Zamawiający: Gmina Miasta Gdańska (ul. Nowe Ogrody 8/12, 80-803 Gdańsk)
…Sygn. akt: KIO 559/23
WYROK
z dnia 20 marca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Joanna Gawdzik-Zawalska
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 i 16 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2023 r. przez wykonawcę:
J. M. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą EDUKO J. M. (al. Komisji Edukacji Narodowej 36/U 211, 02-797
Warszawa)
ubiegającą się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Gmina Miasta Gdańska (ul. Nowe Ogrody 8/12, 80-803 Gdańsk)
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1. zalicza w ich poczet poniesione przez odwołującego kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) tytułem wpisu, 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r.,
poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
UZASADNIENIE
Gmina Miasta Gdańska (ul. Nowe Ogrody 8/12, 80-803 Gdańsk) (dalej również: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) (dalej
również: „Ustawa” lub „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
ZAKUP, DOSTAWA I MONTAŻ WYPOSAŻENIA SZKÓŁ PODSTAWOWYCH W GDAŃSKU W RAMACH PROGRAMU
„LABORATORIA PRZYSZŁOŚCI”; sygnatura postępowania: BZP.271.17.2022, Numer ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej: 2022/S 103-288258 (dalej: „Zamówienie” lub „Postępowanie”). Zasady i przedmiot
zamówienia opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej również : „SWZ”).
W dniu 27 lutego 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie J. M. prowadzącej
działalność gospodarczą pod nazwą EDUKO J. M. (al. Komisji Edukacji Narodowej 36/U 211, 02-797 Warszawa) (dalej
również: „Wykonawca”, „Odwołujący” lub „Eduko”) ubiegającej się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach
Postępowania.
Odwołanie wniesione zostało od czynności oraz zaniechania czynności do wykonania których Zamawiający był
zobowiązany, które prowadziły do niezasadnego unieważnienia Postępowania w części nr 1.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Ustawy mające istotny wpływ na wynik w części nr 1
Postępowania naruszenie art. 255 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie
postępowania, z uwagi na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, w sytuacji gdy
przesłanki do unieważnienia postępowania wskazane w art. 255 pkt 5 Pzp nie zaistniały, a Zamawiający zgodnie z
wyrokiem KIO z dnia 1 września 2022r. (sygn. akt KIO
2208/22) był zobowiązany przystąpić do ponownej oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu w zadaniu 1 i to w
sytuacji, w której oferta złożona przez Odwołującego była w całości zgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia
oraz opisem przedmiotu zamówienia, i można było po jej wyborze zawrzeć ważną (niepodlegającą unieważnieniu)
umowę o zamówienie publiczne, co w świetle umów zawartych z wykonawcami na realizację innych zadań w ramach
Postępowania, świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania,
powtórzenia czynności Zamawiającego badania i oceny ofert.
Odwołujący podkreślał przebieg i chronologię czynności podejmowanych przez Zamawiającego w ramach Postępowania
opisanych protokołem, które w zakresie dat miały charakter niespornych.
Odwołujący zaznaczał, że:
1. w dokumentacji postępowania Zamawiający nie określił źródła finansowania zamówienia, jak również nie
przewidział możliwości unieważnienia postępowania, w przypadku braku uzyskania finansowania; możliwość
cofnięcia Zamawiającemu środków w związku z upływem terminu wskazane zostało po raz pierwszy w
uzasadnieniu unieważnienia Postępowania w zakresie zadania nr 1 z dnia 11 sierpnia 2022 r., która to czynność
stanowiła przedmiot zaskarżenia w sprawie zakończonej przez KIO sygnatura akt 2208/22 wydaniem w dniu 1
września 2022r. wyrokiem uwzględniającym odwołanie i nakazującym unieważnienie czynności unieważnienia
postepowania oraz powtórzenia badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty innego wykonawcy;
2. w dokumentacji postępowania, w rozdziale 2 ust. 5 SWZ Zamawiający określił termin
realizacji zamówienia na 15 dni od dnia zawarcia umowy dla wszystkich zadań; w rozdziale 10 ust. 1.9. SWZ termin
związania ofertą ustalono na 90 dni od upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 24 września 2022r. – co w ocenie
Odwołującego nie korespondowało z treścią uzasadnienia unieważnienia postępowania z dnia 11 sierpnia 2022 r.
Odwołujący podkreślał, że w okresie od poinformowania o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania z dnia
28 września 2022r. w następstwie wydania wyroku z 1 września 2022 r. nic nie wskazywało na prowadzenie przez
Zamawiającego ponownych czynności badania i oceny ofert dla Zadania 1, ponieważ Zamawiający nie wystosował do
Odwołującego wezwania do złożenia przedmiotowych i podmiotowych środków dowodowych. Twierdzone zaniechania
Zamawiającego, świadczyły w ocenie Odwołującego o braku woli do rozstrzygnięcia Postępowania, poprzez wybór oferty
Odwołującego.
Odwołujący powołując się na chronologię podejmowanych przez Zamawiającego czynności w ramach Postępowania
wskazywał, że doszło do uporczywego i przewlekłego przedłużania prowadzonego Postępowania, pełnomocnik
Odwołującego po unieważnieniu unieważnienia postępowania kontaktował się z Zamawiającym, celem ustalenia statusu
postępowania, każdorazowo ustalając, iż postępowanie jest w toku, a Zamawiający prowadzi czynności związane z
badaniem i oceną ofert.
Odwołujący wskazywał, że za możliwością i wystarczającym czasem do zawarcia umowy dla zadania nr 1 wskazuje
zawarcie umowy na realizację zamówienia publicznego dla zadania nr 5 w dniu 22 sierpnia 2022 r.. Podkreślał, że biorąc
pod uwagę całokształt okoliczności sprawy, w szczególności zaś okres między wszczęciem postępowania, a dniem
wniesienia odwołania w niniejszej sprawie, przewlekłość postępowania, postanowienia SWZ z załącznikami, oraz stan
faktyczny sprowadzający się do opisu chronologii czynności podejmowanych przez Zamawiającego oraz Odwołującego
oraz wyroku wydanego w sprawie o sygnaturze akt KIO 2208/22 wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający
winien zakończyć Postępowanie dla zadania nr 1 wyborem oferty Odwołującego i Zamawiający nie posiadał uprawnienia
do ponownego unieważnienia postępowania dla zadania nr 1, w oparciu o powołaną w uzasadnieniu decyzji przesłankę.
Dalej Odwołujący przywołał uzasadnienie prawne odwołania wskazując, że zgodnie z treścią zawiadomienia z dnia 15
lutego 2023 r., Zamawiający powołał się na przesłankę z art. 255 pkt 5 Pzp będącego następcą art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
z 29.01.2004 r. - Prawo zamówień publicznych, w związku z czym, stanowisko doktryny oraz orzecznictwo wydane w
okresie obowiązywania poprzedniego przepisu, zachowuje aktualność na gruncie niniejszego stanu faktycznego.
Podkreślił, że odnosząc się do treści uzasadnienia Zamawiającego, należałoby odrębnie omówić (1) powołaną podstawę
prawną, (2) przytoczone argumenty mające uzasadnić podjętą decyzję oraz (3) cytowane orzeczenie KIO. Zaznaczył
konieczność kumulatywnego spełnienia przesłanek z art. 255 ust. 5 Pzp tj.: 1. wystąpienia istotnej zmiany okoliczności;
2. której skutkiem jest uznanie, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym; 3. której nie można było wcześniej przewidzieć.
W zakresie powyższych przesłanek unieważnienia Postępowania Odwołujący przywołał szereg stanowisk judykatury i
doktryny, które w jego ocenie uzasadniały zarzut.
