Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2040/22 POSTANOWIENIE z dnia 19 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kurowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 19 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2022 r. przez Wykonawcę MrCertified Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Zabrze postanawia: 1. umorzyć postępowania odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego - Wykonawcy MrCertified Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2040/22 Zamawiający - Miasto Zabrze - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp pn. „Miasto Przestrzenią Rozwoju” - przeprowadzenie szkoleń przygotowujących osoby do budowania/rozwijania projektów startupowych w ramach Centrum Szkoleniowego Startupów, Technologii Cyfrowych i Medycznych.” W dniu 3 sierpnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie Wykonawcy MrCertified Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na przyjęciu, że oferta złożona przez Odwołującego wpłynęła po terminie składania ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 219 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 222 ust. 1 oraz ust. 5 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że Odwołujący złożył ofertę z przekroczeniem terminu składania ofert, podczas gdy termin ten został zachowany; 2. art. 16 pkt 1 oraz pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe skonfigurowanie platformy przetargowej i obciążenie Odwołującego negatywnymi konsekwencjami tego błędu, co spowodowało brak możliwości dokonania przez Odwołującego potwierdzenia w formie e-mail, o którym mowa w regulaminie platformy i przyjęcie przez Zamawiającego, że oferta została złożona z przekroczeniem terminu składania ofert; 3. ewentualnie - naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 219 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo zaistnienia nieusuwalnej wady polegającej na błędnym uznaniu, że oferta złożona przez Odwołującego została złożona z naruszeniem terminu składania ofert określonym w treści SWZ. Podstawowe żądanie Odwołującego to uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego jako złożonej po upływie terminu składania ofert; b) dokonania ponownego badania i oceny ofert; c) ewentualnie - unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia. Pismem z dnia 17 sierpnia 2022 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła, że w dniu 18 sierpnia 2022 r. Odwołujący złożył pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w dniu 3 sierpnia 2022 r. Z uwagi na to, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019 ze zm.) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Z tych względów postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................... 4 …

…Sygn. akt: KIO 2323/22; Sygn. akt: KIO 2326/22 POSTANOWIENIE z dnia 19 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników w Warszawie w dniu 19 września 2022 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2022r. przez odwołujących: GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. 65-410 Zielona Góra, ul. Fabryczna 13/1 (Sygn. akt KIO 2323/22) oraz SUNTAR Sp. z o.o. 33-100 Tarnów, ul. Boya-Żeleńskiego 5B (Sygn. akt KIO 2326/22) w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa statio fisci: Jednostki Administracji Państwowej w imieniu i na rzecz których działa: Centrum Obsługi Administracji Rządowej 02-903 Warszawa, ul. Powsińska 69/71 przy udziale: A. wykonawcy P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Copy.Net.pl P. S. 02-801 Warszawa, ul. Puławska 359 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o Sygn. akt: KIO 2323/22 i KIO 2326/22 po stronie zamawiającego B. wykonawcy Intaris Sp. z o.o. 01-625 Warszawa, ul. A. Mickiewicza 57 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o Sygn. akt: KIO 2323/22 i KIO 2326/22 po stronie zamawiającego C. wykonawcy GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. 65-410 Zielona Góra, ul. Fabryczna 13/1, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o Sygn. akt: KIO 2326/22 po stronie odwołującego postanawia: 1. Umorzyć postępowania odwoławcze 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwot po 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) dla każdego z odwołujących: GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o. 65-410 Zielona Góra ul. Fabryczna 13/1 (Sygn. akt KIO 2323/22) oraz SUNTAR Sp. z o.o. 33-100 Tarnów, ul. Boya-Żeleńskiego 5B (Sygn. akt KIO 2326/22), tytułem zwrotu uiszczonych przez odwołujących wpisów od odwołania Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 2323/22; Sygn. akt KIO 2326/22 Uzasadnienie Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę urządzeń biurowych dla Jednostek Administracji Państwowej, nr postępowania 202704. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.02.2022 r. pod numerem 2022/S 036-092301. Sygn. akt KIO 2323/22 Odwołujący we wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. Art. 218, 219 i 223 ust 1 pzp przez faktyczne prowadzenie negocjacji i dokonanie zmiany treści ofert złożonych przez: a. P. S. prowadzący przedsiębiorstwo pod firmą Copy.Net.pl w Warszawie - dalej: „Copy.Net.pl” i b. GRUPA E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach - dalej: „Grupa E”. 2. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp w związku z art. 16 pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty: a. Copy.Net.pl w zakresie części 1 i 3 jako niezgodnej z warunkami zamówienia, b. GRUPA E w zakresie części 2 jako niezgodnej z warunkami zamówienia. c. Intaris Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej „Intaris” w zakresie części 3 jako niezgodnej z warunkami zamówienia 3. Art. 226 ust. 1 pkt 14 pzp przez zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Copy.Net.pl w zakresie części 1 i 3, jako niezabezpieczonej wadium w sposób prawidłowy. 4. Art. 226 ust. 1 pkt. 3 i 5 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Intaris w zakresie części 1 i 3 jako niezgodnej z warunkami zamówienia i przepisami pzp w konsekwencji art. 128 ust. 1 pzp przez bezpodstawne wezwanie Intaris do złożenia dokumentów podmiotu udostępniającego do dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Intaris w zakresie części 1 i 3, jako złożonej przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu. 5. Art. 74 ust. 2 pzp w związku z art. 18 ust. 1 i w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji pzp w związku z nieudostępnieniem Sygn. akt KIO 2323/22; Sygn. akt KIO 2326/22 wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Intaris mimo braku zastrzeżenia całego dokumentu przez tego Wykonawcę. 6. Art. 74 ust. 2 pzp w związku art. 18 ust. 1 i 3 pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez błędne uznanie za skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę Intaris, wskutek czego doszło do zaniechania ujawnienia odwołującemu całości wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez Intaris wraz z ewentualnymi dowodami oraz wyjaśnień złożonych przez Intaris; 7. Art. 74 ust. 2 pzp w związku art. 18 ust. 1 i 3 pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 pzp, przez zaniechanie udostępnienia odwołującemu całości wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Intaris wraz z ewentualnymi dowodami w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 8. Art. 74 ust. 2 pzp w związku art. 18 ust. 1 i 3 pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 pzp, przez zaniechanie udostępnienia odwołującemu wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Intaris wraz z ewentualnymi dowodami w formie przetworzonej (zanonimizowanej), tj. po uprzednim ukryciu/anonimizacji danych osobowych lub nazw klientów (firm/przedsiębiorstw), z którymi współpracuje Intaris oraz innych informacji z zachowaniem wymagań ochrony danych osobowych, o których mowa w art. 18 ust. 6 pzp. ewentualnie 9. Naruszenie art. 224 ust 6 pzp, 226 ust. 1. pkt 5), 7-10) pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Intaris. Odwołujący wyjaśnia, iż należyte wykazanie istnienia przesłanek odrzucenia oferty Intaris wymaga zapoznania się z dokumentami dotychczas nieudostępnionymi ze względu na rzekomą tajemnicę przedsiębiorstwa Intaris. W konsekwencji uwzględnienie zarzutów wskazanych w pkt 3 - 6 umożliwi wykazanie istnienia przesłanek do odrzucenia oferty Intaris na podstawie art. 224 ust 6 pzp, 226 ust. 1. pkt 5), 7-10) pzp. Jeżeli jednak żądanie co do ujawnienia dokumentów nie zostanie uwzględnione, to wnosi o rozpoznanie zarzutu naruszenia art. 224 ust 6 pzp, 226 ust. 1. pkt 5), 7-10) pzp. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: Sygn. akt KIO 2323/22; Sygn. akt KIO 2326/22 1. Unieważnienie czynności badania i oceny ofert. 2. Unieważnienie czynności wyboru ofert złożonych i dopuszczenie do zawarcia umów ramowych. 3. Odrzucenia oferty Copy.Net.pl jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz niezabezpieczonej wadium w sposób prawidłowy. 4. Odrzucenia oferty GRUPA E jako niezgodnej z warunkami zamówienia. 5. Udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Intaris. ewentualnie 6. Odrzucenia oferty Inaris na podstawie art. 224 ust 6 pzp, 226 ust. 1. pkt 5), 7-10) pzp 7. Dokonanie ponownego wyboru ofert z uwzględnieniem konsekwencji wynikających z ponownego badania ofert opisanych powyżej. 8. Zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu poniesionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. W sprawie Izba ustaliła Odwołanie zgodnie z art. 517 ust. 1 pzp podlega rozpoznaniu, gdyż: nie zawiera braków formalnych, a w szczególności: zawiera elementy wskazane w art. 516 pzp, Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości. Brak przesłanek wymienionych w art. 528 pzp skutkujących odrzuceniem odwołania, a w szczególności: odwołanie dotyczy czynności, o których Odwołujący dowiedział się w dniu 25 sierpnia 2022r. a zatem jest wniesione w terminie ustawowym, Odwołujący przesłał Zamawiającemu kopię odwołania zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 pzp. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, złożył ofertę. Sygn. akt 2326/22 odwołanie wobec czynności wyboru ofert najkorzystniejszych oraz zaniechania odrzucenia oferty COPY.NET.PL z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „COPY.NET.PL”) oraz Intaris Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „Intaris”) w części 1 i 3. Informację o wyborze ofert najkorzystniejszych zamawiający przekazał za pośrednictwem platformy (wraz z poinformowaniem na adres mailowy Odwołującego) w dniu 25.08.2022 r. Niniejsze odwołanie składane jest w dniu 05.09.2022 r. z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu. Sygn. akt KIO 2323/22; Sygn. akt KIO 2326/22 Przedmiotem zamówienia jest dostawa fabrycznie nowych urządzeń biurowych na potrzeby Jednostek Administracji Państwowej, w podziale na części: a)część 1 - Drukarki b)część 2 Skanery i drukarki etykiet c)część 3 - Urządzenia wielofunkcyjne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21.02.2022 r., numer ogłoszenia 2022/S 036-092301. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawia następujące zarzuty: a) zarzut naruszenia art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako: „ustawa Pzp”) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Intaris, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w cz. 3; b) zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 118 ust. 1-4 ustawy Pzp w zw. z art. 123 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Intaris do uzupełnienia złożonego wykazu dostaw, mając na uwadze iż wykonawca Intaris nie mógł powołać się na etapie składania dokumentów na potencjał podmiotu trzeciego, ewentualnie mając na uwadze iż zobowiązania podmiotu trzeciego do uzupełnienia wykazu nie potwierdziło spełniania warunków udziału w Postępowaniu na dzień składania ofert (brak sprecyzowania udostępnionego potencjału oraz jego nierzeczywiste udostępnienie) w zakresie cz. 1 i 3; c) zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz dowodach załączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Intaris w zakresie cz. 1. d) zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty COPY.NET.PL, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w cz. 1 i 3; e) zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty COPY.NET.PL, mimo że wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy; Wskazując na powyższe, odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: Sygn. akt KIO 2323/22; Sygn. akt KIO 2326/22 1. dokonał unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w cz. 1 i 3; 2. dokonał ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym: a) dokonał odrzucenia oferty Intaris w cz. 3 ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; b)dokonał wezwanie wykonawcy Intaris do uzupełnienia złożonego wykazu dostaw i wykazania, iż samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu w cz. 1 i 3; c)dokonał odtajnienia i udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów załączonych do wyjaśnień złożonych przez Intaris w cz. 1; d) dokonał odrzucenia oferty COPY.NET.PL w cz. 3 ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; e) dokonał odrzucenia oferty COPY.NET.PL w cz. 1 i 3 ponieważ wykonawca nie wniósł wadium w sposób prawidłowy. W sprawie Izba ustaliła Odwołanie zgodnie z art. 517 ust. 1 pzp podlega rozpoznaniu, gdyż: nie zawiera braków formalnych, a w szczególności: zawiera elementy wskazane w art. 516 pzp, Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości. Brak przesłanek wymienionych w art. 528 pzp skutkujących odrzuceniem odwołania, a w szczególności: odwołanie dotyczy czynności, o których Odwołujący dowiedział się w dniu 25 sierpnia 2022r. a zatem jest wniesione w terminie ustawowym, Odwołujący przesłał Zamawiającemu kopię odwołania zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 pzp. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, złożył ofertę. Zamawiający pismem z dnia 15 września 22r. udzielił odpowiedzi na odwołania, w której uwzględnił w całości odwołania o Sygn. akt: KIO 2294/22,2323/22,2326/22. Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników, przystępujący Suntar sp. z o.o. z s. Zielona Góra wniósł sprzeciw co do uwzględnienia odwołania o Sygn. akt KIO 2294/22. W związku z powyższym Izba skierowała sprawę KIO 2294/22 do rozpoznania na rozprawie. W pozostałym zakresie przystępujący, w sprawach o Sygn. akt: KIO 2323/22 i KIO 2326/22 po stronie zamawiającego, nie wnieśli sprzeciwów co do uwzględnienia odwołań przez zamawiającego, po uprzednim dopuszczeniu ich przez Izbę, przy braku wniosków w zakresie opozycji do postępowania odwoławczego, na tymże posiedzeniu z udziałem stron i uczestników. Podsumowując Izba na podstawie art. 522 ust. 2 i art. 568 pkt 3 pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników. Wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania i niewniesienia sprzeciwu przez przystępujących po stronie zamawiającego. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 Sygn. akt KIO 2323/22; Sygn. akt KIO 2326/22 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 znosi się wzajemnie, - w takim przypadku Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującym z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty każdemu z nich 15.000,00 złotych to jest w wysokości uiszczonych wpisów od odwołania. Przewodniczący:............................. …

…Sygn. akt KIO 2294/22 Sygn. akt: KIO 2294/22 WYROK z dnia 26 września 2022r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2022r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2022 r. przez odwołującego: P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Copy.Net.pl P. S. ul. Puławska 359, 02-801 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Obsługi Administracji Rządowej ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa przy udziale przystępującego: SUNTAR Sp. z o.o. ul. Boya Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów, po stronie zamawiającego orzeka 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Copy.Net.pl P. S. ul. Puławska 359, 02-801 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Copy.Net.pl P. S. ul. Puławska 359, 02-801 Warszawa tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od odwołującego P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Copy.Net.pl P. S. ul. Puławska 359, 02-801 Warszawa na rzecz przystępującego SUNTAR Sp. z o.o. ul. Boya Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów kwotę 3600,00 zł. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.)) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ............................................. Uzasadnienie Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę urządzeń biurowych dla Jednostek Administracji Państwowej, nr postępowania 202704. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.02.2022 r. pod numerem 2022/S 036-092301. ODWOŁANIE Odwołujący na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 ust. 1 i 2 i art. 514 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej: „Ustawa” wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, tj.: czynności wyboru oferty oraz zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Suntar sp. z o. o. z siedzibą w Tarnowie dalej: „Wykonawca Suntar” w części 3. II. Zamawiającemu zarzucił naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 Ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Suntar jako niezgodnej z warunkami zamówienia w części 3, III. Wskazując na powyższy zarzut wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy Suntar w części 3, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, IV. Wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. V. Odwołujący powołał się na interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył ofertę zgodną z wymaganiami SWZ oraz nie podlega wykluczeniu. W przypadku uwzględnienia odwołania Odwołujący powołał się na szansę uzyskania zamówienia i zawarcie umowy z Zamawiającym w celu realizacji zamówienia: Zamawiający dokonując oceny ofert błędnie uznał, iż oferta Wykonawcy Suntar nie podlega odrzuceniu, podczas gdy jest to oferta niezgodna z zapisami SWZ. W wyniku naruszenia przepisów przez Zamawiającego, Odwołujący został postawiony w sytuacji konieczności konkurowania z innym Wykonawcą, który złożył ofertę niezgodną z zapisami SWZ oferując jednocześnie w niektórych typach w części 3 te same urządzenia co Odwołujący. Konsekwencją powyższego może być szkoda w postaci utraty korzyści, jakie Odwołujący osiągnąłby realizując to zamówienie. VI. Działając na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 531 Ustawy wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: a) Specyfikacja Warunków Zamówienia wraz z załącznikiem nr 2 (specyfikacją techniczną przedmiotu zamówienia), b) Oferta Wykonawcy Suntar, c) Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 25.08.2022 r, d) Korespondencja pomiędzy Wykonawcą Suntar a Zamawiającym, e) Dokument dostępny dla partnerów biznesowych producenta oferowanych urządzeń „HP LaserJet Managed Flow MFP E72525, E72530, E72535, M72625, M72630 Service Cost Data” f) Dokument dostępny dla partnerów biznesowych producenta oferowanych urządzeń „HP LaserJet Managed Flow E82540, E82550, E82560 - Service Cost Data” VII. W oparciu o art. 515 ust. 1 lit. a) Ustawy odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej co oznacza, że termin do wniesienia odwołania został zachowany, bowiem Zamawiający przekazał informację o wyborze ofert najkorzystniejszych w dniu 25.08.2022r. a Odwołujący składa odwołanie w dniu 02.09.2022 r. VIIl. Zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 Ustawy kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu, potwierdzenie nadania stanowi załącznik do odwołania. IX. Potwierdzenie dokonania opłaty od odwołania w kwocie 15.000,00 zł stanowi załącznik do odwołania. X. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.02.2022 r. pod numerem 2022/S 036-092301. UZASADNIENIE ODWOŁANIA Zamawiający prowadzi postępowanie w celu zawarcia umowy ramowej na dostawę urządzeń biurowych dla Jednostek Administracji Państwowej. Umowa ramowa ma być zawarta z maksymalnie 5 Wykonawcami. W niniejszym postępowaniu oferty złożyło 5 wykonawców. Postępowanie składa się z 3 części: część 1 dotyczy drukarek (w zakresie tej części Zamawiający wybrał oferty 4 Wykonawców), część 2 dotyczy skanerów i drukarek etykiet (w zakresie tej części Zamawiający wybrał oferty 2 Wykonawców), część 3 dotyczy urządzeń wielofunkcyjnych (w zakresie tej części Zamawiający wybrał oferty 4 Wykonawców), W dniu 25.08.2022 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze ofert najkorzystniejszych. Odwołujący nie zgadza się z wyborem oferty Wykonawcy Suntar w części 3, bowiem w ocenie Odwołującego jest to oferta niekompletna i niezgodna z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający w części 3 w typie 7 (urządzenie wielofunkcyjne monochromatyczne A3) wymagał dostarczenia urządzenia wraz z materiałami zapewniającymi wydrukowanie min. 400 000 stron. Wykonawca Suntar wskazał w swojej ofercie, że dostarczy urządzenie HP E82560du wraz z czarnymi tonerami, zespołami obrazującymi oraz modułami do zbierania tonera. Wykonawca ten nie zapewnił dostawy zespołu utrwalania (fusera) oraz pasa transferowego, które również stanowią materiały eksploatacyjne niezbędne do wydrukowania wskazanej przez Zamawiającego ilości stron. Pas transferowy (transfer belt lub zespół transferu, nr katalogowy Z7Y85A) oraz zespół utrwalania (fuser lub fusing unit, nr katalogowy Z7Y76A) będące na wyposażeniu standardowym oferowanego urządzenia posiadają wydajność zapewniającą wydruk odpowiednio: pas transferowy 300 000 stron i zespół utrwalania 360 000 stron. Zgodnie z dokumentacją postępowania Zamawiający wymagał podania informacji w zakresie ilości dostarczanych materiałów eksploatacyjnych wraz z ich numerami katalogowymi i wydajnością, a z przedstawionych informacji miało jasno wynikać, iż Wykonawca dostarczy wraz z urządzeniami komplet materiałów eksploatacyjnych zapewniający wydrukowanie wskazanej w Specyfikacji technicznej ilości stron i niezbędny do zapewnienia prawidłowego drukowania, na który składa się odpowiednio do wymogów producenta każdego typu urządzenia m.in. toner, bęben, pojemnik na zużyty toner lub inny materiał eksploatacyjny. Zamawiający wezwał Wykonawcę Suntar do wyjaśnień m.in. w zakresie części 3 typ 7. W odpowiedzi na powyższe Wykonawca Suntar złożył wyjaśnienia wskazujące, że jedynymi materiałami eksploatacyjnymi, które należało zapewnić jest czarny toner, zespół obrazujący oraz moduł do zbierania tonera. Wykonawca Suntar posiłkował się broszurą produktu zawierającą jedynie podstawowe parametry i informacje na temat oferowanego modelu. Wykonawca Suntar załączył do swoich wyjaśnień oświadczenie producenta potwierdzające, że materiały wymienione w broszurze są materiałami eksploatacyjnymi. Producent w załączonym oświadczeniu nie potwierdził jednak, że są to wszystkie materiały eksploatacyjne. Wykonawca Suntar, jako profesjonalny podmiot działający w branży od lat oraz jako autoryzowany partner producenta (podobnie jak Odwołujący) powinien wiedzieć, że zgodnie z materiałami szczegółowymi udostępnionymi przez producenta autoryzowanym partnerom zarówno pas transferowy - jak i zespół utrwalania stanowią materiały eksploatacyjne o określonej żywotności i należy je cyklicznie wymieniać. dowód: Dokument dostępny dla partnerów biznesowych producenta oferowanych urządzeń „HP LaserJet Managed Flow E82540, E82550, E82560 - Service Cost Data" W rozdziale 4, na stronie 9 wskazanego powyżej dokumentu „HP LaserJet Managed Flow E82540, E82550, E82560 - Service Cost Data", który dotyczy urządzenia E82560 zaoferowanego przez Wykonawcę Suntar - producent wyszczególnił żywotność materiałów eksploatacyjnych takich jak toner, zespół obrazujący, moduł do zbierania tonera (pojemnik na zużyty toner), zespół utrwalania (fuser), pas transferowy, rolki. Poniższe tabele stanowią fragmenty z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania „HP LaserJet Managed Flow E82540, E82550, E82560 - Service Cost Data" oraz „HP LaserJet Managed Flow MFP E72525, E72530, E72535, M72625, M72630 - Service Cost Data". Tabela dotycząca materiałów eksploatacyjnych w modelu E82560 zaproponowanym przez Wykonawcę Suntar wskazująca żywotność m.in. zespołu utrwalania i pasa transferowego. Tabela 4-2 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Wkłady z tonerem i inne Tabela 4-3 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Zespoły utrwalania Tabela 4-4 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Bęben, Developer i ITB/PTB Tabela 4-5 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Rolki Tabela 4-5 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Rolki (kontynuacja) Tabela 4-5 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Rolki Odwołujący wskazuje, że w części 3 w typie 5 (urządzenie wielofunkcyjne monochromatyczne A3) oraz w typie 9 (urządzenie wielofunkcyjne monochromatyczne A3 z finisherem) Wykonawca Suntar wymienił zespół utrwalania (fuser) jako materiał eksploatacyjny, którego to nie wymienił w typie 7, a który to stanowi część o określonej żywotności. Tabela dotycząca materiałów eksploatacyjnych w modelu E72530 zaproponowanym przez Wykonawcę Suntar w typie 5 i 9. Tabela 4-2 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Wkłady z tonerem i inne Tabela 4-3 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Zespoły utrwalania Tabela 4-4 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Bęben, Developer i ITB/PTB Tabela 4-5 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Rolki Tabela 4-5 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Rolki (kontynuacja) Zarówno model E82560 oraz E72530, które zostały zaoferowane przez Wykonawcę Suntar są urządzeniami formatu A3, w których zespól utrwalania jest materiałem eksploatacyjnym o określonej żywotności. Niezrozumiałym jest więc uważanie przez tego Wykonawcę zespołu utrwalania jako materiału eksploatacyjnego w jednym urządzeniu, a w drugim już nie. Porównując oferty złożone w niniejszym postępowaniu przez wszystkich Wykonawców jednoznacznie można stwierdzić, że zespół utrwalania (fuser lub fusing unit) i pas transferowy (inaczej transfer belt lub zespół transferu) są materiałami eksploatacyjnymi wymienianymi przez wszystkich wykonawców. Wykonawca Suntar w części 3 w typie 7 nie wymienił zespołu utrwalania (fusera) oraz pasa transferowego, co oznacza, że jego oferta jest niezgodna z SWZ. Oferta tego Wykonawcy nie zapewni wydruku określonej przez Zamawiającego ilości stron. Odrzucenie oferty może mieć miejsce wówczas, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie Z wymogami Zamawiającego (wyrok z dnia 24 października 2008 r., KIO/UZP 1093/08), a tak właśnie dzieje się w przypadku oferty złożonej przez Wykonawcę Suntar. W wyroku z dnia 15.06.2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza (KIO 1103/21) podkreśliła, że odrzucenie oferty niespełniającej SWZ jest obowiązkiem, nie prawem Zamawiającego. Ustawa narzuca obowiązek odrzucenia oferty Wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w SWZ - co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Zastosowanie podstawy do odrzucenia jest możliwe, kiedy można uchwycić na czym konkretnie taka niezgodność polega, zatem odrzuceniu podlega oferta, której treść jest niezgodna z SWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Ponadto kierując się jedną z nadrzędnych zasad prawa zamówień publicznych — zasadą uczciwej konkurencji — niedopuszczalna jest ocena oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w zapisach SWZ, a SWZ wyraźnie wskazuje czego oczekuje Zamawiający. W niniejszym postępowaniu w części 3, w typie 7 Zamawiający oczekuje urządzenia wielofunkcyjnego wraz z materiałami zapewniającymi wydruk na poziomie min. 400 000 stron, co oznacza że w przypadku zaoferowania urządzenia HP E82560du (tak jak w ofercie Wykonawcy Suntar) należy dostarczyć Zamawiającemu poza tonerami, zespołami obrazującymi (bębnami) i modułami zbierania tonera jeszcze pas transferowy oraz zespół utrwalania (fuser). Brak dostarczenia przez Wykonawcę Suntar materiałów eksploatacyjnych w postaci zespołu utrwalania i pasa transferowego stanowi istotną niezgodność z wymaganiami Zamawiającego niepodlegającą poprawieniu, ani uzupełnieniu zwłaszcza, że Wykonawca Suntar stoi na stanowisku, że pas transferowy w zaoferowanym modelu nie jest materiałem eksploatacyjnym i nie zamierza go dostarczyć. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę urządzeń biurowych dla jednostek administracji państwowej. Odwołanie wniesiono na czynności i zaniechania zamawiającego takie jak wybór oferty oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Suntar to jest przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego (przystępujący). Zamawiającemu zarzucono naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 5 (zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia) w zw. z art. 16 Ustawy (zarzut co do zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności) przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia w części 3 (trzeciej) zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego w części 3, jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Część 3 dotyczy urządzeń wielofunkcyjnych i w zakresie tej części zamawiający wybrał oferty 4 wykonawców. Przy czym umowa ramowa ma być zawarta z maksymalnie 5 wykonawcami. W niniejszym postępowaniu oferty złożyło 5 wykonawców. Odwołujący nie zgadza się z wyborem oferty przystępującego w części 3, bowiem w ocenie odwołującego jest to oferta niekompletna i niezgodna z wymaganiami zamawiającego. Zarzut odwołującego zasadniczo sprowadza się do stwierdzenia, że oferta przystępującego jest niekompletna co do materiałów eksploatacyjnych oferowanego urządzenia, co czyni ją niezgodną z wymaganiami zamawiającego. Odwołujący podkreśla, że zamawiający w części 3 w typie 7 (urządzenie wielofunkcyjne monochromatyczne A3) wymagał dostarczenia urządzenia wraz z materiałami zapewniającymi wydrukowanie min. 400 000 stron. Wykonawca wskazał w swojej ofercie, że dostarczy urządzenie HP E82560du wraz z czarnymi tonerami, zespołami obrazującymi oraz modułami do zbierania tonera. Wykonawca ten nie zapewnił dostawy zespołu utrwalania (fusera) oraz pasa transferowego, które również stanowią materiały eksploatacyjne niezbędne do wydrukowania wskazanej przez zamawiającego ilości stron. Pas transferowy (transfer bełt lub zespół transferu, nr katalogowy Z7Y85A) oraz zespół utrwalania (fuser lub fusing unit, nr katalogowy Z7Y76A) będące na wyposażeniu standardowym oferowanego urządzenia posiadają wydajność zapewniającą wydruk odpowiednio: pas transferowy 300 000 stron i zespół utrwalania 360 000 stron. Zgodnie z dokumentacją postępowania zamawiający wymagał podania informacji w zakresie ilości dostarczanych materiałów eksploatacyjnych wraz z ich numerami katalogowymi i wydajnością, a z przedstawionych informacji miało jasno wynikać, iż wykonawca dostarczy wraz z urządzeniami komplet materiałów eksploatacyjnych zapewniający wydrukowanie wskazanej w Specyfikacji technicznej ilości stron i niezbędny do zapewnienia prawidłowego drukowania, na który składa się odpowiednio do wymogów producenta każdego typu urządzenia m.in. toner, bęben, pojemnik na zużyty toner lub inny materiał eksploatacyjny. Zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnień m.in. w zakresie części 3 typ 7. W odpowiedzi na powyższe przystępujący złożył wyjaśnienia wskazujące, że jedynymi materiałami eksploatacyjnymi, które należało zapewnić jest czarny toner, zespół obrazujący oraz moduł do zbierania tonera. Wykonawca przystępujący posiłkował się broszurą produktu zawierającą jedynie podstawowe parametry i informacje na temat oferowanego modelu. Wykonawca przystępujący załączył do swoich wyjaśnień oświadczenie producenta potwierdzające, że materiały wymienione w broszurze są materiałami eksploatacyjnymi. Producent w załączonym oświadczeniu nie potwierdził jednak, że są to wszystkie materiały eksploatacyjne. Wykonawca przystępujący, jako profesjonalny podmiot działający w branży od lat oraz jako autoryzowany partner producenta (podobnie jak Odwołujący) powinien wiedzieć, że zgodnie z materiałami szczegółowymi udostępnionymi przez producenta autoryzowanym partnerom zarówno pas transferowy - jak i zespół utrwalania stanowią materiały eksploatacyjne o określonej żywotności i należy je cyklicznie wymieniać. dowód: Dokument dostępny dla partnerów biznesowych producenta oferowanych urządzeń „HP LaserJet Managed Flow E82540, E82550, E82560 - Service Cost Data" W rozdziale 4, na stronie 9 wskazanego powyżej dokumentu „HP LaserJet Managed Flow E82540, E82550, E82560 - Service Cost Data", który dotyczy urządzenia E82560 zaoferowanego przez Wykonawcę Suntar - producent wyszczególnił żywotność materiałów eksploatacyjnych takich jak toner, zespół obrazujący, moduł do zbierania tonera (pojemnik na zużyty toner), zespół utrwalania (fuser), pas transferowy, rolki. Odwołujący przedstawił tabele stanowiące fragmenty z dokumentów załączonych do odwołania „HP LaserJet Managed Flow E82540, E82550, E82560 - Service Cost Data" oraz „HP LaserJet Managed Flow MFP E72525, E72530, E72535, M72625, M72630 - Service Cost Data". Tabela dotycząca materiałów eksploatacyjnych w modelu E82560 zaproponowanym przez Wykonawcę przystępujący wskazująca żywotność m.in. zespołu utrwalania i pasa transferowego. Tabela 4-2 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Wkłady z tonerem i inne Tabela 4-3 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Zespoły utrwalania Tabela 4-4 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Bęben, Developer i ITB/PTB Tabela 4-5 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Rolki Tabela 4-5 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Rolki (kontynuacja) Tabela 4-5 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Rolki Odwołujący wskazał, że w części 3 w typie 5 (urządzenie wielofunkcyjne monochromatyczne A3) oraz w typie 9 (urządzenie wielofunkcyjne monochromatyczne A3 z finisherem) Wykonawca przystępujący wymienił zespół utrwalania (fuser) jako materiał eksploatacyjny, którego to nie wymienił w typie 7, a który to stanowi część o określonej żywotności. Zarówno model E82560 oraz E72530, które zostały zaoferowane przez Wykonawcę przystępujący są urządzeniami formatu A3, w których zespól utrwalania jest materiałem eksploatacyjnym o określonej żywotności. Niezrozumiałym jest więc uważanie przez tego Wykonawcę zespołu utrwalania jako materiału eksploatacyjnego w jednym urządzeniu, a w drugim już nie. Porównując oferty złożone w niniejszym postępowaniu przez wszystkich wykonawców jednoznacznie można stwierdzić, że zespół utrwalania (fuser lub fusing unit) i pas transferowy (inaczej transfer bełt lub zespół transferu) są materiałami eksploatacyjnymi wymienianymi przez wszystkich wykonawców. Wykonawca przystępujący w części 3 w typie 7 nie wymienił zespołu utrwalania (fusera) oraz pasa transferowego, co oznacza, że jego oferta jest niezgodna z SWZ. Oferta tego Wykonawcy nie zapewni wydruku określonej przez Zamawiającego ilości stron. Kwitując swoje stwierdzenia odwołujący wskazuje „W niniejszym postępowaniu w części 3, w typie 7 Zamawiający oczekuje urządzenia wielofunkcyjnego wraz z materiałami zapewniającymi wydruk na poziomie min. 400 000 stron, co oznacza, że w przypadku zaoferowania urządzenia HP E82560du (tak jak w ofercie Wykonawcy przystępujący) należy dostarczyć zamawiającemu poza tonerami, zespołami obrazującymi (bębnami) i modułami zbierania tonera jeszcze pas transferowy oraz zespół utrwalania (fuser). Takie jak powyżej są twierdzenia i dowody odwołania. Natomiast zamawiający przed terminem rozprawy wystosował pismo z dnia 15 września 2022r. w którym uwzględnił w całości złożone trzy odwołania to jest w przedmiotowej sprawie czyli o Sygn. akt KIO 2294/22 Copy.Net.pl P. S. oraz w sprawach o Sygn. akt KIO 2323/22 odwołanie złożone przez GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o., ul. Fabryczna 13/1, 65410 Zielona Góra dalej GALAXY oraz o Sygn. akt KIO 2326/22 SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów dalej SUNTAR. Zarządzeniem Prezesa Izby wszystkie trzy sprawy zostały połączone do rozpoznania (Sygn. akt KIO 2294/22 Copy.Net.pl P. S. - przedmiotowa sprawa oraz Sygn. akt KIO 2323/22 odwołanie złożone przez GALAXY oraz o Sygn. akt KIO 2326/22 SUNTAR. Przy czym należy nadmienić, że do każdego z trzech odwołań zgłosili się przystępujący po stronie zamawiającego, jak i po stronie odwołującego Galaxy, w następujący sposób: przy udziale: A. wykonawcy SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2294/22 po stronie zamawiającego; B. wykonawcy Copy.Net.pl P. S., ul. Puławska 359, 02-801 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2323/22 i KIO 2326/22 po stronie zamawiającego; C. wykonawcy Intaris Sp. z o.o., ul. A. Mickiewicza 57, 01-625 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2323/22 i KIO 2326/22 po stronie zamawiającego; D. wykonawcy GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o., ul. Fabryczna 13/1, 65-410 Zielona Góra, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2326/22 po stronie odwołującego. Na posiedzeniu stawili się przedstawiciele: GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o., SUNTAR Sp. z o.o., Natomiast nie stawili się przedstawiciele Copy.Net.pl P. S. oraz Intaris Sp. z o.o., prawidłowo zawiadomieni o terminie. Na posiedzeniu obecni przedstawiciele stron i uczestnicy postępowania odwoławczego potwierdzili znajomość oświadczenia zamawiającego z dnia 15.09.2022, którym zamawiający uwzględnił w całości wszystkie odwołania. Na posiedzeniu obecni przedstawiciele stron nie wnieśli zastrzeżeń co do skuteczności przystąpień ani opozycji. Izba na posiedzeniu postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego zgłaszających przystąpienia. Zamawiający nie wniósł zastrzeżeń formalnych co do skuteczności wniesionych odwołań. Izba również nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołań. W związku z uwzględnieniem odwołań Izba kolejno zadała pytania przystępującym po stronie zamawiającego co do wniesienia sprzeciwu na uwzględnienie odwołania przez zamawiającego. Przystępujący Suntar w sprawie o Sygn. akt KIO 2294/22 wniósł sprzeciw co do uwzględnienia odwołania przez zamawiającego. W sprawie o Sygn. akt KIO 2323/22 Przystępujący po stronie Zamawiającego Intaris sp. z o.o. w Warszawie oraz p. P. S. Copy.Net.pl w Warszawie prawidłowo zawiadomieni o terminie nie stawili się. W tym stanie rzeczy Izba na posiedzeniu stwierdziła, że nie wnoszą sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania. W sprawie o Sygn. akt KIO 2326/22 Przystępujący po stronie Zamawiającego Intaris sp. z o.o. w Warszawie oraz p. P. S. Copy.Net.pl w Warszawie prawidłowo zawiadomieni o terminie nie stawili się. W tym stanie rzeczy Izba na posiedzeniu stwierdziła, że nie wnoszą sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania. Na pytanie Izby w sprawie o Sygn. akt KIO 2294/22 Zamawiający, który uwzględnił odwołanie oraz Przystępujący, który złożył sprzeciw oświadczają, że nie składają pism procesowych oraz nie składają dalszych wniosków dowodowych. Stanowiska w sprawie przedstawią do protokołu. Pełnomocnicy Zamawiającego oświadczają, że po wniesieniu odwołania dokonano ponownej oceny i dokonując zapoznania się z argumentacją odwołań dokonano ponownego badania i Zamawiający stwierdził, że trzeba w całości uwzględnić złożone odwołania. Po zamknięciu posiedzenia Izba postanowiła - umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawach o Sygn. akt KIO 2323/22 i Sygn. akt KIO 2326/22 i - ogłosić postanowienie w sprawie KIO 2323/22 i KIO 2326/22 w dniu 19.09.2022 r., w trybie paragrafu 36 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, to jest poprzez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń oraz zamieszczenie informacji o powyższym na stronie internetowej oraz - skierować odwołanie w sprawie o Sygn. akt 2294/22 do rozpoznania na rozprawie. Na rozprawie stawający złożyli następującego oświadczenia: W tym miejscu stawający oświadczają, iż w związku, iż w karcie akt we wszystkich sprawach znajduje się informacja, że KIO rozpoznawało sprawy w przedmiotowym postępowaniu oznaczone sygnaturami akt KIO 1743/22, 1772/22 i 1780/22 stawający wyjaśniają, że również trzech odwołujących złożyło odwołania kwestionując rozstrzygnięcie zamawiającego co do wyboru najkorzystniejszych ofert i zamawiający potwierdza, że uwzględnił wówczas te odwołania, unieważnił wybór najkorzystniejszych ofert i dokonał ponownego wyboru. W tym miejscu radca prawny przystępującego oświadcza, że sprawdził dokumentację i wówczas odwołania złożyli Galaxy, Suntar i Intaris, natomiast P-n P. S./odwołujący nie składał odwołania. Izba postanowiła dołączyć w poczet materiału dowodowego dokumentacje wymienionych powyżej spraw. Zamawiający również potwierdza, że były wydane postanowienia o umorzeniu postępowań w związku z uwzględnieniem odwołań. Po czym prostują, że postanowienia o umorzeniu postępowań zostały wydane w związku z cofnięciem odwołań. Przedstawiciele zamawiającego oświadczyli, że wobec unieważnionego wyboru i podniesionych zarzutów w poprzednich odwołaniach dokonali ponownego badania, korekty wskutek dokonanych czynności nastąpiło postępowanie wyjaśniające w sprawie wobec oferty złożonej przez wykonawcę Suntar. W dniu 06.05.2022r. wykonawca Suntar był wezwany, tu odczytuje pismo, odnośnie urządzenie wielofunkcyjne typ 7, żeby potwierdził wyliczenie co do możliwości wydruku 414 000 stron A4. W dniu 12.05.2022r.zamawiający otrzymał odpowiedź od Suntar. Z pisma wynika, że dostarczą dwie sztuki urządzeń po 396 000. Z treści pisma wynika, że przez dostarczenie dwóch urządzeń gwarantują wymóg minimum 400 000. Przystępujący złożył następujące oświadczenia. Przystępujący oświadcza, że składając formularz ofertowy i specyfikację techniczną wskazał wbrew twierdzeniu P-a Sójki materiały eksploatacyjne. Uważa, że broszura produktowa, którą doręczył P-n P. S. jest to dokument dostępny dla partnerów serwisowych, wskazuje na materiały serwisowe, a nie eksploatacyjne. Przede wszystkim broszura dotyczy 3 urządzeń. Odczytując pismo wezwanie z 06.05.2022r. otrzymałem polecenie aby wyjaśnić czy gwarantuje moją ofertą wydruk A4 w 414 000 egzemplarzy w związku z materiałami eksploatacyjnymi tj. zespół utrwalania (tzw. fuser lub fusing unit) i pas transferowy. My otrzymując wezwanie skontaktowaliśmy się z producentem HP i wyjaśnił nam, że pytania zamawiającego o materiały eksploatacyjne nie są przedmiotem naszego produktu i wymienił jakie materiały eksploatacyjne wskazane urządzenie ma dołączane. Producent stwierdził, że nie są materiałami eksploatacyjnymi. W piśmie tym zamawiający powiedział, że urządzenie typ 7 HP LaserJet Manage MFP E82560DU nie ma materiałów eksploatacyjnych przewidzianych o jakie pyta się Zamawiający i zagwarantował w tej odpowiedzi, że urządzenie jest zdolne do wydruku 414 000 egzemplarzy, co myśmy też oświadczyli w ofercie, a specyfikacja techniczna typ 7 urządzenie A3 str. 58. Natomiast w SWZ Zamawiający nie powiedział jakie mają być materiały eksploatacyjne, tylko że mają być materiały eksploatacyjne. Ja chciałbym tu przywołać w poczet materiału dowodowego inne oferty wykonawców jak wskazuje P. S. ale na okoliczność, że inni producenci jeżeli chodzi o materiały eksploatacyjne wskazują inne materiały niż pozostali producenci czyli zależy to od technologii producenta jaki materiał ma być użyty, może być różny. Reasumując HP napisał, że jego urządzenie w materiałach eksploatacyjnych nie przewiduje w ogóle fusera i pasa transferowego. Wnosi w poczet materiału dowodowego o zaliczenie odpowiedzi z 12.05.2022.My odpowiadając napisaliśmy, że zgodnie z odpowiedzią producenta takie materiały w tym typie 7 nie są przewidziane i załączyliśmy na dowód zamawiającemu broszurę produktową wraz z oświadczeniem producenta (dowód w aktach sprawy). Ja odnosząc się do dowodu P-a P. S., który załączony został do jego odwołania, gdzie przywołał dwie broszury produktowe to przede wszystkim zaznaczam, że te dwie broszury łącznie dotyczą 6 modeli urządzeń. Te dwie broszury produktowe HP dotyczą łącznie 8 urządzeń wielofunkcyjnych, w tym mających funkcje drukowania i owszem są tam wymienione fuser i pas transferowy ale z tych broszur nie wynika, do którego urządzenia te dwa wymieniane przez P. S. materiały eksploatacyjne są przypisane. Tę okoliczność potwierdza Zamawiający. W ocenie radcy prawnego przystępującego w związku z tym, że Zamawiający uwzględnił odwołanie również wniesione przeciw ofercie P. S. to ten przepis wskazuje, że nie posiada interesu bo stan w toku sprawy wskazuje na to, że nie będzie wykonawcą. Przywołuje wyrok Izby o Sygn. akt KIO 1719/16 gdzie Izba stwierdziła brak interesu w uzyskaniu zamówienia w związku z uwzględnieniem odwołania. Izba na rozprawie przyjmuje w poczet materiału dowodowego wskazane w odwołaniu broszury produktowe oraz SWZ, specyfikacja techniczna, również oferty wykonawców złożone w części 3, również akta sprawy umorzeń 1743/22, 1772/22 i 1780/22, wezwanie Zamawiającego z 06.05.2022 i udzielone odpowiedzi z 12.05.2022. Zamawiający Radca wyjaśnia, że zakresy zarzutów w poprzednich postępowaniach przed Izbą były w dużym stopniu zbieżne z przedmiotowymi zarzutami przy czym dzięki poprzednim postępowaniom Zamawiający zastosował tryb wyjaśnień, uzyskał odpowiedzi wykonawców i uważa, że w tym zakresie stanowisko Zamawiającego jest zasadne co do uwzględnienia złożonych odwołań. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, a to z uwagi na brak interesu po stronie odwołującego w uzyskaniu zamówienia, na co zwrócił również uwagę przystępujący Suntar. W toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak już Izba powyżej wskazała, złożone zostały trzy odwołania, gdzie w dwóch odwołaniach podniesione zostały zarzuty przeciw ofercie odwołującego, na co konsekwentnie odwołujący przystąpił po stronie zamawiającego. Jak już powyżej również Izba nadmieniła w ustaleniach, zamawiający przed terminem rozprawy w dniu 15.09.22r. uwzględnił odwołania, wszystkie trzy odwołania (KIO 2294/22, KIO 2323/22 i KIO 2326/22). Na posiedzeniu Izby, wobec czynności zamawiającego z dnia 15.09.22r. uwzględnienia odwołań, tylko w sprawie niniejszej (KIO 2294/22) przystępujący Suntar wniósł sprzeciw. Pozostali przystępujący to jest odwołujący i spółka Intaris sp. z o.o. nie wnieśli sprzeciwu, w sprawach wniesionych pozostałych odwołań przez spółkę Galaxy Systemy Informatyczne sp. z o.o. z s. w Zielonej Górze (KIO 2323/22), jak i Suntar sp. z o.o. z s. w Tarnowie (2326/22), nie stawiając się na posiedzenie Izby prawidłowo zawiadomieni o terminie. Również w związku z niestawiennictwem P. S. Copy.Net.pl z s. w Warszawie w wyznaczonym terminie na rozprawę, odwołujący P. S. nie podjął się czynności jako odwołujący, w związku z wniesionym sprzeciwem przystępującego SUNTAR w sprawie niniejszej (KIO 2294/22) - vide powyżej ustalenia co do przebiegu posiedzenia/rozprawy w połączonych sprawach (KIO 2294/22, KIO 2323/22, KIO 2326/22). Poniżej Izba przedstawia zarzuty i żądania w uwzględnionych odwołaniach przez zamawiającego (KIO 2323/22 i KIO 2326/22), na okoliczność, że nie podjęcie sprzeciwu przez P-a P. S. skutkuje brakiem interesu w uzyskaniu zamówienia, a co za tym idzie brakiem prawa do środka ochrony prawnej, jakim jest wniesienie odwołania, w ustalonym w toku postępowania odwoławczego stanem rzeczy (art.505 ust.1 w zw. z art. 552 ust.1 PZP). Zarzuty odwołującego GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z s. Zielona Góra, (KIO 2323/22), I. GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze - dalej: „Odwołujący” lub „Galaxy” - na podstawie art. 514 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „pzp”) wnosi niniejszym odwołanie. 1. Zamawiającym w rozumieniu art. 7 pkt 31) pzp jest Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”). 2. Przedmiotem postępowania jest dostawa urządzeń biurowych na potrzeby Jednostek Administracji Państwowej (dalej: „Postępowanie”). 3. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie art. 132 pzp w celu zawarcia umowy ramowej. 4. Zamawiający nadał Postępowaniu numer referencyjny: 2022/04 5. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 lutego 2022r. pod numerem 2022/S 036-092301. II. W ocenie Odwołującego, odwołanie zgodnie z art. 517 ust. 1 pzp podlega rozpoznaniu, gdyż: 1. Nie zawiera braków formalnych, a w szczególności: a. zawiera elementy wskazane w art. 516 pzp, b. Odwołujący uiści wpis w wymaganej wysokości. 2. Brak przesłanek wymienionych w art. 528 pzp skutkujących odrzuceniem odwołania, a w szczególności: a. odwołanie dotyczy czynności, o których Odwołujący dowiedział się w dniu 25 sierpnia 2022r. a zatem jest wniesione w terminie ustawowym, b. Odwołujący przesłał Zamawiającemu kopię odwołania zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 pzp. III. Odwołujący posiada legitymację czynną niezbędną do wniesienia odwołania. 1. Zgodnie z art. 505 ust. 1 pzp składający odwołanie musi posiadać interes we wniesieniu tego środka odwoławczego. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów pzp. 2. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w Postępowaniu, który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu w związku z czym Odwołujący ma realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. 3. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów pzp. Szkoda będzie polegać na tym, iż pomimo poniesionych kosztów przygotowania oferty i udziału w Postępowaniu nie uzyska zamówienia, gdyż Zamawiający niezasadnie zaniechał odrzucenia ofert wykonawców. Działanie Zamawiającego wskazuje m.in. na nierówne traktowanie wykonawców. 4. (...) 5. W wyniku naruszeń ustawy Odwołujący został narażony na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji kontraktu na rzecz Zamawiającego, które to zamówienie powinno zostać udzielone Odwołującemu. W konsekwencji, Odwołujący może nie uzyskać zamówienia i w ten sposób nie osiągnąć zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). IV. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1. Art. 218, 219 i 223 ust 1 pzp poprzez faktyczne prowadzenie negocjacji i dokonanie zmiany treści ofert złożonych przez: a. Piotrem Sójką prowadzącym przedsiębiorstwo pod firmą Copy.Net.pl w Warszawie dalej: „Copy.Net.pl” i b. (_.) 2. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp w związku z art. 16 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty: a. Copy.Net.pl w zakresie części 1 i 3 jako niezgodnej z warunkami zamówienia, b. (...). 3. Art. 226 ust. 1 pkt 14 poprzez zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Copy.Net.pl w zakresie części 1 i 3, jako niezabezpieczonej wadium w sposób prawidłowy. 7. (.) wraz z ewentualnymi dowodami w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 8. (.) ewentualnie 9. (.) (.). Jeżeli jednak żądanie co do ujawnienia dokumentów nie zostanie uwzględnione, to wnoszę o rozpoznanie zarzutu naruszenia art. 224 ust 6 pzp, 226 ust. 1. pkt 5), 710) pzp. V. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienie czynności badania i oceny ofert. 2. Unieważnienie czynności wyboru ofert złożonych i dopuszczenie do zawarcia umów ramowych. 3. Odrzucenia oferty Copy.Net.pl jako niezgodnej z warunkami Zamówienia oraz niezabezpieczonej wadium w sposób prawidłowy. 4. (...). 5. (...) ewentualnie 6. (.) 7. Dokonanie ponownego wyboru ofert z uwzględnieniem konsekwencji wynikających z ponownego badania ofert opisanych powyżej. 8. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu poniesionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Uwaga: wzięte w cudzysłów fragmenty, bez wskazania ich treści, dotyczą zarzutów i żądań co do innych oferentów, niż P-n P. S. lub nie mających znaczenia co do stwierdzenia braku interesu po stronie P-a P. S. w uzyskaniu zamówienia. Zarzuty odwołującego: A. w dniu 05.09.2022 r. przez wykonawcę SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów, (KIO 2326/22), I. W imieniu wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia: SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej jako: „Odwołujący”) wnoszę odwołanie wobec czynności wyboru ofert najkorzystniejszych oraz zaniechania odrzucenia oferty COPY.NET.PL z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „COPY.NET.PL”) oraz Intaris Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „Intaris”) w części 1 i 3. II. Informację o wyborze ofert najkorzystniejszych Zamawiający przekazał za pośrednictwem platformy (wraz z poinformowaniem na adres mailowy Odwołującego) w dniu 25.08.2022 r. Niniejsze odwołanie składane jest w dniu 05.09.2022 r. z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu. III. Przymiotem zamówienia jest dostawa fabrycznie nowych urządzeń biurowych na potrzeby Jednostek Administracji Państwowej, w podziale na części: IV. a) część 1 - Drukarki b) część 2 - Skanery i drukarki etykiet c) część 3 - Urządzenia wielofunkcyjne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21.02.2022 r., numer ogłoszenia 2022/S 036-092301. V. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawia następujące zarzutu: zarzut naruszenia art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: „ustawa Pzp”) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...), mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w cz. 3; a) zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 118 ust. 1-4 ustawy Pzp w zw. z art. 123 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy (.) do uzupełnienia złożonego wykazu dostaw, mając na uwadze iż wykonawca (.) nie mógł powołać się na etapie składania dokumentów na potencjał podmiotu trzeciego, ewentualnie mając na uwadze iż zobowiązania podmiotu trzeciego do uzupełnienia wykazu nie potwierdziło spełniania warunków udziału w Postępowaniu na dzień składania ofert (brak sprecyzowania udostępnionego potencjału oraz jego nierzeczywiste udostępnienie) w zakresie cz. 1 i 3; b) zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i c) udostępnienia informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz dowodach załączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (.) w zakresie cz. 1. zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty COPY.NET.PL, d) mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w cz. 1 i 3; zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty COPY.NET.PL, e) mimo że wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy; VI. Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1. dokonał unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w cz. 1 i 3; 2. dokonał ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym: dokonał odrzucenia oferty (.) w cz. 3 ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; a) dokonał wezwanie wykonawcy (.) do uzupełnienia złożonego wykazu dostaw i wykazania, iż samodzielnie spełnia warunku udziału w Postępowaniu b) w cz. 1 i 3; dokonał odtajnienia i udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów załączonych do wyjaśnień złożonych przez (.) w cz. 1; c) dokonał odrzucenia oferty COPY.NET.PL w cz. 3 ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; d) dokonał odrzucenia oferty COPY.NET.PL w cz. 1 i 3 ponieważ wykonawca nie wniósł wadium w sposób prawidłowy. e) VII. Odwołujący wskazuje, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia. Oferta Odwołującego (po dokonaniu ponownego badania i oceny ofert) została przez Zamawiającego sklasyfikowana jako jedna z najkorzystniejszych zarówno w części 1 pn.: „Drukarki” jak i części 3 pn.: „Urządzenia Wielofunkcyjne”. Jednocześnie Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert COPY.NET.PL oraz (.) oraz ewentualnie zaniechał wezwania (.) do uzupełnienia/wyjaśnienia złożonych dokumentów, a w konsekwencji odrzucenia oferty (.). Ponadto w sposób bezpodstawny Zamawiający zaniechał odtajnienia i udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny (..), co po ich analizie również pozwoli na wskazanie zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy z dodatkowej podstawy prawnej i faktycznej. Gdyby Zamawiający dokonał wszystkich żądanych w niniejszym odwołaniu czynności, to oferta Odwołującego posiada najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert, zaś Odwołujący nie byłby zmuszony do konkurowania na etapie zamówień wykonawczych z wykonawcami, którzy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu oraz oferują urządzenia niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. Poprzez dokonanie zaskarżonych czynności Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Uwaga: wzięte w cudzysłów fragmenty, bez wskazania ich treści, dotyczą zarzutów i żądań co do innych oferentów, niż P-n P. S. lub nie mających znaczenia co do stwierdzenia braku interesu po stronie P-a P. S. w uzyskaniu zamówienia. Reasumując w powyższym stanie rzeczy wobec nie podjęcia sprzeciwów wobec uwzględnienia odwołań przez zamawiającego, będąc przystępującym po stronie zamawiającego (Sygn. akt KIO 2323/22 i KIO 2326/22 to jest w połączonych sprawach z niniejszą sprawą to jest KIO 2294/22 ), gdzie odwołujący (GALAXY, SUNTAR) domagali się odrzucenia jego oferty powoduje, że odwołujący P-n P. S. obiektywnie nie jest zainteresowany obroną swojej pozycji jako odwołującego również w niniejszym odwołaniu, gdzie domaga się odrzucenia oferty SUNTAR. Jak wynika z przedstawionych powyżej czynności, Izba na posiedzeniu i rozprawie dokonała pod nieobecność P-a P. S. postępowania wyjaśniającego i dowodowego z udziałem zamawiającego i przystępującego (cytowane powyżej fragmenty protokołu z dnia 19 września 2022r. - akta sprawy). Jednak do zamknięcia rozprawy odwołujący P. S. nie stawił się, prawidłowo zawiadomiony o terminie, ani nie usprawiedliwił nieobecności. W związku z powyższym Izba stwierdza brak interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni brak prawa do złożenia odwołania, z uwzględnieniem stanu rzeczy ustalonego w toku postepowania odwoławczego, na mocy art.505 ust.1 w zw. z art.552 ust.1PZP. Powyższe skutkuje brakiem prawa żądania rozstrzygnięcia zarzutów podniesionych w odwołaniu P-a P. S.. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 2) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000,00 złotych i zasądzając od odwołującego na rzecz przystępującego kwotę 3.600,00zł. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego na podstawie wniosku kosztowego i złożonej faktury vat. Pełnomocnik zamawiającego nie złożył wniosku kosztowego. Przewodniczący: ................. 24 …

…Sygn. akt: KIO 1706/19 WYROK z dnia 17 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jan Kuzawiński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2019 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60281 Poznań, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp i naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ, mimo iż ww. wykonawca nie wykazał, że posiada doświadczenie odpowiadające wymaganiom sformułowanym w warunku i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert, w tym wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ww. wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ, 2. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp mającego polegać na zaniechaniu wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanego przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, które dotyczyło doświadczenia zdobytego przy realizacji zamówienia w ramach konsorcjum, 3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4. kosztami postępowania w 65% obciąża Odwołującego - Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań, w 35% obciąża Zamawiającego - Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań, tytułem wpisu od odwołania, 4.2 zasądza od Zamawiającego - Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań na rzecz Odwołującego - Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań kwotę 8 260,00 (osiem tysięcy dwieście sześćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 1706/19 Zamawiający - Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych z garażem podziemnym na polu inwestycyjnym 4 MW zlokalizowanym w Poznaniu pomiędzy ulicami: Literacka/Żołnierzy Wyklętych wraz z uzyskaniem prawomocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie”. Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.05.2019 r. pod numerem 2019/S 092-221268. Zamawiający w dniu 23.08.2019 r. przekazał wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań (dalej również jako Odwołujący) informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Od tej czynności, w dniu 2.09.2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. a. art. 24 ust. 1 pkt 16, 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: P. Sz. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. oraz H. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo „HYDROGAZ Swarzędz” H. W., dalej jako „Konsorcjum Sz.”, pomimo iż wykonawca, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu - dotyczy spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w pkt V.1.2) lit. c) SIWZ; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutu: b. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Sz. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w pkt V. 1.2) lit. c) SIWZ, mimo iż ww. wykonawca nie wykazał, że posiada doświadczenie odpowiadające wymaganiom sformułowanym w tym zakresie w SIWZ; oraz ewentualnie: c. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Sz. do udzielenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanego przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, mimo iż ze złożonej referencji wynika, że zamówienie było realizowane w ramach konsorcjum w związku z czym Konsorcjum Sz. nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu bowiem wykonawca P. Sz. Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. jako jeden z wykonawców realizujących inwestycję nie może legitymować się doświadczeniem nabytym przez konsorcjum, ale wyłącznie w zakresie, w jakim faktycznie wykonał roboty; 3. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Sz., mimo iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny - błędne zastosowanie 8% stawki podatku VAT w odniesieniu do robót wskazanych Załączniku nr 12 do SIWZ Harmonogram rzeczowo - finansowy w poz. 5.1 Uzbrojenie terenu w zakresie „kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)”; 4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i proporcjonalności oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami Pzp (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy), a także innymi przepisami wskazanymi lub wynikającymi z uzasadnienia niniejszego Odwołania. W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, - wykluczenia Konsorcjum Sz. z postępowania, - odrzucenia oferty Konsorcjum Sz., ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Konsorcjum Sz. z postępowania oraz zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy) wezwania Konsorcjum Sz. do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów. Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. 1.a. Zarzut dotyczący doświadczenia Konsorcjum Sz. - wprowadzenie w błąd oraz brak wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący informuje, że zgodnie z pkt V.1.2) lit. c SIWZ Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca spełniający następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i doświadczenia: „Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że posiada zdolność techniczną polegającą na wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał prawidłowo, terminowo i zgodnie z zasadami wiedzy technicznej co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości co najmniej 20 min zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych) obejmującą wykonanie min. dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych lub zespołu budynków mieszkaniowych wielorodzinnych, wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi (elektrycznymi, teletechnicznymi i sanitarnymi, z kompleksową infrastrukturą zewnętrzną i urządzeniem terenu, o powierzchni użytkowej budynku/ów min. 10.000,00 m2 lub ze 100 lokalami mieszkalnymi, wraz z parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej min. 1.501,00 m2, które są zakończone, odebrane i na które została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie". Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum Sz. w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku wskazało zarówno w oświadczeniu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, jak również w uzupełnionym w toku postępowania wykazie wykonanych robót budowlanych wraz z referencją inwestycję wykonaną na rzecz Poznańskiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego sp. z o.o. Zgodnie z opisem doświadczenia wskazanym w wykazie Konsorcjum P. Sz. inwestycja obejmowała: "Wykonanie czterech budynków (dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych, budynku mieszkalno - usługowego i budynku mieszkalno usługowo - handlowego) wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i ścieżką pieszo - rowerową przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu 143 lokale mieszkalne wraz z parkingiem wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej 2515, 65 m2". Konsorcjum oświadczyło również, że wartość wskazanych robót wyniosła 23 312 397, 04 zł brutto. Odwołujący podnosi, że wg jego najlepszej wiedzy, doświadczenie wskazane przez ww. Konsorcjum nie spełnia wymagań opisanych z SIWZ, gdyż wbrew oświadczeniu złożonemu przez Konsorcjum Sz. w wykazie, jak również wbrew informacjom wynikającym na pierwszy rzut oka z referencji, nie obejmowały one wykonania parkingu podziemnego wielostanowiskowego o powierzchni użytkowej 1501 m2. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że przedmiotowa inwestycja nie obejmowała wykonania jednego garażu spełniającego parametr powierzchni opisany w SIWZ, a jedynie wykonanie dwóch oddzielnych garaży podziemnych, przy czym każdy o powierzchni mniejszej niż wymagane w SIWZ 1501 m2. Jeden z garaży zlokalizowany był pod budynkiem nr 1 i posiada powierzchnię 1219,85 m2, natomiast drugi z nich jest zlokalizowany pod budynkiem nr 3 i posiada powierzchnię 1295,80 m2. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z § 102 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, garaż jest obiektem służącym „do przechowywania i bieżącej, niezawodowej obsługi samochodów osobowych, stanowiącym samodzielny obiekt budowlany lub część innego obiektu, będący garażem zamkniętym - z pełną obudową zewnętrzną i zamykanymi otworami, bądź garażem otwartym - bez ścian zewnętrznych albo ze ścianami niepełnymi lub ażurowymi". Zdaniem Odwołującego, w świetle powołanego przepisu prawa dwa parkingi podziemne o powierzchni 1219,85 m2 i 1295,80 m2, wydzielone od siebie i znajdujące się pod różnymi budynkami stanowią dwa odrębne obiekty i w żaden sposób nie mogą być rozpatrywane jako jeden garaż o łącznej powierzchni 2515,65 m2. Odwołujący wskazuje, że wymaganie zawarte w warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do powierzchni garażu podziemnego było jednoznaczne i precyzyjne, z treści warunku wynika, że Zamawiający wymagał od wykonawców doświadczenia w wykonaniu jednego garażu (parkingu podziemnego) o powierzchni minimum 1501 m2. Odwołujący podnosi, że wykonanie dwóch mniejszych garaży nie potwierdza, że wykonawca legitymuje się wystarczającym doświadczeniem w świetle sformułowanego warunku z pkt 5.1.2) lit. c) SIWZ. Zdaniem Odwołującego to przesądza o tym, że Konsorcjum Sz., mimo deklaracji zawartej w wykazie tego wykonawcy, nie posiada doświadczenia wymaganego w SIWZ. Odwołujący podkreśla, że wskazanie w SIWZ na konieczność wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w wybudowaniu garażu o powierzchni minimum 1501 m2 nie było przypadkowe i wynikało z przepisów prawa regulujących warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać budynki. Dla wybudowania garażu o powierzchni min. 1501 m2 wykonawca musi spełnić wyższe rygory wynikające z przepisów regulujących wymagania techniczne dla całkowitej powyżej 1500 m2. Zgodnie z § 277 ust. 4 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie „W strefie pożarowej garażu zamkniętego należy stosować instalację wentylacji oddymiającej uruchamianą za pomocą systemu wykrywania dymu, w przypadku gdy ta strefa nie posiada bezpośredniego wjazdu lub wyjazdu z budynku lub gdy jej powierzchnia przekracza 1500 m. Odwołujący zaznacza, że dla garaży, których powierzchnia przekracza 1500 m2 wymagane są samoczynne urządzenia oddymiające - wentylacja oddymiająca. W przypadku garażu, którego powierzchnia nie przekracza 1500 m2 wymagane jest tylko stosowanie wentylacji ogólnej w związku z czym, nie ma potrzeby stosowania skomplikowanych systemów oddymiania. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że stopień skomplikowania wykonania robót budowlanych w przypadku garażu o powierzchni minimum 1501 m2 jest znacznie większy, a zatem sformułowanie Warunku udziału w postępowaniu w sposób odnoszący się do ww. okoliczności było zamierzone i uzasadnione. Wskazuje, że wykonanie dwóch garaży, z mniej złożonymi systemami, jest nieadekwatne do doświadczenia w wykonaniu garażu o powierzchni powyżej 1500 m2, dla którego warunki techniczne przewidują bardziej złożone rozwiązania. Odwołujący zwraca także uwagę, że Zamawiający w pkt V.1.2) lit. c) SIWZ wskazał, że "W przypadku podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie, co najmniej jeden musi spełniać powyższy warunek". Zdaniem Odwołującego oznacza to, że Zamawiający nie uzna sumowania doświadczenia podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie z powołanego postanowienia SIWZ wynika, że Zamawiający chciał uniknąć sytuacji, w której wykonawcy (w odniesieniu do konsorcjum) będą sumować mniejsze inwestycje tak, aby wykazać łącznie posiadane doświadczenie. Odwołujący podnosi, że Konsorcjum Sz. dąży do zsumowania powierzchni dwóch podziemnych garaży, aby wykazać spełnianie warunku określonego w SIWZ. Takie działanie jest analogiczne do przypadku, którego dotyczy ww. fragment SIWZ tyle, że dotyczy robót zrealizowanych przez tego samego wykonawcę. Odwołujący podnosi, że zaakceptowanie doświadczenia wykonawcy obejmującego wykonanie dwóch mniejszy garaży nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia, odstąpienie na etapie oceny ofert od sformułowanego wymagania stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp określającego zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wywodzi, że przyjęcie za prawidłowe wykonawcy legitymującego się wykonaniem dwóch mniejszych garaży nie znajduje także uzasadnienie w świetle przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 22 ust. 1a „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności". Odwołujący wskazuje, że interpretując zatem sformułowany w pkt V.1.2) lit. c) SIWZ warunek udziału w postępowaniu przez pryzmat jego proporcjonalności do przedmiotu zamówienia należy zauważyć, że przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonanie garażu o powierzchni 5.807.4 m2 składającego się z dwóch stref o powierzchniach: 3504.46 m2 i 2302,94 m2. Zdaniem Odwołującego również zatem ta okoliczność potwierdza, że doświadczenie Konsorcjum Sz. obejmującego wykonanie dwóch garaży o powierzchni 1219,85 m2 i 1295,80 m2 jest niewystarczające. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, z kolei art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na jego decyzje podejmowane w postępowaniu. Odwołujący powołuje się na wyrok KIO 271/19. Zdaniem Odwołującego profesjonalny charakter działalności wykonawcy Konsorcjum Sz. wskazuje na rażące niedbalstwo, o ile nie celowe działanie wykonawcy, zmierzające do wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do spełniania przez wykonane roboty wszystkich wymaganych elementów warunku udziału w postępowaniu. Podnosi, że ów wykonawca wprost w złożonym wykazie robót budowlanych oświadczył, że wykonał jeden garaż o powierzchni 2515,65 m2, co jest niezgodne z rzeczywistością. Odwołujący zaznacza, że nawet przy przyjęciu, że wykonawca opierał się na treści referencji wystawionej przez inwestora (Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o.), która wskazuje na taką powierzchnię, to w żaden sposób nie zwalnia wykonawcy z obowiązku rzetelności przekazanych w toku postępowania przetargowego informacji. Referencja nie jest dokumentem potwierdzającym zakres wykonanych robót i w znakomitej większości przypadków zawiera informacje ogólne, uproszczone, a też bardzo częste w praktyce jest przygotowywanie projektu referencji przez samego wykonawcę. Wskazuje, że wykonawca jako podmiot który zrealizował roboty budowlane powinien dokładnie zweryfikować przedmiot wykonanych robót pod kątem jednoznacznie sformułowanego warunku udziału w postępowaniu i podawać w toku postępowania informacje, które odpowiadają stanowi faktycznemu. Zdaniem odwołującego Konsorcjum Sz. nie powinno mieć wątpliwości co do tego, iż w poprzednim postępowaniu zostały zrealizowane dwa oddzielne garaże, skoro już na etapie składania ofert Zamawiający wymagał podania cen oddzielnie za każdy z nich - w związku z powyższym można w tym przypadku mówić o celowym działaniu wykonawcy. Odwołujący podnosi, że w przypadku uznania przez Izbę, że brak jest podstaw do stwierdzenia winy wykonawcy w stopniu rażącego niedbalstwa lub celowego działania to z całą pewnością działanie Konsorcjum Sz. wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa w przedstawianiu informacji Zamawiającemu, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem upewnienie się, czy informacje przekazane Zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania przetargowego zmierzają do udzielenia zamówienia właśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje (por. również wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2018 r. KIO 531/18). Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności wypełniają dyspozycję zarówno art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, powodując konieczność wykluczenia Konsorcjum P. Sz. z postępowania, bez możliwości wezwania go do uzupełnienia dokumentów (nie można dopuścić do sytuacji, w której wykonawca składając wprowadzające w błąd informacje będzie wezwany do uzupełnienia dokumentów, co pozwoli na zastąpienie informacji nieprawdziwych prawdziwymi). Powołuje się na wyroki KIO 596/18 i KIO 1319/18. b. Odwołujący z ostrożności procesowej, w przypadku braku podzielenia przez Izbę zasadności wykluczenia Konsorcjum Sz. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, podnosi, że wykonawca Konsorcjum P. Sz. nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazana przez ww. wykonawcę robota budowlana nie spełnia wymagań Zamawiającego w związku z czym, nawet jeśli uznać, że nie mają zastosowania przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp to Konsorcjum P. Sz. powinno być wezwane do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. c. Zarzut dotyczący doświadczenia Konsorcjum P. Sz. - realizacja zamówienia w ramach konsorcjum. Odwołujący podnosi, że w przypadku oddalenia zarzutu powołanego powyżej wskazuje na konieczność wezwania Konsorcjum Sz. do wyjaśnienia czy prace zrealizowane przez wykonawcę (Firma Remontowo - Budowlana P. Sz.) w ramach realizacji inwestycji "Wykonania czterech budynków (dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych, budynku mieszkalno - usługowego i budynku mieszkalno - usługowo - handlowego) wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i ścieżką pieszo - rowerową przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu" zostały wykonane w zakresie określonym w SIWZ. Zgodnie z referencją przedłożoną w toku postępowania przez Konsorcjum Sz. dokument ten potwierdza wykonanie robót wskazanych w wykazie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z informacjami zawartymi w referencji zamówienie było wykonywane przez konsorcjum następujących wykonawców: Firma Remontowo - Budowlana P. Szymanski (Lider Konsorcjum), Olmaz sp. z o.o. oraz Mar- Dom Przedsiębiorstwo budowlane M. M. Łączna wartość robót dla wykonanej inwestycji wyniosła 23 312 397,04 zł brutto. Z tego Odwołujący wywodzi, że z treści dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum Sz. w toku postępowania nie wynika, czy to Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. zrealizowała prace wymagane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w ramach niniejszego postępowania, a tym samym czy nabył on doświadczenie wymagane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Konsorcjum P. Sz., którego liderem jest Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. nie może bowiem wskazywać jako własne doświadczenie prace, które zostały wykonane przez pozostałych członków konsorcjum, tj. Olmaz sp. z o.o. oraz Mar-Dom Przedsiębiorstwo budowlane M. M. W niniejszej sprawie wyjaśnienie faktycznego zakresu prac wykonanych przez ówczesnego lidera konsorcjum jest kluczowe w szczególności w kontekście wartości ogólnej wykonanych prac, która wyniosła 23 312 397,04 zł brutto. To oznacza, że w celu potwierdzenia niezbędnego doświadczenia zakres prac wykonanych przez Firmę Remontowo - Budowlaną P. Sz. powinien obejmować wszystkie elementy określone w pkt V.1.2) lit, c) SIWZ, jak również mieć wartość minimum 20 000 000 zł brutto. Powołuje się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r., C-387/14 oraz na wyrok KIO w sprawie KIO 1524/18, 1528/18. W związku z powyższym, w przypadku oddalenia zarzutu, o którym mowa w pkt 1a uzasadnienia odwołania Odwołujący podnosi, że zasadne i konieczne będzie wezwanie Konsorcjum Sz. na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia konkretnego udziału poszczególnych członków konsorcjum w zrealizowanych pracach i ich wartości. Zdaniem Odwołującego brak potwierdzenia wykonania prac przez Firmę Remontowo - Budowlaną P. Sz. w zakresie niezbędnym dla potwierdzenia spełniania warunku będzie skutkował uznaniem, że Konsorcjum P. Sz. nie legitymuje się doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. 2. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum P. Sz. - błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący informuje, że zgodnie z pkt VII.5 SIWZ każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia zobowiązany był do oferty dołączyć harmonogram rzeczowo finansowy (załącznik nr 12 do SIWZ). Wskazany dokument zawiera m.in. informacje o wycenie poszczególnych zakresów robót, które będą wykonywane na etapie realizacji umowy. Wskazuje, że z harmonogramu rzeczowo - finansowego przedłożonego przez Konsorcjum P. Sz. wynika, że wykonawca ten zastosował w stosunku do pozycji 5.1 Uzbrojenie terenu razem „kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)" stawkę podatku VAT w wysokości 8%. Zdaniem Odwołującego zastosowanie preferencyjnej stawki podatku VAT w stosunku do ww. robót było błędne, gdyż prawidłowa stawka podatku VAT w tym zakresie powinna wynosić 23%. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy o podatku od towarów i usług stawkę podatku VAT w wysokości 8%, stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Obniżona stawka podatku VAT w wysokości 8% nie ma zastosowania do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem. Powyższe wynika z uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 czerwca 2013 r. sygn. akt I FPS 7/12, zgodnie z którą "Obniżona stawka podatku od towarów i usług, o której mowa w art. 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 54, poz. 535, ze zm, w brzmieniu od 1 stycznia 2008 r.) oraz § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 212, poz. 1336) i w § 37 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 224, poz. 1799) nie może mieć zastosowania do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem." Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnieniu ww. uchwały wskazał, że jak wynika ze słownikowego rozumienia pojęcia „budynek”, oraz z definicji zawartej w PKOB, określenie to nie obejmuje swoim zakresem żadnych innych elementów i obiektów z nim funkcjonalnie powiązanych, w szczególności objętych pojęciem infrastruktury towarzyszącej. Odwołujący podnosi, że analogiczne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 3 sierpnia 2017 r. KIO/KD 39/17. Dalej Odwołujący wywodzi, że roboty budowlane opisane w pozycji 5.1 harmonogramu rzeczowo - finansowego Uzbrojenie terenu razem "kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)" są robotami, które będą wykonywane poza budynkiem gdyż dotyczą infrastruktury towarzyszącej, w związku z czym, opodatkowane są stawką podatku VAT w wysokości 23%, a nie stawką 8%, którą zastosowało Konsorcjum Sz.. Zastosowanie stawki 8% w odniesieniu do ww. pozycji harmonogramu rzeczowo - finansowego wynika z tego, że tylko dwie pozycje z rzeczonego harmonogramu powinny być w świetle obowiązujących przepisów prawa opodatkowane stawką 23%; „0.Roboty przygotowawcze placu budowy”- wycenione przez Konsorcjum P. Sz. na kwotę 100.000,00 zł oraz "Uzbrojenie terenu" wycenione na kwotę 3 377 669,29 zł. Odwołujący wskazuje, że tym samym 23% stawka podatku VAT od sumy ww. kwot wynosi 799 863,94 zł. Wskazuje, że z harmonogramu rzeczowo - finansowego przestawionego przez Konsorcjum P. Sz. wynika natomiast, że 23% stawka podatku VAT wynosi 579 785,85 zł, co oznacza, że wykonawca zastosował stawkę 8% zamiast 23% dla pozycji 5.1 harmonogramu rzeczowo - finansowego Uzbrojenie terenu razem „kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)”. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera ona błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Powołuje się na wyrok KIO z dnia 11 maja 2018 r. KIO 785/18. Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że wskazanie przez Konsorcjum Sz. błędnej stawki podatku VAT w odniesieniu do pozycji 5.1 harmonogramu rzeczowo - finansowego Uzbrojenie terenu razem "kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)" powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Podkreśla, że nieprawidłowa stawka podatku VAT nie podlega poprawieniu na żadnej podstawie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Z oferty Konsorcjum Sz. wynika wprost, że intencją tego wykonawcy było zastosowanie stawki podatku VAT w wysokości 8% w związku z czym, nie mamy do czynienia z omyłką, a świadomym działaniem, które powinno prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpienie skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz, (dalej również jako Przystępujący), wnioskując o oddalenie odwołania. W toku posiedzenia z udziałem stron przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 26.06.2019 r. Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut 1c odwołania, dotyczący doświadczenia nabytego w ramach konsorcjum. W dniu 12.09.2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz stwierdzenie braku interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania. W toku rozprawy przed KIO strony podtrzymały swoje stanowiska. Przystępujący złożył pismo, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie i pismem uczestnika, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, jak również złożonymi w toku rozprawy dowodami, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba nie podzieliła poglądu Zamawiającego, iż Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania wobec okoliczności, iż cena jego oferty przenosi kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Izba uznała, iż w sytuacji w której Odwołujący pozostaje uczestnikiem postępowania tj. jego oferta nie została prawomocnie odrzucona a on wykluczony z udziału w postępowaniu, to okoliczność dotycząca ceny oferty nie może skutkować uznaniem braku interesu we wniesieniu odwołania. Jak zasadnie podnosił Odwołujący, budżet przeznaczony na realizację zamówienia może zostać zmieniony, nie jest to wykluczone przepisami prawa. Jest to okoliczność obiektywna i niezależnie od twierdzeń Zamawiającego o definitywnym charakterze kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, to stwierdzenie braku interesu po stronie Odwołującego, gdy możliwość uzyskania zamówienia zależna jest od decyzji Zamawiającego byłoby zbyt daleko idącym ograniczeniem możliwości wniesienia środka ochrony praw, jakim jest odwołanie. Decyzja Izby wpisuje się w jednolity kierunek orzeczniczy, gdyż Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie uznawała, iż wykonawca posiada interes we wniesieniu odwołania w sytuacji, gdy cena jego oferty przekraczała kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (por. np. wyrok KIO z 11.05.2017 r., KIO 803/17, z 17.05.2018 r., KIO 851/18). Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest budowa zespołu budynków mieszkaniowych wraz zagospodarowaniem terenu na polu inwestycyjnym 4MW (zgodnie z podziałem terenu na kwartały wg MPZP). Zakres prac budowlanych wchodzących w skład przedsięwzięcia obejmuje budynki mieszkalne wraz z infrastrukturą towarzyszącą, drogami wewnętrznymi, parkingami nadziemnymi i podziemnymi, dojściami, elementami małej architektury instalacjami i sieciami w zakresie niezbędnym do prawidłowego ich funkcjonowania. Zgodnie z pkt V.1.2.c SIWZ, ubiegać się o udzielenie zamówienia mogli wykonawcy, którzy wykazali się posiadaniem odpowiedniej zdolności technicznej - wykonawca zobowiązany był „wykazać, że posiada zdolność techniczną polegającą na wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał prawidłowo, terminowo i zgodnie z zasadami wiedzy technicznej co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości co najmniej 20 mln zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych) obejmującą wykonanie min. dwóch budynków mieszkalnych, wielorodzinnych lub zespołu budynków mieszkaniowych wielorodzinnych, wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi (elektrycznymi, teletechnicznymi i sanitarnymi, z kompleksową infrastrukturą zewnętrzną i urządzeniem terenu, o powierzchni użytkowej budynku/ów min. 10 000,00 m2 lub ze 100 lokalami mieszkalnymi, wraz z parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej min. 1 501,00 m2, które są zakończone, odebrane i na które została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie. W przypadku podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie, co najmniej jeden musi spełniać powyższy warunek. Oznacza to, ze Zamawiający nie uzna sumowania doświadczenia podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie”. W złożonym wraz z ofertą Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia Przystępujący, jako robotę potwierdzającą posiadanie odpowiedniej zdolności technicznej i zawodowej wskazał roboty budowlane „(...) wraz z parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2”. Przystępujący na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp złożył pismo z dnia 26.06.2019 r. zawierające wykaz robót wykonanych budowlanych. W wykazie tym wskazano wykonaną na rzecz Zamawiającego inwestycję: „Wykonanie czterech budynków (dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych, budynku mieszkalno-usługowohandlowego) wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i ścieżką pieszo rowerową przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu 143 lokale mieszkalne wraz z parkingiem wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2”. Do wykazu załączył referencje z dnia 1.08. 2016 r., w których Zamawiający oświadczył, że Firma Remontowo-Budowlana P. Sz. w konsorcjum z dwiema innymi firmami, wykonała przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu garaż podziemny o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie podlegało uwzględnieniu w części. W ocenie Izby należało uznać, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt V.1.2.c SIWZ, wobec czego wybór jego oferty był nieuprawniony i Zamawiający winien wezwać Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, co przesądziło o częściowym uwzględnieniu odwołania. Do konkluzji tej Izba doszła uwzględniając następujące okoliczności. Izba przyznała rację Odwołującemu, że roboty, na które powołał się Przystępujący dla wykazania warunku udziału w postępowaniu z pkt V.1.2.c - tj. wykonanie budynków przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu wraz z parkingiem wielostanowiskowym nie potwierdzają posiadania wymaganego doświadczenia. W rzeczonym warunku Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem m.in. „parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej min. 1 501,00 m2”. Okolicznością bezsporną było, że ramach ww. inwestycji przy ul. Palacza Przystępujący wykonał dwa garaże podziemne - o powierzchni 1 219,85 m2 i 1 295,80 m2, które znajdowały się pod terenem tej inwestycji, posiadały wspólny zjazd i ścianę oporową oraz osobne bramy. Zamawiający i Przystępujący argumentowali, że Odwołujący błędnie interpretuje przedmiotowy warunek, który dotyczy parkingu podziemnego, nie zaś garażu. Wskazywali na § 3 pkt 25 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. 2019 r. poz. 1065), zgodnie z którym parking to wydzielona powierzchnia terenu przeznaczona do postoju i parkowania samochodów, składając się ze stanowisk postojowych oraz dojazdów łączących te stanowiska, jeżeli takie dojazdy występują. Definicję tę przeciwstawiali § 102 ust. 1 ww. rozporządzenia, zgodnie z którym garaż może być samodzielnym obiektem budowlanym lub częścią innego obiektu, służącą do przechowywania i bieżącej, niezawodowej obsługi samochodów osobowych. Z kolei § 105 rozporządzania mówi o garażu podziemnym i wielopoziomowym nadziemnym (ust. 1), garażu wielopoziomowym lub np. stanowiącym kondygnację w budynku mieszkalnym wielorodzinnym oraz budynku użyteczności publicznej (ust. 5). Zamawiający wraz z Przystępującym wywodzili, że parking nie jest obiektem budowlanym w rozumieniu prawa budowlanego, natomiast garaż jest obiektem budowlanym lub stanowi część innego obiektu, wobec czego parking należy rozumieć jako funkcję określonego terenu, wydzielonego w przestrzeni, nie do obiektu budowlanego. Na podstawie powyższego Zamawiający i Przystępujący argumentowali, że ponieważ warunek odnosił się do parkingu, nie zaś garażu, to należy uwzględnić powierzchnię obu garaży podziemnych wykonanych w ramach ww. inwestycji - bowiem na parking składają się wszystkie miejsca postojowe wraz z dojazdami a także z miejscami na powierzchni. W ocenie Izby wskazana argumentacja jest wadliwa i nie może zostać uwzględniona. W pierwszej kolejności zauważyć należy, że przedmiotowy warunek odnosił się do parkingu podziemnego o powierzchni minimalnie 1501,00 m2. Co za tym idzie, wykonawca winien wykazać się wykonaniem jednego parkingu, znajdującego się pod ziemią, o powierzchni co najmniej 1501,00 m2 - wobec czego nie można dopuścić dla wykazywania spełniania warunku elementów wykraczających poza to określenie - takich jak np. wspólny zjazd do dwóch parkingów. Dalej Izba jako zasadny uznała argument Odwołującego o „nieprzypadkowości” ustalenia minimalnej powierzchni parkingu w przedmiotowym warunku na ww. poziomie. Jak wywodził Odwołujący, zgodnie z § 277 ust. 4 ww. rozporządzenia dla garaży, których powierzchnia przekracza 1500 m2 wymagane są samoczynne urządzenia oddymiające - wentylacja oddymiająca. Bezsporną była okoliczność, że dla garaży o powierzchni powyżej 1 500 m2 wymagania co do systemów przeciwpożarowych i wentylacji są dużo bardziej restrykcyjne niż dla garaży o powierzchni do 1 500 m2, gdzie wymagane jest tylko stosowanie wentylacji ogólnej. Mając na uwadze, że przedmiotem zamówienia jest m.in. wybudowanie parkingu podziemnego o powierzchni 5 807,4 m2 (okoliczność bezsporna) to logicznym i w pełni racjonalnym było wymaganie wykazania się doświadczeniem w wykonaniu o parkingu powyżej 1 500 m2, która to powierzchnia wyznacza granicę, od której obowiązują bardziej restrykcyjne normy, co przekłada się na wyższy poziom skomplikowania realizacji zamówienia. Takie sformułowanie warunku jest zatem zgodne także z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W tym miejscu należy zaznaczyć, że jakkolwiek zasadnie podnosił Zamawiający w toku rozprawy, że treścią warunku nie było doświadczenie w wykonaniu wentylacji odymiającej jak dla parkingu o powierzchni powyżej 1 500 m2, tak wyznaczenie w treści warunku doświadczenia w wykonaniu parkingu o powierzchni minimum 1501 m2 stanowi jednoznaczną wskazówkę interpretacyjną, która wraz z użyciem liczby pojedynczej („parkingiem”) pozwala na niepodważalne ustalenie, że treścią warunku było wykazanie się wykonaniem jednego parkingu podziemnego o powierzchni min. 1 501,00 m2. W ocenie Izby ostatecznie przesądza to braku możliwości uwzględniania powierzchni dwóch mniejszych parkingów - które w dodatku nie były ze sobą połączone, nie było możliwości przejechania z jednego parkingu na drugi bez wyjazdu na zewnątrz parkingu. Zarówno Zamawiający jak i Przystępujący nie twierdzili również, ażeby rzeczone dwa garaże podziemne, których wykonaniem legitymował się Przystępujący wykonane zostały z zachowaniem norm odpowiednich dla garażu o powierzchni powyżej 1 500 m2. Za niemożnością zsumowania powierzchni obu garaży przemawia również powoływana przez Zamawiającego i Przystępującego definicja parkingu, zgodnie z którą parkingiem jest „wydzielona powierzchnia terenu” - bezspornym zaś było, że oba garaże są rozdzielone murem/ścianą oporową, posiadają osobne bramy i nie ma możliwości przejechania miedzy nimi. Zatem wydzielone były dwa parkingi, nie jeden. Przedłożone przez Zamawiającego i Przystępującego dowody nie pozwalają, na uznanie okoliczności przeciwnej. Objęcie jedną decyzją o pozwoleniu na budowę czy jednym planem wykonawczym obu garaży nie świadczy o tym, że należy traktować je jako jeden parking podziemny, o łącznej powierzchni - tak jak nie można wywodzić z ww. dokumentów, że cztery budynki mieszkalne, które obejmowały, stanowiły w rzeczywistości jeden budynek. Z przedłożonych planów i zdjęć wprost wynika, że konstrukcyjnie były to dwa odrębne garaże, co potwierdza zarzut odwołania. Posiadanie jednego zjazdu do obu garaży (ale do dwóch bram) i posiadanie przez nie wspólnej ściany oporowej (pomiędzy nimi), również w żaden sposób nie wpływa na ocenę spełniania warunku przez Przystępującego. Argumentację Przystępującego i Zamawiającego dotyczącą różnic pomiędzy definicjami garażu i parkingu dodatkowo osłabia fakt, że sami posługują się tymi pojęciami zamiennie - w referencjach podano, że wykonano garaż podziemny, natomiast w JEDZ i wykazie robót - parking podziemny (o takiej samej powierzchni). Okoliczności te jednoznacznie przesądzają o tym, że Przystępujący, powołując się zsumowaną powierzchnię zrealizowanych dwóch garaży podziemnych, z których każdy miał powierzchnię mniejszą niż 1 501 m2, nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ. Przystępujący, powołując się na doświadczenie zdobyte w realizacji inwestycji przy ul. Palacza w Poznaniu nie wykazał doświadczenia w wykonaniu parkingu podziemnego wielostanowiskowego o powierzchni min. 1 501,00 m2, gdyż w ramach rzeczonej inwestycji nie wykonano takiego parkingu. W tej sytuacji Zamawiający winien był na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwać Przystępującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a zaniechawszy powyższego, dopuścił się naruszenia normy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto należało stwierdzić, że z uwagi na wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, pomimo, iż nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu, a Zamawiający zaniechał wezwania go do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, wybór oferty nastąpił niezgodnie z przepisami ustawy, co stanowiło naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji i nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu. Ad zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała przedmiotowy zarzut za bezzasadny. Odwołujący wywodził, że powołanie się przez Przystępującego na realizację inwestycji przy ul. Palacza w Poznaniu i wskazanie, że w jej ramach wykonał parking wielostanowiskowy o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2, stanowiło przedstawienie informacji wprowadzających w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. W tym miejscu należy podkreślić, że o ile Izba uznała, iż rzeczywiście powołanie się na parking wykonany w ramach ww. inwestycji nie jest wystarczające dla wykazania spełnienia warunku, co skutkowało uwzględnieniem odwołania, o tyle w ocenie Izby nie wypełniły się przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Do takiego wniosku Izba doszła uwzględniając następujące okoliczności. Przystępujący, powołując się na wykonanie parkingu podziemnego o powierzchni 2 515,65 m2 podał w JEDZ informację zgodną z referencją wystawioną przez inwestora, którym był Zamawiający. Nie można więc uznać, by działanie Przystępującego stanowiło rażące niedbalstwo (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp) czy nawet lekkomyślność lub niedbalstwo (art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp). Również przypisanie Przystępującego zamiaru wprowadzenia Zamawiającego byłoby bezpodstawne, gdyż Przystępujący posługiwał się informacjami zgodnymi z referencjami, których wystawcą był sam Zamawiający. Co więcej, należy uznać, że ponieważ skoro to Zamawiający był inwestorem robót referencyjnych, to miał doskonałą wiedzę co do konstrukcji wybudowanych garaży i nie było możliwym wprowadzenie go w błąd w tym zakresie - w szczególności mając na uwadze, że kwestionowane informacje, przedstawione przez Przystępującego pochodziły właśnie od Zamawiającego. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do uznania, że de facto Zamawiający sam wprowadził się w błąd, wystawiając referencję, w której wskazano, że „Powierzchnia użytkowa podziemnego garażu 2 515,65 m2” - który to garaż wykonać miał Przystępujący w ramach inwestycji przy ul. Palacza w Poznaniu. W świetle powyższych okoliczności, Izba uznała, że przedstawienie przez Przystępującego informacji dotyczących wykonania garażu podziemnego o ww. powierzchni, nie wypełniało przesłanek wykluczenia wykonawcy z postepowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, wobec czego oddaliła omawiany zarzut. Ad zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp mającego polegać na zaniechaniu wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanego przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, które dotyczyło doświadczenia zdobytego przy realizacji zamówienia w ramach konsorcjum. Izba postępowanie w zakresie tego zarzutu umorzyła na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp per analogiam, wobec oświadczenia Odwołującego o jego cofnięciu. Ad zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania. Odwołujący rzeczony zarzut wywodził z okoliczności, że w dołączonym do oferty harmonogramie rzeczowo - finansowym Przystępujący wskazał kwoty za poszczególne kategorie robót oraz kwoty podatków VAT 23% i 8% z których, po dokonaniu odpowiednich obliczeń matematycznych wynikało, że przyjął stawkę 8% dla robót z kategorii „Uzbrojenie i urządzenie terenu” podkategoria „Uzbrojenie terenu razem: kanalizacji (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)”. Odwołujący podnosił, że roboty te powinny zostać objęte stawką 23% VAT, wobec czego cena w ofercie zawiera błąd w obliczeniu ceny. Izba zarzut ten uznała za nieudowodniony. Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że jakkolwiek ów harmonogram mógł stanowić podstawę weryfikacji ceny, wobec zapisu pkt XIII SIWZ - „Opis sposobu obliczania ceny”, ppkt 10 - „Cena oferty powinna wynikać z kalkulacji przeprowadzonej przez Wykonawcę oraz być zgodna z załączonym do oferty harmonogramem rzeczowo-finansowym”, o tyle w rzeczonym harmonogramie Przystępujący nie określał, jaką stawkę VAT przyjmuje dla określonych kategorii robót. W rezultacie, ustalenie Odwołującego, dotyczące stawki VAT przyjętej przez Przystępującego uznać należy za domniemanie. Możliwym jest bowiem przeprowadzenie innych działań matematycznych, które pozwolą na inne przypisania stawek VAT do innych kategorii robót z harmonogramu rzeczowo - finansowo. Możliwym wydaje się również przypisanie różnych stawek VAT dla jednej kategorii, po jej dalszym rozbiciu na podkategorie - na co miejsca nie przewidywał harmonogram rzeczowo - finansowy, wobec czego nie mogło to znaleźć odzwierciedlenia w jego treści. Reasumując, brak było podstaw dla jednoznacznego przyjęcia, że dla ww. wskazanej kategorii robót uzbrojeniowych Przystępujący przyjął stawkę 8% VAT. Nie budzi natomiast wątpliwości, że decyzja o odrzuceniu oferty musi być oparta o ustalone, jednoznaczne okoliczności. Odrzucenie oferty skutkuje utratą szansy na uzyskanie zamówienia przez wykonawcę, wobec czego nie może być oparte na domniemaniu, a taka sytuacja miałaby miejsce w niniejszej sprawie w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i oddaliła przedmiotowy zarzut. Ad zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Izba rzeczony zarzut uznała częściowo za bezpodstawny - w zakresie w jakim dotyczył naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jak wskazywał Odwołuj ący, niezapewnienie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i proporcjonalności. W ocenie Izby, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie jest wystarczającym stwierdzenie naruszenia ustawy Pzp, ale również ustalenie, że Zamawiający prowadzi postępowanie z naruszeniem wyrażonych tam zasad. Nie każde bowiem naruszenie ustawy Pzp stanowi o naruszeniu tych zasad, może ono wynikać bowiem z błędów formalnych Zamawiającego, co nie musi prowadzić do naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stwierdzone przez Izbę naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi z pewnością jednocześnie naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, o czym wskazano już w części odnoszącej się ww. uwzględnionego zarzutu. Odwołujący nie sformułował zarzutu naruszenia zasady przejrzystości, również wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wobec czego Izba nie oceniała działań i zaniechań Zamawiającego w tym zakresie. W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie a częściowo umorzyła postępowanie. Izba za zasadny uznała jeden zarzut oraz za częściowo zasadny kolejny, mający charakter posiłkowy. Istotnym jest, że Izba oddaliła dwa zarzuty które zmierzały do wyeliminowania Przystępującego z postępowania (naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp). A zatem z 5 zgłoszonych zarzutów jedynie jeden zarzut został uwzględniony w całości i jeden (o charakterze posiłkowym) częściowo, przy czym ich uwzględnienie nie doprowadziło do wykluczenia Przystępującego z postępowania lub odrzucenia jego oferty, a jedynie do wezwania o uzupełnienie dokumentów. Mając to na uwadze, Izba uznała, że stosownie do wyniku postępowania jego kosztami w 35% należy obciążyć Zamawiającego i w 65% Odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 20 000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w maksymalnie dopuszczalnej wysokości 3.600 zł. Do kosztów postępowania Izba nie zaliczyła kosztów zastępstwa Zamawiającego przed Izbą, gdyż zgodnie z § 3 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) uzasadnione koszty stron Izba ustala na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy - Zamawiający zaś takiego rachunku nie złożył. Łącznie koszty postępowania wyniosły 23 600 zł, które w całości poniósł Odwołujący, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do kwoty 15 340 zł (23 600 zł x 65%). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 8 260,00 zł (23 600 - 15 340), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący: .............................. 21 …

…Sygn. akt: KIO 3178/21 WYROK z dnia 15 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2021 r. wniesionego przez wykonawcę Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Białe Błota z siedzibą w Białych Błotach, przy udziale wykonawcy P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P. M. z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Białe Błota z siedzibą w Białych Błotach: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej połączone z ujawnieniem informacji zawartych w piśmie z dnia 8 października 2021 r. stanowiących wyjaśnienia złożone przez wykonawcę P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P. M. z siedzibą w Bydgoszczy wraz z załącznikami z tym zastrzeżeniem, że ujawnieniu nie podlegają informacje dotyczące danych wrażliwych, tj. danych osobowych oraz warunków zatrudnienia zawarte w treści ww. załączników. 2. Kosztami postępowania obciąża: zamawiającego Gminę Białe Błota z siedzibą w Białych Błotach i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) a także kwotę 202,73 zł 00 gr (słownie: dwieście dwa złote siedemdziesiąt trzy grosze) uiszczone przez wykonawcę Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów noclegu; 2.2 zasądza od zamawiającego Gminy Białe Błota z siedzibą w Białych Błotach na rzecz wykonawcy Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 13 802,73 zł (słownie: trzynaście tysięcy osiemset dwa złote siedemdziesiąt trzy grosze). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt KIO 3178/21 Gmina Białe Błota (dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp” w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Bieżące utrzymanie dróg gruntowych na terenie Gminy Białe Błota na lata 2021/2022” (dalej: „Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 września 2021 r. pod numerem 2021/BZP00183947/01. Wartość zamówienia jest niższa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. W dniu 25 października 2021 r. wykonawca Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Odwołujący” lub „ wykonawca Projbud”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1. badaniu i ocenie ofert; 2. wyborze przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy P.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P. M. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „DROMAKS” lub „Przystępujący” lub „Wykonawca”), pomimo iż: - do dokonania wyboru doszło w warunkach naruszenia jawności postępowania i zasad uczciwej konkurencji; - podlegała ona odrzuceniu; 3. uznaniu za częściowo skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa względem wyjaśnień i dokumentów przedłożonych przez DROMAKS w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty, 4. nieujawnieniu Odwołującemu pozostałej części wyjaśnień DROMAKS w przedmiocie rażąco niskiej ceny oraz dokumentów przedłożonych przez tego wykonawcę wraz z wyjaśnieniami na wezwanie Zamawiającego w celu wykazania, iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, pomimo: a. niewystarczającego (de facto braku) uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie, a tym samym nieudowodnienia zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, b. niezłożenia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ogóle w odniesieniu do załączników do wyjaśnień (dokumentów przedłożonych wraz z wyjaśnieniami). 5. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy DROMAKS pomimo zaoferowania przez tego Wykonawcę ceny za realizację zamówienia (względnie istotnych części składowych tej ceny) będącej ceną rażąco niską i niewykazania przez niego w złożonych wyjaśnieniach, że zaoferowana cena jest uzasadniona. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1. art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 Pzp polegające na: a) prowadzeniu przez Zamawiającego Postępowania oraz dokonanie wyboru oferty wykonawcy DROMAKS w sposób sprzeczny z regułami uczciwej konkurencji i zasadą przejrzystości, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, która nie mogła zostać w sposób rzetelny i pełny zweryfikowana przez Odwołującego pod kątem zawierania przez tą ofertę rażąco niskiej ceny z uwagi na uznanie przez Zamawiającego za częściowo prawidłowe zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, dokonanego przez wykonawcę DROMAKS w odniesieniu do wyjaśnień, przedłożonych przez tego Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego - w części oraz w odniesieniu do załączonych do tych wyjaśnień dokumentów, pomimo iż - nie było ku temu podstaw, albowiem uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie zawiera wymaganych elementów ani argumentów, potwierdzających jego zasadność, nie przedłożono żadnych dowodów na poparcie zastrzeżenia, a tym samym zastrzeżenie należy uznać za nieuzasadnione (de facto niedokonane); - w odniesieniu do dokumentów załączonych do wyjaśnień nie złożono w ogóle zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; b) nieudostępnieniu Odwołującemu (z naruszeniem zasady jawności postępowania) żądanych przez niego dokumentów postępowania w postaci pełnej treści wyjaśnień DROMAKS z dnia 8.10.2021 r. w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty wraz z załącznikami, czym naruszono zasadę uczciwej konkurencji; a w konsekwencji - wybór jako najkorzystniejszej oferty DROMAKS w sytuacji naruszenia jawności postępowania i zasad uczciwej konkurencji ewentualnie, w przypadku nie podzielenia przez Izbę zarzutu jak w pkt 1 powyżej lub uznania, że nie uzasadnia on uwzględnienia odwołania i unieważnienia zaskarżonych czynności, również: 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z ust. 1, ust. 2 pkt 1 i 4 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 i art. 239 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy DROMAKS z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, pomimo iż podlegała ona odrzuceniu z uwagi na okoliczność, iż zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia jako całości oraz w odniesieniu do jej istotnych części składowych (w szczególności ceny za realizację poz. 1, 2, 5, 5a, 6, 8, 10, 11 i 13-15 kosztorysu ofertowego DROMAKS), niższą o ponad 30% od średniej cen ofert złożonych w postępowaniu, którego to domniemania Wykonawca nie obalił i nie uzasadnił zaoferowanej ceny. Mając na uwadze powyższe na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 Pzp Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania w całości na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania oraz tych, które zostaną przedłożone w toku rozprawy, na okoliczności podane w niniejszym odwołaniu lub w momencie ich przedłożenia, 4. nakazanie Zamawiającemu: 4.1 unieważnienia zaskarżonych czynności: - wyboru oferty najkorzystniejszej, - badania i oceny ofert, 4.2 powtórzenia czynności badania ofert, 4.3 udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień w zakresie ceny złożonej oferty, złożonych przez DROMAKS w dniu 8.10.2021 r. - w całości, bez anonimizacji i wraz ze wszystkimi załącznikami; ewentualnie również: 4.4. odrzucenia oferty DROMAKS jako zawierającej rażąco niską cenę, 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania wykonawca Projbud podniósł m. in., że w Postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców, tj. Odwołujący, DROMAKS i BPRD Sp. z o.o. w Bydgoszczy. Zamawiający pismem z dnia 7 października 2021r. wezwał DROMAKS do wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej w ofercie, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie, oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych, zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 z późn. zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający zauważył, że cena oferty złożonej przez DROMAKS wynosi 848 066,55 zł brutto i w porównaniu z średnią arytmetyczną cen złożonych ofert stanowi 64,62 % tej wartości i wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, co budzi wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. Zamawiający w szczególności zwrócił uwagę Wykonawcy, czy w cenie oferty uwzględnione zostały wszystkie elementy dotyczące przedmiotu zamówienia wynikające z opisu przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na powyższe wezwanie DROMAKS złożył w dniu 8 października 2021 r. wyjaśnienia określonej, powołując się w pewnym zakresie na załączone do nich dokumenty. W treści wyjaśnień wskazał na przyjęty przez siebie sposób kalkulacji ceny i argumenty, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą cenę, w tym odległość miejsca realizacji prac od siedziby tego lub jego bazy sprzętowej, uwzględnione ceny materiałów/pracy sprzętu, przyjęcie jako podstawy wyliczeń norm wewnątrzzakładowych, swoje wieloletnie doświadczenie, wybór optymalnej metody wykonania zamówienia przy najlepszym wykorzystaniu zasobów materiałowych i sprzętowych. Zwrócił uwagę na istotne, w jego ocenie, różnice pomiędzy jego sytuacją a sytuacją innych oferentów, dotyczące lokalizacji ich baz sprzętowych (Lisi Ogon vs. Bydgoszcz), oraz na należyte wykonanie przez siebie w przeszłości analogicznych zamówień. Podkreślił także (jego zdaniem niezrozumiały) fakt zmiany ofert przez innych Wykonawców w stosunku do poprzedniego, unieważnionego postępowania w tym samym przedmiocie (obniżenie ceny jednej z ofert o ok 500.000 i podwyższenie drugiej z nich o podobną wartość), co zdaniem DROMAKS miało sztucznie wypaczyć obraz w postępowaniu i średnią cen ofertowych. W dniu 18 października 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty DROMAKS. W dniu 19 października 2021 r., w odpowiedzi na wniosek Odwołującego Zamawiający udostępnił dokumenty postępowania: korespondencję pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą DROMAKS, z tym, że w odniesieniu do złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 8 października 2021 r. Zamawiający częściowo zanonimizował ów dokument oraz nie przekazał Odwołującemu załączników do tych wyjaśnień, powołując się na zastrzeżenie przez DROMAKS tajemnicy przedsiębiorstwa. W pozostałym zakresie wyjaśnienia Zamawiający odtajnił i udostępnił Odwołującemu. 1. Zarzuty dotyczące nieujawnienia treści wyjaśnień i załączników do nich - naruszenie zasady jawności i uczciwej konkurencji. Odwołujący podniósł, że rozpoznawanej sprawie Zamawiający, w odpowiedzi na wniosek Projbud, udostępnił jedynie w części dokumenty i wyjaśnienia złożone przez DROMAKS w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty. Co prawda Zamawiający trafnie (decyzją z dnia 19 października 2021 r.) dostrzegł, że złożone wyjaśnienia w znakomitej większości pod względem przedmiotowym nie mogą w ogóle stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa i ujawnił je Odwołującemu, jednak bezzasadnie utrzymał zastrzeżenie w stosunku do części wyjaśnień, obejmujących wynagrodzenie pracowników DROMAKS uwzględnione w kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach oraz niektórych innych wyliczeń tam zawartych (przekazanych Odwołującemu w wersji „zaciemnionej”, a także w odniesieniu do załączników do wyjaśnień (w tym ofert podmiotów trzecich), odmawiając ich ujawnienia Odwołującemu. Powodem takiego stanu rzeczy było zawarte w wyjaśnieniach zastrzeżenie ich treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa, o treści jak niżej: „(...) składam wyjaśnienia dotyczące podejrzenia rażąco niskiej ceny. Jednocześnie, z uwagi iż zawarte w wyjaśnieniach informacje nie są powszechnie znane i dotyczą spraw organizacyjnych, handlowych, w tym kontrahentów oraz stosowanych przez Wykonawcę marż i sposób jej kalkulacji w ramach przedsiębiorstwa, a ich ujawnienie może działać na niekorzyść Wykonawcy, zastrzegam, że powyższe wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Zdaniem Odwołującego powyższe zastrzeżenie pozostaje bezskutecznie w całości z uwagi na niesprostanie przez DROMAKS wymogom z art. 18 ust. 3 Pzp. DROMAKS nie podjął nawet próby wykazania zaistnienia którejkolwiek z przesłanek traktowania złożonych wyjaśnień i załączonych do nich dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności nie podjął choćby próby wskazania, jakiego rodzaju starania podjął w celu zachowania tych informacji w tajemnicy, a tym bardziej nie udowodnił ich podjęcia. Nie wykazał, że również jego kontrahenci (od których pochodzą załączone do wyjaśnień oferty czy faktury) traktują sporne informacje jako poufne. Nie wykazał również w żaden sposób, ani nawet nie podniósł twierdzeń w tym zakresie, jakiego rodzaju wartość gospodarczą posiadają podniesione informacje. Nie podjął próby wykazania czy choćby opisania, jakiego rodzaju szkodę mógłby ponieść przez ich ujawnienie. Jednozdaniowe powołanie się na zastrzeżenie tajemnicy, stanowiące jedynie powtórzenie normy prawnej art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bez choćby próby jej odniesienia do sytuacji wykonawcy i poparcia dowodami nie spełnia wymogu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i nie uzasadnia odstępstwa od zasady jawności, rządzącej postępowaniami w sprawie zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego należało też pamiętać, że to Wykonawca pozostaje dysponentem tajemnicy swojego przedsiębiorstwa, która jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być traktowana ściśle. Obowiązek zachowania informacji w tajemnicy może zatem dotyczyć wyłącznie takich dokumentów i informacji, w odniesieniu do których wyraźnie to zastrzeżono. W treści zastrzeżenia dwukrotnie wskazano, iż obejmuje ono treść wyjaśnień. Bezpodstawne było zatem uznanie za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i odmowa udostępnienia załączników do wyjaśnień, w szczególności - ofert handlowych i faktur pochodzących od podmiotów trzecich, zwłaszcza że odnoszącą się do nich treść wyjaśnień Zamawiający odtajnił. Nieujawnienie ww. informacji (tak jak ich zastrzeżenie blokowo) stanowi naruszenie przepisów postępowania i czyni zastrzeżenie bezskutecznym, a zaniechanie odtajnienia uzasadniającym uwzględnienie odwołania i unieważnienie zaskarżonych czynności, z wyborem oferty najkorzystniejszej włącznie. 2. Rażąco niska cena oferty DROMAKS. Izba uznała za bezcelowe przytaczanie uzasadnienia dotyczącego ww. zarzutu, ponieważ został on postawiony jako zarzut ewentualny na wypadek, gdyby nie potwierdził się zarzut z pkt 1. Stanowisko Zamawiającego Pismem z dnia 10 listopada 2021 r. 1. Zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości a także dopuszczenie dowodów powołanych w treści odpowiedzi na odwołanie oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według rachunków załączonych do pisma i złożonych na rozprawie. W uzasadnieniu w zakresie zarzutu z pkt 1 odwołania Zamawiający wskazał, że bezzasadny jest zarzut Odwołującego jakoby wykonawca DROMAKS nie uzasadnił tajemnicy przedsiębiorstwa i nie objął ją załączników do wyjaśnień. Wykonawca wprost napisał, iż „wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”, co zdaniem Zamawiającego należy rozumieć jako całość złożonych wyjaśnień. Zamawiający po przeanalizowaniu treści wyjaśnień uznał, iż objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest w pełni zasadne. W związku z powyższym w dniu 19.10.2021 roku przesłał do wykonawcy DROMAKS zawiadomienie o odtajnieniu części informacji. De facto Zamawiający utrzymał zasadność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa jedynie w zakresie stawek za roboczogodzinę płacy operatorów sprzętu, a co z tym związane wyliczeń kosztów pracy sprzętu zawierających stawkę roboczogodziny pracy operatorów, kopie umów o pracę z zawartymi przez Wykonawcę DROMAKS z pracownikami oraz oferty handlowe pomiędzy wykonawcą DROMAKS a innymi przedsiębiorcami dotyczące ceny za kruszenie gruzu betonowego, cenę piasku, dostawy betonu, żużla, fakturę za olej napędowy oraz kopię dowodu rejestracyjnego pojazdu SKODA. Wszystkie pozostałe informacje zostały uznane jako zastrzeżone bezzasadnie i tym samym udostępnione wykonawcy Projbud po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Zdaniem Gminy należy zwrócić uwagę, iż poza załącznikami do wyjaśnień odtajniono zdecydowanie ponad 90% treści złożonych wyjaśnień. Jednocześnie należy podkreślić, iż takie dowody jak umowy o pracę, faktury oraz oferty handlowe mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a ujawnienie ich przez Zamawiającego innemu wykonawcy biorącemu udział w postępowaniu byłoby naruszeniem przepisów art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Reasumując Zamawiający stwierdził, że powyższe zarzuty Odwołującego dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechania odrzucenia oferty, uznaniu za częściowo skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez wykonawcę DROMAKS są bezzasadne i nie zasługują na uwzględnienie. Zamawiający stał na stanowisku, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z zasadami określonymi w SWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu, oferta wykonawcy DROMAKS uzyskała najwyższą ilość punktów obliczoną według wzoru opisanego w SWZ. Zamawiający stwierdził, że nie miał podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy DROMAKS. Wykonawca spełniał wszystkie wymagania opisane w SWZ, złożył szczegółowe wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty, mimo iż został wezwany do ich złożenia wyłącznie w wyniku sztucznego zawyżenia średniej arytmetycznej cen złożonych ofert przez jednego z wykonawców (cena oferty 200% wartości szacunkowej). Zamawiający podniósł, że prawidłowo uznał za częściowo skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez nieujawnianie stawki za roboczogodzinę oferowanej przez wykonawcę DROMAKS zatrudnionym pracownikom, umów o pracę oraz ofert handlowych z innymi przedsiębiorcami. Stawka za roboczogodzinę pomiędzy przedsiębiorcą a pracownikiem oraz umowy o pracę są informacjami poufnymi, z kolei oferty handlowe posiadają dla przedsiębiorcy wartość gospodarczą i również są informacjami poufnymi. Dane te są objęte szczególną ochroną, a Odwołujący się, konkurujący w wielu postępowaniach Zamawiającego z Przystępującym, próbuje zdaniem Zamawiającego bezprawnie wejść w posiadanie informacji, które stanowią tajemnicę. Ostatecznie stwierdził, że powyższe zarzuty Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie i mając na celu zmuszenie Zamawiającego do odrzucenia prawidłowo złożonej oferty i wyboru znacznie droższej oferty Odwołującego. Podobnie jak przy streszczeniu uzasadnienia odwołania z tożsamych powodów Izba pominęła w odpowiedzi na odwołanie uzasadnienie dotyczące zarzutu ewentualnego zawartego w pkt 2. W dniu 10 listopada 2021 r. Odwołujący przesłał pismo procesowe, w którym ustosunkował się do wniosków Przystępującego, zawartych w piśmie z dnia 28 października 2021 r. zwierającym oświadczenie o przystąpieniu Wykonawcy do postępowania odwoławczego oraz zawarł uzupełnił stanowisko w zakresie zarzutu z pkt 1 odwołania. W toku posiedzenia Izby z udziałem stron i Przystępujacego oraz rozprawy Przystępujący wycofał wniosek o odrzucenie odwołania z uwagi na brak pełnomocnictwa i brak podpisu oraz wniosek o oddalenie odwołania z uwagi na brak interesu wykonawcy Projbud do skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego oraz oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła, co następuje. Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w treści odwołania (zreferowanej powyżej) i odpowiedzi na odwołanie i jest właściwie pomiędzy stronami bezsporny. Z tych względów Izba uznała za niecelowe jego dalsze powielanie. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za konieczne uznała przytoczenie przepisów Pzp, których naruszenie Zamawiającemu zarzucał Odwołujący oraz tych, na które wskazywał w swojej argumentacji Zamawiający i Przystępujący, które zostały powołane poniżej. Przepis art. 16 Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Według art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zaś zgodnie z ust. 3 ww. przepisu nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Natomiast zgodnie z art. 74 ust. 1 Pzp protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. Zaś według ust. 2 ww. artykułu załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym, że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. Po dokonaniu wszechstronnej i wyczerpującej analizy zgłoszonych zarzutów Izba stwierdziła, że zarzut pierwotny dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Wobec powyższego Izba zgodnie z intencją Odwołującego bez rozpoznania pozostawiła zarzut ewentualny wskazany w pkt 2 pettitum odwołania, postawiony na z ostrożności, tj. na wypadek nieuwzględnienia pierwotnego zarzutu. W tym zakresie Izba podziela i aprobuje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r. zapadłego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 53/21, w treści którego stwierdzono m. in: „Na wstępie należy zaznaczyć, że zdaniem Sądu Okręgowego nie może być wątpliwości co do tego, iż zaskarżony wyrok KIO nie zawiera rozstrzygnięcia co zarzutu nr 5 odwołania, ponieważ KIO (słusznie) uznała zarzut 5 z odwołania jako ewentualny i w konsekwencji postąpiła z nim tak samo jak postępuje się z roszczeniem ewentualnym w razie uwzględniania roszczenia głównego - nie orzeka się o nim. Zarzut ewentualny na gruncie niniejszego postępowania należy zestawić z powszechnie przyjętym i uznanym cywilistycznym roszczeniem ewentualnym. Ani prawo zamówień publicznych ani kodeks postępowania cywilnego nie precyzują pojęcia zarzutu ewentualnego. Jednakże ani jeden, ani drugi akt prawny nie ograniczają możliwości sformułowania zarzutu czy też roszczenia ewentualnego. Dodatkowo judykatura dopuszcza taką konstrukcję procesową. Skoro zatem dopuszczalne jest podnoszenie roszczenia ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie KPC, to także w pełni dopuszczalne jest podnoszenie zarzutu ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie sPzp. W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, iż żądanie ewentualne zgłaszane jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez Sąd żądania zasadniczego, jest szczególnym przypadkiem kumulacji roszczeń. Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego Sqd nie orzeka w ogóle o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego (tak: wyroki Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 1996 r., III CRN 58/95, nie publ., z dnia 12 stycznia 2012 r., IV CSK 219/11, nie publ. i z dnia 4 października 2012 r., I CSK 100/12, nie publ.). Podobnie wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 18 października 2013 r., sygn. akt 111 czp 58/13, OSNC 2014, nr 6, poz. 62 stwierdzając, że powód może sformułować w powództwie żądanie ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia przez sąd żądania głównego, oraz w wyroku z dnia 26 stycznia 1979 r.(sygn. akt IV CR 403) wskazując, iż zgłoszenie żądania ewentualnego stanowi szczególny przypadek kumulacji przedmiotowej w procesie - mianowicie sąd orzeka o żądaniu ewentualnym wtedy, gdy oddali powództwo o świadczenie zgłoszone na pierwszym miejscu. Wniosek więc jest taki, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą uwzględnienie zarzutu głównego skutkuje brakiem podstaw do rozpoznawania zarzutu ewentualnego, a tym samym i braku podstaw badania dowodów czy też okoliczności faktycznych dotyczących żądania ewentualnego skoro żądanie ewentualne nie jest przedmiotem orzeczenia wskutek uwzględnienia zarzutu głównego”. Powracając jednak na grunt zarzutów rozpoznawanej sprawy wskazanych w pkt 1 odwołania podkreślić należy, że nie pozostawia żadnych wątpliwości, iż zasada jawności postępowania wyrażona w art. 18 ust. 1 Pzp jest jedną z naczelnych zasad, na których opiera się system zamówień publicznych, która ma przyczyniać się nie tylko do przejrzystości prowadzonych postępowań, ale również wywiera wpływ na zachowanie konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wyjątek o wskazanej zasady zawiera natomiast ust. 3 powyższego przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649) - dalej: „uznk” - jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera art. 11 ust. 2 uznk, zgodnie, z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że aby określone informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą w stosunku do nich zostać spełnione łącznie następujące warunki: 1) są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne posiadające wartość gospodarczą, 2) informacje nie mogą być ujawnione do wiadomości publicznej, 3) przedsiębiorca podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że w sytuacji, gdy okaże się, że jedna z tych przesłanek nie zostanie spełniona, to określona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i każdy może z niej korzystać bez ograniczeń. W aspekcie powyższego należy dojść do logicznego wniosku, że aby skutecznie zastrzec informacje, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, należy spełnić łącznie dwie przesłanki. Po pierwsze, oznaczyć określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa (z uwzględnieniem trzech elementów, omówionych wyżej: wartości gospodarczej, poufności oraz podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności. Po drugie, wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa danego wykonawcy. Brak ziszczenia się którejkolwiek z dwóch wymienionych wyżej przesłanek, pociąga za sobą uznanie, że wyjaśnienia nie zawierają informacji mających walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Dlatego wykonawca, składając wyjaśnienia zawierające informacje stanowiące - według niego - tajemnicę przedsiębiorstwa, musi zdawać sobie sprawę z ryzyka, które podejmuje: brak skutecznego wykazania, że dane informacje zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa, skutkuje ich ujawnieniem. Kolejnym zagadnieniem niezwykle istotnym z punktu widzenia skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest określenie terminu zastrzeżenia, jak również wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z powołanymi powyżej postanowieniami SIWZ oczywistym jest, że wykonawca zobligowany był dokonać tego nie później niż w terminie złożenia wyjaśnień. Wobec tego z powyższego, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. Spóźniona próba wykazania będzie uznana za bezskuteczną, ponieważ nie pozostawia żadnych wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić Zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień, tj. wykazania w złożonych wyjaśnieniach, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane, jako rezygnacja z - przewidzianej zasadami SIWZ wspartymi przepisami prawa - ochrony, co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Podkreślenia wymaga, że prowadzone przez Zamawiającego badanie skuteczności zastrzeżenia określonych informacji powinno opierać się wyłącznie na analizie zasadności i skuteczności wykazania, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Niewykazanie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy uznać za równoznaczne ze stwierdzeniem, że określone informacje podlegają ujawnieniu. Oznacza to, że dane informacje mogą rzeczywiście stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale wykonawca, poza subiektywnym przekonaniem, że informacje te - ze względu na jego interes - nie powinny zostać ujawnione, powinien w sposób przekonujący wykazać, że nie należy ich ujawniać, jako że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z uzasadnień orzeczeń KIO wynika, że wykonawca winien starannie i z rozwagą formułować uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a „Samo powoływanie się na klauzule poufności, bez jakiegokolwiek podania ku temu powodów, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza wrażenie, że klauzule te są wyłącznie pretekstem do uniemożliwienia konkurencji weryfikacji oferty wykonawcy” (wyrok KIO z 6 maja 2015 r., sygn. akt KIO 807/15). Izba stoi na stanowisku, że na ochronę przed ujawnieniem nie zasługuje uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zawierające ogólnikowe stwierdzenia czy przytoczenie orzeczeń KIO: „standardowe, ogólne stwierdzenia mające służyć chronieniu opisu technicznego nie uzasadniają zastrzeżenia informacji chociażby z tej racji, że przeciwstawia się temu dobro publiczne” (wyrok KIO z 28 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 256/17), a „wykonawca będzie zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić, ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa” (wyrok KIO z 23 marca 2017 r., sygn. akt KIO 421/17). Izba zauważa, że wykonawcy, redagując wykazanie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, często ograniczają się do ogólnie znanych twierdzeń, bez wskazania na konkretne uwarunkowania, pozwalające na ustalenie zasadności odstąpienia od zasady jawności informacji. Takie ogólnikowe stwierdzenia, bez przywołania okoliczności, potwierdzających konieczność objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, nie mogą skutkować utajnieniem określonych informacji, a same deklaracje i twierdzenia to zbyt mało, ponieważ wykonawca jest zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także wykazać ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić należy, że obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w złożonych wyjaśnieniach ma z jednej strony znaczenie dyscyplinujące dla wykonawcy, (ponieważ jest on zobowiązany do wykazania celowości zastrzeżenia określonych informacji, nie zastrzega bezrefleksyjnie dokumentów, jako niepodlegających ujawnieniu), a z drugiej - jest ułatwieniem dla Zamawiającego, skracając czas analizy skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca powinien zawsze mieć świadomość, że informacje przez niego złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, zostaną ujawnione, jeżeli przekonująco nie wykaże, że zasługują one na objęcie ochroną przed dostępem osób trzecich. Przenoszą powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba po dokonaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doszła do przekonania, że zarzuty odwołania zasługują na uwzględnienie. U podstaw takiego zapatrywania Izby legły następujące argumenty. W myśl regulacji przepisów obowiązującego prawa, które zostały zacytowane powyżej niezaprzeczalnym jest, że Przystępujący opatrując składane wyjaśnienia - zawarte w piśmie z dnia 8 października 2021 r. dotyczące wyjaśnienia występowania w ofercie DROMAKS ceny rażąco niskiej - klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” nie mógł ograniczyć się jedynie do oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem są informacjami organizacyjnymi handlowymi, w tym kontrahentów i stosowanych marż, sposób kalkulacji ceny, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej ale również wykazać, że zastrzeżone informacje mają właśnie taki charakter jak również okoliczności związane z ich zabezpieczeniem i zachowaniem w poufności. Jednozdaniowe zastrzeżenie zawarte w ww. piśmie należy traktować właśnie w ten sposób, ponieważ nie zostały one poparte stosownymi wyjaśnieniami nie mówiąc już o jakichkolwiek dowodach, które miałby służyć wykazaniu tego, że zastrzeżone informacje posiadają taki walor jaki przypisywał im Przystępujący, czyli stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby Przystępujący nie sprostał temu zadaniu, bowiem przedstawione przez niego uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa do złożonych wyjaśnień ma charakter niezwykle ogólny, lakoniczny i w zasadzie ogranicza się do jednego zdania o następującej treści: „Jednocześnie, z uwagi iż zawarte w wyjaśnieniach informacje nie są powszechnie znane i dotyczą spraw organizacyjnych, handlowych, w tym kontrahentów oraz stosowanych przez Wykonawcę marż i sposób jej kalkulacji w ramach przedsiębiorstwa, a ich ujawnienie może działać na niekorzyść Wykonawcy, zastrzegam, że powyższe wyjaśnienia stanowią tajemnice przedsiębiorstwa”. Zatem nie można uznać nawet, że wykonawca wyjaśnił a nie mówiąc już o tym, że wykazał, że zastrzeżone informacje nie powinny zostać udostępnione z uwagi na zawartą w nich tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący nie przedstawił też żadnych dowodów w rozpoznawanym zakresie, które powinny zostać przedstawione chociażby w warstwie wykazania przesłanki dotyczącej tego, że przedsiębiorca podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji. Na podstawie zacytowanych jednozdaniowych wyjaśnień Przystępującego nie sposób ustalić czy zastrzeżone przez wykonawcę posiadają wartość gospodarczą, a jeśli tak, to jaką. Co istotne, w złożonych wyjaśnieniach o ile wykonawca wspomniał, że zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej to nie podał jakichkolwiek informacji na temat tego, czy podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że wykonawca DROMAKS nie wykazał spełnienia żadnej z przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 uznk a zatem informacje, które zostały przez niego zastrzeżone nie zasługują na ochronę i podlegają ujawnieniu, czego Zamawiający zaniechał, co skutkowało naruszeniem następujących przepisów: art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Na końcu swoich rozważań Izba pragnie wyjaśnić, że, pomimo, że Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał w sposób odpowiedni wypełnienia wszystkich przesłanek niezbędnych do zachowania informacji zawartych w wyjaśnieniach w poufności to w odniesieniu do informacji wrażliwych tj. dane osobowe oraz warunki zatrudnienia zawarte w treści ww. załączników Izba utrzymał poufność zastrzeżonych informacji. Za przyjęciem takiego stanowiska przez Izbę przemawia to, iż jest wiedzą w zasadzie powszechną, że informacje wrażliwe w postaci danych osobowych lub też warunki zatrudnienia mają charakter poufny. Wynika to wprost z przepisów prawa obowiązującego w kraju. Izba uznała, że z uwagi na te szczególne uwarunkowania informacje te nie powinny być ujawniane. Konkludując, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu przesądza o tym, że w ramach rozpoznawanego postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, stwierdzić należy, że rozpoznawane odwołanie zasługiwało w całości na uwzględnienie i w konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej połączone z ujawnieniem informacji zawartych w piśmie z dnia 8 października 2021 r. stanowiących wyjaśnienia złożone przez wykonawcę P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P.M. z siedzibą w Bydgoszczy wraz z załącznikami z tym zastrzeżeniem, że ujawnieniu nie podlegają informacje dotyczące danych wrażliwych, tj. danych osobowych oraz warunków zatrudnienia zawarte w treści ww. załączników. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym Izba kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3178/21 zgodnie z art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 1 i 2 lit. a i b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) obciążyła w całości Zamawiającego jako stronę przegrywającą. Izba wskazuje, że na koszty postępowania odwoławczego składał się: wpis w kwocie 10 000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600 zł oraz koszt noclegu w kwocie 202,73 zł. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: .................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 219/23, KIO 256/23 WYROK z dnia 7 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 7 lutego 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2023 r. oraz 30 stycznia 2023 r. przez wykonawcę ECOGLOBE T.WYGLĄDAŁA Spółka Komandytowa z siedzibą w Międzyrzecu Podlaskimw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Huszlew przy udziale wykonawcy Nieskażone Środowisko sp. z o.o. z siedzibą w Łosicachzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 219/23 w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Nieskażone Środowisko sp. z o.o. z siedzibą w Łosicach oraz czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty tego Wykonawcy. 2.W pozostałym zakresie odwołania oddala. 3.Kosztami postępowania w obu sprawach obciąża wykonawcę ECOGLOBE T.WYGLĄDAŁA Spółka Komandytowa z siedzibą w Międzyrzecu Podlaskimi zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łącznie w obu sprawach kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ECOGLOBE T.W YGLĄDAŁA Spółka Komandytowa z siedzibą w Międzyrzecu Podlaskim tytułem wpisu od odwołania w sprawie KIO 219/23 oraz KIO 256/23. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 219/23, KIO 256/23 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Huszlew - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Huszlew”, nr postępowania: BGK.271.29.2022.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 grudnia 2022 r., za numerem 2022/BZP 00524577. KIO 219/23 W dniu 24 stycznia 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca ECOGLOBE T.W YGLĄDAŁA Spółka Komandytowa z siedzibą w Międzyrzecu Podlaskim – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Nieskażone Środowisko sp. z o.o. z siedzibą w Łosicach – dalej Przystępujący, zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy oraz wobec odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu z uwagi na fakt nieprzedstawienia przez Odwołującego zezwolenia na zbieranie odpadów, o którym mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia, w sytuacji, gdy prowadzenie działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych nie wiąże się z koniecznością posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów, a Odwołujący jedynie odbiera odpady i bezpośrednio przekazuje je do podmiotów posiadających odpowiednie pozwolenia, odpadów tych nie zbiera, 2. art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 ustawy pzp w zw. z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, poprzez ich niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Przystępującego w sytuacji, gdy Wykonawca nie wskazał w ofercie instalacji, do których zamierza przekazywać odpady, a co za tym idzie brak wskazania tej informacji w ofercie stanowi o nieważności oferty na podstawie odrębnych przepisów i niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, 3. art. 16 ustawy pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i proporcjonalności, przejawiające się w szczególności w traktowaniu w sposób uprzywilejowany Przystępującego i dokonanie wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej, pomimo iż oferta przez niego złożona niezgodna jest z warunkami zamówienia oraz w sytuacji, gdy oferta ta powinna zostać odrzucona. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) odrzucenia oferty Przystępującego, 3) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, 4) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z pominięciem oferty Przystępującego. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że niezasadnym było postępowanie Zamawiającego w odniesieniu do oferty Odwołującego i odrzucenie tejże oferty na podstawie 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy pzp. Zamawiający swoim postępowaniem naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia z uwagi na fakt nieprzedstawienia przez Odwołującego zezwolenia na zbieranie odpadów, o którym mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia, w sytuacji, gdy prowadzenie działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych nie wiąże się z koniecznością posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów, a Odwołujący jedynie odbiera odpady i bezpośrednio przekazuje je do podmiotów posiadających odpowiednie pozwolenia. Dalej podniósł, że pismem z dnia 11 stycznia 2023 r., Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych szczegółowo wymienionych w treści pisma. W dniu 12 stycznia 2023 r., Odwołujący przedłożył Zamawiającemu żądane dokumenty, w tym oświadczenie z dnia 12 stycznia 2023 r., w którym wskazano, że Odwołujący prowadzi działalność polegającą wyłącznie na odbieraniu odpadów komunalnych, w związku z tym nie musi posiadać wpisu do rejestru podmiotów zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, prowadzonego przez właściwy organ na podstawie ustawy z 11 września 2015 r. o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym w związku z art. 49 ust. 1 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Jednocześnie wskazano, że zgodnie z interpretacją Ministra Klimatu prowadzenie działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych nie wiąże się z koniecznością posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów. Odwołujący jedynie odbiera odpady i bezpośrednio przekazuje je do podmiotów posiadających odpowiednie pozwolenia. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie usługi polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu wszystkich ilości odpadów komunalnych powstałych i zebranych na wszystkich nieruchomościach zamieszkałych położonych w granicach administracyjnych Gminy Huszlew w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu odpadów komunalnych, zgodnie z zapisami ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2022 r. poz. 1297), rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1530), zapisami Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Województwa Mazowieckiego oraz przepisami Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Huszlew uchwalonego uchwałą Rady Gminy Huszlew nr XVII/105/2020 z dnia 21 maja 2020 (Dz. U. z 2020r. Poz. 6959). W ramach niniejszego postepowania wykonawca nie ma zatem za zadanie świadczyć na rzecz Gminy Huszlew usług związanych ze zbieraniem odpadów komunalnych, a usługi związane z odbieraniem i zagospodarowaniem odpadów. Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach, prowadzenie zbierania odpadów i prowadzenie przetwarzania odpadów wymaga uzyskania zezwolenia. Zbieraniem odpadów natomiast zgodnie z ustawą jest gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów, o którym mowa w pkt 5 lit. b. Podkreślił, że w przypadku, gdy podmiot nie zamierza faktycznie zbierać odpadów, udzielenie mu zezwolenia, a także samo posiadanie przez ten podmiot zezwolenia na zbieranie odpadów jest bezprzedmiotowe. Tak również przyjął W SA w Poznaniu w wyroku z 10 marca 2016 r., sygn. akt II SA/Po 22/16, gdzie wskazano: „Podnieść należy, iż niedopuszczalne były składane w toku postępowania administracyjnego wnioski strony skarżącej o wydanie przez organy decyzji o zezwoleniu na zbieranie odpadów z zastrzeżeniem, iż wnioskodawca nie będzie magazynował odpadów. (...). Znamiennym jest w niniejszej sprawie, iż strona skarżąca wprost domagała się od organów działania stanowiącego obejście prawa wskazując z jednej strony na wynikającą wprost z przepisów konieczność wskazania we wniosku miejsca zbierania i magazynowania odpadów, jednocześnie przyznając, iż wskazanie to ma charakter pozorny, mający na celu jedynie formalne spełnienie wymogów ustawowych i oczekując, iż organy pozorność tą nie tylko zaakceptują, lecz wręcz usankcjonują poprzez sprzeczne z wymogami ustawowymi skonstruowanie rozstrzygnięcia decyzji i wskazanie, w niej, iż odpady nie będą zbierane i magazynowane na działce, której wniosek o zezwolenie na zbieranie odpadów dotyczył.” Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 48 ustawy o odpadach niepodjęcie działalności, zaprzestanie działalności lub przerwa w działalności objętej zezwoleniem przez 2 lata skutkują wygaśnięciem zezwolenia na zbieranie odpadów. Chcąc tego uniknąć podmiot odbierający odpady komunalne musiałby przed upływem 2 lat podejmować aktywność w zakresie zbierania odpadów, nawet krótkotrwałą, pomimo braku faktycznej potrzeby prowadzenia przez niego takiej działalności. W przeciwnym razie udzielone mu zezwolenie na zbieranie odpadów wygasa. Odbieranie odpadów komunalnych jest pojęciem niezdefiniowanym, ale w kontekście całości przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach należy w ocenie Odwołującego stwierdzić, że działalność ta obejmuje zabieranie, wywożenie odpadów komunalnych z terenów nieruchomości na podstawie umowy z gminą lub z właścicielem nieruchomości. Rzadkie bądź jednorazowe zabranie selektywnie zebranych odpadów komunalnych (np. zabranie zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego czy złomu metali) na zlecenie wytwórcy tych odpadów lub zbierającego takie odpady nie jest traktowane jako odbieranie odpadów komunalnych, tylko jako ich transport. Wymagania dotyczące odbierania odpadów komunalnych, jakie musi spełniać podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, określa art. 9d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Podmiot ten jest m.in. obowiązany do zapewnienia odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowo -transportowej. Szczegółowe wymagania dotyczące odbierania odpadów komunalnych określa rozporządzenie Ministra Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Rozporządzenie określa wymagania dotyczące bazy magazynowo -transportowej, wśród których został wymieniony wymóg, aby baza ta była wyposażona w miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych. Z kolei z par. 3 pkt 3 wymienionego rozporządzenia wynika obowiązek zapewnienia, w zakresie posiadania wyposażenia umożliwiającego odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz jego odpowiedniego stanu technicznego, aby na terenie bazy magazynowo - transportowej znajdowały się urządzenia do selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych przed ich transportem do miejsc przetwarzania. Z przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie wynika jednak ani obowiązek samodzielnego zbierania odbieranych odpadów komunalnych przez podmiot odbierający te odpady, ani w ogóle obowiązek prowadzenia zbierania odebranych odpadów komunalnych przed ich przekazaniem do przetwarzania. Odwołujący wskazał, że w ramach niniejszego postępowania, za sprzeczne z ustawą o opadach uznać należy taką interpretację warunków udziału w postępowaniu, która wiąże się z wymogiem dysponowania takim zezwoleniem, w sytuacji, kiedy obowiązek taki nie wynika z przepisów obowiązującego prawa. Skoro zaś zezwolenie na zbieranie odpadów, które regulowane jest ustawą o odpadach, wymagane jest w związku ze zbieraniem (nie zaś odbieraniem czy zagospodarowaniem odpadów), a ponadto może być wydane wyłącznie w zakresie czynności zbierania dokonywanych na ściśle oznaczonej nieruchomości, to sama usługa odbierania odpadów nie wymaga zezwolenia na zbieranie odpadów i Wykonawca prowadzący działalność gospodarczą w zakresie odbierania odpadów jest w pełni zdolny do wykonania zamówienia, którego dotyczy niniejsza sprawa. Wykazanie spełniania przedmiotowego warunku w zakresie takich czynności nie było potrzebne ani niezbędne w świetle przepisów prawa, w szczególności ustawy o odpadach. Co również istotne, oferta złożona przez Odwołującego spełnia wszelkie wymagania Zamawiającego zawarte w dokumentach postępowania, została rzetelnie skalkulowana, uzyskała 100% punktów i jest najkorzystniejsza ze wszystkich złożonych ofert w świetle postawionego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, a mianowicie ceny. Odwołujący bowiem zaproponował w ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia opiewającą na kwotę 227 599,20 zł, gdy tymczasem oferty pozostałych wykonawców opiewały kolejno na 251 661,60 zł i 258 793,06 zł. Odwołujący dołączył do oferty wymagany treścią SW Z, jak i przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach wykaz instalacji, do których zamierza przekazywać odpady — jego oferta jest więc zgodna z warunkami zamówienia i nie jest nieważna na podstawie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. W odniesieniu do oferty Przystępującego Odwołujący wskazał, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 ustawy pzp w zw. z art. art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, poprzez ich niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Przystępującego w sytuacji, gdy wspomniany Wykonawca nie wskazał w ofercie instalacji, do których zamierza przekazywać odpady, a co za tym idzie brak wskazania tej informacji w ofercie stanowi o nieważności oferty na podstawie odrębnych przepisów i niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Zaznaczył, że obowiązek wskazania przez Wykonawcę w ofercie instalacji, do których przekazywane będą opady komunalne wynika wprost z delegacji ustawowej zawartej w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, przy czym obowiązek ten dotyczy zarówno: obowiązku ujęcia w dokumentach zamówienia publicznego zobowiązania Wykonawcy do wskazania takich instalacji w ofercie w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów (art. 6d ust. 4 pkt 5) oraz obowiązku ujęcia w umowie o zamówienie publiczne instalacji w szczególności instalacji komunalnych, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne (art. 6f). Zamawiający wypełnił oba te obowiązki zawierając stosowny wymóg w dokumentach zamówienia, tj.: w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (Załącznik 1 do SW Z Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, pkt. VI, ppkt 3) oraz w Projektowanych Postanowieniach Umowy (załącznik nr 2 do SW Z). Zamawiający w załączniku nr 1 podniósł, że: „Wykonawca jest zobowiązany do wskazania w ofercie wybranej instalacji komunalnej do przetwarzania odpadów komunalnych do której będzie przekazywał odpady zmieszane i odpady segregowane odebrane od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Huszlew”. Jednak nie znalazło to przełożenia na ocenę ofert. Zamawiający nie dokonał odrzucenia oferty wykonawcy Przystępującego mimo niedołączenia przez tego Wykonawcę do oferty wykazu instalacji. Nie jest to też brak, który mógłby zostać następnie uzupełniony, ponieważ spowodowałoby to nieuprawnioną ingerencję w treść oferty. Odwołujący wskazał, że zwrócił się telefonicznie do Zamawiającego po otrzymaniu oferty konkurencji o dosłanie wykazu instalacji do ww. oferty, jednak potwierdzono brak takiego dokumentu. Treść SW Z, w tym SZOPZ, nie budziła więc wątpliwości w zakresie nałożenia na wykonawców obowiązku podania w ofercie instalacji, do których będą przekazywane odpady. Zamawiający celowo wyszczególnił w OPZ przytoczony powyżej fragment. Fragment ten umieszczono w oddzielnym pkt. Wykonawcę wiąże cała dokumentacja postępowania i jako profesjonalista zobowiązany jest on do wnikliwej analizy każdego z dokumentów wchodzących w jej skład. Wykonawca, którego oferta wybrana została jako najkorzystniejsza, jako profesjonalista od lat działający na rynku odpadów, powinien nie tylko przykładać szczególną wagę do wnikliwej analizy dokumentacji postępowania, ale również znać przepisy powszechnie obowiązującego prawa, które zawierają regulacje istotne dla jego branży - skoro z przepisów wynika obowiązek zamawiającego do żądania od wykonawców wskazania w ofercie instalacji, do których będą przekazywane odpady, to oczywistym jest, że wykonawca musi być przygotowany taki wykaz każdorazowo w ofercie przedstawić. Co ważne, art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg jest adresowany do zamawiającego, a zatem wykonawca biorący udział w postępowaniu nie może go naruszyć. Wobec tego, o ile ww. Wykonawca nie naruszył wprost art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg, o tyle złożył ofertę nieważną na podstawie przepisów przedmiotowej ustawy, jak również niezgodną z warunkami zamówienia - nie zawierającą wszystkich wymaganych elementów - z uwagi na to, że wykaz instalacji, do których będą przekazywane odpady ma charakter essentialia negotii oferty nie może on zostać uzupełniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Jak natomiast stanowi art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Bez wątpienia w niniejszej sprawie wskazane przesłanki do odrzucenia oferty ww. Wykonawcy zaszły. Zamawiający musi mieć wiedzę dokąd będą trafiały odpady, które zostaną odebrane od właścicieli nieruchomości. Zamawiający ponosi odpowiedzialność, w sytuacji w której zagospodarowuje odpady w sposób nienależyty, dlatego wiedza w zakresie instalacji, do której wykonawca będzie przekazywał odpady, ma dla niego istotne znaczenie. Jako profesjonalny uczestnik obrotu ww. Wykonawca powinien doskonale zdawać sobie sprawę z tego, jaki jest cel wskazania poszczególnych instalacji. żądanie wskazania w treści oferty instalacji, do których przekazywane będą odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, stanowi wypełnienie ustawowego obowiązku wynikającego z ucpg. Powyższe potwierdza jednoznacznie charakter informacji na temat instalacji, do których przekazywane będą odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oświadczenie w tym zakresie stanowi treść oferty i wskazuje na sposób, w jaki będzie wykonywane świadczenie stanowiące przedmiot zamówienia. Jest to element indywidualizujący oferowane świadczenie, stanowiący o warunkach realizacji zamówienia i wpływa bezpośrednio na koszty związane z realizacją zamówienia. Potwierdza powyższe szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2022 r., sygn. akt: KIO 21/22). W orzecznictwie europejskim przyjęcie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia uznaje się za naruszenie zasady równości. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy oraz nieusuwalny, co ma miejsce w niniejszej sprawie. Odwołujący podniósł, że w konsekwencji powyższych uchybień, Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 16 ustawy pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i proporcjonalności, przejawiające się w szczególności w traktowaniu w sposób uprzywilejowany wykonawcy Przystępującego i dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, pomimo iż oferta przez niego złożona powinna zostać odrzucona. Przedmiotowy artykuł stanowi niejako podstawę każdej czynności zamawiającego związanej zarówno z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia, jak i z jego przeprowadzeniem. Zamawiający o zasadach płynących z tego artykułu powinien myśleć zawsze i podejmować każdą decyzję przez ich pryzmat. Nie sposób nie odnieść wrażenia, że zasada równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji stanowi podstawę systemu zamówień publicznych i bez jej dochowania nie można mówić o skutecznym kontraktowaniu publicznych zakupów, a zdecydowana większość przewidzianych w Prawie zamówień publicznych zasad ma charakter pomocniczy w celu zagwarantowania jej przestrzegania. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców może odnosić się właściwie do każdego elementu postępowania, wszędzie tam, gdzie następuje różnicowanie szans wykonawców nie tylko w możliwości uzyskania zamówienia, lecz również w możliwości złożenia korzystniejszej oferty. Należy pamiętać, że zamawiający powinien traktować wszystkich wykonawców na równych zasadach, wymagając realizacji zamówienia według tych samych reguł bez różnicowania ich sytuacji np. poprzez wybór oferty Wykonawcy, który nie przedłożył istotnego dla zamówienia wykazu instalacji. Odwołujący wskazał, że postępowanie, którego dotyczy niniejsze postępowanie jest drugim postępowaniem prowadzonym dla tego samego zadania przez Zamawiającego. Obecnie do rozstrzygnięcia postępowania, jak również w poprzednich latach zadanie wykonywała na rzecz Gminy Huszlew firma Przystępującego. W ramach pierwszego prowadzonego postępowania oferta Odwołującego również była najkorzystniejsza cenowo, a oferta Przystępującego klasyfikowała się na drugiej pozycji. Zamawiający unieważnił postępowanie. Zauważył, że SW Z dla pierwszego postępowania w ramach oświadczeń i dokumentów podmiotowych składanych na wezwanie Zamawiającego nie przewiduje w pkt. 4.4.2. wymogu przedstawienia zezwolenia na zbieranie odpadów, gdy już w ramach przetargu, którego dotyczy przedmiotowe postępowanie w SW Z w tym samym miejscu wymóg ten się znalazł. W tym stanie rzeczy można w istocie mieć wątpliwości co do bezstronności Zamawiającego i zachowania zasady uczciwej konkurencji. Nie ulega również wątpliwości, że warunkiem realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest w szczególności zagwarantowanie przejrzystości procedur. Wszelkie działania zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinny mieć charakter proporcjonalny, co oznacza, że powinny być adekwatne dla osiągnięcia zakładanych celów. Na gruncie unijnego prawa zamówień publicznych stwierdza się wręcz, że w świetle zasady proporcjonalności, będącej ogólną zasadą prawa wspólnotowego, wszelkie podejmowane przez zamawiających środki nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia ich celów. Zamawiający, jako podmiot odpowiedzialny za udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy jest zobligowany do wnikliwej analizy wszystkich złożonych w postępowaniu ofert, tj. poddania ich badaniu i ocenie, której wynik nie pozostawia wątpliwości, że w świetle postanowień SW Z treść oferty danego wykonawcy jest zgodna z treścią SW Z, w szczególności spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega odrzuceniu. Zdaniem Odwołującego sytuacja, która miała miejsce w ramach niniejszego postępowania nie powinna mieć miejsca. Oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego wobec jej niezgodności z przepisami ustawy i warunkami zamówienia. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest owszem sformalizowane, ale niezależnie od możliwych różnych ocen, na ile postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest sformalizowane, należy mieć na względzie ocenę w jakim zakresie ma służyć zapewnieniu zamawiającemu zaspokojenia jego uzasadnionych potrzeb. Oferta Odwołującego została prawidłowo złożona, spełnia warunki udziału w postępowaniu i zawiera najkorzystniejszą cenę. Odwołujący w ramach wykonywania umowy jest w stanie zapewnić Zamawiającemu zaspokojenie jego uzasadnionych potrzeb w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów. Co więcej, z logiki i doświadczenia życiowego wynika, że wykonawcy działający na rynku gospodarowania odpadami, który jest szczegółowo uregulowany w powszechnie obowiązujących przepisach prawa - znają to prawo i potrafią je stosować. Jeżeli zatem zamawiający w dokumentacji postępowania odwołuje się do pojęć zdefiniowanych w ustawie z 2012 r. o odpadach, to trudno uznać, że profesjonalista działający na przedmiotowym, regulowanym rynku nie powiąże danego pojęcia z jego definicją legalną (definicja zbierania odpadów w powiązaniu z obowiązkiem posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów), a będzie godził się na nieuzasadnione wymagania na potrzeby konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - pomijając brzmienie obowiązujących przepisów. W świetle podniesionych w niniejszym odwołaniu zarzutów naruszenia przez Zamawiającego wymienionych przepisów ustawy pzp oraz powołanych okoliczności nie ulega wątpliwości, iż dokonane naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. KIO 256/23 W dniu 30 stycznia 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca ECOGLOBE T.W YGLĄDAŁA Spółka Komandytowa z siedzibą w Międzyrzecu Podlaskim – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 255 pkt 2 ustawy pzp oraz art. 239 ust. 1 ustawy pzp, poprzez niezasadne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia z powodu braku ofert niepodlegających odrzuceniu, podczas gdy oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu oraz brak wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 2. art. 260 ust. 1 ustawy pzp, poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne czynności unieważnienia postępowania, ewentualnie: 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego w wyniku niesłusznego uznania, że treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy odpowiada ona warunkom określonym w Specyfikacji Warunków Zamówienia, w szczególności Wykonawca przedstawił wraz z ofertą wykaz instalacji, do których transportować zamierza odpady w ramach wykonywania zamówienia, jak również w sytuacji, gdy Zamawiający odrzucił już ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i nie dokonał czynności polegających na unieważnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i wybór tejże oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że wskutek czynności podjętej przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania z dnia 24 stycznia 2023 r., w ocenie Odwołującego doszło do naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy pzp oraz art. 239 ust. 1 ustawy pzp, poprzez niezasadne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia z powodu braku ofert niepodlegających odrzuceniu, podczas gdy oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu oraz poprzez brak wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Jak stanowi art. 255 pkt 2 ustawy pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Wskazał, że oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu. Odwołujący podniósł, że z treści otrzymanej przez Odwołującego informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 25 stycznia 2023 r. wynika de facto, że Zamawiający na skutek wniesionego przez Wykonawcę odwołania odrzucił wszystkie oferty w postępowaniu, w tym także ofertę Odwołującego — jak można wywnioskować z treści lakonicznego pisma Zamawiającego - na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp oraz unieważnił postępowanie. Nie doszło jednak, z informacji posiadanych przez Wykonawcę, do uwzględnienia odwołania, a sprawa na skutek wniesionego przez Odwołującego odwołania z dnia 23 stycznia 2023 r. jest w toku. Zauważył, że Zamawiający nie unieważnił dokonanych wcześniej czynności w postaci odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy pzp czy też nie unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ot po stwierdził, że oferty podlegają odrzuceniu, nie dokonując jednak czynności odrzucenia ich. Podkreślił, że oferta Odwołującego jako jedyna spełnia warunki udziału w postępowaniu i zgodna jest z warunkami zamówienia, a jako taka bezsprzecznie odrzuceniu nie podlega. Oferta Odwołującego zawiera (jako jedyna w postępowaniu) wykaz instalacji, do których przekazywane będą opady komunalne. Odwołujący przedstawił uzasadnienie tożsame jak dla odwołania z dnia 24 stycznia 2023 r. odnośnie zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. Odwołujący dodał, że słusznie Zamawiający uznał po wniesieniu odwołania, że pozostałe oferty podlegają odrzuceniu. Wskazał na wątpliwość, czy w ogóle dokonał czynności odrzucenia tychże ofert, gdyż z treści pisma o unieważnieniu postępowania to nie wynika. Za niezgodne z prawem uznać należy jednak unieważnienie postępowania, w sytuacji, gdy oferta Odwołującego spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega odrzuceniu. Dalej Odwołujący przedstawił identyczne uzasadnienie odnośnie czynności odrzucenia oferty Odwołującego jak w odwołaniu z dnia 24 stycznia 2023 r. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 260 ust. 1 ustawy pzp podniósł, że Zamawiający – z nieznanych Odwołującemu powodów w informacji o unieważnieniu postępowania nie wskazał w sposób należyty przyczyn uzasadniających w jego ocenie zarówno samo unieważnienie postępowania, jak również odrzucenie wszystkich ofert. W informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający napisał, dlaczego unieważnił postępowanie i odrzucił oferty w sposób lakoniczny, polegający na prostym zestawieniu wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu z 23 stycznia 2023 r. zarzutów w przedmiocie niezgodności pozostałych ofert z warunkami zamówienia i z treścią warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w uzasadnieniu nie odniósł się jednak w żaden sposób m.in. do tego, czy unieważnił również podjęte wcześniej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czy też może odrzucenia oferty Odwołującego — zapewne nie, ale te kwestie powinny wprost wynikać z pisma Zamawiającego. Czy dokonał powtórnej oceny ofert i co konkretnie w jej następstwie ustalił. Dlaczego podjął taką decyzję, a nie inną. Zamawiający nie dokonał również interpretacji warunków przy uwzględnieniu specyfiki zamówienia, w sytuacji gdy przedmiotem zamówienia jest odbieranie odpadów i ich zagospodarowanie i konieczności posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów. Wskutek powyższego uzasadnienie unieważnienia postępowania zostało dokonane z naruszeniem art. 260 ust. 1 ustawy pzp, który określa obowiązek podania wykonawcom informacji m.in. o unieważnieniu postępowania - wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym. Powołał się na wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2022 r., sygn. akt: KIO 143/22, wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt: KIO 3811/21. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego z art. 260 ust. 1 ustawy pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania i wymaga konkretnego odniesienia się do okoliczności danej sprawy co warunkuje realizację podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji. Uzasadnienie faktyczne unieważnienia postępowania powinno być na tyle jasne i czytelne, aby nie wprowadzało wykonawcy w błąd jak również nie może rodzić jakichkolwiek wątpliwości, gdyż wykonawca co do tej czynności powinien uzyskać wyczerpujące informacje, które legły u podstaw unieważnienia postępowania a nadużycie instytucji unieważnienia postępowania przez zamawiającego stanowa rażące naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Czynność unieważnienia postepowania przez zamawiającego musi być pozbawiona uznaniowości. Powołał się na wyrok KIO z dnia 27 lipca 2021 r., sygn. akt: KIO 2102/21. Wskazał, że w przedmiotowym stanie faktycznym brak podania przejrzystego uzasadnienia czynności dokonanych przez Zamawiającego powoduje obiektywne trudności w sformułowaniu zarzutów odwołania - w szczególności Odwołujący nie wie, z jakiego powodu Zamawiający nie zaakceptował złożonej przez Odwołującego oferty. Odwołujący podniósł, że zarzut naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy pzp oraz art. 239 ust. 1 ustawy pzp ma charakter wynikowy w stosunku do wcześniejszych zarzutów. Gdyby Zamawiający nie dokonał bezpodstawnie odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp, nie unieważniłby postepowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy pzp z powodu braku ofert niepodlegających odrzuceniu i dokonałby na podstawie art. 239 ust. 1 ustawy pzp wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Co istotne, oferta złożona przez Odwołującego spełnia wszelkie wymagania Zamawiającego zawarte w dokumentach postępowania, została rzetelnie skalkulowana, uzyskała 100% punktów i jest najkorzystniejsza ze wszystkich złożonych ofert w świetle postawionego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, a mianowicie ceny. Nie zaszły zatem podstawy do odrzucenia oferty w ogóle, a tym bardziej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy pzp. Zaznaczył, że nie miała miejsca przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, który stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Być może Zamawiający w sposób niefortunny sformułował treść pisma z 25 stycznia 2023 r., jednak Wykonawca zmuszony jest w tym stanie rzeczy do obrony swych praw, a z treści pisma Zamawiającego można również wnioskować, że po powtórnej ocenie ofert, Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Z daleko posuniętej ostrożności, ze względu na niejasne stanowisko Zamawiającego, Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego w wyniku niesłusznego uznania, że treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy odpowiada ona warunkom określonym w Specyfikacji Warunków Zamówienia, w szczególności Wykonawca przedstawił wraz z ofertą wykaz instalacji, do których transportować zamierza odpady w ramach wykonywania zamówienia, jak również w sytuacji, gdy Zamawiający odrzucił już ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i nie dokonał czynności polegających na unieważnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w swoim piśmie dotyczącym unieważnienia postępowania stwierdził tylko, zawarł niejako spostrzeżenie, że złożone w postępowaniu oferty podlegają odrzuceniu. Przyjmując jednak, że doszło do odrzucenia ofert, należało zaskarżyć przedmiotową czynność jako niezgodną z prawem w stosunku do oferty Odwołującego, chociaż być może Zamawiający miał na myśli wcześniejszą czynność, zaskarżoną już odwołaniem. Izba ustaliła dla obu spraw, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w obu sprawach, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Nieskażone Środowisko sp. z o.o. z siedzibą w Łosicach. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami (w tym dowód: interpretacja Ministra Klimatu z dnia 23 lipca 2020 r.) oraz zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Na wstępie wskazania wymaga, że Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 219/23 w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Nieskażone Środowisko sp. z o.o. z siedzibą w Łosicach oraz czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty tego Wykonawcy uwzględnionych przez zamawiającego na posiedzeniu, na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania, a Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Taka sytuacja zaistniała w niniejszym postępowaniu. Zamawiający na posiedzeniu z udziałem Stron uwzględnił zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Nieskażone Środowisko sp. z o.o. z siedzibą w Łosicach oraz czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty tego Wykonawcy, a Przystępujący nie złożył oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu, gdyż nie stawił się na posiedzenie z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, pomimo prawidłowego powiadomienia. Zgodnie z art. 549 ust. 4 ustawy pzp, niestawiennictwo strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Izba stwierdziła, że wskutek prawidłowego wezwania, Przystępujący miał możliwość stawienia się na posiedzeniu i bronienia swych interesów, a jego niestawiennictwo w okolicznościach wskazanych powyższej wywołuje negatywne skutki procesowe. Przystępujący nie zdecydował się skorzystać ze swojego prawa, gdyż nie stawił się na posiedzenie Izby wyznaczone na dzień 7 lutego 2023 r. W ocenie Izby powyższe jest równoważne z rezygnacją z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w części. Zauważyć bowiem należy, że posiedzenie z udziałem stron i uczestników postępowania jest fazą postępowania odwoławczego, która bezpośrednio poprzedza rozprawę. Na tym etapie strony prezentują swoje ostateczne stanowiska procesowe co do podtrzymania lub cofnięcia odwołania, uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu czy wniesienia sprzeciwu wobec tej ostatniej czynności, od których to stanowisk uzależnione jest skierowanie odwołania do rozpoznania na rozprawie. Dobrowolny brak udziału w tej fazie postępowania odwoławczego należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów (tak KIO w postanowieniu z dnia 7 grudnia 2016 r., sygn. akt: 2214/16). Ponadto, jak Izba ustaliła, Zamawiający w dniu 25 stycznia 2023 r. w wyniku ponownego badania i oceny ofert dokonał czynności odrzucenia oferty Przystępującego, co wypełniało żądanie odwołania. Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego w części zarzutów uwzględnionych w sprawie KIO 219/23 na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy pzp. W pozostałym zakresie odwołania podlegały oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów w obu sprawach Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „2.1. PRZEDMIOT ZAMÓW IENIA 2.1.1. Przedmiot zamówienia jest wykonanie usługi polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu wszystkich ilości odpadów komunalnych powstałych i zebranych na wszystkich nieruchomościach zamieszkałych położonych w granicach administracyjnych Gminy Huszlew w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu odpadów komunalnych. Zakres usług przewidzianych do realizacji w zamówieniu zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ.” - „4.1. WARUNKI UBIEGANIA SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓW IENIA 4.1.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki dotyczące: (…) 4.1.1.2. uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. 4.1.1.2.1. Wykonawca spełni w/w udziału w postępowaniu jeżeli posiada: 1) wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Huszlew, o którym mowa w art. 9c ust. 1 i następnych ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, 2) wpis do rejestru, o którym mowa w art. 50 ust. 1 oraz art. 51 ust 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2022 r. poz. 699, z późn. zm.), 3) zezwolenie na zbieranie odpadów, o których mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia.” Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia: „III. Opis ogólny przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie usługi polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu wszystkich ilości odpadów komunalnych powstałych i zebranych na wszystkich nieruchomościach zamieszkałych położonych w granicach administracyjnych Gminy Huszlew w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu odpadów komunalnych, zgodnie z zapisami ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2022 r. poz. 1297), rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych ( Dz. U. z 2021 r. poz. 1530) zapisami Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Województwa Mazowieckiego oraz przepisami Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Huszlew uchwalonego uchwałą Rady Gminy Huszlew nr XVII/ 105/2020 z dnia 21 maja 2020 (Dz. U. z 2020r. poz. 6959).” Izba ustaliła zgodnie z informacją z otwarcia ofert, że w postępowaniu oferty złożyło trzech Wykonawców: Odwołujący (227 599,20 zł), Przystępujący (251 661,60 zł) oraz Wykonawca MPO sp. z o.o. (258 793,06 zł). W dniu 11 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 274 ust. 1 ustawy pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym: „8. zezwolenie na zbieranie odpadów, o których mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia.” W dniu 12 stycznia 2023 r. Odwołujący złożył oświadczenie: „Firma ECOGLOBE T.W. Sp.k. oświadcza, że prowadzi działalność polegającą wyłącznie na odbieraniu odpadów komunalnych, w związku z tym nie musi posiadać wpisu do rejestru podmiotów zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, prowadzonego przez właściwy organ na podstawie ustawy z 11 września 2015 r. o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym (tj. Dz.U. z 2020 r., poz. 1893) w związku z art. 49 ust. 1 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz.U. z 2021 r., poz. 779). Zgodnie z interpretacją Ministra Klimatu prowadzenie działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych nie wiąże się z koniecznością posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów. Firma ECOGLOBE T.W. Sp.k. jedynie odbiera odpady i bezpośrednio przekazuje je do podmiotów posiadających odpowiednie pozwolenia.” Izba ustaliła, że Przystępujący na wezwanie Zamawiającego złożył zezwolenie na zbieranie odpadów, o których mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia. W dniu 19 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazując: „Zamawiający Odrzucił 1 ofertę: ECOGLOBE T.W YGLĄDAŁA Sp.k., T.K. 107D, 21-560, MIĘDZYRZEC Uzasadnienie Odrzucenia oferty: W SW Z Zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu: 1. wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Huszlew, o którym mowa w art. 9c ust.1 i następnych ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, 2. wpis do rejestru, o którym mowa w art. 50 ust. 1 oraz art. 51 ust 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2022 r. poz. 699, z późn. zm.), 3. zezwolenie na zbieranie odpadów, o których mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Dokumentem potwierdzającym spełnienie w/w warunku udziału w postępowaniu było posiadanie przez Wykonawcę zezwolenia na zbieranie lub na przetwarzanie odpadów wydanego przez organ właściwy tj. Marszałka Województwa lub Starostę. Wykonawca - ECOGLOBE T.W YGLĄDAŁA Sp.k., T.K. 107D, 21-560 MIĘDZYRZEC PODLASKI nie spełnił w/w warunku udziału w postępowaniu samodzielnie oraz przez poleganie na zasobach innego podmiotu. W związku z tym oferta Wykonawcy - podlega odrzuceniu z prowadzonego postepowania. Podstawę prawną odrzucenia oferty stanowi art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) tj. Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.” W dniu 25 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania oraz odrzuceniu ofert wskazując: „na podstawie art. 255 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwana dalej ,,ustawą’ Pzp, informuję, że unieważnia postępowanie o udzieleniu zamówienia publicznego nr BGK.271.29.2022 o nazwie „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Huszlew” Uzasadnienie faktyczne: Wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegają odrzuceniu. Przy pierwszej ocenie złożonych ofert najkorzystniejszą była Wykonawcy – ECOGLOBE T.W YGLĄDAŁA Sp.k., T.K. 107D, 21-560 MIĘDZYRZEC PODLASKI. Po wezwaniu w/w Wykonawcę do złożenia oświadczeń i dokumentów podmiotowych środków dowodowych, Wykonawca nie złożył dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w oświadczeń i dokumentów postępowaniu, gdzie warunkiem było posiadanie przez Wykonawcę zezwolenia na zbieranie lub na przetwarzanie odpadów wydanego przez organ właściwy tj. Marszałka Województwa lub Starostę. W związku z tym oferta Wykonawcy - podlega odrzuceniu z prowadzonego postepowania. Po wniesieniu odwołania przez Wykonawcę ECOGLOBE T.W YGLĄDAŁA Sp.k., T.K. 107D, 21-560 MIĘDZYRZEC PODLASKI dokonano ponownej oceny ofert. W wyniku przeprowadzonej oceny ofert stwierdzono, że: w ofertach złożonych przez Wykonawców: NIESKAŻONE ŚRODOW ISKO Sp. z o.o., ul. Ekologiczna 5, 08-200 Łosice oraz MPO Sp. z o.o., 42 Pułku Piechoty 48, 15-950 Białystok nie wskazano wybranej instalacji komunalnej do przetwarzania odpadów komunalnych, do której będzie przekazywał odpady zmieszane i odpady segregowane odebrane od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Huszlew. Wskazanie tej informacji było wymagane SW Z. W związku z tym w/w oferty podlegają odrzuceniu gdyż ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Podstawę prawną odrzucenia ofert stanowi art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.” Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz pkt 5 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” W myśl art. 255 pkt 2 ustawy pzp: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) 2) wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu.” W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Artykuł 260 ust. 1 ustawy pzp stanowi: „1. O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.” KIO 219/23 Przedmiot sporu w zakresie zarzutu odwołania skierowanego do rozpoznania na rozprawie sprowadzał się do ustalenia czy zasadnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, jako złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby, mając na względzie materiał dowodowy zgromadzony w sprawie a także biorąc pod uwagę stanowiska Stron, decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty była prawidłowa, a zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. W odniesieniu do powyższego zarzutu Odwołujący podnosił, że postawiony warunek jest nadmiarowy, niezwiązany z przedmiotem zamówienia, a także niezgodny z przepisami prawa, co w ocenie Odwołującego powodowało, że żądanie złożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci zezwolenia na zbieranie odpadów było bezprzedmiotowe. Odwołujący argumentował, że nie zamierza zbierać odpadów a przekazywać je bezpośrednio do podmiotów posiadających zezwolenia, tym samym wymaganie dotyczące zezwolenia nie ma wobec niego zastosowania, co potwierdza złożona interpretacja Ministra Klimatu. W konsekwencji wskazywał, że odrzucenie oferty było niezasadne. Z twierdzeniami Odwołującego nie sposób się zgodzić. Na wstępie wskazania wymaga, że Zamawiający postawił w postępowaniu warunek udziału dotyczący posiadania uprawnień, zgodnie z którym wykonawcy winni wykazać się zezwoleniem na zbieranie odpadów, o których mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia. W ocenie Izby warunek jest jasny, precyzyjny i dla jego odczytania wystarczająca była wykładnia literalna. Warunek został postawiony w SW Z oraz w tożsamym brzmieniu w ogłoszeniu o zamówieniu, a więc każdy wykonawca zainteresowany udziałem w postępowaniu mógł się z jego treścią zapoznać przed złożeniem oferty. Bezspornym było, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego skierowane w trybie art. 274 ustawy pzp, wymaganego SW Z zezwolenia nie przedstawił, a jedynie złożył oświadczenie, z którego wynika, że Odwołujący nie planuje zbierać odpadów, a wyłącznie je odbierać i bezpośrednio przekazywać do podmiotów posiadających zezwolenia. Składając powyższe oświadczenie Odwołujący podjął próbę przekonania Zamawiającego, że postawiony warunek nie ma wobec Odwołującego zastosowania. Izba zauważa, że również argumentacja Odwołującego przedstawiona we wniesionym odwołaniu oraz na rozprawie sprowadza się de facto do kwestionowania postawionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanych uprawnień. Odwołujący wielokrotnie podkreślał, że warunek jest nieproporcjonalny i nie powiązany z usługą, stanowiącą przedmiot zamówienia. W odniesieniu do powyższego Izba zwraca uwagę, że Wykonawca był uprawniony podnieść powyższe argumenty na etapie ogłoszonego postępowania, czego jak Izba ustaliła, nie uczynił. Okres pomiędzy ogłoszeniem postępowania a złożeniem oferty pozwala wykonawcom na zapoznanie się z warunkami zamówienia w kontekście weryfikacji możliwości ich spełnienia. To na tym etapie wykonawca jest uprawniony zakwestionować, również w drodze środków ochrony prawnej w odpowiednim terminie, zasadność postawienia określonego warunku pod względem jego proporcjonalności czy zgodności z przepisami prawa. To w tym momencie wykonawca może podważać czy warunek odpowiada uzasadnionym potrzebom zamawiającego. Argumentacja Odwołującego kwestionująca zasadność warunku udziału w postępowaniu po otwarciu ofert oraz po odrzuceniu oferty Odwołującego musiała więc zostać uznana za spóźnioną. Podkreślić należy, że zamawiający badając i oceniając oferty po ich otwarciu jest zobowiązany stosować się do postanowień SW Z, w tym przeprowadzić weryfikację podmiotową wykonawcy. Zamawiający stosując jedną miarę wobec wykonawców nie może odstąpić od żądania podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie poszczególnych warunków udziału opisanych w SW Z. Zamawiający nie mógł zatem uznać, że postawiony warunek nie ma względem Odwołującego zastosowania. Warunki udziału opisane w SW Z są jednakowe dla wszystkich wykonawców, co jest przejawem zasady przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców. Izba zwraca uwagę, że Odwołujący miał pełną świadomość, że zezwolenie na zbieranie odpadów będzie wymagane w ramach wezwania z art. 274 dotyczącego podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący jeśli nie mógł spełnić warunku samodzielnie mógł wystąpić w postępowaniu wraz z innymi wykonawcami w ramach konsorcjum, skoro jak Odwołujący podnosił współpracuje z podmiotem, do którego będzie przekazywał odpady, a który to podmiot zezwolenie na zbieranie odpadów posiada. Wyrazem nierównego traktowania byłoby uznanie, że Odwołujący nie jest zobowiązany takiego zezwolenia złożyć. Jak słusznie wskazywał w odwołaniu Odwołujący, zasada równego traktowania przejawia się w stosowaniu takiej samej miary w odniesieniu do wykonawców znajdujących się w podobnej sytuacji. Izba zwraca uwagę, że Przystępujący złożył na wezwanie Zamawiającego zezwolenie na zbieranie odpadów. Naruszeniem zatem zasady równości w postępowaniu byłoby żądanie zezwolenia od części wykonawców a od części nie, bo do tego zmierza wniesione odwołanie. Nie ma przepisu, który pozwalałby Zamawiającemu odstąpić od weryfikacji spełnienia warunków postawionych w SW Z i żądania podmiotowych środków dowodowych od wykonawcy najwyżej ocenionego. Odwołujący winien zatem zastosować się do wezwania i złożyć zezwolenie na zbieranie odpadów. Odwołujący poprzez przedstawione oświadczenie nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a zezwolenia na zbieranie odpadów nie złożył, dlatego też zasadnie jego oferta została odrzucona. Izba zauważa również, że Odwołujący nie postawił zarzutu naruszenia art. 128 ustawy pzp i zaniechania wezwania do uzupełnienia ww. zezwolenia. Ponadto, zarzuty odwołania i przedstawiona argumentacja były ukierunkowane na uznanie, że warunek jako niezwiązany z przedmiotem zamówienia i przepisami prawa, nie ma zastosowania względem Odwołującego. Odwołujący wskazywał, że nie musi posiadać zezwolenia na zbieranie odpadów i takiego zezwolenia nie posiada, ani nie stara się o jego uzyskanie, co zostało potwierdzone oświadczeniem Odwołującego na rozprawie. Nie jest również tak jak wskazywał Zamawiający, że ewentualnie Wykonawca mógłby polegać w tym zakresie na zasobach innych podmiotów, gdyż ustawa pzp pozwala wykazać się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu przez podmiot trzeci ale wyłącznie co do zdolności technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej a nie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej (art. 118 ust. 1 ustawy pzp). Mając na względzie te okoliczności, Izba nie nakazała wezwania Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp do uzupełnienia spornego zezwolenia. W konsekwencji Zamawiający nie naruszył art. 16 ustawy pzp. Odwołujący podnosił, że naruszenie ww. przepisu przejawia się uprzywilejowanym traktowaniem Przystępującego i dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, pomimo że podlegała odrzuceniu. Odnosząc się do powyższego Izba zwraca uwagę, że wydając wyrok bierze za podstawę stan faktyczny ustalony w toku postępowania odwoławczego (art. 552 ust. 1 ustawy pzp). Na moment rozpoznania odwołania stan faktyczny był taki, że Zamawiający uwzględnił zarzuty co do odrzucenia oferty Przystępującego i niezasadnego wyboru jego oferty. Zamawiający wykonał również czynności zgodnie z żądaniem odwołania w tym zakresie i przeprowadził ponowne badanie i ocenę ofert odrzucając ofertę Przystępującego, która pierwotnie została uznana za najkorzystniejszą. Izba nie może zatem stwierdzić naruszenia art. 16 ustawy pzp w sytuacji, gdy oferta Przystępującego nie jest już najkorzystniejszą w postępowaniu, ponieważ została odrzucona. Nie można zatem mówić o uprzywilejowaniu ww. Wykonawcy. Ponadto, Zamawiający żądał od Wykonawców dokumentów wymaganych SW Z na tych samych zasadach. Zarówno oferta Przystępującego jak i wykonawcy MPO sp. z o.o. zostały w wyniku ponownego badania i oceny ofert odrzucone z uwagi na tożsame okoliczności faktyczne. Zamawiający ma możliwość po wniesieniu odwołania przeprowadzenia weryfikacji prawidłowości swoich czynności. Jak Izba już stwierdziła, Zamawiający zasadnie odrzucił także ofertę Odwołującego. Trudno zatem z podejmowanych przez Zamawiającego czynności w przedmiotowym postępowaniu wyprowadzić naruszenie art. 16 ustawy pzp. Dodatkowo wskazania wymaga, że Izba rozpoznając odwołanie odnosi się wyłącznie do ewentualnych naruszeń ustawy pzp w przedmiotowym postępowaniu, a więc irrelewantne dla rozstrzygnięcia były okoliczności nierównego traktowania wykonawców podnoszone przez Odwołującego, a wyprowadzane z innych postępowań o udzielenie tożsamego zamówienia przeprowadzanych przez Zamawiającego. KIO 256/23 W zakresie zarzutu 1 odwołania Odwołujący podnosił, że Zamawiający niezasadnie unieważnił postępowanie, gdyż oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu i powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, co skutkuje brakiem wypełnienia przesłanek ustawowych unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy pzp. Odnosząc się do powyższego, wskazania wymaga, że Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego i stwierdziła prawidłowość czynności odrzucenia jego oferty. Zauważyć należy, że jak wynika z pisma z dnia 25 stycznia 2023 r. Zamawiający w ramach ponownego badania i oceny ofert odrzucił oferty Przystępującego oraz Wykonawcy MPO sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Zamawiający podtrzymał decyzję z dnia 19 stycznia 2023 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego. W konsekwencji wszystkie złożone w postępowaniu oferty zostały odrzucone, co wypełnia przesłankę unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy pzp. Dlatego też, Izba nie stwierdziła w tym zakresie naruszenia przepisów ustawy pzp. Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 260 ustawy pzp dotyczącego niepełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania Izba uznała zarzut za niezasadny, gdyż konstrukcja i brzmienie pisma z dnia 25 stycznia 2023 r. nie pozwala na taką jego wykładnię jak przedstawił Odwołujący. Zauważenia wymaga, że Zamawiający w piśmie z dnia 25 stycznia 2023 r. przywołał zarówno okoliczności prawne jak i faktyczne unieważnienia. Zamawiający podał podstawę prawną z art. 255 pkt 2 ustawy pzp oraz wskazał, że po pierwsze oferta Odwołującego została już odrzucona, z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych uprawnień – zezwolenia na zbieranie odpadów. Zamawiający podtrzymał więc decyzję co do odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 19 stycznia 2023 r. Następnie Zamawiający wskazał, że w wyniku ponownego badania i oceny ofert Zamawiający uznał, że oferta Przystępującego jak i wykonawcy MPO sp. z o.o. podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, gdyż Wykonawcy nie złożyli wraz z ofertami wykazu instalacji. Nie ulega więc wątpliwości, że Zamawiający odrzucił wszystkie oferty w postępowaniu, a więc zmaterializowała się przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 2 ustawy pzp. Nie jest również tak, że uzasadnienie powyższej czynności uniemożliwiło Odwołującemu prawidłowe sformułowanie zarzutów, gdyż zarzuty te zostały podniesione i przedstawione zostało w odwołaniu stanowisko Odwołującego co do tych zarzutów. Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia 226 ust. 1 pkt 5 wskazania wymaga, że Odwołujący podniósł zarzut jako ewentualny, gdyż w jego ocenie z pisma z dnia 25 styczna 2023 r. nie jest wiadome, czy oferta Odwołującego nie została odrzucona również na tej podstawie prawnej. W ocenie Izby, treść pisma unieważniającego postępowanie była jasna i nie pozwalała na taką interpretację jak wywodził Odwołujący. Jak już zostało wskazane, Zamawiający w pierwszej kolejności podtrzymał decyzję co do odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu. Następnie, wskazał na odrzucenie pozostałych ofert, gdyż Wykonawcy nie złożyli wykazu instalacji. Zamawiający wskazał, że: „W wyniku przeprowadzonej oceny ofert stwierdzono, że:” i w tym miejscu przedstawił nieprawidłowości w ofertach Przystępującego i Wykonawcy MPO sp. z o.o. Dalej odniósł ustalony stan faktyczny do wymagań SW Z: „W skazanie tej informacji było wymagane SW Z. W związku z tym w/w oferty podlegają odrzuceniu gdyż ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Podstawę prawną odrzucenia ofert stanowi art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.” Zamawiający odnosząc się do „wyżej wymienionych ofert” niewątpliwie dokonuje czynności odrzucenia na podstawie prawnej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp wyłącznie ofert Przystępującego i Wykonawcy MPO sp. z o.o. Twierdzenia Odwołującego odnośnie odrzucenia jego oferty na ww. podstawie prawnej stanowią wyłącznie nadinterpretację pisma z dnia 25 stycznia 2023 r. i nie zasługują na uwzględnienie. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania w sprawie KIO 219/23 oraz KIO 256/23 uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 219/21 WYROK z dnia 1 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Jan Kuzawiński Agata Mikołajczyk Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021 r. przez wykonawcę D. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D. D. Usługi Leśne i Rolnicze, Nowe Krzywe 1, 19-330 Stare Juchy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ełk, Mrozy Wielkie 21, 19-300 Ełk przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A. K. Zakład Usług Leśnych Fangorn, Siedliska 54, 19-300 Ełk, W. A. Ch. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W. A. Ch. Zakład Robót Leśnych, Regiel, ul. Leśna 2, 19-300 Ełk, K. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. S. Usługi Leśne, Długosze 15/1, 19-335 Prostki i J. M. z siedzibą ul. Mazurska 16, 19-314 Kalinowo zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę D. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D. D. Usługi Leśne i Rolnicze, Nowe Krzywe 1, 19-330 Stare Juchyi zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę D. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D. D. Usługi Leśne i Rolnicze, Nowe Krzywe 1, 19-330 Stare Juchy tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 219/21 Uzasadnie nie Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ełk (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Ełk w roku 2021”. Postępowanie zostało podzielone na osiem części. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 28 października 2020 r. pod numerem 2020/S 210-513650. w W dniu 18 stycznia 2021 r. wykonawca D. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D. D. Usługi Leśne i Rolnicze (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego z​ dnia 8 stycznia 2021 r. polegających na: - wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A. K. Zakład Usług Leśnych Fangorn, W. A. Ch. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W. A. Ch. Zakład Robót Leśnych, K. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. S. Usługi Leśne i J. M. (dalej: „Konsorcjum”) złożonej w odniesieniu do pakietów: 1, 2, 3, 4, 5, 7 i 8; - zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum we wszystkich ww. częściach zamówienia; - odrzuceniu oferty Odwołującego w odniesieniu do pakietów 1, 2 i 3. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, pomimo istnienia przesłanek do jej odrzucenia z powodu wniesienia wadium przez Konsorcjum w sposób nieprawidłowy oraz odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na wyborze oferty Konsorcjum w odniesieniu do pakietów: 1, 2, 3, 4, 5, 7 i 8 oraz unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego w odniesieniu do pakietów 1, 2 i 3. Odwołujący wniósł również o unieważnienie zawartej z Konsorcjum umowy na realizację pakietów nr 4, 5, 7 i 8 lub ewentualnie o wystąpienie przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do sądu o unieważnienie umowy w przypadku stwierdzenia dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Odwołujący stwierdził, że oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona w częściach 1, 2, 3, 4, 5, 7 i 8 postępowania z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum do oferty na wszystkie pakiety (1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 i 8) załączyło gwarancję ubezpieczeniową nr 280000181259 z dnia 20 listopada 2020 r. wystawioną przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. podpisaną przez przedstawiciela G. G.-B. bez udokumentowania umocowania tej osoby do dokonania tej czynności prawnej. Odwołujący wskazał na postanowienie pkt 9.5 SIW Z. Podał, że w dniu 9 grudnia 2020 r., tj. po terminie składania ofert (30 listopada 2020 r.), Zamawiający wezwał Konsorcjum do przesłania pełnomocnictwa osoby wystawiającej gwarancję ubezpieczeniową. Konsorcjum uzupełniło gwarancję ubezpieczeniową (wadium) o​ pełnomocnictwo osoby wystawiającej w dniu 10 grudnia 2020 r., jednakże złożone przez Konsorcjum wadium (gwarancja ubezpieczeniowa) nie jest dokumentem w oryginale, który został podpisany w formie oryginalnej tj. długopisem. Ponadto, jak zauważył Odwołujący, zgodnie z punktem 9.6. SIW Z, treść gwarancji wadialnej musi zawierać m.in. nazwę dającego zlecenie (wykonawcy). Odwołujący podniósł, że w złożonej gwarancji ubezpieczeniowej wskazany jest jeden wykonawca (Zakład Usług Leśnych FANGORN A. K.), nie zaś konsorcjum czterech firm. Odwołujący podał, że zgodnie z treścią wydanego przez Urząd Zamówień Publicznych dokumentu „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.”, ocena prawidłowości wniesienia wadium jest doniosła szczególnie ze względu na fakt, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują narzędzi pozwalających na konwalidację wadliwie wniesionego wadium. Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie ma też narzędzi, aby móc wyjaśniać wątpliwości dotyczące np. treści dokumentów gwarancji - przekazywane przez wykonawców dokumenty potwierdzające udzielenie gwarancji (poręczenia) nie są dokumentami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020 r., poz. 1282). Dokumenty te nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu/kryteriów kwalifikacji ani braku podstaw do wykluczenia. Jak zauważył Odwołujący, konsekwencją powyższego jest niemożność uzupełniania ewentualnych braków we wniesieniu wadium ​ trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dokumenty potwierdzające udzielenie gwarancji (poręczenia) nie stanowią też części w oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy z​ wszelkimi doprecyzowującymi to oświadczenie dokumentami i informacjami co do zakresu i​ sposobu wykonania zobowiązania będącego przedmiotem zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wskazał, że czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji, nie można dokonać jego wpłaty po upływie wskazanego terminu składania ofert, jak również nie można uzupełnić dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium, jeśli wadium wnoszone jest w innej formie niż pieniężna. Odwołujący podkreślił, że czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji i​ Zamawiający nie mógł wezwać Konsorcjum do uzupełnienia pełnomocnictwa. Jak zaznaczył Odwołujący, ocena prawidłowości złożonego wadium następuje wyłącznie na podstawie złożonej gwarancji, na wstępnym etapie, po upływie terminu składania ofert. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę, że kwestie dotyczące prawidłowości wadium nie są objęte dyspozycją art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie ma również podstaw do poprawienia w treści dokumentu omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Wadliwy dokument gwarancji nie podlega uzupełnieniu po terminie składania ofert w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie jest to bowiem dokument, o​ którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 19 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1353/18 stwierdził, że gwarancja wadialna może podlegać ocenie przez pryzmat zgodności z​ SIW Z jedynie w tych aspektach, w których ustawodawca pozostawił Zamawiającemu swobodę decyzyjną, natomiast w sytuacji, gdy ustawodawca określone kwestie uregulował ​ ustawie, to nie mogą być one modyfikowane przez Zamawiającego. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp nie w pozwala na konwalidowanie wniesionego dokumentu gwarancji wadialnej. Odwołujący podkreślił, że w przypadku gwarancji nie mogą istnieć jakiekolwiek wątpliwości co do tego, w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo odpowiada, wadium stanowi bowiem zabezpieczenie Zamawiającego i musi być skuteczne. Odwołujący zaznaczył, że zabezpieczenie Zamawiającego musi wynikać z treści gwarancji, a nie z odrębnych od samej gwarancji następczych zapewnień gwaranta. Odwołujący przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z 24 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1634/17 oraz z 19 października 2011 r., sygn. akt KIO 2172/11 podnosząc, że w odniesieniu do gwarancji wadialnej wykonawca zobowiązany jest do złożenia Zamawiającemu oryginału takiej gwarancji przed upływem terminu składania ofert, złożenie kserokopii gwarancji bankowej nie stanowi o skutecznym wniesieniu wadium ustanowionego w tej formie. W ww. orzeczeniu wskazano, że złożona kserokopia stanowi jedynie potwierdzenie przyjęcia zobowiązania przez gwaranta spełnienia świadczenia na rzecz podmiotu uprawnionego, wskazanego w treści gwarancji, nie stanowi jednak o wypełnieniu obowiązku złożenia (wniesienia) wadium Zamawiającemu. Istnienie jednostronnego zobowiązania banku stwierdzone zostało na piśmie, a zatem jedynie oddanie Zamawiającemu w posiadanie pisemnego zobowiązania stanowiłoby o skutecznym jego wniesieniu. Z istoty gwarancji bankowej wynika, iż jest ona wystawiana na rzecz beneficjenta, w celu zabezpieczenia jego roszczeń, a zatem dokument stwierdzający istnienie zobowiązania do wypłaty kwoty wadium powinien być w dyspozycji podmiotu uprawnionego w treści gwarancji do dochodzenia świadczenia od zobowiązanego. Złożenie kserokopii dokumentu nie stanowi dowodu wniesienia wadium w formie gwarancji bankowej potwierdzonej pismem, które w takiej sytuacji nadal pozostaje w dyspozycji wykonawcy, co może utrudniać dochodzenie wypłaty świadczenia od gwaranta (np. w przypadku zwrotu dokumentu gwarantowi). Jak zaznaczył Odwołujący, przyjęcie jako właściwej formy wniesienia wadium - złożenie Zamawiającemu kserokopii gwarancji bankowej, pozostawiałoby niepewność co do istnienia zabezpieczenia oferty przez cały okres związania ofertą. Odwołujący zauważył, że Zamawiający musi mieć gwarancję stałości stanu zabezpieczenia oferty wadium, co wymaga dysponowania przez Zamawiającego oryginałem dokumentu. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, taki sposób wniesienia wadium uniemożliwiałby dokonanie zwrotu przez Zamawiającego dokumentu wykonawcy pozostającego w jego dyspozycji. Odwołujący podał, że okoliczność ta podnoszona jest jedynie w celu wykazania spójności przepisów ustawy dotyczących wadium - skoro wadium ma pozostawać w dyspozycji Zamawiającego, to zaprzeczeniem tego stanu byłoby dopuszczenie składania kopii gwarancji bankowej. Odwołujący przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z 23 września 2014 r., sygn. a​ kt KIO 1883/14, z 19 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 63/12, KIO 66/12, z 13 października 2017 r., sygn. akt KIO 2023/17, oraz z 7 maja 2019 r., sygn. akt KIO 628/19. Odwołujący podniósł, że istotą wadium jest jego funkcja zabezpieczająca - ma ono dawać Zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania jego roszczeń w przypadku zaistnienia ustawowych okoliczności upoważniających do zatrzymania wadium. Wobec tego, kluczowe znaczenie ma fakt, czy wadium wniesione w formie niepieniężnej (gwarancji czy poręczenia) daje Zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa, jak suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy. Na podstawie złożonego wraz z ofertą dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej Zamawiający powinien mieć pewność, że, gdy zajdą ku temu przesłanki, gwarant dokona zapłaty wadium. Odwołujący zwrócił uwagę, że w orzecznictwie konsekwentnie wskazuje się, że dla oceny prawidłowości wniesienia wadium decydująca jest skuteczność zabezpieczenia Zamawiającego. Ocena tej skuteczności musi być dokonywana w sposób rygorystyczny, ponieważ zabezpieczenie oferty wadium i związana z tym możliwość zaspokojenia się Zamawiającego w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach ustawy Pzp muszą pozostawać poza sferą domniemań. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający na podstawie dokumentu, który nie był oryginalny i nie był podpisany przez upoważnioną osobę, której pełnomocnictwo powinno być załączone najpóźniej do upływu terminu składania ofert, nie mógł mieć pewności co do tego, od kogo dokument gwarancyjny pochodzi, a co za tym idzie, czy a jeśli tak, to kiedy i przez kogo zostało złożone oświadczenie woli. Odwołujący wskazał, że wykonawca zobowiązany jest do dołożenia należytej staranności, aby potwierdzić prawidłowość wadium już w dniu składania ofert, a wszelkie błędy w tym zakresie obciążają wykonawcę (wyrok KIO z 13 października 2017 r., sygn. akt ​ IO 2023/17). K Odnosząc się do wadium złożonego przez Odwołującego, Odwołujący stwierdził, że 3​ 0 listopada 2020 r. o godz. 8.00 zlecił przelew natychmiastowy, który realizowany jest co najwyżej w ciągu kilku minut. Wskazał, że zgodnie z punktem 9.3. SIW Z „wniesienie wadium będzie skuteczne, jeżeli w podanym terminie zostanie zaliczone na rachunku bankowym Zamawiającego”. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający 2 grudnia 2020 r. zwrócił się do BNP Paribas Bank Polska S.A. o informację o dokładnej godzinie i minucie wpływu (uznania) wadium Odwołującego, bank zaś udzielił informacji o dacie i godzinie księgowania (realizacji), przy czym ani Zamawiający nie domagał się informacji o „zaliczeniu na rachunku bankowym” (zgodnie z SIW Z), jak też bank nie udzielił informacji o tym „zaliczeniu”. Odwołujący stwierdził, że w przypadku unieważnienia czynności Zamawiającego na wszystkie części (pakiety - 1, 2, 3, 4, 5, 7 i 8), z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego będzie musiało być prowadzone od początku, Odwołujący zaś będzie mógł w nim ponownie uczestniczyć. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło Konsorcjum. Na posiedzeniu Zamawiający oświadczył, że umowa na części 4, 5, 7 i 8 postępowania nie została zawarta. Odwołujący wycofał żądanie unieważnienia zawartej z Konsorcjum umowy na realizację pakietów nr 4, 5, 7 i 8. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako „ustawa nPzp”). Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp na czynności Zamawiającego dokonane w ramach części 1, 2 i 3 postępowania, tj. w tych częściach, o które ubiega się Odwołujący. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Odwołujący nie wykazał legitymacji do wniesienia odwołania w zakresie czynności Zamawiającego wykonanych w częściach 4, 5, 7 i 8 postępowania. Wskazać należy, że zgodnie z art. 505 ust. 1 nPzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Art. 7 pkt 32 nPzp definiuje pojęcie „zamówienia” jako umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług”. Mając na względzie powyższe regulacje stwierdzić należy, że każda z części, na które prowadzone jest postępowanie, stanowi odrębne zamówienie – postępowanie prowadzone jest odrębnie dla każdej z części (za wyjątkiem ogłoszenia/zaproszenia do składania ofert), odrębnie składane są oferty, odrębnie dla każdej części toczą się też dalsze czynności zamawiającego, podpisanie umowy następuje zazwyczaj na każdą część postępowania osobno. Każda z części stanowi zatem zamówienie, o którym mowa w art. 7 pkt 32 nPzp. Na skutek powyższego, wykonawca składając środek ochrony prawnej zobowiązany jest wykazać, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu zgodnym z definicją ustawową oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Postępowanie odwoławcze ma na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o „szkodzie", ale z konstrukcji całego postępowania odwoławczego. Postępowanie odwoławcze nakierowane jest na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 grudnia 2011 r., sygn. akt V Ca 1973/11). Odwołanie jest środkiem ochrony prawnej skierowanym na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającej na możliwości uzyskania zamówienia, tj. wyboru oferty złożonej przez wykonawcę odwołującego się. Wobec faktu, że Odwołujący nie ubiegał się o​ pozyskanie zamówienia w częściach 4, 5, 7 i 8 postępowania (Informacja z otwarcia ofert z​ dnia 30 listopada 2020 r., Protokół postępowania), nie wykazał interesu w uzyskaniu zamówienia w tych częściach. W zakresie części 4, 5, 7 i 8 postępowania Odwołujący nie wykazał także, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. ​Z treści art. 505 ust. 1 nPzp wynika, że możliwość skorzystania ze środka ochrony prawnej uwarunkowana jest nie tylko posiadaniem interesu w uzyskaniu zamówienia, ale interesu kwalifikowanego poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Szkoda, o której mowa w przedmiotowej regulacji obejmuje uszczerbek majątkowy, jako że utrata możliwości uzyskania zamówienia ma głównie charakter ekonomiczny. Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie Odwołujący, który nie ubiegał się o zamówienie w częściach 4, 5, 7 i 8 postępowania, nie wykazał poniesienia szkody czy nawet możliwości poniesienia szkody w zakresie czynności Zamawiającego dokonanych w tych częściach. W związku z powyższym, w stanie faktycznym zaistniałym w niniejszej sprawie Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał posiadania legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania na czynności i zaniechania Zamawiającego wykonane w częściach 4, 5, 7 i 8 postępowania, wymaganej zgodnie z art. 505 ust. 1 nPzp. Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp przez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego. Art. 45 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Termin składania ofert został ustalony na 30 listopada 2020 r. godz. 9:00 (pkt IV.2.2) Ogłoszenia o zamówieniu). Zamawiający w pkt 9.1 SIW Z wskazał, że „Wadium należy wnieść przed upływem terminu składania ofert”. Zgodnie z pkt 9.3 SIW Z, „Wniesienie wadium w pieniądzu będzie skuteczne, jeżeli w podanym terminie zostanie zaliczone na rachunku bankowym Zamawiającego”. Pkt 9.5 SIW Z stanowi: „Wadium wnoszone w formie innej niż pieniądz należy złożyć wraz z Ofertą w oryginale w postaci elektronicznej tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób upoważnionych do jego wystawienia. Wadium musi zabezpieczać ofertę na daną część zamówienia przez cały okres związania ofertą. Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób nieprawidłowy, zostanie odrzucona z​ postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP.”. Izba ustaliła, że w dniu 2 grudnia 2020 r. Zamawiający zwrócił się do BNP Paribas Bank Polski S.A. z prośbą o podanie dokładnej godziny i minuty wpływu (uznania) na rachunek Zamawiającego kwoty 28 000 zł tytułem wadium wpłaconej w dniu 30 listopada 2020 r. przez Odwołującego. W dniu 3 grudnia 2020 r. BNP Paribas Bank Polski S.A. udzielił informacji, że data i​ godzina księgowania (realizacji) wpłaty wadium to 30 listopada 2020 r., godz. 9:37. W informacji z dnia 8 stycznia 2021 r. o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego Zamawiający argumentował, że żądał wniesienia wadium na każdy pakiet zamówienia. Wadium Odwołującego wpłynęło na konto Zamawiającego po terminie składania ofert, co wynika jednoznacznie z zaświadczenia banku BNP Paribas Bank Polski S.A. z 3 grudnia 2020 r., a więc niezgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp. Z uwagi na ww. okoliczności Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego przyjmując za podstawę art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie bezsporne jest, że kwota wadium nie wpłynęła na rachunek bankowy Zamawiającego, nie została zaliczona na tym rachunku przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący nie podjął inicjatywy dowodowej przeczącej twierdzeniom Zamawiającego. Odwołujący złożył pismo mBank S.A. z28 stycznia 2021 r. na okoliczność, że przelew został zlecony 30 listopada 2020 r. o godz. 8:01, oraz potwierdzenie wykonania operacji obciążeniowej na okoliczność, że opłacił przelew natychmiastowy. Przedmiotowe dokumenty dowodzą jedynie, że przelew środków z tytułu wadium został zlecony przed upływem terminu składania ofert, w żadnym razie nie dowodzą jednak, że wpływ środków na konto Zamawiającego nastąpił w terminie zakreślonym przez Zamawiającego. Podkreślenia wymaga istotna rola wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – wadium stanowi zabezpieczenie przed uchylaniem się przez wykonawcę od zawarcia umowy, a także stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą, który przez określone działania lub zaniechania mógłby chcieć wpłynąć na wynik postępowania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt KIO 368/15). Wadium ma zabezpieczać ofertę oraz prawidłowy przebieg postępowania, dyscyplinując wykonawców i zapewniając ich lojalne współdziałanie z​ zamawiającym (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 października 2017 r., sygn. akt ​K IO 2023/17). Wadium powinno być zatem wniesione w sposób prawidłowy i powinno zabezpieczać cały okres związania ofertą. W przedmiotowym postępowaniu wpłata wadium przez Odwołującego nastąpiła ​ pieniądzu z zastosowaniem rozliczenia bezgotówkowego - polecenia przelewu, o którym stanowi art. 63 ust. 3 pkt 1 w ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2020 r., poz. 1896 ze zm.). Stosownie do art. 63 c ustawy Prawo bankowe: „Polecenie przelewu stanowi udzieloną bankowi dyspozycję dłużnika obciążenia jego rachunku określoną kwotą i​ uznania tą kwotą rachunku wierzyciela. Bank wykonuje dyspozycję dłużnika w sposób przewidziany w umowie rachunku bankowego”. Przy dokonywaniu zatem płatności ​ przedmiotowej formie należy odróżnić trzy etapy, tj. złożenie w banku dyspozycji przelania środków na rachunek w wierzyciela (złożenie polecenia przelewu), obciążenie rachunku wierzyciela kwotą wskazaną w poleceniu przelewu, który nie jest równoznaczny z pojawieniem się środków na rachunku wierzyciela, oraz etap uznania rachunku bankowego wierzyciela kwotą wskazaną w poleceniu przelewu, od którego to momentu wierzyciel może dysponować pieniędzmi. W przedmiotowej sprawie bezsporna jest okoliczność, że dyspozycja przelania środków na konto Zamawiającego została wydana przez Odwołującego 30 listopada 2020 r. o​ godz. 8:01, jednak, jak wykazał Zamawiający i czemu Odwołujący nie zaprzeczył, uznanie rachunku Zamawiającego (księgowanie, realizacja) nastąpiło 30 listopada 2020 r. o godz. 9:37. Od tego momentu Zamawiający miał możliwość dysponowania kwotą wadium. Powyższe oznacza, że w momencie upływu terminu składania ofert, tj. w dniu 30 listopada 2020 r., godz. 9:00, Zamawiający nie posiadał w dyspozycji kwoty należnej tytułem wadium Odwołującego, a tym samym, oferta Odwołującego nie była zabezpieczona wadium w terminie określonym w art. 45 ust. 3 ustawy Pzp. Bez wpływu na rozpoznanie przedmiotowego zarzutu pozostaje okoliczność, że ​ specyfikacji Zamawiający użył sformułowania „zaliczone na rachunku bankowym Zamawiającego” (pkt 9.3 SIW Z). Nie w ulega wątpliwości, że sformułowanie to jest jednoznaczne z uznaniem rachunku Zamawiającego, czy jak to ujął BNP Paribas Bank Polski S.A. w piśmie z dnia 3 grudnia 2020 r., księgowaniem (realizacją).Odwołujący dokonując przelewu środków finansowych nie uwzględnił ryzyka związanego z czasem trwania rozliczeń międzybankowych, nie dołożył należytej staranności w zabezpieczeniu swojej oferty. Na skutek powyższego, oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Izba nie dopatrzyła się także podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum. Izba nie stwierdziła uchybień w formie wniesienia wadium przez Konsorcjum. Zgodnie z pkt 9.6 SIW Z „Wadium wnoszone w formie innej niż pieniądz należy złożyć wraz z Ofertą ​ oryginale w postaci elektronicznej tj. opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób upoważnionych do jego w wystawienia.”. Konsorcjum przekazało Zamawiającemu wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej nr 280000181259 z 20 listopada 2020 r. wystawionej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. z siedzibą w Sopocie. Izba ustaliła, że przedmiotowa gwarancja została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez G. G.-B - osobę uprawnioną i przekazana Zamawiającemu w postaci elektronicznej. Takie rozwiązanie – z uwagi na zrównanie formy elektronicznej z pisemną (art. 78¹ § 2 KC) – wyczerpuje wymóg formy pisemnej, właściwej dla tego rodzaju dokumentów, a jednocześnie wymóg komunikacji elektronicznej. W doktrynie i orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że skoro wyrażony w art. 10a ustawy Pzp wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej dotyczy przekazywania wszelkich oświadczeń i dokumentów w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia (poza wyjątkami określonymi w art. 10c ust. 1 ustawy Pzp), to również wadium, jako jeden z takich dokumentów niezbędnych do złożenia skutecznej i ważnej oferty, również powinno być wniesione w postaci elektronicznej. Dopuszczenie takiego rozwiązania wydaje się też być zgodne z zasadą proporcjonalności ustanawiania wymogów w postępowaniu, a także realizuje, wyrażony w 52 motywie dyrektywy 2014/24/UE cel stosowania środków komunikacji elektronicznej, jakim jest ułatwienie komunikacji, zwiększenie skuteczności i przejrzystości procesu udzielania zamówień, a także możliwości udziału wykonawców w postępowaniach o udzielanie zamówień. Stanowisko takie wyrażone zostało także w opinii Urzędu Zamówień publicznych pt. „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.”. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że forma wniesienia wadium przez Konsorcjum była zgodna z ustawą Pzp i wymogami Zamawiającego. Za niezasadne Izba uznała także twierdzenia Odwołującego dotyczące nieprawidłowości wadium wniesionego przez Konsorcjum z uwagi na nie załączenie do gwarancji pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała gwarancję. Brak jest podstaw do wymagania, aby wykonawca złożył wraz z wadium dokument, z którego będzie wynikało umocowanie danej osoby do podpisania dokumentu wadium. Taki wymóg nie wynika z przepisów ustawy Pzp, ani z postanowień SIW Z. W przedmiotowej sprawie Zamawiający postanowił jednak zweryfikować okoliczność, czy osoba, która złożyła podpis na gwarancji jest osobą do tego uprawnioną. Pismem z 9 grudnia 2020 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do przesłania pełnomocnictwa osoby, która wystawiła gwarancję. Konsorcjum odpowiedziało na wezwanie Zamawiającego przesyłając pełnomocnictwo szczególne z 23 kwietnia 2018 r. udzielone G. G.-B. – osobie, która podpisała gwarancję. Zgodnie z §1 ust. 1 ww. pełnomocnictwa, Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. udzieliło G. G.-B. pracownikowi Przedstawicielstwa Korporacyjnego Spółki w Warszawie pełnomocnictwa do zawierania w imieniu Spółki umów o gwarancje ubezpieczeniowe oraz do wystawiania gwarancji oferowanych przez Spółkę. Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała ponadto na uwadze, że Odwołujący nie podjął próby wykazania, że gwarancję złożoną przez Konsorcjum podpisała osoba nieuprawniona. Za niemającą znaczenia Izba uznała okoliczność, że na druku gwarancji w miejscu na podpis osoby uprawnionej znajduje się treść „podpis Przedstawiciela Gwaranta”. Istotne jest jedynie to, czy osoba, która wystawiła gwarancję jest osobą uprawnioną. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z uwagi na okoliczność, że w treści gwarancji złożonej przez Konsorcjum wskazany został Zakład Usług Leśnych Fangorn A. K., nie zaś wszyscy członkowie Konsorcjum. W pkt 9.6 SIWZ Zamawiający sformułował wymagania wobec treści wadium. Treść gwarancji musiała zawierać: „1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia (Zamawiającego, gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji/poręczenia), oraz wskazanie ich siedzib, 2) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem – określenie przedmiotu zamówienia 3) kwotę gwarancji/poręczenia, 4) zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a PZP oraz art. 46 ust. 5 PZP.”. SIW Z nie zawierała żadnych szczegółowych uregulowań dotyczących wadium wnoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Gwarancja ubezpieczeniowa z 20 listopada 2020 r. złożona przez Konsorcjum, oprócz wskazania Zakładu Usług Leśnych Fangorn A. K. jako wykonawcy, zawierała określenie przedmiotu zamówienia z podziałem na części, oraz zobowiązanie Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. wobec Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ełk w kwocie 71 000 zł, którą Gwarant zobowiązał się wypłacić Zamawiającemu. Gwarant podjął się „bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności jego uzasadniania, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych”. W świetle tak ukształtowanych okoliczności faktycznych, w szczególności treści SIW Z, do przedmiotowej sprawy można odnieść ustalenia Sądu Najwyższego w sprawie IV CSK 86/17, zakończonej wyrokiem z 15 lutego 2018 r. Sąd Najwyższy w powołanym wyroku stwierdził, że wskazanie w treści gwarancji jedynie lidera konsorcjum i pominięcie pozostałych wykonawców wchodzących w skład konsorcjum pozostaje bez wpływu na skuteczność zobowiązania gwaranta – przy zastrzeżeniu braku szczególnych obostrzeń w tym zakresie ​ treści SIW Z. Jak wskazano powyżej, w niniejszej sprawie specyfikacja nie zawierała szczególnych uregulowań w w przedmiocie tzw. wadium konsorcjalnego. Przytaczając za Sądem Najwyższym: „Jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje - jak wyjaśniono - treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z​ wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p., decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 p.z.p.). Rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 k.c. (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje sytuacje, ​ których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w ​ zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to w zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „​ z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta - także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji – a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty. W razie odpowiedzi pozytywnej – z zastrzeżeniem ewentualnych, odmiennych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia - wniesienie wadium ​ formie takiej gwarancji ubezpieczeniowej należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne. Ewentualne skutki w niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z​ wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta”. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy podkreślenia wymaga, że zgodnie z​ pełnomocnictwem załączonym do oferty Konsorcjum, wszyscy członkowie Konsorcjum upoważnili A. K. do reprezentowania wszystkich członków Konsorcjum na wszystkich etapach prowadzonego przez Nadleśnictwo Ełk postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie wykonywania usług z zakresu gospodarki leśnej w roku 2021 na terenie Nadleśnictwa Ełk w części oznaczonej jako Pakiet/-y 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, ​ szczególności lecz nie wyłącznie do: w a)złożenia i podpisania oferty oraz wszelkich innych dokumentów i oświadczeń niezbędnych do skutecznego złożenia oferty oraz prowadzenia i zakończenia ww. postępowania (…) c)zawarcia umowy na skutek przeprowadzenia ww. postępowania oraz podpisania wszelkich innych oświadczeń niezbędnych do zawarcia umowy (…)”. Wskazane postanowienia mają doniosłe znaczenie wobec warunku, jaki postawił Sąd Najwyższy, zgodnie z którym wadium należy uznać za prawidłowo wniesione, jeżeli zmaterializowanie się przesłanki zatrzymania wadium wynika z zaniechania wykonawcy pominiętego w gwarancji, ale podmiot w niej wymieniony również ponosi za to odpowiedzialność. W ocenie Izby, ww. pełnomocnictwo pozwala na jednoznaczne ustalenie, że Zakład Usług Leśnych Fangorn A. K., jako lider Konsorcjum upoważniony i​ zobowiązany do pełnej reprezentacji Konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia, będzie odpowiadał za wystąpienie przesłanek zatrzymania wadium określonych w treści gwarancji i art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, nawet jeśli przyczyna ich zmaterializowania będzie tkwiła bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że z uwagi na treść gwarancji oraz treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Konsorcjum prawidłowo wniosło wadium, wobec czego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp nie potwierdził się. Z uwagi na powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy nPzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy nPzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z​ § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 8 ust. 2 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Przewodniczący:…………………………….. …………………………….. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 219/22, KIO 225/22 WYROK z dnia 14 lutego 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Justyna Tomkowska Przewodniczący Agnieszka Trojanowska Anna Chudzik Członkowie: Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2022 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2022 roku przez wykonawców: 1) AŻD PRAHA s.r.o. z siedzibą w Pradze, Republika Czeska (Odwołujący 1); 2) STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (Odwołujący 2) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołujących: 1. Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (KIO 225/22); 2. Thales Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (KIO 219/22); 3. PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 219/22 i KIO 225/22); 4. TORPOL Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu (KIO 219/22 i KIO 225/22); 5. Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 219/22 i KIO 225/22) orzeka: A. 1. Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 219/22; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy AŻD PRAHA s.r.o. z siedzibą w Pradze, Republika Czeska; 3. znosi w pozostałym zakresie koszty między Stronami. B. 1. Oddala w całości odwołanie w sprawie KIO 225/22; 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego - STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie na rzecz Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt KIO 219/22 UZASADNIENIE Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. <>. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 stycznia 2022 roku pod nr 2022/S 011025031. Dnia 27 stycznia 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2020, poz. 1129 ze zmianami; dalej jako: „ustawa Pzp”) odwołanie złożył Wykonawca AźD Praha s.r.o. z siedzibą w Pradze, Republika Czeska, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego polegającej na: 1. opisie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia lub może utrudniać uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców poprzez wymaganie od wykonawców w ramach realizacji zamówienia wykonania czynności/świadczenia opisanych w szczególności w pkt 3.7.8.2.16.2, 3.7.8.2.16.5 i 3.7.8.2.16.12 Programu FunkcjonalnoUżytkowego - TOM III Specyfikacji Warunków Zamówienia, które mogą być wykonane wyłącznie przez określonych wykonawców tj. Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. lub Thales Poiska Sp. z o.o., a tym samym uprzywilejowanie tych wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny do potrzeb Zamawiającego, a także w sposób niezapewniający uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów, 2. opisie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń, nie uwzględniając wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty poprzez zawarcie w pkt 3.7.8.2.16.1 Poznań Piątkowo, 3.7.8.2.16.3 Koziegłowy, 3.7.8.2.16.4 Zieliniec i 3.7.8.2.16.9 Poznań Franowo PFD w PFU wymagania wykonania prac polegających na zabudowie nakładki komputerowej na istniejące urządzenia przekaźnikowe, co rozmija się z pozostałymi wymaganiami określonymi w PFU. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) oraz art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia lub może utrudniać uczciwą konkurencję oraz narusza zasadę równego traktowania wykonawców poprzez wymaganie od wykonawców wykonania czynności/świadczenia, które mogą być wykonane wyłącznie przez określonych wykonawców, a tym samym uprzywilejowanie tych wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny do potrzeb Zamawiającego, a także w sposób niezapewniający uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów; 2. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń, nie uwzględniając wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty poprzez zawarcie PFU wymagania wykonania prac polegających na zabudowie nakładki komputerowej na istniejące urządzenia przekaźnikowe, co rozmija się z pozostałymi wymaganiami określonymi w PFU. Odwołującego wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz PFU w zakresie wskazanym w uzasadnieniu zarzutów odwołania. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest przedsiębiorcą świadczącym roboty budowlane w zakresie opisanym w PFU. Odwołujący posiada bogate doświadczenie w realizacji robót budowlanych podobnych lub zbliżonych do przedmiotu zamówienia oraz dysponuje wykwalifikowaną kadrą. Odwołujący działa głównie w zakresie realizacji robót związanych ze sterowaniem ruchem kolejowym oraz dostawy urządzeń sterowania ruchem kolejowym, a przedmiot zamówienia jest zbieżny z działalnością prowadzoną przez Odwołującego. Odwołujący ma możliwość złożenia Zamawiającemu atrakcyjnej i konkurencyjnej oferty cenowej oraz wykonanie zamówienia w sposób oczekiwany przez Zamawiającego zarówno pod kątem terminu oraz jakości prac. Na skutek działań Zamawiającego oraz naruszenia przepisów wskazanych w petitum odwołania Odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości złożenia oferty w postępowaniu. Szkodą Odwołującego jest brak uzyskania zamówienie i wygenerowania z tytułu jego zysku. Termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, że zgodnie z PFU przedmiotem zamówienia jest opracowanie Projektów Wykonawczych wraz ze STWiORB oraz Projektów Budowlanych i Projektów Budowlanych Zamiennych (tam, gdzie jest to wymagane), a także wykonanie robót budowlanych dla wskazanych odcinków linii kolejowych wraz z urządzeniami sterowania i zasilania trakcyjnego, siecią trakcyjną, przejazdami kolejowymi, obiektami inżynieryjnymi, sieciami telekomunikacyjnymi oraz elektroenergetycznymi. obiektami kubaturowymi. odwodnieniem i innymi obiektami towarzyszącymi. Zamawiający określił w PFU następujące szczegółowe obowiązki wykonawcy obejmujące m.in: 3.7.8.2 Wytyczne ogólne 1. Przyjmuje się. że na linii kursować będą pociągi: 1) o różnych maksymalnych prędkościach; 2) o różnych długościach dróg hamowania; 3) wyposażone w pokładowe urządzenia systemu bezpiecznej kontroli jazdy pociągu ERTMS/ETCS. jak też pociągi nie posiadające wv-. urządzeń. 2. Wszystkie urządzenia sterowania ruchem kolejowym ujęte w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 13 maja 2014 r. w sprawie dopuszczania do eksploatacji określonych rodzajów bud0%di, urządzeń i pojazdów kolejowych (Dz.U.2014.720 ze zm.), stosowane na liniach kolejowych objętych niniejszą inwestycją, przed zabudową na linii kolejowej, muszą posiadać świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu wydane przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, umożliwiające ich eksploatację. 3. System/urządzenie musi spełniać zasady sygnalizacji stosowane na liniach kolejowych zarządzanych przez PKP PLK S.A tak w zakresie rodzajów sygnałów jak i zasad ich stosowania, zawarte w sygnalizacji le-1 (E-1). 4. Przebudowywane i budowane urządzenia srk muszą być przystosowane do współpracy z urządzeniami ERTMSIETCS poziom 2. 5. Wartości wskaźników niezawodności. dostępności, utrzymania, wsparcia logistycznego dla urządzeń srk powinny być zgodne z le-100a6. Należy stosować urządzenia jednego typu na wszystkich stacjach i posterunkach odgałęźnych w ramach jednego LCS. na wszystkich szlakach w ramach jednego LCS i na wszystkich przejazdach kolejowo-drogowych v.' ramach jednego LCS. 7. System nadrzędny powinien umożliwiać powiązanie z systemami sdc na wszystkich stacjach i posterunkach odgałęźnych w ramach jednego LCS. 3.7.8.2.1 Stacyjne systemy sterowania ruchem 1. Sterowanie ruchem kolejowym na posterunkach ruchu na liniach, na których przewidziana jest zabudowa systemu ETCS poziomu 2, będzie prowadzone przy zastosowaniu urządzeń komputerowych. a na pozostałych liniach — przy zastosowaniu urządzeń komputerowych lub przekaźnikowo-komputerowych. 3.7.8.2.16.2 Posterunek odgałęźny Suchy Las Na podg. Suchy Las wewnętrzne urządzenia stacyjne nie będą wymieniane — obecnie trwa budowa nowego systemu sterowania wg. odrębnego kontraktu. Urządzenia wewnętrzne i zewnętrzne należy rozbudować oraz dostosować do projektowanej, nowej łącznicy Poznań Piątkowo — Suchy Las (Strzeszyn). Podg. Suchy Las sterowany jest z LCS Poznań: • Zmiana aplikacji w urządzeniach komputerowych na podg. Suchy Las, • W projektowanych rozjazdach związanych z rozszerzeniem podg. Suchy Las o nową łącznicę należy zastosować napędy zwrotnicowe trójfazowe nowego typu. W związku ze zmianą układu torowego nastąpi zabudowa nowych semaforów oraz rozbudowa urządzeń kontroli nie zajętości torów i rozjazdów. 3.7.8.2.d 6.5 Stacja Swarzędz Na stacji Swarzędz zabudowany jest komputerowy system sterowania typu EBILOCK. Należy przebudować istniejący system sterowania ruchem kolejowym, dostosowując go do zmiany układu torowego. Zmiana wynikająca z modyfikacji układu torowego polega na podwyższeniu prędkości wjazdowej na tor nr 2 z toru szlakowego 2N z p.odg. Nowa Wieś Poznańska i odwrotnie. Prace należy wykonać zgodnie z Planem Schematycznym (rys. RI) oraz z PZT. Stacja Swarzędz jest sterowana z LCS Poznań. Zakres prac do wykonania: • Zmiana aplikacji w urządzeniach komputerowych, • Zmiana lokalizacji napędów zwrotnicowych, • Zmiana lokalizacji czujników kola. • Demontaż i ponowny montaż urządzeń w związku z wymianą rozjazdów oraz pracami torowymi. • Zmiana lokalizacji tarcz manewrowych, • Uzupełnienie semafora R o pas zielony poziomy, • Uzupełnienie tarczy ostrzegawczej TOR semafora R o komorę światła zielonego. Stacja Poznań Górczyn Na stacji Poznań Górczyn zabudowany jest komputerowy system sterowania typu ESTW system sterowania pozostaje bez zmian. Zakres prac do wykonania w urządzeniach zewnętrznych: • Demontaż i ponowny montaż urządzeń zewnętrznych w związku z wymianą rozjazdów oraz pracami torowymi: - Liczniki osi, - Napędy zwrotnicowe - Tarcze manewrowe. • Zmiana aplikacji związku z zmianą w układzie torowym oraz uzależnieniem i powiązaniem przejazdów kolejowo — drogowych, Dodatkowo w punktach 3.7.8.2.16.1 Poznań Piątkowo, 3.7.8.2.16.3 Koziegłowy, 3.7.8.2.16.4 Zieliniec, 3.7.8.2.16.9 Poznań Franowo Zamawiający przewidział obowiązek "zabudowania nakładki komputerowej dla umożliwienia zdalnego sterowania urządzeniami z LCS Poznań Franowo". Na modernizowanym odcinku Zamawiający wymaga również wykonania określonych prac na stacjach przyległych do modernizowanego odcinka. Na stacjach tych występują systemy komputerowe konkretnych Producentów srk, odpowiednio system EBILOCK produkcji Bombardier oraz ESTW produkcji Thales. Warstwa programistyczna urządzeń wewnętrznych tychże systemów jest swoistym know-how Producentów i z tego względu zaliczana jest do informacji poufnej każdego właściciela systemu. Zmiany wymagane przez Zamawiającego dotyczą między innymi aktualizacji aplikacji systemu stacyjnych urządzeń srk. Aplikacja systemu/podsystemu srk jest oprogramowaniem użytkowym służącym do wykonania określonych czynności. Ze względu na funkcje systemu srk można, np. wyróżnić aplikacje systemu zależnościowego, nadrzędnego, przejazdowego itp. Należy w postępowaniu wymienić aplikacje istniejących systemów stacyjnych - warstwy zależnościowej oraz nadrzędnej. Zmiany na poszczególnych stacjach generują również zmiany w Lokalnych Centrach Sterowania, z których te stacje są zdalnie sterowane. Chodzi o LCS Poznań POA oraz LCS Poznań Piła. Stanowi to często podwojenie kosztów wymiany aplikacji i prac Producentów istniejących systemów. Przedmiotem zamówienia jest realizacja zadania polegającego na zaprojektowaniu i wykonaniu robót, w tym zabudowie urządzeń srk warstwy podstawowej przystosowanej do zabudowy w przyszłości systemów ERTMS/ETCS poziomu 2. System ERTMS/ETCS, który podlegać ma zabudowie w ramach innego postępowania stanowi wdrażany w całej Unii Europejskiej system sterowania ruchem kolejowym, który musi być kompatybilny w ramach wszystkich państw UE, aby zapewnić interoperacyjność transportu kolejowego bez konieczności zatrzymywania się na granicach oraz wymiany lokomotyw lub maszynistów. Ma to zapewnić podniesienie bezpieczeństwa w ruchu kolejowym. Omawiany system ten ma złożony technicznie charakter i bazuje na istniejącej infrastrukturze kolejowej w oparciu o urządzenia sterowania ruchem kolejowym i współpracuje tylko z określonymi standardami tych urządzeń. Podstawowe dane niezbędne dla jego działania pochodzą z już zabudowanych urządzeń sterowania ruchem kolejowym i systemów (DSAT). Zabudowa systemu ERTMS/ETCS wymaga w związku z tym odpowiedniego uprzedniego przygotowania linii kolejowej poprzez wyposażenie jej w urządzenia sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej, urządzenia łączności kolejowej i systemy teletransmisyjne. System ERTMS/ETCS stanowi część przystosowaną do współpracy z uprzednio odpowiednio przygotowanymi i zmodernizowanymi urządzeniami sterowania ruchem kolejowym tzw. warstwy podstawowej. Zakres zamówienia polega na zabudowie urządzeń warstwy podstawowej, zaś sama warstwa ERTMS/ETCS będzie realizowana na zlecenie Zamawiającego w odrębnym zamówieniu, przez wybranego dla tego zamówienia wykonawcę. Wykonanie opisywanej warstwy ERTMS/ETCS współpracującej z warstwą podstawową urządzeń sterowania ruchem kolejowym wymaga zapewnienia wzajemnej komunikacji pomiędzy urządzeniami warstwy podstawowej a urządzeniami warstwy ERTMS/ETCS. Standardem na sieci PKP PLK jest komunikacja w oparciu 0 3 protokoły (dokumenty): - „CBI-CBR Interface. Top Level Specification", - „EGO Protocol. Interface Specification", - „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application- layer". Powyższe protokoły mają być stosowane zarówno po stronie urządzeń tzw. warstwy podstawowej, jak również po stronie warstwy ERTMS/ETCS. Po stronie warstwy podstawowej, wdrożenie protokołów wymaga bezpośredniej ingerencji w same urządzenia warstwy podstawowej oraz ich oprogramowanie i wyposażenie tych urządzeń w odpowiednie funkcjonalności umożliwiające ich późniejszą komunikację z wykonanym systemem ERTMS/ETCS. Ingerencji takiej może dokonać jedynie wykonawca będący autorem urządzeń i ich oprogramowania (a zatem wykonawca zabudowy urządzeń warstwy podstawowej), a każdy inny wykonawca, który zamierzałby dokonać takiego wdrożenia zmuszony byłby skorzystać w tym zakresie z usług wykonawcy warstwy podstawowej. Zdaniem Odwołującego wskazane obowiązki wynikające z PFU utrudniają uczciwą konkurencję i stawiają w uprzywilejowanej pozycji Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. oraz Thales Polska Sp. z o.o. Przy aktualnym brzmieniu opisu przedmiotu zamówienia każdy inny wykonawca zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia będzie musiał, w celu przygotowania i skalkulowania swojej oferty zwrócić się do wykonawcy warstwy podstawowej o przedstawienie jego oferty współpracy oraz uwzględnić takie warunki w swojej własnej ofercie, czego z kolei nie będzie musiał czynić wykonawca warstwy podstawowej. Zamawiający nie przewidział żadnych środków, które zapewniłyby równą konkurencję pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia. Wykonawca warstwy podstawowej również posiada rozwiązania do wykonania pozostałego zakresu prac w zakresie branży sterowania ruchem kolejowym i z pewnością zainteresowany jest również udziałem w postępowaniu. Zatem w skrajnej sytuacji, w przypadku nie uzyskania oferty odpowiednio od Bombardier i Thales, wykonawca nie jest w stanie przygotować prawidłowo skalkulowaną ofertę i ubiegać się zamówienie. Przytoczone postanowienia uniemożliwiają wykonawcom złożenia ofert w warunkach zapewniających uczciwą konkurencję, a nadto prowadzą do uprzywilejowania niektórych wykonawców kosztem innych, tak określony opis przedmiotu zamówienia nie jest uzasadniony specyfiką przedmiotu zamówienia. Sposób przygotowania PFU ogranicza krąg potencjalnych wykonawców oraz faworyzuje wskazane podmioty z naruszeniem art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. Dla przyjęcia naruszenia prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia jest już sama możliwość wystąpienia potencjalnego ograniczenie konkurencji w postępowaniu. Opis przedmiotu zamówienia ograniczający możliwość złożenia ofert przez wszystkich wykonawców mogących to zamówienie wykonać, a który nie jest podyktowany racjonalnymi i obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, jednoznacznie narusza prawo. Przytoczone postanowienia PFU należy uznać za niezgodne z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. Przepis art. 16 ust 1 nakazuje przygotowanie postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Wreszcie według art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający winien tak przeprowadzić postępowanie by udzielić go w sposób zapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Zasady te korespondują z wyrażoną w ustawie o finansach publicznych zasadą uzyskiwania najlepszych efektów z poniesionych nakładów i konieczności celowego gospodarowania środkami publicznymi. Odwołujący wskazał, że przywołane zasady funkcjonujące na gruncie zamówień publicznych stanowią urzeczywistnienie zasady racjonalnego wydatkowania środków publicznych, która ma swoje źródło w art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych, zgodnie z którym wydatki publiczne powinny być dokonywane: w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów. W orzecznictwie TSUE wskazuje się, że decyzje zamawiającego i wykonawcy, podejmowane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, są regulowane przez prawo, lecz wywierają nie tylko skutki prawne, ale także ekonomiczne. Cała unijna koordynacja procedur udzielania zamówień publicznych miała na celu zminimalizowanie ryzyka, że instytucje zamawiające udzielając zamówień publicznych, będą się kierowały przesłankami innymi niż ekonomiczne. U podstaw każdego udzielenia zamówienia publicznego powinny leżeć czysto ekonomiczne motywy każdego zamawiającego. To sytuacja ekonomiczna zamawiającego, ilość jego zasobów oraz umiejętnie zdefiniowane potrzeby determinują decyzję o realizacji zamówienia, polegającego na wykonaniu robót budowlanych, pozyskaniu w drodze dostaw potrzebnych towarów, czy też odbioru konkretnych usług. Natomiast prawo zamówień publicznych jest jednym z instrumentów pozwalających na realizację owej decyzji (vide Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 3 października 2000 r. w sprawie C-380/09 The Queen przeciwko H.M. Treasury, ex parte University of Cambridge, pkt 17). W powyższym kontekście czynności przewidziane do wykonania w ramach pkt 3.7.8.2.16.2 PFU Posterunek odgałęźny Suchy Las polegające na: „- Zmiana aplikacji w urządzeniach komputerowych na podg. Suchy Las, - W projektowanych rozjazdach związanych z rozszerzeniem podg. Suchy Las o nową łącznicę należy zastosować napędy zwrotnicowe trójfazowe nowego typu, - W związku ze zmianą układu torowego nastąpi zabudowa nowych semaforów oraz rozbudowa urządzeń kontroli nie zajętości torów i rozjazdów” może wykonać jedynie Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o., ponieważ polegają one na zmianach aplikacji urządzeń wewnętrznych już istniejących produkcji tego wykonawcy tj. w systemie EBILOCK (patrz poz. 7.1.4.2.21 RCO). Żaden inny wykonawca nie ma takich autoryzacji/uprawnień by zrobić te prace. Zmiana aplikacji może zostać wykonana jedynie na odpowiednich dedykowanych narzędziach (licencja na te narzędzia jest jedynie u Producenta urządzeń), za pomocą odpowiedniego języka programowania, za pomocą specjalnie do tego przygotowanego oprogramowania, którego posiadaczem może być jedynie Producent systemu srk. W ramach prac wymaganych przez Zamawiającego dla urządzeń stacyjnych istnieje potrzeba ingerencji w część sprzętową w nastawni (tzw. warstwa wykonawcza, m.in. sterowniki obiektowe itd.). Materiały są dedykowane dla konkretnego systemu i jedynie Producenci istniejących systemów srk są w stanie je wyprodukować, dostarczyć, jak również zabudować. Odwołujący zaznaczył, że dysponuje dowodami wskazującymi na to, że producentem istniejących na tej stacji aplikacji urządzeń wewnętrznych jest podany wykonawca. Jedynie ten podmiot ma możliwość wykonania wskazanych prac, a każdy inny wykonawca zamierzający ubiegać się o zamówienia, musi uzyskać ofertę od producenta oprogramowania w celu wyceny oferty, a w skrajnym przypadku nieuzyskania takiej oferty, nie ma możliwości złożenia oferty w ogóle. Odwołującego wnosił, by Zamawiający usunął pozycję 3.7.8.2.16.2 PFU z zamówienia i zlecił te prace w osobnym zamówieniu publicznym. W zakresie prac wskazanych w pkt 3.7.8.2.16.5 PFU Stacja Swarzędz prace polegające na: „Zmiana aplikacji w urządzeniach komputerowych, - Zmiana lokalizacji napędów zwrotnicowych, - Zmiana lokalizacji czujników koła, - Uzupełnienie semafora R o pas zielony poziomy, - Uzupełnienie tarczy ostrzegawczej TOR semafora R o komorę światła zielonego" może wykonać jedynie Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o., ponieważ polegają na zmianach aplikacji urządzeń wewnętrznych już istniejących produkcji tego wykonawcy tj. w systemie EBILOCK (patrz pkt 3.7.8.2.16.5 PFU). Żaden inny wykonawca nie ma takich autoryzacji/uprawnień by zrobić te prace. Zmiana aplikacji może zostać wykonana jedynie na odpowiednich dedykowanych narzędziach (licencja na te narzędzia jest jedynie u Producenta urządzeń), za pomocą odpowiedniego języka programowania, za pomocą specjalnie do tego przygotowanego oprogramowania, którego posiadaczem może być jedynie Producent systemu srk. Istnieje potrzeba ingerencji w część sprzętową w nastawni (tzw. warstwa wykonawcza, m.in. sterowniki obiektowe itd.). Materiały są dedykowane dla konkretnego systemu i jedynie Producenci istniejących systemów srk są w stanie je wyprodukować, dostarczyć, jak również zabudować. Jedynie ten podmiot ma możliwość wykonania wskazanych prac, a każdy inny wykonawca zamierzający ubiegać się o zamówienie, musi uzyskać ofertę od producenta oprogramowania w celu wyceny oferty, a w skrajnym przypadku nieuzyskania takiej oferty, nie ma możliwości złożenia oferty w ogóle. Odwołującego wnosił, by Zamawiający usunął pozycję 3.7.8.2.16.5 PFU w zakresie wskazanym powyżej z zamówienia i zlecił te prace w osobnym zamówieniu publicznym. W zakresie prac wskazanych w pkt 3.7.8.2.16.12 PFU Stacja Poznań Górczyn prace polegające na „Zmiana aplikacji związku z zmianą w układzie torowym oraz uzależnieniem i powiązaniem przejazdów kolejowo — drogowych” może wykonać jedynie Thales Polska Sp. z o.o., ponieważ polegają na zmianach aplikacji urządzeń wewnętrznych już istniejących produkcji tego wykonawcy tj. systemie ESTW (patrz pkt 3.7.8.2.16.12 PFU). Żaden inny wykonawca nie ma takich autoryzacji/uprawnień by zrobić te prace. Zmiana aplikacji może zostać wykonana jedynie na odpowiednich dedykowanych narzędziach (licencja na te narzędzia jest jedynie u Producenta urządzeń), za pomocą odpowiedniego języka programowania, za pomocą specjalnie do tego przygotowanego oprogramowania, którego posiadaczem może być jedynie Producent systemu srk. Dla urządzeń stacyjnych istnieje potrzeba ingerencji w część sprzętową w nastawni (tzw. warstwa wykonawcza, m.in. sterowniki obiektowe itd.). Materiały są dedykowane dla konkretnego systemu i jedynie Producenci istniejących systemów srk są w stanie je wyprodukować, dostarczyć, jak również zabudować. Odwołujący przedłoży na rozprawie dowody wskazujące na to, że producentem istniejących na tej stacji aplikacji urządzeń wewnętrznych jest wskazany wykonawca. Jedynie ten podmiot ma możliwość wykonania wskazanych prac, a każdy inny wykonawca musi uzyskać ofertę od producenta oprogramowania w celu wyceny oferty, a w skrajnym przypadku nieuzyskania takiej oferty, nie ma możliwości złożenia oferty w ogóle. Odwołującego żądał, by Zamawiający usunął pozycję 3.7.8.2.16.12 PFU w zakresie wskazanym powyżej z zamówienia i zlecił te prace w osobnym zamówieniu publicznym. Dodatkowo w punkcie 3.7.8.2.16.1 Poznań Piątkowo, 3.7.8.2.16.3 Koziegłowy, 3.7.8.2.16.4 Zieliniec, 3.7.8.2.16.9 Poznań Franowo PFD w PFU prace polegają na zabudowie nakładki komputerowej na istniejące urządzenia przekaźnikowe, co rozmija się z wymaganiami Zamawiającego. W punkcie 3.7.8.2 Wytyczne ogólne Zamawiający określił w ppkt. 4. „Przebudowywane i budowane urządzenia srk muszą być przystosowane do współpracy z urządzeniami ERTMS/ETCS poziom 2". Z kolei w punkcie 3.7.8.2.1 Stacyjne systemy sterowania ruchem wskazał, że „Sterowanie ruchem kolejowym na posterunkach ruchu na liniach, na których przewidziana jest zabudowa systemu ETCS poziomu 2, będzie prowadzone przy zastosowaniu urządzeń komputerowych, a na pozostałych liniach - przy zastosowaniu urządzeń komputerowych lub przekaźnikowo-komputerowych". Wreszcie zgodnie z pkt 3.7.8.2 linia (nie część modernizowanej linii) ma być wyposażona w urządzenia dające możliwość przyszłej zabudowy systemu ETCS poziomu 2, a jednocześnie zgodnie z pkt. 3.7.8.2.1, tam gdzie ma zostać w przyszłości zabudowany system ETCS poziomu 2 to muszą być zabudowane urządzenia komputerowe. Na opisanych stacjach/posterunkach Poznań Piątkowo, Koziegłowy, Zieliniec oraz Poznań Franowo PFD należy zgodnie z PFU zabudować nakładki komputerowe na istniejące urządzenia przekaźnikowe. Zatem wymóg zabudowy urządzeń przekaźnikowokomputerowych na stacjach wynikający odpowiednio z pkt. 3.7.8.2.16.1, 3.7.8.2.16.3, 3.7.8.2.16.4 i 3.7.8.2.16.9 PFU jest sprzeczny z wymogiem zabudowy urządzeń komputerowych na posterunkach ruchu na liniach, na których przewidziana jest zabudowa systemu ETCS poziomu 2 wynikająca z pkt. 3.7.8.2.1, pkt. 3.7.8.2 PFU zatem uniemożliwia to dla wymienionych stacji późniejszą zabudowę ETCS i złożenie oferty zgodnej z wymaganiami. Zgodnie z wymaganiami 3.7.8.2 Wytyczne ogólne „6. Należy stosować urządzenia jednego typu na wszystkich stacjach i posterunkach odgałęźnych w ramach jednego LCS, na wszystkich szlakach w ramach jednego LCS i na wszystkich przejazdach kolejowo- drogowych w ramach jednego LCS". Urządzenia stacyjne do zabudowy w ramach tego zamówienia zgodnie z PFU nie spełniają wymagań ww. punktu 6 - powinny pozostać urządzenia przekaźnikowe i zostać zabudowane nakładki do tych urządzeń w stacjach wymienionych wyżej oraz urządzenia komputerowe w pozostałych stacjach, czyli urządzenia stacyjne innego typu. Nie ma możliwości przygotować oferty spełniającej wymagania. Ten zakres nie jest możliwy do wykonania w zasadzie przez żadnego wykonawcę w związku z tym, że Zamawiający chce urządzeń dających możliwość zabudowy w przyszłości systemu ETCS poziomu 2 - na urządzeniach przekaźnikowych jest to niemożliwe. Zapis PFU w punkcie 3.7.8.2.1 Stacyjne systemy sterowania ruchem jasno definiuje, że system ETCS poziomu 2 można zaimplementować tylko na posterunkach ruchu, na których zabudowany jest komputerowy system sterowania ruchem. Jednocześnie Zamawiający wymaga by urządzenia były tego samego typu na całym LCS - w tym przypadku mamy urządzenia przekaźnikowe (rok produkcji 1969) i komputerowe w jednym LCS. Z punktu widzenia utrzymania urządzeń jest to zupełnie bezcelowe. Według art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Treść PFU w powyższym zakresie jest niejednoznaczna i niezrozumiała oraz nie uwzględnia wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. Wykonawcy w obecnej sytuacji, nie mają możliwości w sposób jednoznaczny zrozumieć i przesądzić o wymaganym sposobie realizacji zamówienia i tym samym wycenić swoje przyszłe świadczenie. Jednocześnie, decydując się na jedną koncepcję realizacji zamówienia, która wyklucza drugi wariant, ryzykują odrzucenie ich oferty przez Zamawiającego, jako sprzecznej z wymaganiami SWZ. Dlatego też Odwołujący wnosił, by Zamawiający w ramach zadania i wymogów urządzeń jednego typu zaproponował instalację nowych urządzeń komputerowych również na wyżej wymienionych stacjach, co z ekonomicznego punktu widzenia nie ma dużego wpływu na koszty zamówienia, ale ma istotny wpływ na gwarancję i utrzymanie zabudowanych systemów i urządzeń. Zdaniem Odwołującego dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia zawarty w PFU preferuje dwóch wskazanych wykonawców oraz nie zapewnia uzyskania przez Zamawiającego najlepszych efektów z poczynionych nakładów. Utrudnienie uczciwej konkurencji i preferowanie określonych wykonawców powoduje, iż pozostali wykonawcy muszą wliczyć w swoją cenę pozyskanie świadczenia od podmiotów zewnętrznych, co w oczywisty sposób powoduje, iż oferty takich wykonawców nie będą konkurencyjne. Mając na względzie powyższe Odwołujący 1 wnosił o uwzględnienie odwołania w całości. Sygn. akt KIO 225/22 W dniu 27 stycznia 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odwołanie złożył także wykonawca STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako „Odwołujący 2” lub „Strabag”). Odwołanie złożono wobec zaniechania i czynności Zamawiającego, związanych z przygotowaniem postępowania poprzez ustalenie w Warunkach Umowy limitu zmiany wartości wynagrodzenia w trybie waloryzacji na poziomie +/- 5 %, tj. na poziomie, który ma charakter iluzoryczny i nie pozwala na zminimalizowanie skutków zmian cen materiałów oraz kosztów wykonania zamówienia. Odwołujący 2 zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy PZP w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, a tym samym poprzez wprowadzenie pozornego mechanizmu liczenia waloryzacji z uwagi na jej ograniczenie do wartości +/- 5% Robót netto wskazanej w Kontrakcie w dniu jego zawarcia, 2. art. 16 pkt 1 PZP i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji, w szczególności wobec ustalenia warunków Umowy w sposób niezgodny z przywołanymi wyżej przepisami i tym samym uniemożliwienie wykonawcom ubiegającym się o zamówienie złożenia porównywalnych i rzetelnych ofert. Strabag wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1. Zmiany warunków Umowy w zakresie warunków waloryzacji wynagrodzenia, tj. Subklauzuli 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu i pozostałych odnośnych postanowień dokumentacji postępowania poprzez podwyższenie górnego limitu wartości korekt dla oddania wzrostu lub spadku cen do poziomu +/- 10 % wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie. Odwołujący 2 oświadczył, że posiada interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP we wniesieniu odwołania. Odwołujący 2 to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji kolejowych i drogowych realizowanych w trybie ustawy PZP. Na skutek uchybień Zamawiającego, Odwołujący 2 nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z PZP oferty, podczas gdy posiada wymagane w postępowaniu kwalifikacje tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał wymagany przez Zamawiającego. Wniesienie odwołania nastąpiło przy zachowaniu terminu przewidzianego treścią przepisu art. 515 PZP. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący 2 uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że w realiach prowadzonego postępowania, Zamawiający wobec zaistnienia przesłanek zastosowania wymogów art. 439 PZP zobowiązany jest ustalić warunki dotyczące zmiany wysokości wynagrodzenia. Zasady tzw. waloryzacji umownej ustalono w Subklauzuli 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu: „Kwoty płatne Wykonawcy będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków cen zgodnie z niniejszą Subklauzulą. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek cen, nie jest objęta postanowieniami niniejszej lub innych Klauzul, będzie się uważało, że Zaakceptowana Kwota Kontraktowa uwzględnia wzrosty lub spadki cen. Waloryzacji zgodnie z postanowieniami niniejszej Subklauzuli - nie podlegają wartości wprowadzone do Kontraktu na podstawie § 5 Umowy, Klauzuli 13 oraz Subklauzuli 20.1 niniejszych Warunków Kontraktu oraz przepisów u.p.z.p. Waloryzacja będzie się odbywać w oparciu o podane w niniejszej Subklauzuli wskaźniki cen wyrobów publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, zwanego dalej „Prezesem GUS” w Dziedzinowej Bazy Wiedzy, tj.: a) Cen towarów i usług konsumpcyjnych (jako CPI) b) Przeciętne wynagrodzenia miesięczne brutto w sektorze przedsiębiorstw - budowa obiektów inżynierii lądowej i wodnej (jako robocizna - R) oraz miesięczne Wskaźniki cen produkcji sprzedanej wyrobów przemysłowych: c) Brykiety i podobne paliwa stałe z węgla i torfu oraz produkty rafinacji ropy naftowej (jako paliwo - P) - indeks 19.2 d) Cement, wapno i gips (jako cement - C) - indeks 23.5 e) Żeliwa, stal i żelazostopy (jako stal - S) - indeks 24.1 f) Kamienia, piasku i gliny (jako kruszywo - K) - indeks 08.1 g) Metale szlachetne i pozostałe metale nieżelazne (jako miedź - M) - indeks 24.4 W przypadku, gdyby którykolwiek z wyżej wymienionych wskaźników przestał być dostępny, zastosowanie znajdzie inny, najbardziej zbliżony, wskaźnik publikowany przez Prezesa GUS.” Jednocześnie też Zamawiający przewidział maksymalną wartość waloryzacji, zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 4 PZP : „Kwoty płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od miesiąca, za który zostało wystawione pierwsze Przejściowe Świadectwo Płatności za wykonane roboty budowlane oraz w którym dochodzi do zmiany cen lub kosztów wyliczonej zgodnie ze wzorem poniżej do wystawienia Przejściowego Świadectwa Płatności, w którym łączna wartość korekt dla oddania wzrostu lub spadku cen, wynikających z niniejszej Subklauzuli, osiągnie limit +/- 5 % wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie w dniu jego zawarcia”. Reasumując, Zamawiający dopuścił zmianę wynagrodzenie, ale wyłącznie do wysokości limitu +/- 5% wartości Robót netto. Zastosowany przez Zamawiającego limit zmiany sprawia, że mechanizm zmiany wynagrodzenia wynikający z Umowy ma w ocenie Odwołującego 2 charakter pozorny. Taki sposób sformułowania warunków progowych, które de facto uniemożliwiają zmianę wynagrodzenia prowadzi wyłącznie do obejścia przepisu art. 439 ust. 1 PZP. Przepis art. 439 ust 2 pkt 4 ustawy PZP nakazuje ustalić maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Wartość ta musi być jasna i adekwatna do wprowadzonych mechanizmów waloryzacyjnych. W żadnym miejscu przepis ustawy nie ogranicza się do wynagrodzenia niezapłaconego lub niewymagalnego. Zmiana wynagrodzenie zgodnie z ustawą PZP jest obwarowana wskazaniem: 1. poziomu zmiany wskaźnika cen materiałów lub kosztów; 2. sposobu liczenia tzw. punktu odniesienia; 3. wpływu na koszty wykonania zamówienia; 4. limitu maksymalnego wartości zmiany wynagrodzenia, przy czym to ostatnie referuje do limitu całości wynagrodzenia z umowy i nie ma żadnych podstaw, aby ograniczać ją do nieznacznej wartości wynagrodzenia wykonawcy z umowy. Narzucony przez Zamawiającego limit nie pozwala na uwzględnienie w ramach waloryzacji zmiany cen materiałów i kosztów związanych z realizacją zamówienia, w szczególności mając na uwadze aktualne zmiany gospodarcze, poziom informacji, zmiany cen branży budowlanej. Subklauzula 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu w brzemieniu kwestionowanym w postępowaniu jest powszechnie stosowana przez Zamawiającego w ramach realizowanych Kontraktów budowlanych. Zgodnie z jej treścią: „Kwoty płatne Wykonawcy podlegać będą waloryzacji o współczynnik zmiany cen (WGn) wyliczony według wzoru: n Rn P n Cn Sn Rn Mn Gn = & +b +c +d +e +f +ff +h o Ro P o Co So Ro Mo gdzie: - „WGn” jest mnożnikiem korygującym, do zastosowania w stosunku do szacunkowej kontraktowej wartości pracy wykonanej w okresie „n”; przy czym okresem tym jest miesiąc, jeśli nie jest inaczej podane w Kontrakcie; - „a” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,5 niepodlegającym korekcie; - „h”, „c”, „d”, „e”, „/”, „g” „h” są współczynnikami stałymi określonymi w tabeli Koszyk Waloryzacyjny, niepodlegającymi korekcie, z zastrzeżeniem sytuacji, gdy Zamawiający stanie się dostawcą któregokolwiek z elementów robót ujętych w tabeli Koszyk Waloryzacyjny, wówczas waga tego elementu zostanie przyjęta jako „0” we wzorze na WGn; W takim przypadku waga CPI zostanie powiększona o wartość wagi, która została przyjęta jako „0”, tak aby suma wartości wszystkich wag z Koszyka Waloryzacyjnego wynosiła 0,5. - symbole wskaźnika z indexem dolnym „n” są narastającymi wskaźnikami kosztu bieżącego okresu (cenami porównawczymi dla okresu „n”), publikowanymi przez Prezesa GUS w Dziedzinowej Bazie Wiedzy obowiązującymi w danym okresie rozliczeniowym; - symbole wskaźnika z indexem dolnym „o” są narastającymi wskaźnikami kosztu odniesienia (cenami odniesienia) na Datę Odniesienia, publikowanymi przez Prezesa GUS w Dziedzinowej Bazie Wiedzy obowiązującymi w danym okresie rozliczeniowym. Odwołujący 2 zobrazował Tabelę Koszyk Waloryzacyjny (dla zadań z pracami związanymi z siecią trakcyjną) wraz z wartościami współczynnika stałego dla danego wskaźnika. Suma tych wartości wynosi 50,0 pkt. „W przypadku braku aktualnych wskaźników (publikacja wskaźników w biuletynach GUS odbywa się z opóźnieniem) waloryzacja z bieżącego okresu rozliczeniowego zostanie wyliczona, gdy Prezes GUS ogłosi wskaźniki dla danego miesiąca objętego Przejściowym Świadectwem Płatności. Występując o Przejściowe Świadectwo Płatności, Wykonawca obliczy wstępne wartości zwaloryzowanych kwot poświadczonych w każdym Przejściowym Świadectwie Płatności, zrealizowanych w każdym miesiącu, używając ostatniego z opublikowanych miesięcznych wskaźników GUS. Ustalone w ten sposób wartości będą skorygowane z zastosowaniem wskaźników GUS dotyczących miesiąca, za który wystawione było Świadectwo Płatności, niezwłocznie po ich publikacji.” Powyższa klauzula nie pozwala na zminimalizowanie ryzyka zmian gospodarczych zgodnie z celem przepisu art. 439 PZP. Dla przykładu Odwołujący 2 wskazał, że w dniu 27.01.2020 r. zawarł umowę „Modernizacja systemów torowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą na linii kolejowej E59 na odcinku Wronki - Krzyż (bez stacji Krzyż), od km 53,500 do km 81,877 w ramach projektu: „Prace na linii kolejowej E59 na odcinku Wronki - Słonice”. W ramach Kontraktu wartość robót podlegająca waloryzacji wynosi 360 744 521,17 zł netto, z której Zamawiający 18 zrekompensował wzrost cen na poziomie 7,86% w 2021 roku na kwotę 9 043 206,38 zł. Odwołujący 2 przedstawił także tabelę obrazującą zmianę ceny w kontraktowych okresach rozliczeniowych za lata 2020 - 2021, z której wynika, że ostatecznie waloryzacja w miesiącu XII 2021 roku wyniosła 11,32% do kwoty 9 218 301,02 zł. Zgodnie z analizowaną Subklauzulą 13.8 Warunków Kontraktu w przedmiotowym postępowaniu, limit wartości korekty ceny wynosi +/- 5% wartości robót netto, co w tym przypadku daje: 360 744 521,17 zł x 5% = 18 037 226,06 zł. Jak wynika z tabeli nr 2 współczynnik zmiany ceny w ostatnich miesiącach ciągle rośnie, o czym świadczą ostatnie dostępne dane w GUS. Mając na uwadze ostatni współczynnik zmiany ceny Wn=1,1132 oraz pozostałą wartość podlegającą waloryzacji (187 548 036,16 zł), prognozowana korekta wynosi 21 230 437,69 zł, dodając już skorygowaną wartość w latach 2020 i 2021 (9 218 301,02 zł) daje to kwotę 30 448 738,71 zł (tj. 8,44% do wartości robót netto podlegających waloryzacji). Wynika z tego, że 5% limit waloryzacji na przedmiotowym kontrakcie będzie niewystarczający do pokrycia wzrostu cen. Wykonawca poniesie stratę w kwocie 12 411 512,65 zł co stanowi 68,81% obecnego limitu. Główny Urząd Statystyczny poinformował, że w grudniu 2021 inflacja wyniosła 8,6% rok do roku. Roczna dynamika inflacji w grudniu była najwyższą odnotowaną do tej pory w XXI wieku - poprzedni wyższy odczyt przypada na listopad 2000 r. (9,3%). Opierając się na obecnym trendzie wzrostu cen zdaniem Strabag uzasadniony jest wniosek o zmianę limitu do +/- 10 % wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, iż Odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Na etapie dokonywania przez Zamawiającego w SWZ opisu przedmiotu zamówienia, czy też formułowania obowiązków umownych, ukształtowanie treści tych dokumentów w taki sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, godzi w interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego 1 w sprawie KIO 219/2 złożyli następujący Wykonawcy: 1) PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie; 2) Thales Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; 3) TORPOL Spółka Akcyjna. z siedzibą w Poznaniu; 4) Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność wszystkich zgłoszeń. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpień po stronie Odwołującego 2 w sprawie KIO 225/22 złożyli następujący Wykonawcy: 1. Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach; 2. PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie; 3. TORPOL Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu; 4. Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie; 5. Aldesa Construcciones Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Izba nie uznała skuteczności przystąpienia wykonawcy Aldesa, ponieważ nastąpiło ono z przekroczeniem 3 dniowego terminu na zgłoszenie przystąpienia. Izba potwierdziła skuteczność pozostałych przystąpień. Sygn. akt KIO 219/22 Zamawiający w sprawie KIO 219/22 złożył odpowiedź na odwołanie, w której w zakresie zarzutu nr 1 wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego 1, dokonał modyfikacji SWZ, wprowadzając zmiany odnoszące się m.in. do: - możliwości oferowania zmiany aplikacji w już istniejących urządzeniach komputerowych lub zastosowania własnych urządzeń stacyjnych srk w miejsce już zainstalowanych, na co wskazuje Odwołujący 1 w ostatnim z żądań odwołania; - dopuszczenia obok urządzeń komputerowych także urządzeń przekaźnikowych komputerowych w zakresie, w jakim nie jest to wymagane Krajowym Planem Wdrażania Technicznej Specyfikacji Interoperacyjności, - modyfikacji w zakresie oczekiwanych protokołów komunikacji urządzeń, - usunięcia wymagania stosowania urządzeń jednego typu na wszystkich stacjach i posterunkach odgałęźnych w ramach jednego LCS, co przy zachowaniu niezbędnych standardów bezpieczeństwa, poprzez eliminację podnoszonych barier dostępu do zamówienia pozwoli Odwołującemu 1 na przegotowanie oferty w postępowaniu, a jednocześnie zdaniem Zamawiającego spowoduje podnoszone w odwołaniu zarzuty staną się nieaktualne. W zakresie zarzutu nr 2 Zamawiający również wprowadził zmiany do SWZ. Na posiedzeniu przed Izbą Odwołujący 1 wycofał zarzut nr 2, więc w tym zakresie postępowanie podlegało umorzeniu, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. W zakresie zarzutu nr 1 Odwołujący 1 podtrzymywał stanowisko i wskazywał, że zmiana treści SWZ pozostaje bez wpływu na zarzut i żądanie odwołania, ponieważ nadal dotychczasowi wykonawcy aplikacji i urządzeń srk znajdują się w pozycji uprzywilejowanej, nawet jeżeli dopuszczono zastosowanie własnych urządzeń stacyjnych srk. Wykonawca będzie bowiem ponosił wszystkie ryzyka związane ze zmianą aplikacji, także za okoliczności, na które nie ma wpływu. Niedookreślone pozostają zasady współpracy między podmiotami, oferty innych wykonawców nie będą atrakcyjniejsze cenowo, Zamawiający nie wskazuje jak zamierza rozwiązać problemy związane ze współpracą podmiotów, czy problemy natury prawnej związane z usługami gwarancyjnymi, czy też udzieloną rękojmią oraz wykazanie trwałości już zrealizowanego projektu, na który otrzymano dofinansowanie. Nie określono, który podmiot będzie odpowiadał za możliwe do powstania awarie lub inne problemy techniczne podczas wymiany aplikacji i urządzeń. Zamawiający nie wyjaśnia również, czy w ogóle zastosowanie nowych, własnych rozwiązań będzie możliwe z punktu posiadanej infrastruktury. Zdaniem Odwołującego do SWZ powinny zostać wprowadzone postanowienia, zgodnie z którymi odpowiedzialność za zmiany aplikacji i prace z tym związane pozostaje u Zamawiającego. Nałożenie na Wykonawcę obowiązku współpracy z dotychczasowym dostawcą aplikacji może prowadzić do wystąpienia różnego rodzaju problemów technicznych i problemów realizacyjnych zwiększających ilość zamknięć torowych, czego przecież Zamawiający stara się uniknąć. Argumentacja o możliwości utraty dofinansowania ma charakter procesowy, bowiem Zamawiający nie złożył jeszcze ostatecznego wniosku o dofinansowanie. Biorąc powyższą argumentację Stron i Uczestników postępowania, Izba doszła do przekonania, że postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 219/22 w zakresie zarzutu nr 1 podlegało umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie treścią art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). W ocenie Izby do takich sytuacji zalicza się również sytuacja, która zaistniała w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał zmiany zapisów SWZ, do których odnoszą się zarzuty odwołania. Zmiany te nie zostały przez Zamawiającego jedynie zasygnalizowane, ale w zostały jednoznacznie do dokumentów postępowania wprowadzone i opublikowane w odpowiednim publikatorze. Tym samym w dniu posiedzenia przed Izbą nie istniały już zapisy SWZ, do których odnosiły się zarzuty odwołania i których prawidłowość kwestionował Odwołujący 1. Bez wątpienia Zamawiający dokonał zmiany zapisów kwestionowanych w odwołaniu, wprowadzając w opisie przedmiotu zamówienia zupełnie nową możliwość wymiany istniejącego systemu srk na własny. Powyższe oznacza, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat odwołania, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego 1. A jednocześnie z dniem dokonania zmian otwierał się ponownie termin na wniesienie odwołania odnoszącego się do nowego brzmienia zapisów SWZ. Podobnie jak w przypadku unieważnienia postępowania spór stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie - musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy Pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego polegająca na ogłoszeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i sformułowanie warunków opisu przedmiotu zamówienia w określonym kształcie. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia - co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie, a także jak w przedmiotowej sprawie stanowisko Odwołującego odnośnie do dokonanej zmiany SWZ. Skoro Zamawiający dokonał czynności zmiany zapisów SWZ odnoszących się do punktów będących podstawą wniesienia odwołania, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepisu ustawy Pzp - zbędne. Jest to nowa przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego i nowego kształtu SWZ nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania. Dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący 1 w złożonym na posiedzeniu piśmie procesowym, choć formalnie odnosiło się ono do podtrzymywania zarzutów odwołania, argumentował w inny sposób, niż uzasadniając zarzuty odwołania. Odwołujący 1 odnosił się trudności związanych z wprowadzoną przez Zamawiającego możliwością wymiany systemów srk i aplikacji na własny system danego Wykonawcy. Odwołujący 1 identyfikował w obecnej chwili zupełnie inne problemy i trudności, które mogą pojawić się w związku z nowym opisem przedmiotu zamówienia i de facto dopuszczeniem przez Zamawiającego zastosowania nowych rozwiązań, równoważnych do funkcjonujących. W inny sposób prowadzona była argumentacja zarzutów odwołania, która wskazywała na problemy dotyczące niemożliwości złożenia oferty generalnie, natomiast na posiedzeniu przed Izbą Odwołujący 1 nie negował tego faktu, ale wskazywał, że wprowadzone zmiany rodzą inne konsekwencje, tak natury faktycznej, jak i prawnej. W takiej sytuacji nie można stwierdzić, w ocenie składu orzekającego Izby, że dokonana zmiana zapisów SWZ miała jedynie charakter formalny i nie wpływa na zakres pierwotnego zaskarżenia. Ponownie dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący odmiennie prowadził argumentację niż w odwołaniu, co do nowych zapisów SWZ. Owszem, nowa zmiana nadal związana jest ze sposobem wykonania zamówienia, jednak sposób ten został ukształtowany w inny sposób niż w pierwotnych zapisach SWZ i właśnie ten element czyni zarzuty odwołania nieaktualnymi. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w znosi się wzajemnie i z tego powodu Izba nie zasądziła kosztów zastępstwa procesowego na rzecz Zamawiającego. Na podstawie art. 574 Pzp Izba orzekała o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 20 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt A.2 sentencji orzeczenia. Sygn. akt KIO 225/22 Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Podniesiono, że art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp pozostawia do decyzji Zamawiającego, jaka powinna być maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień wprowadzających zmiany wysokości wynagrodzenia. Ustawodawca nie narzucił żadnych dodatkowych wymogów, nie uznał zatem za zasadne obarczania w całości Zamawiającego ryzykiem związanym ze zmianami cen materiałów i surowców. W szczególności, na Zamawiającego nie został nałożony obowiązek 100% rekompensaty zmian kosztów realizacji inwestycji z uwagi na wzrost cen materiałów budowlanych i surowców. Powyższa okoliczność stanowi ryzyko kontraktowe, które powinno być co do zasady wkalkulowane w cenę ofertową. Opierając się na obecnym trendzie wzrostu cen, wykonawca powinien odpowiednio skalkulować koszty realizacji umowy i przedstawić dopasowaną do uwarunkowań rynkowych ofertę. Klauzula waloryzacyjna oparta na art. 439 ustawy Pzp powinna mieć charakter symetryczny, w tym znaczeniu, że powinna prowadzić zarówno do zwiększenia, jak i do zmniejszenia kwoty wynagrodzenia. Wskazane obligatoryjne elementy klauzuli waloryzacyjnej mają pomóc zamawiającym przy konstruowaniu skutecznych i jasnych postanowień umownych. Zamawiający, wprowadzając do umowy odpowiednią klauzulę, ma pozostawioną swobodę określenia jej elementów, mając na względzie w szczególności: specyfikę zamówienia (np. w zakresie jakie elementy materiałów i kosztów są kluczowe i w praktyce podlegają dużym wahaniom), dostępność wiarygodnych i aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany ceny (np. odpowiednie wskaźniki Prezesa GUS), planowane możliwości finansowe zamawiającego co do przewidywanych zmian wynagrodzenia, ale także poziom tej waloryzacji. Gdyby miało być inaczej i waloryzacja miałaby odzwierciedlać w całości zmianę cen, ustawodawca wyraziłby to wprost wiążąc waloryzację z obligatoryjnymi wskaźnikami i ich zmiana w czasie. Wskazany przez Odwołującego 2 górny limit wartości korekt dla oddania wzrostu lub spadku cen do poziomu +/- 10 % wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie nie został poparty żadną kalkulacją. Wskazanie wpływu zmian cen na koszt realizacji inwestycji na podstawie jednego wybranego kontraktu z 2021 r. nie jest w żadnym stopniu miarodajne. Na rozprawie Strony podtrzymały stanowiska wyrażone pisemnie. Biorąc powyższe ustalenia i stanowiska pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione i podlegało oddaleniu w całości. W art. 439 ustawy Pzp ustawodawca przewidział przesłanki waloryzacji umownej, która daje stronom umowy możliwość urealnienia ustalonej w umowie wysokości wynagrodzenia na różne sposoby. Dalsza część przepisu wymaga od zamawiającego określenia maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Ustawodawca zdecydował, że pewne zmiany natury ekonomicznej, gospodarczej, które mogą mieć miejsce w trakcie wykonywania umowy o zamówienie publiczne mogą mieć wpływ na konieczność zmiany wynagrodzenia przewidzianego w realizowanej umowie. Wprowadzenie do umowy możliwości wystąpienia takiej zmiany uwarunkowane jest określeniem jej reguł, stosowanie do treści art. 439 ust. 2 ustawy Pzp. Zmiana ma na celu przywrócenie równowagi ekonomicznej między stronami umowy, która może zostać zachwiana przez różnego rodzaju zdarzenia, mogące wystąpić nawet przy stabilnie funkcjonującym systemie gospodarczym, a co podyktowane jest zawieraniem kilkuletnich kontraktów. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wprowadził klauzulę waloryzacyjną i określił jej maksymalny poziom na 5%. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, by postanowienia art. 439 ustawy Pzp zostały przez Zamawiającego naruszone. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma na celu dostosowania postanowień SWZ do oczekiwań poszczególnych wykonawców, bowiem celem postępowania odwoławczego jest weryfikacja postanowień SWZ w świetle Pzp oraz w świetle przepisów kodeksu cywilnego. Co do zasady, Zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego przy uwzględnieniu zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 k.c. Strony zawierające umowę, co do zasady, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Odwołujący nie podnosił w odwołaniu, że którakolwiek z przywołanych zasad została naruszona. Jak słusznie zauważył Zamawiający, wymóg określenia maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia nie jest obwarowany w ustawie Pzp innymi szczególnymi obowiązkami. Przy określaniu wysokości zmiany ważne jest w ocenie Izby, by nie doszło po stronie zamawiającego do naruszenia innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 k.c., zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r. (III CSK 178/13) dla stwierdzenia sprzeczności danego zachowania z zasadami współżycia społecznego znaczenie ma nie tylko treść, ale i zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które mogą świadczyć o braku poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego obrotu rzetelnego postępowania, lojalności i zaufaniu w stosunkach kontraktowych. W kontekście powyższych rozważań podkreślenia wymaga, że obowiązkiem zamawiającego jest określenie waloryzacyjnych postanowień umownych w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty, a jednocześnie ustalone zasady nie naruszały istotnych interesów drugiej strony umowy. Odwołujący 2 przedstawił kalkulacje przeprowadzone na wzorze przewidzianym przez Zamawiającego w SWZ przy pomocy kalkulatora ze strony GUS oraz własnych danych. Dostrzeżenia niewątpliwie wymaga, iż kalkulacje te bazują na danych z 3 ostatnich lat kalendarzowych, które w gospodarce polskiej i światowej charakteryzują się wystąpieniem zjawisk ekstraordynaryjnych, czego żadna ze Stron sporu nie kwestionowała. Zamawiający wprowadzając wysokość klauzuli waloryzacyjnej bazował na danych z lat 2015 - 2018, gdzie wzrost gospodarczy określany był jako stabilny. Izba nie przeczy, iż w ostatnich latach kalendarzowych nastąpił wzrost cen materiałów, robocizny, czy inflacji przekraczający wskaźnik ustalony przez Zamawiającego, czego częściowo powodem było wystąpienie pandemii i zaburzenie funkcjonowania gospodarki rynkowej na wielu poziomach, od pozyskania surowców, problemy z transportem, wzrost cen paliwa, po problemy z zatrudnieniem odpowiedniej liczby pracowników. Nie oznacza to jednak, że Zamawiający automatycznie zobowiązany jest do podwyższenia przewidzianego wskaźnika waloryzacji. Jak słusznie zauważono w odpowiedzi na odwołanie, celem klauzuli waloryzacyjnej nie jest rekompensata wykonawcy wzrostu wartości poszczególnych składników cenowych w 100 %. Uprawnieniem wykonawcy jest kalkulacja określonych ryzyk w cenie oferty, przy założeniu, że waloryzacja wynagrodzenia może osiągnąć poziom 5%. Jeżeli na podstawie przeprowadzonych analiz ekonomicznych Wykonawca zakłada, że taka sytuacja będzie utrzymywała się przez cały czas realizacji kontraktu lub przez większość tego czasu, a prognozy makro i mikroekonomiczne w danej branży są niekorzystne, może w cenie oferty skalkulować uzyskanie waloryzacji na poziomie 5%, natomiast ryzyko wyższych strat także ująć w cenie oferty. Określenie waloryzacji na poziomie 5% nie powoduje niemożliwości złożenia oferty przez Odwołującego 2. Jest to sygnał, że wykonawca nie otrzyma wyższej niż zakładany poziom rekompensaty w przypadku zmiany cen. W ustalonych granicach nastąpi więc dla Wykonawcy ograniczenie ryzyka związanego z wzrostem cen towarów i usług, najniższego wynagrodzenia i innych czynników wpływających na możliwość waloryzacji wynagrodzenia umownego. Zamawiający bazuje na danych odpowiadających wskaźnikowi kosztu bieżącego okresu, publikowanych przez Prezesa GUS w Dziedzinowej Bazie Wiedzy obowiązującymi w danym okresie rozliczeniowym, odnosząc zmiany cen materiałów do tych najczęściej wykorzystywanych na danym kontrakcie, a także do zmiany kosztów robocizny, czego Odwołujący również nie kwestionuje. Poziomu określonego przez Zamawiającego nie można uznać za pozorny ale raczej adekwatny do obciążeń, którym budżet i jednostka Zamawiającego może podołać. Izbie nie przedstawiono dowodów, z których wynikałoby, że obecnie panująca sytuacja gospodarcza będzie kształtowała się w taki sam sposób na przestrzeni kilku lat, w których realizowany będzie przedmiotowy kontrakt. Wszelkie dane złożone przez Odwołującego odnoszą się do przeszłości, natomiast zabrakło materiału porównawczego obrazującego założenia ekonomiczne i przewidywania analityczne na lata przyszłe. W ocenie Izby nie zostały przez Zamawiającego naruszone zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przewidziane w art. 16 i 17 ustawy Pzp. Wprowadzone zasady waloryzacji są jednakowe dla wszystkich wykonawców zainteresowanych przedmiotowym postępowaniem, żadnego z podmiotów nie stawiają w uprzywilejowanej sytuacji, Zamawiający w jednakowy sposób będzie dokonywał oceny podmiotów znajdujących się w tej samej sytuacji. Konkludując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący 2 w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. Izba uważa, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone przy uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji, wydając w sprawach KIO 219/22 i KIO 225/22 orzeczenie łączne. O kosztach postępowania odwoławczego KIO 225/22 orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego Strabag. Przewodniczący: Członkowie: 30 …

…Sygn. akt: KIO 1255/19 WYROK z dnia 17 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Danuta Dziubińska Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Grupa EKOENERGIA Sp. z o.o., Sierakowice Prawe 141 D, 96-100 Skierniewice, Woj-Art. Sp. z o.o. ul. Stefana Okrzei 2 lok. 1, 96-100 Skierniewice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Maków, ul. Główna 12, 96-124 Maków przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. j. ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. j.; 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego przez Odwołującego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1255/19 .................................... Uzasadnienie Gmina Maków (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa hali sportowej w Makowie - dokończenie", znak sprawy: Rl.271.3.2019 (dalej „postępowanie"). Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 kwietnia 2019 r. nr 541820-N2019. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. W dniu 27 czerwca 2019 r. Zamawiający przekazał wykonawcom Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. (dalej: „INSBUD”). W dniu 2 lipca 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Grupa Ekoenergia Sp. z o.o., Woj-Art. Sp. z o.o. (dalej łącznie: „Odwołujący"), których oferta w rankingu ofert została sklasyfikowana na drugim miejscu, wnieśli odwołanie wskazując, iż dotyczy ono niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj.: czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD, zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, zaniechania dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Tym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący postawił zarzuty naruszenia: 1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy INSBUD, pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ; 2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp w związku z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaakceptowanie przez Zamawiającego zmian dokonanych przez wykonawcę INSBUD w treści jego oferty po upływie terminu składania ofert, pod pozorem złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty; 3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz.U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszej oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1) unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszej; 2) dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD; 3) odrzucił ofertę wykonawcy INSBUD z przyczyn wskazanych w odwołaniu; 4) dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wykazując swój interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, Odwołujący wskazał m.in., że jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. W tym celu złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem po odrzuceniu oferty wykonawcy INSBUD to oferta Odwołującego będzie najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził, zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. W uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy INSBUD, pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, oraz odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp w związku z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaakceptowanie przez Zamawiającego zmian dokonanych przez wykonawcę INSBUD w treści jego oferty po upływie terminu składania ofert, pod pozorem złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, Odwołujący wskazał m.in., iż treść oferty wykonawcy INSBUD, której integralną częścią jest kosztorys ofertowy, nie odpowiada treści SIWZ, a zatem zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 82 ust. 3 ustawy powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z uwagi na niezgodność zobowiązania wyrażonego w poz. 79-81 kosztorysu ofertowego z zakresem zobowiązania wymaganego przez Zamawiającego, określonego w SIWZ. . Odwołujący podał, iż z pkt 3 ppkt 3 SIWZ wynika, ze: szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest m.in. w dokumentacji projektowej, przedmiarach robót, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, rysunkach wykonawczych. Jednym z przedmiarów robót udostępnionych przez Zamawiającego był przedmiar dotyczący instalacji co i ct, w którym Zamawiający zamieścił m.in. pozycje 79, 80 i 81. W pozycjach tych było m.in. wskazanie: „Izolacja rurociągów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 20 mm dw 26.9mm (poz. 79); Izolacja rurociągów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 25 mm dw 33,7mm (poz.80); Izolacja rurociągów otulinami Thermaf1ex FRM. izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otulmy Therma PUR 20 mm dw 42,4mm. Odwołujący wskazał, iż użyty w ww. pozycjach skrót „PZ" oznacza „Pozycja Zmieniona" i stanowi informację, że zamiast zakresu wskazanego w początkowej części opisu danej pozycji Zamawiający wymaga zaoferowania w danej pozycji zakresu opisanego po skrócie „PZ. Takie rozumienie skrótu „PZ” nie budziło żadnych wątpliwości u wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie i tak też rozumiał skrót „PZ" wykonawca INSBUD, który w przypadku innych pozycji przedmiaru dotyczącego instalacji co i ct, w których Zamawiający również posłużył się skrótem „PZ", uwzględnił w swoim kosztorysie ofertowym zmianę w opisie pozycji dokonaną przez Zamawiającego po skrócie „PZ" i wskazał, że oferuje zakres zgodny z daną zmianą. Tymczasem w pozycjach nr 79, 80 i 81 przedmiaru dotyczącego instalacji co i ct zamiast izolacji otulinami Therma PUR zaoferował izolację otulinami Thermaflex FRM, tj. nie uwzględnił zmiany będącej konsekwencją wymagań Zamawiającego dotyczących współczynnika przewodzenia ciepła. W dokumentacji składającej się na opis przedmiotu zamówienia w kilku miejscach Zamawiający wskazał, że wymaga zaoferowania izolacji cieplnej (izolacji rurociągów) o współczynniku przewodzenia ciepła wynoszącym dla temperatury 40°C 0.035 W/mK. Wymaganie to wynika m.in. z projektu budowlanego Następnie Odwołujący stwierdził, że otuliny Thermaflex FRM, inaczej niż otulina Therma PUR nie spełniają wymagania współczynnika przewodzenia ciepła. Oferta wykonawcy INSBUD zawiera kosztorys ofertowy, który w zakresie pozycji 79, 80 i 81 w kosztorysie dotyczącym instalacji co i ct (str. 92 oferty wykonawcy INSBUD), zawiera wskazanie na izolację rurociągów otulinami Tharmaflex FRM, zamiast wymaganych w przedmiarach otulin Therma PUR. Tym samym występuje niezgodność treści oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ. Zamawiający w piśmie z dnia 17 czerwca 2019 r., powołując się na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do wykonawcy INSBUD o wyjaśnienie treści oferty w tym zakresie prosząc o wyjaśnienie jaki współczynnik przewodzenia ciepła (W/mK) mają zaoferowane przez Wykonawcę otuliny w w/w pozycjach kosztorysu. W odpowiedzi wykonawca INSBUD pismem z dnia 19 czerwca 2019 r., L.dz. 36/2019 poinformował, że współczynnik przewodzenia ciepła dla izolacji cieplnych rurociągów (otuliny) w ww. pozycjach kosztorysu wynosi 0,035 W/m*K i w załączył wydruk kosztorysu szczegółowego pozycje nr 79, 80, 81 - instalacje co i ct. Następnie Odwołujący wskazał, iż informacja, że współczynnik przewodzenia ciepła dla izolacji cieplnych rurociągów (otuliny) wskazanych w pozycjach, czyli dla otulin Thermaflex FRM, wynosi 0,035 W/m*K, byłaby informacją niezgodną z rzeczywistością, jednak po sprawdzeniu przedłożonego przez wykonawcę INSBUD wydruku kosztorysu szczegółowego dla pozycji nr 79, 80, 81 - instalacje co i ct, stwierdził, iż wykonawca ten zmienił swoją ofertę i w miejsce otulin Thermaflex FRM, niespełniających wymogów SIWZ, wskazał otuliny Therma PUR, które mają współczynnik przewodzenia ciepła wynoszący 0,035 W/m*K. Treść wydruku kosztorysu szczegółowego nie pozostawia żadnych wątpliwości w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego wykonawca INSBUD w swoich wyjaśnieniach zmienił treść swojej oferty, wskazując, że zamiast otulin Thermaflex FRM oferuje zupełnie inne otuliny o innych parametrach, tj. otuliny Therma PUR. Zamawiający, skoro wybrał ofertą wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszą i jej nie odrzucił, to taki sposób postępowania wykonawcy INSBUD zaakceptował, co naruszyło art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, bowiem wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a zwłaszcza nie mogą służyć usuwaniu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok z dnia 12 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 425/12, z dnia 15 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1118/12, z dnia 22 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 41/13, z dnia 25 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1156/18. Nie jest dopuszczalne poprawienie wskazanych niezgodności w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czyli jako innej omyłki, ponieważ Zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystywać jedynie informacje w niej zamieszczone i to takie, które nie budzą wątpliwości, co do tego, że stanowią treść oświadczenia woli wykonawcy. Odwołujący przywołał wyroki KIO z dnia 13 października 2014 r. KIO 1975/14, z dnia 5 października 2012 r., sygn. akt: KIO 1955/12, KIO 1956/12, KIO 1961/12, z dnia 12 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 429/12, wyrok z dnia 16 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1323/12, wyrok z dnia 23 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 55/12 oraz wyrok z dnia 27 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 758/12, KIO 774/12 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 stycznia 2010 r., V Ca 1051/10 Zamówienia Publiczne w orzecznictwie Zeszyty Orzecznicze, Zeszyt nr 8, s. 66). Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z w związku z art. 3 ust. 1 ZN KU poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD, pomimo że złożenie ww. oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący przytoczył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. ZNKU oraz wskazał, że wyrokiem z dnia 5 lipca2017 r., sygn. akt KIO 1186/17, Izba rozstrzygnęła sprawę o bardzo podobnym stanie faktycznym i przytoczył obszerne fragmenty uzasadnienia prawnego zawartego w uzasadnieniu tego wyroku, m.in.: „Uznanie konkretnego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy (wyrok Sądu Najwyższego z 22 października 2002 r., II CKN 271/01, OSNC rok 2004, nr 2, poz. 26).” Odwołujący wskazał, że wykonawca INSBUD złożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy, który w stopce zawiera informację, że został sporządzony z wykorzystaniem programu komputerowego NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Z kolei jak wynika m.in. z informacji zamieszczonych na stronie internetowej firmy Athenasoft Sp. z o.o., podmiotu posiadającego prawa autorskie do ww. programu i będącego jego producentem, ww. wersja programu komputerowego NORMA PRO, tj. wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337, jest wersją nielegalną (tzw. „piracką"), której używanie stanowi naruszenie autorskich praw majątkowych należnych Athenasoft Sp. z o.o. jak i naruszenie przepisów kodeksu karnego. Oświadczenie Athenasoft Sp. z o.o., dotyczące powyższych kwestii, zostało zamieszczone na stronie internetowej spółki i jest dostępne pod adresem: . Na potwierdzenie powyższego Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z wydruku ww. oświadczenia Athenasoft Sp. z o.o. Działanie wykonawcy INSBUD, który sporządził kosztorys z wykorzystaniem nielegalnej wersji programu komputerowego NORMA PRO, jest objęte hipotezą art. 3 ust. 1 ZNKU jako działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Posługiwanie się przy sporządzeniu elementu oferty, jakim jest kosztorys ofertowy, w sposób nieuprawniony programem komputerowym bez licencji, a więc tzw. pirackim, niewątpliwie narusza przepisy ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, w szczególności narusza prawa autorskie Athenasoft Sp. z o.o. Ponadto takie działanie może wyczerpywać znamiona przestępstwa z art. 278 § 2 Kodeksu karnego oraz znamiona przestępstwa z art. 115 ust. 3 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Niezależnie od tego posługiwanie się przez wykonawcę INSBUD kosztorysem ofertowym sporządzonym na nielegalnym programie komputerowym narusza dobre obyczaje, gdyż wykonawcy uczciwie konkurujący na rynku zamówień publicznych nie mogą posługiwać się w celu złożenia oferty podmiotom publicznym nielegalnym oprogramowaniem. Nieponoszenie kosztów licencji może wpływać na zmniejszenie kosztów ogólnych ponoszonych przez wykonawcę INSBUD w stosunku do innych wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, korzystając z legalnego oprogramowania. Następnie Odwołujący wskazał również, że w toku postępowania Zamawiający zwrócił się do wykonawcy INSBUD o wyjaśnienia dotyczące wykonania kosztorysu ofertowego za pomocą programu komputerowego NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . W piśmie z dnia 17 czerwca 2019 r., powołując się na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy INSBUD o wyjaśnienie treści oferty, wskazując: „II) Kosztorys ofertowy złożony przez Państwa wykonany został za pomocą programu komputerowego Norma Pro w wersji 4.01, Marzec 2003 r., Licencja 37337 dla H. K. . Zgodnie z komunikatem na stronie internetowej firmy Athenasoft tj. producenta oprogramowania do kosztorysowania Norma https://www.ath.pl/aktualnosci/post/norma - pro-wersia-4-01tt) w/w wersja jest nielegalną wersją programu do kosztorysowania." W odpowiedzi wykonawca INSBUD w piśmie z dnia 19 czerwca 2019 r., L.dz. 36/2019) podał: „2. Przedsiębiorstwo nasze posiada dwa licencjonowane programy do kosztorysowania firmy ATHENASOFT sp. z o.o. w Warszawie, ul. Leszczynowa 7. Pierwszą licencję na program NORMA zakupiliśmy od producenta ATHENASOFT sp. z o.o. w 2001 roku. Od 2004 roku jesteśmy w posiadaniu dwóch licencji na ten program, które są cyklicznie aktualizowane - w 2008 r, 2011 r, 2016 r, 2017 r i 2019 r. Na potwierdzenie powyższego przedkładam pismo producenta programu NORMA firmy Athenasoft sp z o.o. z siedzibę w Warszawie z dnia 19.06.2019 r wraz z kopiami licencji na program NORMA firmy ATHENASOFTsp. z o.o o numerach seryjnych 5225 i 5209." Do swoich wyjaśnień wykonawca INSBUD załączył m.in. oświadczenie z 19 czerwca 2019 r., podpisane przez pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o. następującej treści: „Niniejszym oświadczam, że firma Przedsiębiorstwo Instalacyjno- Budowlane INSBUD K. Spółka Jawna ul. Kozietulskiego 40; 96-100 posiada legalne i zarejestrowane kopie oprogramowania Norma PRO o numerach seryjnych 5225 oraz 5209. Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD. Athenasoft sp. z o.o. nie rości sobie z tego tytułu żadnych pretensji wobec ww. Stan prawny tej kwestii jest unormowany." Pismem z 25 czerwca 2019 r. Zamawiający wezwał wykonawcę INSBUD do kolejnych wyjaśnień treści oferty: „Proszę o wyjaśnienie/doprecyzowanie czy byliście Państwo w posiadaniu legalnej wersji programu komputerowego do kosztorysowania NORMA PRO (tj. wersji o numerze 5209-lnvx3jlD lub wersji o numerze 5225-7lt6wrhc) przed lub w dniu składania ofert tj. 20.05.2019 r. W załącznikach do wyjaśnienia z dnia 21.06.2019 r. brak jest daty potwierdzającej, kiedy Państwo zakupiliście w/w legalne wersje oprogramowania. Udzielenie dalszych wyjaśnień jest niezbędne w celu zbadania przesłanki wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych." W odpowiedzi na powyższe wezwanie w piśmie z 26 czerwca 2019 r., L.dz. 37/2019 wykonawca INSBUD złożył następujące wyjaśnienia: „W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 25.06.2019r ponownie oświadczył, że Programy NORMA PRO o numerach licencji 5209 i 5225 zostały przez niego zakupione w dniu 28 lutego 2005 roku, co potwierdza, iż zarówno przed jak i na dzień składania ofert byliśmy w posiadaniu legalnej wersji programu do kosztorysowania NORMA PRO oraz załączył: zapytanie w sprawie wysłane e-mailem i odpowiedz firmy ATHENASOFT sp. z o.o.- zał. nr 1, oświadczenie firmy ATHENASOFT sp. z o.o. w Warszawie ul. Leszczynowa 7 z dnia 26.06.2019 r — zał. nr 2, 3. faktura VAT (FVS): 1432/2005 z dnia 28.02.2005 roku - zał. nr 3, Wydruk z programu księgowego SAGĘ 50C — rozrachunki z firmą ATHENASOFT sp. z o.o.- 3 strony potwierdzające zakup licencji i ich aktualizacje.- zał. nr 4 a -4c. Odnosząc się do wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę INSBUD Odwołujący podał, że okoliczności wskazane w ww. wyjaśnieniach są pozbawione znaczenia dla oceny, czy złożenie oferty przez wykonawcę INSBUD stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, de facto niczego nie wyjaśniają, w szczególności nie wyjaśniają jak to się stało, że użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody wykonawcy i czy faktycznie tak właśnie było, nadto nie zostały poparte adekwatnymi dowodami. Odwołujący dodał, że jakkolwiek Zamawiający nigdzie nie wskazał na to wprost, to jednak z treści drugiego wezwania do wyjaśnień treści oferty wynika, że decydujące znaczenie dla Zamawiającego miało to, iż wykonawca INSBUD był również w posiadaniu legalnej wersji programu komputerowego do kosztorysowania NORMA PRO przed dniem składania ofert, tj. przez 20 maja 2019 r. Na tej też okoliczności koncentrowały się zarówno pierwsze jak i drugie wyjaśnienia złożone przez wykonawcę INSBUD. Tymczasem okoliczność ta jest pozbawiona jakiegokolwiek znaczenia dla oceny, czy złożenie oferty przez wykonawcę INSBUD stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jest bowiem poza sporem, że kosztorys ofertowy złożony przez wykonawcę INSBUD i stanowiący integralną część jego oferty nie został sporządzony z wykorzystaniem legalnej wersji programu komputerowego NORMA PRO (tj. wersji o numerze licencji 5209 lub wersji o numerze licencji 5225), lecz z wykorzystaniem wersji nielegalnej tego programu, czyli wersji 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Powyższe wynika w sposób oczywisty z treści samego kosztorysu ofertowego (tj. z informacji zamieszczonych w stopce kosztorysu), ponadto zostało co najmniej pośrednio przyznane przez wykonawcę INSBUD w złożonych przez niego wyjaśnieniach, gdzie w żaden sposób powyższym okolicznościom nie zaprzeczył. To, że wykonawca INSBUD w dniu składania ofert dysponował legalnymi wersjami programu komputerowego NORMA PRO w żaden sposób nie wpływa ani na sprzeczność jego działania z prawem, ani na sprzeczność jego działania z dobrymi obyczajami. W szczególności z przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych w żaden sposób nie wynika, że wykonawca, który posiada legalną wersję danego oprogramowania, może się jednocześnie posługiwać nielegalnymi wersjami tego samego oprogramowania i że w takim wypadku przepisów tej ustawy nie narusza. Żadnych wątpliwości w tym zakresie nie pozostawiają także złożone przez wykonawcę INSBUD kopie licencji na program NORMA PRO firmy ATHENASOFT sp. z o.o. o numerach seryjnych 5225 i 5209, załączone do pisma wykonawcy INSBUD z dnia 19 czerwca 2019 r., L.dz. 36/2019. W ww. kopiach licencji wskazano jasno i wyraźnie, że każda z nich zezwala wykonawcy INSBUD: „na użytkowanie systemu kosztorysowego NORMA PRO o podanym poniżej numerze seryjnym, na jednym komputerze pracującym pod kontrolą systemu MS Windows 98 lub nowszy, zgodnie z zasadami zawartymi na odwrocie niniejszego dokumentu." Zatem ww. licencje uprawniały i uprawniają wykonawcę INSBUD do korzystania z wersji programu komputerowego NORMA PRO o ściśle określonych numerach seryjnych, tj. 5225 i 5209, nie uprawniają go natomiast do korzystania z programu komputerowego NORMA PRO w wersji 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Ponadto w Warunkach Użytkowania Oprogramowania, zamieszczonych na odwrocie ww. kopii licencji, wskazano m.in., że: „Warunki Użytkowania: Na podstawie niniejszego dokumentu Producent Oprogramowania udziela Użytkownikowi prawa do korzystania z Programu, Kopii Programu i materiałów towarzyszących. Wszelkie prawa, które nie zostały wymienione niniejszej umowie, są zastrzeżone dla Producenta Oprogramowania (...) Użytkownikowi nie wolno: Wykonywać kopii Programu za wyjątkiem przypadków wyszczególnionych powyżej (tj. za wyjątkiem sporządzenia i przechowywania jednej kopii zapasowej Programu - przyp. Odwołującego). Kopiować materiałów towarzyszących. Wypożyczać, dzierżawić, sprzedawać, użyczać lub przekazywać Kopii Programu, materiałów towarzyszących lub praw wynikających z niniejszej umowy. Modyfikować, przeprowadzać deasemblacji, dekompilacji lub rozszyfrowywać sposobu pracy Programu, tworzyć opracowań pochodnych, opartych na Programie. Usuwać lub zasłaniać znaków towarowych i informacji o prawie Własności, umieszczonych na Programie, Kopiach Programu i Materiałach Towarzyszących." Z ww. licencji nie wynika prawo wykonawcy INSBUD do korzystania z programu komputerowego NORMA PRO w wersji 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Odwołujący zauważył, że analogicznego argumentu, tj. z powołaniem się na posiadaną legalną wersję programu komputerowego NORMA PRO) użył wykonawca w sprawie rozstrzygniętej powołanym powyżej wyrokiem KIO 1186/17. Wykonawca stwierdził wówczas, że: „Być może decyzja zamawiającego (o odrzuceniu oferty - przyp. Odwołującego) byłaby uzasadniona, gdyby Odwołujący nie dysponował w ogóle wersją legalną oprogramowania, w tym nie przedstawił dowodu nabycia oprogramowania." Izba, odnosząc się do powyższego argumentu, uznała go za pozbawiony znaczenia, wskazując m.in., że: „Odwołujący na etapie składania wyjaśnień Zamawiającemu nie zaprzeczał, że wydruk został wykonany z poziomu nielegalnej kopii programu Norma Pro 4.01 z marca 2003 r., a na rozprawie nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących, że jest inaczej, w szczególności podając nr licencji." Identycznie rzecz się ma w przedmiotowej sprawie: tutaj również wykonawca INSBUD w żaden sposób nie wykazał, że wersja programu komputerowego NORMA PRO wykorzystana przez niego do przygotowania kosztorysu ofertowego, tj. wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K., jest wersją legalną. Tymczasem tylko ta okoliczność ma znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Odnosząc się do argumentów użytych w oświadczeniu pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o., tj. że: „Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD", przede wszystkim wskazać trzeba, iż niezrozumiałe jest na jakiej podstawie pan D. W. stwierdził powyższe. W szczególności nie wiadomo skąd pan D. W. ma wiedzę co do powyższej kwestii, skoro nie jest ani członkiem zarządu wykonawcy INSBUD (na marginesie Odwołujący wskazał, że wykonawca INSBUD nie ma i nie może mieć zarządu, gdyż jest spółką jawną, reprezentowaną przez wspólników uprawnionych do reprezentacji), ani wspólnikiem u wykonawcy INSBUD, ani nie pełni u wykonawcy INSBUD żadnych funkcji. Co więcej, powyższe stanowisko pana D. W. nie zostało potwierdzone przez samego zainteresowanego, tj. przez wykonawcę INSBUD - w żadnym ze złożonych wyjaśnień wykonawca INSBUD nie wskazał, że użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez jego wiedzy i zgody. W świetle powyższego przytoczone stanowisko pana D. W. oceniać należy jako kompletnie niewiarygodne i pozbawione jakichkolwiek podstaw. Nadto kwestia „wiedzy i zgody Zarządu INSBUD" jest pozbawiona znaczenia dla sprawy. Nie ma bowiem żadnych wątpliwości, że wykonawca INSBUD co najmniej nie dołożył należytej staranności wymaganej od uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że jeśli nawet przyjąć, iż wykonawca INSBUD nie posłużył się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO w sposób zamierzony, to niewątpliwie zachowanie wykonawcy INSBUD cechowało co najmniej niedbalstwo. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, w tym kosztorysy, we własnym imieniu, aby upewnił się, czy zostały one sporządzone z użyciem legalnego oprogramowania. Wykonawca INSBUD powinien był zatem dochować należytej staranności wymaganej od przedsiębiorców składających oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślić trzeba, że każda strona kosztorysu ofertowego złożonego przez wykonawcę INSBUD została przynajmniej parafowana, a niektóre dodatkowo podpisane, przez panią H. K., czyli wspólnika u wykonawcy INSBUD, uprawnionego do samodzielnego reprezentowania spółki. Biorąc pod uwagę, że niemal na każdej stronie kosztorysu ofertowego w stopce znajduje się informacja o wykorzystanej wersji programu komputerowego (NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K.), nie sposób przyjąć, że rzetelnie działający wykonawca mógł nie zauważyć, iż podana tam wersja programu, numer seryjny i opis licencji nie pasują do wersji programu, numeru seryjnego i opisu licencji, które legalnie posiada. Pani H. K. bez trudu mogła i powinna zauważyć, że nie zgadza się zarówno wersja programu (Norma PRO Wersja 4.01 zamiast Norma PRO Wersja 4.57), numer seryjny licencji (37337 zamiast 5209, względnie 5225) jak i opis licencji (dla H. K. zamiast PIB INSBUD K. Sp. j.). Powyższe różnice są oczywiste i dostrzegalne na pierwszy rzut oka - wystarczy porównać jakąkolwiek stronę kosztorysu ofertowego z załączonym do pierwszych wyjaśnień treści oferty wykonawcy INSBUD wydrukiem kosztorysu szczegółowego dla pozycji nr 79, 80 i 81 instalacje ci i ct, który to wydruk został sporządzony przy wykorzystaniu legalnie posiadanej przez wykonawcę INSBUD wersji programu NORMA PRO. Brak takiego sprawdzenia należy uznać za zachowanie zdecydowanie odbiegające od obowiązującego w tym zakresie miernika należytej staranności, co w konsekwencji należy ocenić co najmniej jako niedbalstwo. Odwołujący zauważył, że w analogiczny sposób (tj. brakiem wiedzy i zgody na użycie nielegalnego oprogramowania) próbował bronić swojej oferty wykonawca w sprawie rozstrzygniętej powołanym powyżej wyrokiem KIO 1186/17, w którym Izba stwierdziła m.in., że: „Bez znaczenia jest w tym przypadku, kto konkretnie sporządzał kosztorys, istotne jest, że kosztorysem tym posługuje się Wykonawca, który podpisał go i dołączył do oferty”. Nie ma przy tym większego znaczenia, czy nielegalnym oprogramowaniem posłużono się podczas całego procesu opracowywania kosztorysu, czy też dopiero w fazie jego finalizowania w formie pisemnej. Na podstawie art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 KC dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 KC precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również co do zasady uznać wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, kosztorysy, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, że zostały one sporządzone z wykorzystaniem oprogramowania, które nie narusza niczyich praw autorskich." W ocenie Odwołującego jako pozbawione jakiegokolwiek znaczenia oceniać należy także pozostałe argumenty użyte w oświadczeniu pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o., tj. to, że: „Athenasoft sp. z o.o. nie rości sobie z tego tytułu żadnych pretensji wobec ww. Stan prawny tej kwestii jest unormowany." Odwołujący podkreślił, że nie kierowanie roszczeń wobec wykonawcy INSBUD przez Athenasoft sp. z o.o. nie powoduje, iż działania wykonawcy INSBUD przestały być czynem nieuczciwej konkurencji lub że nigdy nim nie były. Z przepisów zarówno ZN KU jak i ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych wynika w sposób oczywisty, że podmiot uprawniony może, ale nie musi dochodzić roszczeń, jakie mu na gruncie ww. ustaw przysługują. Brak dochodzenia ww. roszczeń nie powoduje jednak, że dane zachowanie przestaje być czynem nieuczciwej konkurencji, oraz że przestaje stanowić naruszenie praw autorskich. Czym innym bowiem jest naruszenie praw autorskich czy popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji, a czym innym dochodzenie roszczeń wynikających z tego tytułu przez podmiot uprawniony. Co więcej, z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że twierdzenia pana D. W. o nie roszczeniu sobie pretensji wobec wykonawcy INSBUD oraz o unormowanym stanie prawnym dotyczącym ww. kwestii wynikają z tego, że pomiędzy Athenasoft sp. z o.o. a wykonawcą INSBUD doszło do porozumienia ugodowego, na podstawie którego wykonawca INSBUD naprawił szkodę wyrządzoną Athenasoft sp. z o.o. wskutek naruszenia jej praw autorskich do programu komputerowego NORMA PRO. Zawarcie takiego porozumienia stanowi kolejny argument przesądzający o odpowiedzialności wykonawcy INSBUD za posłużenie się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO. Jest przecież oczywiste, że gdyby wykonawca INSBUD faktycznie nie ponosił odpowiedzialności za posłużenie się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO, to nie tylko, że nie zawarłby porozumienia ugodowego z Athenasoft sp. z o.o., ale przede wszystkim nie naprawiłby szkody wyrządzonej Athenasoft sp. z o.o. wskutek naruszenia jej praw autorskich do programu komputerowego NORMA PRO. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z posiadanymi przez niego informacjami wykonawca INSBUD posłużył się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO do przygotowania kosztorysu ofertowego w co najmniej jeszcze jednym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu nie ma zatem charakteru wyjątkowego czy jednorazowego. Tym bardziej też nie sposób uwierzyć w twierdzenia, że: „Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD". Ponadto wykonawca INSBUD nie przedstawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby prawdziwość oświadczenia pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o., zgodnie z którym: „Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja :37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD." Co więcej, powyższe stanowisko pana D. W. w ogóle nie zostało potwierdzone w jakikolwiek sposób przez samego zainteresowanego, tj. przez wykonawcę INSBUD - w żadnym ze złożonych wyjaśnień wykonawca INSBUD nie wskazał, że użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez jego wiedzy i zgody. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszej oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej Odwołujący stwierdził, że stanowi on konsekwencję wcześniejszych zarzutów. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Ponieważ, zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy INSBUD z podanych w odwołaniu względów, to w konsekwencji Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert. Pismem z dnia 8 lipca 2019 r., z zachowaniem ustawowego terminu, swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. j. z siedzibą w Skierniewicach (dalej: „Przystępujący”), w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości i podał m.in., iż Odwołujący nie ma interesu do złożenia odwołania w tym postępowaniu, gdyż jego oferta nie powinna podlegać ocenie, bowiem złożona została niezgodnie z SIWZ i ustawą Pzp, jest wadliwa i jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przedstawiając uzasadnienie dla takiej oceny oferty Odwołującego. Przystępujący, ustosunkowując się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu m.in., iż po otwarciu ofert nie dokonał żadnych zmian w treści oferty, a jedynie odpowiedział na pytanie, zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia 17 czerwca 2019 r. - jaki współczynnik przewodzenia ciepła (W/mK) mają zaoferowane przez Wykonawcę otuliny rurociągu wskazane w pozycjach 79,80 i 81 kosztorysu ofertowego. Odpowiedź na pytania Zamawiającego została zawarta w piśmie Przystępującego z dnia 19.06.2019 r., do którego załączony został szczegółowy kosztorys, dotyczący pozycji 79,80 i 81. Kosztorys ten zawierał zaoferowane ceny czynników produkcji tj. robociznę, dokładny opis materiału i sprzętu i stanowił rozwinięcie wersji kosztorysu uproszczonego załączonego do oferty. Producentem otulin Therma PUR jest firma Thermaflex, więc użycie w nagłówku pozycji kosztorysu ofertowego informacji, iż jest to otulina Thermaflex nie jest błędem i wskazuje na montaż ich technologii jak w KNR 0-34 0103 -08. W rozwinięciu kosztorysu pełnego widać, że jest to - otulina Therma PUR producenta Thermaflex, tak jak w przedmiarze robót załączonym do SIWZ. INSBUD po upływie terminu składania oferty nie zmienił swojej oferty, a jedynie ją uszczegółowił poprzez pokazanie w wersji pełnej kosztorysu rodzaju zastosowanego materiału z grupy produktów firmy Thermaflex. Producentem otulin Therma PUR jest firma Thermaflex, więc użycie w nagłówku pozycji kosztorysu ofertowego informacji, iż jest to otulina Thermaflex nie jest błędem i wskazuje na montaż ich technologii jak w KNR 0-34 0103 -08. W rozwinięciu kosztorysu pełnego widać, że jest to - otulina Therma PUR producenta Thermaflex, tak jak w przedmiarze robót załączonym do SIWZ. Firma INSBUD po upływie terminu składania oferty nie zmieniła swojej oferty, a jedynie ją uszczegółowiła poprzez pokazanie w wersji pełnej kosztorysu rodzaju zastosowanego materiału z grupy produktów firmy Thermaflex, bowiem zarówno izolacja Therma PUR jak i ThermaEco są produktami firmy Thermaflex. Przedstawienie pełnej wersji kosztorysu nie jest zmianą treści oferty, a jedynie jej uszczegółowieniem. Ponadto wyjaśnienie Przystępującego nie prowadzi do usuwania niezgodności treści oferty z SIWZ, ponieważ złożona przez Przystępującego oferta była zgodna z SIWZ. Sam Odwołujący w odwołaniu wskazał, że wyjaśnienia służą sprecyzowaniu lub wytłumaczeniu informacji, które są już zawarte w ofercie i właśnie wyjaśnienia firmy INSBUD należy tak traktować. Przystępujący podniósł również, iż złożenie przez niego oferty w analizowanym postępowaniu nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Skorzystanie przez niego pod wpływem błędu z oprogramowania Norma PRO 4.01. nr seryjny licencji 37337 w żaden sposób nie wpływało na zmniejszenie kosztów działalności firmy INSBUD, związanych z przygotowaniem ofert i nie stanowiło naruszenia zasad nieuczciwej konkurencji i nie miało wpływu na przygotowanie oferty w tym postępowaniu. W dacie złożenia oferty Przystępujący posiadał i dalej posiada dwie zakupione i aktualizowane licencje na oprogramowanie Norma Pro firmy Athenasoft sp. z o.o. Wydrukowanie kosztorysu ofertowego na nielegalnym oprogramowaniu nie naruszało interesu producenta oprogramowania, jak również interesu Odwołującego. Uwzględniając fakt, iż Przystępujący posiada legalne oprogramowanie Norma PRO od 2005 roku, stale je aktualizuje, a w jego wieloletniej działalności przy sporządzaniu ofert zdarzenie niniejsze ma charakter wypadkowy, nie sposób uznać że samo wydrukowanie kosztorysu ofertowego na nielegalnym programie naruszało interes innych oferentów, w tym Odwołującego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, której kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem została przekazana przez Zamawiającego oraz dowody złożone do akt sprawy przez strony i uczestnika postępowania z odpisami dla pozostałych uczestników postępowania odwoławczego, załączone do składanych pism oraz złożone na rozprawie. Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron i Przystępującego oraz dokonaniu analizy dowodów złożonych do akt sprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Oferta złożona przez Odwołującego klasyfikuje się na drugim miejscu w rankingu ofert. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania oferta złożona przez Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Izba w niniejszej sprawie nie badała zarzutów Przystępującego skierowanych przeciwko ofercie Odwołującego. Zgłoszenie przystąpienia do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego inaczej, niż odwołanie, nie jest bowiem środkiem ochrony prawnej, który umożliwia kwestionowanie oferty konkurencyjnej. Z tych względów argumentacja Przystępującego w tym zakresie musiała być pominięta. Zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Wykonawca INSBUD (dalej również: „Przystępujący”) wypełnił przesłanki wymienione w tym przepisie, w związku z czy skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się jego uczestnikiem. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dokończenie budowy hali sportowej w Makowie. Jak zasadnie zostało podane w odwołaniu z przytoczeniem odnośnych postanowień SIWZ, wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia zostało określone przez Zamawiającego jako kosztorysowe. W związku z tym wykonawcy byli zobowiązani do złożenia kosztorysu ofertowego, który stanowił treść oferty. Zgodnie z pkt 13.10. lit. b) SIWZ do oferty wykonawca winien załączyć kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie dokumentacji technicznej załączonej do SIWZ, który stanowi integralną część oferty. Na rozprawie zostało wyjaśnione, że do oferty załączany był kosztorys ofertowy sporządzany metodą uproszczoną. Zgodnie z pkt 3 ppkt 3 SIWZ szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w dokumentacji projektowej, przedmiarach robót, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, rysunkach wykonawczych. Jednym z przedmiarów robót udostępnionych przez Zamawiającego był przedmiar dotyczący instalacji co i ct, w którym Zamawiający zamieścił m.in. pozycje 79, 80 i 81, w których było m.in. odpowiednio wskazanie: „Izolacja rurociągów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 20 mm dw 26.9mm (poz. 79); Izolacja rurociaqów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 25 mm dw 33,7mm (poz.80); Izolacja rurociągów otulinami Thermaf1ex FRM. izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm PZ dla otulmy Therma PUR 20 mm dw 42,4mm (poz.81). Skrót „PZ" stanowi informację, że zamiast zakresu wskazanego w początkowej części opisu danej pozycji Zamawiający wymaga zaoferowania w danej pozycji zakresu opisanego po tym skrócie. W poz. 79, 80 oraz 81 kosztorysu ofertowego na instalacje c.o. i c.t. wykonawca INSBUD wskazał: Poz. 79 - Izolacja rurociągów śr. 28-48 mm otulinami Thermaflex FRM gr. 20 mm (dw 26,9), Poz. 80 - Izolacja rurociągów śr. 25 mm otulinami Thermaflex FRM gr. 25 dw 33,7 mm (N), Poz. 81 - Izolacja rurociągów śr. 42,4 mm otulinami Thermaflex FRM gr. 20 mm (N). Nie jest sporne pomiędzy stronami, że wykonawca INSBUD w ww. pozycjach nr 79, 80 i 81 przedmiaru dotyczącego instalacji co i ct wskazał na izolację otulinami Thermaflex FRM, zamiast Therma PUR, jednocześnie w innych pozycjach kosztorysu dotyczącego instalacji co i ct, gdzie Zamawiający również posłużył się skrótem PZ, uwzględnił zmianę w opisie pozycji dokonaną przez Zamawiającego i wskazał, że oferuje zakres zgodny z daną zmianą. Nie jest również sporne, że w kosztorysie sporządzonym metodą szczegółową, załączonym do wyjaśnień, złożonych na wezwanie Zamawiającego w tym zakresie, w pozycji materiał widnieje otulina Therma PUR. Nie są kwestionowane przez Odwołującego parametry podane przez Przystępującego, jak również KNR podany w ofercie. Przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest to, czy oferta Przystępującego z uwagi na podanie w kosztorysie załączonym do oferty otuliny Thermaflex FRM zamiast Therma PUR podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Nie jest sporne pomiędzy stronami, że załączony do oferty kosztorys ofertowy został złożony z wykorzystaniem programu komputerowego NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Wersja ta jest wersją nielegalną, czemu Przystępujący nie zaprzecza. Spór natomiast dotyczy tego, czy złożenie kosztorysu ofertowego, stanowiącego integralną część oferty z wykorzystaniem nielegalnego oprogramowania, w okolicznościach analizowanej sprawy, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, i czy w związku z tym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1010), który jako klauzula generalna znajduje zastosowanie w sprawie, z uwagi na brak stypizowania omawianego zachowania w ustawie, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Za wyrokiem KIO z dnia 5 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1186/17, przytoczonym w odwołaniu, należy wskazać: „Sąd Najwyższy w wyroku z 9 grudnia 2011 r. (sygn. akt III CSK 120/11) wskazał ponadto, że art. 3 ust. 1 ZNKU, jak trafnie podnosi się w literaturze oraz w judykaturze (por. m.in. wyroki SN wydane: 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97, OSNC rok 1999 nr 5, poz. 97; 9 maja 2003 r., V CKN 219/01, OSP rok 2004, nr 7, poz. 54; 30 maja 2006 r., I CSK 85/06, OSP rok 2008, nr 5, poz. 55), pełni niewykluczające się trzy funkcje: definiującą, uzupełniającą i korygującą. Pierwsza z nich polega na określeniu, a więc na zdefiniowaniu czynu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Nie narusza to zasadniczo stypizowanych, konkretnych czynów nieuczciwej konkurencji, które zostały zawarte wart. 5-17 ZNKU (a przykładowo wymienione w art. 3 ust. 2 ZNKU) i wskazanych tam definicji, lecz - jako klauzula generalna - pozwala na ich właściwe odczytanie. Funkcja uzupełniająca polega na uzupełnieniu katalogu czynów nieuczciwej konkurencji, nie jest bowiem możliwe skatalogowanie i stypizowanie wszystkich zachowań, które mogą być zakwalifikowane jako naruszające zasady uczciwego obrotu, dlatego takie zachowania, które nie podpadają pod hipotezy przepisów rozdziału drugiego ustawy, ale są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i przy tym zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, również stanowią czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ZNKU. Funkcja korygująca polega na tym, że w sytuacji, w której zachowanie podpada pod hipotezę któregoś z przepisów rozdziału 2 ustawy, ale nie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. (...) Sąd Najwyższy w wyroku z 30 maja 2006 r. (sygn. akt I CSK 85/06) podkreślił, że termin „czyn nieuczciwej konkurencji" jest pewnym skrótem myślowym, pod którym - jak wskazuje się w doktrynie - kryje się wiele, często znacznie różniących się od siebie, zachowań przedsiębiorców. Treść klauzuli wskazuje na te cechy, które pozwalają na wyodrębnienie zachowań interesujących z punktu widzenia celu ustawy, wyłożonego w jej art. 1. Przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odróżnia sprzeczność z prawem (bezprawność w sensie ścisłym) od sprzeczności z dobrymi obyczajami. (...). Bezprawnymi w sensie szerszym są więc jedne i drugie czyny. Dla uznania konkretnego działania lub zaniechania za czyn nieuczciwej konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on prawo lub dobre obyczaje (J. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2006). Pojęcie „dobre obyczaje" jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem nieostrym i dopiero w konkretnych sytuacjach można mu przypisać określone treści. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz normami postępowania, podobnie jak zasady współżycia społecznego (...) oraz ustalone zwyczaje (...) które powinny być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty (jednostki organizacyjne) prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010).” Stosownie do przepisu art. 9 ustawy z dnia 26 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2019 poz. 1292) przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów innych przedsiębiorców i konsumentów, a także poszanowania oraz ochrony praw i wolności człowieka. Zgodnie art. 7 ustawy Pzp jedną z podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada uczciwej konkurencji. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, dla oceny, czy złożenie oferty w postępowaniu przez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji ustalenia wymaga zatem, czy wykorzystanie przez tego wykonawcę do sporządzenia kosztorysu ofertowego, stanowiącego integralną część oferty, nielegalnego oprogramowania, narusza prawo lub dobre obyczaje, jednocześnie zagrażając lub naruszając interes innego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców albo klienta lub klientów. W ocenie Izby posługiwanie się przez wykonawcę nielegalnym oprogramowanie przy sporządzaniu oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego narusza, co najmniej dobre obyczaje, a także godzi w obowiązujący porządek prawny. Zwrócenia uwagi wymagają bowiem także przepisy ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1231), w tym art. 74 z którego wynika, iż programy komputerowe podlegają ochronie jak utwory literackie oraz przepisy rozdziału 14 tej ustawy regulujące odpowiedzialność karną, a także przepis art. 278 § 2 Kodeksu karnego. Przystępujący sporządził kosztorys ofertowy przy wykorzystaniu nielegalnej wersji programu dla budownictwa służącego do kosztorysowania Normy Pro. Jak wynika z wydruku ze strony internetowej Athenasoft Sp. z o.o., do której należy program Norma Pro, złożonego przez Odwołującego, przestrzega on przed posiadaniem, wykorzystywaniem i powielaniem nielegalnej wersji Normy, wskazując, iż stanowi to naruszenie ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, jak również wskazuje, iż w świetle kodeksu karnego piractwo jest kradzieżą i podlega odpowiedzialności karnej. Przystępujący, jako przedsiębiorca, wobec którego stosuje się podwyższony miernik staranności w działaniu, przy wykonywaniu działalności gospodarczej, powinien posługiwać się legalnym oprogramowaniem, nie powinien zatem wykorzystywać nielegalnej wersji oprogramowania. Złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest czynnością związaną z prowadzoną działalnością gospodarczą. Złożenie oferty zawierającej kosztorys ofertowy sporządzony przy wykorzystaniu nielegalnej wersji oprogramowania, należy uznać za działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, nadto, za działanie, które co najmniej zagraża interesowi innego przedsiębiorcy. Korzystając z nielegalnej wersji oprogramowania wykonawca jest bowiem w stanie np. obniżać koszty swojego funkcjonowania, co w konsekwencji zagraża obniżeniem ceny oferty w relacji do cen, jakie mogą zaoferować wykonawcy, którzy w swojej działalności gospodarczej korzystają wyłącznie z legalnych programów, za które dokonali zapłaty ich ceny. W postępowaniu przetargowym konkurowanie przedsiębiorców następuje głównie ceną. W przedmiotowym postępowaniu kryterium oceny ofert w postaci ceny miało przypisana wagę 60%. Okoliczność, iż Przystępujący posiada również dwie legalne wersje oprogramowania Norma Pro o numerach seryjnych 5225 oraz 5209, w ocenie Izby nie zmienia tej oceny. Po pierwsze wykonawca nie użył w przedmiotowym postępowaniu legalnie posiadanych wersji oprogramowania. Na marginesie zauważenia wymaga, iż również w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w 2018 r. na Budowę hali sportowej w Makowie, wykorzystał do sporządzenia kosztorysu ofertowego nielegalną wersję programu dla budownictwa służącego do kosztorysowania Normy Pro tj. Norma Pro wersja 4.01 marzec 2003 licencja 37337, co wynika z oferty złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Po drugie skoro Przystępujący wykorzystał do złożenia przedmiotowej oferty, przy czym nie jest to jedyny taki przypadek, jak na to wskazuje ww. dowód, nielegalną wersję oprogramowania, to zakładając racjonalność w działaniu przedsiębiorcy, należy przyjąć, iż miało to swoje uzasadnienie. Jeśli Przystępujący wykorzystuje także dwie legalnie posiadane wersje oprogramowania, to może oznaczać, iż istnieje po jego stronie potrzeba posiadania także trzeciej wersji, przy czym ta trzecia nie wiąże się co do zasady z kosztami, jakie wynikają z nabycia legalnych wersji oprogramowania. Pozwala to zatem na obniżenie kosztów działalności wykonawcy, co w przypadku występowania w postępowaniach przetargowych, zagraża interesom innych przedsiębiorców, którzy w prowadzonej działalności gospodarczej korzystają z legalnie zakupionego oprogramowania, ponosząc z tego tytułu określone koszty. Izba nie uznała za wiarygodne twierdzeń Przystępującego, że z uwagi na zakres prowadzonej działalności nie potrzebuje więcej wersji oprogramowania. Złożony przez Przystępującego wyciąg z rejestru składanych ofert od 2005 r. wskazuje m.in., że w poszczególnych latach były składane przez niego oferty w przetargach publicznych przy użyciu NORMY PRO (bez wskazania na wersję), w tym w 2018 r. dwie oferty. Do wyciągu nie zostały załączone kserokopie ofert, a z oferty z 2018 złożonej jako dowód przez Odwołującego, wynika że została sporządzona w nielegalnej wersji Normy Pro 4.01 marzec 2003 licencja 37337. Nie zostało zatem wykazane przez Przystępującego, że skala jego działalności nie wymaga trzeciej wersji oprogramowania do kosztorysowania. Również złożone oświadczenia Przystępującego i jego pracownika, z których wynika, iż od 1 lutego 2018 r. tylko jeden pracownik zajmuje się sporządzaniem kosztorysów, nie stanowi dowodu na to, że Przystępujący nie potrzebuje więcej wersji oprogramowania. Skoro mimo posiadania legalnej wersji oprogramowania, której aktualizację co jakiś czas zakupuje, co potwierdza złożona faktura z dnia 19 czerwca 2019 r. wykonawca ten wykorzystuje w swojej działalności nielegalną wersję oprogramowania, to niezależnie od tego ilu pracowników to robi, należy uznać, że czyni to nie osobiście, dla własnych celów, lecz w ramach zatrudnienia, a więc ze skutkami dla pracodawcy. W ocenie Izby podnoszona przez Przystępującego okoliczność, iż kosztorys został sporządzony przy wykorzystaniu legalnej wersji oprogramowania, a jedynie wydrukowany przy użyciu wersji nielegalnej, pozostaje bez znaczenia dla ww. oceny. Wynika to w szczególności z faktu, że kosztorys ze wskazaniem na użycie nielegalnej wersji oprogramowania został podpisany przez wspólnika Przystępującego i wykorzystany przez tego wykonawcę do złożenia oferty. Nie ma zatem powodu, dla którego miałoby następować rozgraniczenie poszczególnych etapów opracowywania kosztorysu. Istotny jest bowiem kosztorys załączony do oferty, a nie jego ewentualne wcześniejsze postaci. Nadto okoliczność ta nie tylko nie została udowodniona, ale także nie zostało wyjaśnione, jak i dlaczego miałoby być tak, że do sporządzenia kosztorysu wykonawca użył legalnej wersji oprogramowania, a jedynie do jego wydruku użył wersji nielegalnej. Przystępujący nie wyjaśnił z czego wynika, iż posiadając dwie wersje legalnego oprogramowania, kosztorys ofertowy został złożony przy wykorzystaniu nielegalnej wersji oprogramowania. Również nie zmienia oceny Izby treść oświadczenia Athenasoft Sp. z o.o. z dnia 19 czerwca 2019 r., złożonego przez Przystępującego, w którym znalazło się stwierdzenie, iż użycie nielegalnej wersji programu odbyło się bez wiedzy i zgody zarządu Przystępującego, że nie rości sobie żadnych pretensji wobec ww. oraz, że stan prawny tej kwestii jest unormowany. Za wiarygodne należy uznać twierdzenie Odwołującego, iż Athenasoft Sp. z o.o. zawiera ugody pozasądowe z podmiotami, które użyły nielegalnej kopii oprogramowania, w wyniku których następuje zapłata na jej rzecz określonej sumy, co kończy spór w tym zakresie. Wynika to ze złożonego przez Odwołującego protokołu kontroli, przeprowadzonej przez Ministerstwo Sportu i Turystyki Departament Prawno-Kontrolny 2D/2010 oraz braku sprzeciwu Przystępującego wobec tych twierdzeń. Zawarcie po złożeniu oferty porozumienia ugodowego, w wyniku której roszczenia właściciela oprogramowania zostały zaspokojone nie niweczy faktu sporządzenia oferty przy wykorzystaniu nielegalnego oprogramowania do kosztorysowania. Zgodzić się należy z Odwołującym, że zawarcie takiego porozumienia potwierdza natomiast, iż naruszenie interesów twórcy programu miało miejsce, a jedynie jego roszczenia cywilnoprawne zostały zaspokojone. Przepisy ustawy Pzp, w tym art. 89 ust. 1 określający katalog przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy, nie przewidują możliwości niezastosowania przesłanki, o której mowa w pkt 3 tego przepisu, np. w sytuacji gdy szkoda została naprawiona, gdy roszczenia uprawnionych zostały zaspokojone. Nie ma w tym przepisie odpowiednika samooczyszczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Twierdzenie Przystępującego, iż wykorzystanie nielegalnej wersji oprogramowania nastąpiło bez wiedzy wspólników tego wykonawcy nie zasługuje na wiarę, skoro, jak wyżej zaznaczono, oferta, w tym kosztorys ofertowy została podpisana przez wspólnika. Stosownie do art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik jest obowiązany do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), natomiast zgodnie z § 2 tego art. należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, co oznacza, że miernik staranności w odniesieniu do profesjonalistów jest podwyższony. Tym samym, jeśli nawet uznać twierdzenie wspólnika przedstawione na rozprawie, że poszczególne strony oferty były podpisywane szybko, bez czytania, to nie zmienia to ww. oceny, bowiem od profesjonalisty należy wymagać, aby upewniał się m.in. jakie oświadczenia składa i czy kosztorys został sporządzony z wykorzystaniem legalnego oprogramowania, które nie narusza praw autorskich innego podmiotu i czy swoim działaniem nie zagraża interesom innego przedsiębiorcy. Nadto bezprawność jest taką cechą działania, która polega na jego sprzeczności z normami prawa lub zasadami współżycia społecznego, bez względu na winę, a nawet świadomość sprawcy. Dla ustalenia przeto bezprawności działania wystarczy ustalenie, że określone zachowanie koliduje z przepisami prawa. (...) (wyr. SA w Poznaniu z 24.6.1992 r., Wok. 1993, Nr 2, s. 30). W sprawie zostało wykazane, że Przystępujący wykorzystuje w prowadzonej działalności nielegalną wersję oprogramowania, co zagraża rzetelnej konkurencji, i wykorzystał nieletalne oprogramowanie do złożenia oferty w analizowanym postępowaniu. Wypełnione zatem zostały przesłanki, o których mowa w art. 3 ust. 1 UZNK. Sporządzenie oferty przez Przystępującego z wykorzystaniem nielegalnej wersji oprogramowania do kosztorysowania, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. W związku z tym potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem który stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Odnosząc do drugiej z podstaw odrzucenia oferty wykonawcy INSBUD, wskazanych w odwołaniu, wskazania wymaga, iż nie jest sporne pomiędzy stronami, iż obecnie w obrocie nie występuje otulina o nazwie Thermaflex FRM. Nie ma przy tym znaczenia, czy w ogóle nie występuje taki produkt, jak twierdzi Przystępujący, czy jedynie zmienił nazwę i obecnie występuje pod nazwą ThermaEco FRZ, jak twierdzi Odwołujący. Nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego twierdzenie Przystępującego przedstawione na rozprawie, że KNR posługuje się nieaktualna terminologią wyświetla się Thermaflex FRM, a nie można wybrać z funkcji programu Therma PUR, który należy wpisać ręcznie, co w innych pozycjach nastąpiło. Ręcznego wpisu wymaga zarówno nagłówek, jak i ta część kosztorysu szczegółowego, która zawiera materiały, przy czym nie ma automatyzmu aby zmiana ręcznie wprowadzona w odniesieniu do materiału została automatycznie uwzględniona w nagłówku. W ocenie Izby za wiarygodne należy zatem uznać twierdzenia Przystępującego poparte złożonym przez niego w ramach wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, kosztorysem szczegółowym, że w pozycji materiały od początku zamierzał zaoferować otulinę Therma PUR i tę wycenił, co wynika z tego kosztorysu uproszczonego, a jedynie w nagłówku nie wprowadził zmiany nazwy i dlatego w wersji uproszczonej, wymaganej do złożenia wraz z ofertą pozostała nazwa Theramflex FRM. Porównanie cen zawartych w kosztorysie uproszczonym załączonym do oferty z cenami zawartymi w kosztorysie szczegółowym w tych pozycjach wskazuje, iż są takie same. Zauważenia przy tym wymaga, że na ceny te wpływa nie tylko cena materiału ale także inne koszty, tj np. robocizna, sprzęt co jest uwidocznione w kosztorysie szczegółowym. Tym samym w ocenie Izby nie znajduje potwierdzenia stanowisko Odwołującego, że doszło do zmiany treści oferty. Jakkolwiek w jej treści występuje niezgodność z SIWZ w tych trzech pozycjach, to jednak ze złożonych wyjaśnień wynika, że jest to omyłka wynikająca z niedopatrzenia wykonawcy, tym bardziej, że w innych pozycjach wskazywanych przez Odwołującego na rozprawie (107-110) to nie wystąpiło. Nadto, jak oświadczył Zamawiający na rozprawie, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, dotyczy to wartości na poziomie jednej setnej procenta całej inwestycji i znikomego znaczenia funkcjonalnego. Oznacza to, że jest to omyłka nieistotna. Tym samym, omyłka ta, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, podlega poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który to przepis został wprowadzony w celu umożliwienia odtworzenia prawidłowej treści oświadczenia woli wykonawcy, zniekształconej w ofercie w sposób niezamierzony. W sytuacji jednak, gdy oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, czynność poprawy oferty w tym zakresie pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zostało wykazane, że doszło do naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynik postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Przewodniczący: 25 .................................. …

