znaczenie, w związku z czym Zamawiający zdecydował się na wprowadzenie takiego konkretnego wymogu formułując treść kryterium oceny ofert. Z tego też względu zarzut ten i sformułowane żądanie zmiany, zdaniem Zamawiającego, należy uznać za bezzasadne i jako taki podlegające oddaleniu. Odwołujący w toku posiedzenia, przed otwarciem rozprawy, złożył do protokołu oświadczenie iż cofa zarzuty, które Zamawiający uwzględnił w części. Odwołujący podtrzymał zarzuty przedstawione w odwołaniu w pkt I lit a, b, f oraz w pkt IV. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. W związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofaniem zarzutów, które zostały przez Zamawiającego uwzględnione w części, postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu, a rozpoznaniu na rozprawie podlegały następujące zarzuty: Pkt I Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który jest nieproporcjonalny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, w zakresie dotyczącym: a) wymogu stosowania wyłącznie kabinetów o rozmiarach 1200x800 mm przy zachowaniu określonej całkowitej wielkości ekranów, b) wymogu wykonania kabinetu wyłącznie z odlewu aluminium, nie dopuszczając innej konstrukcji nawet przy zachowaniu tego samego materiału, f) wymogu montażu nowych ekranów LED na obecnej konstrukcji i wykorzystaniu obecnych mocowań, otworów montażowych itp. i zakazu zmiany obecnej konstrukcji nośnej ekranów, co nie ma racjonalnego uzasadnienia, ponieważ dostosowanie konstrukcji do stosowanych kabinetów nie ma negatywnego wpływu na jej parametry, w tym trwałość. Pkt IV Zarzut naruszenia art. 241 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp, poprzez opisanie kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, nadmiernie dla oceny zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia i w sposób, który nie prowadzi do wyboru oferty korzystniejszej. Odwołujący wnosił w powyższym zakresie o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w dokumentach zamówienia w następujący sposób: - dopuszczenia stosowania kabinetów różnych wielkości przy zachowaniu całkowitej wielkości ekranu, który ma być z nich zbudowany, - dopuszczenia zaoferowania kabinetów wykonanych z konstrukcji aluminiowej, niebędącej odlewem, - zmianę kryterium w zakresie doświadczenia projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, poprzez pozostawienie jedynie doświadczenia w zaprojektowaniu systemów dystrybucji zasilania dla zewnętrznych ekranów LED o powierzchni ekranu powyżej 100m2 – będącego instalacją stałą, nie „rentalową”. Przedmiotem zamówienia jest modernizacja systemu telebimów znajdującego się na Stadionie Miejskim zlokalizowanym przy ul. Bułgarskiej 17 w Poznaniu, noszącego nazwę ENEA STADION w formule zaprojektuj i wybuduj. Zgodnie z treścią Programu Funkcjonalno-Użytkowego „W ramach modernizacji przewidziano opracowanie projektu technicznego, demontaż obecnych elementów systemu, dostawę, montaż, uruchomienie, konfigurację, kalibrację oraz wsparcie techniczne m.in.: dwóch zewnętrznych ekranów LED P8 o wymiarach 14,4 m (szer.) x 8,0 m (wys.) i rozdzielczości całkowitej min. 1800 x 1000 px. wraz z adaptacją do istniejącej konstrukcji, kontrolerem video, czujnikami jasności, systemem wyłączania sekcyjnego, pakietem części zapasowych (w tym modułów LED) reżyserki stadionowej tj. systemu produkcyjnego wideo w oparciu o wyspecyfikowane elementy. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, podzielił go na zakres podstawowy i zakres objęty prawem opcji, z czego prawo opcji nr 1 dotyczy wykonania reżyserki a prawo opcji nr 2 dotyczy zlecenia utylizacji zdemontowanych elementów (w ramach zakresu podstawowego, wykonawcy zobowiązani są do przechowywania tych elementów do czasu ich odsprzedaży przez Zamawiającego). Zakres podstawowy zamówienia dotyczy wykonania telebimów (demontaż starych ekranów i montaż nowych wraz z osprzętem). Zamawiający w Programie Funkcjonalno-Użytkowym określił parametry techniczne elementów, z jakich zbudowane mają być telebimy. Zgodnie z art. 99 Pzp, ust. 1 - przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, ust. 2 -zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów, ust. 4 - przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zarzut dotyczący „wymogu stosowania wyłącznie kabinetów o rozmiarach 1200x800 mm przy zachowaniu określonej całkowitej wielkości ekranów” wskazany w pkt. I. ppkt. a) odwołania, w ocenie Izby nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący podnosił, że określony przez Zamawiającego wymiar ekranu może zostać osiągnięty przy zastosowaniu kabinetów różnych wielkości, a nie jedynie kabinetów o wymiarach 1200x800 mm. Jednak zastosowanie kabinetów o innych wymiarach niż wskazany w PFU, wymagałoby zmiany (przebudowy) konstrukcji wsporczej/nośnej kabinetów, co nie zostało przewidziane w ramach przedmiotowego zamówienia. Jak wynika z dokumentacji zamówienia – z opisu przedmiotu zamówienia, przedmiotem zamówienia jest modernizacja obecnej instalacji/systemu telebimów, które oryginalnie zostały wybudowane jako część składowa konstrukcji stalowej zadaszenia Stadionu w trakcie jego rozbudowy dla potrzeb organizacji Turnieju UEFA EURO 2012. Przedmiotem zamówienia nie jest zatem dostawa i montaż nowych telebimów wraz z konstrukcją wsporczą/nośną. Przedmiot zamówienia nie obejmuje wykonania zmiany konstrukcji nośnej telebimów, która w przypadku zastosowania dowolnych rozmiarów kabinetów oferowanych przez wykonawcę musiałaby być dostosowana do ich wymiarów. Konstrukcja nośna, na której są zamontowane kabinety jest zintegrowana z konstrukcją nośną zadaszenia Stadionu. Uwzględniona jest ona w stosownych obliczeniach dotyczącej nośności i statyczności tej konstrukcji stalowej. Dlatego też Zamawiający wymaga zastosowania określonego rozmiaru kabinetu, który odpowiada wymiarom obecnie zamontowanych kabinetów. Rysunki z wymiarami stanowią załączniki nr 1 i 2 do PFU. Zamawiający nie przewidział w ramach przedmiotowego zamówienia przebudowy konstrukcji nośnej telebimów. Dodatkowo, Zamawiający w ramach tego postępowania oczekuje krótkiego czasu na wymianę kabinetów, co jest możliwe jedynie przy zastosowaniu tych samych wymiarów kabinetów. Zgodnie z warunkami określonymi w SWZ, proces demontażu starych telebimów i montażu nowych telebimów będzie odbywał się na działającym obiekcie w czasie przerw pomiędzy rozgrywanymi meczami i innymi imprezami organizowanymi na tym obiekcie. Imprezy te nie mogą być organizowane bez zapewnienia działających telebimów, które spełniają m.in. rolę systemu bezpieczeństwa, zgodnie z wymogami imprez masowych. Biorąc pod uwagę powyższe, zastosowanie całkowicie nowych rozwiązań proponowanych przez Odwołującego, zostało w sposób świadomy odrzucone przez Zamawiającego, przy czym nie budzi wątpliwości fakt, że decyzja Zamawiającego jest w pełni uzasadniona obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. W tym zakresie ograniczenie możliwości zaoferowania rozwiązań innych niż dopuszczone przez Zamawiającego nie stanowi nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji w prowadzonym postępowaniu. Zarzut dotyczący „wymogu wykonania kabinetu wyłącznie z odlewu aluminium, nie dopuszczając innej konstrukcji nawet przy zachowaniu tego samego materiału” wskazany w pkt. I. ppkt. b) odwołania, w ocenie Izby jest niezasadny. Odwołujący podnosił, że powyższy parametr nie ma uzasadnienia i nie wynika z obiektywnych potrzeb Zamawiającego i wskazywał, że producenci częściej niż konstrukcje odlewane z aluminium stosują konstrukcje aluminiowe, które nie są wykonywane jako aluminiowy odlew. Jak wyjaśnił Zamawiający, odlew aluminiowy jest powszechnie stosowany na rynku. Zamawiający w specyfikacji wskazał (pkt 1. d.), że konstrukcja kabinetu ma wspomagać odprowadzanie ciepła. Konstrukcja kabinetu z odlewanego aluminium ma służyć jako radiator, który użyty będzie do chłodzenia urządzeń elektronicznych, poprzez rozpraszanie ciepła. Celem tego wymogu jest również uniknięcie zastosowania ponownie rozwiązań, które nie sprawdziły się w trakcie eksploatacji dotychczasowych telebimów (nadmiernego nagrzewania się kabinetów). Zastosowanie rozwiązań proponowanych przez Odwołującego, jako generujących ryzyko powstawania usterek nie zostało dopuszczone przez Zamawiającego, lecz jest to poparte obiektywnymi i w pełni uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Zarzut dotyczący wymogu „montaż nowych ekranów LED na obecnej konstrukcji i wykorzystaniu obecnych mocowania, otworów montażowych itp. i zakazie zmiany obecnej konstrukcji nośnej ekranów, co nie ma racjonalnego uzasadnienia, ponieważ dostosowanie konstrukcji do stosowanych kabinetów nie ma negatywnego wpływu na jej parametry, w tym trwałość” wskazany w pkt. I. ppkt. f) odwołania, jest również niezasadny. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący nie sformułował w treści odwołania żądania zmiany postanowień SWZ w zakresie tego zarzutu. Odwołujący proponuje Zamawiającemu zastosowanie rozwiązań, które nie stanowią przedmiotu zamówienia, takich jak zmiana konstrukcji wsporczej/nośnej kabinetów. Szczegółowa argumentacja i uzasadnienie tego wymogu zostało przedstawione w uzasadnieniu pierwszego zarzutu, powyżej. Izba odstąpiła od powtarzania argumentacji w tym zakresie. Zarzut dotyczący „kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, nadmiernie dla oceny zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia i w sposób, który nie prowadzi do wyboru oferty korzystniejszej” wskazany w pkt. IV) odwołania nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 241 ust. 1 Pzp, kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Ust. 2 stanowi, że związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia, stosownie natomiast do brzmienia ust. 3, kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia ustanowił następujące kryteria oceny ofert: Cena – 60%, Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia – 20 %, w tym doświadczenie projektanta w specjalności: konstrukcyjno-budowlanej, posiadającego doświadczenie w projektowaniu podkonstrukcji ekranów LED (10 %) i doświadczenie projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, posiadającą doświadczenie w projektowaniu systemów dystrybucji zasilania dla ekranów LED (10 %). Odwołujący podnosił, że dystrybucja zasilania dla ekranów LED nie jest elementem skomplikowanym dla osoby posiadającej uprawnienia budowlane w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, podczas gdy Zamawiający ograniczył możliwość wykazywania tego doświadczenia jedynie do ekranów LED o powierzchni przekraczającej 100m2 (z uwzględnieniem sekcyjnego załączania), co zdaniem Odwołującego, stanowi wymóg nadmiarowy, nieadekwatny do celu jakiemu służy omawiane kryterium, gdyż kryterium to nie wpływa na sposób i jakość wykonywanych prac. Utworzenie instalacji obejmującej sekcyjne załączanie ekranów LED nie jest czynnością skomplikowaną dla osoby posiadającej uprawnienia budowlane w określonej w kryterium specjalności elektrycznej i jako takie stanowi nieuzasadniony, nadmiarowy wymóg Zamawiającego, pozostający bez wpływu na prawidłowość wykonania zamówienia. Zamawiający w sposób wyczerpujący wyjaśnił, że wbrew twierdzeniom Odwołującego – kwestionowane zagadnienie „(z uwzględnieniem sekcyjnego załączania)” nie jest z punktu widzenia technicznego kwestią nieistotną. Zamawiający, właśnie z uwagi na pojawiające się w eksploatacji dotychczasowych telebimów problemy dotyczące m.in. kwestii prawidłowego zaprojektowania „sekcyjnego załączania” słusznie i w sposób uzasadniony przyjął dodatkowo punktowane doświadczenie projektanta w zakresie doświadczenia w projektowaniu systemów zasilania z elementem „sekcyjnego załączania”. Kryterium powyższe nie ogranicza możliwości złożenia oferty przez wykonawców, którzy nie spełniają tego kryterium i możliwości konkurowania z innymi wykonawcami, np. ceną. Tym bardziej zarzut ten należy uznać za nieuzasadniony, biorąc pod uwagę, że Odwołujący z jednej strony wskazuje, że utworzenie instalacji obejmującej sekcyjne załączanie ekranów LED nie jest czynnością skomplikowaną dla osoby posiadającej uprawnienia budowlane w określonej w kryterium specjalności elektrycznej, a z drugiej strony podnosi, że wymóg ten jest nadmiarowy. Za nadmiarowy można uznać wymóg trudny do spełnienia, a tej okoliczności Odwołujący nie wykazał, a wręcz przeciwnie twierdził, że jest to umiejętność powszechna. Odwołujący nie wykazał również słuszności twierdzenia, że powyższe kryterium pozostaje bez wpływu na prawidłowość wykonania zamówienia. Reasumując, Odwołujący podnosił w odwołaniu, że kwestionowane w odwołaniu parametry przedmiotu zamówienia zostały opisane w sposób tak konkretny, szczegółowy i rygorystyczny oraz że nie dopuszczalne jest wykorzystanie produktów, które choć posiadają parametry wystarczające do osiągnięcia celu zamówienia, to nie mogą zostać wykorzystane, co w konsekwencji stanowi o dyskryminacji części potencjalnych wykonawców. Powyższych twierdzeń Odwołujący jednak nie wykazał. Przedstawione przez Odwołującego opinie projektantów (dokumenty prywatne) stanowią de facto przedłużenie stanowiska Odwołującego. Opinie te mają charakter na tyle ogólny, że nie sposób uznać, iż dowodzą one jakichkolwiek szczegółowych okoliczności, które podnosił w ramach argumentacji zarzutów Odwołujący. Nie sposób także stwierdzić, na jakiej podstawie sformułowano w nich wnioski, co do braku wpływu zastosowania ekranów o innych parametrach niż określone przez Zamawiającego, na konstrukcję i jej przyszłe użytkowanie. Dodatkowo, opinia JKprojekt z dnia 16 września 2024 r. wręcz potwierdza, że zastosowanie kabinetów o innych wymiarach niż aktualnie użytkowanych wiązać się będzie z wykonaniem dodatkowej podkonstrukcji pod kabinety, co jest sprzeczne z zakresem przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie naruszył zasad określonych w art. 16 Pzp opisując omówione powyżej wymagania w zakresie przedmiotu zamówienia, kryterium oceny ofert w postępowaniu w sposób, który istotnie ogranicza dostęp do zamówienia i nie jest podyktowany obiektywnymi, uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Podkreślenia wymaga okoliczność, że Zamawiający nie może dostosowywać przedmiotu zamówienia do oczekiwań wykonawcy, w szczególności wówczas gdy uzasadnione i obiektywne potrzeby Zamawiającego nie zostałyby osiągnięte w ramach danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… 32 …

…Sygn. akt: KIO 878/23 WYROK z dnia 12 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Krzysztof Sroczyński Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez wykonawcę D. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Inżynierii Drogowej DAR - BUD D. B. w Kałęczynie przy ul. Łąkowa 44, 05-825 Grodzisk Mazowiecki w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Żabia Wola z siedzibą w Żabiej Woli przy ul. Głównej 3, 96321 Żabia Wola orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Żabia Wola z siedzibą w Żabiej Woli i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę D. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Inżynierii Drogowej DAR - BUD D. B. w Kałęczynie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Żabia Wola na rzecz wykonawcy D. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Inżynierii Drogowej DAR - BUD D. B. w Kałęczynie, kwotę w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 878/23 Uz as adnienie Gmina Żabia Wola z siedzibą w Żabiej Woli, zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie podstawowym bez negocjacji pn.: „Bieżące utrzymanie dróg o nawierzchni bitumicznej oraz polepszenie nawierzchni dróg poprzez powierzchniowe utrwalenie na terenie Gminy Żabia Wola w roku 2023” (nr referencyjny: RI.271.2.7.2023), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 lutego 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00102231. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 1 Pzp. W dniu 28 marca 2022 r. wykonawca D. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Inżynierii Drogowej DAR - BUD D. B. w Kałęczynie (zwani dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami Pzp obejmujące podjęcie w postępowaniu o udzielenie zamówienia niezgodnej z przepisami ustawy czynności polegającej na: unieważnieniu postępowania tj. naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania na tej podstawie, pomimo braku obarczenia postępowania niemożliwą do usunięcia wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, o którym poinformowano w dniu 23 marca 2023 roku oraz dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. W uzasadnieniu w pierwszej kolejności odwołujący przywołał fragmenty specyfikacji warunków zamówienia, w tym specyfikacji zakresu, realizacji i odbioru robót oraz kosztorysu, w których określono przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu. Zgodnie z treścią Rozdziału II.1.1) SWZ: „Przedmiot zamówienia stanowi bieżące utrzymanie dróg o nawierzchni bitumicznej oraz polepszenie nawierzchni poprzez powierzchniowe utrwaleni e polega na systematycznym wykonywaniu robót konserwacyjnych, porządkowych i innych zmierzających do zwiększenia bezpieczeństwa ruchu. W zakres zamówienia wchodzi likwidacja spękań poprzecznych, podłużnych i siatkowych, ubytków powierzchniowych jezdni i podbudowy, spękań krawędziowych. Wykruszenia i ubytki należy uzupełnić taką samą mieszanką z jakiej wykonana jest nawierzchnia”. Stosownie zaś do postanowień Rozdziału II.1.3) SWZ: „Szczegóły związane z zakresem realizacji zamówienia, sposobem prowadzenia robót, sposobem odbioru robót oraz lokalizacją robót określone zostały w załączniku nr 11 do SWZ pn.: Specyfikacja zakresu, realizacji i odbioru robót.” W treści punktu I przywołanego załącznika nr 11 do SWZ wskazano: „Zamówienie obejmuje następujące pozycje kosztorysowe wraz z przewidywanymi ilościami oraz jednostkami miar: 1) Naprawy cząstkowe warstwy nawierzchni jezdni mieszanką mineralno-asfaltową z uzupełnieniem podbudowy kruszywem łamanym zagęszczonym mechanicznie: 2000,00 [m2] 2) Naprawy nawierzchni jezdni poprzez powierzchniowe utrwalenie emulsją asfaltową i grysami kamiennymi oraz likwidacja spękań poprzecznych, podłużnych i siatkowych 6000,00 [m2]” W dalszej kolejności odwołujący wskazał na treść załącznika nr 2 do SWZ, w którym Zamawiający zamieścił dokument określony jako „Kosztorys ofertowy”, a mający w rzeczywistości charakter tabeli cenowej, służącej wskazaniu cen jednostkowych za obie ww. pozycje składające się na przedmiot zamówienia. Zamawiający wymagał jego złożenia wraz z ofertą, co też odwołujący uczynił składając wraz z ofertą prawidłowo wypełniony kosztorys ofertowy, wykonany według wzoru określonego w załączniku nr 2 do SWZ. Odwołujący podkreślił, że w postępowaniu nie były składane jakiekolwiek wnioski o wyjaśnienie treści SWZ. W postępowaniu w terminie składania ofert wpłynęła jedynie oferta odwołującego. Po otwarciu ofert Zamawiający nie zwracał się do Odwołującego z jakimkolwiek wezwaniem do uzupełnienia lub wyjaśnienia, zaś po kilkunastu dniach od dnia otwarcia ofert, zamawiający unieważnił postępowanie, jako podstawę przywołując przepis art. 255 pkt 6 pzp, a jako uzasadnienie faktyczne wskazując między innymi, że: • „Nie jest zgodne z przepisami ustawy Pzp udzielić zamówienia Wykonawcy, który wybrany został w ramach procedury dotkniętej wadą, polegającą na niezachowaniu w postępowaniu przestrzegania zgodności z naczelnymi zasadami ustawy Pzp wyrażonymi w art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) ustawy Pzp, a więc zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców i zasadą proporcjonalności.” • „W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w zakresie określenia parametrów mających wpływ na należyte przygotowanie oferty w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny. Informację o powyższym stanie faktycznym Zamawiający pozyskał od Wykonawcy, który dostrzegł błąd Zamawiającego, kiedy upłynął termin do zadawania pytań, co w konsekwencji uniemożliwiło Wykonawcy złożenie oferty. Wykonawca poinformował Zamawiającego o tym fakcie już po terminie składania ofert.” • „Dostrzeżony przez Wykonawcę błąd w opisie przedmiotu zamówienia, Zamawiający weryfikował poprzez ponowną analizę dokumentów stanowiących integralną część Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), w tym m.in. załącznika nr 11 do SWZ – specyfikacja zakresu, realizacji i odbioru robót, w której okazało się, że Zamawiający w sposób niedostateczny określił wymagane parametry techniczne dotyczące realizacji zamówienia – poprzez brak wskazania szerokości pasów drogowych do realizacji zakresu prac, na które składało się polepszenie nawierzchni jezdni poprzez powierzchniowe utrwalenie emulsją asfaltową i grysami kamiennymi spękań poprzecznych, podłużnych i siatkowych oraz niedużych ubytków. Ten nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia skutkowałby zawarciem przez Zamawiającego umowy z pokrzywdzeniem Wykonawcy.” W ocenie odwołującego zastosowanie przepisu art. 255 pkt 6 pzp zgodnie z którym: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego” wymaga zajścia łącznie trzech przesłanek: • Wystąpienia wady postępowania; • Nieusuwalny charakter wady postępowania; • Skutek wady w postaci braku możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Odwołujący zgodził się z zamawiającym należy się jedynie o tyle, że obecnie – wskutek upływu terminu składania ofert – usunąć opisanej jako wada okoliczności już się nie da, gdyż a contrario z treści art. 286 ust. 1 pzp wynika, że po otwarciu ofert nie można dokonać jakichkolwiek zmian czy modyfikacji SWZ. Odwołujący z całą stanowczością podkreślił jednak, że w przedmiotowym postępowaniu nie występuje wada opisana w uzasadnieniu informacji o unieważnieniu postępowania. W ocenie odwołującego przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny, a informacja wskazana przez zamawiającego jako rzekomo brakująca w opisie (to jest dot. szerokości pasów drogowych) w rzeczywistości – wobec wskazania łącznej powierzchni dróg objętych przedmiotem zamówienia – jest zupełnie zbędna dla wykonawców biorących udział w postępowaniu. Stosownie bowiem do postanowienia § 3 ust. 5 projektu umowy (Załącznik nr 10 do SWZ): „Wynagrodzenie ryczałtowo-kosztorysowe: będzie stanowić wynik iloczynu ilości wykonanych robót i cen jednostkowych podanych w ofercie. Ostateczne wynagrodzenie ustalone zostanie na podstawie rzeczywiście wykonanych i potwierdzonych robót utrzymaniowych wg cen jednostkowych na podstawie kosztorysu ofertowego Wykonawcy stanowiącego załącznik nr 2 do umowy.” Nie może zatem w ocenie odwołującego dojść do jakiegokolwiek pokrzywdzenia wykonawców, czym martwi się (a przynajmniej tak twierdzi) zamawiający, gdyż ich wynagrodzenie będzie bowiem równe iloczynowi jednostek miary danej pozycji oraz rzeczywistego zakresu robót. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę na postanowienie § 3 ust. 3 projektu umowy, zgodnie z którym „Zakres przedmiotu umowy określony w Kosztorysie Ofertowym jest szacunkowy. W zależności od faktycznych potrzeb dopuszcza się – bez konieczności sporządzania pisemnego aneksu – przesunięcia ilościowe między poszczególnymi technologiami, z zastrzeżeniem, że łączna kwota zamówienia nie może być przekroczona.” Mając powyższe postanowienia na uwadze zdaniem odwołującego nie sposób żadną miarą przyjąć, iż informacja o szerokości pasów drogowych cokolwiek wnosi czy to na etapie tworzenia ofert, czy to rozliczenia robót po zawarciu umowy. Różnice w tym zakresie w odniesieniu do dróg gminnych mogą być zupełnie marginalne i nie mają jakiegokolwiek znaczenia dla określenia kosztów robót. Odwołujący wskazał, że orientacyjny (szacunkowy) wolumen robót w obu odmianach składających się na opis przedmiotu zamówienia znalazł się w dokumentach zamówienia, podobnie jak dostatecznie szczegółowy opis wymagań zamawiającego w zakresie technologii i metodologii 4 wykonania robót, zaś kosztorysowo-ryczałtowy sposób określenia wynagrodzenia zabezpiecza przy tym odpowiednio interesy wykonawców. Co równie istotne w ocenie odwołującego, opisana okoliczność (traktowana jako wada przez Zamawiającego) w żadnym wypadku nie może prowadzić do braku możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Wynika to zdaniem odwołującego chociażby z prostej analizy przesłanek unieważnienia umowy ujętego w treści art. 457 pzp (oraz przepisów, do których odsyła), wśród których brak jest przesłanki opisanej przez Zamawiającego. Na poparcie swojego stanowiska odwołujący przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2022 roku (KIO 867/22) oraz wyrok z dnia 31 stycznia 2022 roku (KIO 143/22), w których Izba wskazała, że: „Przepis art. 255 pkt 6 p.z.p. powinien być stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ust. 1 p.z.p., który zawiera katalog przesłanek unieważnienia umowy, a w informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający powinien wskazać wadę postępowania, wykazać na czym polega, dlaczego nie jest możliwa do usunięcia i wykazać związek przyczynowy pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie określonej przesłanki z art. 457 ust. 1 p.z.p.”