Uzasadniając brak przesłanek unieważnienia podniósł , że:
1. podstawowym celem postępowania jest udzielenie zamówienia, czego warunkiem jest właściwe
przygotowanie postępowania, w jego cenie Zamawiający, już przed wszczęciem postępowania musi
przeanalizować, jakie ma w danym zakresie potrzeby, czego Zamawiający najwyraźniej nie dokonał w sposób
rzetelny;
2. interes publiczny nie musi być tożsamy z interesem zamawiającego i winien być na tyle ważny i znaczący, iż
bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców, gdyż tylko w ten sposób będzie w stanie
udowodnić, że przesłanka ta wystąpiła, podczas gdy w niniejszej sprawie Zamawiający wskazał jedynie w
lakoniczny sposób, iż udzielenie zamówienia po 31 sierpnia 2022r. skutkowałoby niezasadnym wydatkowaniem środków
publicznych. Biorąc pod uwagę treść dokumentacji, oraz fakt, iż KIO wydała orzeczenie w sprawie o sygn. KIO 2208/22
w dniu 1 września 2022 r., tj. po upływie wskazanej przez Zamawiającego daty, jednocześnie uznając, że zawarcie w
niniejszym postępowaniu ważnej umowy o udzielenie zamówienia jest możliwe, również świadczy o tym, że twierdzenie
Zamawiającego jest chybione. Również Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 10.07.2002 r., V Ca 960/02, ZPO
2002/1, poz. 140, uznał, że nie można postawić znaku równości pomiędzy interesem publicznym a brakiem środków na
realizację przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia. Należy więc przyjąć, że inne niż
wynikające z ogłoszonego postępowania potrzeby zamawiającego i zachodząca w związku z tym konieczność
ograniczenia wydatków na nabycie przedmiotu zamówienia nie mogą być samoistną przyczyną unieważnienia
postępowania
3. dalej wskazał, że z pierwszą przesłanką mamy do czynienia gdy zmiana wystąpiła, a nie powstała jedynie
możliwość jej wystąpienia, co oznacza, że przy zachowaniu należytej staranności istotnej zmiany okoliczności nie
mógł wcześniej przewidzieć zarówno zamawiający, jak i wykonawca. Wobec tego okoliczności wskazane przez
Zamawiającego muszą mieć charakter trwały oraz nieprzewidywalny w chwili wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia. Zamawiający jest obowiązany wykazać, że zachowując należytą staranność, nie mógł
wcześniej przewidzieć wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, powodującej, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Dlatego trzeba wykluczyć sytuacje, w których mamy do
czynienia z lekkomyślnością zamawiającego (zdawał sobie sprawę, że okoliczności te wystąpią, lecz
bezpodstawnie myślał, że ich uniknie) oraz jego niedbalstwem (w ogóle nie przewidywał zajścia nowych
okoliczności, lecz
mógł i powinien był je przewidzieć) - w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie zawarł w żadnym z dokumentów
postępowania, właściwych informacji, które mogłyby pozwolić Odwołującemu przewidzieć, że Zamawiający zostanie
pozbawiony środków finansowych na realizację zamówienia, że terminy realizacji umowy są ograniczone i uzależnione
od terminów rozliczenia środków finansowych. Przeciwnie wręcz, dokumentacja dawała podstawy do twierdzenia, iż
środki na jego realizację są przez Zamawiającego zabezpieczone.
Mając na uwadze przytoczone w odwołaniu okoliczności (chronologia czynności Zamawiającego, Odwołującego i Wyrok
z dnia 1 września 2022 r. oraz treść SWZ odnosząca się terminu realizacji przedmiotu zamówienia 31 sierpnia 2022 r
oraz 15 dni od dnia zawarcia umowy na realizację zamówienia publicznego) w ocenie Odwołującego nie sposób było
uznać, iż doszło do łącznego spełnienia wszystkich przesłanek wynikających z art. 255 pkt. 5 Ustawy.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że część z informacji przedstawionych w uzasadnieniu faktycznym decyzji o
unieważnieniu Postępowania z dnia 15 lutego 2023 r. nie była znana Odwołującemu na etapie składania ofert
(dokumentacja Postępowania nie zawierała bowiem tych danych). Odwołujący wskazał, że w początkowym fragmencie
decyzji Zamawiający wskazuje: „Postępowanie ogłoszone 30.05.2022r. było prowadzone w związku z programem
rządowym Laboratoria przyszłości i zgodnie z harmonogramem dostępnym pod adresem:
W ramach Laboratoriów Przyszłości szkoły otrzymywały wsparcie finansowe na zakup wyposażenia technicznego
potrzebnego w kształtowaniu i rozwijaniu umiejętności manualnych i technicznych, umiejętności samodzielnego i
krytycznego myślenia, zdolności myślenia matematycznego oraz umiejętności w zakresie nauk przyrodniczych,
technologii i inżynierii, stosowania technologii informacyjno-komunikacyjnych, jak również pracy zespołowej, dobrej
organizacji i dbania o porządek na stanowisku pracy oraz radzenia sobie w życiu codziennym. Pełen
zakres wyposażenia możliwego do zakupienia z pozyskanych środków został ujęty w Katalogu wyposażenia w ramach
Programu. Ostateczny termin na wykorzystanie środków przyznanych dla szkół samorządowych w ramach programu
upływał w dniu 31.08.2022 roku. Z uwagi na postepowania odwoławcze i przedłużające się procedury, jak również toku
ponownego analizowania złożonych ofert oraz aspektów finansowych (zamówienie było finansowane z programu dla
szkół który się zakończył a niewydatkowane środki należało zwrócić), a zamawiający nie posiada wolnych środków na
sfinansowanie zamówienia, wykonanie zamówienia stało się nierealne i niecelowe. Wymóg wykonania postepowania był
ograniczony czasowo, w projekcie umowy został zawarty zapis iż nieprzekraczalnym terminem wykonania jest
31.08.2022r natomiast szkoły biorące udział w programie laboratoria przyszłości miały obowiązek składania sprawozdań
z realizacji programu w 2022 roku do 6.02.2023r. w którym zawierają informacje na temat organu prowadzącego, szkoły i
kwot, jakie zostały przyznane i wykorzystane w ramach programu oraz dot. zakupionego wyposażenia. W świetle
powyższego realizacja zamówienia, którego przedmiotem miało być wyposażenie szkół w ramach Programu Laboratoria
Przyszłości stało się niecelowe. ”
Zaznaczył, że większości z powyższych informacji nie było w dokumentacji Postępowania. Żaden z dokumentów
postępowania nie zawiera informacji na temat Programu Laboratoria Przyszłości, poza lakonicznym tytułem
Postępowania. Termin wykonania zamówienia także określono odmiennie, niż w przytoczonym powyżej uzasadnieniu.
Wskazał, że data 31 sierpnia 2022r. zawarta we wzorze umowy, nie może być utożsamiana z terminem
nieprzekraczalnym wykonania zamówienia, w szczególności, że nie koresponduje ona z terminami wskazanymi w
innych postanowieniach dokumentacji Postępowania. Tutaj Odwołujący przywołał rozdział 2 SWZ ust. 5 „Termin
realizacji zamówienia: 15 dni od dnia zawarcia umowy dla wszystkich zadań." Podkreślał, również, że postanowienia
dotyczące terminu związania ofertą również świadczą o fakcie, iż Zamawiający ogłaszając postępowanie, przewidywał
możliwość zawarcia umowy z
wykonawcą, którego oferta zostanie oceniona najwyżej, po dniu 31 sierpnia 2022r. Zgodnie z Rozdziałem 10 SWZ ust.
1.9. „Termin związania ofertą wynosi 90 dni od upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 24.09.2022 roku.” Zgodnie zaś z
treścią art. 220 ust. 1 pkt 1) PZP, „Wykonawca jest związany ofertą nie dłużej niż 90 dni od dnia upływu terminu składania
ofert, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert.”
Powyższe oznacza, iż Zamawiający mógł określić w dokumentacji krótszy termin związania ofertą niż 90 dni.
Dalej Odwołujący wywodził, że Postępowanie toczyłoby się zdecydowanie szybciej, gdyby nie podejmowane przez
Zamawiającego czynności, które w przypadku zadania nr 1, skutkowały wszczęciem postępowania nie KIO. Podkreślał
jednocześnie, że sam fakt, toczących się spraw nie jest istotną zmianą okoliczności, bowiem wszczynając
postępowanie o udzielenie zamówienia zamawiający de facto zobowiązuje się do zawarcia z wykonawcą, którego oferta,
zgodnie z przewidzianą procedurą udzielania zamówień, będzie ofertą najkorzystniejszą, umowy, a wykonawcy
przysługuje w stosunku do zamawiającego takie roszczenie wyrażające się możliwością dochodzenia swych spraw, nie
tylko za pomocą pism skierowanych do Zamawiającego, ale również przed właściwą do tego instytucją, jaką w tym
przypadku jest KIO. Stąd zamawiający nie może usprawiedliwiać braku ponownej analizy ofert tylko i wyłącznie przez fakt
toczących się postępowań, szczególnie w sytuacji gdy to Zamawiający dokonał błędnych czynności, co w konsekwencji
doprowadziło do przymusu ponownego analizowania złożonych ofert. Według Odwołującego, gdyby po stronie
Zamawiającego zachowane byłyby wymogi, które przewiduje prawo zamówień publicznych, całe Postępowanie
potoczyłoby się zdecydowanie sprawniej i szybciej, dzięki czemu zostałby osiągnięty podstawowy cel, jakim jest
udzielenie zamówienia publicznego. Zaznaczał, że Zamawiający, oprócz wskazania faktu toczących się postępowań i
przedłużających się procedur, które są naturalnym elementem każdego postępowania podlegającego przepisom
prawnym, jak również obowiązku ponownego analizowania
złożonych ofert, nie podał żadnej merytorycznej przesłanki potwierdzającej istotną zmianę okoliczności. Co więcej,
Zamawiający nie wskazał konkretnie, jaka przesłanka stanowi istotną zmianę. Wykonawca podkreślał, że Zamawiający
powołuje się w treści decyzji na okoliczność przedłużenia się postępowania, która w jego błędnym przekonaniu, stanowić
może istotną zmianę okoliczności, podczas gdy niemożność świadczenia w zakresie i terminie przewidzianym jest
zjawiskiem do przewidzenia i samo jako takie nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania. Zaznaczał, że
w orzecznictwie przyjmuje się możliwość zmiany terminu realizacji umowy w takim wypadku, na podstawie przepisów o
dopuszczalnej zmianie umowy z uwagi na nieistotne zmiany. Tutaj Odwołujący przywoływał orzecznictwo wskazujące
na dopuszczalność zmiany terminu realizacji umowy na zamówienia publiczne np. wyrok z dnia 9 sierpnia 2016 r., w
sprawie o sygn. akt KIO 1366/16: „Okoliczność przedłużania się postępowania nie stanowi wady postępowania a jest
okolicznością wpisaną w naturę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym niemożność
świadczenia w zakresie i terminie przewidzianym jest zjawiskiem do przewidzenia i samo jako takie nie może stanowić
wady postępowania tkwiącej w tym postępowaniu od początku a także wadą niemożliwą do usunięcia nawet przy
uwzględnieniu reżimu przewidzianego przepisem art. 144 ust. 1 p.z.p..” oraz wyrok z dnia 7 lutego 2013 r. KIO 154/13:
„1. Nieujęcie terminu wykonania zamówienia w kryteriach oceny ofert oznacza, że nie ma on wpływu na postępowanie
zamawiającego w trakcie oceny ofert, nie może zatem spowodować takiej wady postępowania, która świadczyłaby o
jego nieprawidłowym wyniku. Zmiana umowy w tym zakresie nie podlega zakazowi zawartemu w art. 144 ust. 1 p.z.p.