…sygn. akt:KIO 219/26 WYROK Warszawa, dnia 10 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Maciej Sikorski Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2026 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2026 r. przez wykonawcę J.B. – Bolimów, w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Grójec orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Skarbowi Państwa – Państwowemu Gospodarstwu Leśnemu Lasy Państwowe Nadleśnictwo Grójec: -unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy T.S. w zakresie pakietu IV (leśnictwo Michałów), -odrzucenie oferty wykonawcy T.S. w zakresie pakietu IV (leśnictwo Michałów), -powtórzenie czynności badania i oceny złożonych ofert w zakresie pakietu IV. 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Grójec i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty: a)15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), b)3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), c)548 zł 55 gr (słownie: pięćset czterdzieści osiem złotych pięćdziesiąt pięć groszy), d)17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesione przez wykonawcę J.B. – Bolimów tytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na posiedzenie Izby oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, e)3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Grójec tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od zamawiającego – Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Grójec – na rzecz wykonawcy J.B. - Bolimów kwotę 19.165 zł 55 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto sześćdziesiąt pięć złotych pięćdziesiąt pięć groszy), tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. t.j. 2024 r., 1320 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………………………….. sygn. akt KIO 219/26 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Grójec– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z ustawą z dnia 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. t.j. 2024 r., 1320 ze zm.) (dalej PZP), którego przedmiotem jest: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Grójec w roku 2026” Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w obwieszczeniu Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wydanym na podstawie art. 3 PZP. Przedmiot zamówienia został podzielony na części („Pakiet”) Pakiet I leśnictwo: Rytomoczydła, Pakiet II leśnictwo: Modrzewina, Pakiet IIIleśnictwo: Wilczoruda, Pakiet IVleśnictwo: Michałów, Pakiet V leśnictwo: Mogielnica, Pakiet VIleśnictwo: Borowina, Pakiet VIIleśnictwo: Borowiec, Pakiet VIIIleśnictwo: Skuły, Radziejowice, Szkółka Leśna, Pakiet IXleśnictwo: Osuchów, Pakiet X leśnictwo: Chojna, Pakiet XIleśnictwo: Głuchów. Pismem z dnia 15 stycznia 2026 r. wykonawca J.B. (dalej: Wykonawca) wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na: 1)Niezgodnym z przepisami ustawy PZP wyborze, jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy FHU T.S. Nowa Wieś 43, 37-740 Bircza, NIP 7952285048 (dalej: „Wykonawca”), podczas gdy oferta zawiera rażąco niską cenę/ złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu/Wykonawca ten nie wykazał, iż jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, 2)Zaniechaniu przez Zamawiającego dokonania czynności w przedmiotowym postępowaniu, polegającej na odrzuceniu oferty Wykonawcy w ramach pakietu IV, do czego był zobligowany zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP, bowiem oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a przedłożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, 3)Naruszeniu art. 239 ust. 1 PZP poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty; Ewentualnie: 4)art. 226 ust. 1 pkt 4 i 8 ustawy PZP w zw. z § 1 – 4 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 11 września 2025 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2026 r. – poprzez zaniechanie odrzucenia i wybór oferty Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy przyjął on koszty wynagrodzenia osób zaangażowanych do realizacji zamówienia, poniżej kwot zapewniających wypłatę wynagrodzenia pracownikom według stawek wskazanych w przepisach o minimalnym wynagrodzeniu. Ewentualnie: 5)zaniechanie dalszego wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny co czego był zobowiązany na podstawie art. art. 224 ust. 1 ustawy PZP, podczas gdy przedłożone wyjaśnienia rodzą poważne wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego za zaoferowaną cenę. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy jako oferty która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w ramach pakietu IV, gdyż wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę nie potwierdzają możliwości wykonania zamówienia w oferowanej cenie dla pozycji, w zakresie których został wezwany do złożenia wyjaśnień; 2)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy winna podlegać odrzuceniu, Ewentualnie: 3)art. 226 ust. 1 pkt 4 i 8 ustawy Pzp w zw. z § 1 – 4 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 11 września 2025 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2026 r. poprzez zaniechanie odrzucenia i wybór oferty Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji w której przyjął on koszty wynagrodzenia osób zaangażowanych do realizacji zamówienia, który uczestniczyć będzie w realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, poniżej stawek wskazanych w przepisach o minimalnym wynagrodzeniu. Ewentualnie w przypadku nieuznania powyższych zarzutów, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 224 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie dalszego wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, podczas gdy przedłożone wyjaśnienia rodzą poważne wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego za zaoferowaną cenę, Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności polegającej na dokonaniu wyboru oferty Wykonawcy FHU T.S., jako oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu IV – (leśnictwo Michałów), 2)odrzucenia oferty FHU T.S. w zakresie pakietu w zakresie pakietu IV – (leśnictwo Michałów), na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 PZP, 3)powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert w sposób zgodny z przepisami prawa zamówień publicznych oraz SWZ w pakiecie IV; Ewentualnie: 1)unieważnienia czynności polegającej na dokonaniu wyboru oferty Wykonawcy FHU T.S., jako oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu IV – (leśnictwo Michałów), 2)dalszego wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 PZP w zakresie rażąco niskiej ceny przez Wykonawcę w postępowaniu w pakiecie IV – (leśnictwo Michałów), 3)powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert w sposób zgodny z przepisami prawa zamówień publicznych oraz SW Z i dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w pakiecie IV – (leśnictwo Michałów); Pismem z dnia 2 marca 2026 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w treści, której wniósł o oddalenia odwołania jako bezzasadnego. Izba ustaliła, co następuje: Pismem z dnia 27 listopada 2025 r. Zamawiający skierował do T.S. – Nowa Wieś – Bircza (dalej: Wykonawca), wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu w zakresie następujących pozycji: 1)Pozycja nr 3 – oferowana stawka 90 zł, co odpowiada zaledwie 68,81% ceny kosztorysowej. 2)Pozycja nr 4 – oferowana stawka 90 zł, tj. 74,79% wartości kosztorysowej. 3)Pozycja nr 5 – oferowana stawka 400 zł, co stanowi jedynie 50% ceny przyjętej przez Zamawiającego. 4)Pozycja nr 13 – oferowana stawka 15 zł, odpowiadająca jedynie 14,49% ceny kosztorysowej; stawka ta nie pokrywa minimalnych kosztów pracy. 5)Pozycja nr 16 – oferowana stawka 2 000 zł, tj. 60,92% ceny inwestorskiej. 6)Pozycja nr 23 – oferowana stawka 35 zł, co stanowi 63,82% wartości kosztorysowej, 7)Pozycja nr 24 – oferowana stawka 100 zł, tj. 62% ceny kosztorysowej. 8)Pozycja nr 25 – oferowana stawka 20 zł, co stanowi 40% wartości kosztorysowej. 9)Pozycja nr 26 – oferowana stawka 20 zł, tj. 40% ceny kosztorysowej. 10)Pozycja nr 27 – oferowana stawka 35 zł, odpowiadająca 70,80% ceny kosztorysowej; są to znacznie obciążające prace ręczne. 11)Pozycja nr 28 – oferowana stawka 40 zł, tj. 66,67% wartości kosztorysowej; prace te wymagają użycia pilarki, co generuje istotne koszty pracy, paliwa, amortyzacji i środków ochrony indywidualnej. 12)Pozycja nr 33 – oferowana stawka 80 zł, co stanowi 66,67% ceny kosztorysowej; są to godziny ppoż., które wymagają pełnej gotowości i ponoszenia odpowiedzialności w sytuacji zagrożenia klęską żywiołową. poprzez przedstawienie wyjaśnień dotyczących kalkulacji cen jednostkowych dla wskazanych pozycji oraz wykazania, że wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie należycie, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz przepisami prawa. Jednocześnie, Zamawiający poinformował Wykonawcę, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub koszt spoczywa na wykonawcy. Wykonawca w piśmie z dnia 5 grudnia 2025 r., stanowiącym odpowiedź na ww. wezwanie Zamawiającego, w zakresie wyjaśnienia kalkulacji cen jednostkowych dla wskazanych w wezwaniu pozycji oświadczył m.in.: (…) Ceny zaproponowane przez Wykonawcę z pozycji nr.3,4,5,13,16,23,24,25,26,27,28 i 33 nie są cenami rażąco niskimi. (…) oraz że: (…) Oferta cenowa uwzględnia i spełnia wszelkie wymagania określone w SW Z, jak również jest pełna, tj. obejmuje wszystkie koszty i wydatki jakie zamierzam ponieść z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotowego zadania. Oferta została przygotowana z zachowaniem najwyższej staranności, według obmiarów załączonych do postępowania przetargowego. Wszystkie elementy oferty są jak najbardziej realne i zostały wycenione na bazie aktualnie stosowanych przez moją firmę składników cenowych. (…) Izba zważyła co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Wnioski dowodowe złożone tak przez Odwołującego, jak i Zamawiającego, Izba pominęła jako niemające istotnego znaczenie dla rozstrzygnięcia w oparciu o art. 531 PZP a contrario. Izba na wstępie zaznacza, że uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są profesjonalnymi uczestnikami obrotu gospodarczego. Taki stan rzeczy skutkuje koniecznością oceny tak działań, jak i zaniechań tych podmiotów na płaszczyźnie definiowanej przez art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 PZP. Otóż zgodnie z dyspozycją powołanej regulacji: Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Tym samym próg należytej staranności w stosunku do Zamawiającego, jak i wykonawców, jest z definicji wyższy. Przechodząc do oceny zarzutu naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy jako oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w ramach pakietu IV, Izba zarzut ten uznała za uzasadniony. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na treść dyspozycji art. 224 ust. 1 PZP 1.Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jak wynika z cytowanego przepisu, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, jeżeli zaoferowana cena budzi wątpliwości zamawiającego. Ponadto, Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2020 r. sygn. KIO 2664/19 zgodnie z którym: (….) W przepisie mowa jest o "wykazaniu", czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. W zależności od przedmiotu zamówienia, wykonawca powinien wykazać przykładowo: ceny poszczególnych materiałów, ceny ofertowe dostawców, przyjętą technologię i organizację robót) usług, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe (paliwa, energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, rezerwę, zysk. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami, którymi - w zależności od rodzaju zamówienia i treści wyjaśnień - mogą być przykładowo oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, umowy o pracę, czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk (….) W ocenie Izby, wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę mają walor wyłącznie formalny, jako że – pomimo dość precyzyjnego wskazania przez Zamawiającego zakresu wyjaśnień – Wykonawca tych wyjaśnień nie przedstawił, w szczególności nie przedstawił kalkulacji, której oczekiwał Zamawiający. Nie zaoferował również żadnego materiału dowodowego, w oparciu o który to materiał Zamawiający mógłby podjąć próbę weryfikacji założeń finansowych oferty. Dalej, Izba zwraca uwagę za zapis art. 224 ust. 5 i ust. 6 PZP: 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Pomimo obowiązku wynikającego z treści art. 224 ust. 5 PZP Wykonawca nie wykazał, że warunki finansowe przez niego zaproponowane w złożonej ofercie, pozwolą na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W ocenie Izby, wyjaśnienia Wykonawcy mają charakter ogólny, nie zostały poparte jakimkolwiek materiałem dowodowym, w blisko 50% opierają się na cytatach z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. W tym miejscu Izba wskazuje na treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 maja 2019 r. sygn. KIO 747/19, który podziela, a zgodnie z którym: (….) Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Nadto wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (….) Izba stwierdza, że dyspozycja art. 224 ust. 6 PZP, znajduje zastosowanie do Wykonawcy, gdyż złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, tym samym oferta ta podlega odrzuceniu. W ocenie Izby, trudno mówić w niniejszej sprawie o złożeniu wyjaśnień odpowiadających treści art. 224 ust. 1 PZP. De facto złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia tylko z nazwy stanowić mają wyjaśnienia, o których mowa w powołanym przepisie, gdyż w istocie „wyjaśnienia” te mają charakter wyłącznie pozorny. Powyższe uzasadnia odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP, zgodnie z którym: 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (….) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; (…) W konsekwencji uwzględnienia zarzutu nr 1 oraz mając na uwadze powyższą argumentację Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 PZP polegający na wyborze oferty T.S. jako najkorzystniejszej, mimo że oferta ta powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 PZP, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:…………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 169/21 WYROK z dnia 18 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Piotr Kur po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 stycznia 2021 r. przez wykonawcę ZUO International Sp. z o.o. ul. Słubicka 50, 69-100 Kunowice w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zakład Oczyszczania sp. z o.o. ul. Saperska 23, 64-100 Leszno przy udziale wykonawcy Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów ul. Jerzmanowska 6A, 54-519 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 8 stycznia 2021 r. oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego z dnia 30 grudnia 2020 r. 2. kosztami postępowania obciąża Miejski Zakład Oczyszczania sp. z o.o. ul. Saperska 23, 64-100 Leszno i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę ZUO International Sp. z o.o. ul. Słubicka 50, 69-100 Kunowicetytułem wpisu od odwołania; 3. zasądza od Centralnego Portu Komunikacyjnego Spółka z o.o.w Warszawie na rzecz wykonawcę ZUO International Sp. z o.o. ul. Słubicka 50, 69-100 Kunowicekwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 169/21 Uzasadnienie Zamawiający: Miejski Zakład Oczyszczania Sp. z o.o. ul. Saperska 23, 64-100 Leszno prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01, numer referencyjny: ZP.PN.24.2020, ogłoszenie opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 219-538035 w dniu 10 listopada 2020 r. („Postępowanie"). Odwołujący: ZUO International Sp. z o.o. w Kunowicach działając na podstawie art. 513 ustawy Pzp(„Nowe PZP") i art. 505 ust. 1 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 a w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę - Pzp („Przepisy Wprowadzające") zaskarżył czynności przez zamawiającego polegające na (i) odrzuceniu w dniu 30 grudnia 2020 r oferty Odwołującego oraz na (ii) wyborze w dniu 8 stycznia 2021 roku oferty Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z/s we Wrocławiu („Chemeko"). 2.Opisanej powyżej czynności Zamawiającego zarzuca naruszenie: 2.1.art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach przez jego błędną wykładnie polegającą na bezzasadnym przyjęciu, że zasada bliskości wyrażona tym przepisem sprowadza się do tego, że odpady muszą być przetwarzane w instalacji położonej najbliżej miejsca ich powstania, podczas gdy zasada bliskości nakazuje uwzględnienie również hierarchii sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszej dostępnej techniki, a nie wyłącznie odległości instalacji od miejsca powstania odpadów, a w konsekwencji: 2.2.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezzasadne przyjęcie, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIW Z obowiązującej w Postępowaniu, bowiem odległość wskazanej w ofercie Odwołującego instalacji komunalnej od miejsca wytwarzania odpadów komunalnych „jest zbyt duża", podczas gdy przy prawidłowej wykładni zasady bliskości (tj. biorąc pod uwagę także hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technik) oferta Odwołującego jest z nią zgodna, a zatem odpowiada treści SIWZ w Postępowaniu, 2.3.art. 91 ust. 1 PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Chemeko, podczas gdy zgodnie z kryteriami oceny ofert jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta Odwołującego, która nie podlega odrzuceniu. 3.W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu z dnia 8 stycznia 2021 roku oraz nakazanie Zamawiającemu czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 30 grudnia 2020 roku, a także nakazanie przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego, Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego 30 grudnia 2020 r., a o wyborze oferty Chemeko - 8 stycznia 2020 roku. 1. STAN FAKTYCZNY 1.1-1.6.Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem pozostaje odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 („Zamówienie"). W obrębie części 1 odbiór odpadów ma następować ze Stacji Przeładunkowej Odpadów Komunalnych w Rawiczu, a w obrębie części 2 - ze Stacji Przeładunkowej Odpadów Komunalnych w Goli. Zgodnie z pkt. 3.2 SIW Z „niesegregowane odpady komunalne powinny być przekazywane do Instalacji Komunalnej z uwzględnieniem zasady bliskości". Jednocześnie we wskazanym postanowieniu SIW Z Zamawiający zamieścił wyciąg z Ustawy o odpadach z art. 20 tej ustawy. W dniu 1 grudnia 2020 roku Zamawiający zamieścił wnioski o wyjaśnienie treści SIW Z z odpowiedziami. W odpowiedzi na pytanie nr 1 Zamawiający ponownie wskazał na konieczność przekazywania odpadów z zachowaniem zasady bliskości: ODPOW IEDŹ: Zamawiający określił w S1W Z wymóg poddania niesegregowanych odpadów komunalnych o kodzie 200301 procesowi odzysku R, kierując się hierarchią postępowania odpadami określoną w. ustawie o odpadach oraz w oparciu b wiedzę b procesach przetwarzania powyższych odpadów v/ instalacjach Komunalnych Zlokalizowanych w najbliższym otoczeniu (tj. R III mając na uwadze obowiązują przepisy w tym konieczność przekazywań odpadów o kodzie 200301 do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone tj. z zachowaniem zasady bliskości. Jednocześnie, mając na uwadze, iż w niektórych Instalacjach Komunalnych, zgodnie z posiadanymi decyzjami w zakresie gospodarowania odpadami komunalnymi istnieje możliwość przetwarzania niesegregowanych odpadów komunalnych o kodzie 200301 w procesie D 13, Zamawiający dokona .stosownej modyfikacji SlWZ w przedmiotowym zakresie. Odwołujący złożył ofertą do obu części Postępowania, wskazując jako instalację komunalną, w której mają być przetwarzane odpady instalację w Kunowicach („Instalacja"). 30 grudnia 2020 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w Postępowaniu z powodu tego, że odległość Instalacji od miejsca wytwarzania odpadów komunalnych Jest zbyt duża", a przez to - w ocenie Zamawiającego - wybór oferty Odwołującego „naruszałby zasadę bliskości 8 stycznia 2021 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej informację o wyborze oferty Chemeko jako najkorzystniejszej w odniesieniu do obu części Postępowania. 2. Uzasadnienie zarzutów odwołania 2.1- 2-29.Funkcjonująca w prawie polskim zasada bliskości stanowi jeden z instrumentów służących ochronie środowiska, życia i zdrowia ludzi, zapobiegających i zmniejszających negatywny wpływ na środowisko oraz zdrowie ludzi wynikający z wytwarzania odpadów (np. w ramach odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości) oraz gospodarowania nimi (poprzez ich odzysk albo unieszkodliwianie). Zasada wymaga, aby odpady były w pierwszej kolejności poddawane przetwarzaniu w miejscu ich powstania (art. 20 ust. 1 Ustawy o odpadach). Odpady objęte Zamówieniem powstają na terenach nieruchomości zlokalizowanych na obszarze gmin Związku Gmin Regionu Leszczyńskiego, są odbierane i transportowane do stacji przeładunkowych w Goli i w Rawiczu. Przedmiotem Zamówienia jest odbiór odpadów z tych stacji przeładunkowych oraz ich transport do instalacji komunalnej w celu przetworzenia. W związku z tym, realizacja zasady bliskości zgodnie z art. 20 ust. 1 Ustawy o odpadach jest niemożliwa. W konsekwencji odpady powinny zostać przekazane do miejsc, w których mogą być przetworzone. Zgodnie z art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach, odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. Przewidziana w przepisie zasada bliskości ma charakter ogólny i dotyczy każdego przedmiotu lub substancji spełniającego przesłanki uznania go za odpad w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 6 Ustawy o odpadach. Dotyczy to w szczególności niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 , które są objęte Zamówieniem. Ustawodawca nie wyłączył zastosowania art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach w odniesieniu do niektórych rodzajów „odpadów, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania". Przeciwnie, tego rodzaju odpady muszą być przekazywane do miejsc, w których mogą być przetworzone. Zasada bliskości obowiązuje w dwóch wariantach: ogólnym - określonym w art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach, oraz szczególnym - przewidzianym w art. 20 ust. 3-6 Ustawy o odpadach. Do czasu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 19 lipca 2019 roku przewidziane w art. 20 ust 3-11 Ustawy o odpadach szczegółowe rozwiązania stanowiły wyjątki „przełamujące nakaz płynący z zasady bliskości" , polegający na obowiązku przetwarzania odpadów w instalacjach zlokalizowanych na obszarze województwa lub regionu gospodarki odpadami komunalnymi, na którym zostały wytworzone. Wejście w życie przepisów ustawy z dnia 19 lipca 2019 roku o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach skutkowało m.in. zniesieniem pomocniczego podziału państwa na regiony gospodarki odpadami komunalnymi. Zatem do odpadów objętych Zamówieniem aktualnie znajduje zastosowanie zasada bliskości w wariancie ogólnym, przewidzianym w art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach. Kryteria (elementy) wchodzące w skład zasady bliskości w gospodarowaniu odpadami to zgodnie z art. 20 ustawy o odpadach stwierdzenie, że odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z ,odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. W przepisie zawarto łącznie trzy kryteria wymagane do uwzględnienia w toku ustalania miejsca zagospodarowania odpadów, które nie mogą zostać przetworzone w miejscy ich wytworzenia: (i) kryterium odległości, (ii) kryterium hierarchii sposobów postępowania z odpadami oraz (iii) kryterium najlepszej dostępnej techniki. Posiadacz odpadów ma obowiązek przekazać odpady „do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone". Takie przekazanie odpadów musi jednak uwzględniać (brać pod uwagę i stosować) pozostałe elementy wprost wskazane w tym przepisie, czyli „hierarchię sposobów postępowania z odpadami" i ,,najlepszą dostępną technikę". W ten sposób ustawodawca uzupełnia kryterium odległości o kryteria jakościowe, które pozwalają na ustalenie „najbliżej położonych miejsc" spełniających odpowiednie wymagania środowiskowe, a nie wskazanie „najbliżej położonego miejsca? dokonywanego z pominięciem wymagań środowiskowych. W toku weryfikacji poszczególnych instalacji z zasadą bliskości należy wziąć pod uwagę „hierarchię sposobów postępowania z odpadami". Stanowi to odesłanie do art. 17 Ustawy o odpadach wprowadzającego następującą kolejność sposobów postępowania z odpadami: (1) zapobieganie powstawaniu odpadów, (2) przygotowanie do ponownego użycia, (3) recykling, (4) inne procesy odzysku i (5) unieszkodliwianie. Stąd też, zasada bliskości w art. 20 ust. 2 wymaga w szczególności odstąpienia od przekazywania odpadów do instalacji zlokalizowanej najbliżej miejsca ich wytworzenia, jeżeli instalacja położona dalej zapewnia wyższą formę zagospodarowania takich odpadów (np. recykling zamiast innych form odzysku albo zamiast unieszkodliwienia). Jak wynika z zawiadomienia o odrzuceniu oferty, „Zamawiający w toku badania ofert stwierdził że odległość Instalacji Komunalnej, wskazanej przez Państwa w ofercie od miejsca wytwarzania odpadów jest zbyt duża. Zatem wybór Państwa oferty naruszałby zasadę bliskości, a tym samym przepisy ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach”. O tym, w jaki sposób Zamawiający rozumie zasadę bliskości (a konkretniej: o tym, że zasada bliskości miałaby być interpretowana wyłącznie w oparciu o kryterium odległości), Wykonawca dowiaduje się dopiero z zawiadomienia o odrzuceniu oferty. To w uzasadnieniu tego dokumentu Zamawiający odwołał się do zasady bliskości bez jakiegokolwiek nawiązania do kryteriów innych niż odległość. Nieprawidłowe rozumienie zasady bliskości przez Zamawiającego - perspektywa rynkowa postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych O tym, że przyjęta przez Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu wykładnia zasady bliskości jest nieprawidłowa świadczy również praktyka funkcjonująca w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego mających za przedmiot odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Zamawiający oceniają w postępowaniach odległość instalacji komunalnej od miejsca wytworzenia odpadów w ramach kryterium oceny ofert, premiując wykonawców, którzy wskażą instalację położoną bliżej (nie odrzucając jednak ofert tych wykonawców, którzy wskażą instalację położoną dalej), także wskazują uprzednio maksymalną dopuszczalną odległość instalacji komunalnej od miejsca wytworzenia odpadów, wyrażając ją konkretną liczbą kilometrów (nie odrzucając jednak ofert tych wykonawców, którzy wskażą instalacje mieszące się w sprecyzowanym limicie). Odwołujący posiada doświadczenie w uzyskiwaniu zamówień na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych mimo tego, że wskazana przez niego instalacja nie jest położona najbliżej od miejsca wytworzenia odpadów. 2.51Podsumowując dotychczasowe, prawidłowe rozumienie wyrażonej w art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach zasady bliskości w wydaniu ogólnym obejmuje tylko i wyłącznie wzięcie pod uwagę przez konkretnego zamawiającego wszystkich trzech kryteriów przewidzianych w tym przepisie tylko i wyłącznie biorąc pod uwagę wszystkie te kryteria, tzn. (1) hierarchię postępowania z odpadami, (2) najlepszą dostępną technikę i (3) odległość. W sytuacji, gdyby Zamawiający rozumiał wyrażoną w art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach zasadę bliskości w wydaniu ogólnym w taki sposób, jaki wynika z brzmienia tego przepisu, orzecznictwa KIO i praktyki innych zamawiających, wówczas oferta Wykonawcy nie mogłaby zostać odrzucona. Argumentacja mająca wskazywać na zasadność odrzucenia oferty Wykonawcy została przedstawiona dopiero w przedostatnim akapicie zawiadomienia o odrzuceniu oferty i ogranicza się do jednego (!) zdania zawierającego niczym niepoparte twierdzenie o dużym stopniu ogólności. Z uzasadnienia zawiadomienia o odrzuceniu oferty nie wynika, aby Zamawiający dokonywał oceny oferty Wykonawcy z punktu widzenia innych niż odległość komponentów tworzących zasadę bliskości w wymiarze ogólnym. Równolegle, zawiadomienie to nie pozwala na zidentyfikowanie przyczyn odrzucenia oferty innych niż „zbyt duża" odległość. Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że odrzucenie oferty Odwołującego w niniejszym Postępowaniu ma źródło jedynie w nieprawidłowej wykładni zasady bliskości dokonanej przez Zamawiającego, sprowadzającej ją wyłącznie do odległości instalacji komunalnej od miejsca wytworzenia odpadów i jako takie nie może się ostać. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że w niniejszej sprawie bezsporne są fakty prowadzenia postępowania i jego przedmiotu ora pozostałe czynności i zdarzenia przedstawione w odwołaniu. Zgodnie z pkt 3.2 SIW Z dla Postępowania: „Sposób zagospodarowania przedmiotowych odpadów musi być z zgodny z obowiązującym w tym zakresie prawem. Odebrana niesegregowane odpady komunalne o kodzie 20 03 01 należy bezpośrednio dostarczyć do Instalacji Komunalnej (MBP), o której mowa w art. 35 ust. 6 ustawy z dn. 14 grudnia 2012 r. o odpadach, wpisanej na listę prowadzoną przez Marszałka Województwa, o której mowa w art. 38b u.o. Jednocześnie we wskazanym postanowieniu SIWZ Zamawiający zamieścił wyciąg z ustawy o odpadach, cytując art. 20 tej ustawy. Stanowisko Zamawiającego w odniesieniu do zarzutów odwołania W ramach postępowania Zamawiający był zobowiązany do stosowania przepisów ustawy pzp, jak i innych przepisów powszechnie obowiązujących. Przy realizowaniu zadań dotyczących odbioru i zagospodarowania odpadów Zamawiającego wiążą m.in. przepisy u.o.o. statuujące m.in. zasadę bliskości wyrażoną w art. 20 u.o.o. Zamawiający ma zatem Obowiązek zawrzeć w SIW Z stosowne postanowienia umożliwiające ustalenie okoliczności istotnych z punktu widzenia zachowania zasady bliskości, przy udzielaniu zamówienia z poszanowaniem przepisów tej ustawy. W siwz oraz wzorze umowy zamawiający zastrzegł, że niesegregowane odpady komunalne powinny być przekazywane do Instalacji Komunalnej z uwzględnieniem zasady bliskości, o które mowa w art. 20 u.o.o. Zacytowano przepis. Uregulowana w nim zasada bliskości w różnych swych aspektach odnosi się do odpadów w ogólności (art. 20 ust. 1 i 2). Treścią zasady jest, że odpady poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania, a gdy przetwarzanie nie jest możliwe w miejscu powstania, przekazuje się je do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. W obu wariantach uwzględnia się hierarchię sposobów postępowania z odpadami. (tj. zgodnie z art. 17u.o.o,: w pierwszej kolejności „należy przygotować je do ponownego użycia, a jeżeli jest to niemożliwe, to poddać je recyklingowi, w dalszej kolejności innemu odzyskowi, a dopiero w ostateczności unieszkodliwianiu, gdy inne metody nie są możliwe), a w przypadku przekazania w inne miejsca także najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 Prawa ochrony środowiska, tj. technikę spełniającą wymagania, przy których określaniu uwzględnia się jednocześnie rachunek kosztów i korzyści; czas niezbędny do wdrożenia najlepszych dostępnych technik-dla danego, rodzaju instalacji, zapobieganie zagrożeniom dla środowiska powodowanym przez emisje lub ,ich ograniczenie do minimum; podjęcie środków zapobiegających poważnym awariom przemysłowym lub zmniejszających do minimum powodowane przez nie zagrożenia dla środowiska; termin oddania instalacji do eksploatacji; dokumenty referencyjne BAT oraz konkluzje BAT, o ile zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej;najlepszą dostępną technologię, o której mowa w art, 143 Prawa ochrony środowiska. Formalnie od 6 września 2019 r. przedsiębiorcy odbierający odpady komunalne i zagospodarowujący je mogą odpady te przekazywać do dowolnej instalacji na terenie kraju, jednakże przy uwzględnieniu kryteriów, o których mowa w art. 20 ust. 2 u.o.o. O ile zniesiono tzw. regionalizację, to nie uchylono zasady bliskości, która nakazuje przetwarzanie odpadów w instalacji najbliższej (art. 20 ust.2). Innymi słowy, z przepisu art. 20 ust. 2 u.o.o. nie wynika bezwzględny zakaz przewożenia odpadów stanowiących przedmiot zamówienia do miejsca przetwarzania odpadów położonego w określonej odległości „od miejsca ich wytworzenia. Odległość tę bierze się jednak pod uwagę z uprzednim uwzględnieniem hierarchii technologii i technik unieszkodliwiania odpadów, określonych w ustawie. W świetle art. 20 ust. 2 u.o. odpady mogą być przewiezione w celu przetworzenia poza obszar dotychczasowego regionu ale do instalacji położonej najbliżej. Zatem art. 20 ust. 2 u.o.o., wymaga od Zamawiających, aby uwzględniali przy przekazywaniu odpadów: A.hierarchię sposobów postępowania z odpadami B.najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska, lub technologię o której mowa w art. 143tej ustawy, C. a także przekazywali je do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. Zamawiający, wbrew twierdzeniom odwołującego, dokonując oceny ofert odniósł się do zasady bliskości w jej pełnym zakresie (zgodnie z art. 20 u o.o.) tj. kryteriów A, B i C. Jednocześnie zgodnie z art. 38b ust. 1 u.o.o. Marszalek województwa w BIPprowadzi listę funkcjonujących instalacji spełniających wymagania dla instalacji komunalnych, które zostały oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie odpadów, o których mowa w art. 35•ust. 6 u.o;o. Mając na uwadze powyższe, stwierdzono, że we wszystkich ofertach złożonych w niniejszym postępowaniu zostały wskazane instalacje komunalne zapewniające mechaniczno-biologiczne przetwarzanie niesegregowanych odpadów komunalnych wydzielaniem frakcji nadających się do odzysku, wpisane na listę prowadzoną przez Marszałka danego województwa, a tym samym spełniające również wymagania najlepszej dostępnej techniki lub technologii. Odnosząc się szczegółowo do instalacji wskazanych w ofertach stwierdzono, iż instalacje zapewniają zachowanie hierarchii sposobów postępowania z odpadami. W zakresie oceny odległości poszczególnych Instalacji Komunalnych od miejsc odbioru odpadów od Zamawiającego stwierdzono: Odległość do instalacji Odwołującego w Kunowicach: -od SPOK w Rawiczu wynosi ok. 219 km, o od SPOK w Goli wynosi ok. 204 km odległość do instalacji Przystępującego : -od SPOK W Rawiczu wynosi: ok. 16,6 km o od SPOK w Goli wynosi ok. 41,7 km Odległość od instalacji oferenta PreZero Recycling Zachód sp. z o.o. Od SPOK w Rawiczu wynosi ok 78,8 km Od OPOK w Goli ok 64,9 km odległość do Instalacji oferenta Rowaj Sp. z o.o. Sp. K: -od SPÖK w Rawiczu wynosi ok 60,7 km o od SPOK w Goli 67,9 km z odległość do Instalacji oferenta ZGO Sp. z o.o.: ood SPOK w Rawiczu unosi: ok. 68,4 km o, od SPOK w Goli wynosi ok. 70,1 kmodległość do Instalacji oferenta Polcopper Sp. z o.o.: od SPOK w Rawiczu wynosi: ok. 260 km o od SPOR w Goli wynosi ok: 240 km Tym samym w niniejszej sprawie instalacje zapewniały zachowanie hierarchii sposobów postępowania z odpadami, instalacje spełniały wymagania najlepszej dostępnej techniki lub technologii, jednakże znacznie bliżej położoną instalacją jest instalacja Przystępującego - Chemeko-System SP, z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu. W ocenie Zamawiającego, mająca zastosowanie w niniejszej sprawie i zawarta w SIW Z zasada bliskości nakazuje w tych okolicznościach preferować instalacje położone bliżej. Zamawiający w toku badania ofert stwierdził, że odległość Instalacji Komunalnej, wskazanej w ofercie Odwołującego, od miejsca wytwarzania odpadów jest zbyt duża (w odniesieniu do pozostałych oferta w tym drugiej złożonej w niniejszym postępowaniu oferty Przystępującego). Zatem wybór oferty Odwołującego naruszałby zasadę bliskości, a tym samym przepisy ustawy z dnia 14 grudnia 2012 o odpadach , W podsumowaniu zamawiający stwierdził, że w związku z tym, że zaoferowane przez Odwołującego miejsce położenia instalacji komunalnej, do której mają trafiać odpady celem zagospodarowania, położone jest znacznie dalej od miejsca powstania i zebrania odpadów (w porównaniu do drugiej oferty złożonej w postępowaniu, a także w odniesieniu do wszystkich ofert), Zamawiający miał obowiązek odrzucenia oferty Odwołującego, ze względu na to, że treść ofert nie od odpowiadała treści siwz (art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. W świetle powyższych okoliczności czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty Przystępującego zostały podjęte zgodnie z obowiązującymi przepisami. Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego złożyli oświadczenia na rozprawie. Odwołujący w związku z odpowiedzią na odwołanie stwierdził, iż wynika z niej, że instalacje uwidocznione na listach marszałków dwóch województw powinny być brane pod uwagę, co oznacza, że nadal Zamawiający dokonuje oceny w kontekście tylko kryterium odległości instalacji od miejsc wytworzenia odpadów. Zauważył, że inni wykonawcy dysponujący instalacją położoną jeszcze dalej iż on, nie zostali odrzuceni w postępowaniu. Tym samym Zamawiający wbrew treści zapisu art. 20 ust. 2 preferuje jedną najbliższą położoną instalację od miejsca odbioru, bez uwzględnienia pozostałych kryteriów wskazanych w przepisie. Przypomniał, że podstawą odrzucenia oferty było stwierdzenie „zbyt duża odległość”. W konsekwencji tego poza najbliżej położoną instalacją powinny być wszystkie pozostałe uznane za niezgodne z siwz i skutkować odrzuceniem takich ofert poza jedną deklarująca instalację położoną w najbliższej odległości. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania ze stanowiskiem przedstawionym w pisemnej odpowiedzi. Przypomniał, że jest obowiązany do stosowania i stosuje zasadę bliskości z art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach, którą zacytował w postanowieniach siwz. Stwierdził, że złożone oferty spełniały kryteria z art. 20 ust. 2 i w następstwie tej oceny kryterium odległości nabrało szczególnego znaczenia, oceniano odległość instalacji od punktów przeładunkowych. Stwierdził, że odmienna ocena stanowiłaby naruszenie wskazanego przepisu. Przypomniał, że postanowienia siwz nie były kwestionowane. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, popiera stanowisko Zamawiającego. Stwierdził, że zasada bliskości jest obowiązująca pomimo zniesienia w przepisach regionalizacji. Wskazał, że przesłanką oceny ofert wobec spełnienia przez wszystkich wykonawców kryteriów wymaganych było ustalenie odległości, co wynika także z odpowiedzi Zamawiającego na pytanie numer 1 cytowanej w odpowiedzi na odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie z​ uwzględnieniem materiału dowodowego w sprawie, na który składają się w szczególności postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z uwzględnieniem odpowiedzi na pytania, mając nadto na względzie stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp przez żądanie przywrócenia go do postępowania, co dałoby mu możliwość ubiegania się o zamówienie. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów należy zauważyć, że przedmiotem zarzutów, a w konsekwencji sporu jest fakt odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, czyli jako niegodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Powyższe zostało uzasadnione faktem, iż w siwz zastrzeżono, że niesegregowane odpady komunalne powinny być przekazywane do Instalacji Komunalnej z uwzględnieniem zasady bliskości. Kwestia oceny miejsc wytworzenia i odbioru odpadów jest przy tym w sprawie pozbawiona istotnego znaczenia, a w rzeczywistości zrozumiała wobec opisu przedmiotu zamówienia wskazującego na dwa punkty odbioru wskazane w siwz. W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty wskazano także na fakt zniesienia regionalizacji przez przypomnienie, że co do zasady, odpady można przekazywać do dowolnej instalacji na terenie kraju, natomiast, „o ile zniesiono regionalizację, nie uchylono zasady bliskości (podkreślenie Zamawiającego), która nakazuje przetwarzanie odpadów w instalacji położonej najbliżej miejsca ich powstania. Następnie Zamawiający stwierdził: „Zamawiający w toku badania ofert stwierdził, że odległość Instalacji Komunalnej, wskazanej przez Państwa w ofercie, od miejsca wytwarzania odpadów jest zbyt duża (podkr. KIO). Zatem wybór Państwa oferty naruszałby zasadę bliskości, a tym samym przepisy ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. W takim stanie rzeczy zasadnym było podnieść jak we wstępie”. W ocenie Izby Zamawiający oceniając zgodność ofert z uwzględnieniem, zgodnie z deklaracjami, zasady bliskości unormowanej w art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach uchybił podstawowej zasadzie Prawa zamówień publicznych tj. zasadzie równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843). Nie kwestionując prawa zamawiającego do lakonicznego uzasadniania swojego stanowiska, za błędne uznać należy stwierdzenie iż odległość Instalacji jest zbyt duża. Określenie to przy braku wskazania ewentualnych granic, progów lub innych wielkości stawia zamawiającego w pozycji podmiotu dokonującego arbitralnych ocen nie popartych postanowieniami siwz, a tym samym uniemożliwiając wykonawcom podnoszenie zarzutów wobec tak formułowanych decyzji. Uchybieniem wzmacniającym niniejszą ocenę naruszenia zasady równości jest fakt, że z powodu odległej instalacji czynność odrzucenia oferty podjęta była jedynie wobec odwołującego pomimo faktu, iż co najmniej jedna instalacja wskazana przez jednego z oferentów jest usytuowana w jeszcze większym oddaleniu. Tym samym w realiach przedmiotowego postępowania, najistotniejszy przedmiot sporu czyli decyzja o odrzuceniu oferty odwołującego, jest w ocenie składu orzekającego podjęta z naruszeniem prawa i jako niezasadna podlega unieważnieniu. Procedura oceny ofert, jak wcześniej wskazano, została obarczona oczywistym błędem. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt KIO 583/21 POSTANOWIENIE z dnia 9 marca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams po rozpoznaniu w dniu 9 marca 2021 roku w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym b​ ez udziału stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniu 22 lutego 2021 roku przez wykonawcę Globus Medical Poland Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, w w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowy Instytut Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji im. prof. dr hab. med. Eleonory Reicher ul. Spartańska 1 02-637 Warszawa, postanawia: 1.Umarzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Globus Medical Poland Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 583/21 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający prowadzi postępowanie na dostawę systemu do stabilizacji przeznasadowej i międzytrzonowej kręgosłupa (znak sprawy: 41/PN/2020/BK), prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego (dalej: „Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 10 listopada 2020 roku pod numerem 2020/S 219-537140. w W dniu 22 lutego 2021 roku wykonawca Globus Medical Poland Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z dn. 29.01.2004 r. (Dz. U. 2004 Nr 19 poz. 177 z późn zm. - dalej: „Ustawa" lub „Pzp") poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Aesculap, pomimo tego, że treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ"); 2)art. 91 ust. 1 Ustawy przez dokonanie wyboru oferty Aesculap jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta powinna zostać odrzucona; 3)z ostrożności procesowej - art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia Aesculap z postępowania z powodu przedstawienia Zamawiającemu oczywiście nieprawdziwych informacji o zgodności oferowanych produktów z SIWZ w następstwie wniosku o wyjaśnienia oferty skierowanego do Aesculap. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert w zakresie objętym niniejszym odwołaniem, odrzucenia oferty Aesculap na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz wykluczenia Aesculap, z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. W dniu 5 marca 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Zamawiającego zawierające oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w całości. Izba uznała, że Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem posiedzenia i stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego i, zgodnie z przepisem art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ust. 6 ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2, § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), z których wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, koszty postępowania znosi się wzajemnie. Przewodniczący:……………….……………. …

…Sygn. akt KIO 3480/23 POSTANOWIENIE z dnia 30 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Rakowska Ewa Sikorska Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu w dniu 30 listopada 2023 r. w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ 0 listopada 2023 r. przez wykonawcę E.M. Sp. z o.o., ul. Składowa 3, 08-140 Mordy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznań przy udziale wykonawcy My Way K.S., Szadłowice 63, 88-140 Gniewkowo zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyE.M. Sp. z o.o., ul. Składowa 3, 08-140 Mordy kwoty ​10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………….. ………………….. ………………….. Sygn. akt KIO 3480/23 UZASADNIENIE Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad - prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zaprojektowanie, budowa i rozbudowa ekranów akustycznych wzdłuż drogi S11 obwodnica Ostrowa Wlkp.” Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 5 września 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00381231/01. W dniu 20 listopada 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca E.M. Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Mordy, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1.nieprawidłowego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę My Way K.S. z siedzibą w Gniewkowie, zwanego dalej „wykonawcą „My Way”, oraz wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę na okoliczność braku rażąco niskiej ceny i w efekcie zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy, pomimo iż wykonawca My Way nie wykazał, że cena Jego oferty nie jest rażąco niska; 2.zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy My Way, pomimo iż oferta wykonawcy My Way jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3.zaniechania wykluczenia wykonawcy My Way pomimo, iż wykonawca nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu z postępowanie, nie przeprowadził również prawidłowej procedury self-cleaning; 4.zaniechania wykluczenia wykonawcy My Way i w efekcie odrzucenia oferty wykonawcy My Way, pomimo, iż wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu; ewentualnie 5.zaniechania wezwania wykonawcy My Way do uzupełnienia wykazu robót budowlanych lub jego wyjaśnienia, pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu; co w konsekwencji doprowadziło do 6.zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy My Way i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, za którą uznana została oferta złożona przez wykonawcę My Way. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 224 ust. 1ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy My Way z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo tego że: owykonawca ten był wezwany przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonej w postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że cena, jaką zaoferował za wykonanie zamówienia, nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie zamówienia; ocena ofertowa wykonawcy My Way nie pozwala na zrealizowanie zamówienia w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy My Way jako niezgodnej z warunkami zamówienia, pomimo iż z treści złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny wprost wynika, iż wykonawca My Way przewidział realizację przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z wymogami Zamawiającego ujętymi w dokumentach zamówienia; 3)art. 110 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy My Way z Postępowania, pomimo faktu, iż wykonawca My Way został wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa dodatkowych ekranów akustycznych przy autostradzie A-1 Toruń – Stryków na odc. od Węzła Czerniewice do granicy województw kujawsko-pomorskiego i łódzkiego od km 163+900 do km 219+805”, co miało miejsce już po uprzednim wykluczeniu tego wykonawcy z innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i przeprowadzeniu procedury self-cleaning, co oznacza, iż wykonawca My Way nie spełnił wymaganych przesłanek skutecznego self-cleaning, o którym mowa w art. 110 ust. 1 ustawy Pzp, zaś po drugim z rzędu wykluczeniu z postępowania wykonawca My Way nie przeprowadził ponownej, skutecznej procedury selfcleaning; 4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty My Way i wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu, pomimo iż wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej ewentualnie, na wypadek gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż nie istnieją przesłanki do wykluczenia wykonawcy My Way i odrzucenia jego oferty 5)art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania My Way do uzupełnienia (poprawienia) podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu robót budowlanych lub wezwania do wyjaśnienia treści wykazu robót budowlanych, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy My Way, podczas gdy wykonawca My Way nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; a w konsekwencji powyższego; 6)art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)odrzucenie oferty wykonawcy My Way oraz wykluczenie My Way z postępowania; ewentualnie, na wypadek gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż nie istnieją przesłanki do wykluczenia wykonawcy My Way i odrzucenia jego oferty; wezwania wykonawcy My Way do uzupełnienia (poprawienia) podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu robót budowlanych lub wezwania do wyjaśnienia treści wykazu robót budowlanych 3)dokonanie ponownego badania i oceny ofert, i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; Odwołujący wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą, która zostanie przedstawiona na rozprawie. Zamawiający w dniu 21 listopada 2023 r. kopię wniesionego odwołania przekazał Wykonawcom biorącym udział w postępowaniu za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego. W dniu 24 listopada 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca My Way K.S. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. Odwołujący w dniu 28 listopada 2023 r. złożył do Izby wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego, załączając do wniosku pismo Odwołującego z dnia 28 listopada 2023 r., w którym wskazał na czynność dokonaną przez Zamawiającego i w tych okolicznościach brak substratu zaskarżenia, wnosząc jednocześnie o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Do przedmiotowego wniosku Odwołujący załączył także pismo Zamawiającego z dnia 24 listopada 2024 r. - „Zawiadomienie o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej”, w treści którego Zamawiający podał, że „Zamawiający informuje, że w dniu 24.11.2023 r. unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej dokonany w niniejszym postępowaniu dnia 13.11.2023 r.” oraz, że „Zamawiający informuje także o unieważnieniu czynności odrzucenia ofert w niniejszym postępowaniu, o której informował dnia 13.11.2023 r.” Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia w przypadku (…) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne”. Zgodnie z tym przepisem podstawą do umorzenia postępowania jest stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował jednak, o jakie sytuacje chodzi. „Dyspozycją tego przepisu objęte są więc sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). Niewątpliwym jest, że ustawodawca nie doprecyzował, o jakie konkretnie sytuacje chodzi, wobec czego zawsze należy dokonać indywidualnej oceny stanu faktycznego. W tym stanie faktycznym Zamawiający przed otwarciem rozprawy unieważnił zaskarżoną w odwołaniu czynność (czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty wykonawcy wykonawca My Way K.S.) co oznacza, że czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie, na dzień rozpoznawania sprawy przez Izbę, nie istnieje. Ponownej ocenie Zamawiającego podlega bowiem oferta wykonawcy My Way K.S., która była przez Odwołującego kwestionowana. Unieważnienie zaskarżonej czynności oraz ponowne badanie ofert powoduje więc, że spór staje się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność Zamawiającego. Nie istnieje bowiem tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy też nie. Tym samym postępowanie odwoławcze stało się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia przestał istnieć, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r, poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w , znosi się wzajemnie, a przez art. 574 ustawy Pzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 10 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Przewodniczący: ………………….. ………………….. ………………….. …

…Sygn. akt: KIO 875/24 WYROK Warszawa dnia 8 kwietnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 2 kwietnia 2024r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2024 r. przez odwołującego: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Warbud S.A. - Lider konsorcjum ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa i Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo- Usługowe Tel-Poż-System "Iskra" sp. z o.o. - Członek konsorcjum ul. Krańcowa 11, 61- 022 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Wojewódzki w Poznaniu ul. Juraszów 7/19, 60-479 Poznań przy udziale przystępującego: Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy wybranego i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny w celu wyboru najkorzystniejszej oferty 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Szpital Wojewódzki w Poznaniu ul. Juraszów 7/19, 60-479 Poznań i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (sł.: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Warbud S.A. - Lider konsorcjum ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa i Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo- Usługowe Tel-Poż-System "Iskra" sp. z o.o. - Członek konsorcjum ul. Krańcowa 11, 61022 Poznań tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od zamawiającego: Szpital Wojewódzki w Poznaniu ul. Juraszów 7/19, 60-479 Poznańna rzecz odwołującego: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Warbud S.A. - Lider konsorcjum ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa i Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo- Usługowe TelPoż-System "Iskra" sp. z o.o. - Członek konsorcjum ul. Krańcowa 11, 61- 022 Poznańkwotę 23.600 zł 00gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2023 r. poz. 1605 z pózn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:…….…………………………………….. uzasadnienie odwołanie „Konsorcjum Warbud" wniosło odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, tj. Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu dalej „Zamawiający" w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Budowa Centrum Medycyny Ratunkowej, Wielkopolskiego Centrum Lecznictwa Ambulatoryjnego i Rehabilitacyjnego wraz z obszarem przyjęć planowych oraz zapleczem socjalnym, magazynowym, technicznym i archiwalnym w filii nr 1 Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu" - znak sprawy SZW/DZP/129/2023. II.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14.11.2023r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Dz.U. S: 219/2023 00690776-2023 III.ZARZUTY Odwołujący zarzuca zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów ustawy: 1.art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie dalej „Mostostal" do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. Wykazu osób w odniesieniu do: Kierownika budowy, Kierownika robót sanitarnych i Kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych, potwierdzającego posiadanie minimum 8 letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji odpowiednio kierownika robót lub kierownika budowy, potwierdzonego wpisami do Dziennika budowy, w sposób, który umożliwiałby weryfikację wskazanego doświadczenia; 2. art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. w odniesieniu do osoby lub osób które będą brały udział w realizacji zamówienia (z uwagi na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych), posiadającym/mi odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a)System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe POLON 6000 zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej POLON 6000"; b)System dźwiękowego systemu ostrzegawczego (Ambient Multives zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego MULTIVES"; c)System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala ​ - wymagany ważny certyfikat CIS-„Certyfikowany Integrator Systemu UST" lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika Wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia tj. zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób o wskazanie osób posiadających ww. certyfikaty i będących jednocześnie pracownikami Wykonawcy 3. art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal i prowadzenie niedozwolonych ustawą negocjacji treści oferty, pomimo, iż Wykonawca Mostostal zamierzał powierzyć wykonanie zamówienia w całości podmiotowi trzeciemu udostępniającemu zasoby, tj. Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie (dalej „Acciona") i doprowadzenie do zmiany treści oferty wskutek de facto narzucenia przez Zamawiającego odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień. IV.ŻĄDANIA ODWOŁANIA Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, 3.Wezwanie Wykonawcy Mostostal do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających, spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o których mowa w SW Z w pkt 9.2.1) pkt 2 w tabeli dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. Wykazu osób z którego będzie wynikało potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez osoby wskazane na stanowiska: Kierownika budowy, Kierownika robot sanitarnych i Kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych minimum 8 letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji odpowiednio kierownika robót lub kierownika budowy, potwierdzonego wpisami do dziennika budowy, w sposób, który umożliwiałby weryfikację wskazanego doświadczenia; 4.Wezwanie Wykonawcy Mostostal do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. Wykazu osób uzupełnionego o osobę lub osoby będące pracownikami Wykonawcy i posiadające odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a)System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe POLON 6000 zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej POLON 6000"; b)System dźwiękowego systemu ostrzegawczego (Ambient Multives zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego MULTIVES"; c)System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala - wymagany ważny certyfikat CIS-„Certyfikowany Integrator Systemu LIST" lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika Wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia; 5.Unieważnienie wezwania Wykonawcy Mostostal do wyjaśnień z dnia 7 marca 2024r. i odrzucenie oferty Mostostal; 6.Dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem zarzutów odwołania. V.ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH 1.Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej Odwołujący otrzymał w dniu 8 marca 2024 r. Tym samym, odwołanie wniesione w dniu 18 marca 2024r. jest odwołaniem wniesionym z zachowaniem ustawowego terminu na jego wniesienie. 2.Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania. VI.INTERES I SZKODA Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, która uplasowała się na drugiej pozycji. W wyniku zaniechania przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy Mostostal do uzupełnienia dokumentów, która to czynność w przypadku jej prawidłowego przeprowadzenia może doprowadzić Zamawiającego do odrzucenia oferty Mostostal, a także zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal, oferta Odwołującego nie została uznana za ofertę najkorzystniejszą. Tym samym objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu uzyskania zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą ww. czynność Zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości uzyskania zamówienia przez Odwołującego. Uzasadnienie odwołania VII.Zaniechanie wezwania Wykonawcy Mostostal do złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj. Wykazu osób potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. 1.Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu dotyczący potencjału technicznego i zawodowego w zakresie osób (Rozdział 9 ust. 9.2. 1) pkt 2 w tabeli, SWZ po modyfikacji z dnia 8.12.2023r.): Wykaz osób Wykonawca dysponuje osobą do pełnienia funkcji kierownika budowy posiadającą: a)wykształcenie wyższe techniczne, b)uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno- budowlanej, c)minimum 8 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy, potwierdzone wpisami do dziennika budowy. d)doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy (potwierdzonej wpisami do dziennika budowy) przy nadbudowie, budowie lub przebudowie budynku szpitala/budynkach szpitalnych (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264) o powierzchni użytkowej min. 9 000 m2, z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie włącznie, o wartości robót co najmniej 60 000 000,00 zł brutto (słownie: sześćdziesiąt milionów złotych). Wykonawca dysponuje osobą do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych posiadającą: a)wykształcenie wyższe techniczne, b)Uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, c)minimum 8 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót potwierdzone wpisami do dziennika budowy. d)doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót (potwierdzonej wpisami do dziennika budowy) przy budowie lub przebudowie budynku szpitala/budynkach szpitalnych (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych klasa 1264) o powierzchni użytkowej min. 9 000 m2, o wartości robót co najmniej 60 000 000 zł brutto (sześćdziesiąt milionów złotych). Wykonawca dysponuje osobą do pełnienia funkcji kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych posiadającą: a)wykształcenie wyższe techniczne, b)uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, c)minimum 8 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót potwierdzone wpisami do dziennika budowy, d)doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót (potwierdzonej wpisami do dziennika budowy) przy nadbudowie, budowie lub przebudowie budynku szpitala / budynkach szpitalnych (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych klasa 1264), o powierzchni użytkowej min. 9 000 m2, o wartości robót co najmniej 60 000 000,00 zł brutto (słownie: sześćdziesiąt milionów złotych). 2.Zamawiający wymagał, aby każda z ww. osób posiadała minimum 8 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji odpowiednio kierownika budowy lub kierownika robót potwierdzone wpisami do Dziennika Budowy. Aby Zamawiający miał możliwość zweryfikowania spełniania postawionego Warunku, wykonawca miał obowiązek wskazania w Wykazie osób, inwestycji przy wykonywaniu których ww. osoby pełniły wymagane funkcje, a także okresu ich pełnienia potwierdzonego wpisami do Dziennika Budowy, tj. wskazania co najmniej nazwy zadania, podmiotu, na rzecz którego zadanie było wykonywane, a także okresu, w którym dana osoba pełniła funkcję. 3.Zamawiający wyraźnie wskazał, że doświadczenie osób wyznaczonych do kierowania robotami budowlanymi ma wynosić minimum 8 lat i dookreślił, że chodzi o doświadczenie zawodowe zdobyte na konkretnym stanowisku, potwierdzone wpisami do Dziennika Budowy. Nie jest to zatem jakiekolwiek doświadczenie zawodowe zdobyte po uzyskaniu uprawnień, ale doświadczenie związane z zajmowaniem określonego stanowiska. Z wykazu złożonego przez Mostostal w żaden sposób nie wynika czy osoby wskazane wykazie posiadają co najmniej 8 letnie doświadczenie w pełnieniu określonych funkcji potwierdzone wpisami do Dziennika budowy. 4.Aby wykazać spełnianie warunku w zakresie posiadanego przez osobę doświadczenia zawodowego zdobytego na konkretnym stanowisku Wykonawca powinien wskazać konkretne okresy pełnienia tych funkcji przez daną osobę oraz wskazać inwestycje przy realizacji których dana osoba pełniła wymaganą funkcję. Tylko bowiem w ten sposób możliwe jest zweryfikowanie czy rzeczywiście osoba wskazana przez Wykonawcę do pełnienia określonej roli legitymuje się doświadczeniem określonym w SWZ. 5.Ogólne oświadczenie, że osoby posiadają minimum 8 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy (robót) potwierdzone wpisami do dziennika budowy jest nieweryfikowalne. Zamawiający nie powinien domniemywać, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w SW Z, ale to Wykonawca powinien w sposób niebudzący wątpliwości spełnianie warunku wykazać poprzez wskazanie, że osoba wyznaczona do pełnienia określonej funkcji rzeczywiście nabyła odpowiednie doświadczenie zawodowe spełniające wymagania określone w dokumentach zamówienia. 6.Na powyższe zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 grudnia 2021 r. KIO 3422/21, zgodnie z którym: „Deklaracja doświadczenia kluczowych pracowników składana przez wypełnienie Załącznika nr 6 "Wykaz doświadczenia osób pełniących kluczowe funkcje w realizacji zamówienia" nie mogła zatem ograniczać się wyłącznie do liczby zrealizowanych przez danego pracownika projektów ani tym bardziej do wskazania deklarowanego doświadczenia wyłącznie w latach/miesiącach. Informacja dotycząca długości doświadczenia jest bowiem całkowicie niezdatna do oceny doświadczenia wymaganego w tym postępowaniu. Na jej podstawie nie można bowiem ustalić ani liczby projektów, ani tego, czy spełniają one wymagania zamawiającego." 7.Zgodnie z Informacją o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 5 czerwca 2014 r. KU/60/14: „Jak wynika z opisu warunku dotyczącego osób zdolnych do wykonania zamówienia, zamawiający wymagał 3 - letniego doświadczeniu w pełnieniu ściśle określonych funkcji. Niewątpliwie, z wykazów osób przedstawionych przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe 5.A. oraz wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. nie wynika, że zaoferowane osoby posiadają 3 - letnie doświadczenie w pełnieniu wymaganych funkcji. Bez znaczenia pozostaje okoliczność, że osoby te posiadają wymagane uprawnienia budowlane przez okres dłuższy niż 3 lata, bowiem samo posiadanie uprawnień budowlanych nie jest tożsame z posiadaniem doświadczenia w pełnieniu określonych funkcji w budownictwie. Podobnie ogólna informacja, że osoba posiada 25 lat doświadczenia, nie oznacza, iż doświadczenie to zostało nabyte przy pełnieniu wymaganych przez zamawiającego funkcji. Ponadto, wobec opisania przez zamawiającego sposobu dokonywania oceny spełniania warunku w zakresie doświadczenia osób, które będą realizowały zamówienie, za niewystarczające należy uznać dokonanie oceny spełniania tego warunku wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Reasumując powyższe stwierdzić należy, że zaniechanie wezwania wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe S.A. do uzupełnienia informacji na temat doświadczenia osób zaoferowanych na stanowiska: Kierownik Budowy, Kierownik robót drogowych, Kierownik robót mostowych oraz wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. do uzupełnienia informacji na temat doświadczenia osoby zaoferowanej na stanowisko Kierownika Budowy, stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp." 8.Analogiczne stanowisko zajęła Izba w wyroku z dnia 5 sierpnia 2013r. sygn. akt: KIO 1784/13 „Podkreślić należy, że "doświadczenie zawodowe", nawet 38 - letnie, nie potwierdza szczegółowego wymagania w zakresie "8 letniego doświadczenia w projektowaniu obiektów użyteczności publicznej". Wskazanie kilku projektów zrealizowanych od 1 kwietnia 1988 r. do chwili obecnej nie jest również wystarczające do potwierdzenia spełniania tego warunku. Jak słusznie zauważył zamawiający, z informacji tej nie wynika, czy pomiędzy realizacją poszczególnych projektów wystąpiły jakieś przerwy czasowe lub też, czy realizacja pewnych projektów nie pokrywała się w czasie. Z tego względu wystąpiła niewątpliwie sytuacja, w której zastosowanie ma art. 26 ust. 3 Pzp, tj. konieczność wezwania wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób w powyższym zakresie - ponowne przedstawienie dokumentu, z treści którego będzie wynikało potwierdzenie spełniania ww. warunku. Stosownie do powyższego zamawiający w dniu 12 czerwca 2013 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie wykazu osób odnośnie osoby p. i R. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie odwołujący uzupełnił wykaz osób dnia 18 czerwca 2013 r. W wykazie tym zamieścił dokładne daty rozpoczęcia oraz zakończenia przedsięwzięć obejmujących projektowanie obiektów o charakterze szpitalnym (obiektów użyteczności publicznej), w których brał udział p. L R. Z uzupełnionego wykazu nie wynika jednak 8 - letnie doświadczenie wskazanej osoby w projektowaniu obiektów użyteczności publicznej. Poprawiony wykaz potwierdza 84 miesiące doświadczenia, tj. siedem lat, podczas gdy zgodnie z treścią rozdz. 6 pkt 1.4 lit a) SIW Z wykonawcy mieli obowiązek dysponowania osobą kierownika zespołu projektowego z minimum 8 - letnim doświadczeniem w projektowaniu obiektów użyteczności publicznej. Odwołujący sam przyznał w odwołaniu, że zgodnie z wezwaniem z dnia 12 czerwca 2013 r. uzupełnił wykaz i "doprecyzował daty rozpoczęcia oraz zakończenia przedsięwzięć polegających na projektowaniu obiektów użyteczności publicznej". Odwołujący przyznał również, że faktycznie w uzupełnionym wykazie "wskazał głównie na projekty obiektów o charakterze szpitalnym". Odwołujący zgodził się też z zamawiającym, iż wykonywanie tej samej funkcji w tym samym czasie nie wlicza się podwójnie do okresu doświadczenia oraz potwierdził w odwołaniu, że wykazał w poprawionym wykazie 84 - miesięczne doświadczenie kierownika zespołu projektowego w projektowaniu obiektów użyteczności publicznej o charakterze szpitalnym, co łącznie daje 7 lat doświadczenia. Nie ma zatem sporu co do tego, że uzupełniony wykaz nie potwierdza spełniania omawianego warunku udziału w postępowaniu." 9.W związku z powyższym, Zamawiający powinien wezwać Mostostal do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci Wykazu osób w zakresie doświadczenia osób wskazanych do kierowania budową/robotami budowlanymi. VIII.Zaniechanie wezwania Wykonawcy Mostostal do uzupełnienia Wykazu osób o osobę/osoby będące pracownikami Wykonawcy posiadającymi certyfikaty/przeszkolenie o których mowa w SWZ w pkt 9.2.1) pkt 2 tabeli. 