. Zdaniem odwołującego w stanie faktycznym przedmiotowego postępowania nawet bez sięgnięcia do jakichś wymyślnych reguł interpretacyjnych można z łatwością ustalić, co jest przedmiotem zamówienia i zarazem przedmiotem świadczenia wykonawcy na podstawie zawartej następnie umowy. Odwołujący stwierdził, że nie sposób nie powziąć wrażenia, że „wada”, której istnienia doszukać się miał zamawiający, stanowi w rzeczywistości jedynie pretekst służący uzasadnieniu unieważnienia postępowania, gdyż zamawiający nie odniósł wskazanej przez siebie rzekomej wady do przesłanek określonych w treści art. 457 pzp, poprzestając na przyjęciu, że z całą pewnością stanowi ona naruszenia fundamentalnych zasad postępowania. Z taką argumentacją odwołujący się nie zgadza i wniósł o uwzględnienie odwołania. W dniu 12 kwietnia 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie (zawartą w piśmie datowanym na 11 kwietnia 2023 r.), w której przestawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Zamawiający nie zgadza się z tezą Odwołującego, według której informacja wskazana przez Zamawiającego jako brakująca w opisie jest zbędna dla Wykonawców biorących udział w postępowaniu. Wydaje się wręcz, że odwołujący – poprzez twierdzenia swojego pełnomocnika – emocjonalnie zareagował na informację o unieważnieniu, co utrudniło mu merytoryczne zrozumienie sprawy i odniesienie się do twierdzeń Zamawiającego. W szczególności Odwołujący skupia się na rzekomo istniejącym „pretekście” do unieważnienia postępowania pomijając zupełnie okoliczność, że Zamawiający otrzymał od innego podmiotu informację o uniemożliwieniu mu udziału w postępowaniu. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 6 kwietnia 2023 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami, w tym przede wszystkim załącznik nr 2 (kosztorys ofertowy), nr 10 (wzór umowy) oraz nr 11 (Specyfikacja zakresu, realizacji i odbioru robót); - informację z otwarcia ofert w postępowaniu z dnia 7 marca 2023 r.; - ofertę złożoną przez odwołującego; - informację o unieważnieniu postępowania z dnia 23 marca 2023 r.; 2) dowody złożone przez Zamawiającego w toku rozprawy: - ogłoszenie o zamówieniu, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 770602-N-2020 z dnia 22 grudnia 2020 r.; - specyfikację warunków zamówienia do postępowania nr P/47/IW/20; - protokół z otwarcia ofert z dnia 13 stycznia 2021 r. Izba ustaliła co następuje Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Bieżące utrzymanie dróg o nawierzchni bitumicznej oraz polepszenie nawierzchni dróg poprzez powierzchniowe utrwalenie na terenie Gminy Żabia Wola w roku 2023”. Izba ustaliła, że w Rozdziale II pkt 1 ppkt 1) SWZ, Zamawiający określił przedmiot zamówienia wskazując, że obejmuje on bieżące utrzymanie dróg o nawierzchni bitumicznej oraz polepszenie nawierzchni poprzez powierzchniowe utrwalenie polega na systematycznym wykonywaniu robót konserwacyjnych, porządkowych i innych zmierzających do zwiększenia bezpieczeństwa ruchu. Z kolei w treści załącznika nr 11 do SWZ pn.: ”Specyfikacja zakresu, realizacji i odbioru robót” zamawiający wskazał, że zamówienie obejmuje następujące pozycje kosztorysowe wraz z przewidywanymi ilościami oraz jednostkami miar: 1) Naprawy cząstkowe warstwy nawierzchni jezdni mieszanką mineralno-asfaltową z uzupełnieniem podbudowy kruszywem łamanym zagęszczonym mechanicznie: 2000,00 [m2] 2) Naprawy nawierzchni jezdni poprzez powierzchniowe utrwalenie emulsją asfaltową i grysami kamiennymi oraz likwidacja spękań poprzecznych, podłużnych i siatkowych 6000,00 [m2]. Powyższe pozycje wraz z ww. ilościami zostały również zamieszczone przez zamawiającego w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ. W dalszej kolejności Izba ustaliła, że zgodnie z § 3 ust. 3 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 10 do SWZ zakres przedmiotu umowy określony w Kosztorysie Ofertowym jest szacunkowy. W zależności od faktycznych potrzeb dopuszcza się – bez konieczności sporządzania pisemnego aneksu – przesunięcia ilościowe między poszczególnymi technologiami, z zastrzeżeniem, że łączna kwota zamówienia nie może być przekroczona. Jednocześnie w pkt V załącznika nr 11 - Lokalizacje prowadzenia robót zamawiający wskazał, iż przewiduje się realizację robót na drogach we wszystkich obrębach pozostających w granicach administracyjnych Gminy. Biorąc pod uwagę dynamiczny charakter realizacji robót bieżącego utrzymania dróg oraz konieczność dostosowywania harmonogramów robót do bieżących potrzeb zarządcy dróg, wynikających z okoliczności co do których zaistnienia zarządca dróg nie miał wiedzy w czasie publikacji postępowania przetargowego, przewiduje się możliwość realizacji robót we wszystkich miejscowościach. Zastrzega się możliwość zlecenia realizacji robót w dowolnym miejscu na terenie Gminy, w przypadku zaistnienia okoliczności obligujących zarządcę drogi do podjęcia interwencji. Otwarcie ofert w postępowaniu nastąpiło w dniu 07.03.2023 r. o godz. 11.00. Ofertę w postępowaniu złożył jedynie odwołujący. Izba ustaliła, że w dniu z dnia 21 marca 2023 r. zamawiający otrzymał na adres e-mail wiadomość, w której treści jej nadawca wskazywał, że z analizy specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami wynika, że w dokumentacji dotyczącej zamówienia w niedostateczny sposób określono wymagane parametry techniczne dotyczące realizacji zadania. Nie została wyspecyfikowana szerokość pasów drogowych do realizacji zakresu prac określonego jako Polepszenie nawierzchni jezdni poprzez powierzchniowe trwalenie emulsją asfaltową i grysami kamiennymi spękań poprzecznych, podłużnych i siatkowych oraz niedużych ubytków. Jest to parametr w istotny sposób determinujący metodę realizacji zadania w i mojej ocenie konieczny do poprawnego sformułowania oferty. W związku z powyższym wyczerpana zostaje przesłanka opisana w art. 255. ust. 6 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, tj. postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Informacją z dnia 23 marca 2023 r. zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. W uzasadnieniu powyższej czynności zamawiający wskazał: W postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego, zamówienia udziela się wyłącznie Wykonawcy wybranemu zgodnie w art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) ustawy Pzp. Nie jest zgodne z przepisami ustawy Pzp udzielić zamówienia Wykonawcy, który wybrany został w ramach procedury dotkniętej wadą, polegającą na niezachowaniu w postępowaniu przestrzegania zgodności z naczelnymi zasadami ustawy Pzp wyrażonymi w art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) ustawy Pzp, a więc zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców i zasadą proporcjonalności. Zasady te, a zwłaszcza zasada uczciwej konkurencji, mają bowiem charakter zasad fundamentalnych dla udzielania zamówienia publicznego. Stąd fakt naruszenia zasady z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp, skutkujący realnym zawężeniem kręgu podmiotów, które złożyły w tym postępowaniu oferty, należy uznać za wadę tego postępowania. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w zakresie określenia parametrów mających wpływ na należyte przygotowanie oferty w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny. Informację o powyższym stanie faktycznym Zamawiający pozyskał od Wykonawcy, który dostrzegł błąd Zamawiającego, kiedy upłynął termin do zadawania pytań, co w konsekwencji uniemożliwiło Wykonawcy złożenie oferty. Wykonawca poinformował Zamawiającego o tym fakcie już po terminie składania ofert. Dostrzeżony przez Wykonawcę błąd w opisie przedmiotu zamówienia, Zamawiający weryfikował poprzez ponowną analizę dokumentów stanowiących integralną część Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), w tym m.in. załącznika nr 11 do SWZ – specyfikacja zakresu, realizacji i odbioru robót, w której okazało się, że Zamawiający w sposób niedostateczny określił wymagane parametry techniczne dotyczące realizacji zamówienia – poprzez brak wskazania szerokości pasów drogowych do realizacji zakresu prac, na które składało się polepszenie nawierzchni jezdni poprzez powierzchniowe utrwalenie emulsją asfaltową i grysami kamiennymi spękań poprzecznych, podłużnych i siatkowych oraz niedużych ubytków. Ten nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia skutkowałby zawarciem przez Zamawiającego umowy z pokrzywdzeniem Wykonawcy. Biorąc pod uwagę, że wskazane uchybienie w istotny sposób wpływa na prawidłowe przygotowanie ofert, jak również należyte zrealizowanie zamówienia, Zamawiający podejmuje decyzje o unieważnieniu postępowania na podstawie przepisu art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. Zgodnie z ugruntowanym piśmiennictwem, wszelkie wady, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, o ile nie dadzą się usunąć, będą przesłanka unieważnienia postępowania (por. Dzierżanowski W. Jerzykowski J., Stachowiak M., Prawo zamówień publicznych. Komentarz wyd. 8). Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO 2176/19, uznała, że niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który nie pozwala na złożenie porównywalnych ofert, stanowi wystarczającą podstawę do unieważnienia postępowania. Na tym etapie postępowania (po złożeniu ofert) wadliwości tej nie można usunąć. Takie też stanowisko potwierdza wyrok KIO 613/22, w którym to Krajowa Izba Odwoławcza, w uzasadnieniu stwierdziła, że „w myśl art. 255 pkt 6 p.z.p. zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie ze wskazanym przepisem, zamawiający ma zatem obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na jego wadę, która spełnia dwa kryteria, a mianowicie: jest to wada niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan 8 zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia oraz jest to wada rzutująca bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem postępowania jest zawarcie wyłącznie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Dodatkowo w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2022 r. sygn. KIO 909/22 skład orzekający potwierdził, że jeżeli „Dokonanie opisu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 16 pkt 1 p.z.p. stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym zachodzą przesłanki określone w art. 255 ust. 6 p.z.p. i Zamawiający w tych okolicznościach sprawy powinien przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego unieważnić”, co niewątpliwie nastąpiło w przedmiotowym postępowaniu. W świetle powyższego nie powinno budzić wątpliwości unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 255 pkt 6 Pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie Izba stwierdziła, że dla oceny czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia podstawowe znaczenie ma treść uzasadnienia tej czynności przekazanego przez zamawiającego wykonawcom. Izba ocenia czynność zamawiającego w kontekście powodów ujawnionych w treści ww. uzasadnienia. W dalszej kolejności, w ramach rozważań ogólnych, skład orzekający przyjął, że przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 255 pkt 6 Pzp, zamawiający będzie miał obowiązek unieważnienia postępowania jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące okoliczności: - po pierwsze, postępowanie musi być obarczone wadą o nieusuwalnym charakterze; - po drugie wada taka, musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podstawą do unieważnienia postępowania jest zatem obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Ponadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania. Powyższe wskazuje, iż konieczne jest ustalenie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów Pzp do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 Pzp. Wady te stanowią konsekwencję znaczących uchybień, w stosowaniu przepisów odnoszących się do prowadzenia postępowania, spowodowanych przez zamawiającego. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba doszła do przekonania, że okoliczności przedmiotowej sprawy nie stanowiły podstawy do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 Pzp. Powyższe oznaczało, że zamawiający w sposób nieuzasadniony dokonał unieważnienia postępowania, co czyniło zasadnym zarzut odwołania. W pierwszej kolejności skład orzekający zwrócił uwagę na treść uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania. Zamawiający stwierdził w nim, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą polegającą na opisaniu przedmiotu zamówienia w zakresie określenia parametrów mających wpływ na należyte przygotowanie oferty w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny. Błąd w opisie przedmiotu zamówienia w ocenie zamawiającego polegał na braku wskazania szerokości pasów drogowych do realizacji zakresu prac, na które składało się polepszenie nawierzchni jezdni poprzez powierzchniowe utrwalenie emulsją asfaltową i grysami kamiennymi spękań poprzecznych, podłużnych i siatkowych oraz niedużych ubytków. Ten nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia skutkowałby zdaniem Zamawiającego zawarciem umowy z pokrzywdzeniem wykonawcy, jak również w istotny sposób wpływało na prawidłowe przygotowanie ofert, jak również należyte zrealizowanie zamówienia. W ocenie składu orzekającego stanowisko zamawiającego było nieprawidłowe. Nie można było stwierdzić, że wskazywany przez zamawiającego brak stanowi – mając na uwadze charakter prac będących przedmiotem zamówienia – wadę postępowania, która skutkowałaby brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Jak wynika z treści dokumentacji przetargowej przedmiot zamówienia obejmuje prace realizowane sukcesywnie, zgodnie z bieżącymi potrzebami zamawiającego zgłaszanymi wykonawcy. Sam zamawiający w treści załącznika nr 11 wskazuje na dynamiczny charakter realizacji robót bieżącego utrzymania dróg oraz konieczność dostosowywania harmonogramów robót do bieżących potrzeb zarządcy dróg, wynikających z okoliczności co do których zaistnienia zarządca dróg nie miał wiedzy w czasie publikacji postępowania przetargowego. Zamawiający nie ma bowiem możliwości przewidzenia w którym miejscu wystąpią uszkodzenia wymagające interwencji wykonawcy. Stąd znalazło się w dokumentacji przetargowej zastrzeżenie możliwości zlecenia realizacji robót w dowolnym miejscu na terenie Gminy, w przypadku zaistnienia okoliczności obligujących zarządcę drogi do podjęcia interwencji. Skoro zatem zamawiający na etapie opisu przedmiotu zamówienia nie dysponował informacją w jakim 10 miejscu będą prowadzone prace, to tym samym nie mógł wskazać szerokości pasa drogowego którego będą dotyczyły. W tym miejscu Izba pragnie wskazać, że pojęcie pasa drogowego zgodnie z brzmieniem art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz 645) pas drogowy to wydzielony liniami rozgraniczającymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym jest lub będzie usytuowana droga. W ocenie Izby z uwagi na charakterystykę prac określonych w OPZ przedmiotowego postępowania brak informacji w tym zakresie nie miała charakteru wady skutkującej brakiem możliwości umowy niepodlegającej unieważnieniu. W pierwszej kolejności należy bowiem wskazać, że z uwagi na interwencyjny charakter prac de facto nie jest możliwa do określenia. Zamawiający nie ma bowiem wiedzy w którym miejscu na terenie gminy wystąpią przyszłe uszkodzenia wymagające interwencji, a tym samym warunki terenowe czy geodezyjne w miejscu wykonywania prac stanowią ryzyko przypisane pracom o tym charakterze. Wykonawcy wykonujący tego rodzaju prace (o charakterze interwencyjnym w odniesieniu do zdarzeń przyszłych i niepewnych) muszą się z tym ryzykiem liczyć analogicznie jak z innymi opisanymi w dokumentacji postępowania (takimi jak np. występowanie w danym miejscu elementów uzbrojenia podziemnego czy innych elementów infrastruktury, znaków geodezyjnych czy dostosowanie sposobu wykonania prac do charakteru uszkodzenia itp.). Informacja ta zatem w warunkach przedmiotowego zamówienia nie stanowiła parametru, którego brak skutkował naruszeniem zasad postępowania, prowadzącym do przywoływanego przez zamawiającego realnego zawężenia kręgu podmiotów, które złożyły w tym postępowaniu oferty. O takim zawężeniu nie może świadczyć przywoływana przez Zamawiającego korespondencja mailowa z dnia 21.03.2023 r. Podkreślenia wymaga, że w odniesieniu do dokumentacji postępowania nie wpłynęły jakiekolwiek wnioski o wyjaśnienie jej treści. Profesjonalni wykonawcy, jeśli mieliby problemy z ustaleniem ostatecznej treści zobowiązania wynikającego z OPZ, powinni zasygnalizować przedmiotową okoliczność jeszcze przed upływem terminu na składania ofert. Ponadto zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postepowania nie wykazał również dlaczego przyjęta przez niego wada uniemożliwi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co tym bardziej potwierdzało nieprawidłowość tej czynności. Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, że opis przedmiotu zamówienia skutkowałby zawarciem przez zamawiającego umowy z pokrzywdzeniem Wykonawcy. Tym samym zamawiający nie odniósł się w żaden sposób do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 Pzp. Swoją decyzję zamawiający oparł wyłącznie na subiektywnej interpretacji zapisów dokumentacji i umowy, która dodatkowo w świetle przywoływanych wcześniej okoliczności charakteryzujących przedmiot zamówienia, jak również działań i stanowiska wykonawcy, który złożył odwołanie, a przede wszystkim brzmienie przepisów ustawy nie może zostać uznana za podstawę do podjęcia tak istotnej decyzji jak unieważnienie postępowania W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie 11 zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Przewodniczący: ……………………………. 12 …

…Sygn. akt: KIO 2807/24 WYROK z dnia 30 sierpnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2024 roku przez wykonawcę M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M.G. EKODREN - NATURALNE SYSTEMY OCZYSZCZANIA z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Promna z siedzibą w Promnej orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego – M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M.G. EKODREN - NATURALNE SYSTEMY OCZYSZCZANIA z siedzibą w Warszawie w następujący sposób: 1.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesiętu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a także kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; zasądza od Odwołującego – M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M.G. EKODREN NATURALNE SYSTEMY OCZYSZCZANIA z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego – Gminę Promna z siedzibą w Promnej kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………… Sygn. akt KIO 2807/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Promna z siedzibą w Promnej prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Budowa przydomowych oczyszczalni”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 czerwca 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00374524/01. Dnia 5 sierpnia 2024 r. w prowadzonym postępowaniu doPrezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, zgodnie z art. 513 pkt 1) w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2) ustawy ​ z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.; - dalej: „ustawa Pzp”), odwołanie złożył Wykonawca M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: M.G. EKODREN NATURALNE SYSTEMY OCZYSZCZANIA z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie wniesiono na czynność Zamawiającego z dnia 30 lipca 2024 r. polegającą na niewykonaniu oświadczenia Zamawiającego o uznaniu odwołania z 1 lipca 2024 r., pomimo uwzględnienia zarzutów odwołania w całości, a następnie dokonaniu modyfikacji SW Z w dniu 30 lipca 2024 niezgodnie z żądaniami uwzględnionego odwołania, w tym: 1)w zakresie zarzutu I.2 uwzględnionego odwołania polegającego na braku określenia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazu przedmiotowych środków dowodowych zgodnie z żądaniem wskazanym w odwołaniu, poprzez wprowadzenie modyfikacji do SW Z jedynie dwóch z trzech uwzględnionych żądań odwołania, co w konsekwencji dalej prowadzi do określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób wewnętrznie sprzeczny pomiędzy postanowieniami SWZ a pkt.1.1 STWiORB (str. 3) oraz w sposób niejednoznaczny, niejasny i​ uniemożliwiający przygotowanie oferty oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; -co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 568 pkt. 3) ustawy Pzp, w związku z art. 562 ust. 1 ustawy Pzp w związku art. 106 ustawy Pzpw związku z art. 286 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp ​ związku z art. 8 ustawy Pzp w związku z art. 61 kodeksu cywilnego w 2)w zakresie zarzutu II.2 uwzględnionego odwołania polegającego na braku opisania treści warunków zamówienia określonych w SW Z oraz STWiORBzgodnie z żądaniami określonymi w uwzględnionym odwołaniu, pomimo wprowadzenia modyfikacji SWZ w dniu 30 lipca 2024 r.; -co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 568 pkt. 3) ustawy Pzp, w związku z art. 562 ust. 1 ustawy Pz w związku z art. 99 ust. 2, ust. 4, ust. 5 i ust. 6 ustawy PZP, w związku z art. 286 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 i 17 ustawy Pzp w związku z art. 8 ustawy Pzp w związku z art. 61 kodeksu cywilnego. Odwołujący wnosił o: 1)dokonanie odpowiednich zmian w treści dokumentów postępowania, w takim zakresie, w jakim treść postanowień pozostałej dokumentacji postępowania będzie stała w sprzeczności z treścią SW Z, w tym z treścią STWiORB po zmianach wynikających z odwołania, 2)przedłużenie terminu składania ofert o czas niezbędny na sporządzenie oferty. Informację stanowiącą podstawę wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu 30 lipca 2024r., tj. w dniu opublikowania przez Zamawiającego na platformie internetowej zmiany treści SW Z. Tym samym pięciodniowy termin na wniesienie odwołania przewidziany w art. 515 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp został dochowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania we właściwej wysokości, kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący wskazał, że spełnia materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania z​ art. 505 ust. 1 Pzp, ponieważ ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący, działając w ramach prowadzonej działalności gospodarczej w obszarze objętym zakresem zamówienia, jest zainteresowany udziałem w postępowaniu oraz złożeniem oferty w postępowaniu. Obecne postanowienia SW Z, sformułowane z naruszeniem wskazanych w odwołaniu przepisów prawa, uniemożliwiają Odwołującemu skuteczny udział w postępowaniu w warunkach uczciwej konkurencji. Pozbawia to Odwołującego szans na uzyskanie zamówienia oraz jego wykonanie w warunkach uczciwej konkurencji, a tym samym możliwości osiągnięcia korzyści z tytułu wykonania zamówienia. Odwołujący może ponieść rzeczywistą szkodę majątkową, polegającą na braku możliwości złożenia oferty w postępowaniu, a następnie jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji nieuzyskaniu zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że zgodnie z Rozdziałem III pkt. 2 SW Z zakres robót stanowiących przedmiot zamówienia obejmuje budowę 100 przydomowych oczyszczalni ścieków w miejscowościach na terenie Gminy Promna. Ilość przydomowych oczyszczalni ścieków: 1-6 RLM w ilości 89 szt., 7-8 RLM w ilości 11 szt. Odwołujący w dniu 1 lipca 2024 r. wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie („uwzględnione odwołanie”), w którym sformułował następujące zarzuty: 1) Zarzut polegający na ukształtowaniu warunków udziału w postępowaniu określonych w dokumentach zamówienia, w tym SW Z wraz ze Specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych – stanowiącą część załącznika nr 5.2 do SW Z (dalej: „STWiORB”) stanowiący szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zgodnie z rozdziałem III Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa poprzez: a)określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w sposób wewnętrznie sprzeczny pomiędzy postanowieniami pkt. 1.2 d) Rozdziału III SW Z a pkt.1.1 STWiORB (str.5) oraz w sposób niejednoznaczny, niejasny oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz ​ w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców, co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 112 ust. 2 pkt. 4) ustawy Pzp ​ w związku z art. 116 ust. 1, ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 281 ust. 1, ust. 2 ustawy Pzp ​ w związku z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp, b)określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazu przedmiotowych środków dowodowych w sposób wewnętrznie sprzeczny pomiędzy postanowieniami SW Z a pkt.1.1 STWiORB (str. 4 i str. 6) oraz w sposób niejednoznaczny, niejasny i uniemożliwiający przygotowanie oferty oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 106 ustawy Pzp w związku z art. 106 ustawy Pzp w związku z art. 107 ust. 1, ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 281 ust. 1, ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp; c)określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wizji lokalnej ​ w sposób wewnętrznie sprzeczny pomiędzy postanowieniami Rozdziału V SWZ ​ a postanowieniami pkt. 1.1 STWiORB (str. 6) oraz w sposób niejednoznaczny, niejasny ​ i uniemożliwiający przygotowanie oferty oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 131 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 281 ust. 1, ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp. 2) ukształtowaniu treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia, w tym SW Z wraz STWiORB stanowiący szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zgodnie z rozdziałem III SW Z w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa poprzez: a)przyjęcie postanowień w STWiORB, które wskazują, że opis przedmiotu zamówienia został przygotowany w sposób dający możliwość zaoferowania tylko jednego urządzenia konkretnego producenta oraz przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia ​ w sposób nieproporcjonalny, nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, co narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 99 ust. 2, ust. 4 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp; b)brak opisów kryteriów równoważności lub opisanie kryteriów równoważności ​ w sposób pozorny, w ramach opisu przedmiotu zamówienia w STWiORB, w sposób który utrudnia uczciwą konkurencję, narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, z uwagi na to, że brak opisu kryteriów równoważności lub pozorne kryteria równoważności umożliwiają oferowanie jako produktu równoważnego wyłącznie jednego urządzenia konkretnego producenta pomimo, że istnieją także produkty, które mogą spełniać uzasadnione wymogi Zamawiającego co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 99 ust. 2, ust. 4, ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp; c)określenie parametrów wymaganego urządzenia w STWiORB, w szczególności w zakresie wielkości oczyszczalni (RLM) oraz wielkości przepływu w sposób wewnętrznie sprzeczny oraz w sposób niejednoznaczny, niejasny i uniemożliwiający przygotowanie oferty oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 99 ust. 2, ust. 4 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Odwołanie uzyskało sygnaturę KIO 2315/24 ale do jego merytorycznego rozpoznania nie doszło. W dniu 18 lipca 2024 r. Zamawiający przesłał do Krajowej Izby Odwoławczej oraz Odwołującego odpowiedź na odwołanie zawierającą oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego. Zamawiający poinformował, iż w konsekwencji uznania odwołania dokona modyfikacji treści SWZ. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 8 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego w postępowaniu stosuje się ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. z 2023 r., poz. 1360). Zgodnie z art. 61 kodeksu cywilnego: „§ 1. Oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. § 2. Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z​ chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią.” W ocenie Odwołującego Zamawiający w dniu 18 lipca 2024 r. przesyłając odpowiedź na odwołanie zawierające oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu złożył ważne oświadczenie. Postępowanie odwoławcze zostało umorzone. Następnie Zamawiający w dniu 30 lipca 2024 r. dokonał modyfikacji treści SW Z. Jednak zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wykonał czynności zgodnie z żądaniem w odwołaniu z dnia 1 lipca 2024 r., a ponadto wprowadzone zmiany są pozorne. Dokonanie modyfikacji SW Z w sposób jaki uczynił to Zamawiający nie może być uznane za wykonanie ciążących na nim obowiązków. Uwzględnienie zarzutów odwołania w całości rodzi skutki określone w art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: „1. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.” Przepis nakłada na zamawiającego obowiązek w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania w całości, w sposób jednoznaczny konkretne obowiązki. Tym samym Zamawiający zobowiązany był do wykonania czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem Odwołującego. Zamawiający nie może dokonywać analizy dopiero po uwzględnieniu odwołania, a​ następnie wprowadzać zmian w SW Z, które uznaje za właściwe. Zamawiający uwzględniając odwołanie w całości oznacza, że Zamawiający w pełni podzielił stanowisko prezentowane przez Odwołującego. Tym samym Zamawiający uznał wskazane w nim żądania za zgodne z ustawą Pzp i zgodne przede wszystkim z jego uzasadnionymi, obiektywnymi potrzebami. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający po wniesieniu odwołania nie był zmuszony do podejmowania działań polegających na uwzględnieniu wszystkich zarzutów odwołania, mógł uwzględnić odwołanie w części. Zamawiający, jako podmiot profesjonalny, musi być świadomy, że złożenie oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości rodzi skutki polegające na ustawowym obowiązku wykonania określonych czynności w postępowaniu zgodnych z​ żądaniem wskazanym w uwzględnionym odwołaniu (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2024 r., sygn. akt KIO 1499/24) Odwołujący wskazał, że dokonanie modyfikacji SW Z w sposób sprzeczny z żądaniami wskazanymi w odwołaniu z 1 lipca 2024 r. stanowi zmianę oświadczenia woli Zamawiającego w stosunku do oświadczenia wskazanego w piśmie procesowym z dnia 18 lipca 2024 r., co jest sprzeczne z postanowieniami ustawy Pzp. Działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne, bowiem w każdym postępowaniu Zamawiający mógłby uwzględniać odwołanie w całości, a następnie nie wykonywać czynności zgodnych żądaniem w odwołaniu. Takie działanie prowadziłoby do braku możliwości ustalenia treści SW Z lub brak możliwości badania postanowień SW Z o zgodność z przepisami prawa, gdyż uwzględniając odwołanie Izba nie prowadzi sporu pomiędzy stronami. Treść oświadczenia woli Zamawiającego była w pełni zrozumiała dla Odwołującego, prowadziła do uznania odwołania w całości, a więc zarówno postawionych w nich żądań, jak i​ zarzutów. Odwołujący po uwzględnieniu odwołania przez Zamawiającego w całości oczekiwał, że jego żądania zostaną uwzględnione w dokumentacji postępowania w całości co umożliwi mu złożenie ważnej oferty w postepowaniu, w tym celu Odwołujący wniósł odwołanie na pierwotny SW Z, zainwestował czas i pieniądze w analizę dokumentacji, a następnie wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Zarzut 1 odwołania Zamawiający w pełni uwzględnił zarzut dotyczący warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz braku konieczności odbycia wizji lokalnej. Odwołujący wnosił o uregulowanie przez Zamawiającego, że wymaga złożenia przedmiotowych środków dowodowych: 1)deklaracja właściwości użytkowych, 2)pełne raporty z badań oczyszczalni wydane przez jednostkę notyfikowaną przeprowadzającą badania, potwierdzające zgodność oferowanych urządzeń z normą PN-EN 12566-3:2005+ A2:2013, w tym: raport z badania efektywności oczyszczania, wodoszczelności, wytrzymałości konstrukcyjnej, trwałości oraz dokumenty wynikające z ww. normy w zakresie badania reakcji na ogień, 3)DTR urządzeń wraz z rysunkami, instrukcją montażu i eksploatacji oraz uregulowanie postanowień w Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczących skutków niezłożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą. Natomiast Zamawiający dokonał zmian w dniu 30 lipca 2024 r. dodając w Rozdziale XVIII pkt. 1 ppkt. 8 o następującej treści: „3. W rozdziale XVIII pkt. 1 SWZ Zamawiający dodaje ppkt. 8 o następującej treści: 8) przedmiotowe środki dowodowe Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych, tj.: a)deklaracja właściwości użytkowych oferowanych oczyszczalni b)DTR urządzeń wraz z rysunkami, instrukcją montażu i eksploatacji Zamawiający wskazuje, że stosownie do treści art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe okażą się niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie.” Powyższe nie jest zgodne z treścią żądania w uwzględnionym zarzucie. Zamawiający nie uwzględnił żądania Odwołującego, w zakresie dotyczącym konieczności przedłożenia pełnych raportów z badań oczyszczalni wydanych przez jednostkę notyfikowaną przeprowadzającą badania, potwierdzające zgodność oferowanych urządzeń z normą PNEN 12566-3:2005+ A2:2013, w tym: raportu z badania efektywności oczyszczania, wodoszczelności, wytrzymałości konstrukcyjnej, trwałości oraz dokumentów wynikające z​ normy w zakresie badania reakcji na ogień. Zamawiający dokonując modyfikacji w zakresie wymagania złożenia przedmiotowych środków dowodowych doprowadził do tego, że dodane postanowienia SW Z nadal są sprzeczne z postanowieniami pkt. 1.1 SW TiORB (str. 3): bowiem: „do ofert należy dołączyć Deklarację Właściwości Użytkowych CE wystawioną przez producenta na podstawie dokonanych badań przez jednostkę notyfikowaną sporządzoną zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady UE Nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r., ustanawiającym zharmonizowane warunki wprowadzenia do obrotu wyrobów budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady 389/106/EW G (Dz. U. Unii Europejskiej z dnia 4 kwietnia 2011 r. L 88/5) i​ obowiązującymi przepisami krajowymi oraz raport zbiorczy wydany przez jednostkę notyfikowaną przeprowadzającą badania, zawierający wszystkie szczegółowe, wartościowe wyniki badań na zgodność z normą PN-EN 12566-3 (lub równoważną) oraz DTR urządzeń wraz z rysunkami, instrukcją montażu i eksploatacji.” Ponadto, Zamawiający dokonując modyfikacji pkt. 1.1. STWiORB w zakresie opisania parametrów równoważności wskazał również, że w zakresie wykazania maksymalnego zużycia energii elektrycznej podczas badania efektywności oczyszczania zgodnie z normą ​ N-EN 125663:2005+A2:2013 musi być wykazane w raporcie z badań. P Dokonane modyfikacje SW Z w zakresie przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych, powodują, że warunek udziału w postępowaniu jest nieprecyzyjny, niespójny oraz przede wszystkim nadal wewnętrznie sprzeczny. Odwołujący wnosi więc o: • wykonanie oświadczenia woli Zamawiającego zgodnie z całością żądania z zarzutu I.2 uwzględnionego odwołania z dnia 1 lipca 2024 r. o treści: „wnosimy o uregulowanie przez Zamawiającego, że wymaga złożenia przedmiotowych środków dowodowych: 1)deklaracja właściwości użytkowych, 2)pełne raporty z badań oczyszczalni wydane przez jednostkę notyfikowaną przeprowadzającą badania, potwierdzające zgodność oferowanych urządzeń z normą PN-EN 12566-3:2005+ A2:2013, w tym: raport z badania efektywności oczyszczania, wodoszczelności, wytrzymałości konstrukcyjnej, trwałości oraz dokumenty wynikające z ww. normy w zakresie badania reakcji na ogień, 3)DTR urządzeń wraz z rysunkami, instrukcją montażu i eksploatacji. oraz uregulowanie postanowień w Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczących skutków niezłożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą.” Zarzut 2 odwołania Zamawiający w dniu 30 lipca 2024 dokonał modyfikacji SW Z, która nie jest w całości zgodna z zakresem żądań, jakie uwzględnił Zamawiający odwołaniu z dnia 1 lipca 2024 r. Treścią żądania uwzględnionego zarzutu II.2.1) było: • Wnosimy o zmianę ww. treści dotyczącej wymaganej technologii oczyszczania dla urządzeń równoważnych poprzez nadania następującego brzmienia: „Technologia oczyszczania ścieków – każda technologia zgodna z normą PNEN 12566-3:2005+ A2:2013.” Dokonana przez Zamawiającego w dniu 30 lipca 2024 r. modyfikacja SWZ ​ przedstawia się następująco: w „Dopuszcza się równoważne, oczyszczalnie ścieków pracujące w technologii złóż obrotowych”. Zdaniem Odwołującego w zakresie technologii oczyszczania urządzenia, Zamawiający nie wykonał czynności określonej w żądaniu wskazanym przez Odwołującego ​ uwzględnionym odwołaniu z dnia 1 lipca 2024 r. w Zgodnie z wiedzą i doświadczeniem Odwołującego, dokonana modyfikacja jest nieuzasadniona, a potrzeby Zamawiającego w zakresie wykonania przydomowych oczyszczalni ścieków mogą zostać zaspokojone również w przypadku dopuszczenia innych technologii oczyszczania ścieków. Odwołujący wnosił o: • wykonanie oświadczenia woli Zamawiającego zgodnie z całością żądania z zarzutu II.2.1) w uzasadnieniu uwzględnionego odwołania z dnia 1 lipca 2024 r. o treści: „Wnosimy o zmianę ww. treści dotyczącej wymaganej technologii oczyszczania dla urządzeń równoważnych poprzez nadania następującego brzmienia: „Technologia oczyszczania ścieków – każda technologia zgodna z normą PN-EN 12566-3:2005+ A2:2013.” Zarzut II.2.2) uwzględnionego odwołania - materiału wykonania zbiornika. Treścią żądania uwzględnionego zarzutu było: „Wnosimy o zmianę załącznika w zakresie wykonania zbiornika poprzez nadanie mu następującej treści: „Zbiornik wykonany z GRP lub innego materiału zgodnego z normą PN-EN 125663:2005+A2:2013, o konstrukcji zgodnej z ww. normą.” Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ w dniu 30 lipca 2024 r. w następujący sposób: „Dopuszcza się równoważne, oczyszczalnie ścieków zbudowane na bazie monolitycznego zbiornika z GRP lub stali nierdzewnej”. Wprowadzona modyfikacja nie jest zgodna z żądaniem Odwołującego. Zamawiający również w zakresie tego zarzutu nie wykonał czynności określonej w żądaniu uwzględnionego odwołania i nie dokonał zmian polegających na wprowadzeniu postanowień dotyczących materiału wykonania zbiornika. Zamawiający ponownie dopuścił te same dwa rodzaje materiałów, z których może być wykonany zbiornik, co skutkuje nadal naruszeniem przepisów ustawy Pzp, w tym nie poszerza to kręgu potencjalnych wykonawców ani oferowanych oczyszczalni, ponieważ na rynku nie ma dostępnych urządzeń w wymaganej technologii złóż obrotowych i wykonanych ze stali nierdzewnej. Jest to więc równoważność pozorna. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z pkt. 6.5 normy PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 materiał z którego może być wykonana oczyszczalnia – to m.in polietylen, polipropylen, stal, beton. Odwołujący wnosił o: • wykonanie oświadczenia woli Zamawiającego zgodnie z całością żądania z zarzutu II.2.2) uwzględnionego odwołania o treści: „Wnosimy o zmianę załącznika w zakresie wykonania zbiornika poprzez nadanie mu następującej treści: „Zbiornik wykonany z GRP lub innego materiału zgodnego z normą PN-EN 125663:2005+A2:2013, o konstrukcji zgodnej z ww. normą.” Zarzutu II.2.3) uwzględnionego odwołania - braku możliwości zastosowania sprężarek. Treścią żądania uwzględnionego zarzutu było: „Wnosimy o usunięcie postanowienia określonego na str. 5 STWiORB: „(zabrania się stosowania oczyszczalni wyposażone w sprężarki)”. Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ w następujący sposób: „Dopuszcza się jako równoważne, oczyszczalnie ścieków, które nie są wyposażone ​ dmuchawy napowietrzające (sprężarki).” w Zamawiający tylko pozornie dokonał czynności wykreślenia żądania Odwołującego wskazanego w uwzględnionym odwołaniu. Zamawiający pomimo deklaracji o uwzględnieniu zarzutu, nie wykonał czynności określonej w żądaniu uwzględnionego odwołania. Zamawiający ponownie wprost wykluczył urządzenia wyposażone w sprężarki. ​W ocenie Odwołującego, rozwiązanie technologiczne ma tutaj znaczenie drugorzędne, ponieważ Zamawiający powinien oczekiwać po prostu wykonania robót budowlanych polegających na budowie przydomowych oczyszczalni ścieków w miejscowościach na terenie Gminy Promna. Odwołujący wnosił o: wykonanie oświadczenia woli Zamawiającego zgodnie z całością żądania z zarzutu II.2.3) uwzględnionego odwołania z dnia 1 lipca 2024 r. o treści: „Wnosimy o usunięcie postanowienia określonego na str. 5 STWiORB: „(zabrania się stosowania oczyszczalni wyposażone w sprężarki)” Zarzut II.2.4) uwzględnionego odwołania – maksymalna mocy urządzeń. Treścią żądania uwzględnionego zarzutu było: „Wnosimy o zmianę postanowienia wskazanego na str. 5 STWiORB w zakresie maksymalnej mocy poprzez nadanie następującej treści: „Maksymalne zużycie energii elektrycznej podczas badania efektywności oczyszczania zgodnie z normą PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 dla testowanej oczyszczalni ścieków, wykazane w raporcie z badań – 1 kW na dobę.”. Natomiast Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ w następujący sposób: „Maksymalne zużycie energii elektrycznej podczas badania efektywności oczyszczania zgodnie z normą PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 dla testowanej oczyszczalni ścieków, wykazane w raporcie badań – 1,5 Kwh na dobę.” Powyższe nie jest zgodne z treścią żądania w uwzględnionym odwołaniu. Zamawiający pomimo deklaracji o uwzględnieniu również tego zarzutu, nie wykonał czynności z dnia 1 lipca 2024 r. Tak wprowadzona zmiana powoduje większe zużycie energii, co nie jest ekonomicznie uzasadnione, biorąc pod uwagę użytkowanie przydomowych oczyszczalni ścieków. Odwołujący wnosił o: wykonanie oświadczenia woli Zamawiającego zgodnie z całością żądania z zarzutu II.2.4) uwzględnionego odwołania z dnia 1 lipca 2024 r. o treści: „Wnosimy o zmianę postanowienia wskazanego na str. 5 STWiORB w zakresie maksymalnej mocy poprzez nadanie następującej treści: „Maksymalne zużycie energii elektrycznej podczas badania efektywności oczyszczania zgodnie z norma PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 dla testowanej oczyszczalni ścieków, wykazane w raporcie z badań – 1 kWh na dobę.” Zarzut II.2.6) uwzględnionego odwołania - parametry określone w tabeli wskazanych na str. 5 STWiORB. Treścią żądania uwzględnionego zarzutu było: „Wniosek Wykonawcy: • Wnosimy o usunięcie tabeli na str. 5 STWiORB w całości oraz zobowiązanie Zamawiającego do podania wymaganego poziomu nasypu oraz poziomu wód gruntowych.” Zamawiający dokonując modyfikacji tylko częściowo dokonał zmian zgodnie z​ żądaniem Odwołującego. Zamawiający co prawda usunął, w całości tabelę znajdującą się na str. 5 STWiORB, ale nie wykonał czynności w zakresie podania wymaganego poziomu nasypu oraz poziomu wód gruntowych. Tak zmieniona treść jest niezgodna z żądaniem zawartym w odwołaniu z​ dnia 1 lipca 2024 r. Konieczność podania wymaganego poziomu nasypu oraz poziomu wód gruntowych, które podaje się w deklaracji właściwości użytkowych jest niezbędna do prawidłowego sporządzenia oferty. Odwołujący wnosił o: wykonanie oświadczenia woli Zamawiającego zgodnie z całością żądania z zarzutu II.2.6) przez wprowadzenie postanowienia o treści: „Wniosek Wykonawcy: • Wnosimy o usunięcie tabeli na str. 5 STWiORB w całości oraz zobowiązanie Zamawiającego do podania wymaganego poziomu nasypu oraz poziomu wód gruntowych.” Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk pisemnych Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień po żadnej ze Stron. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Zamawiający zauważył, że dokonuje uwzględnienia zarzutów odwołania, a nie żądań odwołania. W doktrynie i orzecznictwie nie budzi wątpliwości, iż zamawiający dokonując czynności w postępowaniu może wykraczać poza zakres okoliczności wskazanych ​ zarzutach odwołania, weryfikować każdą okoliczność, nawet jeżeli ostatecznie wynik czynności nie będzie w pełni w odpowiadał żądaniom uwzględnionego odwołania. W dniu 30 lipca 2024 roku Zamawiający zmodyfikował treść dokumentów zamówienia w ten sposób, że usunął ze STWiORB (str. 5) wymagania co do warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, pozostawiając wyłącznie wymagania z SW Z, czym usunął zarzucaną przez Odwołującego sprzeczność podnoszoną w zarzucie 1 uwzględnionego odwołania. Następnie Zamawiający dokonał modyfikacji poprzez dodanie do SW Z wykazu przedmiotowych środków dowodowych wraz z regulacją art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Usunięto również sprzeczność zapisów SW Z w zakresie wizji lokalnej. W przypadku zarzutów odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia oraz określenie kryteriów równoważności, a także określenia parametrów wymaganego urządzenia, Zamawiający dokonał modyfikacji STWiORB, gdzie wykreślił bądź zmienił część zapisów oraz dodał kryteria równoważności. Zamawiający opublikował na stronie prowadzonego postępowania zaktualizowaną treść STWiORB po zmianach. To, że Zamawiający dokonał modyfikacji w inny sposób niż wskazywał to Odwołujący nie powoduje automatycznego uznania, że wniesione przez Odwołującego odwołanie powinno zostać uwzględnione w chwili obecnej. Zamawiający nie jest bowiem związany żądaniami wniesionego odwołania, a zarzutami i w tym zakresie Zamawiający uwzględniając zarzuty odwołania z dnia 1 lipca 2024 roku dokonał stosownych modyfikacji. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to on kształtuje zapisu dokumentów zamówienia, a nie Odwołujący (KIO 2804/12, KIO 162/24, KIO 286/22). Odwołujący musi postawić skuteczne zarzuty i twierdzenia co do aktualnych zapisów dokumentacji zamówienia, w których upatruje wadliwości. Realnie takich twierdzeń nie przytoczono, bowiem Odwołujący poprzestał na wskazywaniu, że Zamawiający nie dokonał modyfikacji SW Z tak jak żądano tego w odwołaniu z dnia 1 lipca 2024 roku, a nie postawił żadnych zarzutów i merytorycznego uzasadnienia dlaczego dokonane modyfikacje miałyby być sprzeczne z przepisami ustawy Pzp. Zarzut nr 1 Co do nie ujęcia w katalogu przedmiotowych środków dowodowych „pełnych raportów z badań oczyszczalni wydanych przez jednostkę notyfikowaną przeprowadzającą badania, potwierdzających zgodność oferowanych urządzeń z normą PN-EN 12566-3:2005+ A2:2013, w tym: raport z badania efektywności oczyszczania, wodoszczelności, wytrzymałości konstrukcyjnej, trwałości oraz dokumenty wynikające z ww. normy w zakresie badania reakcji na ogień” Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, z​ jakiego powodu Zamawiający miałby żądać tego typu dokumentu w postępowaniu. Zamawiający nie wymaga przedłożenia takiego dokumentu, bowiem będzie badał przedmiot zamówienia na podstawie deklaracji właściwości użytkowych oferowanych oczyszczalni oraz DTR urządzeń wraz z rysunkami, instrukcją montaż i eksploatacji. Zamawiający nie potrzebuje pełnego raportu z badań, a Odwołujący nie przedstawił nawet jednego argumentu (ani w tym odwołaniu, ani w odwołaniu z dnia 1 lipca 2024 roku), dlaczego Zamawiający miałby takiego raportu wymagać. W konsekwencji, zarzut ten podlega oddaleniu, bowiem nie został skonkretyzowany, ani uzasadniony, dlaczego Zamawiający miałby żądać akurat takiego dokumentu jak wskazał Odwołujący. Zakres przedmiotowych środków dowodowych określa Zamawiający, takie prawo daje mu bowiem ustawodawca, a zatem brak jest jakichkolwiek przepisów wskazujących na to, ze wykonawca może kształtować prawo co do katalogu wymaganych w SW Z dokumentów. Odwołujący zarzucał także, że dokonując modyfikacji w zakresie wymagania złożenia przedmiotowych środków dowodowych Zamawiający doprowadził do tego, że dodane postanowienia SW Z są sprzeczne z postanowieniami pkt. 1.1 SW TiORB (str. 3) oraz, że Zamawiający dokonując modyfikacji pkt. 1.1. STWiORB w zakresie opisania parametrów równoważności wskazał również, że w zakresie wykazania maksymalnego zużycia energii elektrycznej podczas badania efektywności oczyszczania zgodnie z normą PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 musi być wykazane w raporcie z badań W odniesieniu do tego zarzutu Zamawiający w dniu 14 sierpnia 2024 roku dokonał zmiany treści SW Z w ten sposób, że usunął sprzeczność pomiędzy treścią SW Z a treścią STWiORB w następujący sposób, że usunął z załącznika 5.3. SW Z – SW TiORB z pkt. 1.1 odpowiednie postanowienia o konieczności dołączenia do oferty Deklaracji Właściwości Użytkowych CE. W konsekwencji jedynymi żądanymi przedmiotowymi środkami dowodowymi są te wymienione w Rozdziale XVIII pkt 1 ppkt 8 SWZ. Zarzut nr 2 W zakresie części zarzutu odnoszącego się do technologii oczyszczania, Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, dlaczego Zamawiający miałby dopuścić inną technologię wykonania zamówienia, niż opisana w dokumentacji technologia zbóż obrotowych. To na Odwołującym leży obowiązek udowodnienia naruszenia przepisów ustawy Pzp. Odwołujący zaś nie podjął nawet próby wykazania, że technologia, której dopuszczenia oczekuje jest technologią lepszą od tej wymaganej, czy też jakie argumenty mają przemawiać za „zmuszeniem” Zamawiającego do zmiany wymaganej technologii. Odwołujący wnioskuje o dopuszczenie do postępowania każdej technologii zgodnej z​ normą – nie wskazując nawet jaką technologią dysponuje sam Odwołujący. Zamawiający nie wie zatem nawet jakie konkretnie rozwiązanie miałoby być dopuszczone, bowiem Odwołujący nigdzie tego nie skonkretyzował i nie wykazał, że technologia, którą chce zaoferować nie może zostać zaoferowana w tym postępowaniu. Zamawiający nie ma obowiązku dopuszczania każdej technologii