Tym bardziej byłaby dopuszczalna zmiana wzoru umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty, tak aby zawarta umowa
w sprawie zamówienia zawierała realny termin jej wykonania (arg. a maiori ad minus). 2. Sam upływ terminu na
wykonanie zamówienia nie może zostać uznany za wadę postępowania. Zmiana terminu realizacji wykonania
zamówienia nie będzie stanowiła o nieważności umowy.”
Podkreślał, że brak środków na realizację zamówienia w związku z upływem terminu do realizacji zamówienia pozostaje
bez znaczenia w okolicznościach sprawy wskazując, że: „Po pierwsze - na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy,
Zamawiający posiada uprawnienie do unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli środki publiczne, które
zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a
możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu (tak w art.
257 i 310 PZP). W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie przewidział takiej możliwości w żadnym dokumencie
postępowania. Po drugie - ewentualna sytuacja, w której Zamawiający nie dysponuje środkami na realizację zamówienia,
nie może być rozpatrywana przez pryzmat powołanej przez Zamawiającego przesłanki unieważnienia, występującą w
art. 255 pkt 5 PZP, a jedynie przez pryzmat przepisu samoistnej przesłanki unieważnienia postępowania z art. 257 PZP,
której to możliwości Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie przewidział. Po trzecie - w sytuacji, gdy Zamawiający
nie przewidział w dokumentacji postępowania możliwości unieważnienia postępowania na podstawie art. 257 PZP, musi
on liczyć się z wszelkimi negatywnymi tego konsekwencjami, a w przypadku przeprowadzenia postępowania w sposób
pozwalający ostatecznie na wybór jednej z ważnych złożonych ofert, zobligowany jest do zabezpieczenia odpowiednich
środków na realizację zamówienia. „ Tutaj powoływał orzeczenie KIO 212/22 z dnia 10 lutego 2022 r. [...] Jedynie w takich
okolicznościach zamawiający jest uprawniony do unieważnienia postępowania, tj. jeśli nie ma możliwości sfinansowania
zamówienia do oferty najkorzystniejszej. Tymczasem, w niniejszym postępowaniu kwota, jaką zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 892 795,20 zł brutto a tym samym, przekracza cenę najtańszej oferty
(odwołującego) o ponad 200 tysięcy zł brutto. Taką kwotę zaoszczędziłby zatem zamawiający, udzielając zamówienia w
myśl dotychczas prowadzonego przez siebie postępowania. Za niepolegające na prawdzie należy uznać zatem
twierdzenia o potrzebie
poszukiwania oszczędności, skoro był w stanie zabezpieczyć taką kwotę na sfinansowanie zamówienia, musiał on
ułożyć budżet w sposób uwzględniający przedmiotowe wydatkowanie.(...) Ponadto jak trafnie zauważył odwołujący w tym
samym czasie, kiedy zamawiający decyduje się na rezygnację z usług prawnych, rozstrzyga inne postępowanie pn.
"Usługi doradztwa w zakresie prawidłowego funkcjonowania podmiotu leczniczego" (dowód odwołującego: zaproszenie
do złożenia oferty; raport wyboru oferty), wydatkując na ten cel kwotę 72 tys. zł netto. Świadczy to bezsprzecznie o tym,
że kondycja finansowa zamawiającego nie zmusza go do rezygnowania z innych usług doradczych. Wprawdzie zgodzić
należy się z zamawiającym, że to do niego należy ocena, jakie usługi są mu niezbędne i to on ustala priorytety w tym
zakresie, pamiętać musi jednak, że w pierwszej kolejności zarezerwować musi środki na realizację tych zamówień, które
zaplanował wcześniej i są aktualnie w toku. Musi mieć bowiem na uwadze, że unieważnienie postępowania może mieć
miejsce jedynie w okolicznościach przewidzianych przepisami ustawy Pzp. „ Odwołujący przywołał również orzeczenie
KIO 269/22 z dnia 15 lutego 2022 r. „Z informacji przedstawionych przez zamawiającego wynika zatem, że środki z
budżetu Unii Europejskiej zostały mu przyznane, natomiast uprawnienie do wydatkowania części środków
przewidzianych w budżecie Gminy Olsztyn wygasło w związku z niewykorzystaniem ich w roku budżetowym 2021, a w
uchwale Rady Miasta Olsztyna w sprawie budżetu Miasta Olsztyna na 2022 rok nie zaplanowano na ten rok zwiększenia
wydatkowania środków na świadczenie usług nadzoru inwestorskiego nad przebudową Hali Urania. Podstawa
unieważnienia postępowania uregulowana w art. 257 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, w której środki publiczne, które
zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane. W
ocenie składu orzekającego Izby z ww. przepisu wynika, że chodzi o sytuację, w której środki finansowe nie zostały mu
przyznane przez inny podmiot, a nie sytuację, w której sam zamawiający nie przewidział środków na sfinansowanie
zamówienia. (...) Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć. Przesłanki unieważnienia postępowania wymienione w ww. przepisie muszą zostać spełnione łącznie, tj.
brak zaistnienia chociażby jednej z tych przesłanek oznacza, że zamawiający nie jest uprawniony do unieważnienia
postępowania na tej podstawie prawnej. W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający z pewnością nie wykazał
zaistnienia przesłanki dotyczącej braku możliwości przewidzenia okoliczności, które w jego ocenie powodują, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Zamawiający w uzasadnieniu
unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp wskazał, że: "Postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego uległo znacznemu przedłużeniu wskutek okoliczności niezależnych od Zamawiającego; w
szczególności polegających na konieczności procedowania oferty wykonawcy najwyżej ocenionego". Odnosząc się do
tego stwierdzenia należy zauważyć, że okoliczności, które nie zostały wprost podane w uzasadnieniu unieważnienia
postępowania, nie podlegają ocenie Izby w postępowaniu odwoławczym. Natomiast "konieczność procedowania oferty
wykonawcy najwyżej ocenionego" wynika z przepisów ustawy Pzp. Zatem jest oczywistym, że nie może być w tym
przypadku mowy o braku możliwości przewidzenia tej okoliczności. (...) „
Wykonawca podkreślił też, że jak wskazano w komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych do art. 255 pkt 5 ustawy Pzp
(Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. H. Nowaka i M. Winiarza, str. 766): "Interes publiczny nie może być
utożsamiany z indywidualnym interesem zamawiającego (przypis 227 - Por. wyrok SO w Gliwicach z 10 listopada 2005
r., III Ca 855/05, niepubl.). O tym, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, nie przesądza wyłącznie
możliwość zmniejszenia wydatków w wyniku samodzielnego wykonania zamówienia przez zamawiającego (przypis 228
- Por. wyrok SO w Nowym Sączu z 22 września 2009 r., III Ca 418/09, LEX nr 532695) albo brak środków
finansowych na realizację zamówienia. Dodatkowo nie można co do zasady traktować tych okoliczności jako
nieprzewidywalnych, skoro zamawiający powinien przed wszczęciem postępowania dokonać analizy swoich potrzeb
(art. 83 Pzp) oraz oszacować z należytą starannością wartość zamówienia (art. 28 Pzp)." (...) Ponadto, zamawiający nie
wykazał, że wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia nastąpiło we właściwym czasie, jak i nie wykazał
odpowiedniej koordynacji z przeprowadzeniem postępowania i udzieleniem zamówienia na wykonanie robót budowlanych
w zakresie przebudowy i rozbudowy hali widowiskowo - sportowej Urania.”