1.Zamawiający w SWZ w pkt 9.2.1) pkt 2 tabeli postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: „Wykonawca dysponuje min. 1 osobą lub osobami, które będą brały udział w realizacji zamówienia (z uwagi na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych), posiadającymi odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a)System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe POLON 6000 zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej POLON 6000" b)System dźwiękowego systemu ostrzegawczego (Ambient Multives zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego MULTIVES" c)System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala - wymagany ważny certyfikat CIS - „Certyfikowany Integrator Systemu LIST" lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika Wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia." 2.Z treści ww. warunku wynika, iż osoba lub osoby posiadające ww. kwalifikacje muszą być zatrudnione na umowę o pracę, a dodatkowo osoba posiadająca ważny certyfikat CIS - „Certyfikowany Integrator Systemu LIST" lub równoważny musi być pracownikiem Wykonawcy. Dodatkowo, ww. osoby mieszczą się w katalogu osób zawartym w § 17 ust. 1 Wzoru umowy, co do których Zamawiający wymagał, aby były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. 3.Jak wynika z Wykazu osób, udostępnionego Odwołującemu w dniu 6 marca 2024r. osoba wskazana przez Mostostal na potwierdzenie spełniania warunku opisanego w SW Z w pkt 9.2. 1) pkt 2 tabeli - Pan A.W. - nie jest pracownikiem Wykonawcy Mostostal, a jedynie osobą, którą Mostostal dysponuje na podstawie odrębnej umowy cywilno-prawnej. Tym samym Zamawiający miał obowiązek wezwać Wykonawcę do uzupełnienia Wykazu osób o osobę będącą pracownikiem Wykonawcy i posiadającą stosowny certyfikat, a w braku uzupełnienia odrzucić ofertę Wykonawcy Mostostal jako złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu. 4.Niezależnie od powyższego, jak wynika z treści certyfikatów udostępnionych Odwołującemu w dniu 6 marca 2024 r. żaden z nich nie został wystawiony na Wykonawcę Mostostal, co oznacza, iż Mostostal nie może się nimi posługiwać przy realizacji zamówienia. 5.Postawiony przez Zamawiającego warunek ma swoje uzasadnienie w konstrukcji wydawanych certyfikatów, co w szczególności dotyczy certyfikatu CIS („Certyfikowany Integrator Systemu LIST"). Certyfikaty te wydawane są na firmę oraz konkretną osobę w nim wskazaną. 6.Na terenie RP generalnym przedstawicielem handlowym i techniczno-szkoleniowym firmy STEC GmbH jest firma: Creatio A.W. z siedzibą w Miłochowicach. Jest to jedyna w Polsce firma wydająca certyfikaty CIS (Certyfikowany Integrator Systemu LIST). Jak wynika z informacji przekazanej przez Pana A.W. z Creatio A.W. z siedzibą w Miłochowicach, właścicielem klucza licencyjnego zawartego w certyfikacie CIS, oprogramowania, dokumentacji oraz specjalistycznych materiałów technicznych przekazanych po zakończeniu szkolenia i pozytywnym wyniku egzaminu osoby zatrudnionej i oddelegowanej na szkolenie, jest określony podmiot gospodarczy (firma). Oddelegowana osoba, po pomyślnym ukończeniu szkolenia zostaje wpisana z imienia i nazwiska do certyfikatu. W przypadku odejścia przeszkolonego i wpisanego do certyfikatu pracownika, traci on prawo do posługiwania się nabytymi w ten sposób umiejętnościami. Analogicznie, podmiot gospodarczy, w takiej sytuacji, ma obowiązek oddelegowania kolejnej osoby w celu jej przeszkolenia i tym samym podtrzymania zdobytych uprawnień. 7.Zatem do ważności i skuteczności Certyfikatu potrzebne są 2 elementy: a.podmiot, będący właścicielem klucza licencyjnego zawartego w certyfikacie CIS, oprogramowania, dokumentacji oraz specjalistycznych materiałów technicznych, który skierował konkretną osobę na szkolenie, b.przeszkolona osoba, która została wpisana do certyfikatu z imienia i nazwiska i która w ramach danej firmy będzie wykonywała czynności objęte Certyfikatem. 8.W przypadku zmiany miejsca pracy przez daną osobę certyfikat nie „przechodzi" za pracownikiem i jednocześnie podmiot będący właścicielem klucza, nie może z niego korzystać, dopóki nie przeszkoli kolejnej osoby. Skoro zatem Zamawiający wymagał, aby certyfikat posiadał pracownik wykonawcy, to nie ma możliwości wykazania na potwierdzenie spełniania warunku, certyfikatu dotyczącego osoby niebędącej pracownikiem Wykonawcy. 9.Podsumowując, jak wynika z dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego: a.osoba wskazana na potwierdzenie spełniania warunku opisanego w SW Z w pkt 9.2. 1) pkt 2 tabeli nie jest pracownikiem Wykonawcy Mostostal; b.wskazana w tabeli osoba posiada certyfikaty, wymagane w SWZ, jednak żaden nie został wystawiony na Mostostal; tym samym Mostostal nie jest uprawniony do posługiwania się osobą wskazaną w wykazie w zakresie czynności, do których realizacji niezbędne jest posiadanie wymaganych certyfikatów. 10.Niezależnie od powyższego, poważne wątpliwości budzi kwestia, w jaki sposób Mostostal w ogóle zamierza zrealizować tę część zamówienia. Jak wynika z treści uzupełnionego „Zobowiązania do udostępnienia zasobów" instalacje teletechniczne wykona Acciona, czyli podmiot, który ani nie posiada wymaganych certyfikatów, ani nie dysponuje pracownikami, którzy takie certyfikaty posiadają. Natomiast podmioty Exavo sp. z o.o. i ART KIK widniejące na certyfikatach, nie zostały wskazane w ofercie Mostostal ani jako podmioty udostępniające zasoby, ani nawet jako podwykonawcy. 11.W opinii Konsorcjum Warbud, wymóg posiadania przez pracowników Wykonawcy odpowiednich certyfikatów w zakresie instalacji Systemu Sygnalizacji Pożarowej, Dźwiękowego Systemu Ostrzegawczego oraz liniowej czujki ciepła jest kluczowy do utrzymania w należytym stanie istniejących instalacji oraz podtrzymania warunków gwarancyjnych na powyższe systemy zgodnie z polityką producentów i został on w sposób prawidłowy, i nie budzący żadnych wątpliwości, opisany w takiej formie w SWZ przez Zamawiającego. a. W dokumentacji projektowej, na rysunku nr 05201 „SSP schemat ideowy" znajduje się informacja o konieczności wykonania sieciowania centrali SSP projektowanej z centralą SSP istniejącą POLON 6000. Aby móc taki zabieg wykonać konieczna jest ingerencja w najważniejszy element istniejącego systemu. Wykonywanie tej czynności przez osoby nieuprawnione, mogłoby doprowadzić do destabilizacji całości instalacji SSP w istniejących budynkach Szpitala, a co za tym idzie utratę znaczącej ochrony budynków na wypadek wystąpienia zagrożenia pożarowego. b. W opisie technicznym dotyczącym instalacji SSP w punkcie nr 12.3 „Wytyczne dla wykonawcy" również znajduje się informacja o poniższej treści: „Wszelkie prace instalacyjne oraz uruchomieniowe powinien wykonywać odpowiednio „ przeszkolony personel posiadający co najmniej: Aktualne potwierdzenie odbycia przeszkolenia z zakresu montażu i uruchomienia danego producenta systemu sygnalizacji pożaru, Certyfikat kwalifikacji potwierdzający ukończenie szkolenia z zakresu instalacji Systemów Sygnalizacji Pożarowej," c.Analogiczne wymaganie znajduje się również w części opisu technicznego dotyczącego instalacji Dźwiękowego Systemu Ostrzegawczego w punkcie 5.3 „Wytyczne dla Wykonawcy". Z rysunku 05101 „DSO - Rzut Parteru" jasno wynika, że zmodyfikowana zostanie cześć istniejącej instalacji DSO w obrębie pomieszczeń przylegających obecnie do klatki schodowej I oraz windy nr 18. Ze względu na zmianę przeznaczenia tych pomieszczeń zmianie ulegnie ilość oraz rozmieszczenie istniejących głośników. Również w tym przypadku wymagane jest, aby prace związane z modyfikacją istniejącej instalacji DSO wykonywały osoby posiadające odpowiednią wiedzę i doświadczenie podparte właściwym certyfikatem, ponieważ nieprawidłowa ingerencja w system może spowodować jego uszkodzenie i utratę gwarancji producenta. d.W przypadku systemu liniowej czujki ciepła LISTEC, jak wynika z rysunku nr 05206 „Rzut poziomu +1 Liniowe czujki ciepła", w związku z inwestycją będzie prowadzona nowa instalacja w obrębie istniejącego korytarza przylegającego do klatki schodowej E (klatka przy wejściu D) w którym obecnie zainstalowana jest liniowa czujka ciepła pracująca w systemie z centralą dList. Prowadzenie prac w obrębie obszarów, w których znajdują się zainstalowane już liniowe czujki ciepła będzie wiązało się z odpowiednią modyfikacją oraz przeprogramowaniem systemu na czas trwania prac. Z informacji od firmy Creatio (pismo z dnia 12.02.2024 r. złożone podczas rozprawy w sprawie o sygn. akt KIO 460/24 - w załączeniu) wynika, że wszelkie modyfikacje w systemie może wykonywać tylko firma, która posiada certyfikat CIS (Certyfikowany Integrator Systemu) wraz z kluczem licencyjnym systemu, oprogramowaniem oraz zatrudniająca przeszkoloną w tym zakresie osobę, a każdy nieautoryzowany dostęp lub próby dostępu przez osoby bez wymaganego certyfikatu CIS, przeróbki/modyfikacje stanowią standardowe podstawy do wypowiedzenia udzielonej gwarancji. 12.W konsekwencji, Wykonawca Mostostal winien być wezwany do uzupełnienia Wykazu osób, o pracownika posiadającego stosowne certyfikaty, a w razie jako nieuzupełnienia, oferta Mostostal powinna zostać odrzucona. IX.Prowadzenie nieuprawnionych negocjacji treści oferty i zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal na podstawie art. 462 ust. 1 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp i 223 ust. 1 zd.2 Pzp. 1.Zgodnie z treścią art. 462 ust. 1 Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Z przepisu tego wywodzony jest zakaz powierzania podwykonawcy realizacji całości zamówienia. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 kwietnia 2023r. sygn. akt 907/23 oferta Konsorcjum zawierającą oświadczenie o powierzeniu 100% zamówienia podwykonawcom jest sprzeczne w szczególności z art. 462 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. 2.W ocenie Odwołującego, z treści uzupełnionego przez Mostostal Zobowiązania do udostępnienia zasobów przez Accionę wynika, iż Acciona wykona całość zamówienia. Do analogicznych wniosków doszedł również Zamawiający, gdyż w dniu 7 marca 2024 r. wezwał Wykonawcę Mostostal na podstawie art. 462 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Co istotne, Zamawiający nie ograniczył się jedynie do wezwania Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień, ale przygotował dla Wykonawcy Mostostal odpowiedź na zadane pytanie o następującej treści: „Oświadczamy, że Podwykonawca Acciona Construcción S.A. Madryt będzie/nie będzie* wyłącznie realizował przedmiotu umowy i Mostostal Warszawa S.A. też w nim będzie/nie będzie* brać czynny udział. *niepotrzebne skreślić" 3.Takie działanie Zamawiającego jest niespotykane i nieprzewidziane przepisami Pzp. Zamawiający zadał Wykonawcy pytanie i sam skonstruował na nie odpowiedź w taki sposób, żeby Wykonawca mógł odpowiedzieć zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Powyższe działanie Zamawiającego narusza, wyrażony w art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp zakaz prowadzenia negocjacji treści oferty pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. Zgodnie z treścią tego przepisu niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 4.Co znamienne, oświadczenie tej treści nie było zawarte w SW Z, a zostało przygotowane przez Zamawiającego tylko i wyłącznie dla Wykonawcy Mostostal, na etapie powtórzonej oceny ofert po wyroku KIO. 5.W ocenie Odwołującego, Zamawiający przygotowując gotową odpowiedź dla Wykonawcy Mostostal, na zadane przez siebie pytanie, przekroczył uprawnienia wynikające z treści art. 223 ust. 1 Pzp. Jak bowiem wskazała Izba w wyroku z dnia 17 kwietnia 2023, sygn. akt: KIO 907/23 „Izba podkreśla, że procedura wyjaśniania treści oferty nie może co do zasady skutkować wprowadzeniem zmian w treści oferty. Za nieuprawnione - zdaniem Izby - jest wzywanie wykonawców do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w sytuacji, której treść oferty jest jasna i nie budzi wątpliwości, nawet jeśli ta oferta jest sprzeczna ze SW Z. Procedura wyjaśnień oferty nie stanowi bowiem narzędzia do zmiany treści oferty wykonawcy, ale wyłącznie do ustalenia jej znaczenia, w sytuacji istniejących, obiektywnych wątpliwości interpretacyjnych co do jej treści." 6.Tym samym, Zamawiający, wzywając Mostostal do wyjaśnienia treści oświadczenia woli w zakresie wskazania części zamówienia, którą Wykonawca zamierza powierzyć do realizacji przez Podwykonawcę i jednocześnie przygotowując to oświadczenie za Wykonawcę, niewątpliwie naruszył art. 223 ust. 1 Pzp. Zarówno wezwanie jak i odpowiedź powinny być unieważnione, a oferta Mostostal odrzucona na podstawie art. 462 ust. 1 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. X.Mając na uwadze powyższe odwołanie jest zasadne i konieczne i wnoszę o jego uwzględnienie. Odpowiedź zamawiającego z dnia 29 marca 2024r. wnosi o oddalenie odwołania w całości. Ad.1. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 PZP w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP i w zw. z art. 16 pkt 1 PZP. W ocenie Zamawiającego, zarzut ten należy uznać za chybiony. Przede wszystkim należy podnieść, że Zamawiający wymagał złożenia wypełnionego załącznika nr 5, a zatem wymagał podania w wykazie informacji ścisłe wg założeń wzoru oświadczenia. Tak przygotowane oświadczenie wypełnił Mostostal Warszawa S.A. (zwany dalej Mostostal). W oświadczeniu zatem znalazły się wszystkie wymagane informacje. W żadnym miejscu nie żądał Zamawiający wpisów określających kiedy i gdzie pełniono funkcje kierownika robót lub kierownika budowy/kierownika robót sanitarnych/kierownika robót elektrycznych w okresie ostatnich 8 lat, poza wymaganą informacją o posiadanym doświadczeniu w pełnieniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy przy budowie obiektów szpitalnych o powierzchni min. 9 000 mkw o wartości robót co najmniej 60 000 000,00 zł brutto. W oświadczeniu taka informacja się znajduje. Skoro zatem znajduje się w wykazie wskazanie pełnienia funkcji odpowiednio do zakresu, przy budowie Szpitala Wojewódzkiego we Wrocławiu oraz Szpitala Uniwersyteckiego nr 2 im. Dr J. Biziela w Bydgoszczy, a Odwołujący nie przekazał żadnych argumentów mogących wskazać na nieprawdziwość tychże oświadczeń, to tym bardziej Zamawiający nie miał podstaw do powzięcia wątpliwości w tym zakresie. Ad.2. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 PZP w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP i w zw. z art. 16 pkt 1 PZP. W ocenie Zamawiającego, zarzut ten należy uznać za chybiony. Na wstępie należy wskazać, że jeżeli zapisy SW Z są niejednoznaczne i dopuszczalna jest szersza interpretacja, to należy pamiętać, że wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 września 2022 r.; sygn. akt KIO 2249/22, KIO 2250/22). Określony w pkt 2 tabeli zamieszczonej w pkt 9.2. ppkt 1 SW Z warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do osób które będą brały udział w realizacji zamówienia, wskazywał na konieczność DYSPONOWANIA min. 1 osobą lub osobami, które będą brały udział w realizacji zamówienia (...). Kluczowy jest zatem zapis o konieczności dysponowania, a w żaden sposób z treści dalszego wskazania nie można wywieść tezy, że to dysponowaniem ma opierać się o pracowniku zatrudnionym na umowę o pracę. Klauzula społeczna bowiem znajduje się w §17 wzoru umowy, gdzie wymieniono wprost pracowników, co do których istnieje wymóg zatrudnienia ich na podstawie umowy o pracę. Pozostali pracownicy, mogą wykonywać prace na bazie umów cywilnoprawnych. Niezależnie od tego, nawet gdyby uznać, że dane czynności wykonywane w ramach pkt 4 załącznika nr 5 do SW Z, podlegają pod wskazany wyżej §17 wzoru umowy, to i tak Zamawiający nie mógłby wymagać aby te osoby już na etapie oferty posiadały stosunek pracy oparty na umowie o pracę. Wskazanie przez Zamawiającego wymogu zatrudnienia na umowę o pracę, dotyczy bowiem etapu realizacji umowy i niedopuszczalne jest aby ten wymóg odnosił się do etapu ofertowania. Wykonawca bowiem może być kontrolowany co do obowiązku istnienia stosunku pracowniczego, dopiero na etapie realizacji umowy, a nie na etapie składania ofert. Reasumując jeżeli nawet Zamawiający w katalogu wskazanym w §17 objął osoby wymienione w załączniku nr 5 pkt 4 SW Z, to nie jest to warunek udziału w postępowaniu, objęty podmiotowymi środkami dowodowymi, ale warunek wykonawczy materializujący się w momencie podpisania umowy i jej realizacji. Niezrozumiały jest również zarzut, wskazujący na konieczność posiadania certyfikatów wystawionych na Mostostal. Przedmiotem badania jest wykaz osób, o którym mowa w §9 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może (...) Dz.U. z 2020 r. poz. 2415 a więc kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia osób wskazanych w tymże wykazie, niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego. Nie jest to zatem wykaz §9 ust. 1 pkt 2, który odnosi się do wykonawcy. Zatem przedmiotem badania jest ocena posiadanych kwalifikacji przez osoby wykazane w wykazie. W każdym z przedłożonych dokumentów osobami certyfikowanymi/przeszkolonymi jest osoba A.W.. Trudne do pogodzenia z zasadami logicznego rozumowania, jest twierdzenie, że zmiana miejsca pracy lub wskazanie w certyfikacie z ramienia jakiej firmy uczestniczył ktoś w szkoleniu, powoduje utratę nabytego doświadczenia, jakby wymazanie pamięci takiej przeszkolonej osoby. Ad.3. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp. W ocenie Zamawiającego, zarzut ten należy uznać za chybiony. W formularzu ofertowym wykonawca Mostostal Warszawa S.A. wskazał, iż zamierza powierzyć realizację następujących części zamówienia: roboty ogólnobudowlane, instalacyjne i specjalistyczne. Zamawiający w żadnym miejscu SW Z nie wymagał podania przez wykonawców % udziału podwykonawców w realizacji przedmiotu zamówienia oraz nie zastrzegał jakie części realizacji musi wykonać osobiście przez Wykonawcę. W treści oświadczenia o oddaniu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia złożonego przez podwykonawcę Acciona Construcction S.A. na wezwanie Zamawiającego z dnia 05.03.2024 r. (jako jedna z dyspozycji zawartej w wyroku KIO 460/24) jednoznacznie wskazał: (...) w tym kluczowe elementy robót ogólnobudowlanych, instalacyjnych i specjalistycznych. Tym samym niewątpliwie już z treści przedmiotowego oświadczenia wynika, iż podwykonawca będzie wykonywał kluczowe elementy wskazanych robót a nie całość jak sugeruje odwołujący. Rzeczywiście Zamawiający wezwał Wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. w dniu 07.03.2024 r. do wyjaśnień w zakresie jego uczestnictwa w realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający zatem mógł, choć nie musiał, dokonać wezwania, w celu dokonania należytej oceny złożonej oferty, co nie może być poczytywane jako prowadzenie negocjacji z Wykonawca. Mostostal bowiem nie zmodyfikować w żaden sposób swojej oferty, która przecież pozostaje niezmienna. Stanowisko przystępującego z dnia 29 marca 2024r. wskazuję, co następuje, a także wnoszę o: (1)o oddalenie odwołania w całości, oraz (2)przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści niniejszego pisma procesowego na okoliczności w nim wskazane. 1.Odwołanie z dnia 18 marca 2024 r. („Odwołanie”] wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie w składzie: Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-HandlowoUsługowe Tel-Poż-System „Iskra” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu („Odwołujący”) jest niezasadne i powinno zostać oddalone w całości z przyczyn szczegółowo omówionych poniżej. W ZAKRESIE ZARZUTU NARUSZENIA ART. 128 UST. 1 PZP W ZW IĄZKU Z ART. 112 UST. 2 PKT 4 PZP ORAZ ART. 226 UST. 1 PKT 2) LIT. B) i C) PZP i W ZW. Z ART. 16 PKT 1 PZP 2.Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 PZP w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP i w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Mostostal do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. Wykazu osób w odniesieniu do: Kierownika budowy, Kierownika robót sanitarnych i Kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych teletechnicznych, potwierdzającego posiadanie minimum 8 letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji odpowiednio kierownika robót lub kierownika budowy, potwierdzonego wpisami do Dziennika budowy, w sposób, który umożliwiałby weryfikację wskazanego doświadczenia. 3.W uzasadnieniu powyższego zarzutu Odwołujący wskazał zapisy SW Z określające podmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu - zawarte w pkt 2 tabeli w pkt 9.2. ppkt 1 SWZ. 4.Na podstawie przywołanych zapisów SW Z Odwołujący twierdzi, że aby Zamawiający miał możliwość zweryfikowania spełniania postawionego warunku, wykonawca miał obowiązek wskazania w Wykazie osób, inwestycji przy wykonywaniu których ww. osoby pełniły wymagane funkcje, a także okresu ich pełnienia potwierdzonego wpisami do Dziennika Budowy, tj. wskazania co najmniej nazwy zadania, podmiotu, na rzecz którego zadanie było wykonywane, a także okresu, w którym dana osoba pełniła funkcję. W ocenie Odwołującego, Zamawiający wyraźnie wskazał, że doświadczenie osób wyznaczonych do kierowania robotami budowlanymi ma wynosić minimum 8 lat i dookreślił, że chodzi o doświadczenie zawodowe zdobyte na konkretnym stanowisku, potwierdzone wpisami do Dziennika Budowy. Nie jest to zatem jakiekolwiek doświadczenie zawodowe zdobyte po uzyskaniu uprawnień, ale doświadczenie związane z zajmowaniem określonego stanowiska. Z wykazu złożonego przez Mostostal w żaden sposób nie wynika czy osoby wskazane wykazie posiadają co najmniej 8 letnie doświadczenie w pełnieniu określonych funkcji potwierdzone wpisami do Dziennika budowy. 5.Dalej Odwołujący twierdzi, że aby wykazać spełnianie warunku w zakresie posiadanego przez osobę doświadczenia zawodowego zdobytego na konkretnym stanowisku Wykonawca powinien wskazać konkretne okresy pełnienia tych funkcji przez daną osobę oraz wskazać inwestycje przy realizacji których dana osoba pełniła wymaganą funkcję. Tylko bowiem w ten sposób możliwe jest zweryfikowanie czy rzeczywiście osoba wskazana przez Wykonawcę do pełnienia określonej roli legitymuje się doświadczeniem określonym w SWZ. 6.Powyższe twierdzenia Odwołującego nie wynikają jednakże z jakichkolwiek zapisów SW Z. W pkt 9.2. ppkt 1 SW Z wskazane zostało bowiem, że Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazanych w tabeli. Jednym z takich podmiotowych środków dowodowych był wykaz osób. W tym miejscu Zamawiający zdecydował się określić warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do osób jakimi powinien dysponować Wykonawca dopełnienia określonych funkcji przy realizacji zamówienia, tj. kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych oraz kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych. W żadnym jednakże z postanowień SW Z Zamawiający nie określił w jaki konkretnie sposób Wykonawca miałby wykazać spełnianie warunku w zakresie posiadanego przez osobę wskazaną do pełnienia określonej funkcji doświadczenia zawodowego. Zastrzec przy tym należy, że Zamawiający nie jest uprawniony w świetle przepisów PZP oraz aktów wykonawczych do PZP do żądania jakichkolwiek dokumentów na potwierdzenie spełniania tak opisanego warunku udziału w postępowaniu. Skoro zatem Zamawiający nie mógł żądać dokumentów potwierdzających posiadanie wymaganego doświadczenia oraz nie wskazał w SW Z jakichkolwiek wymagań co do sposobu podania informacji dotyczących osoby wskazanej do pełnienia odpowiedniej funkcji, to brak jest podstaw do uwzględnienia twierdzeń Odwołującego co do tego jaki zakres informacji dotyczących doświadczenia zawodowego takich osób powinien zostać podany w wykazie osób złożonym przez Mostostal. 7.Żadne z zapisów SW Z nie dają podstaw do twierdzenia, tak jak chciałby tego Odwołujący, że wykonawcy mieli obowiązek wskazania w Wykazie osób, inwestycji przy wykonywaniu których ww. osoby pełniły wymagane funkcje, a także okresu ich pełnienia potwierdzonego wpisami do Dziennika Budowy, tj. wskazania co najmniej nazwy zadania, podmiotu, na rzecz którego zadanie było wykonywane, a także okresu, w którym dana osoba pełniła funkcję. Czym innym jest bowiem określenie warunków udziału w postepowaniu a czym innym określenie oczekiwań Zamawiającego co do sposobu ich wykazania przez wykonawców. Dowód: SWZ (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego]. 8.Skoro zatem Mostostal oświadczył w wykazie osób w odniesieniu do każdej z osób wskazanych na stanowisko kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych oraz kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych, że osoby te posiadają ponad 8 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy/kierownika robót sanitarnych/kierownika robót elektrycznych potwierdzone wpisami do dziennika budowy, to brak jest podstaw do żądania przez Zamawiającego uzupełnienia takich oświadczeń w jakimkolwiek zakresie. Oświadczenie to bowiem jest wystarczające dla oceny, że każda ze wskazanych w wykazie osób do pełnienia ww. funkcji spełnia warunek w zakresie doświadczenia. Dowód: wykaz osób złożony przez Mostostal na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego]. 9.Należy przy tym zwrócić uwagę, że przywoływane w odwołaniu orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”] czy informacja z kontroli uprzedniej nie potwierdzają zasadności twierdzeń Odwołującego w odniesieniu do oświadczenia dotyczącego doświadczenia zawodowego osób wskazanych przez Mostostal w wykazie osób do pełnienia funkcji kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych oraz kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych. W stanach faktycznych na gruncie których zostały wydane przywołane w odwołaniu orzeczenia jak również w stanie faktycznym w postępowaniu, którego dotyczy informacja o kontroli uprzedniej, stwierdzono, że w oświadczeniach wykonawcy brak jest w ogóle informacji pozwalającej na ustalenie, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. I tak, w postepowaniu w którym KIO orzekała w sprawie o sygn. akt KIO 1784/13, opis doświadczenia nie zawierał informacji potwierdzającej wymagany przez zamawiającego okres 8 letniego doświadczenia w projektowaniu obiektów użyteczności publicznej. A więc w stanie faktycznym rozpoznawanej przez KIO sprawy ocenie nie podlegał sam okres doświadczenia zawodowego a okres doświadczenia zawodowego przy realizacji określonych przez zamawiającego projektów dotyczących obiektów użyteczności publicznej, i właśnie brak informacji dotyczących charakteru projektów stanowił podstawę rozważań KIO co do braku wykazania przez wykonawcę spełniania tego warunku. Również w sprawie odwoławczej rozpoznawanej przez KIO pod sygn. akt KIO 3422/21, Izba wskazywała na brak podania przez wykonawcę informacji odnoszących się do określonego przez zamawiającego kryterium oceny ofert, które dotyczyło liczby projektów o określonych przez zamawiającego wymaganiach. Izba w orzeczeniu tym nie zakwestionowała zatem wskazania deklarowanego doświadczenia wyłącznie w latach/miesiącach co do zasady, a jedynie w odniesieniu do kryterium które dotyczyło nie okresów realizacji projektów a ich liczby oraz spełniania przez projekty określonych wymogów. Także ustalenia zawarte w informacji z o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 5 czerwca 2014 r. KU/60/14, odnoszą się do odmiennego stanu faktycznego, w związku z czym stwierdzenia tam zawarte nie mogą prowadzić do skutecznego zakwestionowania prawidłowości oceny spełniania warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu. Podobnie bowiem jak w ww. orzeczeniach KIO, w postępowaniu którego dotyczy informacja o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 5 czerwca 2014 r. KU/60/14, wykonawca nie podał w ogóle informacji odnoszących się do określonego warunku. Nie było zatem kwestionowane to, że wykonawca podał ogólnie długość doświadczenia zawodowego jako 25 lat, tylko to, że nie wskazał pełnionych w tym czasie funkcji, co uniemożliwiło ocenę, że doświadczenie zostało nabyte przy pełnieniu wymaganych przez zamawiającego funkcji. 10.Mostostal podał w wykazie osób wszystkie informacje niezbędne dla oceny spełniania warunku w zakresie doświadczenia osób wskazanych do pełnienia funkcji kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych oraz kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych. Z wykazu osób wynika bowiem w sposób niebudzący wątpliwości, że wskazane osoby posiadają doświadczenie o wymaganej długości (ponad 8 lat doświadczenia zawodowego] przy pełnieniu określonych funkcji potwierdzone wpisami do dziennika budowy (w pełnieniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy potwierdzone wpisami do dziennika budowy/w pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych potwierdzone wpisami do dziennika budowy /w pełnieniu funkcji kierownika robót elektrycznych potwierdzone wpisami do dziennika budowy). Zapisy te pozwalają na zweryfikowanie przez Zamawiającego spełniania przez te osoby warunków określonych w SW Z, bez konieczności domniemywania w jakimkolwiek zakresie, że osoba wyznaczona do pełnienia określonej funkcji rzeczywiście nabyła odpowiednie doświadczenie zawodowe spełniające wymagania określone w dokumentach zamówienia. W ZAKRESIE ZARZUTU NARUSZENIA ART. 128 UST. 1 PZP W ZW IĄZKU Z ART. 112 UST. 2 PKT 4 PZP ORAZ ART. 226 UST. 1 PKT 2) LIT. B) i C) PZP i W ZW. Z ART. 16 PKT 1 PZP 11.Zarzut odwołania opiera się zasadniczo na twierdzeniu przez Odwołującego, że określony w pkt 2 tabeli zamieszczonej w pkt 9.2. ppkt 1 SW Z warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do osób które będą brały udział w realizacji zamówienia (z uwagi na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych) nie został spełniony przez Mostostal Warszawa, ze względu na specyfikę określonych w warunku certyfikatów, w szczególności certyfikatu CIS. 12.W odwołaniu Odwołujący twierdzi, że „(...) osoba lub osoby posiadające ww. kwalifikacje muszą być zatrudnione na umowę o pracę, a dodatkowo osoba posiadająca ważny certyfikat CIS — Certyfikowany Integrator Systemu LIST” lub równoważny musi być pracownikiem Wykonawcy.”. Odwołujący stwierdza także, że ww. osoby mieszczą się w katalogu osób zawartym w §17 ust. 1 Wzoru umowy, co do których Zamawiający wymagał, aby były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. 13.Z powyższym stwierdzeniem nie sposób jednakże się zgodzić przede wszystkim z tego względu, że Zamawiający w SW Z nie zastrzegł kluczowych części zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę. Skoro zatem w zakresie prac objętych przedmiotem zamówienia realizowanych przez ww. osobę, Mostostal może posiłkować się podwykonawcami, to nieuzasadnione jest żądanie aby, osoba wskazana w warunku udziału w postępowania była pracownikiem Mostostal, i to już na etapie składania ofert. 14.Narzucany przez Odwołującego a nieznajdujący oparcia w zapisach SW Z wymóg bycia pracownikiem przez osobę mającą uczestniczyć w realizacji zamówienia, zarówno w odniesieniu do Mostostal jaki i w odniesieniu do podwykonawców, nie jest uzasadniony zapisami § 17 ust. 1 Wzoru umowy. Pośród czynności wykonywanych przez pracowników wskazanych w § 17 ust. 1 Wzoru umowy Zamawiający nie przewidział teletechników. Należy przy tym zastrzec także, że powyższe wymogi odnoszą się do etapu realizacji zamówienia a nie etapu postępowania w sprawie jego udzielenia. 15.Na brak konieczności zatrudnienia osoby posiadającej wymagane przez Zamawiającego szkolenia/certyfikaty, czy to przez Wykonawcę czy też przez podwykonawców, wskazuje także charakter czynności wykonywanych w trakcie realizacji Umowy. Osoba taka nadzoruje roboty wykonywane w ramach przedmiotowego zamówienia - prace montażowe systemów teletechnicznych a następnie będzie programować centrale dla systemów SAP oraz DSO, a także uruchamiać systemy poprzez odpowiednie programowanie (konfiguracje] oraz testy. W przedmiotowym zamówieniu konfiguracja oraz testy muszą doprowadzić do współdziałania zakresu instalacji wykonanej w ramach opisu przedmiotu zamówienia, jak i tej która już istnieje na pozostałej części szpitala. Są to zatem czynności wykonywane przez osoby posiadające wysokie kwalifikacje oraz doświadczenie, co do których nie można mówić o wykonywaniu pracy w warunkach zatrudnienia na umowę o pracę określonych w Kodeksie pracy. 16.Z tych też względów należy przyjąć użycie przez Zamawiającego określenia „pracownik” w znaczeniu funkcjonalnym, określającym osobę wykonującą pracę rozumianą jako wykonywanie czynności, nie koniecznie pozostającą w pracowniczym stosunku zatrudnienia. Dla podmiotów przeprowadzających opisane w warunku udziału w postepowaniu szkolenia czy wydających określone certyfikaty stosunek prawny łączący osobę szkoloną/certyfikowaną z podmiotem kierującym na szkolenie pozostaje bez znaczenia. 17.Mając powyższe na uwadze należy wskazać, że żądanie przez Zamawiającego posiadania określonych szkoleń czy certyfikatów przez osobę skierowaną do realizacji zamówienia ma wykazywać jej znajomość systemów oraz doświadczenie w ich obsłudze. Na to wskazuje również zastrzeżenie wyjaśniające w warunku - żądnie dysponowania taką osobą wynika z charakteru zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych. Dla spełniania warunku w zakresie posiadania przez wskazaną osobę ważnego certyfikatu CIS nie jest zatem konieczne wystawienia tego certyfikatu także na Mostostal. Warunek dotyczący posiadania certyfikatu CIS dotyczy bowiem osoby, którą wykonawcy ma dysponować, nie zaś samego wykonawcy. W odniesieniu do warunków dotyczących samego wykonawcy Zamawiający nie określił natomiast warunku dotyczącego posiadania na tym etapie certyfikatu CIS przez wykonawcę. 18.Z przedstawionego przez Odwołującego przebiegu certyfikacji nie wynika, aby podmiot certyfikujący uzależniał przeprowadzenie szkolenia wskazanej przez podmiot kierujący na szkolenie osoby od okazania umowy o pracę zawartej pomiędzy tym podmiotem a osobą kierowaną przezeń na szkolenie. Przede wszystkim jednak rodzaj łączącego osobę oraz podmiot wskazany na certyfikacie CIS stosunku prawnego, którym powinna być umowa o pracę nie wynika z treści certyfikatu CIS. Poza bowiem wskazaniem imienia i nazwiska osoby fizycznej oraz firmy w certyfikacie nie ma jakiejkolwiek wzmianki o tym, jaki stosunek prawny łączy osobę fizyczną z firmą. Odnosząc powyższe do certyfikatu CIS dla A.W., należy wskazać, że A.W. jest udziałowcem oraz jedynym członkiem zarządu spółki Exavo sp. z o.o. (KRS nr 0000757686], i na żadnym etapie procesu certyfikacji nie było wymagane czy też weryfikowane to, czy jest on pracownikiem zatrudnionym przez Exavo sp. z o.o. na umowę o pracę. 19.Odwołujący twierdzi przy tym, że jak wynika z treści certyfikatów udostępnionych Odwołującemu w dniu 6 marca 2024 r. żaden z nich nie został wystawiony na Wykonawcę Mostostal, co oznacza, iż Mostostal nie może się nimi posługiwać przy realizacji zamówienia. Przedmiotem oceny na tym etapie postepowania jest jednak spełnianie warunków udziału w postepowaniu a nie sposób realizacji zamówienia przez Mostostal. Należy bowiem zwrócić uwagę, że certyfikaty CIS wydawane są na czas oznaczony. Jak wynika z przedłożonego przez Mostostal certyfikatu CIS dla Pana A.W., certyfikat został wydany dnia 20 grudnia 2023 r. i jest ważny dla osoby i firmy wymienionej powyżej do 19 grudnia 2024 r. W trakcie zatem realizacji przez Mostostal zamówienia w części, w której certyfikat CIS miałby być wymagany, certyfikat wydany dla A.W. nie będzie już ważny. Odwołujący nie wykazuje przy tym, że na czas realizacji zamówienia nie zostanie zapewniony dla A.W. certyfikat CIS. 20.Z samej zatem treści certyfikatu CIS nie wynika, aby Mostostal nie był uprawniony do wykazywania w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w wykazie osób osoby, dla której wydano wymagane certyfikaty. Co jednak istotniejsze powyższe nie wynika z zapisów SW Z. W postępowaniu odwoławczym toczącym się w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pomiędzy tymi samymi stronami pod sygnaturą KIO 460/24, Izba oceniła, że „Przy tak skonstruowanych postanowieniach, niespójnych i niejednoznacznych, brak jest pewności czego tak naprawdę Zamawiający wymagał. Zasadą jest, że wszelkie niejasności w treści dokumentów sporządzonych przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postepowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców, biorących udział w postepowaniu. Biorąc powyższe pod rozwagę, skoro w specyfikacji nie znalazły się precyzyjne i jednoznaczne postanowienia o obowiązku złożenia, na żądania Zamawiającego, podmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatu, świadectwa ukończenia szkolenia, uprawnień, to brak jest podstawy prawnej i faktycznej do żądania tych dokumentów od Uczestnika postępowania.". Skoro zatem Zamawiający nie mógł żądać od Mostostal certyfikatu CIS na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu to ocena wykazania spełniania warunku przez wykonawcę powinna opierać się przede wszystkim na wymaganiach określonych w tym zakresie przez Zamawiającego w SW Z, nie zaś na treści certyfikatu, nawet w przypadku, gdy certyfikat taki został przedłożony przez Mostostal z własnej inicjatywy. Ocena wymagań określonych w SW Z powinna zostać przy tym dokonana przy uwzględnieniu zasady wyrażonej przez KIO w powyższych rozważaniach, zgodnie z którą wszelkie niejasności w treści dokumentów sporządzonych przez Zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, a ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuacje wykonawców biorących udział w postępowaniu. 21.Na marginesie należy wskazać, że sposób wydawania oraz obowiązywania certyfikatów CIS opisany przez Odwołującego wskazuje na faktyczny brak możliwości wykazania się certyfikatem równoważnym. Jak wynika bowiem z odwołania certyfikat CIS jest wydawany na terenie RP wyłącznie przez osobę będącą generalnym przedstawicielem handlowym i techniczno-szkoleniowym firmy LISTEC GmbH - A.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Creatio A.W. z siedzibą w Miłochowicach. Certyfikat ten odnosi się bowiem wyłącznie do produktów jednego producenta LISTEC GmbH. W ZAKRESIE ZARZUTU NARUSZENIA ART. 226 UST. 1 PKT 3 PZP W ZW. Z ART. 462 UST. 1 PZP ORAZ W ZW. Z ART. 223 UST. 1 ZD. 2 PZP 22.Odwołujący konstruuje powyższy zarzut na stwierdzeniu, że wezwanie Mostostal przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień na podstawie art 462 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP stanowiło naruszenie wyrażonego w art. 223 ust. 1 zd. 2 PZP zakazu prowadzenia negocjacji treści oferty pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. 23.W pierwszej kolejności należy wskazać, że zwrócenie się przez Zmawiającego do Mostostal o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia woli, w zakresie wskazania części zamówienia, którą wykonawca zamierza powierzyć do realizacji przez Podwykonawcę, nie stanowi negocjacji dotyczących złożonej oferty. W wyniku złożenia oświadczenia przez Mostostal nie doszło bowiem do zmiany treści oświadczenia Mostostal co do zakresu zamówienia, który zamierza powierzyć podwykonawcy Acciona Construcción SA. 24.Wbrew twierdzeniu Odwołującego, z treści uzupełnionego przez Mostostal zobowiązania do udostępnienia zasobów przez Acciona Construcción SA nie wynika, że Acciona Construcción SA wykona całość zamówienia. W oświadczeniu tym nie wymieniono bowiem takich zakresów prac jak prace związane z przygotowaniem frontu robót tj. uzyskanie decyzji i wykonanie wycinki drzew i krzewów, przebudowa sieci będących w kolizji z planowaną rozbudową: wod.-kan., gazowe i elektryczne, prace rozbiórkowe obiektów będących w kolizji z planowanym budynkiem (np. schody terenowe], roboty ziemne oraz konstrukcję żelbetową podstawową, a także prace związane z zagospodarowaniem terenu, tj. wykonanie dróg dojazdowych i parkingów dla samochodów osobowych pacjentów i odwiedzających, montaż małej architektury, wykonanie prac zieleniarskich - nasadzenia kompensacyjne drzew, zieleń. Zakresy te wykona w całości samodzielnie Mostostal, a zakresy te nie zostały także wskazane w formularzu oferty jako przeznaczone do wykonania przez podwykonawcę. Dowód: oświadczenie Acciona Construcción SA o udostępnieniu zasobów Mostostal (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego], formularz oferty (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). 25.O tym, że Acciona Construcción SA miałaby wykonać 100% zamówienia jako podwykonawca nie przesądza też to, że Zmawiający zwrócił się do Mostostal o wyjaśnienie dotyczące treści oświadczenia woli, w zakresie wskazania części zamówienia, którą Wykonawca zamierza powierzyć do realizacji przez podwykonawcę. Zaproponowanie treści oświadczenia w sposób jaki uczynił Zamawiający w wezwaniu z dnia 07 marca 2024 r. nie oznacza, że Zamawiający przygotował Mostostal odpowiedź na zadane pytanie. Zamawiający poprzez alternatywne sformułowania w wezwaniu z dnia 07 marca 2024 r. określił zakres udzielanych wyjaśnień poprzez wskazanie czy podwykonawca Acciona Construccion S.A. będzie bądź nie będzie wyłącznie realizował przedmiotu umowy, oraz czy Mostostal Warszawa S.A. będzie bądź nie będzie brać czynny udział w realizacji zamówienia. Wykorzystując wzór przygotowany przez Zamawiającego Mostostal mógł złożyć oświadczenia różnej treści - to do Mostostal należała decyzja jakiej treści złoży oświadczenie odpowiednio do stanu faktycznego realizacji zamówienia. W związku z tym, że Mostostal nie zamierza powierzyć Acciona Construcción SA realizacji zamówienia w całości, złożył oświadczenie o odpowiedniej treści, z którego wynika, że Acciona Construccion S.A. nie będzie wyłącznie realizowała przedmiotu umowy a Mostostal Warszawa S.A. też w nim będzie brać czynny udział. Dowód: wezwanie z dnia 07 marca 2024 r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego], oświadczenie Mostostal z dnia 07 marca 2024 r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego]. 26.Należy przy tym podkreślić, że w wyniku udzielonych przez Mostostal wyjaśnień poprzez złożenie oświadczenia z dnia 07 marca 2024 r. nie doszło do zmiany oświadczenia złożonego przez Mostal w formularzu oferty co do zakresów zamówienia które Mostostal zamierza powierzyć podwykonawcom. Co równie istotne, oświadczenie co do zakresów zamówienia które Mostostal zamierza powierzyć podwykonawcom składane na formularzy oferty nie stanowi oferty sensu stricto i ma charakter wyłącznie informacyjny (tak w Prawo Zamówień Publicznych Komentarz pod redakcją H. Nowaka M. Winiarza, UZP 2021, str. 1236). W odniesieniu zatem do przedmiotowych informacji nie może być mowy o tym, że wyjaśnienia w zakresie określonym przez Zamawiającego stanowią negocjacje dotyczące złożonej oferty. 27.Brak jest zatem podstaw do uznania, że Zarówno wezwanie jak i odpowiedź powinny być unieważnione, a oferta Mostostal odrzucona na podstawie art. 462 ust. 1 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. 28.Mając powyższe na uwadze Przystępujący wnosi o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Izba ustaliła Odwołanie złożono w związku z toczącym się postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Budowę Centrum Medycyny Ratunkowej, Wielkopolskiego Centrum Lecznictwa Ambulatoryjnego i Rehabilitacyjnego wraz z obszarem przyjęć planowych oraz zapleczem socjalnym, magazynowym, technicznym i archiwalnym w filii nr 1 Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu" - znak sprawy u zamawiającego: SZW/DZP/129/2023. Postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w dniu 14.11.2023r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Dz.U. S: 219/2023 00690776-2023. W toku prowadzonego przedmiotowego postępowania przez zamawiającego kilkakrotnie czynności czy też zaniechania zamawiającego były przedmiotem postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. I tak w sprawach o sygn. akt: KIO 3508/23, 3513/23, 3521/23 kolejno były podnoszone zagadnienia związane z postanowieniami swz (specyfikacja warunków zamówienia) w zakresie warunków udziału zarówno przedmiotowymi, jak i podmiotowymi, jak i kryterium oceny ofert. Kolejno ich przedmiotem były zagadnienia związane z sytuacją finansową i ekonomiczną wykonawców, doświadczeniem wymaganym od wykonawcy, doświadczeniem wymaganym od osób dedykowanych do realizacji zamówienia, kryterium oceny ofert (Sygn. akt KIO 3508/23). Na posiedzeniu z udziałem stron odwołujący wobec zmian dokonanych przez zamawiającego w swz wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art.568 pkt 2 ustawy Pzp. Izba uwzględniła powyższy wniosek umarzając postępowanie odwoławcze (Sygn. akt KIO 3508/23 postanowienie z dnia 8 grudnia 2023r.). Kolejne odwołanie dotyczyło również warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawcy, doświadczenia wymaganego od kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych, robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych oraz warunków umowy w zakresie między innymi kar umownych, odbiorów i rozliczenia wynagrodzenia, biegu terminu rękojmi i gwarancji. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił częściowo zarzuty odwołania, co spowodowało po stronie odwołującego częściowe cofnięcie zarzutów. Wskutek powyższej sytuacji Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o Sygn. akt KIO 3513/23 w dniu 8 grudnia 2023 roku. Kolejne wniesione odwołanie w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO 3521/23 dotyczyło naruszenia ustawy Pzp w zakresie postanowień umowy między innymi przez: wprowadzenie uznaniowości po stronie zamawiającego przy odbiorach, zdefiniowania pojęć wad i usterek, terminów na ich usunięcie, rażąco wygórowanych kar umownych za nieprzedłożenie do akceptacji umów o podwykonawstwo, braku zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom, zwłoki wykonawcy w dochowaniu któregokolwiek z innych terminów umownych, odstąpienia od umowy zamawiającego, przyjęcia limitu kar umownych na wygórowanym poziomie 35% kwoty wynagrodzenia, modyfikacji wynagrodzenia ryczałtowego, obciążenia wykonawcy ryzykiem robót dodatkowych oraz w ogóle zwiększenia ilości robót jak i ryzyk związanych z brakiem inwentaryzacji istniejących mediów oraz terminem płatności faktur w tym ryzk związanych z uzyskaniem niezbędnych decyzji koniecznych do realizacji inwestycji. Wniesione odwołanie również, jak powyżej wymienione odwołania zawierało zarzuty odnoszące się do warunków udziału w zakresie doświadczenia wykonawcy, gdzie każde z dwóch zadań o wartości minimum 100 milionów złotych miało polegać na realizacji: robót konstrukcyjnych, ogólnobudowlanych w tym drogowych, elektrycznych, sanitarnych (wentylacja i klimatyzacja, wod - kan, c.o. c.t., sieci), certyfikowanej instalacji gazów medycznych wraz z dostawą paneli nad łóżkowych. Odwołanie również dotyczyło wymogu minimum 10 - letniego doświadczenia kierowników wyodrębnionych robót potwierdzonych wpisami do dziennika budowy. Odwołujący w przedmiotowej sprawie cofnął odwołanie wobec czego na posiedzeniu Izby umorzono postępowanie odwoławcze (postanowienie z dnia 8 grudnia 2023r.w sprawie o Sygn. akt KIO 3521/23). Izba włączyła z urzędu powyżej wymienione akta sprawy (Sygn. akt KIO 3508/23, Sygn. akt KIO 3513/23, Sygn. akt KIO 3521/23) do niniejszej rozpoznawanej sprawy, z uwagi na przedmiot i zakres podnoszonych w nich zarzutów. Okazało się jednak, że pomimo ustalenia warunków swz z użyciem procedury odwoławczej, w dalszym toku postępowania przed zamawiającym, postanowienia swz rozumie się rozbieżnie, przy ocenie i wyborze najkorzystniejszej oferty. Niniejszą sprawę, poprzedza wyrok Izby z dnia 1 marca 2024r. o Sygn. akt KIO 460/24, który zawiera merytoryczne rozstrzygnięcie w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego, częściowo uwzględniający zarzuty odwołania. W wyniku wykonania przez zamawiającego wyroku Izby, w tym przez unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przez wezwania wykonawcy poprzednio wybranego do wyjaśnień czy też oświadczeń, zamawiający ponownie dokonał wyboru tego samego wykonawcy. Celem przedstawienia pełnego przebiegu wyboru najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego, Izba przywołuje zarzuty odwołania w sprawie o Sygn. akt KIO 460/24, które przedstawiają zarzuty odnoszące się do wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba przywołuje zarzuty oraz argumentacje odwołania, które zostały uwzględnione i spowodowały unieważnienie poprzedniego wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności zamawiającego, z kolei zaskarżone niniejszym odwołaniem. Tymi zarzutami odwołania w sprawie o Sygn. akt KIO 460/24 były: 1.art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2, 3 i 4 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. zobowiązania do udostępnienia zasobów udzielonego przez podmiot trzeci Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie pomimo, iż złożone wraz z ofertą zobowiązanie nie ma charakteru realnego oraz nie potwierdza, iż podmiot udostępniający zasoby rzeczywiście wykona roboty, co do których udostępnił Wykonawcy wiedzę i doświadczenie w zakresie warunku, o którym mowa w SWZ w pkt 9.2. 1) pkt 1 w tabeli; 2.art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia dokumentów bezzasadnie zastrzeżonych przez Mostostal jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. Wykazu osób oraz wyjaśnień składanych na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2024r. mimo że zastrzeżone przez Mostostal informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a także Wykonawca ten nie przedstawił wyjaśnienia ani dowodów, które uzasadniałyby takie zastrzeżenie; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę żądania udostępnienia Odwołującemu Wykazu osób bezzasadnie utajnionego jako tajemnica przedsiębiorstwa: art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. w odniesieniu do osoby lub osób które będą brały udział w realizacji zamówienia (z uwagi na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych), posiadającym/mi odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a)System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe POLON 6000 zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej POLON 6000"; b)System dźwiękowego systemu ostrzegawczego (Ambient Multives zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego MULTIVES”; c)System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala — wymagany ważny certyfikat CIS — „Certyfikowany Integrator Systemu LIST” lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika Wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia tj. zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób o wskazanie osób posiadających ww. certyfikaty i będących jednocześnie pracownikami Wykonawcy. Wybrana argumentacja z poprzedniej sprawy (Sygn. akt KIO 460/24)(….)”Mostostal zastrzegł w całości Wykaz osób złożony w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wyjaśnienia składane na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2024r. Takie działanie ma na celu uniemożliwienie dokonania weryfikacji ww. wykazu przez pozostałych wykonawców, a w konsekwencji spełniania warunków udziału w postępowaniu może powodować naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej”. (…)”W ocenie Odwołującego jedynym celem zastrzeżenia Wykazu osób przez wykonawcę Mostostal jest uniemożliwienie innym wykonawcom, w tym Odwołującemu, zweryfikowania czy rzeczywiście wskazane w Wykazie osoby spełniają warunki udziału w postępowaniu”. (…)”Zastrzeżenie całości dokumentów. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności całości dokumentów jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, a w konsekwencji weryfikacji działań Zamawiającego polegających na ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Mostostal, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie zostało dokonane bezzasadnie i w sposób niezgodny z wymaganiami, a zatem Wykaz osób powinien zostać odtajniony w celu m.in. umożliwienia Odwołującemu jego weryfikacji i ewentualnie skorzystania ze środków ochrony prawnej - jeżeli zajdą ku temu podstawy”. (…)”Brak waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zwrócił uwagę, że jest to szczególnie ważne w przypadku certyfikatu CIS -„Certyfikowany Integrator Systemu LIST” gdyż certyfikat ten wydawany jest dla pracowników danej firmy (co jest uwidocznione na certyfikacie). Na terenie RP generalnym przedstawicielem handlowym i technicznoszkoleniowym firmy LISTEC GmbH jest firma: Creatio A.W. ul. Platanowa 26/2, 55-080 Pietrzykowice. Jest to jedyna w Polsce firma wydająca certyfikaty CIS (Certyfikowany Integrator Systemu LIST). Certyfikaty wydawane są na firmę oraz jej pracownika, a także posiadają roczny termin ważności. Zgodnie z wiedzą Odwołującego, certyfikat nie „przechodzi” za człowiekiem, do innego pracodawcy. Skoro zatem Zamawiający wymagał, aby certyfikat posiadał pracownik wykonawcy, to nie ma możliwości wykazania na potwierdzenie spełniania warunku, certyfikatu dotyczącego osoby zatrudnionej przez inny podmiotu, tj. podmiot nie będący wykonawcą”. (…)”Zarzut nr 3 Treść złożonych podmiotowych środków dowodowych, w szczególności załącznika nr 3 do oferty nie pozostawia żadnych wątpliwości co do realnego charakteru zobowiązania Acciona Construccion SA, biorąc pod uwagę fakt, że spółka jest podmiotem dominującym w stosunku do Mostostal z powodu posiadania 62,13% udziału w kapitale zakładowym Mostostal. Ponadto Mostostal przedłożył dokumenty potwierdzające brak podstaw do jego wykluczenia właśnie poprzez powołanie się na zasoby Acciona Construction SA, która oddała do dyspozycji niezbędne zasoby w zakresie: wiedzy i doświadczenia dotyczących wykonania w okresie ostatnich 8 lat dwóch zadań polegających na przebudowie, budowie lub rozbudowie obejmujących zakresem budynek/budynki szpitalne o powierzchni użytkowej powyżej 9000m2 i wartości ponad 60 mln zł brutto”. (…)”Zarzut nr 4 Mostostal przedłożył wykaz osób zgodnie z wymogiem SW Z 9.2.1). Zamawiający mógł żądać jedynie wykazu osób jako podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z §9 ust. 1 pkt 3) Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może...(j.t. Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) Zamawiający mógł żądać jedynie wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zamawiający nie mógł żądać do powyższego wykazu, dodatkowych dokumentów takich jak dokumenty świadczące o zdobytych uprawnieniach przez wykazane w wykazie osoby, wystawione przez podmioty trzecie (szkolenia, certyfikaty itp.). Wprawdzie w SW Z znalazł się taki zapis, jednak był on sprzeczny z przepisami wskazanego wyżej rozporządzenia, a zatem nie był on wiążący dla Wykonawców. Wszelkie niejasne, nieprecyzyjne wymogi SW Z nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu”. Powyżej fragmentarycznie przywołane zarzuty, jak i do nich argumentacja wskazują, przede wszystkim na fakt, że dopiero nakazy wyroku o Sygn. akt KIO 460/24 w tym nakaz odtajnienia wykazu osób w ofercie wybranej, dała możliwość i podstawę do przedstawienia zarzutów niniejszego odwołania. Izba zważyła W tym miejscu Izba odnosząc się do zarzutów odwołania stwierdza, że podziela argumentację odwołującego (vide powyżej w uzasadnieniu wyroku zamieszczono odwołanie w tym jego argumentację formalną i prawną), uwzględniając zarzut odrzucenia oferty wykonawcy ponownie wybranego to jest przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego. Bowiem zamawiający wskutek wykonania wyroku Izby w sprawie o Sygn. akt KIO 460/24 ponownie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego w sprawie, a odwołujący ponownie zaskarżył czynność zamawiającego. Izba przechodząc do meritum sprawy stwierdza, że uwzględnienie żądania odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, powoduje bezprzedmiotowość zarzutów pierwszorzędnych co do wezwania wykonawcy wybranego do uzupełnienia dokumentów. Natomiast, na podstawie zarzutów pierwszorzędnych, Izba nakazałaby zamawiającemu czynności wezwań co do zbadania warunków jakie ma spełnić wykonawca wybrany w zakresie dysponowania osobami, przy pomocy których będzie realizował zamówienie w tym wymienioną certyfikację w odwołaniu. Izba dokonała oceny tychże zarzutów i stwierdza, że zarzuty pierwszorzędne zasługują również na uwzględnienie, ale zarzut odrzucenia oferty jest dalej idący w postępowaniu, dla pozycji wykonawcy wybranego. Izba dokonała następującej oceny przedstawionych zarzutów, podzielając argumentację odwołania. Co do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal i prowadzenie niedozwolonych ustawą negocjacji treści oferty, pomimo, iż Wykonawca Mostostal zamierzał powierzyć wykonanie zamówienia w całości podmiotowi trzeciemu udostępniającemu zasoby, tj. Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie (dalej „Acciona") i doprowadzenie do zmiany treści oferty wskutek de facto narzucenia przez Zamawiającego odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień. Izba uwzględnia powyższy zarzut odwołania, stwierdzając niezgodność oferty wykonawcy wybranego/przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego z przepisami ustawy, który składając oświadczenie w ofercie (Formularz Ofertowy) w jego pkt 2 lit c, stwierdza, że zamierza powierzyć realizację podwykonawcy następujących części zamówienia: roboty ogólnobudowlane, instalacyjne i specjalistyczne. Powyższe oświadczenie w złożonej ofercie narusza przepis art.462 ust.1 o podwykonawstwie, sprowadzając je do powierzenia całości robót podwykonawcy. Zamawiający w sposób bezskuteczny usiłował naprawić powyższą niezgodność oferty z przepisami ustawy, przez przygotowane oświadczenia z dnia 7 marca 2024r., gdzie wbrew treści złożonej oferty o zakresie podwykonawstwa, zamierzał doprowadzić do jej zmiany. Bowiem zamawiający przygotowując do wypełnienia treść oświadczenia z dnia 7 marca 2024r., doprowadził do zmiany treści oferty przez oświadczenie, że podwykonawca nie będzie wyłącznie realizował przedmiotu umowy i wykonawca wybrany/przystępujący w sprawie Mostostal też w nim będzie brał czynny udział. Nie broni się także argumentacja zamawiającego, że przez uzupełnienie oświadczenia o udostępnieniu zasobów, do którego zamawiający wezwał 05-03-24r. nastąpiło doprecyzowanie, że podwykonawstwo obejmuje kluczowe elementy robót ogólnobudowlanych, instalacyjnych i specjalistycznych. Bowiem oświadczenie o udostępnieniu zasobów dotyczyć może jego sposobu, metody, czasu a nie zakresu podwykonawstwa, co nastąpiło w formularzu ofertowym wykonawcy wybranego. W związku z powyższym Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, że zakresy zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom przedstawione w formularzu oferty nie stanowią treści oferty i mogą być doprecyzowane czy też określane po złożeniu oferty czy to w wyjaśnieniach treści oferty, czy w uzupełnieniu oświadczenia o udostępnieniu zasobów przez podmiot trzeci (podwykonawcę). Tym samym wyjaśnienia w zakresie określonym przez zamawiającego w wezwaniu z dnia 07-03-24r. jak i uzupełnienie co do udostępnienia zasobów na wezwanie z 05-03-24r. stanowią negocjacje dotyczące treści oferty, po jej złożeniu. Na marginesie Izba wskazuje, że ustawa Pzp (chociażby art.462 ust.1) nie przewiduje tzw. generalnej realizacji inwestycji, a wykonawca tylko w części może posłużyć się podwykonawcą. Zamawiający, wzywając wykonawcę wybranego do wyjaśnienia treści oświadczenia woli co do podwykonawstwa to jest czy w całości, czy też w części, jednocześnie przygotowując to oświadczenie za wykonawcę, naruszył art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Bowiem w tej sprawie, zarówno wezwanie jak i odpowiedź stanowią negocjację dotyczącą złożonej oferty, a co jest niedopuszczalne po jej złożeniu, więc oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 462 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Co do zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wykonawcy wybranego do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. Wykazu osób w odniesieniu do: Kierownika budowy, Kierownika robót sanitarnych i Kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych, potwierdzającego posiadanie minimum 8 letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji odpowiednio kierownika robót lub kierownika budowy, potwierdzonego wpisami do dziennika budowy, w sposób, który umożliwiałby weryfikację wskazanego doświadczenia Powyższy zarzut zasługuje na uwzględnienie, ponieważ wykonawca wybrany wypełniając wykaz osób, które będą wykonywały zamówienie, nie wskazał miejsca doświadczenia zdobytego na budowach jako kierownik budowy, kierownicy robót, przez odniesienie się do wpisów w konkretnym dzienniku budowy (inwestor, zadanie, czas realizacji). Stanowisko zamawiającego co do możliwości wykazania doświadczenia przez fakt opłacania składek na rzecz Polskiego Związku Inżynierów i Techników Budownictwa jest iluzoryczne, ponieważ nie jest dowodem na faktyczne wykonywanie funkcji uprawnionych do pełnienia stosownych funkcji w budownictwie, czyli w ogóle nie odnosi się do posiadanego doświadczenia. W związku z powyższym skoro zamawiający wymagał wskazania doświadczenia przez wpisy do dziennika budowy to oznacza, że nie wyłączył zarówno sobie prawa, jak i pozostałym wykonawcom do sprawdzenia czy wskazane doświadczenie jest wiarygodne i rzeczywiste. Stanowisko zamawiającego w tym zakresie, że wystarczy kontrola w Związku co do okresu opłacania składek członkowskich jest wbrew postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia. W ocenie Izby brak szczegółowego w tym zakresie opracowania wykazu osób przez zamawiającego (nazwane rubryki do wypełnienia wykazu) nie zwalnia wykonawców z wskazania doświadczenia osób funkcyjnych z podaniem wpisów z dzienników budowy przez możliwość identyfikacji doświadczenia, a w konsekwencji jego sprawdzenia. Takie podejście zamawiającego i przystępującego narusza podstawową zasadę zamówień publicznych jaką jest przejrzystość postępowania i zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w myśl art.16 pkt 1) i pkt 2) ustawy Pzp, w związku z postanowieniami swz dla osób funkcyjnych (kierownik budowy, kierownicy robót). Bowiem zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący potencjału technicznego i zawodowego w zakresie osób w Rozdziale 9 ust. 9.2. 1) pkt 2 w tabeli, SW Z po modyfikacji z dnia 8.12.2023r. Reasumując Izba podziela stanowisko odwołującego i stwierdza, że swz nie zwalnia wykonawcy z przedstawienia w wykazach możliwych do identyfikacji doświadczeń osób wskazanych na funkcje kierownika budowy, kierowników robót ze wskazaniem okresów, inwestycji, inwestorów i pełnionych funkcji przez te osoby. Co do zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. w odniesieniu do osoby lub osób które będą brały udział w realizacji zamówienia (z uwagi na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych), posiadającym/mi odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a)System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe POLON 6000 zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej POLON 6000"; b)System dźwiękowego systemu ostrzegawczego (Ambient Multives zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego MULTIVES"; c)System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala ​ - wymagany ważny certyfikat CIS-„Certyfikowany Integrator Systemu UST" lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika Wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia tj. zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób o wskazanie osób posiadających ww. certyfikaty i będących jednocześnie pracownikami Wykonawcy. Izba w pełnym zakresie podziela argumentację odwołującego, przedstawioną powyżej w prezentacji odwołania, zgodnie z którą wykonawca wybrany powinien być wezwany do uzupełnienia dokumentu dla potwierdzenia faktu posiadania wymaganego certyfikatu. Odwołujący w toku postępowania odwoławczego udowodnił, że przedstawiony certyfikat przez wykonawcę wybranego nie jest wystawiony ani na Mostostal (wystawiony jest na firmę Exavo sp. z o.o. Poznań), ani na osobę (wystawiony jest na A.W.), która jest pracownikiem Mostostalu. Z oferty wykonawcy wybranego (formularz ofertowy pkt 2 lit. c) wynika, że jedynym podwykonawcą jest Acciona Construcción S.A. Natomiast z przedstawionego dowodu przez odwołującego wynika, że w przypadku zamiany miejsca zatrudnienia przez pracownika przeszkolonego z ramienia firmy, zarówno firma, jak i pracownik nie mogą posługiwać się certyfikatem na dotychczasowych zasadach. W takiej sytuacji firma, która nadal zamierza posługiwać się certyfikatem, wysyła kolejnego pracownika do przeszkolenia, aby utrzymać aktualność certyfikatu (pismo Creatio A.W. Miłochowice 20H 56-300 Milicz). Na dowód, że certyfikat wystawiany jest na osobę certyfikowaną i firmę, odwołujący przedstawił przykładowe certyfikaty dla M.Z. firma PPHU TEL-POŻ-SYSTEM „Iskra” Sp. z o.o. Poznań, certyfikat dla A.W. firma Exavo sp. z o.o. Poznań, certyfikat dla Z.E. firma ZUE-ENERGIA Sp. z o.o. Grudziądz. W związku z powyższym zarzutzaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych jest zasadny. Reasumując Izba uwzględnia podniesione zarzuty odwołania w całości, podzielając argumentację odwołującego zarówno co do zarzutów braku wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych jak i zarzutu najdalej idącego to jest nakazania odrzucenia oferty wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego. W powyższym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji wyroku, mając na uwadze, że naruszone przepisy ustawy Pzp, miały istotny wpływ na wynik postępowania z uwagi na zasadę zachowania uczciwej konkurencji, równowagi stron, przejrzystości postępowania. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) oraz § 7 ust.5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego 23.600 zł 00gr tytułem zwrotu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, na podstawie przedłożonej do akt faktury. Przewodniczący: …….……………………………….. …

…Sygn. akt KIO 4171/24 WYROK Warszawa, dnia 28 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2024 r. przez wykonawcę MMT IDEA Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Tczewie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Tramwaje Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia: ELEKTROTIM Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, Balzola Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Lantania Sociedad Anonima z siedzibą w Madrycie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę MMT IDEA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą ​ w Tczewie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika oraz kwotę 169 zł 00 gr (sto sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 4171/24 Uzasadnienie Tramwaje Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „przebudowę budynków podstacji trakcyjnych „Jasna” i „Okęcie” wraz z modernizacją urządzeń elektroenergetycznych (2 części)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 czerwca 2024 r., pod numerem 2024/S 117-360553. W dniu 8 listopada 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca MMT IDEA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Tczewie, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą MMT IDEA”, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP podjętych czynności i zaniechań Zamawiającego w części nr 2 zamówienia, tj.: 1) czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum firm: ELEKTROTIM Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, Balzola Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Lantania Sociedad Anonima z siedzibą w Madrycie (zwane dalej „Konsorcjum ELEKTROTIM”) pomimo, że oferta ta podlega odrzuceniu, a co najmniej wybór ten jest przedwczesny, ponieważ Konsorcjum ELEKTROTIM nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia, 2) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ELEKTROTIM z powodu złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a to oferowania produktów poniżej kosztów ich zakupu (stosowanie ceny drapieżnej) pomimo też, że oferta tego Konsorcjum powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Ewentualnie Odwołujący zaskarżył również inne czynności i zaniechania Zamawiającego: 1) zaniechanie wezwania Konsorcjum ELEKTROTIM do złożenia wyjaśnień w zakresie istotnej części składowej ceny, która jest rażąco zaniżona pomimo, że Zamawiający powinien wezwać to Konsorcjum do wyjaśnień w tym zakresie, ponieważ istnieje duże ryzyko braku możliwości wykonania istotnego przedmiotu zamówienia za wskazaną w ofercie Konsorcjum cenę – a w konsekwencji wybór oferty najkorzystniejszej jest przedwczesny, 2) zaniechania wezwania Konsorcjum ELEKTROTIM do złożenia prawidłowych (poprawienia) podmiotowych środków dowodowych, tj. dokumentów mających potwierdzić, czy roboty budowlane zostały wykonane należycie pomimo, że złożone przez Konsorcjum dokumenty: i) nie wykazują, że roboty budowlane zostały wykonane należycie, ii) zostały wystawione w trakcie realizacji, iii) są nieaktualne, iv) zostały wystawione na inny podmiot – a przez to Konsorcjum ELEKTROTIM nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji wybór oferty najkorzystniejszej jest przedwczesny, 3) zaniechania wezwania Konsorcjum ELEKTROTIM do złożenia prawidłowych (poprawienia) podmiotowych środków dowodowych, tj. Wykazu robót budowlanych pomimo, że złożony przez Konsorcjum Wykaz: i) zawiera informację nieprawdziwą w zakresie podmiotu, który zrealizował zadanie nr 1 oraz w zakresie daty zakończenia realizacji zadania nr 3, ii) nie wykazuje, jakie roboty wykazał uczestnik Konsorcjum w ramach zadania nr 3, które realizowane było w ramach poprzedniego konsorcjum wykonawców, 4) zaniechania wezwania Konsorcjum ELEKTROTIM do złożenia prawidłowych (poprawienia) podmiotowych środków dowodowych, tj. dokumentów potwierdzających niekaralność członka Konsorcjum pomimo, że forma złożonych dokumentów nie odpowiada wymogom rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. poz. 2452) – a przez to Konsorcjum nie wykazało braku podstaw wykluczenia – a w konsekwencji wybór oferty najkorzystniejszej jest przedwczesny. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 ustawy PZP – poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji błędny wybór oferty Konsorcjum ELEKTROTIM jako oferty najkorzystniejszej w części nr 2 zamówienia, podczas gdy oferta ta powinna zostać odrzucona, a co najmniej wybór ten jest przedwczesny, ponieważ Zamawiający nie wyjaśnił wszelkich wątpliwości odnośnie istotnej części składowej ceny oferty, spełniania przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia Konsorcjum z postępowania (zarzut nr 1), 2) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP – poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ELEKTROTIM, podczas gdy oferta Konsorcjum powinna być odrzucona z powodu złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, tj. oferowania produktów poniżej kosztów ich zakupu (stosowanie ceny drapieżnej), o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zarzut nr 2). Na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 1 Odwołujący sformułował zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie wezwania Konsorcjum ELEKTROTIM do wyjaśnień istotnej części składowej ceny w części nr 2 zamówienia, podczas gdy ta istotna część składowa ceny jest rażąco zaniżona i nie pozwala na zrealizowanie tej części zamówienia, albowiem prowadzi do sprzedaży produktów poniżej kosztów ich wytworzenia oraz zakupu (zarzut nr 3). Na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 2 Odwołujący sformułował 3 zarzuty ewentualne dotyczące naruszenia: 1) art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy – poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niewezwanie Konsorcjum ELEKTROTIM do złożenia prawidłowych (poprawienia) podmiotowych środków dowodowych, tj. dokumentów potwierdzających czy roboty budowlane zostały wykonane należycie (referencji), podczas gdy złożone przez Konsorcjum ELEKTROTIM dokumenty: i) nie wykazują, że roboty budowlane zostały wykonane należycie, ii) zostały wystawione w trakcie realizacji, iii) są nieaktualne, iv) zostały wystawione na inny podmiot – a przez to Konsorcjum ELEKTROTIM nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji wybór oferty najkorzystniejszej jest przedwczesny i narusza zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (zarzut nr 4), 2) art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy – poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niewezwanie Konsorcjum ELEKTROTIM do złożenia prawidłowych (poprawienia) podmiotowych środków dowodowych, tj. Wykazu robót budowlanych, podczas gdy złożony Wykaz: i) zawiera informację nieprawdziwą w zakresie podmiotu, który zrealizował zadanie nr 1, ii) nie wykazuje jakie roboty wykazał uczestnik Konsorcjum ELEKTROTIMramach zadania nr 3, które realizowane było w ramach poprzedniego konsorcjum wykonawców, a w konsekwencji wybór oferty najkorzystniejszej jest przedwczesny i narusza zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (zarzut nr 5), 3) art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z § 6 ust. 2 oraz ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie – poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niewezwanie Konsorcjum ELEKTROTIM do złożenia prawidłowych (poprawienia) podmiotowych środków dowodowych, tj. dokumentów potwierdzających niekaralność członka Konsorcjum, podczas gdy złożone dokumenty nie odpowiadają formą wymogom tego rozporządzenia, przez co Konsorcjum nie wykazało braku podstaw wykluczenia, a w konsekwencji wybór oferty najkorzystniejszej jest przedwczesny i narusza zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (zarzut nr 6). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr 2 zamówienia, 2) odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ELEKTROTIM w części nr 2 zamówienia. Natomiast w razie uwzględnienia przez Izbę zarzutów ewentualnych odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem konieczności wezwania Konsorcjum ELEKTROTIM do złożenia wyjaśnień w zakresie istotnej części składowej ceny, 2) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem konieczności wezwania Konsorcjum ELEKTROTIM do złożenia (poprawienia) podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Uzasadniając swoje odwołanie wykonawca MMT IDEA wskazał, że po weryfikacji dokumentacji postępowania powziął wiedzę, że dokonany w dniu 29 października 2024 r. wybór oferty Konsorcjum ELEKTROTIM jako oferty najkorzystniejszej w ramach części nr 2 zamówienia nie jest prawidłowy, a Konsorcjum nie tylko rażąco zaniżyło istotną część składową ceny oferując w tym zakresie cenę drapieżną celem nieuczciwej gry konkurencyjnej oraz celem nieuczciwego pozyskania zamówienia kosztem wykonawców, którzy prawidłowo wycenili swoje oferty, ale również Konsorcjum to de facto nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia, co powoduje, że wybór oferty Konsorcjum jest przedwczesny i narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 16 pkt 1 ustawy PZP. W odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy PZP wykonawca MMT IDEA podał, że wybór oferty Konsorcjum ELEKTROTIM jest przedwczesny (zarzuty ewentualne nr 3-5), ponieważ nadal nie są wyjaśnione niezbędne aspekty związane z istotną częścią składową ceny Konsorcjum ELEKTROTIM, jak również Konsorcjum nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia, a to ze względu na złożenie nieprawidłowych podmiotowych środków dowodowych, co do których Zamawiający zaniechał wezwania do ich złożenia / poprawienia. Odwołujący podniósł, że zgodnie z utrwalonym i jednolitym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wybór oferty najkorzystniejszej jest zwieńczeniem i ukoronowaniem szeregu czynności, z których się składa, a do których zaliczyć należy przeprowadzenie prawidłowego badania i oceny ofert, czynności odrzucenia ofert podlegających odrzuceniu oraz czynności wyjaśnienia wszelkich wątpliwości, w tym również w zakresie ceny oraz istotnych części składowych ceny. W związku z tym niezbędne jest unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum ELEKTROTIM jako oferty najkorzystniejszej w części nr 2 zamówienia oraz przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, połączonego z odrzuceniem oferty podlegającej odrzuceniu, ewentualnie wezwaniem do wyjaśnień (wyjaśnień istotnej części składowej ceny) oraz wezwaniem do złożenia / poprawienia podmiotowych środków dowodowych, w przypadku uwzględnienia przez Izbę zarzutów ewentualnych. W odniesieniu do zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu zachodzi sytuacja złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji przez Konsorcjum ELEKTROTIM, o czym poinformował on Zamawiającego pismem z dnia 4 października 2024 r. (co do którego Odwołujący złożył zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa), przedkładając mu również dowód na zaistnienie w ofercie Konsorcjum cen drapieżnych w pozycjach: − 39 w ramach pozycji 3.2 RPS – Rozdzielnica prądu stałego oraz − 41 w ramach pozycji 3.3 Szafa kabli powrotnych (w kosztorysie stanowiącym Załącznik nr 6b do oferty dla części nr 2 zamówienia). Wymienione w ofercie Konsorcjum ELEKTROTIM pozycje są kilka, a nawet kilkadziesiąt razy tańsze niż w pozostałych ofertach, co zdaniem Odwołującego już samo w sobie powinno wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego. Z dokumentu, który został pozyskany przez Odwołującego, będącego jego tajemnicą przedsiębiorstwa, który został złożony razem z pismem z dnia 4 października 2024 r., wynika, że koszt nabycia samych urządzeń znacząco przewyższa kwotę, jaką przeznaczyło na ten zakres Konsorcjum ELEKTROTIM. Natomiast różnica w cenie pomiędzy ceną zaoferowaną przez Konsorcjum za ten zakres, a samymi tylko kosztami nabycia urządzeń wynosi ponad 800 000 zł 00 gr, co według Odwołującego powoduje, że cena ta jest rażąco zaniżona, nie pokrywa kosztów nabycia urządzeń i jest ceną drapieżną w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdzie zgodnie z definicją ujętą w tym przepisie czynem nieuczciwej konkurencji jest sprzedaż towarów poniżej kosztów ich wytworzenia lub odsprzedaż poniżej kosztów zakupu, jeśli utrudnia to innym przedsiębiorcom dostęp do rynku i jest prowadzone w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W opinii Odwołującego z przedłożonego przez niego Zamawiającemu dokumentu wynika obiektywna minimalna cena sprzedaży urządzeń wchodzących w zakres wskazanych pozycji – nie jest to cena minimalna dla Odwołującego, ale po prostu najniższa cena za jaką urządzenia takie da się nabyć. Odwołujący zwrócił uwagę, że jest ona niższa niż cena wynikająca z kosztorysu Konsorcjum ELEKTROTIM, więc została spełniona przesłanka sprzedaży towarów poniżej kosztów ich wytworzenia lub odsprzedaży poniżej kosztów zakupu. Według wykonawcy MMT IDEA takie działanie Konsorcjum ELEKTROTIM utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku i jest prowadzone w celu eliminacji innych przedsiębiorców, ponieważ drapieżne zaniżenie cen miało za cel nieuczciwe wygranie postępowania przez Konsorcjum, ze względu na złożenie oferty niekonkurencyjnej cenowo, oszacowanej ze stratą i koniecznością dopłaty do realizowanego zamówienia, co w sposób jednoznaczny utrudnia uczciwym oferentom dostęp do rynku i ma na celu wyeliminowanie innych przedsiębiorców. Zdaniem Odwołującego jedynym prawidłowym dowodem wykazującym rynkowy charakter ceny zaoferowanej za te urządzenia może być tylko i wyłącznie dokument pochodzący od samego producenta lub wskazujący na producenta. Odwołujący dodał, że za wiarygodny dokument nie może zostać uznana oferta czy inne oświadczenie pochodzące od podmiotu, który nie produkuje takich urządzeń, a jedynie deklaruje ich dostarczenie, samodzielnie oświadczając za jaką cenę takiego dostarczenia dokona, jeśli nie będzie to podparte dokumentem źródłowym pochodzącym od samego producenta lub innym dokumentem, wskazującym na producenta. W uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy PZP Odwołujący wskazał, że choć uważa, że oferta Konsorcjum ELEKTROTIM powinna zostać odrzucona ze względu na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji to z ostrożności – na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu głównego nr 2 – sformułował również zarzut ewentualny dotyczący zaniechania wezwania Konsorcjum ELEKTROTIM do złożenia wyjaśnień istotnych części składowych ceny, które zostały rażąco niedoszacowane w ofercie Konsorcjum, tj.: − pozycji 39 w ramach pozycji 3.2 RPS – Rozdzielnica prądu stałego, − pozycji 41 w ramach pozycji 3.3 Szafa kabli powrotnych, − pozycji 134 w ramach pozycji 3.8 Zdalne sterowanie Odwołujący wskazał, że Zamawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawcy do wyjaśnień oraz złożenia dowodów w każdej sytuacji, gdy zaoferowane istotne części składowe ceny: i) wydają się rażąco niskie lub ii) budzą wątpliwości Zamawiającego. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zaproponowało, aby jedną z przesłanek uznania ceny lub jej istotnej części składowej za rażąco niską było odniesienie się do kosztów zakupu lub kosztów świadczenia – za każdym więc razem, gdy cena (lub jej istotna część składowa) nie pokrywa tych kosztów – byłaby ona ceną rażąco niską. Trzy wskazane w przedmiotowym zarzucie pozycje stanowią łącznie prawie 22% ceny całkowitej oferty Konsorcjum ELEKTROTIM, co według Odwołującego przesądza, że stanowią one istotną część składową ceny. Z kolei w przypadku ofert prawidłowo wycenionych stosunek tych trzech pozycji do ceny całkowitej oferty przekracza 30% i stanowi między 33% a ponad 38%, co świadczy o fakcie, że owe trzy pozycje stanowią de facto 1/3 całości ceny. W ocenie Odwołującego okoliczność ta potwierdza, że a) wskazane pozycje stanowią istotną część składową ceny, b) że istnieją uzasadnione wątpliwości co do rzetelności skalkulowania tych istotnych części składowych ceny oraz możliwości wykonania zamówienia za te istotne części składowe ceny oraz na rażące ich zaniżenie, c) że pozostali wykonawcy skalkulowali ceny na prawidłowym poziomie – w przeciwieństwie do Konsorcjum ELEKTROTIM i wykonawcy BUDIMEX, oraz d) że tym samym przesądzona została konieczność wezwania przez Zamawiającego Konsorcjum ELEKTROTIM do wyjaśnienia tych pozycji kosztorysu oraz kalkulacji tych cen w sposób przekonujący oraz dający wiarygodne uzasadnienie możliwości wykonania zamówienia za te ceny. W uzasadnieniu zarzutu nr 4 odwołania dotyczącego naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy Odwołujący wskazał, że jest zarzut ewentualny względem zarzutu nr 2 odwołania, ponieważ uwzględnienie zarzutu głównego nr 2 prowadziłoby w konsekwencji do odrzucenia oferty – Zamawiający nie byłby więc zobowiązany do wezwania Konsorcjum ELEKTROTIM do złożenia prawidłowych / poprawienia podmiotowych środków dowodowych. Następnie Odwołujący przywołał treść warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 5 pkt 5.1.2.1 SW Z oraz wskazał, jakie dokumenty wykonawcy powinni złożyć na potwierdzenie spełniania tego warunku zgodnie z rozdziałem 8 pkt 8.2.1.1 SWZ. Następnie Odwołujący podał, że Konsorcjum ELEKTROTIM dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazało w Wykazie robót budowlanych trzy realizacje przypisane członkowi Konsorcjum – firmie Lantania Sociedad Anonima (dalej jako „wykonawca Lantania”), przy czym do Wykazu robót dołączono dokumenty hiszpańskojęzyczne (wraz z tłumaczeniem na język polski), przy czym: a ) w odniesieniu do inwestycji pod nazwą: „Wykonanie Projektu Budowy Kolei Zintegrowanej w mieście Logroño. Podstacja trakcyjna La PORTALADA"(zwanego dalej jako „zadanie La Portalada”) − dokument w żadnym miejscu nie zawiera sformułowania że roboty budowlane zostały wykonane należycie ani żadnego innego stwierdzenia o podobnej treści. Stwierdzono w nim jedynie, że pracownicy spółki Lantania wykonywali swoje obowiązki „w sposób spełniający oczekiwania” – sam dokument jednak nie potwierdza należytego wykonania robót budowlanych, a zatem nie może być uznany za dokument, o którym mowa w § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych (…), który wymaga – analogicznie jak SW Z – złożenia „(…) dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty”, a jedynie za dokument opisujący przedmiot inwestycji, przy czym nadal nie wiadomo, czy została ona wykonana prawidłowo czy nieprawidłowo przez członka Konsorcjum, b) w odniesieniu do inwestycji pod nazwą: „Wykonanie projektu budowlanego nowej podstacji trakcyjnej Taradell” (zwanego dalej jako „zadanie Taradell”) − dokument w żadnym miejscu nie zawiera sformułowania, że roboty budowlane zostały wykonane należycie ani żadnego innego stwierdzenia o podobnej treści. Stwierdzono w nim jedynie, że pracownicy spółki Lantania wykonywali swoje obowiązki „w sposób spełniający oczekiwania” – sam dokument jednak nie potwierdza należytego wykonania robót budowlanych, a zatem nie może być uznany za dokument, o którym mowa w § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych (…), który wymaga – analogicznie jak SW Z – złożenia „(…) dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty”, a jedynie za dokument opisujący przedmiot inwestycji, przy czym nadal nie wiadomo, czy została ona wykonana prawidłowo czy nieprawidłowo przez członka Konsorcjum, c) w odniesieniu do inwestycji pod nazwą: Wykonanie robót i świadczenie usług utrzymania podstacji trakcyjnej z autotransformatorami odcinka, układu zdalnego sterowania zasilaniem oraz dwóch linii 20 KV zasilających energią elektryczną obiekty odcinka La Robla-Pola de Lena (zwanego dalej jako „zadanie La Robla”): − dokument w żadnym miejscu nie zawiera sformułowania że roboty budowlane zostały wykonane należycie ani żadnego innego stwierdzenia o podobnej treści, więc dokument nie potwierdza należytego wykonania robót budowlanych, a zatem nie może być uznany za dokument, o którym mowa w § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych (…), który wymaga – analogicznie jak SW Z – złożenia „(…) dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty”, a jedynie za dokument opisujący przedmiot inwestycji, przy czym nadal nie wiadomo, czy została ona wykonana prawidłowo czy nieprawidłowo przez członka Konsorcjum, − dokument potwierdza realizację inwestycji przez spółkę Lantania S.L.U. (tj. hiszpańską spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością), a nie spółkę Lantania S.A. (tj. hiszpańską spółkę akcyjną), a członkiem Konsorcjum jest spółka Lantania S.A., a zatem nie wiadomo jakiej spółki dotyczy przedłożony dokument, ale nie jest to członek Konsorcjum, − dokument wskazuje na fakt, że spółka Lantania (po nabyciu zorganizowanej części przedsiębiorstwa) wstąpiła w prawa i obowiązki jednego członka konsorcjum wykonawców, a nie obu członków konsorcjum wykonawców, a zgodnie z § 9 ust. 3 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych (…): Jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz o którym mowa w ust. 1 pkt 1, dotyczy robót budowlanych, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, tymczasem Konsorcjum nie wskazało w Wykazie robót wyłącznie tych robót budowlanych, w których wykonaniu bezpośrednio uczestniczyła spółka Lantania, − z treści dokumentu wynika, że został on wystawiony w trakcie realizacji inwestycji (a nie po jej zakończeniu), o czym świadczą formy czasowników (niedokonane, w czasie teraźniejszym, a nie przeszłym) oraz brak informacji o zakończeniu inwestycji oraz kompletnym jej zrealizowaniu. W tym zakresie nie stosuje się przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych (…), który pozwala składać dokumenty (referencje) pozyskane w trakcie trwania zamówienia, ale wyłącznie w odniesieniu do dostaw oraz usług powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych – ponieważ dokument odnosi się do robót budowlanych. Natomiast nawet, gdyby dopuścić posłużenie się dokumentem z okresu realizacji robót budowlanych trwających, to dokument taki (referencje) musi być wystawiony w okresie ostatnich 3 miesięcy, podczas gdy przedstawiony dokument został wystawiony w czerwcu 2019 r., co wynika z daty podpisu elektronicznego na tym dokumencie. W uzasadnieniu zarzutu nr 5 odwołania dotyczącego naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, powołując się na uzasadnienie zarzutu nr 4 odwołania, wykonawca MMT IDEA sformułował kolejny zarzut ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 2 odwołania, w zakresie nieprawidłowości w treści Wykazu robót budowlanych, złożonego przez Konsorcjum ELEKTROTIM w odniesieniu do zadań nr 1 oraz nr 3. Co do zadania nr 1: „Wykonanie Projektu Budowy Kolei Zintegrowanej w mieście Logroño. Podstacja trakcyjna La PORTALADA" Odwołujący wskazał, że w Wykazie robót budowlanych niezgodnie z prawdą podano, że zadanie to zrealizowała firma Lantania S.A., podczas gdy zadanie to zrealizowane było przez firmę budowlaną ISOLUX, która następnie ogłosiła upadłość, a zadanie to zostało jedynie dokończone przez firmę Lantania S.A., co jednak nie daje firmie Lantania S.A. prawa do twierdzenia, że zdobyła wiedzę i doświadczenie niezbędne do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ firma Lantania S.A. nie zrealizowała robót budowlanych oraz dostaw i usług wymaganych w warunku udziału w postępowaniu. Co do zadania nr 3: „Wykonanie robót i świadczenie usług utrzymania podstacji trakcyjnej z autotransformatorami odcinka, układu zdalnego sterowania zasilaniem oraz dwóch linii 20 KV zasilających energią elektryczną obiekty odcinka La Robla-Pola de Lena (wariant Pajares)] Wykaz robót budowlanych zawiera nieprawdziwą informację, jakoby zadanie nr 3 zostało zakończone w dniu 31 stycznia 2019 r., podczas gdy data ta stanowi tylko datę wystawienia dokumentu opisującego przedmiot zamówienia („referencji”), z którego w sposób jednoznaczny wynika, że w momencie jego wydawania zadanie nie zostało jeszcze zakończone i jest w trakcie realizacji. Poza tym Wykaz robót budowlanych nie zawiera – wbrew wymogowi zawartemu w § 9 ust. 3 Rozporządzenia wyłącznie zakresu robót budowlanych, w których wykonaniu bezpośrednio uczestniczyła spółka Lantania S.A., pomimo faktu, że z dokumentu opisującego przedmiot zamówienia („referencji”) wynika, że firma Lantania S.L.U. weszła w prawa i obowiązki jednego z członków konsorcjum wykonawców, którzy realizowali zamówienie referencyjne. W uzasadnieniu zarzutu nr 6 odwołania dotyczącego naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z § 6 ust. 2 oraz ust. 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Odwołujący wskazał, że formułuje kolejny zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 2 odwołania, w którym podnosi nieprawidłowości w formie dokumentów podmiotowych, które miałyby wykazywać niekaralność uczestnika Konsorcjum ELEKTROTIM – spółki Balzola Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz członka zarządu tej spółki – Pana A.R.. Obydwa dokumenty zostały złożone jako skany (elektroniczne odzwierciedlenia) kserokopii dokumentów wystawionych w postaci papierowej, a zatem nie jako skany (elektroniczne odzwierciedlenia) oryginalnego zaświadczenia o niekaralności wystawionego w postaci papierowej tylko jako skany kserokopii, czyli dokumentu niepozwalającego na weryfikację, czy podpis złożony na dokumencie oryginalnym (w postaci papierowej) jest podpisem własnoręcznym, czy nie – a zatem czy dokument oryginalny był prawidłowy czy nie. Zdaniem Odwołującego obydwa te dokumenty nie są więc elektronicznym odzwierciedleniem oryginału, czy elektroniczną kopią dokumentu oryginalnego, ale są elektroniczną kopią kopii dokumentu oryginalnego, czyli są to podwójne kopie, co jest niezgodne z przepisem § 6 ust. 2 i ust. 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Odwołujący uważa, że z Rozporządzenia tego wynika, że dla uzyskania cyfrowego odwzorowania dokumentu konieczne jest, aby dokonać cyfrowego odwzorowania (skanu) tego dokumentu, czyli dokumentu wystawionego przez upoważniony podmiot w postaci papierowej. Nie spełnia tego wymogu cyfrowe odwzorowanie (skan) jakiegokolwiek innego dokumentu, np. kopii czy kserokopii dokumentu wystawionego przez upoważniony podmiot. Odwołujący dodał, że jest wiedzą powszechną, że punkt informacyjny Krajowego Rejestru Karnego wydaje oryginały dokumentów w postaci papierowej (czyli dokumenty podpisane własnoręcznie przez pracownika punktu informacyjnego KRK), a nie kserokopie dokumentów. Skoro więc punkt informacyjny KRK jako upoważniony podmiot, w rozumieniu § 6 ust. 2 ustawy PZP wystawił dokument w postaci papierowej w oryginale, to ten oryginalny dokument powinien zostać zdigitalizowany (zeskanowany) żeby uzyskać cyfrowe odzwierciedlenie tego dokumentu wystawionego w postaci papierowej i dopiero tak uzyskany skan (cyfrowe odzwierciedlenie) powinno zostać poświadczone za zgodność z oryginałem podpisem elektronicznym kwalifikowanym notariusza. W ocenie Odwołującego za niezgodne z wymogami Rozporządzenia należy uznać wykonywanie cyfrowego odzwierciedlenia kserokopii dokumentu, ponieważ taka kserokopia traci przymiot „tego dokumentu wystawionego w postaci papierowej”, a uzyskane cyfrowe odzwierciedlenie jest kopią kopii. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, ponieważ nie została spełniona żadna wynikająca z art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która by uniemożliwiała merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez Konsorcjum ELEKTROTIM, albowiem zostało ono złożone w terminie przewidzianym w art. 525 ust. 1 ustawy PZP i nie zawierało wad formalnych. Natomiast z uwagi na brak interesu w rozumieniu art. 525 ust. 1 ustawy PZP przystąpienie zgłoszone do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawcę ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie okazało się być nieskuteczne. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 listopada 2024 r. i stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego z jego pisma z dnia 25 listopada 2024 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z dokumentów załączonych do odwołania, do odpowiedzi na odwołanie oraz do pisma uczestnika postępowania odwoławczego z dnia 25 listopada 2024 r., a także dokumentów złożonych przez Odwołującego i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu: − pisma Odwołującego z dnia 4 października 2024 r. wraz z załącznikami, − wydruku ze strony internetowej (https://lif2002.com/nueva-subestacion-de-traccion/) wraz z tłumaczeniem na język polski, − zestawienie kosztów budowy / przebudowy podstacji trakcyjnych „Bema”, „Sobieskiego” oraz „Wilanowska” wraz z umowami podwykonawczymi, umową dostawy i rozliczeniem częściowym, − wezwania z dnia 19 listopada 2024 r. wraz z wyjaśnieniami Konsorcjum ELEKTROTIM w zakresie dotyczącym realizacji robót budowlanych przez członka Konsorcjum Lantania S.A. oraz załącznikami do wyjaśnień, − umowy dotyczące budowy / przebudowy podstacji trakcyjnych „Bema”, „Sobieskiego” oraz „Wilanowska”, − dwie umowy dostawy wraz ze zgłoszeniami zamawiającemu umów dostawczych, które odnoszą się do postępowań dotyczących budowy / przebudowy podstacji trakcyjnych „Bema”, „Sobieskiego” oraz „Wilanowska”, − raport z zawieszenia z dnia 17 grudnia 2023 r. dotyczący zadania Taradell, − dwie informacje z KRK dotyczące Pana A.R. i spółka Balzola Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, − uchwały w sprawie przekształcenia spółki Lantania S.L.U. w spółkę Lantania S.A. w formie aktu notarialnego (wraz z tłumaczeniem na język polski), − umowy konsorcjum z aneksem dotycząca zadania La Robla w formie aktu notarialnego (wraz z tłumaczeniem na język polski), − oferty handlowej firmy Energia Konsulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z dnia 17 lipca 2024 r. wraz z wydrukiem korespondencji e-mailowej z dnia 22 listopada 2024 r. Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy odwoławczej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem I SW Z (Instrukcja dla Wykonawców) pkt 3.1 przedmiotem tego zamówienia jest przebudowa budynków podstacji trakcyjnych „Jasna” i „Okęcie” wraz z modernizacją urządzeń elektroenergetycznych (2 części), w tym: 3.1.1. część nr 1: przebudowa budynku podstacji trakcyjnych „Jasna” wraz z modernizacją urządzeń elektroenergetycznych, 3.1.2. część nr 2: przebudowa budynku podstacji trakcyjnych „Okęcie” wraz z modernizacją urządzeń elektroenergetycznych. W pkt 3.2 Zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia dla każdej części został szczegółowo określony w rozdziale II SW Z. Wszędzie tam, gdzie opisując w SW Z przedmiot zamówienia Zamawiający użył znaków towarowych lub innych określeń charakteryzujących wyroby / rozwiązania dostarczane przez konkretnego wykonawcę, oznacza to, zgodnie z art. 99 ust. 5 ustawy PZP, że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i Zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób. W takich okolicznościach Zamawiający dopuszcza możliwość zaoferowania wyrobów / rozwiązań równoważnych i oceniając równoważność będzie się kierował kryteriami wskazanymi w rozdziale II SW Z. Ciężar wykazania, że oferowane wyroby/rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego spełniają wymagania Zamawiającego spoczywa na Wykonawcy – w tym zakresie Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych zgodnie z treścią pkt 7 rozdziału I SW Z. Wszędzie tam, gdzie przedmiot zamówienia został opisany przez odniesienie do norm, zgodnie z art. 101 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Zgodnie z art. 101 ust. 5 ustawy PZP, wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywane przez Zamawiającego, zobowiązany jest udowodnić w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104107 ustawy PZP, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Zastosowanie mają zasady zgodnie z treścią pkt 7 rozdziału I SWZ. W rozdziale I pkt 5.1.2.1 SW Z Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej przewidując, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 10 lat licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali co najmniej 2 roboty budowlane, z których każda obejmowała budowę (w tym rozbudowę lub nadbudowę), przebudowę lub remont (dla rozbudowy, nadbudowy, przebudowy lub remontu – bez wyłączania podstacji z ruchu elektrycznego) budynku podstacji trakcyjnej tramwajowej, trolejbusowej, kolejowej lub metra, o kubaturze budynku nie mniejszej niż 1 000,00 m3, wraz z montażem lub wymianą urządzeń: 1) rozdzielnicy o napięciu znamionowym co najmniej 15 kV, 2) trakcyjnej rozdzielnicy prądu stałego o napięciu znamionowym co najmniej 660 V i prądzie znamionowym szyn zbiorczych co najmniej 4000 A, 3) zespołów prostownikowych z transformatorami o mocy co najmniej 900 kVA, 4) automatyki podstacji, dla których doprowadzono do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w sytuacji, gdy budowa, przebudowa lub remont podstacji trakcyjnej została zrealizowana w ramach większej inwestycji, dla której nie wystawiono jeszcze Świadectwa Przejęcia, Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu, Zamawiający uzna warunek za spełniony, gdy budowa podstacji trakcyjnej została zakończona, odebrana przez inwestora oraz zostały wystawione dokumenty potwierdzające ostateczne pozwolenie na użytkowanie podstacji; Zamawiający uzna warunek za spełniony również w sytuacji, gdy Wykonawca wykaże, że wykonał dwie roboty, o których mowa w pkt 5.1.2.1 w ramach jednej umowy; Wykonawca może wykazać się tym samym doświadczeniem, składając ofertę dla części nr 1-2. W pkt 5.2 rozdziału I SW Z Zamawiający ustalił ponadto, że wykonawca wykazujący swoje doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum może uczynić to jedynie w zakresie, w jakim bezpośrednio uczestniczył w realizacji robót budowlanych. Natomiast w pkt 5.3 rozdziału I SW Z zastrzegł, że w przypadku wykonawców występujących wspólnie warunki określone w pkt 5.1.2 wykonawcy mogą spełniać łącznie. W pkt 8.2.1.1 rozdziału I SW Z Zamawiający postanowił, że przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 124 ustawy PZP, tj. w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat (liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty; jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz, o którym mowa powyżej, dotyczy robót budowlanych, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. Oferty w postępowaniu na część nr 2 zamówienia złożyło 6 wykonawców: 1) Konsorcjum ELEKTROTIM na kwotę 13 904 825 zł 99 gr, z czego: − pozycja 39 w ramach pozycji 3.2 RPS – Rozdzielnica prądu stałego została wyceniona na kwotę 2 446 490 zł 91 gr, − pozycja 41 w ramach pozycji 3.3 Szafa kabli powrotnych została wyceniona na kwotę 1​ 3 321 zł 91 gr, − pozycja 134 w ramach pozycji 3.8 Zdalne sterowanie została wyceniona na kwotę 19 264 zł 89 gr, 2) Odwołujący (wykonawca MMT IDEA) na kwotę 14 821 779 zł 68 gr, z czego: − pozycja 39 w ramach pozycji 3.2 RPS – Rozdzielnica prądu stałego została wyceniona na kwotę 3 300 000 zł 00 gr, − pozycja 41 w ramach pozycji 3.3 Szafa kabli powrotnych została wyceniona na kwotę 785 000 zł 00 gr, − pozycja 134 w ramach pozycji 3.8 Zdalne sterowanie została wyceniona na kwotę 138 000 zł 00 gr, 3) ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie na kwotę 15 770 849 zł 03 gr, z czego: − pozycja 39 w ramach pozycji 3.2 RPS – Rozdzielnica prądu stałego została wyceniona na kwotę 3 739 360 zł 35 gr, − pozycja 41 w ramach pozycji 3.3 Szafa kabli powrotnych została wyceniona na kwotę 1​ 112 770 zł 38 gr, − pozycja 134 w ramach pozycji 3.8 Zdalne sterowanie została wyceniona na kwotę 62 883 zł 40 gr, 4) Konsorcjum wykonawców: Święcicki Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie i Sesto Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi na kwotę 16 191 052 zł 98 gr, z czego: − pozycja 39 w ramach pozycji 3.2 RPS – Rozdzielnica prądu stałego została wyceniona na kwotę 4 052 000 zł 00 gr, − pozycja 41 w ramach pozycji 3.3 Szafa kabli powrotnych została wyceniona na kwotę 215 900 zł 00 gr, − pozycja 134 w ramach pozycji 3.8 Zdalne sterowanie została wyceniona na kwotę 149 150 zł 00 gr, 5) BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na kwotę 18 482 630 zł 33 gr, z czego: − pozycja 39 w ramach pozycji 3.2 RPS – Rozdzielnica prądu stałego została wyceniona na kwotę 219 137 zł 06 gr, − pozycja 41 w ramach pozycji 3.3 Szafa kabli powrotnych została wyceniona na kwotę 32 320 zł 06 gr, − pozycja 134 w ramach pozycji 3.8 Zdalne sterowanie została wyceniona na kwotę 89 004 zł 39 gr, 6) Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na kwotę 19 100 670 zł 00 gr, z czego: − pozycja 39 w ramach pozycji 3.2 RPS – Rozdzielnica prądu stałego została wyceniona na kwotę 5 553 104 zł 09 gr, − pozycja 41 w ramach pozycji 3.3 Szafa kabli powrotnych została wyceniona na kwotę 196 649 zł 62 gr, − pozycja 134 w ramach pozycji 3.8 Zdalne sterowanie została wyceniona na kwotę 209 136 zł 83 gr. Na wezwanie Zamawiającego z dnia 2 października 2024 r. Konsorcjum ELEKTROTIM złożyło wymagane podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz robót budowlanych (Załącznik nr 1 do oferty), który obejmował 3 inwestycje realizowane przez członka Konsorcjum – spółkę Lantania: 1) zadanie La Portalada, realizowane w okresie od dnia 25 listopada 2014 r. do dnia 9 grudnia 2020 r. na rzecz hiszpańskiego zarządcy infrastruktury kolejowej o nazwie Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), 2) zadanie Taradell, realizowane w okresie od dnia 31 października 2019 r. do dnia 5 listopada 2021 r. na rzecz hiszpańskiego zarządcy infrastruktury kolejowej o nazwie Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), 3) zadanie La Robla, realizowane w okresie od dnia 2 kwietnia 2014 r. do dnia 31 stycznia 2019 r. na rzecz hiszpańskiego zarządcy infrastruktury kolejowej o nazwie Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF). Konsorcjum ELEKTROTIM w odniesieniu do zadania La Portalada i zadania Taradell dołączyło również 2 referencje (zaświadczenia) od podmiotu ADIF wraz z tłumaczeniem przysięgłym z języka hiszpańskiego na język polski. W obydwu referencjach, w pkt 5, podmiot ADIF oświadczył, że „Podczas realizacji projektu następujący pracownicy spółki Lantania wykonywali swoje obowiązki w sposób spełniający oczekiwania” i wymienił imiona i nazwiska pracownik spółki zaangażowanych w realizację przedsięwzięcia. Ponadto w zaświadczeniu podmiotu ADIF z dnia 12 czerwca 2019 r. w odniesieniu do zadania La Robla zostało poświadczone, że „Konsorcjum UTE Subestacion Pajares, w którego skład wchodzą „Alstom Transporte” i „Isolux Ingenieria S.A.“ (po 50% udziałów), jako wykonawca wyżej wymienionych robót, rozpoczęło ich realizację 2 kwietnia 2014 r. W dniu 22 grudnia 2017 r. spółki „Corsan Corviam Construccion S.A.“ i „Isolux Ingenieria S.A.“ zawarły z „Lantania S.L.U.“ umowę zakupu zorganizowanej części przedsiębiorstwa, na mocy której „Lantania S.L.U.“ nabyła od spółek „Corsan Corviam Construccion S.A.“ i „Isolux Ingenieria S.A.“ zorganizowaną część przedsiębiorstwa w postaci działalności budowlanej i usługowej dla kolei. W ramach umowy sprzedaży nastąpiło przeniesienie wyżej wymienionego zamówienia, w związku z czym Lantania zwróciła się do organu zamawiającego ADIF-AV o wstąpienie w prawa i obowiązki spółki Isolux Ingeniería w konsorcjum”. W dniu 18 października 2024 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum ELEKTROTIM do złożenia wyjaśnień w zakresie podziału zadań pomiędzy poszczególnych członków Konsorcjum, które potwierdzą, że członek Konsorcjum – wykonawca Lantania S.A., wykazujący spełnienie warunku udziału w postępowaniu, wykona roboty budowlane do realizacji których te zdolności są wymagane. W odpowiedzi z dnia 21 października 2024 r. Konsorcjum ELEKTROTIM potwierdziło, że członek Konsorcjum – wykonawca Lantania S.A., wykazujący spełnienie warunku udziału w postępowaniu, wykona roboty budowlane do realizacji których te zdolności są wymagane. Konsorcjum dodało, że wykonawcy ELEKTROTIM S.A. i Balzola S.A. w tym postępowaniu będą realizowali usługi w zakresie: kierowania i nadzoru robotami ogólnobudowlanymi, branżowymi w tym montażem urządzeń i ich uruchomieniem, wsparcia procedury zakupowej, obsługi finansowo – księgowej, obsługi administracyjnej oraz obsługi prawnej. Konsorcjum ELEKTROTIM złożyło również m. in. 2 informacji z Krajowego Rejestru Karnego o niekaralności członka Konsorcjum – spółki Balzola Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i jej członka zarządu A.R. – w postaci cyfrowego odwzorowania 2 odpisów zaświadczeń poświadczonych za zgodność z oryginałem w dniu 6 czerwca 2024 r. przez Beatę Szaniawską – zastępcę notariusza A.S. z Kancelarii Notarialnej w Warszawie (Rep. A nr 4290/2024 i Rep. A nr 4291/2024). Ostatecznie Zamawiający w dniu 29 października 2024 r. wybrał ofertę Konsorcjum ELEKTROTIM jako najkorzystniejszą w postępowaniu w ramach części nr 2 zamówienia. Ofercie tej Zamawiający przyznał 100 pkt w ramach kryteriów oceny ofert. Natomiast oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert z liczbą 93,79 pkt. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 26 listopada 2024 r. oraz zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron i uczestnika postępowania odwoławczego rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących przepisów prawa: − art. 128 ust. 1 ustawy PZP – zgodnie z którym jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, − art. 224 ust. 1 ustawy PZP – według którego jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, − art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP – który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, − art. 239 ust. 1 ustawy PZP – zgodnie z którym Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, − § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy – który stanowi, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty, − § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie – który stanowi, że w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, – § 6 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie – zgodnie z którym poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 2, może dokonać również notariusz. Żaden z zarzutów odwołania nie znalazł potwierdzenia w dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej. W odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy PZP Izba stwierdza, że dla skutecznego postawienia zarzutu naruszenia tego przepisu należy w sposób jednoznaczny powiązać go z kryteriami oceny ofert ustalonymi w dokumentacji postępowania, tzn. należy wykazać, że Zamawiający nie zastosował ustalonych przez siebie kryteriów oceny ofert lub zastosował je w sposób błędny. Natomiast Odwołujący wiąże zarzucane przez siebie naruszenie z przedwczesnym wyborem oferty jego konkurenta, co miałoby wynikać z zaniechania odrzucenia jego oferty z powodu złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, co w ocenie Izby jest niewystarczające. W zakresie zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP i zarzutu nr 3 odwołania (ewentualnego względem zarzutu nr 2), który dotyczył naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy PZP, Izba stwierdza, że Odwołujący nie udowodnił, że zaoferowane przez Konsorcjum ELEKTROTIM ceny za rozdzielnicę prądu stałego (poz. 39 kosztorysu), szafę kabli powrotnych (poz. 41 kosztorysu) i montaż szafy obiektowej SO (poz. 134 kosztorysu) są cenami radykalnie zaniżonymi, „drapieżnymi”, odstającymi od realiów rynkowych. Po przeanalizowaniu dokumentacji postępowania oraz dowodów złożonych w toku postępowania odwoławczego Izba stwierdza, że rozstrzał ceny w ofertach wykonawców w odniesieniu do pozycji nr 39, 41 i 134 w kosztorysach jest bardzo duży. W ocenie Izby świadczy to indywidualnym potencjale każdego z oferentów, którzy są w stanie nabyć urządzenia od swoich kontrahentów po niskich cenach oraz samemu wykonać na rzecz Zamawiającego usługi wchodzące w zakres tego zamówienia za konkurencyjne stawki. Z dowodów złożonych przez uczestnika postępowania odwoławczego oraz samego Zamawiającego wynika, że zaoferowana przez Konsorcjum ELEKTROTIM w ramach części nr 2 zamówienia cena za rozdzielnicę prądu stałego w wysokości 2 446 490 zł 91 gr jest rynkowa, skoro Odwołujący przedłożył ofertę handlową od swojego kontrahenta, który za dostawę nie tylko rozdzielnicy prądu stałego, ale również szafy kabli powrotnych oczekuje łącznie kwoty 2 324 500 zł 00 gr, natomiast Zamawiający wykazał złożonymi dowodami, że w 2024 r. za kwotę 2 412 400 zł 00 gr Odwołujący dostarczył mu rozdzielnicę prądu stałego dla podstacji trakcyjnej „Bema”, a inny wykonawca za kwotę 2 450 000 zł 00 gr dostarczył rozdzielnice prądu stałego na potrzeby podstacji „Sobieskiego” i „Wilanowska”. Biorąc pod uwagę, że wszystkie przytoczone powyżej ceny są na zbliżonym do siebie poziomie, Izba nie mogła stwierdzić, że zaoferowana przez Konsorcjum ELEKTROTIM cena za rozdzielnicę prądu stałego została w ogóle zaniżona. Ewentualne różnice w cenach mogą wynikać zarówno z możliwości zakupu tego urządzenia od dostawców oferujących niższe ceny, jak również z odmienności w budowie tego urządzenia, które może posiadać zróżnicowaną liczbę pól i zasilaczy. Na uwzględnienie nie zasługiwał też blisko powiązany z zarzutem nr 2 odwołania zarzut nr 3 dotyczący naruszenia art. 224 ust. 2 ustawy PZP. W ocenie Izby w tym postępowaniu nie ziściły się przesłanki do obligatoryjnego wezwania Konsorcjum ELEKTROTIM do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w myśl art. 224 ust. 2 ustawy PZP. Cena zaoferowana przez to Konsorcjum nie była o co najmniej 30% niższa ani od wartości zamówienia brutto, ani od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych przez wykonawców ofert, które nie podlegały odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy PZP. Poza tym z okoliczności sprawy nie wynika, aby Zamawiający – zważywszy chociażby na zaoferowane mu ceny rozdzielnicy prądu stałego w innych postępowaniach, które w niedalekiej przyszłości prowadził w odniesieniu do innych podstacji tramwajowych na terenie Warszawy – mógł obiektywne wątpliwości co do rynkowego charakteru ceny zaoferowanej przez Konsorcjum ELEKTROTIM. Z kolei twierdzenia wykonawcy MMT IDEA, że raptem 3 zsumowane pozycje z aż kilkuset pozycji kosztorysowych miałyby stanowić istotną część składową ceny, co następnie miałoby stanowić uzasadnienie dla dalszego badania ceny pod kątem jej rażącego zaniżenia, nie znajduje uznania w oczach Izby. Biorąc pod uwagę powyższe w ocenie Izby nie było zatem podstaw ani do wzywania Konsorcjum ELEKTROTIM do wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny w trybie art. 224 ust. 2 ustawy PZP, ani tym bardziej do przyjmowania z góry, że oferta tego Konsorcjum ze względu na cenę zaoferowaną za dostawę rozdzielnicy prądu stałego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i że powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Również kolejne zarzuty ewentualne odwołania oparte na konstrukcji przepisu art. 128 ust. 1 ustawy PZP nie zasługiwały na uwzględnienie, a Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła uchybień w procedowaniu przez Zamawiającego w zaskarżonym zakresie. Jeśli chodzi o zarzut nr 4 odwołania, w którym wykonawca MMT IDEA zakwestionował treść referencji (zaświadczeń) wystawionych na rzecz spółki Lantania S.A. przez hiszpańskiego zarządcę infrastruktury kolejowej ADIF, to Izba stwierdza, że nie tylko z samej treści podmiotowych środków dowodowych, ale również z treści odwołania wynika, że spółka Lantania S.A. wykonała zamówienie w odniesieniu do inwestycji dotyczących podstacji trakcyjnej La Portalada w mieście Logrono i podstacji trakcyjnej Taradell w sposób spełniający oczekiwania Zamawiającego. Brak użycia sformułowania w rodzaju „w sposób należyty” lub równoważnego pojęcia występującego w języku polskim nie świadczy wcale o tym, że wykonawca nienależycie zrealizował zamówienie publiczne. Treść referencji wyraźnie poświadcza, że Zamawiający jest zadowolony ze sposobu wykonania kontraktu przez wskazanych z imienia i nazwiska pracowników wykonawcy, gdyż oświadczył, że „Podczas realizacji projektu następujący pracownicy spółki Lantania wykonywali swoje obowiązki w sposób spełniający oczekiwania”. Poza tym dokumenty te niewątpliwie mają charakter „referencji”, albowiem z ich treści wyraźnie wynika ocena zamawiającego dotycząca jakości wykonania prac budowlanych przez wykonawcę Lantania S.A. oraz zostały„wydane na wniosek zainteresowanego w celu przedłożenia w postępowaniach przetargowych”. Co do referencji dotyczących wykonania zadania La Robla to nie podlegały one badaniu i ocenie przez Zamawiającego, skoro zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale I pkt 5.1.2.1 SW Z wystarczające było legitymowanie się odpowiednim doświadczeniem w zakresie wykonania dwóch robót budowlanych, co uczestnik postępowania wykazał przedstawiając referencje (zaświadczenia) dotyczące zadań La Portalada i Taradell. Mając powyższe na względzie zarzuty odwołania dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy był bezzasadny. W odniesieniu do zarzutu ewentualnego nr 5 dotyczącego naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy to wbrew twierdzeniom wykonawcy MMT IDEA Konsorcjum ELEKTROTIM nie podało Zamawiającemu nieprawdziwych informacji w zakresie, w jakim przedstawiło, że spółka Lantania S.A. wykonywała na rzecz podmiotu ADIF podstację trakcyjną La Portalada w miejscowości Logrono. Okoliczność ta wynika zarówno z wystawionego przez instytucję zamawiającą w dniu 9 grudnia 2020 r. zaświadczenia, a także z protokołu odbioru robót dotyczącego tej inwestycji i wydruku ze strony internetowej złożonego przez samego Odwołującego. Jeśli zaś chodzi o zadanie La Robla, to również w tym przypadku Zamawiający nie dokonywał badania i oceny dokumentów odnoszących się do tego zadania, które uczestnik postępowania nadmiarowo, z ostrożności ujął w złożonym Wykazie robót budowlanych. Poza tym z dokumentów złożonych przez Konsorcjum ELEKTROTIM i wyjaśnień udzielonych przez nie Zamawiającemu w trakcie trwania postępowania odwoławczego wynika, że spółka Lantania S.A. przejęła realizację zadania La Robla po upadłości firmy Isolux Ingeniería nabywając jej zorganizowaną część przedsiębiorstwa i stając się tym samym jej następcą prawnym, wobec czego także w tym zakresie zarzut odwołania zmierzający do nakazania wezwania Konsorcjum ELEKTROTIM do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych okazał się być chybiony. Odnosząc się natomiast do ostatniego z zarzutów ewentualnych, w którym Odwołujący podnosząc naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z § 6 ust. 2 oraz ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie zarzucił, że cyfrowemu odwzorowaniu dokumentu podlegała kopia kopii dwóch informacji z KRK o niekaralności członka Konsorcjum ELEKTROTIM (spółki Balzola Polska) i osoby wchodzącej w skład zarządu tej spółki, to należy stwierdzić, że w przypadku obu tych zaświadczeń z KRK Konsorcjum przedstawiło cyfrowe odwzorowania odpisów zaświadczeń z KRK, których zgodność z oryginałem została poświadczona przez notariusza, więc nie może być wątpliwości co do wiarygodności tych dokumentów. Powyższe oznacza bowiem, że notariusz, jako podmiot wykonujący funkcje publiczne, który ustawowo jest uprawniony do poświadczania zgodności odpisu z okazanym dokumentem na podstawie art. 96 pkt 2 w zw. z art. 98 ustawy – Prawo o notariacie przed dokonaniem czynności notarialnej miał styczność z oryginałami dokumentów w formie pisemnej przedłożonymi mu przez osoby działające w imieniu członka Konsorcjum. Niezależnie od powyższego Izba stwierdza, że z samej treści § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie nie wynika, aby cyfrowe odwzorowanie dokumentu miało dotyczyć wyłącznie jego oryginału, a nie np. poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii lub zwykłej kserokopii. Mając zatem powyższe na uwadze Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP wymienionych we wniesionym do Izby odwołaniu, natomiast dokonany wybór oferty najkorzystniejszej w ramach części nr 2 zamówienia był prawidłowy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono zgodnie z jego wynikiem, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z​ § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 822/23 WYROK z dnia 11 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Adriana Urbanik Członkowie: Marek Bienias Anna Katarzyna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie; Autostradę Mazowiecką Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział GDDKiA w Rzeszowie przy udziale wykonawcy L. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Handlowo – Produkcyjna Usługowo – z siedzibą w Raniżowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z punktu 2 odwołania; 2. w zakresie pozostałym nieujętym w pkt 1 sentencji - oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie; Autostradę Mazowiecką Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie; Autostradę Mazowiecką Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie; Autostrady Mazowieckiej Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Stefana Żeromskiego 112, 05250 Słupno) na rzecz zamawiającego - Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział GDDKiA w Rzeszowie (ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) obejmującą kwotę wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….… Członkowie: ………………………….… Uz as adnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 1 – utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Rzeszowie - autostrady A-4 na odcinku Rzeszów Wschód (bez węzła) do Jarosław Zachód z (węzłem), Część 2 – utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Przemyślu, Część 3 – utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Lesku, Część 4 – utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku.”, numer postępowania O/RZ.D-3.2421.27.2022, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.11.2022 r. pod nr Dz.U./S S219-629152-2022-PL przez Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, zwanego dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” albo „ustawą Pzp”. Dnia 27.03.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie (Lider); Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (adres Lidera: ul. Stefana Żeromskiego 112, 05-250 Słupno), zwani dalej także „Odwołującym”, na niezgodną z przepisami Pzp czynność Zamawiającego - Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 1 - utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Rzeszowie - autostrady A-4 na odcinku Rzeszów Wschód (bez węzła) do Jarosław Zachód (z węzłem), Część 2 - utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Przemyślu, Część 3 - utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Leski, Część 4 - utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku", numer referencyjny O/RZ.D-3.2421.27.2022, w zakresie Części 4 (dalej także jako „Postępowanie”), polegającej na skierowaniu do Odwołującego wezwania do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych w celu ustalenia czy cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane w Postępowaniu są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w specyfikacji warunków zamówienia (dalej także „SWZ”). Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych wobec stwierdzenia, że cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane przez Odwołującego wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, podczas gdy zaoferowana przez Odwołującego cena oraz jej istotne części składowe nie powinny budzić wątpliwości Zamawiającego, a nadto 244 pozycje uznane przez Zamawiającego za wątpliwe nie mają charakteru istotnych części składowych ceny zarówno w sensie wartościowym jak też merytorycznym, bowiem ich wartościowy udział w przedmiocie zamówienia nie jest znaczny oraz od wykonania tych pozycji nie zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Tym samym, brak było spełnienia przesłanek dla wystosowania do Odwołującego wezwania w powyższym trybie; 2) art. 74 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieudostępnienie Odwołującemu protokołu zamówienia obejmującego m.in. wskazanie wartości zamówienia, pomimo takiego obowiązku, a tym samym utrudnienie sformułowania zarzutów odwołania. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił: 1) na podstawie art. 536 ustawy Pzp, o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, w tym protokołu postępowania o udzielenie zamówienia; 2) na podstawie art. 554 ust. 3 ustawy Pzp, o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych w celu ustalenia czy cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane w Postępowaniu są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Ponadto, wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał: W ramach uwag wstępnych: Pismem z dnia 15 marca 2023 r., znak: O/RZ.D-3.2421.27.2022, Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia czy cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane w Postępowaniu są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych (dalej także jako „Wezwanie”). Zamawiający stwierdził w Wezwaniu, że istotne części składowe zaoferowanej przez Odwołującego ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wątpliwości Zamawiającego wzbudziły w szczególności 242 pozycje w poszczególnych Grupach Prac (tj. 18 pozycji w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia, 2 pozycje w Grupie Prac nr 2 - Pobocza i pasy rozdziału, 3 pozycje w Grupie Prac nr 3 - Korpus drogi, 28 pozycji w Grupie Prac nr 4 - Odwodnienie, 1 pozycja w Grupie Prac nr 5 - Chodniki, ścieżki rowerowe, 15 pozycji w Grupie Prac nr 6 - Oznakowanie, 17 pozycji w Grupie Prac nr 7 - Urządzenia BRD, 19 pozycji w Grupie Prac nr 8 - Estetyka, 65 pozycji w Grupie Prac nr 9 - Urządzenia wspomagające, 48 pozycji w Grupie Prac nr 10b - Zimowe Utrzymanie Dróg (dalej także „ZUD”), 26 pozycji w Grupie Prac nr 12 - Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżyniera). Zamawiający nadto wskazał, że te 242 pozycje w ofercie Odwołującego są wycenione na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub są zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. Zamawiający, powołując się na treść art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do udzielenia wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji. Dowody: wezwanie do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny z dnia 15 marca 2023 r., oferta Odwołującego. Zważywszy, iż Zamawiający uzasadniając Wezwanie - powoływał się wycenę 242 pozycji dokonaną przez Odwołującego na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia, a także na poziomie niższym w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców, Odwołujący w dniu 21 marca 2022 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie wszystkich ofert, jakie wpłynęły w Postępowaniu, a także wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, w tym również dotyczących szacunkowej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych. Wyżej wymienione wnioski zostały skierowane do Zamawiającego za pośrednictwem Platformy zakupowej pod adresem (środka komunikacji elektronicznej przyjętego zgodnie z pkt 14 SWZ). Dowody: pismo Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. z wnioskiem o przesłanie wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia wraz z potwierdzeniem wczytania do Platformy zakupowej, pismo Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. z wnioskiem o udostępnienie wszystkich ofert, jakie wpłynęły w Postępowaniu wraz z potwierdzeniem wczytania do Platformy zakupowej. Pismem z dnia 22 marca 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu oferty złożone w Postępowaniu z wyłączeniem informacji zastrzeżonych przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. W Postępowaniu, oprócz oferty Odwołującego, wpłynęły oferty: L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo-HandlowoProdukcyjna, ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku. Dowody: pismo Zamawiającego z dnia 22 marca 2023 r., oferta L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna, oferta ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, oferta Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku. Do dnia wniesienia niniejszego odwołania, Zamawiający ani nie ustosunkował się do wniosku Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. o udostępnienie wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, ani nie przekazał wnioskowanych dokumentów. Powyższe - w ocenie Odwołującego - może dawać podstawę do stwierdzenia, iż Zamawiający nie dysponuje szczegółową szacunkową kalkulacją wartości zamówienia lub dokumentami ją uzasadniającymi, ewentualnie nie przekazał Wykonawcy tych dokumentów celem utrudnienia uzasadnienia zarzutów odwołania (lub badania zasadności wezwania). W ramach zarzutów oraz ich uzasadnienia: Stosownie do treści art. 224 ust. 1 ustawy Pzp -jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Z kolei, stosownie do art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Na gruncie wyżej wymienionego przepisu, procedura wyjaśniająca może zostać wszczęta, w sytuacji, gdy zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia lub w sytuacji, gdy istotna część składowa ceny lub kosztu wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający w treści Wezwania stwierdził, iż istotne części składowe zaoferowanej przez Odwołującego ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Za istotne części składowe ceny Zamawiający uznał 242 pozycje w poszczególnych Grupach Prac, wskazując, iż zostały one wycenione na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub są zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. Przypomnienia wymaga, że rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku (zol). A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska- Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 224. Nie można również zapominać, że okolicznością notoryjną, a więc nie wymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na każdą cenę ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Tak jak zestawienie różnych cen nie może stanowić dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową - ponieważ różne podmioty, o różnej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, innej specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie oferowanej usługi. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu, podejrzeniu oferowania ceny rażąco niskiej, a o prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki rynkowej i zawsze w na rynku konkurencyjnym znajdą się podmioty, które oferują wykonanie danej usługi w znacznie wyższej cenie niż ich konkurent. W świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp dla powstania obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest wystarczające, że jakikolwiek element oferty budzi wątpliwości co do realności wyceny, bowiem przepis ten wprost stanowi, że dotyczy to tylko elementów istotnych. Ustawa Pzp nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności elementu składowego ceny. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3005/21, stwierdziła, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 08.11.2021 r., sygn. akt KIO 3005/21, LEX nr 3347371). Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17.03.2022 r., sygn. akt KIO 548/22: „Jak wskazuje się w orzecznictwie za istotne składniki ceny uznaje się te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Będą to zatem elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17.03.2022 r., sygn. akt KIO 548/22, LEX nr 3399579). W świetle powyższego, wszczęcie procedury wyjaśnień nie jest uzależnione od uznania Zamawiającego, a od zaistnienia określonych w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przesłanek, w tym uzasadnionych wątpliwości Zamawiającego. Nie można również zapominać, że rozpoczęcie takiej procedury przez Zamawiającego winno zostać poprzedzone szczegółową i rzetelną analizą wszystkich okoliczności danego przypadku, w tym tych oczywistych, które uzasadniają niezasadność jej prowadzenia. Do takich „okoliczności oczywistych” należą m. in. zawyżone ceny ofert innych wykonawców (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14.12.2018 r., sygn. akt KIO 2499/18, LEX nr 2609496). Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, w pierwszej kolejności podniósł, iż 242 pozycje wskazane przez Zamawiającego w Wezwaniu nie mają charakteru istotnego, bowiem nie zależy od nich osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane, a także ich wartościowy udział w przedmiocie zamówienia nie jest znaczny. Innymi słowy nie są to elementy istotne pod względem wartościowym, czy merytorycznym. Przypomniał, że celem zamówienia jest całoroczne utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie. Z punktu widzenia osiągnięcia tego celu znaczenie ma jedynie Grupa Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem. Zwrócił uwagę, że Zarządzanie Kontraktem to - na gruncie Szczegółowej Specyfikacji Technicznej D-10.10.01z - działania wykonawcy polegające na koordynacji prowadzonych prac utrzymaniowych na drodze, całodobowym monitorowaniu stanu przejezdności sieci drogowej (w tym warunków atmosferycznych) oraz patrolowania dróg i prowadzenia prac interwencyjnych na drodze. Zgodnie z pkt 5.2. wyżej wymienionej specyfikacji, nadzorem wykonawcy objęte są następujące czynności: kontrola drogi pod względem przejezdności, utrzymanie i czystości w zakresie zgodnym z zapisami niniejszego zamówienia i obowiązującymi przepisami prowadzonych prac, bieżący monitoring warunków atmosferycznych, zimowe utrzymanie dróg, kontrola stanu technicznego oraz pracy urządzeń wykorzystywanych w trakcie realizacji usługi. Co więcej, celem prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca jako odpowiedzialny za jakość wykonywanych prac oraz za ich zgodność z wymaganiami kontraktu w okresie jego trwania musiał zapewnić niezbędny nadzór nad wszystkim pracami wykonywanymi w ramach umowy. W tym celu wykonawca zobowiązany był do zapewnienia wymaganego personelu oraz zorganizowania Punktu Obsługi Kontraktu. Nie ulega wątpliwości, że jest to jeden z kluczowych elementów skupiających na sobie meritum przedmiotu zamówienia, tj. utrzymanie dróg. I to od właściwego prowadzenia prac należących do Grupy Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem zależy osiągnięcie celu, dla którego zamówienie jest udzielane, tj. całoroczne utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku. Dowód: Szczegółowa Specyfikacja Techniczna D-10.10.01z Zarządzanie Kontraktem. Powyższej argumentacji z pewnością nie można sformułować wobec wskazanych przez Zamawiającego w Wezwaniu 18 pozycji w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia, 2 pozycji w Grupie Prac nr 2 - Pobocza i pasy rozdziału, 3 pozycji w Grupie Prac nr 3 - Korpus drogi, 28 pozycji w Grupie Prac nr 4 -Odwodnienie, 1 pozycji w Grupie Prac nr 5 - Chodniki, ścieżki rowerowe, 15 pozycji w Grupie Prac nr 6 - Oznakowanie, 17 pozycji w Grupie Prac nr 7 - Urządzenia BRD, 19 pozycji w Grupie Prac nr 8 - Estetyka, 65 pozycji w Grupie Prac nr 9 - Urządzenia wspomagające, 48 pozycji w Grupie Prac nr 10b - Zimowe Utrzymanie Dróg, 26 pozycji w Grupie Prac nr 12 -Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżyniera). Co zaś istotne w kontekście powyższych rozważań - Grupa Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem nie została objęta Wezwaniem Zamawiającego. Zamawiającemu w zakresie tej grupy, mimo, że (jak zostało podniesione wyżej) stanowi ona istotny składnik ceny pod względem merytorycznym, zaoferowana cena nie wydała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie wzbudziła wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego wymaganiami. Wskazane w Wezwaniu 242 pozycje, które wzbudziły wątpliwość Zamawiającego, z osobna nie stanowią również istotnych elementów, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny. Nie są to elementy istotne pod względem wartościowym, które uzasadniałyby rozpoczęcie procedury wyjaśniającej na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Skoro zatem Wezwanie Zamawiającego nie dotyczy elementów (składników) istotnych ceny, to w świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie powstał obowiązek po stronie Zamawiającego wezwania Odwołującego do wyjaśnień ich wysokości. Asumptem powstania wątpliwości po stronie Zamawiającego i skierowania Wezwania była właśnie wycena dokonana przez Odwołującego 242 pozycji wskazanych w Wezwaniu, które zdaniem Zamawiającego stanowią istotne części składowe zaoferowanej ceny. Zatem już z powyższych względów czynność Zamawiającego winna zostać unieważniona, jako rażąco sprzeczna z ustawą Pzp. Jak już zostało podniesione wyżej, dla powstania obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest wystarczające, że jakikolwiek element oferty budzi wątpliwości co do realności wyceny, bowiem w świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp obowiązek wezwania dotyczy tylko elementów istotnych, a Wezwanie swoim zakresem takich istotnych elementów nie obejmuje (o czym szerzej była mowa powyżej). Niezależnie jednak od powyższego, koniecznym jest odniesienie się do stanowiska Zamawiającego zawartego w Wezwaniu, jakoby w szczególności 242 pozycje w ofercie Odwołującego wycenione zostały na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub były zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców, co z kolei uzasadniało udzielenie przez Odwołującego wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji. Punktem odniesienia Zamawiającego do podejrzenia rażąco niskiej ceny są szacunkowa kalkulacja wartości zamówienia i średnia cen ofert pozostałych wykonawców. Przy czym, co istotne Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu dokumentów związanych z szacowaniem wartości zamówienia (a jedynie oferty pozostałych wykonawców). Może to dawać podstawę do stwierdzenia, że Zamawiający nie dysponuje szacunkową kalkulacją zamówienia, a wobec tego niemożliwym było powstanie po jego stronie wątpliwości w oparciu o ten dokument. Odnosząc się do wątpliwości Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez Odwołującego, które powstały w związku z porównaniem cen Odwołującego ze średnią cen ofert pozostałych wykonawców, stwierdził, iż wątpliwości te były pozorne i złudne, a tym samym nieuzasadnione. W ocenie Odwołującego, Zamawiający przed skierowaniem Wezwania, nie przeprowadził szczegółowej i rzetelnej analizy wszystkich okoliczności, dających mu podstawę do wszczęcia procedury wyjaśniającej. Podkreślił, że w zakresie zamówienia podstawowego, tj. obejmującego Grupy Prac od 1 do 12: Odwołujący zaoferował cenę 109.357.175,88 zł netto, wykonawca L. K. Firma UsługowoHandlowo-Produkcyjna zaoferował cenę netto 115.071.394,13 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu zaoferował cenę 128.174.954,58 zł netto, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku zaoferował cenę 130.809.735,39 zł netto. Średnia wszystkich ww. cen netto zaoferowanych przez wszystkich wykonawców, w tym Odwołującego wyniosła 120.853.315,00 zł, a zatem oferta Odwołującego w zakresie zamówienia podstawowego była jedynie o 9,5 % niższa od średniej ceny netto wszystkich ofert. Podobnie było, gdy porówna się ceny netto zaoferowane przez wykonawców, w tym Odwołującego dla poszczególnych Grup Prac. Ceny zaoferowane przez Odwołującego również pozostawały nieznacznie niższe od średniej ceny netto za poszczególną Grupę Prac, a w niektórych przypadkach ceny zaoferowane przez Odwołującego były wyższe niż średnia (w szczególności dotyczy to Grupy Prac nr 2 - Pobocza i pasy rozdziału, Grupy prac nr 3 -Korpus drogi, czy Grupy Prac nr 10a i 10 c - Zimowego Utrzymania Dróg. Przy tak dużej wartości zamówienia, trudno zgodzić się z Zamawiającym, iż w takiej sytuacji zaistniały uzasadnione wątpliwości zaoferowania przez Odwołującego ceny nierealistycznej, niewiarygodnej, zasadniczo odbiegającej od średniej cen pozostałych ofert złożonych w Postępowaniu oraz takiej, przy której wykonanie zamówienia okazałoby się nieopłacalne. Na każdą cenę miał wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy i nie świadczy to o podejrzeniu oferowania ceny rażąco niskiej. Dowód: zestawienia cen netto ofert wszystkich wykonawców z podziałem na poszczególne Grupy Prac. Gdy chodzi zaś o poszczególne pozycje wskazywane przez Zamawiającego w Wezwaniu, podniósł, że pozycje nr 30, 39, 41, 90, 241 z Wezwania zostały wycenione przez Odwołującego najwyżej, co prowadzi do wniosku, że wątpliwości Zamawiającego były nieuzasadnione. Mowa tutaj o: pozycji nr 5.8 Udrożnienie i oczyszczenie kanalizacji średnica powyżej 81 cm w Grupie Prac nr 4 - Odwodnienie. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 54,528,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo-HandlowoProdukcyjna - 48.384,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu - 38.400,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 41.948,16 zł; pozycji nr 12.3 Wymiana / wykonanie przepustu drogowego o średnicy 121 do 150 cm w Grupie Prac nr 4 -Odwodnienie. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 34.200,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna - 32.328,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu 27.600,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 22.484,88 zł; pozycji nr 18.2 Wymiana / wykonanie betonowego łącznika ścieku drogowego ze skarpowym w Grupie Prac nr 4 - Odwodnienie. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wynosi 4.000,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna - 3.740,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu -3.200,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 2.059,60 zł; pozycji nr 3.5 Zakup i ustawienie koszy na śmieci w Grupie Prac nr 8 - Estetyka. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wynosi 17.600,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo – Handlowo-Produkcyjna - 13.420,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu -15.400,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 14.499,98 zł; pozycji nr 33.1 Wykonanie lokalnych napraw powierzchni konstrukcji betonowej betonem konstrukcyjnym w Grupie Prac nr 12 - Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżynierskich. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 25.000,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna - 16.600,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu 7.000,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 21.710,20 zł. W ocenie Odwołującego, absurdalnym ze strony Zamawiającego było również wskazywanie, iż pozycje nr 25, 29, 30, 36, 39, 41, 45, 67, 76, 90, 113, 140, 143, 146, 147, 149, 159, 217, 218, 241 Wezwania budzą jego wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, w sytuacji, gdy cena netto zaoferowana przez Odwołującego dla tych pozycji była wyższa od średniej ceny netto wszystkich ofert. Podobnie wyglądała sytuacja z pozycjami nr 1, 2, 5, 6,15,17,19, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 36, 37, 38, 39, 41, 43, 45, 46, 47, 48, 50, 51, 52, 54, 56, 57, 59, 60, 64, 68, 69, 70, 71, 75,67, 76,, 78, 80, 82, 83, 84, 88, 89, 90, 103, 107, 110, 112, 113, 121, 127, 140, 142, 143, 146, 147, 149, 154, 159, 165, 167, 204, 211, 215, 217, 218, 219, 220, 222, 228, 230, 232, 240, 241 wskazanymi w Wezwaniu, gdzie Odwołujący za te pozycje zaoferował ceny powyżej 70% średniej ceny netto wszystkich ofert. Szczególnej uwagi wymagają pozycje nr 3, 8, 9, 10, 11, 14, 16, 20 Wezwania, które w istocie tylko pozornie budziły wątpliwości Zamawiającego. W tych bowiem pozycjach Odwołujący co prawda zaoferował cenę netto poniżej 70% średniej ceny netto ze wszystkich ofert, ale cena podana przez Odwołującego miała bezpośredni związek z cenami z poprzednich pozycji, które to z kolei wątpliwości Zamawiającego już nie budziły ani w oparciu o szacunkową kalkulację zamówienia, ani w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. Mowa tutaj o pozycji nr 7.2 Frezowanie nawierzchni z odwiezieniem frezów na składowisko - za każdy dalszy 1 cm różnicy w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia. Odwołujący za tę pozycję zaoferował cenę netto 16.000,00 zł, która to wzbudziła wątpliwość Zamawiającego. Cena ta uzależniona była od ceny podanej w pozycji wyższej - nr 7.1 Frezowanie nawierzchni na głębokość do 4 cm z odwiezieniem frezów na składowisko, tj. 60.000,00 zł netto, której to Zamawiający w Wezwaniu nie kontestował i wymagał złożenia wyjaśnień. Tym samym Odwołujący oferując cenę 60.000,00 zł netto za pozycję Frezowanie nawierzchni na głębokość do 4 cm z odwiezieniem frezów na składowisko, nie mógł zaoferować wyższej ceny niż 16.000,00 zł netto za pozycję Frezowanie nawierzchni z odwiezieniem frezów na składowisko - za każdy dalszy 1 cm różnicy, pozycji nr 21.2 Wymiana i wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 - za każdy dalszy 1 cm różnicy z Grupy Prac nr 1 - Nawierzchnia. Odwołujący za tę pozycję zaoferował cenę netto 123,00 zł, która to wzbudziła wątpliwość Zamawiającego. Cena ta uzależniona była od ceny podanej w pozycji wyższej, tj. nr 21.1 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 o grubości 18 cm, tj. 1.480,00 zł netto, której to Zamawiający w Wezwaniu nie kontestował i wymagał złożenia wyjaśnień. Tym samym Odwołujący oferując cenę 1.480,00 zł netto za pozycję Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 o grubości 18 cm, nie mógł zaoferować wyższej ceny niż 123,00 zł netto za pozycję nr 21.2 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 - za każdy dalszy 1 cm różnicy, pozycji nr 22.2 Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C5/6 - za każdy dalszy 1 cm różnicy w Grupie Prac nr 1 -Nawierzchnia, gdzie podana przez Odwołującego cena wzbudzająca wątpliwość Zamawiającego uzależniona była od ceny wskazanej w pozycji nr 22.1 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C5/6 o grubości 18 cm, co do której podejrzeń w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający już nie miał, pozycji nr 22.4 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C8/10 - za każdy dalszy 1 cm różnicy w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia, gdzie podana przez Odwołującego cena wzbudzająca wątpliwość Zamawiającego uzależniona była od ceny wskazanej w pozycji nr 22.3 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C8/10 o grubości do 18 cm, co do której podejrzeń w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający już nie miał, pozycji nr 23.2 Wymiana/ wykonanie podbudowy z betonu cementowego C20/25 - za każdy dalszy 1 cm różnicy w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia, gdzie również podana przez Odwołującego cena wzbudzająca wątpliwość Zamawiającego uzależniona była od ceny wskazanej w pozycji nr 23.1 Wymiana/ wykonanie podbudowy z betonu cementowego C20/25 o grubości 15 cm, co do której podejrzeń w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający już nie miał, powyższe uwagi pozostają aktualne w sposób analogiczny również do pozostałych pozycji Wezwania, to jest nr 14,16 i 20. Poszczególne ceny oferowane przez Odwołującego w zakresie pozycji wskazywanych przez Zamawiającego w Wezwaniu były niższe, przy czym wynikało to z oczywistego i zauważalnego na pierwszy rzut oka zawyżenia cen jednostkowych przez pozostałych wykonawców. Powyższe miało miejsce w pozycjach wskazanych w Wezwaniu, gdzie jeden z wykonawców ewidentne zawyżył cenę jednostkową i gdyby nie uwzględniać tej ceny w średniej, to cena jednostkowa Odwołującego byłaby powyżej 70% tej średniej. Dotyczyło to w szczególności: wykonawcy Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku, który zawyżył ceny pozycji nr 7, 123, 124, 125, 126, 132, 172, 173, 188,189,191 Wezwania, wykonawcy ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, który zawyżył ceny pozycji nr 13, 35, 42, 58, 62, 63, 65, 77, 87, 102, 106, 108, 109, 111, 117, 118, 119, 120, 135, 233, 239, 240, 242 Wezwania, wykonawcy L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna, który zawyżył ceny pozycji nr 49, 53, 61, 72, 79, 81,138, 223 Wezwania. Powyższe miało miejsce również w pozycjach wskazanych w Wezwaniu, gdzie wykonawcy L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna oraz ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu ewidentne zawyżyli cenę jednostkową i gdyby nie uwzględniać ich cen w średniej, to cena jednostkowa Odwołującego byłaby powyżej 70% tej średniej. Dotyczyło to w szczególności pozycji nr 4, 22, 33, 34, 44, 86, 91,163, 225, 229, 231 Wezwania. Wreszcie powyższe pozostawało aktualne do pozycji z Wezwania, gdzie wykonawcy oferujący najdroższe ceny, to jest Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku i ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, ewidentne zawyżyli cenę jednostkową i gdyby nie uwzględniać ich cen w średniej, to ceny jednostkowe Odwołującego byłyby powyżej 70% tej średniej. Dotyczyło to w szczególności pozycji nr 3, 128, 129, 134, 144, 145, 151, 152, 153 Wezwania. Zwrócił uwagę na tzw. mikro pozycje, to jest pozycje z Wezwania z małymi ilościami i o małej wartości, w których wykonawcy często zawyżają ceny jednostkowe, a okoliczność ta występowała również na kanwie niniejszej sprawy. Za pozycje „mikro” Odwołujący uznał te, dla których wartość danej pozycji nie przekraczała 1 promila ceny całej oferty średniej (120.000,00 zł netto lub mniej). Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, aż 187 pozycji z Wezwania stanowiły mikro pozycje i stanowiły one nieistotny element oferty. To pozycje o nr: 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9,11,12,13,14,15,16,17,18, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 29, 30, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 53, 54, 55, 56, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 70,71,72, 73, 74, 76,77, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 90, 91,102,104,105,106,107,108,109,110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 162, 163, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 181, 182, 183, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 190, 191, 196, 197,198, 199, 200, 201, 202, 206, 218, 222, 224, 228, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 242. Co najistotniejsze, ich udział w całej średniej wartości ofert (120 min zł), to 5% (5,459%), czyli 6.597.369,61 zł netto. Co istotne również - w warunkach zamówienia brak było postanowień nakazujących uwzględnienie w każdej cenie za jednostkę wszystkich składników kosztów (brak zakazu przerzucania kosztów między pozycjami kosztorysowymi). A jak wynika z powyższych rozważań, niektóre Grupy Prac jak i poszczególne pozycje w tych Grupach były wycenione przez Odwołującego najdrożej ze wszystkich wykonawców lub powyżej średniej ceny wskazanej przez wszystkich wykonawców, co z kolei dało podstawę do stwierdzenia, że Wykonawca przerzucił sobie część kosztów do innych pozycji (z tych które są wycenione poniżej średniej). Zamawiający analizując podstawy do skierowania do Odwołującego Wezwania kompletnie pominął tę okoliczność. W szczególności tyczyło się to Grupy Prac dotyczących Zimowego Utrzymania Dróg, to jest 10a, 10b i 10c. Odwołujący za wszystkie te Grupy Prac zaoferował Zamawiającemu łącznie cenę netto 32.377.936,52 zł. Z kolei wykonawca L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna zaoferował cenę 39.061.166,60 zł, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu zaoferował cenę 37.977.278,28 zł, a wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku zaoferował cenę 36.144.752,64 zł. Średnia wszystkich wyżej wymienionych cen za świadczenie usług Zimowego Utrzymania Dróg w Grupach Prac 10a, 10b i 10c wyniosła 36.390.283,51 zł, zatem cena zaoferowana przez Odwołującego była niższa jedynie o 11% od średniej. Trudno mówić zatem o powstaniu po stronie Zamawiającego uzasadnionych wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny. Powyższe było istotne, albowiem Prace z Grupy Prac nr 10 (Zimowe Utrzymanie Dróg) to prace ryczałtowe i wykonawca jest zobowiązany do ich wykonywania w każdym roku obowiązywania umowy w okresie od 1 października do 30 kwietnia bez wydawania polecenia wykonania przez Zamawiającego. Dowody: zestawienia cen netto ofert wszystkich wykonawców z podziałem na poszczególne Grupy Prac, oferta Odwołującego, oferta L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L> K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna, oferta ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, oferta Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku. W świetle powyższych okoliczności, po stronie Zamawiającego nie mogły powstać uzasadnione wątpliwości w zakresie rzekomego zaoferowania przez Odwołującego rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie dokonał rzeczowej analizy oferty Odwołującego, a wręcz zupełnie bezpodstawnie żądał od niego wyjaśnień próbując wykreować owe wątpliwości i podejrzenia, by następnie przerzucić ciężar dowodzenia na Odwołującego. Nie ma powodu badania każdego składnika cenowego w sytuacji, kiedy jest on niższy od cen podanych przez innych wykonawców, bowiem zawsze będą pojawiały się różnice w wycenie, wynikające przede wszystkim z walki konkurencyjnej. Zdaniem Odwołującego, na kanwie niniejszej sprawy, nie zaistniały określone wart. 224 ust. 1 ustawy Pzp i art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki do wezwania do wyjaśnień, bowiem elementy składowe ceny, w tym przede wszystkim wyceny 244 pozycji wskazywanych przez Zamawiającego w Wezwaniu nie miały charakteru istotnego i nie były tak niskie, żeby obiektywnie wzbudzić wątpliwości co do ich realności. Na potwierdzenie twierdzeń w odwołaniu Odwołujący wskazał na następujące dowody: 1) Wezwanie do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny z dnia 15 marca 2023 r.; 2) Informację z otwarcia ofert z dnia 3 lutego 2023 r.; 3) Ofertę Odwołującego; 4) Pismo Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. z wnioskiem o przesłanie wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia wraz z potwierdzeniem wczytania do Platformy zakupowej; 5) Pismo Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. z wnioskiem o udostępnienie wszystkich ofert, jakie wpłynęły w Postępowaniu wraz z potwierdzeniem wczytania do Platformy zakupowej; 6) Pismo Zamawiającego z dnia 22 marca 2023 r.; 7) Ofertę L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna; 8) Ofertę ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu; 9) Ofertę Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku; 10) Szczegółową Specyfikację Techniczną D-10.10.01Z Zarządzanie Kontraktem; 11) Zestawienia cen netto ofert wszystkich wykonawców z podziałem na poszczególne Grupy Prac. Zamawiający w dniu 27.03.2023 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 30.03.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawca L. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie, zwany dalej również „Przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 05.04.2023 r. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: wykonawcy L. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie. W dniu 04.04.2023 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w formie elektronicznej z nadaniem bezpośrednio na skrzynkę e-mailową Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołującego oraz Przystępującego. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podniósł, że zarzuty zawarte w treści odwołania oraz wnioski Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie w żadnym zakresie i wniósł o oddalenie odwołania w całości; zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwoty 3.600,00 zł, stanowiącej równowartość kosztów poniesionych przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z przedstawioną fakturą. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał w szczególności, że działając na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z 15.03.2023 r., zwrócił się do Konsorcjum o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych w celu ustalenia, czy cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane w Postępowaniu są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ. Po szczegółowym przeanalizowaniu oferty złożonej przez Odwołującego, w treści Wezwania Zamawiający wskazał pozycje, które wzbudziły jego wątpliwość co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach postępowania. W ocenie Zamawiającego aż 242 pozycje z oferty Konsorcjum wycenione zostały na poziomie niższym o co najmniej 30% niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub były zaniżone w stosunku do średnich cen ofert pozostałych wykonawców. Ponadto, Zamawiający szczegółowo wskazał szereg obiektywnych składników, które uwzględniał będzie dokonując złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień, wskazując, że te powinny potwierdzać, że przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SWZ oraz że oferowana cena jest realna. Odwołujący, zamiast przystąpić do składania wyjaśnień, pismem z dnia 21.03.2023 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie wszystkich ofert, które wpłynęły w niniejszym Postępowaniu oraz dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, w tym szacowanej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych. Zamawiający w dniu 22.03.2023 r. przekazał Odwołującemu oferty złożone w postępowaniu z wyłączeniem informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, oraz odmówił w dniu 29.03.2023 r. przekazania Szacunkowej Kalkulacji Wartości Zamówienia wraz materiałami jej dotyczącymi, argumentując to faktem, iż wszelkie dokumenty dotyczące szacunkowej wartości zamówienia, w tym również dotyczące szacunkowej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych jako stanowiące załącznik do protokołu, mogą zostać udostępnione dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania w odpowiedzi na odrębnie złożony wniosek. Odnosząc się do zarzutu I odwołania, Zamawiający wskazał, że sformułowany przez Odwołującego zarzut jakoby naruszył art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych wobec stwierdzenia, że cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane przez Odwołującego wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, podczas gdy zaoferowana przez Odwołującego cena oraz jej istotne części składowe nie powinny budzić wątpliwości Zamawiającego, a nadto 244 pozycje uznane przez Zamawiającego za wątpliwe nie mają charakteru istotnych części składowych ceny zarówno w sensie wartościowym jak też merytorycznym, bowiem ich wartościowy udział w przedmiocie zamówienia nie jest znaczny oraz od wykonania tych pozycji nie zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane…, był bezzasadny i wynikał najprawdopodobniej z celowego marginalizowania praw i obowiązków Zamawiającego nałożonych na niego przepisami ustawy Pzp lub też miał na celu przeciągnięcie w czasie postępowania, uzyskując więcej czasu na przygotowanie wyjaśnień, do czego Zamawiający nie mógł dopuścić z uwagi chociażby na kończący się w niedalekiej przyszłości (31.05.2023 r.) aktualnie realizowany kontrakt na utrzymanie dróg objętych procedowanym postępowaniem. Zawarcie nowej umowy na utrzymanie dróg jest konieczne do spełnienia wymogu zapewnienia ciągłości prac utrzymaniowych na drogach krajowych dla poprawy bezpieczeństwa użytkowników oraz zachowania przejezdności i standardów utrzymania sieci drogowej, a przede wszystkim zapewnienia bezpieczeństwa na drogach administrowanych przez Oddział GDDKiA w Rzeszowie. Wszelkie rozważania rozpocząć należało od właściwego pojęcia ,,rażąco niskiej ceny”. Przy braku definicji legalnej, orzecznictwo sądów, jak i Krajowej Izby Odwoławczej wypracowało pewne rozumienie tego pojęcia. ,,Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 marca 2021 r., sygn. akt KIO 451/21). Zatem jako ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy czy robót budowlanych. Z brzmienia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że powzięta przez Zamawiającego wątpliwość w zakresie rażąco niskiej ceny nie musi dotyczyć wyłącznie oferowanej ceny lub kosztu jako całości, ale także ich istotnych części składowych. Pogląd ten wyraziła także Krajowa Izba Odwoławcza: „Nie tylko cena całkowita oferty może podlegać badaniu pod kątem rażąco niskiej ceny, ale również jej istotne części składowe. Przepis art. 224 ust. 1 p.z.p. determinuje kryterium badania ceny oferty lub jej istotnej części składowej pod kątem rażąco niskiego charakteru, którym jest przekonanie zamawiającego co do tego, że dana cena wydaje się być rażąco niska lub budzi jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1543/22). Z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jasno wynika, że jako istotnej części składowej zaoferowanej ceny nie należy uznawać wyłącznie takiej części składowej ceny, która stanowi istotny ułamek ceny oferty, ale również składniki, od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 69/22). O rażąco niskiej cenie można mówić zatem również w przypadku, gdy rażąco niskie okażą się jedynie pewne ceny jednostkowe czy pewne ceny za poszczególne pojedyncze prace, niezależnie od tego, czy przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia. Istotne, aby badanie cen jednostkowych dotyczyły wartości, które stanowią samodzielną podstawę rozliczania wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych elementów, które składają się na ogół przedmiotu zamówienia. Przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wprost obliguje Zamawiającego do żądania stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych, gdy te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zauważenia przy tym wymagało, że ,,zwroty użyte w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp "wydaje się" czy "budzi wątpliwości" są nieostre i zostały przez ustawodawcę wprowadzone po to, aby dać zamawiającemu szerokie spektrum działania i, aby mógł on korzystać z tej regulacji w sytuacjach, gdy w wyniku badania złożonych ofert czy to cena jako całość, czy też jej składowe wydają mu się rażąco niskie i nabierze podejrzeń, że za te ceny nie jest możliwa realizacja zamówienia publicznego. Nie zmienia to jednak tego, że przepis ten kierowany jest do zamawiającego i uzależnia możliwość skierowania takiego wezwania od jego oceny.