zgodnej z normą. Zamawiający przed wszczęciem postępowania dokonał szczegółowej analizy potrzeb dotyczących przedmiotu zamówienia i wybrał takie rozwiązanie, które jest najefektywniejsze. Nie każda technologia zgodna z normą ma te same właściwości i jest tak samo dobra. ​ ramach wszystkich dopuszczonych technologii są technologie lepsze i gorsze – W a​ Zamawiający zdecydował się na tę lepszą. Opis przedmiotu zamówienia w szczególności ​ zakresie technologii oczyszczania jest wynikiem analizy i odpowiada potrzebom zarówno Zamawiającego, jak i przede w wszystkim użytkowników, dla których przedmiotowe oczyszczalnie będą zainstalowane. Zamawiający podejmując decyzję o wyborze technologii złoża obrotowego kierował przede wszystkim następującymi kryteriami: awaryjność oczyszczalni, budowa (​ ze szczególnym zwróceniem uwagi na prostotę budowy, co znacznie zminimalizuje ryzyko powstawania awarii oraz będzie miało przełożenie na zasady konserwacji oraz utrzymania oczyszczalni przez użytkowników końcowych), energochłonność (co ma przełożenie na koszty eksploatacji), zasady użytkowania i konserwacji. Decydując się wybór technologii złoża obrotowego Zamawiający kierował się tym, że uzyskał informację od specjalistów oraz użytkowników różnego typu rozwiązań o ich cechach, awaryjności i tym podobne. Zamawiający zdecydował że nie chce dopuścić rozwiązania pracującego w technologii niskoobciążonego osadu czynnego wspomaganego złożem biologicznym, gdzie proces oczyszczania zachodzi przy użyciu sprężonego powietrza podawanego do układu przez dmuchawy/sprężarki. Jest to bowiem rozwiązanie, w którym zanotowano częste awarie, głównie jeśli chodzi właśnie o awarie sprężarek czy silników. W odróżnieniu od zdecydowanej większości rozwiązań na polskim rynku, oczyszczalnie ze złożami obrotowymi nie są̨ wyposażone w takie elementy jak: sprężarki, dyfuzory, elektrozawory, filtry itd. W rzeczywistości jedynym elementem elektrycznym ​ oczyszczalni jest prosty silnik elektryczny o niewielkiej mocy. Dodatkowo, z uwagi, iż oczyszczalnie dedykowane są w użytkownikom będącymi mieszkańcami gminy, istotne są takie parametry jak energochłonność (zużycie energii), zasady eksploatacji oraz serwisowania zainstalowanych urządzeń. Na rynku istnieje co najmniej kilku producentów oczyszczalni pracujących ​ referencyjnej technologii. W odwołaniu z dnia 1 lipca 2024 roku Odwołujący zarzucał jakoby opis przedmiotu w zamówienia wskazywał na konkretnego producenta oczyszczalni, tj. Bioset. Nie jest to jednak prawda, bowiem Zamawiający wskazuje również na następujących producentów, których produkty mogą być zaoferowane w tym postępowaniu to co najmniej również Kingspan i Halson. W zakresie materiału wykonania zbiornika Zamawiający również w tym aspekcie wskazał na zbiornik o najlepszych parametrach jakościowych, wytrzymałościowych i​ gwarancyjnych. Odwołujący nie przedstawił ani jednego argumentu wskazującego na zasadność zmiany SW Z, tj. wykazującego że inne materiały są równie dobre czy chociaż równoważne do tych opisanych przez Zamawiającego. Zamawiający dokonując wyboru materiału kierował się informacjami o właściwościach użytkowych różnego typu materiałów. To, że producent danego rozwiązania preferuje zbiornik betonowy, nie może stanowić argumentu za zmianą SW Z, bowiem nie może stanowić przesłanki do zmiany SW Z żądanie obniżenia jakości przez Zamawiającego i dostosowanie wymagań do oczekiwań Wykonawcy. Dla niewykonania żądania braku możliwości zastosowania sprężarek Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, dlaczego Zamawiający miałby dopuścić inne rozwiązania niż te które opisał w dokumentacji zamówienia – podczas gdy to na Odwołującym ciąży obowiązek udowodnienia swoich twierdzeń. Zamawiający zna inne rozwiązania, jak np. te pracujące w technologii niskoobciążonego osadu czynnego wspomaganego złożem biologicznym, gdzie proces oczyszczania zachodzi przy użyciu sprężonego powietrza podawanego do układu przez dmuchawy/sprężarki i posiada wiedzę, że jest to rozwiązanie, w którym notuje się awarie, głównie właśnie, jeśli chodzi sprężarki. Mając zatem na uwadze obawy związane z awariami, Zamawiający przeanalizował jakość oczyszczalni pod względem awaryjności w innych gminach, gdzie zauważalne są liczne usterki sprężarki i wyeliminował to rozwiązanie z​ postępowania. W przypadku maksymalnej mocy urządzeń podano, że zmianą z dnia 14 sierpnia 2024 roku Zamawiający zmienił treść dokumentacji zamówienia w następujący sposób: „2. Zamawiający usuwa z treści załącznika nr 5.3 do SW Z – STWiORB z pkt 1.1. z części Parametry równoważności postanowienie zgodnie z którym maksymalne zużycie energii elektrycznej ma być wykazane w raporcie z badań”. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnia, że maksymalna moc wynosi 1,5 kWh na dobę, z tym zastrzeżeniem, że Zamawiający dopuszcza oczyszczalnie o mniejszym zużyciu energii, czy Zamawiający poszerza konkurencyjność niniejszego postępowania”. Zamawiający wskazał zatem, że dopuszcza maksymalną moc zarówno na poziomie wnioskowanym przez Odwołującego, tj. 1 kWh na dobę, jak i wyższą, tj. maksymalnie 1,5 kWh na dobę. Odwołujący nie wskazał w czym upatruje rzekomego naruszenia przepisów ustawy Pzp w zakresie tego zapisu, przez co Zamawiającemu trudno jest odnieść się do tego zarzutu, skoro parametr wnioskowany przez Odwołującego jest dopuszczony. Odnośnie do zarzutu podania wymaganego poziomu nasypu oraz poziomu wód gruntowych, Zamawiający wskazał, że w dniu 14 sierpnia 2024 roku wypełnił żądanie odwołania w tym zakresie bowiem doprecyzował wymagania w następujący sposób: Podsumowując, zdaniem Zamawiającego we wniesionym odwołaniu brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego postawionych zarzutów. Stosownie do treści art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w odwołaniu powinno znaleźć się wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. W sprawie poza formalnym postawieniem zarzutów nie znalazło się żadne uzasadnienie w czym i dlaczego Odwołujący upatruje naruszenia przepisów ustawy Pzp. Odwołujący zdaje się twierdzić, że samo wskazanie, że jakieś postanowienie narusza konkurencyjność postępowania wystarczy – podczas gdy to na Odwołującym leży ciężar wykazania, że tak faktycznie jest. Uzasadnienie odwołania nie daje nam żadnych informacji ​ czym upatrywane są naruszenia, jakie rozwiązania nie zostały dopuszczone, jakie rozwiązanie chciałby zaoferować w Odwołujący i czy jest ono tak samo dobre, bądź lepsze niż to opisane przez Zamawiającego, a także czy przy jego użyciu możliwe jest spełnienie celu niniejszego postępowania. Brak takich informacji we wniesionym odwołaniu powoduje, że odwołanie jest czysto blankietowe i nie może zostać uwzględnione. W tym zakresie należy wskazać, że jakakolwiek argumentacja przedstawiona po wniesieniu odwołania czy na rozprawie będzie spóźnione. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie wiernie przytoczono zapisy dokumentów z​ postępowania, nie zachodzi potrzeba ich przywoływania ponownie. Biorąc poczynione ustalenia pod uwagę Izba uznała, że odwołanie w całości podlega oddaleniu. Izba podziela stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że modyfikacja przez Zamawiającego dokumentów postępowania w sposób nieco odmienny niż wynikało to z żądań uprzednio uwzględnionego odwołania, nie powoduje automatycznie konieczności uwzględnienia obecnie złożonego środka ochrony prawnej. Zgodnie z art. 522 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego ​ całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu w niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak celnie podkreślono w odpowiedzi na odwołanie uwzględnienie przez Zamawiającego odnosi się do zarzutów. Obowiązek wykonania żądań odwołania musi zatem być postrzegany w odniesieniu do podniesionych w konkretnym odwołaniu zarzutów. Zamawiający ma prawo przeanalizować, czy żądania odwołania są zgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, czy nie naruszają innych ustawowych obowiązków nałożonych na zamawiającego, wreszcie czy zrealizowany zostanie cel postępowania o​ udzielenie zamówienia, tj. zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, która nie będzie obarczona żadną wadą. Samo uwzględnienie zarzutów ma charakter czynności formalnej. Na tym etapie postępowania odwoławczego nie dochodzi do sporu merytorycznego. Postępowanie kończy wydanie postanowienia o jego umorzeniu. Skutkiem podjęcia przez zamawiającego decyzji o uwzględnieniu zarzutów odwołania jest wykonanie czynności, do których te zarzuty się odnosiły. Jednocześnie Wykonawca ma prawo ponownego zaskarżenia czynności, jeśli w jego ocenie ich wykonanie nie odpowiada żądaniom, które ujęto w uwzględnionym odwołaniu lub uważa, że czynności tych w ogóle nie wykonano. Wykonawca nie jest więc pozbawiony ochrony prawnej. Ewentualne zaniechanie zamawiającego w tym zakresie daje wykonawcom możliwość ponownego wniesienia odwołania i ponownego zakwestionowania określonych czynności zamawiającego, ​ a odwołanie w tym zakresie podlega merytorycznemu rozpatrzeniu przez Izbę. Wówczas następuje moment, w którym Strony zaprezentować powinny merytoryczne stanowisko, a Izba dokonać powinna wyboru, które z tych stanowisk uważa za prawidłowe. Dostrzeżenia i podkreślenia jednak wymaga, iż nowe odwołanie powinno podnosić zarzuty merytoryczne, oparte o przepisy ustawy, w rozpoznawanym przypadku odnoszące się do kształtowanej treści SW Z i OPZ. Kwestia prawidłowości tych czynności może podlegać ocenie Izby, ale pod kątem ich zgodności z przepisami prawa określającymi obowiązki zamawiającego odnoszące się do danych czynności (z materialnoprawnymi normami zawartymi w ustawie), nie zaś tylko art. 522 ustawy Pzp. Tego zaś Odwołujący zaniechał ​ przedmiotowej sprawie, ograniczając się do zwięzłego przytoczenia zarzutów z uprzednio uwzględnionego odwołania i w żądania, by Zamawiający wprowadził do dokumentów postępowania zapisy wprost odpowiadające żądanym w poprzednim odwołaniu. Praktycznie żaden z zarzutów nie zawiera merytorycznego uzasadnienia, dlaczego zdaniem Odwołującego zapisy SW Z, w tym OPZ naruszają przepisy ustawy Pzp i zasady prowadzenia postępowania. Odwołujący nie przedstawił żadnej merytorycznej argumentacji, nie złożył materiału dowodowego, z którego wynikałoby, że opis przedmiotu zamówienia jest niezgodny z art. 99 ustawy Pzp, narusza zasadę uczciwej konkurencji, preferuje jakiś jeden podmiot, bądź też uniemożliwia złożenie oferty Odwołującemu. Choć Odwołujący w podstawie prawnej przywołał merytoryczne przepisy związane z wymaganiem przedmiotowych środków dowodowych, czy też odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia, to w uzasadnieniu tych zarzutów skoncentrowano się jedynie na treści żądań uwzględnionego odwołania i treści czynności wykonanej przez Zamawiającego. Odwołujący nie odnosi się w zarzutach do merytorycznego zakresu wykonanych czynności, nie objaśnia w czym upatruje ich niezgodności z przepisami ustawy Pzp i zasadami prowadzenia postępowania, a skupia się na formalnym brzmieniu SW Z. W tym kontekście przypomnienia wymaga, iż złożenie odwołania na nieprawidłowe wykonanie czynności bądź ich niewykonanie w wyniku uprzedniego uwzględnienia wcześniejszego odwołania, jest momentem zaistnienia merytorycznego sporu przed Izbą. W opozycji do stanowiska Odwołującego, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie szczegółowo uzasadnił podjęte decyzje w przypadku każdego z zarzutów. Zamawiający przedstawił potrzeby mieszkańców, którymi się kierował, nawiązał do przeprowadzonej przed ogłoszeniem postępowania analizy dostępnych na rynku urządzeń, cech tych urządzeń, ich awaryjności. Wskazał również, że opis przedmiotu zamówienia został dokonany na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej, przez podmiot również wyłoniony w trybie postępowania ustawy Pzp. Zamawiający uwzględniając odwołanie uprawniony jest do wzięcia pod uwagę innych okoliczności, które dotychczas pominął. Zamawiający wyjaśnił, że podstawą uwzględnienia odwołania była w jego ocenie konieczność uporządkowania zapisów SWZ, w tym w części ​ zakresie poruszanym w złożonym wówczas odwołaniu. Przykładem tak dokonanych zmian jest zmiana w rozdziale w XVIII pkt 1 ppkt 8 SW EZ i dostosowanie treści załącznika nr 5.3 STWiORB. Wykonane czynności ujednoliciły wymagania Zamawiającego co do katalogu podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący niczym nie uzasadnił, że w zakresie wyznaczonego katalogu, konieczne jest również złożenie „pełnego raporty z badań oczyszczalni wydanego przez jednostkę notyfikowaną przeprowadzającą badania, potwierdzające zgodność oferowanych urządzeń z normą PN-EN 12566-3:2005+ A2:2013, w tym: raportu z badania efektywności oczyszczania, wodoszczelności, wytrzymałości konstrukcyjnej, trwałości oraz dokumenty wynikające z ww. normy w zakresie badania reakcji na ogień” W zakresie pozostałych żądanych zmian Odwołujący nie wyjaśnił, dlaczego uważa, że dopuszczone powinno być zaoferowanie każdej technologii zgodnej z normą PN-EN 12566-3:2005+A2:2013, nie wskazał, jaką technologię chce sam zaoferować i dlaczego wobec zapisów SW Z jest to niemożliwe. Ponadto w żądaniu odnoszącym się do zmiany maksymalnej mocy urządzeń, Odwołujący wnosił o zmianę, która de facto jest niekorzystna dla wykonawców. Wprowadzone przez Zamawiającego zapisy, że moc ta może wynosić 1,5 kWh na dobę są korzystniejsze dla wykonawców. Tymczasem Odwołujący żądał obniżenia progu do 1 kWh na dobę. Reasumując, ponownego podkreślenie wymaga, że jak wynika z ugruntowanego stanowiska doktryny i orzecznictwa, art. 522 ust. 1 ustawy Pzp nie może być samodzielną podstawą zarzutów odwołania, a skierowanie zarzutów wobec niewykonania żądań uwzględnionego odwołania wymaga ich merytorycznego uzasadnienia. Izba podziela i​ przyjmuje za własne poglądy wyrażone w wyroku KIO z dnia 7 lutego 2024 roku (KIO 162/24), wyroku KIO z dnia 26 marca 2023 roku (KIO 781/24), wyroku z dnia 4 lutego 2022 roku (KIO 121/22), wyroku z dnia 31 sierpnia 2022 roku (KIO 2128/22), czy też wyroku KIO z dnia 16 stycznia 2020 roku (KIO 2628/19). Natomiast przywołane przez Odwołującego stanowisko wyrażone w orzeczeniu Izby z dnia 24 maja 2024 roku (KIO 1499/24), prezentuje ciekawy, aczkolwiek pogląd odosobniony. Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania i oddaliła odwołanie, nie dopatrując się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16 i 17 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca: ……………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 667/22 WYROK z dnia 24 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2022 r. przez odwołującego: PROTE-TECHNOLOGIE DLA ŚRODOWISKA Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (ul. Franciszka Firlika 26, 60-692 Poznań) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Wołomin (ul. Ogrodowa 4, 05-200 Wołomin), orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz unieważnienie czynności unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy PROTE-TECHNOLOGIE DLA ŚRODOWISKA Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu jako oferty najkorzystniejszej; W pozostałym zakresie odwołanie nie podlega uwzględnieniu; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Gminę Wołomin (ul. Ogrodowa 4, 05-200 Wołomin) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego: PROTE-TECHNOLOGIE DLA ŚRODOWISKA Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (ul. Franciszka Firlika 26, 60-692 Poznań) kwotę 11.777 zł 55 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt siedem złotych pięćdziesiąt pięć groszy) poniesioną tytułem: wpisu od odwołania w kwocie 7.500 zł 00 gr, kosztu dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 626 zł 55 gr oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł i opłaty skarbowej w kwocie 51 zł 00 gr. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 672/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 9 marca 2022 r. przez odwołującego: PROTE-TECHNOLOGIE DLA ŚRODOWISKA Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Wołomin w trybie podstawowym, którego przedmiotem jest „Wykonanie remediacji powierzchni ziemi przy ul. Zielonej i Legionów w Wołominie z.i. pn. „Uporządkowanie i przygotowanie terenu po „Oczyszczalni” przy ul. Legionów i ul. Zielonej w Wołominie”. Numer referencyjny: ZP.271.2.2022. Ogłoszenie zostało opublikowane w BZP pod nr 2022/BZP 00019757/01. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie wobec: - czynności unieważnienia i wyboru oferty Odwołującego dokonanej dnia 22 lutego 2022 r. oraz unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 PZP, - zaniechania podania uzasadnienia prawnego i faktycznego w zakresie zaistniałych podstaw do unieważnienia niniejszego postępowania. Zamawiającemu zarzucił naruszenie przepisów ustawy Pzp: 1. art. 255 pkt 6 PZP - bezpodstawne unieważnienie czynności wyboru oferty Odwołującego dokonanej dnia 22 lutego 2022 r. oraz unieważnienie postępowania pomimo tego, że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2. art. 260 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 2 PZP - bezpodstawne zaniechanie podania uzasadnienia prawnego i faktycznego w zakresie unieważnienia niniejszego postępowania oraz braku wykazania przesłanek uzasadniających unieważnienie postępowania oraz w konsekwencji naruszenie zasady przejrzystości postępowania. W związku z powyższym, wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1. nakazanie unieważnienia przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania oraz unieważnienia czynności unieważnienia czynności wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; przeprowadzenia wszystkich czynności niezbędnych do zawarcia umowy z Odwołującym. 2. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zgodnie z wykazem kosztów (przedstawionych na rozprawie); 3. przeprowadzenie dowodu z dokumentów przywołanych w treści uzasadnienia odwołania. I. Wskazał, że „Odwołujący - mając na względzie brzmienie art. 505 ust. 1 PZP - oświadcza, iż posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) i ubiega się o udzielenie zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Ustawy, to nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami Ustawy oraz nie zaniechałby dokonania czynności, do których dokonania był zobowiązany na podstawie przepisów Ustawy. W konsekwencji, Odwołujący zawarłby umowę o udzielenie zamówienia z Zamawiającym. Wbrew błędnemu stanowisku Zamawiającego czynność wyboru oferty Odwołującego nie powinna zostać unieważniona, a postępowanie również nie powinno zostać unieważnione. Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia oraz osiągnięcia zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji zamówienia (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 PZP. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów Ustawy niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 PZP Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania”. II. (...) III. PRZEBIEG POSTĘPOWANIA O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie remediacji powierzchni ziemi na działkach o nr ew. 226/2, 275/2, 276/3, 276/6, 282/2, 283/2 obręb 0036 przy ul. Zielonej i Legionów w Wołominie w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Uporządkowanie i przygotowanie terenu po „Oczyszczalni” przy ul. Legionów i ul. Zielonej w Wołominie, Nr postępowania: ZP.271.2.2022, zostało wszczęte 14 stycznia 2022 r. Termin składania ofert wyznaczono na dzień 24 stycznia 2022 r. Do wyznaczonego terminu składania ofert zamówienia złożonych zostało dziewięć ofert, w tym oferta Odwołującego. Dowód: ogłoszenie o zamówieniu z dnia 14 stycznia 2022 r., tekst jednolity SWZ z dnia 14 stycznia 2022 r., informacja z otwarcia ofert z dnia 24 stycznia 2022 r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia). W dniu 22 lutego 2022 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Dowód: zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 22 lutego 2022 r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) W dniu 04 marca 2022 r. Zamawiający dokonał czynności unieważnienia czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz unieważnienia postępowania. Dowód: zawiadomienie o unieważnieniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz unieważnieniu postępowania (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) Odwołujący nie zgodził się z czynnością unieważnienia czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz unieważnienia postępowania, wyrazem czego jest wniesione odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. IV. UZASADNIENIE FAKTYCZNE I PRAWNE ZARZUTÓW ODWOŁANIA 1. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 PZP poprzez bezpodstawne unieważnienie czynności wyboru oferty Odwołującego dokonanej dnia 22 lutego 2022 r. oraz unieważnienie postępowania pomimo tego, że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego, przesłanka określona w art. 255 pkt 6 PZP nie zmaterializowała się w toku przedmiotowego postępowania, a w konsekwencji brak było podstaw do jego zastosowania i unieważnienia postępowania. Wskazany w art. 255 PZP katalog okoliczności obligujących do unieważnienia postępowania ma charakter zamknięty i nie może być traktowany rozszerzająco. Należy także wskazać, że instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy, a co za tym idzie przesłanki unieważnienia postępowania nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Zamawiający podejmując czynność unieważnienia postępowania winien udowodnić, iż w zaistniałych okolicznościach faktycznych z których wywodzi podstawę do unieważnienia postępowania brak było możliwości podjęcia innych alternatywnych czynności, umożliwiających dalsze kontynuowanie postępowania. Zgodnie z zawiadomieniem o unieważnieniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz unieważnieniu postępowania, Zamawiający dopiero po dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zorientował się o rozbieżności postanowień w dokumentacji postępowania odnoszących się do kwestii wymogu wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zgodnie z rozdz. XXI ust. 1 SWZ „Zamawiający nie wymaga wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy.”. Zgodnie zaś z § 4 ust. 1 wzoru umowy „Wykonawca wnosi zabezpieczenie należytego wykonania umowy oraz roszczeń z tytułu rękojmi i gwarancji w wysokości 5% wynagrodzenia brutto”. Zgodnie natomiast z pkt 6.5.) ogłoszenia o zamówieniu „Zamawiający wymaga zabezpieczenia należytego wykonania umowy: Tak”. Zamawiający w treści zawiadomienia wskazał również, że usunięcie zaistniałej wady nie jest możliwe, z uwagi na to, że upłynął już termin składania ofert. Zamawiający jako podstawę prawną unieważnienia podał treść art. 255 pkt 6 PZP. W ramach uzasadnienia unieważnienia Zamawiający bardzo lakonicznie powołał się na treść art. 17 ust. 2 PZP oraz wskazał, że „celem każdego postępowania jest zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.”. Ponadto w treści pisma Zamawiający przytoczył dwa orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzające, że Zamawiający ma każdorazowo prawo do korygowania własnych czynności poprzez ich unieważnienie. Zgodnie z art. 255 pkt 6 PZP Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 260 ust. 1 PZP o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie poglądem unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 PZP następuje, jeżeli wystąpią łącznie podane w nim okoliczności, tj. - postępowanie obarczone jest wadą, - wada ta jest niemożliwa do usunięcia, - wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oceniając zaistnienie wymienionych wyżej trzech przesłanek w pierwszej kolejności należy wskazać, że zaistniała rozbieżność nie stanowi wady, a tym bardziej wady istotnej. Treść ogłoszenia o zamówieniu oraz wzoru umowy jest ze sobą zbieżna, jedynie informacja w zakresie zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest w tej kwestii odmienna. Biorąc jednak pod uwagę to, że wymóg złożenia wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy został przewidziany zarówno w dokumencie inicjującym postępowanie tj. w ogłoszeniu o zamówieniu oraz potwierdzony został we wzorze umowy, należy uznać, że postanowienia w tym zakresie były skuteczne. Postanowienie zawarte w SWZ, z kolei należy traktować w tym wypadku jako formalną omyłkę pisarską. Dodać w tym wypadku należy, że w toku postępowania wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu składali wnioski o wyjaśnienie treści specyfikacji warunków zamówienia, przy czym żaden wykonawca nie zadał w przedmiocie omawianej rozbieżności pytania. Oznacza to, że treść dokumentacji postępowania była dla wykonawców jasna. Co więcej, wykonawcy korzystając ze wzoru formularza ofertowego załączonego do dokumentacji musieli oświadczyć zgodnie z ust. 6 lit d wzoru formularza w następujący sposób „Oświadczamy, że załączone do specyfikacji warunków zamówienia Projektowane Postanowienia Umowy zostały przez nas zaakceptowane i zobowiązujemy się, w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na wyżej wymienionych warunkach w miejscu i terminie wyznaczonym przez zamawiającego.”