Odwołujący kwestionował również zasadność przywołania przez Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji z 15 lutego
2023 roku wyroku KIO 2744/17 w oderwaniu od stanu faktycznego niniejszej sprawy wskazał, że : „Cytując fragment
orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 2744/17, Zamawiający przywołał jedynie jego fragment, chcąc wywołać wrażenie,
iż spełnienie przesłanki interesu publicznego, może być wystarczające dla unieważnienia postępowania, mimo braku
spełnienia pozostałych przesłanek określonych przepisem, w sytuacji gdy dla jego skutecznego zastosowania,
koniecznym jest ich łączne spełnienie. Mimo to, w obu sprawach istnieje szereg różnic w zakresie stanu faktycznego:• W
stanie faktycznym powołanej przez Zamawiającego sprawy, z dokumentacji postępowania wynikało, że w celu
otrzymania środków, zamawiający zobowiązany był do udzielenia zamówienia do dnia określonego w umowie o
dofinansowanie. • Dodatkowo pomiędzy zawarciem umowy o dofinansowanie a rozstrzygnięciem postępowania
określony był krótki termin. W stanie faktycznym niniejszej sprawy mamy do czynienia z sytuacją, w której środki były już
przyznane, ze znacznym wyprzedzeniem, zaś opóźnienia wynikały z opieszałości Zamawiającego, tzn. były przez niego
zawinione. • W stanie faktycznym sprawy powołanej przez Zamawiającego, z dokumentacji wynikał maksymalny termin
dostawy, ze wskazaniem, iż po jego przekroczeniu, zamówienie stanie się bezprzedmiotowe. Zamawiający powoływał
się na samą umowę o dofinansowanie także w dokumentacji postępowania. W stanie
faktycznym niniejszej sprawy dokumentacja nie zawiera takiej informacji. Nie było również znane źródło finansowania,
poza lakonicznym stwierdzeniem, że postępowanie organizowane jest w ramach programu „Laboratoria Przyszłości”.
Zamawiający dopiero teraz w unieważnieniu powołuje się na program wskazując link do harmonogramu realizacji
programu.”
Odwołujący uznał, że Zamawiający dokonał błędnej wykładni przepisu art. 255 pkt. 5 Pzp, prowadząc do niezasadnego
unieważnienia Postępowania, w sytuacji gdy postępowanie należało doprowadzić do końca, wybierając ofertę
Odwołującego, a ponadto dokonując zupełnie chybionej argumentacji, zupełnie rozmijającej się z samą naturą przepisu.
Na rozprawie Odwołujący dodatkowo wskazał, że Postępowanie mogło zostać wszczęte wcześniej, co również ocenił
jako zaniechanie Zamawiającego, przemawiające za uwzględnieniem zarzutu odwołania.
Dla wykazania zasadności zarzutu Odwołujący powołał się na dokumentację Postępowania oraz wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 1 września 2022 r sygnatura akt KIO 2208/22 celem wykazania chronologii czynności podejmowanych w
ramach Postępowania przez Zamawiającego, Odwołującego, charakteru i sposobu określenia terminu realizacji
zamówienia oraz braku wskazania przyczyny uzasadniającej unieważnienie Postępowania w sytuacji przekroczenia
terminu 31 sierpnia 2022 r dla realizacji przedmiotu zamówienia i braku środków na sfinansowanie zamówienia, braku
wykazania przesłanek art. 255 pkt 5 Ustawy.
Odwołujący przedłożył również dowody w postaci:
1. Harmonogram programu laboratoria przyszłości, na okoliczność dat terminów wydatkowania oraz rozliczenia
środków z dofinansowania oraz na okoliczność braku uzasadnienia przesłanki unieważnienia postępowania, w
postaci niemożności wcześniejszego przewidzenia istotnej zmiany okoliczności.
2. Wydruk ze strony programu laboratoria przyszłości, wskazujący na termin ogłoszenia oraz terminy
wydatkowania środków, na okoliczność możliwości przewidzenia konsekwencji związanych z późnym
wszczęciem postępowania, co wskazuje na brak spełnienia przesłanki z art. 255 ust. 5 Ustawy.
3. Wydruk z zakładki informującej o programie laboratoria przyszłości, wskazującej na możliwość wykorzystania
wsparcia przed 30 grudnia 2021 roku, na okoliczności jak w pkt 1 i 2
4. Wydruk z zakładki informującej o programie laboratoria przyszłości, wskazujący na termin realizacji zadań
objętych dofinansowaniem, jako 1 września 2021 roku i też okoliczności jak powyżej.
5. Wydruk z zakładki informującej o programie laboratoria przyszłości, wskazujący na powinność wykorzystania
dofinasowania w całości też na okoliczność jak powyżej.
6. Wydruk z zakładki informującej o programie laboratoria przyszłości z 8 września 2022 roku, informujący o
dopuszczalności przeznaczenia niewykorzystanych z dofinasowania środków na np. materiały eksploatacyjne,
brak procedury zwrotu środków oraz możliwości wydłużenia procedury, w przypadku przedłużenia z obiektywnych
powodów i możliwości przeznaczenia wkładu własnego przez zamawiającego, na okoliczności jak powyżej, w tym
również w szczególności możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia w okresie późniejszym, a wiec braku
potrzeby unieważnienia postępowania.
7. Częściowe wydruki z postępowań prowadzonych przez gminę Warka oraz szkoły w Krzeszowicach, na
których powoływał się zamawiający w odpowiedzi na odwołanie str. 4 odwołania, na okoliczność różnic pomiędzy
zapisami dotyczącymi terminu realizacji umów w tych postępowaniach a niniejszym postępowaniem.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania, przeprowadzenie dowodu z dokumentów
Postępowania na okoliczność prawidłowego jego prowadzenia przez Zamawiającego, informowania w dokumentacji
postępowania o fakcie prowadzenia postępowania w ramach projektu „Laboratoria Przyszłości" oraz przeprowadzenie
dowodu z zeznań świadka W. K. – M. na okoliczność i sposobu prowadzenia Postępowania, czynności w toku
Postępowania i kontaktów z wykonawcami, pisma z dnia 7 grudnia 2021 roku, jakie skierował do Ministerstwa Edukacji i
Nauki zawierającego informacje o niemożności wydatkowania co najmniej 60 % środków w terminie do końca 2021 roku
przez jednostki oświatowe wobec braku możliwości pozyskania asortymentu oraz późnego wpłynięcia dofinansowania,
oraz pozostałych kwot do 31 sierpnia 2022 r, również ze względu na konieczność przeprowadzania postępowań w trybie
Ustawy oraz przykładowego wniosku o dofinansowanie w ramach Programu Laboratoria Przyszłości na okoliczność
skomplikowania procedury związanej z pozyskaniem dofinansowania i udzieleniem zamówienia (ten ostatni dowód Izba
pominęła jako nieprzydatny dla rozstrzygnięcia sporu).
Zamawiający wskazywał, że decyzja z dnia 15 lutego 23023 r była uzasadniona w świetle okoliczności faktycznych i art.
255 pkt. 5 Ustawy. Przywoływał chronologię zdarzeń-czynności Zamawiającego, Odwołującego, wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 1 września 2022 r i jego doręczenie wraz z uzasadnieniem oraz treść SWZ uzupełniając je o
dodatkowe informacje w stosunku do przywołanych w odwołaniu. Zamawiający wskazał, że: „Wbrew twierdzeniom
Odwołującego Zamawiający unieważnił czynność unieważnienia postępowania i przystąpił do ponownej oceny ofert,
dokonał odrzucenia oferty wykonawcy i podjął decyzję o zakończeniu postępowania przez jego unieważnienie.”; wyjaśnił,
że w trakcie ponownego badania ofert uznał za niezasadne wezwanie Odwołującego o dokumenty podmiotowe, z uwagi
na brak środków finansowych w związku z zakończeniem programu Laboratoria Przyszłości w ramach, którego miał
dokonany być zakup sprzętu.