. Oznacza to, że wykonawcy składając ofertę w pełni akceptowali projektowane postanowienia umowy, w tym także postanowienia dotyczące wymogu wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Co więcej, wskazania wymaga fakt, że zaistniała rozbieżność w żaden sposób nie wpływała na treść składanych ofert. Zgodnie z rozdz. VII SWZ termin realizacji zamówienia wynosi 3 miesiące od dnia zawarcia umowy. Powyższe oznacza to, że w przypadku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie pieniężnej jedyny koszt wykonawcy ogranicza się do zamrożenia na okres trzech miesięcy kwoty stanowiącej równowartość 5% ceny ofertowej. Gdyby natomiast wykonawca zdecydował się na wniesienie zabezpieczenia w formie innej niż pieniężna, biorąc pod uwagę okres realizacji umowy koszt wykupu poręczenie lub gwarancji jest marginalny i znikomy. Omawiane uchybienie nie wpłynęło także w żaden sposób na wynik postepowania. Żaden z wykonawców nie został wykluczony z postepowania lub oferta żadnego z wykonawców nie została odrzucona w wyniku przyjęcia nieprawidłowej interpretacji rozbieżnych postanowień zawartych w dokumentacji postępowania. Odnosząc się natomiast do kwestii niemożliwości usunięcia zaistniałej rozbieżności należy wskazać, że na obecnym etapie postępowania nie jest możliwe dokonanie zmiany treści SWZ na podstawie art. 286 ust. 1 PZP . Niemniej celem usunięcia wątpliwości oraz podjęcia dalszych czynności zmierzających do zawarcia umowy, Zamawiający powinien zastosować reguły interpretacyjne, skutkiem których zaistniałe wątpliwości zostałyby wyeliminowane. Jak wskazano wyżej Zamawiający powinien przyjąć stanowisko, iż złożenie zabezpieczenia należytego wykonania umowy było rzeczywiście wymagane. Oceniając kwestię tego czy zaistniałą wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego należy odnieść się do ustawowych przesłanek unieważnienia umowy. Przepis określony w art. 255 pkt 6 PZP powinien być zatem stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ust.1 PZP, który zawiera zamknięty katalog przesłanek unieważnienia umowy. Z kolei w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający powinien wskazać wadę postępowania, wykazać na czym polega, dlaczego nie jest możliwa do usunięcia i wykazać związek przyczynowy pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie określonej przesłanki z art. 457 ust. 1 PZP. Zgodnie z art. 457 ust. 1 PZP umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Zamawiający w treści uzasadnienia unieważnienia postępowania nie odniósł się do żadnej z wymienionych wyżej okoliczności. Jednakże z ostrożności procesowej gdyby w toku postępowania odwoławczego okazało się, że Zamawiający unieważniając postępowanie miał na myśli odwołanie do przytoczonych wyżej przepisów wskazujemy, że żadna z przytoczonych wyżej przesłanek w przedmiotowej sprawie nie znajduje zastosowania. W art. 457 ust. 1 PZP wskazane zostały przypadki rażącego naruszenia przepisów PZP w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia. W sytuacji ich wystąpienia, jeśli nie są spełnione okoliczności, określone w ust. 2, umowa podlega unieważnieniu. Przy czym samo naruszenie przepisów PZP w toku postępowania o udzielenie zamówienia, niekwalifikowane jako jedno z naruszeń określonych w komentowanym przepisie, nie stanowi podstawy do żądania unieważnienia umowy. Odnosząc się do przesłanki opisanej w punkcie pierwszym należy wskazać, że z przepisu wynika wprost, że unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego na jego podstawie dotyczy sytuacji udzielenia z naruszeniem ustawy zamówienia tj. bez zamieszczenia lub publikacji ogłoszenia wszczynającego to postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego. W omawianym przepisie chodzi o jedną przesłankę, obejmującą dwa przypadki tj. brak ogłoszenia wszczynającego postępowanie oraz brak ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, pomimo takiego obowiązku wynikającego z Ustawy. Udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy należy zatem odnosić do braku ww. ogłoszeń. Przemawia za tym także przepis art. 457 ust. 2 pkt 1 PZP, zgodnie z którym nie podlega unieważnieniu umowa zawarta w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, jeżeli Zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z przepisami PZP, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w BZP albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE, co należy odnosić np. do ogłoszenia właściwego dla trybu zamówienia z wolnej ręki. W związku z tym samo ewentualne naruszenie przepisów PZP w toku postępowania o udzielenie zamówienia, które nie może być zakwalifikowane jako jedno z naruszeń określonych w ww. przepisie art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP, nie stanowi podstawy do żądania unieważnienia umowy, czy to ze strony Prezesa UZP, co wynika z art. 459 ust. 1 pkt 2 PZP, czy ze strony wykonawcy, co wynika z art. 460 PZP. W omawianej sprawie opisana okoliczność nie materializuje się. Istotnie bowiem ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 14 stycznia 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00019757/01. W toku postępowania Zamawiający nie dokonywał także żadnych zmian, co oznacza, iż nie powstał wymóg dokonania zmiany ogłoszenia wszczynającego postępowania. Zatem gdyby nawet przyjąć, że zaistniała rozbieżność w zakresie wymogu złożenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy stanowiła naruszenie przepisów Ustawy, to należy stwierdzić, że nie jest to naruszenie Ustawy w rozumieniu art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP. Dodatkowo jak wskazano wcześniej rozbieżność ta nie miała znaczenia dla sporządzenia ofert. Odnosząc się do pozostałych okoliczności wskazanych w art. 457 ust. 1 PZP, zgodnie z punktem drugim wymienionego artykułu umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust.2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577 PZP, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy. Z oczywistych względów przesłanka ta nie znajduje zastosowania w niniejszym postępowaniu gdyż umowa nie została jeszcze zawarta. Przesłanki wskazane w art. 457 ust. 1 pkt 3-5 PZP nie znajdują zastosowania w przedmiotowej sprawie, gdyż niniejsze postępowanie nie jest prowadzone w określonych tam trybach. Mając na uwadze powyższe należy uznać, że żadna ze wskazanych w art. 457 ust. 1 PZP przesłanek nie doprowadziłaby do unieważnienia umowy. Należy również wskazać, że w treści postawionego zarzutu Odwołujący odniósł się także do czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu czynności wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Z uwagi na zaistniałe okoliczności sprawy czynność ta jest ściśle związana z czynnością unieważnienia całego postępowania. Gdyby bowiem Zamawiający nie unieważnił postępowania, to nie dokonałby czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym stwierdzenie niezasadności unieważnienia postępowania powinno skutkować także stwierdzeniem niezasadności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 2. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 260 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 2 PZP poprzez bezpodstawne zaniechanie podania uzasadnienia prawnego i faktycznego w zakresie unieważnienia niniejszego postępowania oraz braku wykazania przesłanek uzasadniających unieważnienie postępowania oraz w konsekwencji naruszenie zasady przejrzystości postępowania. Zgodnie z art. 260 ust. 1 PZP o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Treść zawiadomienia o unieważnieniu postępowania została sformułowana w bardzo lakoniczny sposób. Po analizie zawartej w piśmie treści nie można stwierdzić, iż podane informacje stanowią uzasadnienie prawne i faktyczne w zakresie podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania. W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający powinien wskazać wadę postępowania, wykazać na czym polega, dlaczego nie jest możliwa do usunięcia i wykazać związek przyczynowy pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie określonej przesłanki z art. 457 ust. 1 PZP. Zamawiający w piśmie informującym o unieważnieniu nie uzasadnił z jakich powodów uznał, że dostrzeżona wada postępowania uniemożliwia mu zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na Zamawiającym. Z kolei w piśmie Zamawiający nie poświęcił żadnej uwagi tak istotnej kwestii. Czynność Zamawiającego jaką jest unieważnienie postępowania znosząca cel postępowania (udzielenie zamówienia) winna bezsprzecznie ujmować odwołanie do konkretnych przesłanek przepisów określonych w art. 457 PZP. Zamawiający uzasadniając unieważnienie postępowania na podstawie przepisu art. 255 pkt 6 PZP zarówno w uzasadnieniu prawnym jak i faktycznym podjętej decyzji nie może pominąć związku pomiędzy przepisem art. 255 pkt 6 PZP a art. 457 PZP, bowiem warunkiem skutecznego zastosowania art. 255 pkt 6 PZP jest wykazanie jego powiązania z co najmniej jedną z przesłanek unieważnienia umowy wymienionych w art. 457 PZP. Zamawiający w treści zawiadomienia nie powołał się na żaden przepis prawa wskazany w art. 457 ust. 1 PZP. Z tego też powodu nie można twierdzić, iż Zamawiający podał uzasadnienie prawne unieważnienia postępowania. Zamawiający ponadto w ogóle nie podał przyczyn faktycznych unieważnienia postępowania. W treści analizowanego pisma ograniczono się jedynie do wymienienia rozbieżności zaistniałej w dokumentacji postepowania i stwierdzenie, że na obecnym etapie postępowania nie jest ona możliwa do usunięcia. Zamawiający całkowicie pominął natomiast kwestię tego w jaki sposób rzekoma wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający, w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, takiego powiązania nie wykazał. Nadto w ocenie Odwołującego takie powiązanie w niniejszym postępowaniu nie zachodzi. Umowa zawarta z Odwołującym na podstawie złożonej przez Odwołującego oferty byłaby bowiem całkowicie zgodna z warunkami określonymi w Postępowaniu i wypełniała jego cel. Należy więc stwierdzić, że przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania nie odpowiada chociażby zasadzie przejrzystości postępowania wskazanej w art. 16 pkt 2 PZP. Wykonawcy nie mogą być bowiem stawiani w sytuacji, w której mają się domyślać przyczyn, dla których Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania. Te, zarówno w aspekcie prawnym, jak i faktycznym, powinny być jasno przedstawione w informacji o unieważnieniu postępowania. Służą one bowiem umożliwieniu zweryfikowania prawidłowości takiej czynności. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołujący podał, że wnosi odwołanie wobec: a) czynności unieważnienia i wyboru oferty Odwołującego dokonanej dnia 22 lutego 2022 r. oraz unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp; b) zaniechania podania uzasadnienia prawnego i faktycznego w zakresie podstaw do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z naruszeniem art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 tej ustawy. W Zawiadomienie o unieważnieniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 3 marca 2022 r. Zamawiający wskazał: (...) po wyborze i ogłoszeniu oferty najkorzystniejszej powziął informację, iż w niniejszym postępowaniu, w poniższych dokumentach wystąpiła istotna rozbieżność w zapisach, tj.: SWZ: Pkt. XXI WYMAGANIA DOTYCZĄCE ZABEZPIECZENIA NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY 1. Zamawiający nie wymaga wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy PPU: § 4. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy 1. Wykonawca wnosi zabezpieczenie należytego wykonania umowy oraz roszczeń z tytułu rękojmi i gwarancji w wysokości 5% wynagrodzenia brutto:..... Ogłoszenie o zamówieniu SEKCJA VI 6.5.) Zamawiający wymaga zabezpieczenia należytego wykonania umowy: Tak Z uwagi na fakt, iż upłynął termin składania ofert, usunięcie wady przez Zamawiającego jest niemożliwe. W świetle powyższego, Zamawiający unieważnia decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty, która została zawarta w Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dn. 22.02.2022 r. Jednocześnie Zamawiający zgodnie z art.255 pkt 6 ustawy Pzp (Dz.U. z 2021 poz. 1129 z późn. zm.), unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Uzasadnienie: Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (...) zwanej dalej „Ustawą”, zamówienia udziela się Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Z art. 17 ust. 2 Ustawy wynika, że celem każdego postępowania jest zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W wyroku z dnia 22 lipca 2015 r., KIO 1462/15 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że do czasu zawarcia umowy Zamawiający może w ramach prowadzonego postępowania przeprowadzać czynności, dokonywać unieważnień czynności, powtarzać czynności. Jeśli Zamawiający przed podpisaniem umowy stwierdzi, że nieprawidłowo wybrał ofertę, nie może zawrzeć umowy, gdyż byłaby to umowa potencjalnie nieważna. Zamawiający może samodzielnie unieważnić każdą czynność w postępowaniu, dokonaną z naruszeniem przepisu ustawy Pzp, a nie wyłącznie w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 23 września 2010 r., KIO 1939/10, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzenia dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. W świetle powyższego, Zamawiający unieważnia decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty, która została zawarta w Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dn. 22.02.2022 r. oraz unieważnia postępowanie”. Odwołanie nie podlega uwzględnieniu co do zarzutu zaniechania podania uzasadnienia prawnego i faktycznego w zakresie podstaw unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z naruszeniem art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 tej ustawy. Przepis art. 260 ust.1 ustawy Pzp stanowi: „O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Jak wynika z cytowanego powyżej pisma z dnia 3 marca 2022 r. Zamawiający wskazał na faktyczne i prawne uzasadnienie jego decyzji o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 22.02.2022 r. w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Wykonanie remediacji powierzchni ziemi na działkach o nr ew. 226/2, 275/2, 276/3, 276/6, 282/2, 283/2 obręb 0036 przy ul. Zielonej i Legionów w Wołominie w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Uporządkowanie i przygotowanie terenu po „Oczyszczalni” przy ul. Legionów i ul. Zielonej w Wołominie oraz decyzji o unieważnieniu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazany art. 260 ust.1 ustawy Pzp nie określa stopnia szczegółowości jakie powinno zawierać uzasadnienie w jego elemencie faktycznym czy prawnym. Niewątpliwie przyczyny podane w informacji, w tym przypadku o unieważnieniu postępowania, warunkują możliwość i zakres składanych środków ochrony prawnej oraz ich uzasadnienie. Niemniej jednak w tej sprawie w zawiadomieniu z dnia 3.03.2022 r. wskazano informacje wymagane przepisem, które pozwoliły wykonawcy na kwestionowanie podjętej przez Zamawiającego decyzji co do czynności unieważnienia i wyboru oferty Odwołującego dokonanej dnia 22 lutego 2022 r. oraz unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp zarówno w aspekcie prawnym jak i faktycznym. Z kolei zarzut dotyczący czynności unieważnienia wyboru oferty Odwołującego z dnia 22 lutego 2022 r. oraz unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego decyzją z dnia 3 marca 2022 r. na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp podlega uwzględnieniu. Stosownie do art. 255 pkt 6 ustawy Pzp: „Art. 255. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;(...) W stanie faktycznym tej sprawy, przesłanka określona w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jak podnosił Odwołujący - nie zmaterializowała się w toku przedmiotowego postępowania, a w konsekwencji brak było podstaw do jej zastosowania i unieważnienia postępowania. Niewątpliwie instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy, a tym samym przesłanki unieważnienia postępowania, w tym określone art. 255 pkt 6 ustawy Pzp nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Wskazany w art. 255 Pzp katalog okoliczności obligujących do unieważnienia postępowania ma charakter zamknięty. Zamawiający zatem podejmując czynność unieważnienia postępowania powinien wykazać, że w okolicznościach faktycznych z których wywodzi podstawę do unieważnienia postępowania brak było możliwości podjęcia innych alternatywnych czynności, umożliwiających kontynuowanie postępowania, a tym stanie faktycznym zawarcie umowy. Niewątpliwie unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp następuje, gdy spełnione są łącznie podane w nim okoliczności: (1) postępowanie obarczone jest wadą, (2) wada ta jest niemożliwa do usunięcia, (3) wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W kontekście podnoszonych przez Zamawiającego okoliczności w decyzji z dnia 3 marca 2022 r. Izba zgodziła się z Odwołującym, że wskazywana rozbieżność w pkt XXI nie stanowi wady, a tym bardziej wady istotnej. Treść ogłoszenia o zamówieniu oraz wzoru umowy jest ze sobą zbieżna, podobnie postanowienia OPZ. Informacja w zakresie zabezpieczenia należytego wykonania umowy we wskazanym punkcie ma charakter omyłki, formalne omyłki pisarskiej (jak wskazywał Odwołujący). Wymóg złożenia wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy został bezspornie przewidziany zarówno w dokumencie inicjującym postępowanie - w ogłoszeniu o zamówieniu, a następnie potwierdzony we wzorze umowy, które to postanowienia były skuteczne. Dodatkowo przyznać należy, że wskazana rozbieżność w żaden sposób nie wpływała na treść składanych ofert czy też na wynik postepowania. Tym samym także wykonawca, którego dotyczył wybór nie mógłby skutecznie uchylić się do wniesienia wymaganego w przedmiotowym postępowaniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy PPU. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437) Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 14 …

…Sygn. akt: KIO 1163/21 WYROK z dnia 16 czerwca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę ASPEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Jana Pawła II i Prymasa Wyszyńskiego z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy BASMA Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę ASPEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ASPEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Muzeum Jana Pawła II i Prymasa Wyszyńskiego z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 2.2. zasądza od wykonawcy ASPEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Muzeum Jana Pawła II i Prymasa Wyszyńskiego z siedzibą w Warszawie, kwotę 3 600 złotych 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1163/21 Uzasadnienie Zamawiający Muzeum Jana Pawła II i Prymasa Wyszyńskiego z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „ Usługa ochrony Muzeum Jana Pawła II i Prymasa Wyszyńskiego”. Znak sprawy: 73/DIA/US/2021. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. W dniu 19 kwietnia 2021 roku wykonawca ASPEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ). W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 ust. 1 - 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności przy formułowaniu postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia, 2) art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez wadliwy opis przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, 3) art. 433 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, 4) ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. - Kodeks pracy (tj. Dz.U. z 2020r. poz. 1320) w zakresie przerwy w pracy przysługującej pracownikowi zatrudnionemu na umowę o pracę, Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany kwestionowanych przez odwołującego postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ w zakresie i brzmieniu zaproponowanym przez odwołującego w odwołaniu. W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący odnośnie podniesionych zarzutów wskazał: W dniu 13 kwietnia 2021 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu oraz w dniu 12 kwietnia 2021 r. SWZ wraz załącznikami dotyczącymi przedmiotowego zamówienia. W ocenie odwołującego postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ naruszały przepisy ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, iż zamawiający w treści SWZ w Rozdziale VII w pkt. 1.4 postanowił następujący warunek udziału w postępowaniu: „zdolności technicznej lub zawodowej: warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca: 1.4.1. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał (lub, w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, są wykonywane) należycie, co najmniej: dwie usługi (umowy) ochrony fizycznej w obiekcie/obiektach użyteczności publicznej, przy czym: 1) łączna wartość wykonanych usług (umów) jest nie mniejsza niż 500.000,00* zł brutto, oraz 2) czas trwania usługi, o której mowa w pkt. 3) był nie krótszy niż 12 miesięcy; oraz 3) co najmniej jedna usługa (umowa) była wykonana w muzeum**. W przypadku usług niezakończonych (wykonywanych) łączna wartość usług (umów) musi być zrealizowana przynajmniej na kwotę 500 000,00* zł brutto oraz w okresie następujących po sobie min. 12 miesięcy z zastrzeżeniem pkt. 1.4.1. ppkt. 2). *Wartości podane w dokumentach potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w walutach innych niż PLN Wykonawca, a także Zamawiający przeliczy według średniego kursu NBP na dzień zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego przedmiotowego postępowania w Biuletynie Zamówień Publicznych. **Zgodnie z art. 21 ustawy z dnia 21 listopada 1996 r. o muzeach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 902).” W opinii odwołującego opisany przez zamawiającego w SWZ w pkt. 1.4 warunek udziału w postępowaniu nie odzwierciedlał obowiązującego art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp i nie znajduje żadnego uzasadnienia w celu postępowania, jakim jest wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, iż: - określenie przez zamawiającego doświadczenia wykonawcy w „ochronie fizycznej” jest zbyt szerokie i można tym samym uznać za właściwe wykonanie lub wykonywanie usług nie związanych z przedmiotem zamówienia, gdyż zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997r. o ochronie osób i mienia (Dz.U 1997 nr 114 poz. 740 z późń. zm,) w art. 3: „Ochrona osób i mienia realizowana jest w formie: 1) bezpośredniej ochrony fizycznej: a) stałej lub doraźnej, b) polegającej na stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych, c) polegającej na konwojowaniu wartości pieniężnych oraz innych przedmiotów wartościowych lub niebezpiecznych;” Zgodnie z treścią SWZ, na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawca mógłby legitymować się doświadczeniem w dozorze sygnałów jak i konwojowaniu wartości pieniężnych, a więc usługach nie związanych z przedmiotem zamówienia. - wymaganie przez zamawiającego doświadczenia w ochronie fizycznej w obiekcie / obiektach użyteczności publicznej jest kolejnym przykładem nazbyt szeroko przyjętego doświadczenia wykonawcy, znacząco odbiegającego od przedmiotu zamówienia jakim jest całodobowa ochrona obiektów muzeum przez kwalifikowanych pracowników ochrony wyposażonych w środki przymusu bezpośredniego określone w Opisie Przedmiotu Zamówienia, obejmująca nadzór nad systemami zabezpieczenia technicznego wynikającymi z OPZ: SAP, DSO, CCTV, KD, SSWiN, systemem wizualizacji a przede wszystkim objęcia ochroną i odpowiedzialnością za dzieła sztuki i muzealia, sale wystawowe. Zgodnie z Obwieszczeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 8 kwietnia 2019 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. 2019 poz. 1065) za budynek użyteczności publicznej - należy przez to rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. W ocenie odwołującego brak zapisu o wymaganiu doświadczenia w bezpośredniej ochronie fizycznej obiektu/ obiektów użyteczności publicznej wyposażonych w systemy zabezpieczenia technicznego zainstalowane w obiektach zamawiającego (SAP, DSO, CCTV, KD, SSWiN, systemu wizualizacji) w połączeniu z obowiązkiem ich obsługi zgodnie z OPZ pozbawia zamawiającego wyboru wykonawcy mającego niezbędne doświadczenie w świadczenie usług ochrony. - wymagane przez zamawiającego legitymowanie się doświadczeniem w świadczeniu co najmniej dwóch usług (umów) ochrony na łączną wartość wykonanych usług (umów) na kwotę 500 000,00 zł brutto może prowadzić do udziału w postępowaniu Wykonawcy posiadającego minimalne doświadczenie w ochronie fizycznej muzeum, a więc obiektu wymagającego szczególnego doświadczenia w świadczenia usług ochrony. Zgodnie z SWZ Wykonawca może legitymować się doświadczeniem w realizacji jednej usługi (umowy) ochrony fizycznej w obiekcie / obiektach użyteczności publicznej, a jak wykazano powyżej definicja budynku użyteczności jest pojęciem bardzo szerokim i mogącym odbiegać od przedmiotu zamówienia, o wartości 99 % żądanej kwoty i w ochronie muzeum, w tym również w np. w konwojowaniu, o wartości 1% żądanej kwoty. Odwołujący wskazał, iż ochrona muzeum wymaga specjalistycznego doświadczenia, zaś jej realizacja jest obwarowana dodatkowymi przepisami wykonawczymi, wyróżniającymi muzeum w tym zakresie od pozostałych obiektów użyteczności publicznej Rozporządzeniem Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 2 września 2014r. w sprawie zabezpieczenia zbiorów muzeum przed pożarem, kradzieżą i innym niebezpieczeństwem grożącym ich zniszczeniem lub utratą (Dz.U. z 2014 poz. 1240), które wskazuje zamawiający w SWZ. Jednocześnie zamawiający w OPZ stawia wysokie wymagania odnośnie pracowników ochrony, szczegółowo formułując ich obowiązki, specjalistyczną wiedzę i umiejętności w zakresie obsługi systemów zabezpieczenia technicznego, wyposażenie pracowników ochrony m.in. w paralizatory elektryczne z wystrzeliwanym ładunkiem, pałki wielofunkcyjne, kajdanki, a więc środki przymusu bezpośredniego wymagającego odpowiedzialnego i zgodnego z przepisami użycia. Odwołujący podkreślił szczególną rangę ochrony muzeum i różnicę w stosunku do ochrony innych obiektów użyteczności publicznej, jaką jest obowiązek posiadania przez każde muzeum Planu ochrony, który wynika z § 27 w/w rozporządzania. Dalej odwołujący wskazał, iż celem przepisu art. 112 ustawy Pzp jest umożliwienie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcom nie podlegającym wykluczenia z postępowania, a posiadającym wymagane uprawnienia, potencjał, wiedzę i doświadczenie, którzy w przypadku uzyskania zamówienia publicznego zdolni będą do jego należytego wykonania. Zgodnie z aktualną regulacją zawartą w art. 112 ustawy Pzp opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków, o których mowa w ust. 1 ww. przepisu, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Oznacza również, za opinią UZP, iż opis warunków powinien być dokonany „przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnienia wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia”. Odwołujący przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, tj. wyrok z dnia 5 lutego 2021 roku (Sygn. akt: KIO 56/21), wyrok z dnia 4 marca 2021r. (Sygn. akt: KIO 356/21). Odwołujący stwierdził, iż zamawiający w treści SWZ w Rozdziale VII w pkt. 1.4.1 oraz w Rozdziale XVIII ppkt 2.2 błędnie wskazał definicję muzeum, wskazując jako podstawę prawną: „**Zgodnie z art. 21 ustawy z dnia 21 listopada 1996r. o muzeach (t.j. Dz.U. z 2020r. poz. 902).” Dalej odwołujący stwierdził, iż zamawiający w treści SWZ w OPZ dopuszcza możliwość ograniczenia zakresu zamówienia pomijając obowiązek wynikający z art. 433 wskazania w umowie minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Dalej odwołujący stwierdził, iż zamawiający w treści SWZ w Załączniku nr 2a „Wykaz Doświadczenia Dowódców Zmiany skierowanych do realizacji Zamówienia” pominął wskazania podstawy do dysponowania pracownikami. Ponadto odwołujący stwierdził, iż zamawiający w treści SWZ w projekcie Umowy stanowiącej Załącznik nr 5 do SWZ w § 4 ust. 2 w sposób nieuzasadniony narzuca Wykonawcy wymiar etatu w wysokości nie mniejszej niż % etatu. Mając na uwadze, iż zamawiający zastrzega sobie prawo do zmniejszenia w każdym czasie realizacji umowy wymiaru ochrony, to utrzymanie żądanego przez Zamawiającego wymiaru % etatu może być niewykonalne dla Wykonawcy. Odwołujący stwierdził również, iż zamawiający w treści SWZ wymaga od wykonawcy realizacji przedmiotu zamówienia przez pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. - Kodeks pracy (tj. Dz.U. z 2020r. poz. 1320). Jednocześnie, zgodnie ze schematem organizacyjnym ochrony zawartym w OPZ, zamawiający zaplanował jednego pracownika ochrony w godzinach nocnych (19.00 - 9.00 w siedzibie głównej i 18.30 - 10.30 w oddziale). Odwołujący zwrócił uwagę, iż zamawiający wymagając od wykonawcy zatrudnienia pracowników ochrony na podstawie umowy o pracę, planując harmonogram pracy pracowników ochrony, całkowicie pominął wynikające z tytułu zatrudnienia na umowę o pracę prawa pracownika do przysługujących przerw w pracy, a więc prawa do odpoczynku od stanowiska pracy. Odwołujący podkreślił, iż zamawiający w OPZ wskazał wprost, iż „Za przestrzeganie obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy przez osoby wykonujące zadania wynikające z przyszłej umowy odpowiedzialność ponosi Wykonawca”. Zamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert wariantowych oraz rozlicza się z Wykonawcą za przepracowane godziny zgodnie wyznaczonym przez siebie harmonogramem godzin i ilości pracowników ochrony, tym samym wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z przepisami prawa pracy jest nie możliwe. Odwołujący wniósł o zmianę postanowień treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień SWZ w następującym brzmieniu: - „zdolności technicznej lub zawodowej: warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca: 1.4.1 w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał (lub, w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, są wykonywane) należycie, co najmniej: dwie usługi (umowy) całodobowej bezpośredniej ochrony fizycznej w obiekcie/obiektach użyteczności publicznej wyposażonych w systemy zabezpieczenia technicznego: SAP, DSO, CCTV, KD, SSWiN, system wizualizacji , przy czym: 1) łączna wartość wykonanych usług (umów) jest nie mniejsza niż 500.000,00* zł brutto, oraz 2) czas trwania usługi, o której mowa w pkt. 3) był nie krótszy niż 12 miesięcy a wartość w tym okresie wyniosła co najmniej 400 000,00 zł brutto; oraz 3) co najmniej jedna usługa (umowa) była wykonana w muzeum**. W przypadku usług niezakończonych (wykonywanych) łączna wartość usług (umów) musi być zrealizowana przynajmniej na kwotę 500 000,00* zł brutto oraz w okresie następujących po sobie min. 12 miesięcy z zastrzeżeniem pkt. 1.4.1. ppkt. 2). *Wartości podane w dokumentach potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w walutach innych niż PLN Wykonawca, a także Zamawiający przeliczy według średniego kursu NBP na dzień zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego przedmiotowego postępowania w Biuletynie Zamówień Publicznych. **Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 21 listopada 1996 r. o muzeach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 902).” - wskazania w umowie minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, - wskazania w Załączniku nr 2a „Wykaz Doświadczenia Dowódców Zmiany skierowanych do realizacji Zamówienia” obowiązku podania podstawy do dysponowania pracownikami, - pozostawienie w gestii Wykonawcy wymiaru etatu przy zatrudnianiu pracowników do realizacji zamówienia, - dostosowanie treści SWZ do wymaganych przez zamawiającego warunków zatrudnienia pracowników na umowę o pracę i wynikających z tego tytułu praw pracowników Zamawiający w dniu 5 maja 2021 r. wniósł, w postaci elektronicznej, odpowiedź na odwołanie w której wnosił o oddalenie odwołania i przedstawił swoje stanowisko co do podniesionych zarzutów. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówienie oraz specyfikacji warunków zamówienia wraz ze zmianami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. W terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca BASMA Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Izba ustaliła, że: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne o wartości poniżej 750 000 euro, pn. „Usługa ochrony Muzeum Jana Pawła II i Prymasa Wyszyńskiego”. W dniu 13 kwietnia 2021 r. opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamówieniu pod numerem 2021/BZP 00031330. Opisany w treści odwołania stan faktyczny sprawy odpowiada rzeczywistości, wobec czego nie będzie tu powtarzany, wymaga jednak uzupełnienia o następujące kwestie. Zamawiający w dniu 20 kwietnia 2021 r. opublikował ogłoszenie o zmianie ogłoszenia oraz informację o zmianie SWZ m.in. w zakresie odniesienia do ustawy z dnia 21 listopada 1996 r. o muzeach zawartego w Rozdziale VII ust. 1 pkt. 1.4. ppkt 1.1.4 i w Rozdziale XVIII.2 ust. 2 pkt. 2.2. SWZ nadając im następujące brzmienie: „Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 21 listopada 1996 r. o muzeach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 902).” Zamawiający w dniu 27 kwietnia 2021 r. działając na podstawie art. 286 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający dokonał m.in. następujących zmian SWZ: 1) 4 ust. 2 Wzoru umowy - Załącznik nr 5 do SWZ otrzymał brzmienie: „§ 4 ust. 2 Wykonawca zobowiązuje się, że wszyscy spośród Pracowników świadczących usługi będą w okresie realizacji umowy zatrudnieni na podstawie umowy o pracę, w wymiarze czasu pracy w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1320) nie mniejszym niż wynikający z czasu w jakim dana osoba skierowana jest do wykonywania czynności w ramach Umowy, z uwzględnieniem wymogu, że rotacja osób wykonywujących usługę ochrony ze strony Wykonawcy nie może przekraczać 50%, chyba że większych zmian zażąda Zamawiający.” 2) Pkt VIII OPZ - Załącznik nr 1 do SWZ i Załącznik nr 1 do Wzoru umowy - Załącznik nr 5 do SWZ otrzymał brzmienie: „VIII. Łączny czas pracy w okresie obowiązywania umowy Zamawiający przewiduje łącznie maksymalnie 27 242 godzin w ramach usługi ochrony, w okresie obowiązywania umowy. Muzeum zastrzega sobie możliwość niewykorzystania pełnego ww. limitu godzin. Ostateczna liczba godzin wynikać będzie z potrzeb Muzeum. W przypadku niewykorzystania pełnej powyżej określonej liczby godzin, Wykonawcy nie będzie przysługiwać roszczenie w stosunku do Muzeum. Zamawiający gwarantuje wykorzystanie 13 621 godzin, z tym że w razie niewykorzystania tej liczby w okresie wskazanym w § 6 Wzoru umowy umowa ulega wydłużeniu do czasu wykorzystania tej liczby godzin, na czas jednak nie dłuższy niż 12 miesięcy.” Izba oceniła zgromadzony materiał dowodowy w następujący sposób: Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wszechstronny i umożliwia wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp tj. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. 2) art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp tj. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 3) art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp tj. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. 4) art. 433 pkt 4 ustawy Pzp tj. Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. 5) ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 1320) Na wstępie Izba zwraca uwagę, że zgodnie zustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Z powyższych względów okoliczności podniesione dopiero na rozprawie nie mogły i nie zostały wzięte pod uwagę, jako stanowiące niedopuszczalne rozszerzenie zarzutów zawartych w odwołaniu. W okolicznościach niniejszej sprawy dotyczy to np. kwestii waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji obowiązywania umowy o zamówienie publiczne w terminie dłuższym niż 12 miesięcy, czy też uzasadnienia dla konieczności podania podstawy dysponowania dowódcami zmiany w „Wykazie Doświadczenia Dowódców Zmiany skierowanych do realizacji zamówienia”. W tej sprawie podkreślić należy, iż prawidłowa konstrukcja zarzutu wymaga, tak jak wskazano powyżej, sprecyzowania w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z 1 grudnia 2009 r. (sygn. akt gdzie Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Brak któregoś z istotnych elementów tworzących zarzut uniemożliwia Izbie uwzględnienie odwołania. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Pzp. Przy czym nie może się to sprowadzać do samego twierdzenia, że zamawiający błędnie wskazał definicję muzeum, czy też, że pominął w umowie określenie jej minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron lub wskazanie podstawy do dysponowania pracownikami, bądź że w sposób nieuzasadniony zamawiający narzuca wykonawcy wymiar etatu w wysokości nie mniejszej niż % etatu, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne i prawne, które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku. W tej sprawie w odwołaniu, jak to powyżej zrelacjonowano, w uzasadnieniu odwołania tak, a nie inaczej opisano okoliczności faktyczne i prawne, które polegają na bardzo lakonicznym przedstawieniu stanu faktycznego i prawnego. W konsekwencji nie zostało wykazane, że w wyżej wskazanym zakresie zamawiający dopuścił się naruszenia ustawy Pzp w stopniu mającym wpływ na wynik postępowania. Ponadto Izba zauważa, iż stosownie do art. 552 ust. 1. ustawy Pzp „Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego”. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia - co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Rolą tego przepisu jest uwzględnienie w orzeczeniu aktualnego stanu faktycznego i prawnego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zauważenia również wymaga - co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu - że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Powyższe oznacza, iż wydając wyrok Izba zobowiązana była wziąć pod uwagę zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ dokonane już po wniesieniu odwołania, a mające znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania. Należy dostrzec, iż część postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ stanowiących podstawę do wniesienia odwołania przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Wobec treści przepisu art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, uznać należy, iż ustawodawca dopuścił możliwość zmiany stanu rzeczy stanowiącego podstawę do wniesienia odwołania w stosunku do stanu rzeczy stanowiącego podstawę orzekania. W rezultacie treść rozstrzygnięcia - która opiera się na stanie rzeczy z chwili zamknięcia rozprawy - może być odmienna od treści rozstrzygnięcia - która opierałaby się jedynie na stanie faktycznym sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania. W niniejszej sprawie zamawiający dokonał zmian SWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu np. w zakresie: korekty błędnego odesłania do definicji muzeum w warunku udziału w postępowaniu oraz kryteriach oceny ofert, zmiany wymagania wymiaru etatu w wysokości nie mniejszej niż 1/2 etatu, czy też dookreślenia minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron (co przyznał również odwołujący w toku rozprawy). Tym samym, wobec skarżenia przez wykonawcę postanowień SWZ i ogłoszenia o zamówieniu, które na moment zamknięcia rozprawy nie istniały, bowiem Zamawiający dokonał ich zmiany, abstrahując od sposobu sformułowania zastrzeżeń odwołującego w tym zakresie, Izba nie ma podstaw prawnych do stwierdzenia naruszenia, wobec nieistniejących już okoliczności. Odwołujący główną argumentację odwołania skupił na zarzucie naruszenia przez zamawiającego art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez wadliwy opis warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej. W ocenie Izby również ten zarzut nie potwierdził się. Zamawiający określając sporny warunek udziału w postępowaniu nie naruszył przepisów ustawy Pzp, w szczególności Izba uznała, iż warunek został sformułowany w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia i nie naruszający uczciwej konkurencji. Odwołujący dążył do zmiany kwestionowanego warunku poprzez uczynienie go bardziej restrykcyjnym, a tym samym ograniczenie dostępu do ubiegania się o udzielenie zamówienia podmiotom zdolnym do jego realizacji. W ocenie Izby warunek udziału w postępowaniu nie musi odnosić się do doświadczenia identycznego / tożsamego z przedmiotem zamówienia. Warunek ten ma uprawdopodabniać, iż wykonawca go spełniający jest w stanie zrealizować zamówienie. W szczególności podkreślenia wymaga, iż formułowane warunki udziału w postępowaniu muszą odzwierciedlać minimalne poziomy zdolności. Omawiając zasadę proporcjonalności, dostrzeżenia wymaga, iż w wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2180/16) Izba odwołała się do orzecznictwa TSUE wskazując, że proporcjonalność polega na określeniu przez zamawiającego wyłącznie takich wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego celu. Wyrażono również pogląd w zakresie rozkładu ciężaru dowodu przy tak rozumianej zasadzie proporcjonalności. Izba uznała, że to od odwołującego się wykonawcy należy oczekiwać argumentacji wskazującej, że postawione przez zamawiającego wymagania są oderwane od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji zamówienia, stanowiącego jego przedmiot, jak również że są one nieodpowiednie do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji. Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji. W niniejszej sprawie Izba uznała, iż warunek określony przez zamawiającego wpisuje się w normy i zasady ustalania warunków udziału w postępowaniu. Wymaganie zamawiającego odnosi się do usług ochrony będących przedmiotem zamówienia w szerokim rozumieniu, a wykazywane usługi miały być wykonywane w obiektach użyteczności publicznej, jakim niewątpliwie jest również obiekt zamawiającego. Ponadto jedna z usług miała być wykonana w muzeum, a więc w podmiocie o tożsamej specyfice co zamawiający. Tak więc, Izba stwierdziła, że postawione przez zamawiającego wymagania nie są oderwane od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji zamówienia stanowiącego jego przedmiot, jak również, że nie pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji. Izba wyraża przekonanie, że ustalony przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego warunek nie został ustalony w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia znaczenie ma doświadczenie w wykonaniu usług odpowiadających rodzajowo i terminowo przedmiotowi zamówienia, a zatem odniesienie warunku do ilości umów i czasu wykonywania świadczeń podobnych w skali jednego roku nie stanowi wymagań Zamawiającego o charakterze nieproporcjonalnym i naruszającym zasady uczciwej konkurencji. W warunku, do oceny zdolności wykonawcy do należytego spełnienia zobowiązania umownego, przyjęty został przez Zamawiającego zestaw dokonań wykonawcy, który ma być spełniony łącznie, a cech tego zestawu wymagań Izba nie uznała za przeczące regułom określonym w ustawie Pzp. Izba podziela argumentację Zamawiającego co do formalnej wadliwości zarzutu dotyczącego ogólnego naruszenia przepisów Kodeksu pracy bez powiązania go z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, a tym samym skonkretyzowania naruszenia w oparciu o ustawę Pzp. Stosownie do art. 505 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, rozumianej jako ustawa Pzp. Słusznie zamawiający zauważył, brak kognicji Izby w zakresie orzekania odnośnie przepisów kodeksu pracy. Wobec powyższego zarzut ten podlegał oddaleniu. Również w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 ustawy Pzp oraz niemożności stanowienia przez ten przepis samodzielnej podstawy zarzutu odwołania Izba podziela argumentację zamawiającego, co do wadliwego skonstruowania zarzutu i uznaje ją za własną. Ponieważ zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp nie opiera się na żadnych okolicznościach faktycznych, Izba stwierdziła jego niezasadność. Reasumując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 15 …

…Sygn. akt KIO 47/25 WYROK Warszawa, dnia 10 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Klima Perfect Serwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szamotułach w postępowaniu prowadzonym przez Ginekologiczno-Położniczy Szpital Kliniczny im. H.Ś. Uniwersytetu Medycznego im. K.M. w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Hydro Engineering S. & S. spółka jawna z siedzibą w Poznaniu orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Ginekologiczno-Położniczemu Szpitalowi Klinicznemu im. H.Ś. Uniwersytetu Medycznego im. K.M. w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Klima Perfect Serwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szamotułach oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy Klima Perfect Serwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szamotułach, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Ginekologiczno-Położniczy Szpital Kliniczny im. H.Ś. Uniwersytetu Medycznego im. K.M. w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Klima Perfect Serwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szamotułachtytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez wykonawcę Klima Perfect Serwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szamotułach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez zamawiającego Ginekologiczno-Położniczy Szpital Kliniczny im. H.Ś. Uniwersytetu Medycznego im. K.M. w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków, 2.2.zasądza od Ginekologiczno-Położniczego Szpitala Klinicznego im. H.Ś. Uniwersytetu Medycznego im. K.M. w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu na rzecz Klima Perfect Serwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szamotułach kwotę 18 617 zł (osiemnaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 47/25 UZASADNIENIE 7 stycznia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Klima Perfect Serwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szamotułach (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy o tytule „PN-81/24 Wymiana agregatów wody lodowej wraz z usługą konserwacji”, prowadzonym przez Ginekologiczno-Położniczy Szpital Kliniczny im. H.Ś. Uniwersytetu Medycznego im. K.M. w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Zamawiający”) wobec „czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1)zaniechaniu wykonania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu do Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.12.2024 r., które zostało uwzględnione w całości przez Zamawiającego w dniu 30.12.2024 r. 2)odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3)zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 4)zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonej oferty; 5)zaniechaniu należytego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego; 6)próbie dokonania zmiany SWZ już po terminie składania ofert; 7)wyborze jako najkorzystniejszej oferty Hydro Engineering S. & S. SJ, która nie jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert”. Odwołujący zarzucił naruszenie: „1)art. 522 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz 7 PZP w zw. z art. 253 ust. 1 PZP poprzez: a)zaniechanie wykonania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu do Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.12.2024 r., które zostało uwzględnione w całości przez Zamawiającego w dniu 30.12.2024 r., w szczególności poprzez brak wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz ponowne dokonanie odrzucenia oferty Odwołującego z tych samych przyczyn, z których oferta Odwołującego została odrzucona w dniu 05.12.2024 r. i jedynie pozorne wskazanie rzekomych nowych przyczyn odrzucenia oferty, w sytuacji gdy z uzasadnienia faktycznego wynika, że Zamawiający jedynie pozornie dokonał uznania odwołania z dnia 18.12.2024 r. w celu poprawienia uzasadnienia odrzucenia oferty, co jest działaniem niedopuszczalnym; b)bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, że rzekomo jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w sytuacji, gdy Odwołujący przygotował i skalkulował ofertę zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ; c)bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, że rzekomo została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w sytuacji, gdy Zamawiający nie dokonał konkretnego ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 u.z.n.k.; d)sformułowanie uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego jedynie poprzez zastosowanie ogólnikowych twierdzeń i jednoczesny brak wskazania w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego na czym dokładnie miałoby polegać czyn nieuczciwej konkurencji popełniony przez Odwołującego, w szczególności Zamawiający nie wskazał konkretnie, znamiona którego przepisu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji działania Odwołującego miałyby wypełniać, co powoduje, że podjęta decyzja nie należycie uzasadniona i Odwołujący musi się domyślać, czym Zamawiający mógł się kierować podejmując zaskarżaną decyzję; e)bezzasadne uznanie, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia wynika z tego, że zakresy przedmiotu zamówienia opisane w SW Z i Załączniku nr 3 mają charakter rozłączny, w sytuacji, gdy w pkt 31 Załącznika nr 3 wprost wskazano, że Odwołujący zobowiązany jest zapewnić w ramach całego okresu gwarancji serwis w zakresie wszelkich wymaganych tj. przewidzianych przez instrukcję eksploatacji, konserwacji, gwarancji, itp. czynności, prac, wymian wszelkich materiałów eksploatacyjnych, łącznie z kontrolami szczelności przewidzianych przepisami mającymi zastosowanie, co ma nastąpić w ramach pkt a Załącznika nr 3 tj. części opisanej jako Wymiana agregatów wody lodowej wraz z dostosowaniem instalacji wody lodowej oraz pracami towarzyszącymi na budynku B, co oznacza, że Zamawiający na etapie ponownej próby odrzucenia oferty Odwołującego usiłuje zmienić opis przedmiotu zamówienia już po terminie składania ofert i w ten sposób doprowadzić do odrzucenia oferty Odwołującego 2)(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1) art. 286 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez próbę dokonania zmiany SW Z już po terminie składania ofert poprzez twierdzenie, że wykonawcy byli zobowiązani do złożenia oferty na wykonywanie czynności konserwacyjnych jedynie w ramach zakresu czynności do wykonania obejmujących pkt b Załącznika nr 3, który to zakres powinien być inny niż zakres czynności przypisanych do wykonania w ramach pkt a Załącznika nr 3, co jest sprzeczne z literalnym brzmieniem dokumentacji postępowania, a w szczególności Załącznikiem nr 3 i pkt a i b, a także pkt 31 tego Załącznika, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i powoduje, że złożone oferty są ofertami nieporównywalnymi; 3)(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia któregokolwiek zarzutu wskazanego w pkt 1 lub 2) art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym zamawiający narusza nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i narusza jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień.”