Podkreślał, że „Postępowanie, zgodnie z nazwą wskazaną w dokumentach postępowania prowadzone było w ramach
programu „Laboratoria przyszłości" realizowanego
przez Ministerstwo Edukacji i Nauki. Beneficjentami programu były gdańskie publiczne szkoły podstawowe. Środki
finansowe pochodziły z Funduszu Przeciwdziałania COVID-19, wsparcie miało być przeznaczone na zakup i
wyposażenie stanowisk do pracy narzędziowej, sprzętu i narzędzi, elektronarzędzi, materiałów, innych przedmiotów i
pomocy służących rozwijaniu umiejętności podstawowych i przekrojowych dzieci i młodzieży. Minister określił
szczegółowy katalog wyposażenia, które musiało być zakupione w ramach wsparcia, jak również została określona
wysokość wsparcia w przeliczeniu na liczbę uczniów w danej szkole, ustalony został również ostateczny termin na
wykorzystanie środków przyznanych dla szkół samorządowych w ramach programu, który upływał w dniu 31.08.2022
roku. Zadanie miało być realizowane bezpośrednio w budżetach jednostek oświatowych, które wnioskowały o wsparcie
finansowe na zakup sprzętu w ramach programu. Zamawiający w tym postepowaniu występował jako centralny
zamawiający na rzecz jedynie 16 szkół. Zamawiający ogłaszając postępowanie w maju 2022 roku wskazał, że jest ono
prowadzone w ramach programu Laboratoria Przyszłości, zarówno w SWZ, OPZ jak również w umowie stanowiącej
załącznik do dokumentacji postępowania. Warunki, na jakich zawarta miała być umowa wskazane były w rozdziale 17
SWZ, załącznik nr 2 do SWZ, cytuję wybrane zapisy umowy, wskazujące, że Odwołujący składając ofertę miał wiedzę w
jakim terminie umowa musi zostać zrealizowana.„ Przywołał tutaj treść projektowanych postanowień umowy
wskazujących na powiązanie z Programem Laboratoria Przyszłości oraz ustalające maksymalny termin wykonania
przedmiotu zamówienia jako 31 sierpnia 2022 r.
Zaznaczył, że: „w ocenie Zamawiającego Odwołujący doskonale wiedział na czym polega ogólnopolski program
Laboratoria Przyszłości, gdyż w co najmniej dwóch postępowaniach prowadzonych przez inne Gminy w Polsce jego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a dokumenty tamtych postępowań zawierały w zasadzie informację
tożsame z dokumentacją niniejszego postępowania w zakresie sposobu opisania zamówienia w ramach programu
Laboratoria Przyszłości, tj. jedynie wg. Odwołującego
„lakoniczny" tytuł postępowania. 358ed2aa86d2 145dd1cf31ca” Wskazał, że „Odwołujący na swojej stronie internetowej
ma odrębną zakładkę „Laboratoria Przyszłości" gdzie można dokonać zamówienia i zakupu w sklepie internetowym
odwołującego, sprzętu zgodnego z ministerialnym katalogiem wyposażenia wymaganego w programie Laboratoria
Przyszłości. Wobec powyższego uznać należy, że Odwołujący zapoznał się z programem od samego początku, tym
samym miał wiedzę, że środki na zakup sprzętu pochodziły w całej Polsce z Ministerstwa Edukacji i Nauki. Zamawiający
w sposób wystarczający wskazał, w dokumentach postępowania, że umowa winna być zrealizowana do dnia 31 sierpnia
2022 roku. Bezzasadnym jest twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający powinien wskazywać z „jakich" środków
zamierza zakupić dany sprzęt, wystarczające było, że Zamawiający w dacie ogłaszania postępowania miał
zabezpieczone środki na realizację zamówienia w terminie wskazanym w umowie. Zamawiający w swoich działaniach
podejmował czynności z należytą starannością, przygotowując postępowanie przeliczył terminy i założył, że jest w stanie
zakończyć postępowanie zawarciem umów i zakupem sprzętu w terminie narzuconym przez Ministerstwo Edukacji i
Nauki, tj. do dnia 31 sierpnia 2022 roku. Potwierdzeniem możliwości zawarcia i zrealizowania zamówienia w tym terminie
jest fakt zawarcia umowy dla zadania nr 5 w dniu 22 sierpnia 2022 roku, tj. w dniu wniesienia pierwszego odwołania
przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu, co świadczy o możliwości i wystarczającej ilości czasu po stronie
Zamawiającego, na zawarcie umowy o zamówienie publiczne również dla zadania nr 1. Zamawiający, wykonując
postanowienia wyroku KIO z 1 września 2022r. po dokonaniu unieważnienia czynności unieważnienia, ponownego
badania ofert, odrzuceniu oferty AV Multimedia podjął decyzję o unieważnieniu postępowania, o czym poinformował
odwołującego 15.02.2023r. W uzasadnieniu swojej decyzji wskazał m.in., że postępowanie było prowadzone w związku
z programem rządowym „Laboratoria przyszłości" i zgodnie z
harmonogramem dostępnym pod adresem
. Ostateczny termin na wykorzystanie środków przyznanych dla szkół samorządowych w ramach programu upływał w
dniu 31.08.2022 r. Wymóg wykonania zamówienia był ograniczony czasowo, w projekcie umowy został zawarty zapis, iż
nieprzekraczalnym terminem wykonania jest 31.08.2022r., natomiast szkoły biorące udział w programie „Laboratoria
przyszłości" miały obowiązek składania sprawozdań z realizacji programu w 2022 roku do 6.02.2023r., w którym
zawierają informacje na temat organu prowadzącego, szkoły i kwot, jakie zostały przyznane i wykorzystane w ramach
programu oraz dot. zakupionego wyposażenia. W świetle powyższego realizacja zamówienia, którego przedmiotem
miało być wyposażenie szkół w ramach Programu „Laboratoria przyszłości" stało się niecelowe. W ocenie
Zamawiającego wyżej opisanej sytuacji wystąpiły przesłanki do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 5
ustawy Pzp tj.: zmiana o charakterze istotnym, brak możliwości wcześniejszego przewidzenia wystąpienia okoliczności i
zmiana powodująca, że prowadzenia postępowania nie leży w interesie publicznym. Krajowa Izba Odwoławcza
wielokrotnie analizowała znaczenie w/w przesłanki unieważnienia postępowania stwierdzając m.in. w wyroku z dnia
15.01.2018 r. Sygn. akt: KIO 2744/17 cyt: „W przypadku przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 6 ustawy Pzp z dnia 29 stycznia 2004 r., należy zbadać czy udzielenie danego zamówienia w dalszym ciągu leży w
interesie publicznym. Przy czym nie chodzi tu o udzielenie zamówienia danemu wykonawcy, ale generalnie o udzielenie
tego zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy. Oczywiście unieważnienie postępowania najbardziej szkodzi interesom
ekonomicznym wykonawcy, którego oferta jest najkorzystniejsza w postępowaniu. Izba, ze względów opisanych
powyżej, powinna w pełni chronić uzasadnione ekonomiczne interesy wykonawców zgodnie z przepisami ustawy Pzp,
jednak nie może zapominać także o interesie publicznym, którego realizacja jest głównym zadaniem ustawy Prawo
zamówień publicznych. W sytuacji konfliktu
pomiędzy interesem wykonawcy a interesem publicznym, koniecznym jest rozważenie czy interes publiczny dozna na
tyle znaczącego uszczerbku, aby uznać jego prymat nad interesem wykonawcy(..)'. W przedmiotowym postępowaniu
należy uznać, że unieważnienie postępowania jest wyrazem dbałości o interes publiczny z uwagi na fakt, że udzielenie
zamówienia w zakresie wskazanym w opisie przedmiotu zamówienia, po terminie 31.08.2022 r. skutkowałoby
niezasadnym wydatkowaniem środków publicznych i naruszeniem dyscypliny finansów publicznych. W przedmiotowym
postępowaniu interes publiczny jest na tyle istotny, iż musi być postawiony ponad indywidualnymi interesami uczestników
postępowania. Ponadto analizując przytoczony fragment wyroku KIO, należy stwierdzić, że unieważnienie postępowania
bezsprzecznie nie ma związku z prywatnym interesem Zamawiającego, bądź zmianą sytuacji leżącej po jego stronie. W
związku z powyższym Zamawiający po przeanalizowaniu wszystkich możliwości prowadzenia i wykonania zamówienia
powziął decyzję o unieważnieniu postępowania. Wykonanie zamówienia stało się nierealne. Niestety w niniejszym
postępowaniu wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie mógłby skorzystać z uprawnienia określonego w art.
257 i 310 pzp, nawet gdyby przewidział tę możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu, gdyż w/w przepisy prawa stanowią
samodzielną przesłankę unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy środki na sfinansowanie zamówienia nie zostały
Zamawiającemu przyznane, a nie w sytuacji gdy wydatkowanie posiadanych środków finansowych zostało ograniczone
czasowo. Jedyną przesłankę umożliwiającą unieważnienie postępowania stanowi art. 255 ust. 5 pzp. Doszło do
wystąpienia obiektywnej i trwałej zmiany stanu faktycznego - czego nie można było przewidzieć w chwili wszczęcia
postępowania. Wykonanie zamówienia na tym etapie jest niecelowe i wiązać się będzie z wyrządzeniem szkody w
mieniu publicznym. Interes publiczny należy wiązać również z mieniem publicznym, wobec czego nie jest w interesie
publicznym działanie, które wyrządza szkodę w tym mieniu (wyrok KIO 1948/11 z 23.09.2011). Kontynuacja
postępowania prowadziłaby do wydatkowanie środków
publicznych na cel, który utracił rację bytu, program „Laboratoria przyszłości" został już zakończony, rozliczony i
sprawozdany. Wszystkie przesłanki warunkujące skuteczne i ważne unieważnienie postępowania w ocenie
Zamawiającego zostały spełnione. Środki finansowe przeznaczone na realizację zamówienia zostały zablokowane po
dacie 31 sierpnia 2022 roku, w konsekwencji braku środków finansowych dalsze prowadzenie postępowania
przetargowego nie leży w interesie publicznym. (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7.07.2009r., V Ca
1187/09.”