. Odwołujący wniósł o „uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; c) dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; d) wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej”, a ponadto o „zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Hydro Engineering S. & S. spółka jawna z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”). w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 9 października 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 607745-2024. W rozdziale VI w części „wykaz oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawcę wraz z ofertą” specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) określono „Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. 1. FORMULARZ OFERTY wypełniony i sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego Załącznik nr 1, zawierający w szczególności: łączną cenę ofertową brutto, zobowiązanie dotyczące terminu realizacji zamówienia i warunków płatności, oświadczenie o okresie związania ofertą oraz o akceptacji wszystkich postanowień SW Z i wzoru umowy, który winien być złożony w formie oryginału podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 2. FORMULARZ ASORTYMENTOW O – CENOW Y wypełniony i sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 3. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA (Załącznik nr 3 do SW Z). Załącznik nr 1 i Załącznik nr 2 nie podlegają procedurze uzupełnienia i z tego względu niezłożenie któregokolwiek z wyżej wymienionych załączników spowoduje odrzucenie oferty. Nadto, wszystkie pozycje Opisu Przedmiotu Zamówienia i Formularza Oferty muszą być wypełnione. (…)”. Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący i Przystępujący. Złożony przez Odwołującego Formularz asortymentowo – cenowy sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ miał treść „Tabela 1 Zakres wyceny Producent, nr katalogowy Cena ryczałtowa netto kompleksowej realizacji Stawka VAT [%] Kwota VAT (zł) Cena ryczałtowa brutto kompleksowej realizacji Wymiana agregatów wody lodowej wraz z dostosowaniem instalacji wody lodowej oraz pracami towarzyszącymi w budynku B CLIVET WSAT-YSC4 130.4 1 580 000,00 zł 23% 363 400,00 zł 1 943 400,00 zł Zakres wyceny Deklarowana przez Wykonawcę ilość sesji konserwacyjnych (harmonogram suma dla 12 miesięcy Cena ryczałtowa netto Pojedynczej sesji konserwacyjnej Stawka VAT Cena ryczałtowa Kwota netto VAT konserwacji (zŁ) w okresie 12 miesięcy Wykonywanie (w całym okresie udzielonej gwarancji i rękojmi) usługi konserwacji w zakresie 2 1,00 zł 23% Tabela 2 2,00 zł 0,46 zł Cena ryczałtowa brutto konserwacji w okresie 12 miesięcy 2,46 zł UWAGA! Do porównania ofert (niezależnie od zaoferowanego okresu gwarancji i rękojmi) Wykonawca w Formularzu asortymentowo-cenowym zobowiązany jest wycenić konserwację dla okresu 12 miesięcy.”. 9 grudnia 2024 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „W imieniu Zamawiającego, Ginekologiczno – Położniczego Szpitala Klinicznego im. H.Ś. Uniwersytetu Medycznego im. K.M. w Poznaniu, na podstawie przepisu art. 253 ust. 1 pkt. 1) Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych - niniejszym informuję o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wykonawcy, którego oferta została odrzucona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na wymianę agregatorów wody lodowej wraz z usługą konserwacji. Ocena ofert Wykonawca GS Klima Sp. z o.o. ul. Jana Czochralskiego 7, 61-248 Poznań Nr NIP: 7822244849 Hydro Engineering S. & S. SJ ul. Kamiennogórska 22, 60-179 Poznań Nr NIP: 7822688782 Ilość pkt. w kryterium cena Ilość pkt. w kryterium okres gwarancji Ilość pkt. w kryterium koszt konserwacji Łączna ilość pkt. 74,09 10,00 10,00 94,09 80,00 10,00 4,17 94,17 Oferta najkorzystniejsza: Hydro Engineering S. & S. SJ ul. Kamiennogórska 22, 60-179 Poznań Nr NIP: 7822688782 Uzasadnienie wyboru: Oferta złożona przez w/w Wykonawcę uzyskała najwyższą ilość punktów, tj. 94,17 pkt w oparciu o określone przez Zamawiającego kryteria oceny ofert. Wykonawca nie podlega wykluczeniu z powodów wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 1 – 6 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Pzp, a złożona oferta nie podlega odrzuceniu. Cena oferty mieści się w kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Oferty odrzucone Wykonawca Klima Perfect Serwis Sp. z o. o ul. Bolesława Chrobrego 13, 64500 Szamotuły Nr NIP: 7872142192 Uzasadnienie odrzucenia (…) Oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 7) ustawy Pzp -została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający wyszacował niniejsze zamówienie publiczne z należytą starannością i przeznaczył na jego realizację określone kwoty pieniężne, kierując się wartościami rynkowymi i ekwiwalencją świadczenia. Wykonawca składając ofertę dla usług serwisowych o wartości 1 zł netto za pojedynczą sesję konserwacji próbuje dokonać rozporządzania majątkiem Zamawiającego w sposób oderwany od realiów rynkowych, które to realia ustalił on działając w zaufaniu do zebranych z rynku ofert. Jednocześnie tak składając ofertę, Wykonawca uderza nieproporcjonalnie w innych uczestników postępowania przetargowego, wyceniając koszty takie jak: usługa personelu, dojazd, materiały eksploatacyjne całkowicie nierealnie. Tak więc Wykonawca sporządzając swoją ofertę dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. (…)”. 18 grudnia 2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie w Postępowaniu na czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz na zaniechania wezwania Odwołującego do „złożenia wyjaśnień dotyczących złożonej oferty” i „dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej”. W odwołaniu tym Odwołujący zarzucił naruszenie „1) art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 253 ust. 1 PZP poprzez: a) błędne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, że rzekomo została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w sytuacji, gdy Odwołujący skalkulował ofertę zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z, b) bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, że rzekomo została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w sytuacji, gdy Zamawiający nie dokonał konkretnego ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 u.z.n.k c) sformułowanie uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego jedynie poprzez zastosowanie ogólnikowych twierdzeń i jednoczesny brak wskazania w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego na czym dokładnie miałoby polegać czyn nieuczciwej konkurencji popełniony przez Odwołującego, w szczególności Zamawiający nie wskazał konkretnie, znamiona którego przepisu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji działania Odwołującego miałyby wypełniać, co powoduje, że podjęta decyzja nie należycie uzasadniona i Odwołujący musi się domyślać, czym Zamawiający mógł się kierować podejmując zaskarżaną decyzję 2) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1) art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym zamawiający narusza nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i narusza jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień.”, wnosząc o „nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; c) dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; d) wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej”. 30 grudnia 2024 r. do Izby wpłynęło pismo Zamawiającego, w którym oświadczył on, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w ww. odwołaniu. 31 grudnia 2024 r. Zamawiający opublikował informację o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „W imieniu Zamawiającego, Ginekologiczno – Położniczego Szpitala Klinicznego im. H.Ś. Uniwersytetu Medycznego im. K.M. w Poznaniu, na podstawie przepisu art. 253 ust. 1 pkt. 1) Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych informuje o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone po dokonaniu ponownej oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na wymianę agregatorów wody lodowej wraz z usługą konserwacji. Ocena ofert Wykonawca GS Klima Sp. z o.o. ul. Jana Czochralskiego 7, 61-248 Poznań Nr NIP: 7822244849 Hydro Engineering S. & S. SJ ul. Kamiennogórska 22, 60-179 Poznań Nr NIP: 7822688782 Ilość pkt. w kryterium cena Ilość pkt. w kryterium okres gwarancji Ilość pkt. w kryterium koszt konserwacji Łączna ilość pkt. 74,09 10,00 10,00 94,09 80,00 10,00 4,17 94,17 Oferta najkorzystniejsza: Hydro Engineering S. & S. SJ ul. Kamiennogórska 22, 60-179 Poznań Nr NIP: 7822688782 Uzasadnienie wyboru: Oferta złożona przez w/w Wykonawcę uzyskała najwyższą ilość punktów, tj. 94,17 pkt w oparciu o określone przez Zamawiającego kryteria oceny ofert. Wykonawca nie podlega wykluczeniu z powodów wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 1 – 6 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Pzp, a złożona oferta nie podlega odrzuceniu. Cena oferty mieści się w kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Oferty odrzucone (…) 3. Klima Perfect Serwis Sp. z o. o ul. Bolesława Chrobrego 13, 64-500 Szamotuły Uzasadnienie odrzucenia Niniejszym zamawiający oświadcza, iż na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), odrzuca ofertę wykonawcy Klima Perfect Serwis sp. z o. o z siedzibą w Szamotułach (64-500), przy ul. Bolesława Chrobrego 13, NIP 7872142192. Niniejszy przepis stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli odpowiednio: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na tym, że wykonawca Klima Perfect Serwis sp. z o.o. sporządził ofertę w sposób, niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia, gdy tymczasem treść oferty winna być adekwatna i proporcjonalna do tego opisu. Zważyć bowiem należy, że zamawiający w/w opisu przedmiotu zamówienia dokonał w załączniku nr 3 do SW Z. W jego treści, w pkt 1, dokonał wyraźnego wydzielenia dwóch części zamówienia, tj. „Opis przedmiotu zamówienia: Zakres zlecenia obejmuje a) Wymiana agregatów wody lodowej wraz z dostosowaniem instalacji wody lodowej oraz pracami towarzyszącymi na budynku B. b) Wykonywanie (w całym okresie udzielonej gwarancji i rękojmi) usługi konserwacji zakresie i w sposób ustalony instrukcjami i obowiązującymi przepisami”. Z tej przyczyny nie sposób twierdzić, że zakresy te się pokrywają lub krzyżują, a wprost przeciwnie mają charakter rozłączny, nie tylko co do zakresu wykonywanych czynności, ale całkowita rozłączność ich zakresów wynika także z ich położenia na osi czasu, albowiem zakres z pkt b) zaczyna się dopiero wtedy, gdy zrealizowany zostanie zakres z pkt a). Tym samym mają one następująco po sobie, rozłączne „sekwencje czasowe”, gdzie wykonanie zakresu z pkt b), może mieć miejsce dopiero wówczas, gdy z powodzeniem wykonany zostanie zakres z pkt a). Gdyby bowiem wykonawca nie wykonał zakresu a), mówiąc kolokwialnie, wykonawca ten nie miałby co konserwować przez okres gwarancji i rękojmi. Zgodnie bowiem z paragrafem 7 ust. 1 projektu umowy, okres gwarancji i rękojmi liczony będzie od dnia odbioru końcowego przedmiotu zamówienia, potwierdzonego protokołem odbioru końcowego bez zastrzeżeń dla ETAPU II. Ergo nie jest możliwe aby wykonawca w swojej ofercie zdublował jednoczasowo czynności z pkt b), pod pozorem, że rzekomo umieścił je w zakresie oferty obejmującej pkt a)! Nadto, przedmiot umowy oraz jego etapowanie w tym, ten rozłączny podział czynności do wykonania, został także wylistowany w paragrafie 1 ust. 2, tiret trzeci projektu umowy. Zapis ten głowi bowiem: „prace konserwacyjne realizowane będą od zakończeniu ETAPU II, w ramach których wykonawca uwzględnia koszty niezbędnych prac, materiałów, usług”. Nie sposób zatem zasadnie byłoby twierdzić, że np. zamawiający dał asumpt do wkalkulowania czynności z pkt b), aby je doliczyć do czynności z pkt a)! Przeczy temu chociażby pkt 31 z załącznika nr 3 do SW Z, albowiem literalnie używa on stwierdzenia, że dopiero w okresie gwarancji dokonywane będą czynności serwisowe. Por. cytat: „zapewnić w ramach całego okresu gwarancji serwis w zakresie wszelkich wymaganych tj. przewidzianych przez instrukcję eksploatacji, konserwacji, gwarancji, itp. czynności, prac, wymian wszelkich materiałów eksploatacyjnych, łącznie z kontrolami szczelności przewidzianych przepisami mającymi zastosowanie”. Analogicznie, jako konsekwencja tak zbudowanego opisu przedmiotu zamówienia w projekcie umowy, która jest częścią SW Z, znalazły się regulacje dotyczące płatności za wykonanie zamówienia. Paragraf 5 ust. 3 stanowi bowiem, iż rozliczenie za realizację usługi serwisowej następować będzie sukcesywnie w miarę realizacji kolejnych sesji konserwacyjnych zgodnie z harmonogramem prac eksploatacyjnych przedstawionym przez wykonawcę w ramach złożonej oferty będącej załącznikiem do umowy, gdzie wykonawca zobowiązany jest do podania ilości sesji serwisowych w okresie obowiązywania gwarancji oraz ich wyceny. Tak jednak się nie stało w ofercie wykonawcy Klima Perfect Serwis sp. z o. o, którego oferta została odrzucona na podstawie w/w podstawy prawnej. Wykonawca ten w formularzu asortymentowo - cenowym wpisał, że konserwacja w 12-miesiecnym okresie gwarancji i rękojmi wynosi 2 złote netto, co daje kwotę 2.46 zł brutto. Cena brutto oferty bowiem, jak wynika z zapisu pod tabelą w formularzu asortymentowo – cenowym to: „Cena brutto oferty (tabela 1 + 2)”. Odpowiednio tabela nr 1 to „Wymiana agregatów wody lodowej wraz z dostosowaniem instalacji wody lodowej oraz pracami towarzyszącymi w budynku B”. Natomiast tabela nr 2 to „Wykonywanie (w całym okresie udzielonej gwarancji i rękojmi) usługi konserwacji”. UWAGA! Do porównania ofert (niezależnie od zaoferowanego okresu gwarancji i rękojmi) Wykonawca w Formularzu asortymentowo-cenowym zobowiązany jest wycenić konserwację dla okresu 12 miesięcy. Wszystko to razem w połączeniu z tym, jaka jest cena za ofertę wykonawcy Klima Perfect Serwis sp. z o. o, jest żywym dowodem na okoliczność, że nieprawdą jest iż czynności „konserwacji wraz dojazdami”, faktycznie zostały zapewnione przez tego wykonawcę w ramach całego okresu gwarancji (czytaj: serwis w zakresie wszelkich wymaganych tj. przewidzianych przez instrukcję eksploatacji, konserwacji, gwarancji, itp. czynności, prac, wymian wszelkich materiałów eksploatacyjnych, łącznie z kontrolami szczelności przewidzianych przepisami mającymi zastosowanie). Nie sposób racjonalnie przyjąć, że w okresie 12 miesięcy czynności te będą kosztowały faktycznie 2 złote netto, co daje kwotę 2.46 złotego brutto. Jednocześnie stanowi to kumulatywnie czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym wykonawcom dostępu do rynku oraz czyn polegający na świadczenie usługi poniżej jej kosztów wytworzenia o czym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1233), który stanowi, iż: Art. 3 [Czyn nieuczciwej konkurencji] 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Art. 15 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; Zaznaczono już powyżej, że zgodnie z paragrafem 5 ust. 3 projektu umowy, „rozliczenie za realizację usługi serwisowej następować będzie sukcesywnie w miarę realizacji kolejnych sesji konserwacyjnych zgodnie z harmonogramem prac eksploatacyjnych przedstawionym przez wykonawcę w ramach złożonej oferty będącej załącznikiem do umowy, gdzie wykonawca zobowiązany był do podania ilości sesji serwisowych w okresie obowiązywania gwarancji oraz ich wyceny”. Oznacza, to, że wykonawca Klima Perfect Serwis sp. z o. o, dokonał w swojej ofercie czynu inżynierii finansowej, polegającej na usiłowaniu zaspokojenia się za usługę konserwacji, która powinna być zgodnie z materiałami postępowania „płatna w przyszłości”, już teraz (!), od razu w kwocie za wymianę oraz montaż i demontaż agregatów. W ten sposób, wykonawca ten, poprzez manipulację cenami zamówienia w zakresach punktów a) i b), przerzucając sobie w niedozwolony sposób te koszty, manipuluje także ilością punktów uzyskiwanych w odrębnych kryteriach oceny ofert! Uzasadnieniem tej manipulacji dla niego, jest owa inżynieria finansowa, polegająca na braku wyceny usługi serwisowej a rzeczywiście przerzucenia jej kosztów do wymiany i dostawy agregatów, co czyni jego świadczenie, którego żąda za serwis oczywiście nieekwiwalentnym, a co jest dla każdego podmiotu profesjonalnego, w tym oczywiście dla zamawiającego notoryjne czyli nie wymagające dodatkowego dowodu! Z tych wszystkich zbiegających się przyczyn, w zawisłym stanie faktycznym i prawnym sprawy, zamawiający zmuszony był odrzucić ofertę wykonawcy Klima Perfect Serwis sp. z o. o, na w/w podstawach prawnych.”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania oraz załączonych do odwołania i odpowiedzi na odwołanie. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Zarzut naruszenia art. 522 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz 7 w związku z art. 253 ust. 1 Pzp nie był uzasadniony w zakresie, w jakim dotyczył „zaniechania należytego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego”. Zgodnie z art. 522 Pzp „1. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 2. Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 3. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. 4. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.”. Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (…). Stosownie do art. 253 ust. 1 Pzp „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Brak było podstaw do przyjęcia, że uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty Odwołującego zostało przez Zamawiającego podane w sposób naruszający art. 253 ust. 1 Pzp. Wymaga zauważenia, że w zakresie poinformowania wykonawcy, który złożył ofertę, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, art. 253 ust. 1 Pzp zobowiązuje zamawiającego do podania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty, przy czym nie jest w nim określone, co uzasadnienie to ma zawierać. Należy więc uznać, że nie czyni zadość temu obowiązkowi zamawiający, który informując o wykonawcy, którego oferta została odrzucona, nie podaje uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty. Sytuacja taka występuje, gdy informacja taka w ogóle nie zawiera uzasadnienia faktycznego lub prawnego czynności odrzucenia oferty (na przykład w zakresie jednego z kilku wskazanych przez zamawiającego przepisów stanowiących podstawę odrzucenia oferty). W przypadku, gdy uzasadnienie takie zostało podane, nie może być mowy o naruszeniu tego przepisu, natomiast ocena, czy okoliczności przedstawione w tym uzasadnieniu uzasadniają uznanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy za zgodną z przepisami Pzp może następować wyłącznie w ramach oceny zgodności tej czynności z przepisem Pzp, na którego podstawie oferta ta została odrzucona. W szczególności dotyczy oceny, czy w uzasadnieniu tym wskazano wszystkie okoliczności istotne dla zastosowania tego przepisu. Nie mogły zatem uzasadniać stwierdzenia naruszenia art. 253 ust. 1 Pzp okoliczności powołane w odwołaniu, w których Odwołujący upatrywał naruszenia tego przepisu - „sformułowanie uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego jedynie poprzez zastosowanie ogólnikowych twierdzeń i jednoczesny brak wskazania w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego na czym dokładnie miałoby polegać czyn nieuczciwej konkurencji popełniony przez Odwołującego, w szczególności Zamawiający nie wskazał konkretnie, znamiona którego przepisu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji działania Odwołującego miałyby wypełniać”. Zarzut naruszenia art. 522 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz 7 Pzp w związku z art. 253 ust. 1 Pzp był natomiast uzasadniony w pozostałym zakresie - w jakim dotyczył zaniechania wykonania w Postępowaniu czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu wniesionym 18 grudnia 2024 r. oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Wymaga przy tym wskazania, że art. 522 Pzp składa się z czterech jednostek redakcyjnych (ustępów), dotyczących odmiennych stanów faktycznych. Mając na uwadze stan faktyczny sprawy w zakresie postępowania odwoławczego zainicjowanego ww. odwołaniem - iż Zamawiający oświadczył w nim, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w ww. odwołaniu, oraz że do tego postępowania po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca – nie ulega wątpliwości, że przepisem znajdującym zastosowanie w niniejszej sprawie jest art. 522 ust. 1 Pzp. Konieczne jest stwierdzenie, że w przypadku, gdy zamawiający uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, norma wynikająca z tego przepisu nakazuje zamawiającemu wykonanie, powtórzenie lub unieważnienie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym tym w odwołaniu. Należy przy tym zauważyć, iż nie jest trafne twierdzenie Zamawiającego, że aby zamawiający mógł „ponownie przeanalizować okoliczności podniesione w odwołaniu” i dokonać „czynności ponownej oceny ofert”, zamawiający musi uwzględnić zarzuty przedstawione w odwołaniu. Aby w sytuacji, gdy wykonawca wniósł odwołanie na czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy zamawiający mógł ponownie przeanalizować istnienie podstaw do odrzucenia tej oferty (a w konsekwencji do wyboru innej oferty jako najkorzystniejszej), może on sam dokonać unieważnienia tych czynności (nie dokonując w postępowaniu odwoławczym uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości ani w części). Takie unieważnienie czynności przez samego zamawiającego nie wiąże się z powstaniem w zakresie podejmowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia kolejnych czynności jakiegokolwiek nakazu bądź zakazu adresowanego do zamawiającego, w szczególności nie stoi na przeszkodzie ponownemu odrzuceniu oferty tego wykonawcy ani ponownego wyboru tej samej oferty jako najkorzystniejszej. Stanowi zatem działanie alternatywne wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którego konsekwencje są odmienne. Uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego 18 grudnia 2024 r. skutkowało zatem powstaniem po stronie Zamawiającego obowiązku wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w Postępowaniu zgodnie z żądaniami zawartymi w tym odwołaniu – w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Na marginesie wymaga przy tym zauważenia, że z treści dokumentów znajdujących się w dokumentacji Postępowania nie wynika, aby Zamawiający unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego, o których poinformował 9 grudnia 2024 r. Niewątpliwie natomiast Zamawiający powtórzył czynność badania ofert, w ramach której odrzucił ofertę Odwołującego. W konsekwencji oferta ta nie była uwzględniana, gdy Zamawiający dokonał ponownie (powtórzył) czynności oceny ofert złożonych w Postępowaniu. W sytuacji, gdy wskutek uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w wniesionym przez Odwołującego 18 grudnia 2024 r., w którym w zakresie zarzutu dotyczącego czynności odrzucenia oferty Odwołującego przedstawiono żądanie dokonania ponownego (czyli powtórzenia) badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, dokonanie ponownej (powtórzenie) czynności oceny ofert złożonych w Postępowaniu bez uwzględnienia oferty Odwołującego było niezgodne z tym żądaniem, a tym samym naruszało art. 522 ust. 1 Pzp. Brak jest podstaw do przyjęcia, że dokonanie ponownej (powtórzenie) oceny ofert złożonych w Postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego byłoby czynnością sprzeczną z przepisami Pzp, co mogłoby uzasadniać niewykonanie obowiązku wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z żądaniami zawartymi w tym odwołaniu w przypadku uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Zdaniem Izby o ile można uznać, że w przypadku, gdy odwołanie zostało wniesione na czynność odrzucenia oferty wykonawcy, w której granice oceny zgodności z przepisami Pzp przez Izbę tej czynności (a tym samym sporu w postępowaniu odwoławczym) wyznaczają okoliczności przedstawione w uzasadnieniu faktycznym i prawnym tej czynności podanym przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy oraz przedstawione w odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające jego wniesienie (wskazujące na naruszenie w związku z tą czynnością przepisów Pzp), uwzględnienie w całości zarzutów przedstawionych w takim odwołaniu nie ma wpływu na dopuszczalność odrzucenia tej oferty ze względu inne okoliczności niż mieszczące się w tych granicach, to w sytuacji, jaka wystąpiła w Postępowaniu, gdy odwołanie wniesione przez Odwołującego 18 grudnia 2024 r. było odwołaniem na czynności odrzucenia jego oferty, w którym przedstawił on zarzut art. 226 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 253 ust. 1 Pzp oraz wskazał określone okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania, należy uznać, że wykonując wynikający z uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w tym odwołaniu obowiązek unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego Zamawiający w ramach ponownego badania złożonych ofert nie pozwala na badanie oferty Odwołującego w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych, które przedstawiono w odwołaniu jako uzasadniające wniesienie odwołania (wskazujące na niezgodność z prawem czynności odrzucenia tej oferty) – a w konsekwencji na odrzucenie tej oferty ze względu na te okoliczności. W tym miejscu należy stwierdzić, że nie zasługuje na aprobatę stanowisko Odwołującego, że w sytuacji, gdy wniesione przez niego 18 grudnia 2024 r. odwołanie było odwołaniem na czynności odrzucenia jego oferty, Zamawiający nie może „„uzupełnić” swojej decyzji i podstaw faktycznych ani prawnych dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego”. Jak wynika z powyższego, uwzględnienie w całości zarzutów przedstawionych w tym odwołaniu nie ma wpływu na dopuszczalność odrzucenia tej oferty ze względu inne okoliczności niż mieszczące się w tych opisanych powyżej granicach, co w konsekwencji czyni nie tylko dopuszczalnym, ale wręcz koniecznym, przedstawienie uzasadnienia faktycznego i prawnego w zakresie tych okoliczności. Można przy tym wskazać, iż w przypadku, gdy wnosząc odwołanie na czynność odrzucenia swojej oferty wykonawca zarzuca naruszenie art. 253 ust. 1 Pzp (jak w ww. odwołaniu), a zarzut ten zamawiający uznaje za zasadny, unieważnienie tej czynności (bez dokonywania w postępowaniu odwoławczym uwzględnienia tego zarzutu) umożliwia ponowne dokonanie czynności odrzucenia tej oferty i przedstawienie jej uzasadnienia faktycznego i prawnego zgodnie z tym przepisem. Nie może ulegać wątpliwości, że uwzględnienie zarzutów przedstawionych w odwołaniu ma doniosłe znaczenie. Zgodnie z art. 527 Pzp „na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej”, a stosownie do art. 528 pkt 5 Pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Z przepisów tych wynika, że złożenie przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów przedstawionych w odwołaniu (w przypadku, gdy nie zostanie wniesiony sprzeciw wobec ich uwzględnienia) wywołuje skutki równoważne z wyrokiem Izby lub sądu, a przy tym jest „wiążące” zarówno dla zamawiającego, jak i wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – w zakresie obowiązku wykonania czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu oraz braku możliwości wniesienia odwołania na taką czynność. Wobec powyższego uwzględnienie zarzutów przedstawionych w odwołaniu nie może być uznane za czynność, która jest podejmowana wyłącznie po to, aby zamawiający mógł ponownie dokonać czynności, na które odwołanie to wniesiono (i ewentualnie przedstawienie jej uzasadnienia faktycznego i prawnego zgodnie z art. 253 ust. 1 Pzp) - tak jak jest w przypadku unieważnienia czynności, na które wniesiono odwołanie, bez dokonywania w postępowaniu odwoławczym uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości ani w części. Uwzględnienie w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu należy natomiast rozumieć jako przyznanie przez Zamawiającego, że zarzuty te są uzasadnione w opisanych powyżej granicach sporu w postępowaniu odwoławczym (w przypadku odwołania na czynność odrzucenia oferty wykonawcy wyznaczonych okolicznościami przedstawionymi w uzasadnieniu faktycznym i prawnym tej czynności podanym przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy oraz przedstawionymi w odwołaniu okolicznościami faktycznymi i prawnymi uzasadniającymi jego wniesienie (wskazującymi na naruszenie w związku z tą czynnością przepisów Pzp)). Wynika z tego, że złożenie oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów przedstawionych w odwołaniu powinno być poprzedzone analizą ich zasadności i stanowić konsekwencję jej wyniku, a nie powód przeprowadzenia takiej analizy. Zdaniem Izby tylko przy takim stanowisku art. 522 ust. 1 Pzp w zakresie w jakim dyspozycja wynikającej z niego normy jest adresowana do zamawiającego ma sens i znaczenie prawne. Zamawiający, uwzględniając w całości zarzuty przedstawione w wniesionym przez Odwołującego 18 grudnia 2024 r., uwzględnił nie tylko zarzut dotyczący czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ale również zarzut dotyczący czynności odrzucenia oferty Odwołującego, w zakresie którego w ww. odwołaniu przedstawiono 2 żądania co do sposobu jego rozstrzygnięcia - unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonania ponownego (czyli powtórzenia) badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Oczywiste jest, że żądania te są ze sobą ściśle powiązane oraz że podstawą ich wszystkich jest zakwestionowanie istnienia okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających odrzucenie tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp – brak podstaw do jej odrzucenia oznacza, że oferta ta nie powinna zostać odrzucona, lecz podlegać badaniu i ocenie w ramach czynności badania i oceny złożonych ofert, oraz że nieprawidłowa była czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, przy dokonywaniu której oferta ta nie była brana pod uwagę. Uwzględnienie zarzutów przedstawionych w ww. odwołaniu w całości (a nie jedynie w zakresie, w jakim dotyczyły one czynności wyboru oferty najkorzystniejszej) należy więc rozumieć jako uznanie przez Zamawiającego, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zakresie przedstawionych w uzasadnieniu faktycznym i prawnym tej czynności podanym przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu tej oferty oraz powołanych w tym odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniające jego wniesienie. Gdyby przyjąć, że w opisanej powyżej sytuacji Zamawiający w ramach ponownego badania złożonych ofert może badać ofertę Odwołującego w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych mieszczących się w granicach okoliczności przedstawionych w uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności odrzucenia oferty Odwołującego podanym przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu tej oferty oraz przedstawione w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego 18 grudnia 2024 r. okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające jego wniesienie (wskazujące na naruszenie w związku z tą czynnością przepisów Pzp) i - pomimo wcześniejszego uznania, że okoliczności te nie uzasadniają jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp - uznać, że okoliczności te to uzasadniają, oznaczałoby to, że pomimo uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w ww. odwołaniu, Zamawiający może wykonać obowiązek wynikający ze złożenia oświadczenia o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego 18 grudnia 2024 r., czyniąc zadość dyspozycji normy wynikającej z art. 522 ust. 1 Pzp, dokonując wyłącznie unieważniania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty Odwołującego, tak samo jakby unieważnił te czynności bez dokonywania w postępowaniu odwoławczym uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości ani w części czy jakby uwzględnił zarzuty przedstawione w ww. odwołaniu wyłącznie w części – w zakresie dotyczącym unieważniania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty Odwołującego. W takiej sytuacji złożenie przez Zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego 18 grudnia 2024 r. w istocie pozbawione byłoby prawnego znaczenia. Aczkolwiek uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty Odwołującego przedstawione w opublikowanej 9 grudnia 2024 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty jest mniej obszerne niż uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty Odwołującego przedstawione w opublikowanej 31 grudnia 2024 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, to w istocie nie było sporne, że w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty Odwołującego przedstawione w ww. informacji opublikowanej 31 grudnia 2024 r. obejmuje te same okoliczności, które były przedstawione w uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności odrzucenia oferty Odwołującego w ww. informacji opublikowanej 31 grudnia 2024 r. oraz przedstawione w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego 18 grudnia 2024 r. jako okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające jego wniesienie - dotyczące określenia w złożonym przez Odwołującego formularzu asortymentowo – cenowym sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z wysokości wynagrodzenia za „Wykonywanie (w całym okresie udzielonej gwarancji i rękojmi) usługi konserwacji w zakresie”, w szczególności w zakresie tego, czy „wykonywanie (w całym okresie udzielonej gwarancji i rękojmi) usługi konserwacji zakresie i w sposób ustalony instrukcjami i obowiązującymi przepisami” mogło być „skalkulowane” w ramach „wymiany agregatów wody lodowej wraz z dostosowaniem instalacji wody lodowej oraz pracami towarzyszącymi w budynku B”, a w konsekwencji, czy podanie 1 zł jako „ceny ryczałtowej netto Pojedynczej sesji konserwacyjnej”, a tym samym 2,46 zł jako „ceny ryczałtowej brutto konserwacji w okresie 12 miesięcy” stanowi o złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W tym stanie rzeczy należało uznać, że w sytuacji, w której uwzględniając w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego 18 grudnia 2024 r. Zamawiający przyznał, iż w zakresie tych okoliczności brak jest podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, nie mogły one stanowić podstawy do odrzucenia tej oferty na tej samej podstawie w ramach ponownego badania ofert, o czym Zamawiający poinformował w opublikowanej 31 grudnia 2024 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Z treści tej informacji wynika przy tym, że również w uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przedstawiono okoliczności mieszczące się w granicach sporu w postępowaniu odwoławczym zainicjowanym odwołaniem wniesionym przez Odwołującego 18 grudnia 2024 r. Już przedstawiając zarzuty w tym odwołaniu Odwołujący wskazywał na zgodność treści jego oferty z warunkami zamówienia w zakresie „skalkulowania oferty zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z”. Nie mogły one zatem stanowić także podstawy do odrzucenia tej oferty w ramach ponownego badania ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Wobec powyższego należało stwierdzić, że odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp stanowiło naruszenie zarówno tych przepisów jak i art. 522 ust. 1 Pzp. Naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego naruszenia, oferta Odwołującego mogła zostać w nim wybrana jako najkorzystniejsza. Zważywszy, że zarzuty naruszenia art. 286 ust. 1 w związku z art. 16 Pzp oraz art. 16 pkt 1 w związku z art. 17 ust. 2 Pzp został przedstawione jako ewentualne, w przypadku nie uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 522 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz 7 w związku z art. 253 ust. 1 Pzp, a w zakresie tego zarzutu odwołanie zostało uwzględnione, Izba nie rozpoznawała zarzutów naruszenia art. 286 ust. 1 w związku z art. 16 Pzp oraz art. 16 pkt 1 w związku z art. 17 ust. 2 Pzp i nie oceniała zasadności odwołania w tym zakresie. Mając zatem na względzie zakres, w jakim odwołanie było rozpoznawane, należało uznać, że zostało ono uwzględnione w całości. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Stosownie zaś do art. 554 ust. 3 pkt 1) Pzp „uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego”. Wobec powyższego odwołanie należało uwzględnić, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”. Stosownie do § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000 złotych. Odwołujący na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez trzech pełnomocników. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury, zestawienia kosztów podróży i wydruków potwierdzających uiszczenie opłat skarbowych, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 4.428 złotych, koszty dojazdu w wysokości 852,20 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia trzech pełnomocnictw w wysokości 51 złotych. Brak było podstaw do zaliczenia ww. kosztów dojazdu do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia. W świetle treści § 5 pkt 2 lit. a i b ww. rozporządzenia należy uznać, że „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia to „koszty związane z dojazdem” samej strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego, które zalicza się do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego tejże strony bądź uczestnika, jeżeli na wyznaczonym posiedzeniu lub rozprawie stawi się sama strona bądź uczestnik postępowania odwoławczego, zaś „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę” pełnomocnika strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego zaliczyć należy do „wydatków pełnomocnika”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W konsekwencji wobec wysokości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, przekraczającej 3.600 złotych, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego mogło być zaliczone w kwocie 3.600 złotych, a koszty postępowania odwoławczego Odwołującego nie mogły obejmować dodatkowo ww. kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę. W zakresie ww. kosztów dojazdu należy ponadto stwierdzić, że jak wynika z treści ww. zestawienia kosztów podróży, wysokość kosztów dojazdu pełnomocnika Odwołującego została obliczona jako iloczyn liczby 630 kilometrów, stanowiących odległość od Poznania, gdzie pełnomocnik Odwołującego wykonuje działalność gospodarczą, do siedziby Urzędu Zamówień Publicznych), pomnożonej przez 2, oraz stawki 1,15 zł za 1 kilometr, określonej w § 2 pkt 1 lit. b rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy. Brak jest podstaw do przyjęcia, że koszty związane z przejazdem pełnomocnika Odwołującego na rozprawę powinny być rozliczane ryczałtowo według stawki 1,15 zł za 1 przejechany kilometr, określonej w określonej w § 2 pkt 1 lit. b ww. rozporządzenia. Stawka ta jest maksymalną stawką, według której pracodawca pokrywa koszty używania przez pracownika w celach służbowych do jazd lokalnych samochodów osobowych o pojemności solnika powyżej 900 cm3 niebędących własnością pracodawcy. Brak jest zaś uzasadnienia dla uznania, że pełnomocnik Odwołującego jest pracownikiem, któremu pracodawca pokrywa koszty używania samochodu osobowego niebędącego własnością pracodawcy ani iż ww. stawka znajduje zastosowanie do kosztów używania samochodu osobowego przez pełnomocnika Odwołującego do jazd innych niż jazdy lokalne, jakimi niewątpliwie są przejazdy na trasie Poznań siedziba Urzędu Zamówień Publicznych czy z powrotem. Mając ponadto na uwadze, że z treści § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania wynika, że w aspekcie ponoszenia kosztów postępowania za uzasadnione uznawać należy reprezentowanie przez jednego pełnomocnika, Izba nie uznała wydatku na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa przez drugiego i trzeciego pełnomocnika za uzasadniony koszt Odwołującego. W konsekwencji, zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b i d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia jednego pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Zamawiający na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez trzech pełnomocników. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy fakturze i spisie kosztów, na koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego składają się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 4.428 złotych oraz koszty dojazdu pełnomocników na rozprawę w wysokości 336,50 złotych. Brak było podstaw do zaliczenia ww. kosztów dojazdu do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia. W świetle treści § 5 pkt 2 lit. a i b ww. rozporządzenia należy uznać, że „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia to „koszty związane z dojazdem” samej strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego, które zalicza się do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego tejże strony bądź uczestnika, jeżeli na wyznaczonym posiedzeniu lub rozprawie stawi się sama strona bądź uczestnik postępowania odwoławczego, zaś „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę” pełnomocnika strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego zaliczyć należy do „wydatków pełnomocnika”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. Zgodnie z § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W konsekwencji wobec wysokości wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, przekraczającej 3.600 złotych, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego mogło być zaliczone w kwocie 3.600 złotych, a koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego nie mogły obejmować dodatkowo ww. kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę. W tym stanie rzeczy zgodnie z § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych. Izba nieprawidłowo przy tym w wyroku zaliczyła do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego kwotę 17 złotych tytułem innych uzasadnionych wydatków, skutkiem czego nieprawidłowo do kosztów tych zaliczyła łącznie kwotę wyższą o 17 złotych, czyli 3.617 złotych. Wobec uwzględnienia odwołania w całości stosownie do § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia Izba kosztami postępowania odwoławczego obciążyła Zamawiającego oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą sumę równowartości kwoty wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego w wysokości 3.617 złotych. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 286/25 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 25 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2025 r. przez Odwołującego – wykonawcę Ayesa Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Port Lotniczy Rzeszów-Jasionka i​ m. Rodziny Ulmów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce przy udziale uczestników: 1.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Firma Inżynierska ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do ​ postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; 2.wykonawcy ECM Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w​ Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; 3.wykonawcy ZDI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościuzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt: KIO 286/25 Uzasadnie nie Port Lotniczy Rzeszów-Jasionka im. Rodziny Ulmów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. ​ U. z 2024 r. poz. 1320), (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa pn.: Wybór wykonawcy Nadzoru Inwestorskiego dla ZADANIA NR 1 obejmującego II Etap budowy równoległej drogi kołowania oraz ​ I Etap przebudowy drogi startowej na odcinku o długości ok. 700 m wraz z infrastrukturą techniczną oraz ZADANIA NR 2 obejmującego II Etap przebudowy drogi startowej na odcinku o długości ​ ok. 1800 m wraz z infrastrukturą techniczną na lotnisku Rzeszów-Jasionka; sprawa nr: DH. ​ 261.29.24 (dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 1 października 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr S191 588813-2024. W dniu 27 stycznia 2025 r. wykonawca Ayesa Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie Pzp od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1)czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (i) ARCUS Sp. z o.o. oraz (ii) FIRMA INŻYNIERSKA ARCUS Sp. z o. o. Sp. k. (dalej jako: „ARCUS”), w sytuacji, gdy wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VII pkt 7.2.6 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SWZ”); 2)zaniechania czynności wezwania ARCUS na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII pkt 7.2.6 akapit pierwszy SW Z, w sytuacji przedłożone przez ARCUS w postępowaniu dokumenty nie potwierdzają doświadczenia w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; 3)zaniechania czynności wezwania ARCUS na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII pkt 7.2.6 akapit drugi SW Z, w sytuacji przedłożone przez ARCUS w postępowaniu dokumenty nie potwierdzają doświadczenia w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; 4)zaniechania czynności odtajnienia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny złożonych przez (i) ARCUS, (ii) Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno- Inżynierskie PROSTA-PROJEKT (dalej jako: „PROSTA – PROJEKT”) oraz (iii) ECM Group Polska S.A. (dalej jako: „ECM”) zastrzeżonych nieskutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa. W zakresie zaskarżonych czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie: 1)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania ARCUS do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII pkt 7.2.6 akapit pierwszy SW Z, w sytuacji przedłożone przez ARCUS w w postępowaniu dokumenty nie potwierdzają doświadczenia ​ zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; w 2)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania ARCUS do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII pkt 7.2.6 akapit drugi SWZ, w sytuacji w g​ dy przedłożone przez ARCUS w postępowaniu dokumenty nie potwierdzają doświadczenia ​ zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; w 3)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny złożonych przez (i) ARCUS, (ii) PROSTA – PROJEKT oraz (iii) ECM zastrzeżonych nieskutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty ARCUS jako oferty najkorzystniejszej; 2) wezwanie ARCUS na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa ​ Rozdziale VII pkt 7.2.6 akapit pierwszy i drugi SWZ; w 3) odtajnienie wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny złożonych przez (i) ARCUS, (ii) PROSTA – PROJEKT oraz (iii) ECM zastrzeżonych nieskutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Firma Inżynierska ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie oraz wykonawca ECM Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Warszawie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca ZDI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu. W dniu 18 lutego 2025 r. Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części, a to w zakresie zarzutów przedstawionych w pkt. 4 Odwołania, tj. dotyczących zaniechania czynności odtajnienia wyjaśnień́ w zakresie sposobu kalkulacji ceny złożonych przez ARCUS, Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno- Inżynierskie PROSTA-PROJEKT oraz Spółkę pod firmą ECM Group Polska S.A. zastrzeżonych nieskutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jednocześnie Zamawiający oświadczył, że wnosi o oddalenie odwołania w pozostałej części, a to w zakresie zarzutów przedstawionych w pkt. 1, 2 i 3 Odwołania, dotyczących spełniania przez wybranego wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu W piśmie z dnia 20 lutego 2025 r. Odwołujący złożył oświadczenie, zgodnie z którym wycofał odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów nr 1) – 3) Odwołania. W piśmie z dnia 20 lutego 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Firma Inżynierska ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie ​ złożyli oświadczenie, zgodnie z którym nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia w części ​ przez Zamawiającego zarzutów odwołania. W dniu 21 lutego 2025 r. w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron oraz uczestników postępowania wykonawca ECM Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ​ złożył oświadczenie zgodnie z którym nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia w części ​ przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości ​i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący :…………………………… …