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba
uznała również, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki
materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy.
Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba oddaliła odwołanie.
Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony - oparła się na dokumentacji Postępowania,
zeznaniach świadka, dodatkowo w zakresie dowodów z dokumentów przedstawionych w dniu rozprawy Izba uznała, że
nie potwierdzają one okoliczności wywodzonych przez Odwołującego, uwzględniła stanowiska stron zaprezentowane w
pismach procesowych i na rozprawie. Izba dała wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego i świadka, co do stanu faktycznego
towarzyszącego podejmowanym w
ramach Postępowania czynnościom Zamawiającego uznała za prawidłowe jego stanowisko prawne.
Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie stan faktyczny Postępowania, co do zasady nie był nie sporny i w odniesieniu do
chronologii zdarzeń wynikał bezpośrednio z dokumentacji Postępowania. Spór sprowadzał się do prawidłowości
uzasadnienia decyzji unieważniającej postępowanie z dnia 15 lutego 2023 r. w świetle normy art. 255 pkt. 5 oraz zapisów
SWZ dotyczących terminu realizacji przedmiotu zamówienia i jego finansowania.
W ocenie Izby Zamawiający wskazał w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania z dnia 15 lutego 2023 r.
okoliczności faktyczne uzasadniające zastosowanie art. 255 pkt. 5 Ustawy a odwołanie nie wykazały, że okoliczności
były niewystarczające lub niezgodne z podstawą prawną czynności Zamawiającego.
Izba stwierdza, że zakup sprzętu w ramach Programu Laboratoria Przyszłości regulowany jest Uchwałą nr 129 Rady
Ministrów z dnia 29 września 2021 r. w sprawie wsparcia na realizację inwestycyjnych zadań jednostek samorządu
terytorialnego polegających na rozwijaniu szkolnej infrastruktury – „Laboratoria przyszłości” wydanej na podstawie art. 65
ust. 28 ustawy z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem,
przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 568, z późn. zm.1)) (dalej: „Uchwała”). Uchwała określała zasady rozdziału i
przekazywania wsparcia na inwestycyjne zadania dla jednostek samorządu terytorialnego polegające na rozwijaniu
szkolnej infrastruktury oraz zakres, sposób i termin przedstawiania informacji o wykorzystaniu wsparcia.
Zgodnie z Uchwałą organy prowadzące szkoły są obowiązane do wykorzystania otrzymanego wsparcia w terminie do
dnia 31 sierpnia 2022 r., z tym że w okresie od dnia 1 stycznia 2022 r. do dnia 31 sierpnia 2022 r. mogą wykorzystać
maksymalnie 40% otrzymanego wsparcia. Wsparcie może być przeznaczone na zakup wyposażenia stanowisk
do pracy narzędziowej, sprzętu, narzędzi, elektronarzędzi, materiałów, innych przedmiotów i pomocy służących
rozwijaniu umiejętności podstawowych i przekrojowych dzieci i młodzieży. Szczegółowy katalog wyposażenia został
podany do publicznej wiadomości przez ministra właściwego do spraw oświaty i wychowania na stronie internetowej
zapewnionej przez Kancelarię Prezesa Rady Ministrów. W katalogu minister właściwy do spraw oświaty i wychowania
określił minimalne wymagania wyposażenia oraz wskazał wyposażenie podstawowe, które musi posiadać lub zakupić w
ramach otrzymanego wsparcia każda szkoła objęta wsparciem, oraz wyposażenie dodatkowe, które może być
zakupione w ramach otrzymanego wsparcia. Wsparcie było udzielane na wniosek organu prowadzącego szkołę.
Wniosek o objęcie wsparciem dyrektor szkoły składał do organu prowadzącego za pośrednictwem określonej strony
internetowej. Organ prowadzący szkołę weryfikuje wnioski szkół pod kątem prawidłowości jego wypełnienia,
kompletności zawartych w nim informacji i tożsamości wnioskodawcy, wzywa do uzupełnień i wyjaśnień i na ich
podstawie sporządza wnioski o udzielenie wsparcia i składa je do Prezesa Rady Ministrów za pośrednictwem
właściwego wojewody. Wnioski składane są w terminach określonych w harmonogramie podanym do publicznej
wiadomości na stronie internetowej.
Wsparcie w ramach Programu Laboratoria Przyszłości przekazywane jest z góry, bez konieczności wniesienia wkładu
własnego, po przeprowadzeniu weryfikacji wniosków o dofinansowanie.
Wsparcie otrzymane przez jednostki samorządu terytorialnego stanowi dochód tych jednostek. Wojewoda przekazuje
środki organom prowadzącym szkoły. Wojewoda kontroluje sposób i terminowość wykorzystania wsparcia. Organ
prowadzący szkołę, który otrzymał wsparcie, składa do właściwego wojewody informację o: 1) wykorzystaniu wsparcia w
2021 r., 2) wykorzystaniu wsparcia w 2021 r. i 2022 r. – w terminach określonych w harmonogramie podanym do
publicznej wiadomości na stronie internetowej. Informacja ta zawiera w szczególności: 1) kwotę wykorzystanego
wsparcia z wyszczególnieniem szkół, w
których są realizowane inwestycyjne zadania polegające na rozwijaniu szkolnej infrastruktury; 2) zestawienie ilościowowartościowe dokonanych wydatków z wyszczególnieniem szkół, w których są realizowane inwestycyjne zadania
polegające na rozwijaniu szkolnej infrastruktury; 3) informację o zakresie wykorzystanego wsparcia; 4) informację o
ewentualnych trudnościach przy wykorzystywaniu wsparcia. Organy prowadzące szkoły są obowiązane do: 1)
zapewnienia instalacji, uruchomienia oraz zintegrowania zakupionego wyposażenia z infrastrukturą szkolną; 2)
zapewnienia technicznych szkoleń dla osób prowadzących zajęcia w szkole z wykorzystaniem wyposażenia
zakupionego w ramach otrzymanego wsparcia w zakresie jego obsługi; 3) spełnienia wytycznych w zakresie identyfikacji
wizualnej związanej z oznaczeniem wyposażenia zakupionego w ramach otrzymanego wsparcia. Organy prowadzące
szkoły są obowiązane zapewnić, aby szkoły podjęły działania dotyczące wykorzystywania wyposażenia zakupionego w
ramach otrzymanego wsparcia polegające na: umożliwieniu realizacji określonych zajęć, wyznaczeniu przez dyrektora
szkoły szkolnego koordynatora, którego zadaniem będzie popularyzacja wykorzystania tego wyposażenia oraz wsparcie
osób prowadzących zajęcia w szkole w jego stosowaniu; uwzględnieniu podczas prowadzenia zajęć z wykorzystaniem
tego wyposażenia treści programowych z zakresu doradztwa zawodowego dla szkoły podstawowej; dzieleniu się
dobrymi praktykami oraz wymienianiu się wiedzą z innymi szkołami w zakresie wykorzystania tego wyposażenia;
wykorzystywaniu tego wyposażenia w kolejnych co najmniej pięciu latach szkolnych, począwszy najpóźniej od roku
szkolnego 2022/2023, podczas średnio co najmniej 3 godzin zajęć w każdym tygodniu nauki. Organ prowadzący może
upoważnić dyrektora szkoły do dokonania zakupów w ramach otrzymanego wsparcia.
Harmonogram, do którego odwołuje się Uchwała został opublikowany na stronie internetowej Programu Laboratoria
Przyszłości wskazując określony Uchwałą ostateczny termin wykorzystania środków dofinansowania na 31 sierpnia
2022 roku. Harmonogram w
tym termin wykorzystania środków nie został zmieniony. Zgodnie z harmonogramem, w przypadku szkół
samorządowych nie więcej niż 40% otrzymanego przez dany organ prowadzący wsparcia mogło być wydatkowane po
31 grudnia 2021 roku do 31 sierpnia 2022 roku i co najmniej 60% musiało być wydatkowane do końca 2021 roku.
Ostateczny termin dostarczenia sprzętu do szkół został określony na 1 września 2022 roku. Termin składania informacji
przez organy prowadzące o wykorzystaniu wsparcia określono na 27 lutego 2023 roku.
Izba uwzględniając zeznania świadka oraz wyjaśnienia Zamawiającego i pismo Zamawiającego z dnia 7 grudnia 2021
roku ustaliła, że w zakresie działania Zamawiającego do udziału w Programie Laboratoria Przyszłości akces zgłosiło 168
jednostek oświatowych z Gminy Gdańsk. Większość przeprowadziła postępowania i zakupiła sprzęt samodzielnie.
Ogólna kwota przyznanego dofinansowania w ramach programu na rzecz szkół z Gminy Gdańsk przekraczała sumę
9.000.000 zł. Część dofinasowania w kwocie 5 725 700 zł została wypłacona 25 listopada 2021 roku a pozostała część
w dniach 1 i 7 grudnia 2021 roku, gdzie wnioski rozpatrywane były po 25 października 2021 roku. Zamówienia na
urządzenia objęte dofinasowaniem w ramach Programu prowadzone były bezpośrednio przez zainteresowane jednostki
oświatowe, Zamawiający przeprowadził Postępowanie dla 16 jednostek oświatowych, które nie poradziły sobie
samodzielnie z przygotowaniem i przeprowadzeniem zamówienia i zgłosiły się do Zamawiającego później. Szkoły
gminne nie posiadają własnych struktur zajmujących się zamówieniami publicznymi i potrzebowały wsparcia
Zamawiającego. Program Laboratoria Przyszłości jest programem ogólnopolskim i był realizowany w tym samym czasie
na rzecz szkół na obszarze całego kraju, co powodowało trudności w dostawach i dostępności sprzętu.
Zamawiający przeznaczył na przeprowadzenie Postępowania i wykonanie przedmiotu zamówienia okres do 31 sierpnia
2022 r. tj. około dwa miesiące licząc od dnia otwarcia ofert. Po raz pierwszy od kilkudziesięciu lat zdarzyło się, że
przewidywany termin na zakończenie
postępowania nie został dochowany. Opis urządzeń objętych dofinansowaniem określony został w ogólnym katalogu
opracowanym przez ministerstwo. Opis urządzeń sprowadzony do katalogu rodził trudności w formułowaniu
zapotrzebowania na poziomie jednostek oświatowych a następnie wykonawców. Oferty wymagały uzupełnień i wyjaśnień
w zakresie opisu oferowanego sprzętu w ramach wszystkich zadań w stopniu dużo większym niż w innych tego typu
postępowaniach prowadzonych dotychczas przez Zamawiającego. Postępowanie nie było standardowe i Zamawiający
nie mógł tego przewidzieć ze względu na powyższe okoliczności. Zamawiający podejmował w toku Postepowania
szereg czynności przewidzianych Ustawą. Ponadwymiarowa mnogość błędów i zastrzeżeń ze strony wykonawców
prowadziła do przedłużenia Postępowania poza termin wskazany na wykorzystanie środków przyznanego
dofinansowania.
Izba dała wiarę zeznaniom świadka, w zakresie tego, że postępowanie przedłużało się, bo wykonawcy składali
dokumenty na ostatnią chwilę, co może nie jest wyjątkowe, ale w Postępowaniu wyjątkowym było to, że oferty były źle
przygotowane. To znaczy, że np. nie zawierały załączników, nie zawierały opisów oferowanych urządzeń, co zgodnie z
SWZ miało zostać w nich zawarte i co nie pozwalało na szybką weryfikację zgodności oferty z SWZ i powodowało
przedłużającą się procedurę. Decyzje Zamawiającego były podważane, co również wpływało na przedłużenie
Postępowania. Na dzień wszczęcia Postępowania Zamawiający miał przyznane i udostępnione środki na sfinansowanie
zamówienia. Z chwilą upływu 31 sierpnia 2022 r Zamawiający utracił możliwość wykorzystania środków na
sfinansowanie zamówienia w zakresie zadania nr 1, w tym w ramach dofinansowania Programu Laboratoria Przyszłości
a w lutym 2023 roku upłynął termin złożenia informacji o wykorzystaniu przyznanych środków przez szkoły
samorządowe. Zamawiający nie ma możliwości pozyskania środków na sfinansowanie zamówienia, nie posiada
środków własnych, nie zostały wydatki na ten cel zaplanowane w budżecie i nie ma możliwości dokonania przesunięcie
w celu ich uzyskania.
Izba w oparciu o dokumentację Postępowania, ustaliła, że:
- w dniu 4 kwietnia 2022 r. powołana została komisja przetargowa do przygotowania i przeprowadzenia
Postępowania;
- ogłoszenie o zamówieniu oraz SWZ na stronie tytułowej oraz pierwszy paragraf projektowanych postanowień
umowy wskazywały, że zamówienie realizowane jest w ramach Programu „Laboratoria Przyszłości”; zamówienie
obejmowało 5 części, przedmiot zamówienia określał rozdział 2 ust. 3 SWZ „Przedmiotem zamówienia jest zakup,
dostawa i montaż wyposażenia szkół podstawowych w Gdańsku w ramach programu „Laboratoria przyszłości"”,
którego doszczegółowienie opisane zostało w Zał. nr 1 do SWZ Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej
jako: „OPZ”) , przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 1 , była dostawa „Sprzętu 3D z akcesoriami’; termin
realizacji zamówienia określono w rozdziale 2 pkt. 5 SWZ na 15 dni dla każdego zadania od dnia zawarcia umowy,
jednocześnie w rozdziale 12 SWZ Zamawiający przewidział trzy kryteria oceny ofert: cenę, termin dostawy oraz
okres udzielania gwarancji; 15 dni na dzień 31 sierpnia 2022 r.; termin dostawy określono na maksymalnie 15 dni i
wskazany powinien być w formularzu ofertowym; Składając ofertę wykonawca oświadczał, że zapoznał się z
treścią SWZ, nie wnosi do nich zastrzeżeń i uzyskał konieczne informacje do przygotowania oferty. Projekt umowy
stanowił załącznik do SWZ. W paragrafie 1 Umowy wskazano, że: „Przedmiotem Umowy jest dostawa różnego
wyposażenia w ramach programu „Laboratoria przyszłości" (zwanego dalej „Wyposażeniem") dla jednostek
oświatowych wymienionych w Załączniku nr 3 do Umowy, realizowana przez Wykonawcę na rzecz
Zamawiającego zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (zwaną dalej „SWZ"), na warunkach i zasadach
opisanych w dalszej treści Umowy, zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia (zwanym dalej „OPZ")
stanowiącym Załącznik nr 2 do Umowy oraz Formularzem ofertowym Wykonawcy, stanowiącym Załącznik 1 do
Umowy (zwanym dalej „Ofertą"). (...) § 2 Obowiązki Wykonawcy 1. Wykonawca zobowiązuje się do zrealizowania
Przedmiotu Umowy nie później, niż do 31 sierpnia 2022 r.
w oparciu o harmonogram, o którym mowa w ust. 3(...) Dostawa Wyposażenia do siedzib jednostek oświatowych
odbędzie się w dni robocze, j. od poniedziałku do piątku, w godzinach 8:00-15:00, zgodnie z harmonogramem dostaw do
poszczególnych jednostek oświatowych, wymienionych w Załączniku nr 3 do umowy, przygotowanym i przedstawionym
Zamawiającemu przez Wykonawcę w terminie 5 dni od daty zawarcia umowy, z zachowaniem terminu, o którym mowa
w ust. 1 (...) § 6 Umowa obowiązuje od dnia zawarcia do dnia 31 sierpnia 2022 r..„ tym samym w ocenie Izby ostateczny
termin na wykonanie zamówienia przypadał na 31 sierpnia 2022 r. zaś termin maksymalnie 15 dni licząc od dnia
zawarcia umowy doprecyzowywany przez wykonawców w ofercie stanowił kryterium oceny ofert, w odniesieniu do
terminu wykonania zamówienia nie wpłynęły odwołania ani zapytania wykonawców;
- publikacja ogłoszenia o zamówieniu nastąpiła 30 maja 2022 r. ;
- upływ terminu składania ofert określono na 28 czerwca 2022 r.;
- publikacja informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej dla pięciu zadań w dniu 29 lipca 2022 r. , gdzie w
zakresie zadania nr 1 wskazana została oferta wykonawcy AV Multimedia M. i Spółka sp. j. (dalej: „Wykonawca
AV") ;
- pismo Odwołującego do Zamawiającego informujące o błędzie w obliczeniu ceny z wnioskiem o ponowne
badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i o odrzucenie oferty Wykonawcy AV z dnia 2 sierpnia
2022 r.;
- w toku Postępowania Zamawiający wielokrotnie zwracał się do wykonawców z wnioskami o uzupełnienia i
wyjaśnienia ofert, odpowiedzi składane były z upływem wyznaczonych terminów,
- 4 sierpnia 2022 r. Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w
zakresie zadania nr 1 i decyzję o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert złożonych dla zadania nr 1 i
przekazał informację wykonawcom,
- 11 sierpnia 2022 r. Zamawiającego podjął decyzję i zawiadomił wykonawców o
unieważnieniu Postępowania dla zadania nr 1, na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, tj. z uwagi na obarczenie postępowania
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego i zawarł umowę na realizację zamówienia publicznego dla zadania nr 5;
- w dniu 22 sierpnia 2022 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący
zarzucające naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez bezzasadne i bezprawne
unieważnienie postępowania, w sytuacji gdy przesłanki do unieważnienia postępowania wskazane w art. 255 pkt 6
Pzp nie zaistniały, jak również Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez
jego niezastosowanie w stosunku do oferty Wykonawcy AV; w treści uzasadnienia unieważnienia Postępowania z
dnia 11 sierpnia 2022 r. Zamawiający wskazał m.in., że: „Jednocześnie termin realizacji przedmiotu zamówienia,
który został wyznaczony na dzień 31.08.2022 r., na tym etapie postępowania, w ocenie Zamawiającego, jest już
terminem nierealnym na jego realizację. W przypadku niezrealizowania zamówienia w tym terminie
zamawiającemu zostaną cofnięte środki.";
- 26 sierpnia 2022 r. Zamawiający unieważnił Postępowania dla zadania nr 2 i nr 4, wobec odstąpienia przez
wybranego wykonawcę od zawarcia umowy oraz faktu, że pozostałe oferty zwierały cenę wyższą od
przeznaczonej na realizację zadań;
- 27 sierpnia 2022 r. zawarł umowę dla zadania nr 3 z wybranym wykonawcą;
- wydanie wyroku w dniu 1 września 2022r. w sprawie o sygnaturze akt KIO 2208/22, w którym Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględniła zarzuty odwołania Odwołującego i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz nakazała powtórzyć czynność badania i oceny ofert, jak również zobowiązała
Zamawiającego do odrzucenia oferty Wykonawcy AV. W uzasadnieniu wyroku Izba podkreśliła możliwość
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej przy zachowaniu zgodności z zapisami SWZ oraz obowiązującymi
przepisami prawa i zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
oraz brak znaczenia argumentu dla uzasadnienia unieważnienia Postępowania w oparciu o normę art. 255 pkt. 6 Pzp w
postaci okoliczności, że termin realizacji zamówienia został wyznaczony na dzień 31 sierpnia 2022 r., i tym samym jest
obecnie terminem nierealnym na realizację zamówienia.
- wyrok wraz z uzasadnieniem doręczony został Zamawiającemu w dniu 8 września 2022 r.
- w dniu 24 września 2022 r. upływał termin związania wykonawców ofertą; -Odwołujący pismem z dnia 19
września 2022r. samodzielnie złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą;
- pismem z dnia 28 września 2022r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności unieważnienia
postępowania dla zadania nr 1 i przystąpieniu do ponownej oceny ofert, powołując się na wyrok KIO wydany w
sprawie o sygnaturze akt 2208/22
- pismem z dnia 20 października 2022r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Wykonawcy AV,
powołując się na wyrok KIO z dnia 1 września 2022 r.
- pełnomocnik Odwołującego kontaktował się z Zamawiającym, celem ustalenia statusu postępowania, ustalając,
iż postępowanie jest w toku, a Zamawiający prowadzi czynności związane z badaniem i oceną ofert
- w dniu 23 grudnia 2022r. Odwołujący wystosował do Zamawiającego wniosek o udostępnienie informacji
publicznej, w postaci: wszystkich umów zawartych w każdej części postępowania; informacji dot. części
postępowania, w których umowy nie zostały zawarte, przyczyn braku zawarcia umowy, a w przypadku części, w
których postępowanie nie zostało jeszcze zakończone - informacji dot. statusu postępowania oraz przebiegu
procedury badania i oceny ofert; pełnych protokołów postępowania z załącznikami dla każdej części postępowania
zakończonej wyborem oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniem postępowania; protokołów postępowania z
załącznikami dla każdej niezakończonej części postępowania, w zakresie w jakim podlega on udostępnieniu na
obecnym etapie;
- w dniu 5 stycznia 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na ww. wniosek z dnia 23 grudnia 2022 r., załączając
komplet wnioskowanych dokumentów. W udzielonej odpowiedzi, Zamawiający poinformował, iż status dla zadania
nr 1 jest w toku badania.
- pismem z dnia 15 lutego 2023r., Zamawiający ponownie unieważnił postępowanie dla zadania nr 1, wskazując
jako podstawę art. 255 pkt 5 Pzp przewidujący możliwość unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy wystąpiła
istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w
interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, treść uzasadnienia decyzji przywołana została
w zacytowanym powyżej stanowisku Zamawiającego.
Izba stwierdza, że zgodnie z art. 255 pkt. 5 Ustawy Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia,
jeżeli: 5) wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia
nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest udzielenie zamówienia wykonawcy, który wykona
zamówienie zgodnie z warunkami zamówienia, określonymi przez zamawiającego. Oczywistym jest też, że dla
spełnienia warunku unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt. 5 Ustawy konieczne jest spełnione łącznie
warunków, o których mowa rzeczonym przepisie – wystąpić musi istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym oraz tej istotnej zmiany
okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć.
Wystąpienie istotnej zmiany okoliczności musi też mieć charakter obiektywny tj. zmiana musi istnieć i to zamawiający
jest obowiązany wskazać, że zachowując należytą staranność, nie mógł w dacie wszczęcia postępowania przewidzieć
wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publicznym.
W ocenie Izby Zamawiający sprostał oczekiwaniu ustawodawcy, wskazał przesłanki unieważnienia w uzasadnieniu
czynności.
Zamawiający wskazał i wykazał, że upływ terminu wykorzystania przyznanej kwoty z dniem 31 sierpnia 2022 r. wobec
braku innych źródeł pozyskania środków, spowodował utratę możliwości sfinansowania zamówienia. Zakończenie
Postępowania wyborem oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy na realizację zamówienia publicznego prowadziłoby
w tych warunkach do niegospodarnego i nieracjonalnego wydatkowania środków publicznych i narażenia Zamawiającego
na poniesienie w związku z tym szkody.
Jednocześnie Zamawiający wskazał w uzasadnieniu i wykazał istnienie obiektywnych przyczyn przedłużenia się
Postępowania, wobec - jak się okazało w jego toku -niestandardowego charakteru i niestandardowej mnogości
zastrzeżeń, co do treści ofert wykonawców i potrzeby uzupełniania i wyjaśniania ofert w ramach każdego z zadań, braku
doświadczenia zawodowego przygotowujących wnioski jednostek oświatowych , których zapotrzebowanie objęte było
Postępowaniem i ich opieszałości.
W ocenie Izby okoliczności wskazane przez Zamawiającego dla uzasadnienia unieważnienia postępowania są istotne i
wywołane działaniami i sytuacjami zewnętrznymi lub wewnętrznymi, ale niezależnymi od Zamawiającego, których nie
mógł przewidzieć.
Izba wskazuje również na szczególny charakter finansowania w ramach Programu Laboratoria Przyszłości przedmiotu
zamówienia w Postępowaniu, który nie pozwalał na zastrzeżenie w treści ogłoszenia o zamówieniu możliwości
unieważnienia go w trybie art. 257 Ustawy. Norma art. 257 Ustawy przewiduje bowiem taką opcję na wypadek jeżeli
środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie
zostały mu przyznane. W niniejszym przypadku przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem finansowany miał być ze
środków już przyznanych i przekazanych Zamawiającemu w trzech transzach na przełomie listopada i grudnia 2021
roku. Tutaj warunkiem rozliczenia środków było ich wykorzystanie przed upływem końca sierpnia 2022 r.
i przesłanie informacji o sposobie wykorzystania przez szkoły organowi prowadzącemu do dnia 6 lutego 2023 r. i przez
organ prowadzący do ministerstwa do 27 lutego 2023.
Podkreślenia wymaga także, że ustawodawca nałożył na odwołującego obowiązek wykazania, że działanie
zamawiającego podejmującego decyzje o unieważnieniu postępowania było niezgodne z prawem. W postępowaniu
odwoławczym konieczne jest więc wykazanie, że zamawiający błędnie podjął decyzję i uzasadnił unieważnienie
postępowania w oparciu o art. 255 pkt. 5 Pzp. W niniejszej sprawie brak było podstaw do przyjęcia, że Zamawiający nie
wykazał spełnienia przesłanek zastosowania art. 255 pkt. 5 Ustawy. Odwołujący nie wykazał, że nie ziściły się lub
Zamawiający nie uzasadnił przesłanek zastosowania art. 255 pkt. 5 Ustawy. W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516
ust. 1 pkt. 810 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie
zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych
okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na
zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa,
których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w
części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co nie zostało wykazane
odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553,
art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w oparciu o
przepisy § 8 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 Rozporządzenia w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący ...…………………………..
35
…