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 1853/22). Z powyższego wywieść można, że obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień aktualizował się będzie z chwilą powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W tym miejscu na przywołanie zasługuje stanowisko TSUE, zgodnie z którym ocena, czy oferta zawiera rażąco niską cenę następuje dwuetapowo. Najpierw Zamawiający powinien ocenić, czy złożona oferta ,,wydaje się” rażąco niska, co oznacza, że instytucja zamawiająca dokonuje oceny prima facie rażąco niskiego charakteru oferty, co nie wymaga przeprowadzenia z urzędu szczegółowej analizy składników oferty w celu ustalenia, że nie ma ona charakteru rażąco niskiej. Tym samym, w pierwszej kolejności, obowiązkiem Zamawiającego jest jedynie ustalenie, czy złożona oferta zawiera oznaki mogące budzić podejrzenie, że mogłaby być rażąco niska. Następnie zaś, jeśli istnieją oznaki mogące rodzić podejrzenia, Zamawiający obowiązany jest zweryfikować, z czego składa się oferta, aby upewnić się, że nie jest ona rażąco niska. Podczas weryfikacji zamawiający musi umożliwić wykonawcy przedstawienie powodów, dla których uważa on, że jego oferta nie nosi znamion rażąco niskiej. Na podstawie przedłożonych przez wykonawcę wyjaśnień, instytucja zamawiająca powinna dokonać ich oceny i ustalić, czy dana oferta ma rażąco niski charakter, co wówczas skutkować będzie jej odrzuceniem (wyrok TSUE z dnia 10 września 2019 r., sygn. akt T-741/17). Istotne jest, że przepisy ustawy nie precyzują przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie, a Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym m.in. doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju zamówień, znajomość cen obowiązujących na rynku, czy cen innych ofert złożonych w postępowaniu (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3710/21). Zamawiający jest profesjonalistą, posiadającym doświadczenie, nabyte poprzez prowadzenie licznych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Posiada niezbędną wiedzę i rozeznanie na rynku, by środki publiczne użytkować z należytą starannością, według reguł obowiązującego prawa. Jest również objęty szeroko rozumianym nadzorem, zarówno wewnątrz urzędu (GDDKiA) jak również organów państwowych (Ministerstwo Infrastruktury, Prokuratoria Generalna RP, NIK, itp.) jako urząd administracji państwowa szczebla centralnego. W niniejszym przypadku, po przeprowadzeniu szczegółowej analizy oferty złożonej przez Konsorcjum (na co wskazuje chociażby wskazania szeregu pozycji, które wzbudziły jego wątpliwość) i nabraniu uzasadnionych wątpliwości, wypełnił swój ustawowy obowiązek, zwracając się do Odwołującego o przedstawienie szczegółowych wyjaśnień, w tym dowodów, które uzasadniałyby prawidłowość poczynionych przez niego wyliczeń. W tym postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający przewidział, że wynagrodzenie wypłacane wykonawcy będzie obliczane jako iloczyn zaoferowanych przez wykonawcę cen jednostkowych oraz wykonanych faktycznie usług i robót, oraz w formie miesięcznego ryczałtu za niektóre nieliczne pozycje np. Zarządzanie Kontraktem czy utrzymanie MOP-ów. Zgodnie z zasadami ustalonymi przez Zamawiającego w treści SWZ, wykonawca składając ofertę zobowiązany był do dokonania kalkulacji oferty posługując się formularzem cenowym (załącznik do oferty). W treści formularza zostały przez Zamawiającego wskazane zakresy robót i usług w okresie obowiązywania umowy, to jest 48 miesięcy, z podziałem na poszczególne Grupy robót od 1-12. Poszczególne pozycje służą realizacji zamawianych przez Zamawiającego robót i usług, tworząc grupy agregujące powiązanych ze sobą lub zbliżonych rodzajowo robót i usług, które ostatecznie tworzą asortymenty główne bieżące utrzymanie dróg BUD, zimowe utrzymanie dróg ZUD i bieżące utrzymanie mostów BUM, a w dalszej kolejności cały przedmiot zamówienia, a więc wszystkie grupy i pozycje służą celowi nadrzędnemu, jakim jest prawidłowa realizacja zamówienia, którego przedmiotem jest całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 4 – utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku. W rozpatrywanym stanie faktycznym, kwestionowanym przez Zamawiającego składnikom ceny przymiot istotności należy przypisać głównie z uwagi właśnie na ich merytoryczne znaczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia (choć jednocześnie zagregowane w grupy i asortymenty posiadają istotny charakter również cenowo). Zamawiający, jako gospodarz postępowania, ale również odpowiedzialny Zarządca drogi, który jest zobligowany przez ustawę o drogach publicznych, do budowy i utrzymania dróg krajowych, stał na stanowisku, że pomimo tego, iż wskazał w wezwaniu w katalogu otwartym, tylko część pozycji będących składnikami grup i w ostatecznym kształcie ceny, miał prawo do wystosowania takiego wezwania, nawet w przypadku gdyby były to nieliczne pozycje. W przypadku Odwołującego miał do czynienia aż z 242 pozycjami zaniżonymi, wchodzącymi w skład wszystkich 12 grup asortymentowych, w związku z czym mających znaczący wpływ na osiągnięcie celu, jakim jest realizacja kompleksowego utrzymania drogi. Obrazowo mówiąc nie można utrzymać drogi bez wykonania remontu „załatania dziury”, utrzymać widoczności na skrzyżowaniach i zjazdach bez wykoszenia traw i chwastów, utrzymać wymaganego przez decydentów i użytkowników standardu ZUD bez odśnieżania lub posypywania solą dróg, zapewnić bezpieczeństwa użytkownikom dróg bez prawidłowego oznakowania poziomego i pionowego, czy realizacji usług polegających na oczyszczania nawierzchni, które oddziaływają na bezpieczeństwo, gdyż przy znacznych prędkościach na drogach szybkiego ruchu zanieczyszczona nawierzchnia lub przedmioty na niej zalegające są częstokroć czynnikiem wpływającym na możliwość wystąpienia zdarzenia drogowego, np. kolizji czy też groźniejszego w skutkach wypadku. Ponadto z pozoru niezbyt istotne roboty polegające na utrzymaniu odwodnienia w należytym stanie, umożliwiającym sprawne odprowadzenie wody z nawierzchni jezdni, chociażby np. oczyszczenie kratek ściekowych, udrażnianie przykanalików, kolektorów, odmulenie rowów, ma również znaczenie dla bezpieczeństwa ponieważ stagnująca na jezdni w wyniku niesprawnego sytemu odwodnienia woda, w chwili najechania na nią z większą prędkością, prowadzi wielokroć do poślizgu, o czym wie lub przynajmniej powinien wiedzieć po zdanym egzaminie praktycznie każdy kierowca. Nie wspominając już o wybitnie negatywnym i destrukcyjnym wpływie nieodprowadzonej wody na konstrukcję drogi. Potrzeba wyjaśniania wątpliwości zaniżeń w tak ważnych grupach, jak chociażby grupy wchodzące w skład asortymentu Zimowego Utrzymania Dróg (10a, 10b, 10c) nie ulegała wątpliwości, że jawi się jako oczywista i konieczna, zarówno dla podmiotów profesjonalnie zajmujących się całorocznym utrzymaniem dróg, zarządców dróg publicznych, jak i użytkowników poruszających się po drogach w sezonie zimowym. Nie trudno wyobrazić sobie problemy związane z realizacją usług w tym zakresie, wynikające m.in. z nieprawidłowej wyceny lub błędnej interpretacji wymagań SWZ, jak i o konsekwencjach zarówno dla Zamawiającego, będącego Zarządcą dróg krajowych na terenie województwa podkarpackiego, oraz przede wszystkim dla użytkowników dróg, narażonych na wszelkie niebezpieczeństwa, zagrażające zdrowiu lub życiu, jak również mieniu Skarbu Państwa, jakim jest infrastruktura drogowa. Ucierpieć może też ciągłość ruchu drogowego i jego komfort, np. w sytuacji, gdy wykonawca nie sprosta warunkom atmosferycznym, nie dochowa standardu utrzymania ZUD, czy dopuści do blokady drogi i ruchu pojazdów, czego konsekwencją mogą być różnorakie problemy zarówno dla użytkowników dróg, jak i Zamawiającego, a ewentualne nałożenie na wykonawcę kar za niedotrzymanie standardu ZUD nie jest w stanie zrekompensować wszystkich możliwych następstw i konsekwencji wynikłych sytuacji. Zamawiający wskazał również, że Zimowe Utrzymanie Dróg jest wiodącą usługą wymienioną jaka główna w ogłoszeniu o zamówieniu i w SWZ, stanowiącą lwią część wartości zamówienia, podczas gdy u Odwołującego opiewała jedynie na 32.3779.36,52 zł netto, co w stosunku do całkowitej ceny 109.357.175,88 zł stanowiło jedynie 30% (29,61%), a od kolejnego wykonawcy w rankingu cenowym dzieliło ją aż 6.683.230,08 zł. Co nie może umknąć uwadze to fakt, że w Wezwaniu Zamawiający wskazał na aż na 11 z 12 grup prac, w których zidentyfikował istotne zaniżenia wartości pozycji, w tym na ich szereg wchodzący w skład Grupy robót nr 1 – Nawierzchnia, nr 4 – Odwodnienie, nr 8 – Estetyka, nr 9 – Urządzenia wspomagające, nr 10b – Zimowe utrzymanie dróg oraz nr 12 – Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżynierskich, które to pozycje istotnie mają istotne znaczenie merytoryczne dla właściwej realizacji przedmiotu zamówienia, ale również wartość każdej z wyżej wymienionych grup opiewa na niebagatelne wartości, wpływając na finalnie zaoferowaną przez Konsorcjum cenę. Powyższe potwierdza również postanowienie referującego do przedmiotu niniejszego postępowania w Projektowanych Postanowieniach Umowy stanowiące, że ,,Przedmiot Umowy obejmuje wykonywanie prac całorocznego, w tym zimowego i bieżącego utrzymania dróg, w szczególności utrzymania nawierzchni dróg i obiektów inżynierskich, utrzymania poboczy i pasów rozdziału, utrzymania korpusu drogi, utrzymania odwodnienia, utrzymania chodników i ścieżek rowerowych, utrzymania oznakowania, utrzymania urządzeń bezpieczeństwa ruchu, utrzymania estetyki znaków, elementów bezpieczeństwa ruchu oraz pasa drogowego, utrzymania urządzeń wspomagających, zimowego utrzymania dróg, Zarządzania Kontraktem, utrzymania czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżynierskich. Pomimo powyższego, Odwołujący, z wiadomych wyłącznie sobie powodów, w Odwołaniu podniósł, że dla osiągnięcia celu zamówienia, znaczenie ma wyłącznie Grupa robót nr 11 – Zarządzanie kontaktem. Ponadto, wartość wszystkich 242 pozycji budzących wątpliwość Zamawiającego była niebagatelna i opiewała na 24.761.426,30 zł, co stanowiło aż 22,46% całkowitej ceny, a przecież w ofercie Odwołującego występowały także inne pozycje, których wartość zaniżona była nieco mniej niż o 30%, ale wciąż opiewała na wartości poniżej średniej. Jednak już tylko wskazane 242 pozycje stanowiły aż 42% ogółu 580 pozycji składających się na przedmiot zamówienia. Zamawiający wezwał do wyjaśnień w zakresie wszystkich cen i pozycji tak, by uzyskać obraz całościowy, pozwalający na prawidłowe rozstrzygnięcie postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty, zarówno cenowo jak i merytorycznie. Wyszczególnienie i wskazanie przez Zamawiającego w Wezwaniu, że ,,Wątpliwości Zamawiającego budzą w szczególności” – 242 pozycje zaniżone o ponad 30%, podyktowane było chęcią pomocy Odwołującemu w zidentyfikowaniu ewentualnych elementów/części wyceny wymagających szczególnego przemyślenia i wyjaśnienia, a nie wskazywania tylko podstawy/powodów wezwania. Pozostałe pozycje formularzy cenowych, z racji ich powiązań z innymi pozycjami w grupie, jak również faktu, że sumarycznie tworzą cenę oferty, która podlegać będzie weryfikacji pod kątem złożonych wyjaśnień, również miały być przemyślane i wyjaśnione, tak aby udowodnić Zamawiającemu rzetelność i prawidłowość wyceny i oferty. Dodatkowo, Zamawiający zauważył, że w zakresie cen zaoferowanych przez wykonawców w zakresie ZUD, wezwał on do złożenia wyjaśnień wszystkich wykonawców, gdyż ich ceny wydały mu się rażąco niskie – tym bardziej dziwił fakt, że Odwołujący sam przytaczał, że w tym zakresie oferowana przez niego cena była ,,tylko o 11% niższa” niż średnia z cen pozostałych wykonawców. Dodatkowo, oczywistym pozostawało, że Zamawiający dokonał wszelkich możliwych porównań cenowych, zarówno do Szacunkowej Kalkulacji Wartości Zamówienia (kosztorysu inwestorskiego), którą wbrew podejrzeniom Odwołującego posiada, jak również do średnich cen z pozostałych ofert. Zamawiający wskazał również, że kierując do wszystkich wykonawców, w tym do Odwołującego, wezwania do wyjaśnień, miał na uwadze obiektywizm podejmowanych czynności w postępowaniu, jak również dotychczasowe doświadczenia w postępowaniach przetargowych (w większości postępowań dochodzi do nieprawidłowości w nieuprawnionym przenoszeniu kosztów i stosowaniu tzw. inżynierii cenowej), oraz bezpieczeństwo użytkowników dróg krajowych traktowane przez Zamawiającego priorytetowo, a mogące ucierpieć w wyniku nieprawidłowej realizacji utrzymania sieci drogowej przez wykonawców, którzy błędnie skalkulowali cenę lub nieprawidłowo zrozumieli wymagania kontraktowe. Zamawiający przeprowadził analizy złożonych ofert w zakresie możliwości wystąpienia Rażąco Niskich Cen i tzw. inżynierii cenowej. Odwołujący sam wskazał w treści odwołania „Co istotne również - w warunkach zamówienia brak jest postanowień nakazujących uwzględnienie w każdej cenie za jednostkę wszystkich składników kosztów (brak zakazu przerzucania kosztów między pozycjami kosztorysowymi)”, co było stwierdzeniem nie tylko błędnym, ale i niebezpiecznym. Po pierwsze, Zamawiający wskazał, że jednym tylko z wielu elementów wezwania był wymóg określenia przez wykonawcę, czy wszystkie koszty dotyczące danej pozycji zostały w niej ujęte, a jeżeli nie, to gdzie i w jakiej wysokości zostały przeniesione. Nieuprawnionym było twierdzenie, że zdaniem tym Zamawiający dopuścił i akceptował przenoszenie kosztów między poszczególnymi pozycjami formularzy cenowych. Okoliczność, że Zamawiający nawiązał do takiego stanu rzeczy, w żadnym stopniu nie oznaczał, że Zamawiający tak przedstawione wyjaśnienia uzna za prawidłowe. Celem Zamawiającego bowiem jest ustalenie rzeczywistego stanu rzeczy. Treść wezwania wskazuje jedynie, że Zamawiający spotkał się z niniejszą praktyką podczas prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia. Z pewnością z treści wezwania nie można antycypować, że Zamawiający niejako pozwalał wykonawcom na argumentację o przeniesieniu kosztów i podczas oceny tak złożonych wyjaśnień uzna je za właściwe. W ocenie Zamawiającego z zapisów SWZ i opisu przedmiotu zamówienia (dalej także „OPZ”) jasno wynikało, że Zamawiający wymagał, by cena jednostkowa w danej pozycji formularza cenowego zawierała wszystkie koszty związane z wykonaniem poszczególnych rodzajów prac w zakresie określonym w OPZ, w specyfikacjach technicznych oraz wszelkie koszty pośrednie, co przeczy możliwości przenoszenia kosztów danej pozycji między poszczególnymi pozycjami kosztorysu. Do decyzji poszczególnych wykonawców pozostawiono wybór strategii i sposobu złożenia wyjaśnień, opisania i przedstawienia okoliczności, które przełożyły się na obniżenie ceny ofertowej, przy czym to na wykonawcach spoczywał obowiązek złożenia takich wyjaśnień, które będą pozostawały w zgodzie z opisem przedmiotu zamówienia, opisem sposobu obliczenia ceny oferty i innymi wymaganiami SWZ. Zamawiający działa w pewnych ogólnych ramach, natomiast to dany wykonawca przywołuje, wskazuje, określa, pokazuje czynniki szczególnie sprzyjające kalkulacji jego ceny ofertowej. Istotą wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do określonych okoliczności – w przypadku wyjaśnień rażąco niskiej ceny – przedstawienie przekonującej argumentacji, przytoczenie zobiektywizowanych przesłanek pozwalających na skalkulowanie ceny na niskim poziomie, wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo, w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki, wreszcie - załączenie dowodów. Ponadto Zamawiający wskazał, że w związku ze stosowaną przez wykonawców tzw. inżynierią cenową oraz zaniżaniem cen jednostkowych, występującymi podczas realizacji zamówień publicznych, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, przeprowadziła kontrolę wewnętrzną pn.: „Weryfikacja przeprowadzonych w latach 2018-2021 postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na kompleksowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Oddział GDDKiA w Rzeszowie wraz z kontrolą realizacji wybranych zamówień publicznych” i w związku z jej zaleceniami, nałożyła na wszystkie Oddziały GDDKiA obowiązek weryfikacji kluczowych pozycji formularzy opisany w dokumencie „Wytyczne dotyczące pozycji asortymentu kluczowego w postępowaniach z zakresu utrzymania dróg, dla których obligatoryjne jest weryfikowanie jednostkowych cen ofertowych”, mającą na celu ujednolicenie sposobu działania w całej organizacji w zakresie zadań dotyczących bieżącego utrzymania dróg. Zamawiający, dokonując stosownych porównań poszczególnych pozycji z wyżej wymienionymi Wytycznymi, stwierdził, że w ofercie Odwołującego występuje szereg zaniżeń, zawyżeń poszczególnych kwot, mogący wskazywać na nieprawidłowości zarówno w wycenie jak i w zrozumieniu wymagań SWZ, prowadzące do niedoszacowania oferty. Za równie błędne i nie wiedzieć skąd wywodzone uznać należało argumenty podnoszone w treści odwołania przez Odwołującego, jakoby pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, celowo zawyżali ceny jednostkowe poszczególnych pozycji. Odwołujący przedstawił rozbudowane, ale wybiórcze obliczenia, w których porównywał oferowane przez siebie ceny jednostkowe (z dowolnie wybranych pozycji) z tymi wskazanymi przez pozostałych wykonawców. W tym miejscu Zamawiający zwrócił uwagę, że przytaczane przez Odwołującego wyliczenia i wyrywkowe porównania zmierzały do wypaczenia idei zwracania się o wyjaśniania w celu rozwiania konkretnych wątpliwości powziętych przez Zamawiającego. Sam fakt, że wysokość cen innych ofert była zbliżona do ceny jego oferty, lub od nich odbiegała, nie ma decydującego znaczenia. Odwołujący powinien wykazać, że poszczególne elementy jego oferty zostały skalkulowane rzetelnie i pozwolą na właściwą realizację zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że każdorazowo podstawą do stwierdzenia, czy oferowana cena nosi znamiona rażąco niskiej, stanowią wyjaśnienia składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie przez Zamawiającego, nie zaś analiza porównawcza dowolnie wybranych pozycji, czy też grup pozycji. Obowiązkiem Odwołującego jest udowodnienie, że oferowana przez niego cena jest realna rynkowa i pozwala na realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach postępowania. Zamawiający zauważył, że wszyscy Wykonawcy, którzy złożyli w przedmiotowym postępowaniu oferty zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Niektórzy z nich, oferujący wykonanie wszystkich 4 części składających się na przedmiot postępowania, zobligowani zostali do przedłożenia wyjaśnień i stosownych dowodów dla każdej z części zamówienia. Spośród wszystkich (aż 10) wykonawców, jedynie Odwołujący uważał, że zgodne z art. 224 ust. 1 oraz 223 ust. 1 ustawy Pzp działanie Zamawiającego było bezpodstawne i odmawiał udzielenia stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych, wobec stwierdzenia, że wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w przez Zamawiającego w dokumentach postępowania. Odnosząc się do zarzutu II odwołania Zamawiający wskazał: Treść sformułowanego przez Odwołującego zarzutu rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 74 ust. 1 ustawy Pzp było bezpodstawne, ale także nieuprawnione. Zauważył, że Odwołujący co prawda skierował do Zamawiającego pisma z dnia 21 marca 2023 r. Jednym z nich żądał udostępnienia wszystkich ofert wraz z załącznikami, które zostały mu przesłane już następnego dnia (22 marca 2023 r.), z wyłączeniem informacji zastrzeżonych przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zaś drugim pismem żądał on przesłania wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, w tym również dotyczących szacunkowej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych. Również z treści żadnego innego z pism, które Konsorcjum skierowało do Zamawiającego w terminie do wniesienia odwołania, nie wynikał obowiązek udostępnienia protokołu, który zgodnie z art. 74 ustawy Pzp jest jawny i udostępniany na wniosek. Gdyby owy wniosek do Zamawiającego wpłynął, Odwołujący otrzymałby żądany dokument. Ponadto, nieprawdą jest także, że Zamawiający pozostawił niniejsze pismo bez rozpoznania. Pismem z dnia 29 marca 2023 r. ustosunkował się do wysuniętego przez Odwołującego żądania, odmawiając udostępnienia dokumentów związanych z szacowaniem wartości zamówienia, w tym również dotyczących szacunkowej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych. Dokumenty te bowiem, zgodnie z art. 73 ust. 1 ustawy Pzp, zdefiniowane jako ,,inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego” stanowią załącznik do protokołu. Te zaś, co wynika wprost z art. 74 ustawy Pzp podlegają udostępnieniu po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty bądź unieważnieniu postępowania. Podjęcie zatem przez Zamawiającego innego niż powyższe działanie, stanowiłoby czyn niezgodny z przepisami ustawy Pzp. W postępowaniu bowiem nie dokonano jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej ani jego unieważnienia. W dniu 05.04.2023 r. podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron: 1) Odwołujący złożył dowody: a) pismo Zamawiającego z dnia 27.03.2023 r., znak: O/RZ.D-3.2421.27.2022, na potwierdzenie faktu uzupełniającego wezwania do wyjaśnień z dnia 15.03.2023 r., w którym Zamawiający wezwał do wyjaśnienia wszystkich pozycji, a nie tylko 242, b) dwa wnioski Odwołującego o przedłużenie terminu złożenia wyjaśnień - jeden z dnia 27.03.2023 r. i drugi z dnia 03.04.2023 r. na potwierdzenie faktu wystąpienia Odwołującego o wydłużenie terminu złożenia wyjaśnień, c) pismo Zamawiającego z dnia 03.04.2023 r., znak: O/RZ.D-3.2421.27.2022, na potwierdzenie faktu, że termin 04.04.2023 r. na złożenie wyjaśnień jest aktualny i nie ulega zmianie, d) pierwszą i ostatnią stronę odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w sprawie wyjaśnień z potwierdzeniem złożenia z dnia 04.04.2023 r. dla zobrazowania zakresu wielkości przekazanych informacji; 2) Zamawiający złożył dowód: szacunkową kalkulację realizacji zamówienia na „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 4 – utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku” na potwierdzenie faktu zaniżenia ceny danych pozycji oznaczonych kolorem czerwonym o co najmniej 30% albo w stosunku do kosztorysu albo średniej cen ofert; 3) Odwołujący złożył opozycję przeciwko przystąpieniu Przystępującego do postępowania po stronie Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego Przystępujący nie wykazał po jego stronie interesu prawnego w przystąpieniu po stronie Zamawiającego. Interes ten będzie dopiero wiadomy po wyjaśnieniu wątpliwości i na etapie wyboru oferty. Według kryteriów oceny ofert nie jest tak, że oferta Przystępującego znajdzie się na drugim miejscu, ponieważ obecnie jest etap badania i oceny ofert, zgodnie z procedurą odwróconą. Zamawiający wniósł o oddalenie opozycji, ponieważ Odwołujący nie uprawdopodobnił braku istnienia interesu Przystępującego w przystąpieniu do postępowania po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie opozycji. Wskazał, że posiada interes faktyczny. Jego oferta może znaleźć się na drugim miejscu w rankingu. Kryterium decydującym w ocenie ofert będzie cena. Wskazał, że ma interes we wniesieniu przystąpienia. Nie jest tak, jak twierdzi Odwołujący, że nie ma tego interesu. Rozstrzygnięcie odwołania wpływa na wynik postępowania, w związku z tym na interes Przystępującego, bez względu na pozycję rankingową ofert. Izba postanowiła oddalić opozycję Odwołującego z uwagi na interes faktyczny po stronie Przystępującego, może on bowiem uzyskać pozycję rankingową na drugim miejscu i posiada interes w przystąpieniu do postępowania po stronie Zamawiającego; 4) Odwołujący cofnął zarzut odwołania w pkt 2 odwołania na str. 3. Poparł pozostałe wnioski i zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia wszelkich innych dokumentów, jak w odwołaniu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron i Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w szczególności wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 15.03.2023 r. Pozostałe dokumenty zostały złożone jako załączniki do odwołania, a także w dniu 05.04.2023 r. na rozprawie - przez Odwołującego, jak również przez Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania i stanowiska Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiska i oświadczenia stron, Przystępującego, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu w pkt 1, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut w pkt 1 naruszenia przez Zamawiającego: art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych wobec stwierdzenia, że cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane przez Odwołującego wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, podczas gdy zaoferowana przez Odwołującego cena oraz jej istotne części składowe nie powinny budzić wątpliwości Zamawiającego, a nadto 244 pozycje uznane przez Zamawiającego za wątpliwe nie mają charakteru istotnych części składowych ceny zarówno w sensie wartościowym jak też merytorycznym, bowiem ich wartościowy udział w przedmiocie zamówienia nie jest znaczny oraz od wykonania tych pozycji nie zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Tym samym, brak było spełnienia przesłanek dla wystosowania do Odwołującego wezwania w powyższym trybie. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: Spór dotyczył tego, czy wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie co najmniej 242 pozycji formularza cenowego oferty Odwołującego dotyczyło istotnych części składowych ceny oferty i w związku z tym, czy Zamawiający był zobowiązany do wezwania Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W wezwaniu z dnia 15.03.2023 r., stanowiącym dowód w sprawie jako załącznik do odwołania, jak również w udostępnionej przez Zamawiającego Izbie dokumentacji postępowania, Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych. Cena całkowita oferty Wykonawcy wynosiła 188 313 056,88 zł brutto. Zamawiający stwierdził, że istotne części składowe zaoferowanej ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wątpliwości Zamawiającego budziły w szczególności: 1) grupa 1 poz. nr 6.1 Likwidacja spękań poprzecznych i podłużnych nawierzchni poprzez wyfrezowanie szczeliny do szerokości 15 mm na głębokość 25 mm i zalanie masą zalewową; 2) grupa 1 poz. nr 6.2 Zabezpieczenie spękań poprzecznych i podłużnych nawierzchni poprzez zalanie masą zalewową; 3) grupa 1 poz. nr 7.2 Frezowanie nawierzchni z odwiezieniem frezów na składowisko - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 4) grupa 1 poz. nr 15.1 Wykonanie warstwy bitumicznej z betonu asfaltowego do bardzo cienkich warstw BBTM o grubości 2 cm; 5) grupa 1 poz. nr 16.2 Wykonanie warstwy bitumicznej z betonu asfaltowego WMS - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 6) grupa 1 poz. nr 18.1 Wzmocnienie nawierzchni siatką z tworzyw sztucznych; 7) grupa 1 poz. nr 20.1 Likwidacja spękań poprzecznych i podłużnych nawierzchni z betonu cementowego; 8) grupa 1 poz. nr 21.2 Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 9) grupa 1 poz. nr 22.2 Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C5/6 - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 10) grupa 1 poz. nr 22.4 Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C8/10 - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 11) grupa 1 poz. nr 23.2 Wymiana / wykonanie podbudowy z betonu cementowego C20/25 - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 12) grupa 1 poz. nr 29.2 Remont nawierzchni (dróg serwisowych) z mieszanki niezwiązanej z podwójnym powierzchniowym utrwaleniem; 13) grupa 1 poz. nr 30.1 Naprawa nawierzchni z destruktu mas bitumicznych o grubości 5cm, materiał Zamawiającego; 14) grupa 1 poz. nr 30.2 Naprawa nawierzchni z destruktu mas bitumicznych - za każdy dalszy 1cm różnicy, materiał Zamawiającego; 15) grupa 1 poz. nr 30.3 Naprawa nawierzchni z destruktu mas bitumicznych o grubości 5cm, materiał Wykonawcy; 16) grupa 1 poz. nr 30.4 Naprawa nawierzchni z destruktu mas bitumicznych - za każdy dalszy 1cm różnicy, materiał Wykonawcy; 17) grupa 1 poz. nr 33.2 Wykonanie warstwy podbudowy bitumicznej - za każdy kolejny 1 cm; 18) grupa 1 poz. nr 35.1 Uszczelnienie styków nawierzchni z elementami urządzenia dylatacyjnego; 19) grupa 2 poz. nr 1.3 Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm, materiał Wykonawcy; 20) grupa 2. Poz. nr 1.4 Remont poboczy destruktem bitumicznym - za każdy dalszy 1 cm różnicy, materiał Wykonawcy; 21) grupa 3 poz. nr 4.1 Uzupełnienie skarp korpusu drogi narzutem kamiennym typu średniego (do 1 m3); 22) grupa 3 poz. nr 12.1 Umocnienie skarp palisadą betonową na ławie betonowej do wysokości 0,60 m; 23) grupa 3 poz. nr 12.2 Umocnienie skarp palisadą betonową na ławie betonowej do wysokości powyżej 0,60 m; 24) grupa 4 poz. nr 2.1 Odmulenie rowów na średnią głębokość 20 cm wraz z odwiezieniem urobku na składowisko Wykonawcy; 25) grupa 4 poz. nr 2.3 Odmulenie odbiorników wód deszczowych (zbiorniki retencyjne, odparowywujące itp.), średnia głębokość odmulenia 25 cm wraz z odwiezieniem urobku na składowisko Wykonawcy; 26) grupa 4 poz. nr 3.1 Wykonanie przecinek - rowków odwadniających w poboczach; 27) grupa 4 poz. nr 5.1 Oczyszczenie ścieków betonowych, kamiennych, skarpowych i kaskad w ilości 0,05 m3 na 1 mb; 28) grupa 4 poz. nr 5.2 Oczyszczenie ścieków przykrawężnikowych w ilości 0,01 m3 na 1 mb; 29) grupa 4 poz. nr 5.4 Oczyszczenie i udrożnienie studzienki wpustowej; 30) grupa 4 poz. nr 5.8 Udrożnienie i oczyszczenie kanalizacji średnica powyżej 81 cm; 31) grupa 4 poz. nr 6.1 Monitoring przykanalików / kanalizacji; 32) grupa 4 poz. nr 7.1 Oczyszczenie separatorów koalescencyjnych wraz z osadnikiem, osadników żwirowych, piaskowników, pompowni, regulatorów przepływu (z utylizacją odpadów ropopochodnych i szlamu); 33) grupa 4 poz. nr 7.2 Oczyszczenie urządzeń odwadniających - odpady niebezpieczne; 34) grupa 4 poz. nr 7.3 Oczyszczanie urządzeń odwadniających - odpady inne niż niebezpieczne; 35) grupa 4 poz. nr 9.2 Wymiana / wykonanie umocnienia skarp darniną; 36) grupa 4 poz. nr 10.2 Wymiana / wykonanie rur pod zjazdami o średnicy 80 cm - 120 cm; 37) grupa 4 poz. nr 11.2 Wymiana / wykonanie ścianek czołowych prefabrykowanych; 38) grupa 4 poz. nr 12.2 Wymiana / wykonanie przepustu drogowego o średnicy 81 cm do 120 cm; 39) grupa 4 poz. nr 12.3 Wymiana / wykonanie przepustu drogowego o średnicy 121 do 150 cm; 40) grupa 4 poz. nr 17.1 Wymiana / wykonanie sączków z rur drenarskich PCV; 41) grupa 4 poz. nr 18.2 Wymiana / wykonanie betonowego łącznika ścieku drogowego ze skarpowym; 42) grupa 4 poz. nr 22.1 Wymiana / Wykonanie rowu krytego z rur PE Dn 500 na ławie żwirowej; 43) grupa 4 poz. nr 22.2 Wymiana / Wykonanie studni rewizyjnych zintegrowanych Dn 1000 dla rowu krytego do głębokości 1 m; 44) grupa 4 poz. nr 22.3 Wymiana / Wykonanie studni rewizyjnych zintegrowanych Dn 1000 dla rowu krytego - za każde kolejne rozpoczęte 0,50 m; 45) grupa 4 poz. nr 23.1 Wymiana / wykonanie kaskady betonowej; 46) grupa 4 poz. nr 23.2 Wymiana / wykonanie studzienki wpadowej o średnicy 100 cm i głębokości do 200 cm; 47) grupa 4 poz. nr 24.1 Wymiana / wykonanie studni chłonnej o średnicy 100 cm; 48) grupa 4. Poz. nr 24.2 Wymiana wypełnienia / wypełnienie studni chłonnej materiałem filtrującym; 49) grupa 4 poz. nr 25.1 Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przykanalików - średnica do 40 cm; 50) grupa 4 poz. nr 25.2 Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 41 do 60 cm; 51) grupa 4 poz. nr 25.3 Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 61 do 80cm; 52) grupa 5 poz. nr 2.4 Przełożenie nawierzchni chodnika wraz z uzupełnieniem podbudowy do 8 cm; 53) grupa 6 poz. nr 1.7 Montaż / wymiana tarczy znaku A,B,C,D,T, R (bez względu na rozmiar) - materiał Inwestora; 54) grupa 6 poz. nr 1.8 Przestawienie (demontaż, montaż) kompletu znaków drogowych (słupek + tarcza); 55) grupa 6 poz. nr 1.9 Prostowanie znaków; 56) grupa 6 poz. nr 2.4 Wymiana / zamontowanie tablic o powierzchni powyżej 1,2 m2 - za każdy dalszy 1 m2 powierzchni (bez konstrukcji); 57) grupa 6 poz. nr 2.5 Montaż / wymiana tablicy kierującej z tworzywa U-6c, U-6d o wymiarach: 600 x 150 mm; 58) grupa 6 poz. nr 2.6 Montaż / wymiana separatora punktowego U-25b (podstawy znaku U-6 c,d) o wymiarach: 620 x 250 x 100 mm; 59) grupa 6 poz. nr 3.1 Wymiana / zamontowanie systemowego gniazda montażowego do słupków oznakowania pionowego; 60) grupa 6 poz. nr 3.3 Wymiana / zamontowanie słupków i podpór oznakowania pionowego o średnicy do 60 mm; 61) grupa 6 poz. nr 3.5 Wymiana / zamontowanie słupków przeszkodowych (typu U- 5a) ze znakiem C-9 (komplet: pylon, słupek i tarcza); 62) grupa 6 poz. nr 3.7 Wymiana / zamontowanie tablic kierujących (typu U-6a lub U- 6b) ze znakiem C-9 lub C10 (komplet: tablica, słupek i tarcza); 63) grupa 6 poz. nr 5.1 Wymiana, montaż elementów odblaskowych na poręczach (typu U-1c); 64) grupa 6 poz. nr 6.4 Wymiana / zamontowanie punktów referencyjnych w jezdni; 65) grupa 6 poz. nr 7.4 Usuwanie oznakowania poziomego cienkowarstwowego; 66) grupa 6 poz. nr 7.5 Usuwanie oznakowania poziomego grubowarstwowego; 67) grupa 6 poz. nr 8.1 Wymiana / zamontowanie elementów prefabrykowanych - wyspa azylu; 68) 68. grupa 7 poz. nr 1.1 Wymiana / zamontowanie barier ochronnych skrajnej przekładkowej (słupki co 1 m); 69) grupa 7 poz. nr 3.3 Wymiana / zamontowanie barier ochronnych skrajnej bezprzekładkowej (słupki co 2 m); 70) grupa 7 poz. nr 4.1 Wymiana / zamontowanie barier ochronnych dwustronnych dzielących przekładkowych (słupki co 1 m); 71) grupa 7 poz. nr 4.2 Wymiana / zamontowanie barier ochronnych dwustronnych dzielących przekładkowych (słupki co 1,33 m); 72) grupa 7 poz. nr 6.2 Regulacja poręczy ochronnej skrajnej; 73) grupa 7 poz. nr 6.3 Regulacja poręczy ochronnej dwustronnej; 74) grupa 7 poz. nr 6.4 Demontaż poręczy ochronnych stalowych/ linowych; 75) grupa 7 poz. nr 7.1 Wymiana / zamontowanie elementów barier ochronnych -prowadnica (4 m); 76) grupa 7 poz. nr 7.5 Wymiana / zamontowanie elementów barier ochronnych - zakończenie, łącznik skośny, łącznik kątowy; 77) grupa 7 poz. nr 9.4 Regulacja kompletu płytowej osłony przeciwolśnieniowej typu OP; 78) grupa 7 poz. nr 11. 1 Wymiana / zamontowanie balustrady na obiektach mostowych; 79) grupa 7 poz. nr 12.5 Regulacja barier linowych; 80) grupa 7 poz. nr 12.6 Wymiana / zamontowanie liny w barierze linowej; 81) grupa 7 poz. nr 12.7 Wymiana / zamontowanie słupka bariery linowej; 82) grupa 7 poz. nr 13.2 Wymiana / zamontowanie segmentu ekranu akustycznego wraz z opaskami (z tworzyw sztucznych, aluminium, plexi); 83) grupa 7 poz. nr 13.5 Wymiana / zamontowanie drzwi ewakuacyjnych w ekranach akustycznych; 84) grupa 7 poz. nr 14.1 Zabezpieczenie pojazdów na drodze za każdą następną godzinę ponad 2 godziny standardowego zabezpieczenia; 85) grupa 8 poz. nr 1.1 Mycie istniejącego oznakowania pionowego – znaki; 86) grupa 8 poz. nr 1.3 Mycie słupków prowadzących, blokujących, krawędziowych typu U; 87) grupa 8 poz. nr 1.4 Mycie elementów odblaskowych na poręczach i barierach ochronnych; 88) grupa 8 poz. nr 1.5 Mycie ekranów akustycznych, ekranów przeciwolśnieniowych, ekranów przeciwbłotnych i wygrodzeń betonowych; 89) grupa 8 poz. nr 1.6 Mycie poręczy, wygrodzeń segmentowych i łańcuchowych, balustrad, barieroporęczy, barier ochronnych; 90) grupa 8 poz. nr 3.5 Zakup i ustawienie koszy na śmieci; 91) grupa 8 poz. nr 5.2 Usuwanie, transport i utylizacja zanieczyszczeń organicznych; 92) grupa 8 poz. nr 6.1 Utrzymanie MOP Bukowa I - km 398+088 str. L, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 93) grupa 8 poz. nr 6.2 Utrzymanie MOP Bukowa II - km 398+088 str. P, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 94) grupa 8 poz. nr 6.3 Utrzymanie MOP Podgórze - km 428+400 str. P, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 95) grupa 8 poz. nr 6.4 Utrzymanie MOP Jeżowe - km 428+400 str. L, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 96) grupa 8 poz. nr 6.5 Utrzymanie MOP Kamień Wschód - km 444+000 str. L, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 97) grupa 8 poz. nr 6.6. Utrzymanie MOP Kamień Zachód - km 444+000, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 98) grupa 8 poz. nr 6.7 Utrzymanie MOP Nienadówka - 454+780 str. P, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 99) grupa 8 poz. nr 6.8 Utrzymanie MOP Stobierna - km 459+480 str. L, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 100) grupa 8 poz. nr 6.9 Utrzymanie OUD Sokołow Malopolski - wyposażenie wg załącznika nr 1.7; 101) grupa 8 poz. nr 8.1 Interwencyjne usuwanie martwych zwierząt (o wadze do 25 kg każde zwierze) z pasa drogowego; 102) grupa 8 poz. nr 9.2 Pielęgnacja klombów zielonych (terenów urządzonych krzewami); 103) grupa 8 poz. nr 9.16 Uzupełnienie wiązań przy młodych drzewach; 104) grupa 9 poz. nr 2.8 Wymiana fundamentu słupa oświetleniowego; 105) grupa 9 poz. nr 2.9 Wymiana wysięgnika 1 – ramiennego 1 m; 106) grupa 9 poz. nr 2.10 Wymiana wysięgnika 1 – ramienny 1.5 m; 109) grupa 9 poz. nr 2.13 Wymiana wysięgnika 2 – ramienny 1.5 m; 112) grupa 9 poz. nr 2.16 Wymiana wysięgnika 3 – ramienny 1.5 m; 113) grupa 9 poz. nr 2.17 Wymiana wysięgnika 3 – ramienny 2 m; 114) grupa 9 poz. nr 2.18 Pionowanie latarni (słupa oświetleniowego/masztu); 115) grupa 9 poz. nr 2.19 Montaż fundamentu pod słup/maszt; 116) grupa 9 poz. nr 2.20. Demontaż fundamentu pod słup/maszt; 117) grupa 9 poz. nr 2.21 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 70W; 118) grupa 9 poz. nr 2.22 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 150W; 119) grupa 9 poz. nr 2.23 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 250W; 120) grupa 9 poz. nr 2.24 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 400W; 121) grupa 9 poz. nr 2.25 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 600W; 126) grupa 9 poz. nr 3.9 Wymiana źródeł światła - lampa metalohalogenowa 150W; 127) grupa 9 poz. nr 3.10 Wymiana źródeł światła - lampa metalohalogenowa 250W; 128) grupa 9 poz. nr 3.11 Wymiana źródeł światła - lampa metalohalogenowa 400W; 129) grupa 9 poz. nr 3.12 Wymiana/montaż oprawy oświetleniowej LED o mocy P=(50W÷150W); 130) grupa 9 poz. nr 3.14 Wymiana statecznika do lamp sodowych (70W-600W); 131) grupa 9 poz. nr 3.15 Wymiana układu zapłonowego do lamp sodowych (70W- 600W); 132) grupa 9 poz. nr 3.16 Wymiana statecznika do lamp sodowych (70W-600W) wraz z układem zapłonowym; 133) grupa 9 poz. nr 3.17 Wymiana gniazda bezpiecznikowego jednobiegunowego; 134) grupa 9 poz. nr 3.18 Wymiana wkładki topikowej bez względu na rodzaj; 135) grupa 9 poz. nr 3.19 Wymiana/uzupełnienie maskownic/drzwiczek w słupie/maszcie; 136) grupa 9 poz. nr 3.20 Czyszczenie i malowanie słupów stalowych oświetleniowych, słup o wys. do 14m; 137) grupa 9 poz. nr 3.21 Stabilizacja wysięgnika latarni przed samoistnym obrotem; 138) grupa 9 poz. nr 3.22 Montaż/wymiana przewodów w słupie/latarni/maszcie zasilających oprawę - miedziane 4x2,5mm2 (niezależnie od wys.); 139) grupa 9 poz. nr 4.1 Lokalizacja uszkodzenia trójfazowego kabla ziemnego nN; 140) grupa 9 poz. nr 4.4 Wymiana/ułożenie w ziemi kabla YAKY 4x120mm2; 141) grupa 9 poz. nr 4.5 Naprawa kabla YAKY 4x35mm2/4x25mm2 (mufy termokurczliwe przelotowe); 142) grupa 9 poz. nr 5.1 Montaż/Wymiana złącza kablowego pojedynczego, złącze kompletne z fundamentem ZK-1; 143) grupa 9 poz. nr 5.2 Montaż/Wymiana złącza kablowego podwójnego, złącze kompletne z fundamentem ZK-2; 144) grupa 9 poz. nr 5.6 Wymiana fundamentu złącza ZK-1; 145) grupa 9 poz. nr 5.7 Wymiana fundamentu złącza ZK-2; 146) grupa 9 poz. nr 5.8 Podłączenie kabla YAKY 4x35 w złączu (szafie. słupie); 147) grupa 9 poz. nr 5.9 Podłączenie kabla YAKY 4x120 w złączu (szafie); 148) grupa 9 poz. nr 5.10 Wykonanie uziemienia pionowego (kpl); 149) grupa 9 poz. nr 5.11 Montaż/wymiana automatu zmierzchowego; 150) grupa 9 poz. nr 5.12 Regulacja zegara astronomicznego; 151) grupa 9 poz. nr 5.13 Montaż/wymiana zegara astronomicznego; 152) grupa 9 poz. nr 5.14 Wymiana rozłącznika bezpiecznikowego mocy 3P (160A); 153) grupa 9 poz. nr 5.15 Wymiana rozłącznika bezpiecznikowego mocy 3P (63A); 154) grupa 9 poz. nr 5.18 Wymiana stycznika modułowego 4P (63A); 155) grupa 9 poz. nr 5.19 Wymiana podstaw bezpiecznikowych przemysłowych (160A); 156) grupa 9 poz. nr 5.20 Wymiana wyłącznika nadprądowego 1f Ib≤50A; 157) grupa 9 poz. nr 5.21 Wymiana bezpiecznika mocy nn bez względu na rodzaj; 158) grupa 9 poz. nr 5.22 Wymiana wkładek typu WRS do zamków w szafach energetycznych; 159) grupa 9 poz. nr 5.24 Wymiana obudowy wraz z fundamentem szafy złącza kablowego ZK bez względu na typ; 160) grupa 9 poz. nr 6.1 Pomiar rezystancji uziemień ochronnych i roboczych – doraźnie; 161) grupa 9 poz. nr 6.2 Pomiar rezystancji izolacji przewodu zasilającego oprawę DY 3x2,5mm2 – doraźnie; 162) grupa 9 poz. nr 6.3 Pomiar skuteczności ochrony przeciwporażeniowej (latarnia, słup, maszt, szafa ośw. zerowanie) – doraźnie; 163) grupa 9 poz. nr 6.4. Pomiar rezystancji izolacji trójfazowego kabla nN linii oświetleniowej lub zasilającej doraźnie, bez względu na długość linii; 164) grupa 9 po. nr 6.5 Wykonywanie kontroli okresowych, oględzin i przeglądów obiektów oświetleniowych zgodnie z wymaganiami określonymi w punktach 5.2.3. ÷ 5.2.6. SST; 165) grupa 9 poz. nr 7.1 Wymiana/uzupełnienie pokryw studni kablowych – wymiana pokrywy 500x500 klasy B125 (rama+pokrywa); 166) grupa 9 poz. nr 7.2 Wymiana/uzupełnienie pokryw studni kablowych – wymiana pokrywy 500x500 klasy B125 (pokrywa); 167) grupa 9 poz. nr 7.3 Wymiana/uzupełnienie pokryw studni kablowych – wymiana pokrywy 600x1000 klasy B125 (rama+pokrywa); 168) grupa 9 poz. nr 7.4 Wymiana/uzupełnienie pokryw studni kablowych – wymiana pokrywy 600x1000 klasy B125 (pokrywa); 169) grupa 10b poz. nr 1.2 Zapobieganie śliskości; 170) grupa 10b poz. nr 1.2 Usuwanie śliskości; 171) grupa 10b poz. nr 1.2 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 172) grupa 10b poz. nr 1.4 Zapobieganie śliskości; 173) grupa 10b poz. nr 1.4 Usuwanie śliskości; 174) grupa 10b poz. nr 1.4 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 175) grupa 10b poz. nr 1.5 Zapobieganie śliskości; 176) grupa 10b poz. nr 1.5 Usuwanie śliskości; 177) grupa 10b poz. nr 1.5 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 178) grupa 10b poz. nr 1.6 Zapobieganie śliskości; 179) grupa 10b poz. nr 1.6 Usuwanie śliskości; 180) grupa 10b poz. nr 1.6 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 181) grupa 10b poz. nr 1.7 Zapobieganie śliskości; 182) grupa 10b poz. nr 1.7 Usuwanie śliskości; 183) grupa 10b poz. nr 1.7 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 184) grupa 10b poz. nr 1.8 Gotowość do ZUD; 185) grupa 10b poz. nr 1.8 Zapobieganie śliskości; 186) grupa 10b poz. nr 1.8 Usuwanie śliskości; 187) grupa 10b poz. nr 1.8 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 188) grupa 10b poz. nr 1.9 Zapobieganie śliskości; 189) grupa 10b poz. nr 1.9 Usuwanie śliskości; 190) grupa 10b poz. nr 1.9 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 191) grupa 10b poz. nr 1.10 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 192) grupa 10b poz. nr 1.11 Gotowość do ZUD; 193) grupa 10b poz. nr 1.11 Zapobieganie śliskości; 194) grupa 10b poz. nr 1.11 Usuwanie śliskości; 195) grupa 10b poz. nr 1.11 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 196) grupa 10b poz. nr 1.12 Gotowość do ZUD; 197) grupa 10b poz. nr 1.12 Zapobieganie śliskości; 198) grupa 10b poz. nr 1.12 Usuwanie śliskości; 199) grupa 10b poz. nr 1.12 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 200) grupa 10b poz. nr 1.13 Zapobieganie śliskości; 201) grupa 10b poz. nr 1.13 Usuwanie śliskości; 202) grupa 10b poz. nr 1.13 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 203) grupa 10b poz. nr 2.1 Gotowość do ZUD; 204) grupa 10b poz. nr 2.1 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 205) grupa 10b poz. nr 2.2 Gotowość do ZUD; 206) grupa 10b poz. nr 2.2 Zapobieganie śliskości; 207) grupa 10b poz. nr 2.2 Usuwanie śliskości; 208) grupa 10b poz. nr 2.2 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 209) grupa 10b poz. nr 2.5 Gotowość do ZUD; 210) grupa 10b poz. nr 2.5 Zapobieganie śliskości; 211) grupa 10b poz. nr 2.5 Usuwanie śliskości; 212) grupa 10b poz. nr 2.5 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 213) grupa 10b poz. nr 2.6 Gotowość do ZUD; 214) grupa 10b poz. nr 2.6 Zapobieganie śliskości; 215) grupa 10b poz. nr 2.6 Usuwanie śliskości; 216) grupa 10b poz. nr 2.6 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 217) grupa 12 poz. nr 1.1 Mycie obiektu inżynierskiego; 218) grupa 12 poz. nr 2.2 Czyszczenie dylatacji różnych typów; 219) grupa 12 poz. nr 2.4 Czyszczenie kolektorów odwodnieniowych drogowych obiektów mostowych; 220) grupa 12 poz. nr 3.1 Czyszczenie elementów mostowych (gzymsy, przyczółki, nawierzchnia jezdni na całej szerokości, wyniesione pobocza, schody, ścieki skarpowe, pochylnie i chodniki itp.); 221) grupa 12 poz. nr 3.3 Czyszczenie stożków i skarp umocnionych; 222) grupa 12 poz. nr 4.3 Udrożnienie/oczyszczenie koryta cieku; 223) grupa 12 poz. nr 7.1 Naprawa / wymiana balustrad mostowych stalowych; 224) grupa 12 poz. nr 10.1 Regulacja barier ochronnych; 225) grupa 12 poz. nr 11.1 Zabezpieczenie antykorozyjne łączników, kotew, blach przy słupkach balustrad i barier ochronnych (obejmuje wszystkie elementy przy jednym słupku); 226) grupa 12 poz. nr 13.1 Konserwacja łożysk elastomerowych - 329 szt; 227) grupa 12 poz. nr 13.2 Konserwacja łożysk garnkowych - 349 szt; 228) grupa 12 poz. nr 13.3 Konserwacja łożysk stalowych - 43 szt; 229) grupa 12 poz. nr 20.1 Uszczelnienie styków między urządzeniami dylatacyjnymi a nawierzchnią; 230) grupa 12 poz. nr 21.2 Uszczelnienie styków między krawężnikami a chodnikiem; 231) grupa 12 poz. nr 21.4 Uszczelnienie styków między krawężnikiem a nawierzchnią; 232) grupa 12 poz. nr 21.5 Uszczelnienie styków między chodnikiem a podstawą słupków; 233) grupa 12 poz. nr 23.1 Wymiana elementów odwodnienia - rury spustowe z tworzywa sztucznego np. HDPE, PE; 234) grupa 12 poz. nr 23.2 Wymiana elementów odwodnienia - kolektor z tworzywa sztucznego Ø150 mm; 235) grupa 12 poz. nr 23.3 Wymiana elementów odwodnienia - kolektor z tworzywa sztucznego Ø200mm; 236) grupa 12 poz. nr 23.4 Wymiana elementów odwodnienia - kolektor z tworzywa sztucznego Ø250 mm; 237) grupa 12 poz. nr 23.5 Wymiana elementów odwodnienia – elementów podwieszenia (jeden punkt); 238) grupa 12 poz. nr 25.1 Zabezpieczenie antykorozyjne elementów stalowych urządzeń dylatacyjnych łącznie z blachami maskującymi szczeliny dylatacyjne; 239) grupa 12 poz. nr 30 Uzupełnienie brakujących elementów sączków obiektu inżynierskiego; 240) grupa 12 poz. nr 31 Wykonanie przykrycia szczelin dylatacyjnych blachą ocynkowaną o szer. 30-40 cm gr. 3 mm; 241) grupa 12 poz. nr 33.1 Wykonanie lokalnych napraw powierzchni konstrukcji betonowej betonem konstrukcyjnym; 242) grupa 12 poz. nr 34.2 Uzupełnianie lokalnych wyrw, zapadlisk i ubytków ziemi w stożkach i skarpach. Wskazane pozycje były w ofercie Wykonawcy wycenione na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub były zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. W związku z powyższym Zamawiający, działając zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, zwrócił się o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji. Oceniając przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich potwierdzenie, Zamawiający poinformował, że będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, a w szczególności: 1. zarządzanie procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2. wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki dostaw, usług albo związane z realizacją robót budowlanych; 3. orygin…

…Sygn. akt: KIO 438/19 POSTANOWIENIE z dnia 26 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 26 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 12 marca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez odwołującego: MEDLAB PRODUCTS Sp. z o.o.(ul. Gałczyńskiego 8, 05-090 Raszyn) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sosnowiecki Szpital Miejski Spółka z o.o. (ul. Szpitalna 1, 41-219 Sosnowiec), przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. (ul. Osmańska 14, 02-823 Warszawa), postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego:MEDLAB PRODUCTS Sp. z o.o.(ul. Gałczyńskiego 8, 05-090 Raszyn) - kwoty 6.750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącej 90 % kwoty uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. …………………………… Sygn. akt KIO 438/19 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: Sosnowiecki Szpital Miejski Spółka z o.o. w Sosnowcu (Zamawiający), którego przedmiotem jest: „Dostawa probówek do pobierania krwi”. Znak sprawy: ZP-2200-7/19 (dalej: Postępowanie). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych, numer ogłoszenia 509451-N-2019 z dnia 2019-02-01 r. Odwołujący - Medlab Products sp. z o.o. z siedzibą w Raszynie (Odwołujący) zarzucił Zamawiającemu w zakresie Pakietu 1 działanie niezgodne z przepisami ustawy Pzp polegające na sprzecznym z obowiązującymi przepisami dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej firmy Becton Dickinson jako Polska Sp. z o. o. oraz dokonanie poprawienia oferty tego wykonawcy jako oczywistej omyłki pisarskiej. Także dokonanie oceny ofert z naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem Odwołującego powyższe czynności stanowią naruszenie: 1)art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na niezgodne z przepisami ustawy wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień; 2)art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na uznanie za oczywistą omyłkę pisarską wskazanie dwóch wykluczających się odpowiedzi w wartościach parametru będącego jednym z kryterium oceny ofert i jej poprawieniu jako oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie firmy Becton Dickinson Polska Sp. z o.o.; 3)art. 82 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na uznanie, że oferta firmy Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. odpowiada treści SIWZ, gdy w rzeczywistości oferta ta jest niezgodna z treścią specyfikacji; 4)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na nie odrzucenie oferty firmy Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. jako oferty niezgodnej z treścią SIWZ; 5)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ocenę oferty Odwołującego z naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 6) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na przeprowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu uwzględnienie odwołania i obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Pakiecie nr 1 i nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty firmy Becton Dickinson Polska Sp. z o.o., ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert w Pakiecie nr 1 z uwzględnieniem spełniania przez produkt zaoferowany przez Odwołującego wymogu dla uzyskania punktów w ramach parametru „Element przezierny w igle z przeziernością wkłucia o długości co najmniej 5 mm lub większej”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 25/03/2019) wniósł o oddalenie odwołania podnosząc, że zarzuty Odwołującego są niezasadne oraz stwierdzając przede wszystkim, że wybór oferty wykonawcy Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. nie narusza wskazywanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w terminie określonym art. 185 ust. 2 ustawy Pzp przystąpił wykonawca Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wnosząc także o oddalenie odwołania. Odwołujący w piśmie z dnia 25 marca 2019 r. [data wpływu: 25/03/2019] wskazując na art. 187 ust.3 ustawy Pzp oświadczył, że cofa wniesione odwołanie oraz wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego i zwrot wpisu w wysokości 90 % od odwołania zgodnie z obowiązującymi przepisami. Izba stwierdza co następuje: Postępowanie odwoławcze w tej sprawie z uwagi na złożone przez wykonawcę oświadczenie o cofnięciu odwołania podlega umorzeniu na podstawie art. 187 ust.8 zdanie pierwsze ustawy Pzp. Izba ponadto, zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), orzekła również o zwrocie na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 7.500 zł. Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji. ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 54/19 WYROK z dnia 30 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Renata Tubisz Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 25 stycznia 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2019 r. przez odwołującego: Konsorcjum: 1) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. – Lider Konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-300 Mińsk Mazowiecki i 2) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta 11; 85-082 Bydgoszcz – Członek Konsorcjumw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o. ul. Morska 350 A; 81-002 Gdynia przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego: Konsorcjum: 1) Serwis Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. ul. Szczecińska 15-19; 86-065 Lisi Ogon i 2) P. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.M. Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych Trzeciewnicaul. Powstańców Wielkopolskich 13; 89-100 Nakło nad Notecią orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oczywistej omyłki rachunkowej dotyczącej ceny zaoferowanej w zadaniu nr 1 w ofercie przystępującego po stronie zamawiającego. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: 1) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. – Lider Konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-300 Mińsk Mazowiecki i 2) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta 11; 85-082 Bydgoszcz – Członek Konsorcjum i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum: 1) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. – Lider Konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-300 Mińsk Mazowiecki i 2) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta 11; 85-082 Bydgoszcz – Członek Konsorcjum tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od Konsorcjum: 1) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. – Lider Konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-300 Mińsk Mazowiecki i 2) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta 11; 85-082 Bydgoszcz – Członek Konsorcjum na rzecz PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o. ul. Morska 350 A; 81-002 Gdynia kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione na wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący:…………..………………………… Uzasadnienie Izba ustaliła Pismem z dnia 14 stycznia 2019 roku Odwołujący Konsorcjum: 1. Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. - lider konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-300 Mińsk Mazowiecki, 2. Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. zwane dalej „Konsorcjum odwołujące” lub „Odwołującym” wniosły odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o. ul. Morska 350 A 81-002 Gdynia zwany dalej „zamawiającym”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 listopada 2018 roku, nr ogłoszenia 496583-2018-PL. Przedmiotem postępowania jest udzielenie zamówienia na „Wykonanie”: - obsługi technicznej poziomu P3.2 spalinowych zespołów trakcyjnych (szt.) typu 219 M serii SA136 nr 013, 014, 015, 016 - ZADANIE nr 1; - obsługi technicznej poziomu P3.2 spalinowych zespołów trakcyjnych (szt.) typu 219 M serii SA136 nr 017, 018, 019 ZADANIE nr 2", znak sprawy nadany przez zamawiającego: SKMMU.086.47.18. Odwołujący złożył odwołanie od czynności zamawiającego, na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm. - dalej jako Pzp), polegającej na dokonaniu w dniu 3 stycznia 2019 r. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej w Postępowaniu przez Konsorcjum Wykonawców: Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą Lisi Ogon oraz P.M.prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.M. Serwis Pojazdów Szynowych ASO P. M. zwane dalej „Konsorcjum przystępujące”, ,„przystępujący” lub „wykonawca wybrany” I.art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie badania czy oferta zawiera rażąco niską cenę, pomimo że zaoferowana przez Konsorcjum cena wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, II.art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że podlegała ona odrzuceniu ze względu na to, że zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, III.art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r (Dz.U.2018.419.tj.) zwana dalej „ustawą ZNK” przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że podlegała ona odrzuceniu, ze względu na to, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom przez oferowanie wykonania usług poniżej kosztów ich realizacji. IV.art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że jest niezgodna z SIW Z w zakresie, w jakim oferuje wykonanie próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133, którego to świadczenia Konsorcjum nie może wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych, V.art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące, pomimo że była niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co spowodowane było zaniechaniem poprawienia omyłki dotyczącej ceny zaoferowanej w zadaniu 1, VI.art. 7 ust. 1 Pzp poprzez stworzenie jednemu z wykonawców (członkowi Konsorcjum) korzystniejszych warunków realizacji zamówienia, ponieważ wykonawca ten przed wszczęciem Postępowania dokonywał oceny stanu technicznego silników w pojazdach, których obsługa jest przedmiotem Postępowania, przez co uzyskał wiedzę na temat przedmiotu zamówienia, której nie posiadają pozostali wykonawcy, wskutek czego doszło do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Mając na względzie powyższe, Odwołujący wnosi o: I.uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, II.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum przystępujące, III.nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i w jej ramach odrzucenia oferty Konsorcjum, IV.dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i jedynej niepodlegającej odrzuceniu oferty złożonej w Postępowaniu, V.przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego odwołania lub złożonych podczas rozprawy na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia, VI.zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu odwołania znalazła się następująca argumentacja formalna i prawna. Odwołujący w następujący sposób uzasadnił swoje prawo do wniesienia odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą działającym na rynku produkcji pojazdów szynowych, złożył ofertę i gdyby Zamawiający nie dopuścił się zaskarżonego naruszenia przepisów postępowania Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, w czym przejawia się jego interes oraz poniesiona szkoda. Interes Odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania przejawia się również w dążeniu do zapewnienia zgodnego z prawem przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, a więc interes rozumiany jest również jako kontrola legalności działań Zamawiającego, co również ma miejsce w przypadku niniejszego odwołania (interes sensu largo). Co do zachowania terminu wniesienia odwołania Odwołujący wskazał na następujące okoliczności. Informacja Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu wpłynęła do Odwołującego za pośrednictwem poczty elektronicznej oraz została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego dnia 03.01.2019 r. Zgodnie z art. 185 ust. 8 Pzp, jeżeli koniec terminu na wykonanie czynności przypada na dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego. W związku z tym termin do wniesienia odwołania określony w art. 182 ust. 1pkt.1 Pzp został zachowany. Co do Wypełnienie wymogów formalnych odwołania zarówno co do jego formy wniesienia jak i powiadomienia zamawiającego o wniesieniu odwołania (art. 180 ust. 4 i 5 Pzp). Niniejsze odwołanie wnoszone jest do Prezesa KIO zgodnie z treścią art. 180 ust. 4 tj. w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania pocztą elektroniczną na adres wskazany w petitum odwołania zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania przywołał następującą argumentację formalną i prawną. 1. Przedmiotem postępowania jest udzielenie zamówienia na wykonanie obsługi technicznej poziomu P3.2 spalinowych zespołów trakcyjnych typu 219M serii SA136 nr 013-019. Zamówienie obejmuje wykonanie czynności utrzymania planowego pojazdów szynowych tj. przeglądu na poziomie P3.2 według Dokumentacji Systemu Utrzymania, dokumentacji techniczno- ruchowej i dokumentacji konstrukcyjnej pojazdów. Szczegółowy zakres czynności wchodzących w zakres zamówienia określony jest w ww. dokumentacji, która z kolei sporządzona jest zgodnie z wymogami Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych. W postępowaniu Zamawiający oczekuje dodatkowo wykonania prac, które nie są objęte zakresem przeglądu na poziomie P3.2 tj.: a)wymiana uszkodzonych lub brakujących elementów tapicerki i galanterii wyposażenia wnętrza (na identyczne lub uzgodnione z Zamawiającym), b)naprawa główna zespołu napędowego powerpack przewidziana dokumentacją techniczno-ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5, wymiana kompletów głowic silników, zwrot starych głowic silników, c)próba sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. - usunąć wszelkie problemy w sterowaniu. Wykonanie czynności wymienionych w punktach a i c powyżej nie mieści się w zakresie standardowych czynności utrzymania planowego pojazdów. Wykonanie czynności określonej w punkcie c wymaga dysponowania specjalistycznym oprogramowaniem i dokumentacją projektową o znacznej wartości, którymi dysponuje jedynie Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA. (dalej: PESA) jako producent przedmiotowych pojazdów, o czym będzie mowa szczegółowo w dalszej części niniejszego odwołania. Natomiast Konsorcjum tymi zasobami nie dysponuje. 2. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zwraca się do wykonawcy, którego zaoferowana cena lub koszt wydają się rażąco niskie, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej: „Punktami odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: (1) wartość przedmiotu zamówienia, (2) ceny innych ofert złożonych w postępowaniu, również (3) wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji zamawiającego” (wyrok KIO przy UZP z 21.09.2009 r., KIO/UZP 1126/09, LEX nr 522170). W ogłoszeniu o zamówieniu dotyczącym Postępowania Zamawiający nie podał szacunkowej wartości zamówienia. Zakładając jednak, że kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, podana przed otwarciem ofert, została obliczona na podstawie szacunkowej wartości zamówienia, można stwierdzić, że ceny oferty złożonej przez Konsorcjum przystępujące są w obu zadaniach niższe od wartości szacunkowej zamówienia o odpowiednio 16 i 17 %. Natomiast różnica między ofertami złożonymi w Postępowaniu wynosi ponad 30 %. Takie rozbieżności powinny przynajmniej spowodować u Zamawiającego wątpliwości co do prawidłowości ceny zaoferowanej przez Konsorcjum przystępujące. Z uwagi na brak innych porównywalnych zamówień na usługi utrzymania podobnych pojazdów szynowych, nie można wprost odnieść ceny oferty złożonej przez Konsorcjum do ofert złożonych w innych postępowaniach. Taki stan rzeczy nie uprawnia jednak Zamawiającego do zaniechania badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, skoro nie można w prosty sposób stwierdzić, że cena oferty znacznie odbiega od cen rynkowych. Przeciwnie - powinno to wręcz wzbudzić czujność Zamawiającego i skłonić go do skrupulatnego zbadania ceny oferty z uwzględnieniem innych znanych mu okoliczności. Podstawową z tych okoliczności, fundamentalną dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest fakt, że w Postępowaniu Zamawiający wymaga, aby w ramach obsługi wykonać próbę sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o., usunąć wszelkie problemy w sterowaniu (załącznik nr 1 do wzoru umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia). 3. Przywołany powyżej wymóg Zamawiającego wymaga omówienia, jako że odnosi się do specjalistycznej czynności technicznej. Otóż prawidłowe działanie pojazdów w trakcji wielokrotnej (tj. zespołów trakcyjnych połączonych ze sobą bez osobnej obsługi dla każdego z nich) wymaga otrzymywania przez pojazd sygnałów informujących o aktualnym stanie obu pojazdów. Sygnał ten opracowywany jest przez system sterowania pojazdu odpowiedzialny za funkcje bezpieczeństwa funkcjonalnego, na podstawie sygnałów pochodzących z różnych części pojazdu. System ten, zwany CPU SIL, opracowany został przez producenta pojazdów SA133 i SA136 - PESA. Wyłącznie PESA dysponuje dokumentacją {jest to dokumentacja projektowa pojazdów, która nie jest przekazywana podmiotom zamawiającym pojazdy, ponieważ nie jest niezbędna w procesie planowego utrzymania pojazdów) pozwalającą na sprawdzenie poprawności sygnałów systemu. Bez dokumentacji projektowej, dostępu do kodu źródłowego oprogramowania sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego i dokumentacji interfejsów weryfikacja taka nie będzie możliwa, a tym bardziej nie będzie możliwe „usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu”, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Bez tej wiedzy nie można mówić o wymaganej przez Zamawiającego diagnostyce systemu sterowania. 4. Jedynym podmiotem, który dysponuje zasobami niezbędnymi do wykonania tej części zamówienia, jest Odwołujący. Zasoby te, takie jak dokumentacja projektowa czy kody źródłowe, mogą być przedmiotem obrotu gospodarczego i Odwołujący dopuszcza możliwość udzielenia licencji na korzystanie z tych utworów. Jednakże do tej pory żaden z członków Konsorcjum przystępujące, ani sam Zamawiający, nie zwrócił się do Odwołującego z wnioskiem o udzielenie stosownej licencji czy przekazanie jakichkolwiek danych dotyczących systemu sterowania, które umożliwiłyby weryfikację sterowania wielokrotnego przez podmiot trzeci. W związku z tym Odwołujący ma pewność, że oferta złożona przez Konsorcjum nie uwzględnia tego istotnego elementu kosztotwórczego i co więcej, Konsorcjum nie może zaoferować Zamawiającemu należytego wykonania zamówienia w podanej cenie. Gdyby bowiem Konsorcjum zwróciło się do Odwołującego z zapytaniem o przedstawienie oferty na wykonanie usługi weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136 albo o przedstawienie oferty na udostępnienie dokumentacji i zasobów niezbędnych do samodzielnego przeprowadzenia tej weryfikacji przez Konsorcjum, cena oferty Konsorcjum musiałaby być znacząco wyższa. 5. Co istotne w niniejszej sprawie, Zamawiający powinien mieć świadomość, że w zaoferowanej cenie Konsorcjum przystępujące nie mogło uwzględnić tego istotnego elementu, mającego znaczący wpływ na cenę. Zamawiający wie, że do tej pory żaden podmiot poza Odwołującym nie przeprowadził poprawnie pełnej weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136, zgodnie z procedurami, jak również zna zakres dokumentacji i oprogramowania, które otrzymał wraz z dostawą tych pojazdów. Akceptując bez żadnych wyjaśnień ofertę Konsorcjum, które oferuje wykonanie zamówienia w cenie rażąco niskiej, nie uwzględniającej wszystkich elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, Zamawiający narusza art. 90 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji również art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Ewentualne wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum nie mogłyby bowiem udowodnić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, z uwagi na brak uwzględnienia istotnego elementu ceny mającego wpływ na wysokość oferty - jest to brak w ofercie Konsorcjum, którego nie można już usunąć. 6. Niezależnie od powyższego, Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum przystępujące do złożenia wyjaśnień oraz przedłożenia dowodów również na podstawie art. 90 ust. 1, ponieważ przy zachowaniu przez Zamawiającego należytej staranności przy badaniu i wyborze najkorzystniejszej oferty, zaoferowana przez Konsorcjum przystępujące cena powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Zauważyć tu należy, że oferty składane przez jednego z członków Konsorcjum były już odrzucane w wyniku przeprowadzonego przed KIO postępowania odwoławczego, ze względu na to, że oferta zawierała rażąco niską cenę (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 kwietnia 2018 r. Sygn. akt KIO 731/18) 7. Zdaniem Odwołującego postępowanie Zamawiającego doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która powinna podlegać odrzuceniu również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3, tj. ze względu na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy ZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interesy innego przedsiębiorcy lub klienta. Według sformułowanej przez doktrynę definicji za "dobre obyczaje" uważa się zachowanie "zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji, poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo jakością, ceną i innymi (...) cechami oferowanych towarów i usług". (J. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - Komentarz, C.H. Beck, wyd. 2, Warszawa 2006, s. 157). Zakazy zawarte w przedmiotowej ustawie mają za cel przeciwdziałanie posługiwania się przez przedsiębiorców nieuczciwymi praktykami, które pozwoliłyby im osiągnąć lepszą pozycję na rynku kosztem konkurentów (por. m.in. wyrok SN z dnia 2 lutego 2001 r. IV CKN 255/00, OSNC 2001, nr, poz. 137). W tym kontekście - w ocenie odwołującego - zaoferowanie przez Konsorcjum określonej ceny w postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ tego rodzaju postępowanie spełnia przesłanki określone w art. 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto narusza podstawowe zasady uczciwości kupieckiej i prowadzi do wypaczenia cen na rynku albowiem "zachowaniem godzącym w zasady uczciwej konkurencji jest oferowanie świadczenia w konkretnych warunkach niewykonalnego do spełnienia po to tylko by uzyskać zamówienie" (por. wyrok KIO z dnia 16 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1059/10). 8. W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Odwołujący podkreśla, że w przyczyn opisanych szczegółowo powyżej, Konsorcjum przystępujące nie może prawidłowo wykonać próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133. Tego świadczenia Konsorcjum nie może wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych. Przedmiotowa niezgodność ma charakter istotny, merytoryczny i odnosi się do zakresu oferowanego świadczenia, zatem zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty Konsorcjum. Konsorcjum oferuje w istocie świadczenie inne, niż oczekuje Zamawiający. Konsorcjum nie ma zasobów pozwalających na samodzielne opracowanie metodyki kontroli sterowania wielokrotnego i nie poczyniło żadnych starań w celu pozyskania tych zasobów przed złożeniem oferty. 9. W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 Pzp Odwołujący wskazuje, że oferta Konsorcjum przystępujące w zadaniu pierwszym obejmowała wykonanie przedmiotu zamówienia na czterech pojazdach: a)pojazd SA136-013 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, b)pojazd SA136-014 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, c)pojazd SA136-015 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, d)pojazd SA136-016 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, co daje sumę 5 173 380,00 zł, a nie 5 173 800,00 PLN. W informacji o wyborze oferty Zamawiający podał, że cena brutto oferty Konsorcjum złożonej w zadaniu 1 wynosi 5173 800,00 zł, co świadczy o tym, że zaniechał poprawienia omyłki. Tym samym Zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie. W konsekwencji doprowadziło to do wyboru oferty, w której cena łączna zamówienia została podana niezgodnie z wymogami określonymi w rozdziale X punkt 8 SIW Z - cena brutto oferty nie jest tożsama z ceną wykonania całego przedmiotu oferty. Oferta taka powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 10. W Postępowaniu doszło również do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp. Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców została złamana, ponieważ przed wszczęciem Postępowania Zamawiający zlecił jednemu z członków Konsorcjum dokonanie oceny stanu technicznego silników pojazdów SA136-014, SA136-015 i SA136- 016 oraz wykonanie naprawy silników w pojazdach SA136-014 i SA136-016, przy czym informacje uzyskane przez tego wykonawcę w toku dokonanej weryfikacji nie zostały ujawnione w dokumentacji Postępowania. W związku z tym, Konsorcjum dysponowało szczegółową wiedzą na temat aktualnego stanu technicznego silników pojazdów, których obsługa jest przedmiotem Postępowania, której nie posiadają pozostali wykonawcy, wskutek czego doszło do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Co więcej, Konsorcjum wykonało już prace naprawcze dwóch silników ww. pojazdów, podczas gdy naprawa główna zespołu napędowego pojazdów jest objęta zakresem postępowania. Odwołujący oczekuje na udzielenie dalszych informacji w trybie dostępu do informacji publicznej i pozyskane w ten sposób dowody przedłoży w dalszym toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Mając na uwadze powyższe odwołanie uznać należy za uzasadnione, w związku z czym powinno ono zostać uwzględnione. Odpowiedź zamawiającego na odwołanie W dniu 25 stycznia 2019 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1) oddalenie odwołania złożonego przez Odwołującego się, w zakresie nieuwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów, 2) przeprowadzenie dowodów z zestawień załączonych do niniejszej odpowiedzi na odwołanie, 3) zwrot kosztów udziału pełnomocnika zgodnie z załączonymi rachunkami, W uzasadnieniu przedstawił następująca argumentację formalną i prawną. W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego na „Wykonanie obsługi technicznej poziomu P3.2. spalinowych zespołów trakcyjnych typu 219 m serii SA 136 nr 13, 014, 015, 016” — zadanie nr 1 oraz zadanie nr 2 „Wykonanie obsługi technicznej poziomu P3.2. spalinowych zespołów trakcyjnych typu 219 m serii SA 136 nr 17, 018, 019”, zostało złożone odwołanie od czynności Zamawiającego-polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej w obu zadaniach oferty złożonej przez konsorcjum Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o: 1)oddalenie odwołania złożonego Odwołującego się, w zakresie nieuwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów, 2)przeprowadzenie dowodów z zestawień załączonych do niniejszej odpowiedzi na odwołanie, 3)zwrot kosztów udziału pełnomocnika zgodnie z załączonymi rachunkami, Następująco swoje stanowisko uzasadniając. W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego na „Wykonanie obsługi technicznej poziomu P3.2. spalinowych zespołów trakcyjnych typu 219m serii SA 136 nr 13, 014, 015, 016” — zadanie nr 1 oraz zadanie nr 2 „Wykonanie obsługi technicznej poziomu P3.2. spalinowych zespołów trakcyjnych typu 219m serii SA 136 nr 17, 018, 019”, zostało złożone odwołanie od czynności Zamawiającego-polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej w obu zadaniach oferty złożonej przez konsorcjum „Serwis Pojazdów Szynowych sp. z o.o.” sp. komandytowa oraz P. M. Autoryzowana Stacja Obsługi Pojazdów Szynowych (zwani dalej Konsorcjum przystępujące). Odwołujący się wskazał na następujące uchybienia Zamawiającego: 1.naruszenie art. 90 ust.1 Pzp poprzez zaniechanie badania czy oferta Konsorcjum przystępującego zawiera rażąco niską cenę, 2.naruszenie art. 89 ust.1pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące z powodu rażąco niskiej ceny tej oferty, 3.naruszenie art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust.1 i art.15 ust.1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące ze względu na to, iż jego oferta stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnianiu dostępu do rynku poprzez zaoferowanie wykonania usługi poniżej kosztów jej realizacji, 4.art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum przystępujące jako niezgodnej z SIW Z w zakresie zaoferowania możliwości wykonania próby sterowania wielokrotnego, których to czynności Konsorcjum przystępujące nie może wykonać z przyczyn technicznie obiektywnych, 5.art.89 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące pomimo iż była ona niezgodna z SIWZ, co spowodowane było zaniechaniem poprawienia omyłki dotyczącej ceny, 6.Art. 87 ust.2 Pzp (zarzut zawarty w pkt 9 uzasadnienia odwołania) poprzez zaniechanie poprawienia w zadaniu omyłki rachunkowej, 7.Art. 7 ust.1 Pzp poprzez stworzenie członkowi Konsorcjum przystępujące korzystniejszych warunków jego wykonania, ponieważ przystępujący ten uzyskał wiedzę na temat przedmiotu zamówienia, której nie posiadają pozostali wykonawcy. powołując się na powyższe zarzuty Odwołujący zażądał dokonania ponownej oceny ofert, odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego się. zamawiający wskazuje, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. l. Odnosząc się do zarzutów związanych z podnoszoną przez Zamawiającego kwestią rażąco niskiej ceny wskazuje iż niezasadny jest zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie badania czy oferta Konsorcjum przystępujące zawiera rażąco niską cenę a co za tym idzie zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące z powodu rażąco niskiej ceny tej oferty W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, iż nie widział i nadal nie widzi podstaw prawnych ani faktycznych, które wskazywałyby iż cena zaoferowana w zadaniach nr 1 i nr 2 była rażąco niska. Cena zaoferowana przez Konsorcjum przystępujące: w zadaniu nr 1 wynosiła — 5 173 800zł. (wartość szacowana tej części to 5 052 800zł.) a w zadaniu nr 2 — 3 880 035zł. (wartość szacowana 3 789 600zł.) Jak wynika z powyższego zaoferowana cena najniższa przewyższała szacunki Zamawiającego. Cena była też jedynie o ok 16 % niższa od średniej arytmetycznej ofert (w zadaniu nr 1) oraz o ok 18 % niższa w zadaniu nr 2. Nie zachodziły więc okoliczności, świadczące o konieczności wyjaśnienia wątpliwości w tym zakresie. Zdaniem Zamawiającego zaproponowana cena jest ceną rynkową, porównywalną z wartością szacowaną przez Zamawiającego. Sam Odwołujący się nie precyzuje także, jakie konkretnie zarzuty formułuje wobec ceny zaoferowanej przez Konsorcjum. Powołuje się natomiast na — jego zdaniem fundamentalną kwestię — jaką jest wymóg Zamawiającego co do wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu. Odwołujący się wskazuje, iż tę część zamówienia może wykonać tylko PESA SA lub podmiot, który nabyłby licencję na korzystanie z „dokumentacji projektowej systemu CPU SIL, dostępu do kodu źródłowego oprogramowania sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego, dokumentacji interfejsów". Odwołujący wskazuje więc, iż Wykonawca nie uwzględnił w swojej ofercie tego „istotnego elementu kosztotwórczego”, a więc cena przez niego zaproponowana jest rażąco niska. Jak pisze Odwołujący „Gdyby bowiem konsorcjum zwróciło się do Odwołującego z zapytaniem o przedstawienie oferty na udostępnienie dokumentacji i zasobów niezbędnych do samodzielnego przeprowadzenie tej weryfikacji przez konsorcjum, cena oferty konsorcjum musiałaby być znaczącego wyższa” Nie chcąc w tym miejscu (szczegółowo kwestię tę Zamawiający przedstawia w pkt. Il niniejszej odpowiedzi na odwołanie) analizować oświadczeń Odwołującego się, wskazuję jedynie iż Zamawiający formułując oczekiwanie „co do wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu”, nie zamierzał powierzać ewentualnym wykonawcom, kwestii jakichkolwiek ingerencji w system CPU SIL. Przedmiotem zamówienia nie była więc modyfikacja oprogramowania zarówno sterownika jak i interfejsów. Pojazdy wydawane do przeglądu P.3.2 wydawane miały być ze sprawnym sterowaniem w trakcji wielokrotnej i Zamawiający oczekiwał że z równie sprawnym powrócą. Opisana w SIW Z „próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu” odnosiła się do tego, iż po powrocie z przeglądu P 2.3 każdy pojazd zostanie sprawdzony również pod kątem tego, czy nie uległo np. mechanicznemu uszkodzeniu w trakcie przeglądu, działanie tego systemu. Pojazdy zostaną więc „szczepione” ze sobą i nastąpi sprawdzenie techniczne działania systemów. Do przeprowadzenia tej próby i usunięcia ew. problemów w sterowaniu nie jest niezbędny dostęp do oprogramowania. Nie zakładano też występowania błędów w oprogramowaniu i ingerencji w to oprogramowanie a jedynie możliwość wystąpienia np. uszkodzeń mechanicznych wskutek prac na pojeździe. Te ew. uszkodzenia miał naprawić Wykonawca (o ile wystąpiłyby po przeglądzie). Zauważyć też należy, iż do dnia zamówienia Zamawiający zlecał kilkukrotnie czynności w trakcji wielokrotnej i naprawy te dotyczyły przede wszystkim usterek technicznych np. naprawy uszkodzonego wtyku przewodu sterowania, wyczyszczenie gniazd sterowania, poprawy w instalacji elektrycznej itp. Problemy te były rozwiązywane nie poprzez przeprogramowanie systemu, lecz poprzez usuwanie techniczne usterek. W załączeniu zestawienie reklamacji dot. trakcji. Załącznik: zestawienie reklamacji I l. Odwołujący się wskazuje także, iż postępowanie Zamawiającego doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art.89 ust.1 pkt 2, ze względu na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący uzasadnia swój zarzut tym iż „zaoferowanie przez Konsorcjum określonej ceny w postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji ponieważ tego rodzaju postępowanie spełnia przestanki określone w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto narusza podstawowe zasady uczciwości kupieckiej i prowadzi do wypaczenia cen na rynku.” Czytając uzasadnienie niniejszego odwołania, trudno oprzeć się wrażeniu, że dla Zamawiającego samo składanie ofert na przeglądy wyprodukowanych przez nich pojazdów szynowych (Odwołujący jest bowiem ich producentem) stanowi naruszenie uczciwości kupieckiej. Duża część argumentacji sprowadza się bowiem do tego, iż Odwołujący uważa się za jedyny podmiot mogący sprostać zamówieniu. Odwołujący rzuca bowiem, nie poparte dowodami sformułowania „Konsorcjum przystępujące nie może prawidłowo wykonać próby sterowania”, „Konsorcjum przystępujące nie ma zasobów pozwalających na samodzielne opracowanie metodyki kontroli sterowania wielokrotnego...” ( ) do tej pory żaden podmiot poza Odwołującym się nie przeprowadził poprawnie pełnej weryfikacji sterowania wielokrotnego zgodnie z procedurami. Jednocześnie dla odwołującego stwierdzenie, że oferta danego wykonawcy zawiera cenę poniżej kosztów jej wytworzenia oznacza jednocześnie, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z czym zgodzić się nie sposób. Przepisy PZP - art. 89 ust. 1 zawierają dwie rozłączne podstawy odrzucenia oferty — gdy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zarówno w zakresie rażąco niskiej ceny jak i w zakresie tego, czy oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący się nie przedstawił, zdaniem Zamawiającego przekonywujących argumentów na poparcie swojego stanowiska. Zauważyć należy iż, art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji jako czyn nieuczciwej konkurencji określa sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia co istotne — w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Tymczasem odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że taki właśnie był cel Konsorcjum Brak wykazania celu z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji nie pozwala uznać, że usługa konsorcjum jest poniżej kosztów jej świadczenia oraz że stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. III Zaprzeczamy, iż konsorcjum nie może prawidłowo wykonać próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z obiektywnych przyczyn technicznych. Oczekiwania Zamawiającego co do tej części przedmiotu zamówienia zawarto w pkt. I powyżej. IV Odnośnie naruszenia art. 7 ust.1 PZP i rzekomego złamania przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców, Zamawiający zaprzecza temu, iż konsorcjum dysponowało szczegółową wiedzą na temat aktualnego stanu technicznego silników, której nie posiadali pozostali wykonawca. Nie jest prawdą iż konsorcjum wykonywało oceny stanu technicznego silników pojazdów SA 136-014, SA 136-015 oraz SA 136-016. Istotnie konsorcjum wykonywało czynności na części silników ale nie była to ocena ich stanu technicznego, lecz po prostu prace przy usuwaniu awarii tych silników. Dodatkowo upłynął już znaczny okres czasu, pomiędzy tymi pracami duża część silników podlegała naprawom ponad 12 miesięcy temu. Ewentualna wiedza wykonawcy na temat stanu tych silników jest już zdezaktualizowana. Również, nie sposób brać pod uwagę stanu silników, które stosunkowo niedawno poddawano przeglądowi (9-3 miesięcy temu), gdyż te pojazdy są w ciągłej eksploatacji, a ich przekazanie do naprawy w ramach niniejszego postępowania planowane jest w ostatniej kolejności — około lipca — września 2019 r. Wskazujemy także, iż aby zapewnić sobie długotrwałą i objęte pełną gwarancją pracę silników, postanowiono iż w każdym przekazywanym pojeździe Zamawiający wymaga wymiany kompletów głowic (niezależnie od ich stanu) oraz zwrotu starych głowic (głowice są najbardziej podatnym na uszkodzenia elementem silnika). Tym samym każdy z wykonawców winien był skalkulować wymianę głowicy oraz zużytych elementów silnika. Wykonanie prac w przeszłości (zwłaszcza tych sprzed kilku miesięcy) nie może przesądzać o posiadaniu szczegółowej wiedzy na temat aktualnego stanu technicznego silników (dodam że aktualnego na dzień ich przekazania do przeglądu a więc dopiero w przyszłości). Na marginesie wskazuję natomiast, iż zupełnie bezpodstawny jest argument, iż Odwołujący się nie posiada wiedzy na temat stanu technicznego silników. Wiedzę tę posiada i to znacznie bardziej szczegółową i co ważne aktualną. Przypominam że to Odwołujący się jest producentem pojazdów, których dotyczy postępowania. Dzięki temu, Odwołujący się posiada pełny dostęp do interfejsu aplikacji zawierającej pełne (aktualne na każdy dzień i dane historyczne) dane dotyczące pracy każdego pojazdu Zamawiającego ( w tym dane o pracy silników, przebiegu, obciążeń silnika, dane o pracy układów chłodzenia, klimatyzacji, poziomów olejów i ew. problemów). Program ten umożliwia też podgląd co do aktualnych alarmów i błędów w pracy każdego z pojazdów. Są to nie tylko szczegółowe dane ale też co ważne dane na bieżąco przekazywane przez pojazd. Nie sposób tej wiedzy porównywać z tym, że jakiś podmiot w przeszłości dokonał naprawy silnika. W załączeniu wykaz parametrów znanych Odwołującemu się wraz z przykładowym widokiem interfejsu aplikacji. Załącznik: zestawienie parametrów W tym stanie rzeczy zamawiający wnosi jak w petitum odpowiedzi na odwołanie. Pismem z dnia 24 stycznia 2019 przedstawiło stanowisko Konsorcjum przystępującego. Odnosząc się do zarzutów i żądań odwołania Konsorcjum przystępujące wszystkie postawione w odwołaniu zarzuty i żądania uznał za nieuzasadnione. Według Przystępującego przesądzają o tym następujące względy. W pierwszej kolejności Przystępujący odniósł się do wymogu odwołania jakim jest przedstawienie zarzutu i wskazał, że stosownie do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 czerwca 2012 r. Sygn. akt KIO 12251/12, Sygn. akt KIO 12291/12 cyt.: „Zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp odwołanie musi wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Formułowanie zarzutów odwołania leży wyłącznie w sferze uprawnień podmiotowych wykonawcy, który sam decyduje jakie czynności lub zaniechania zamawiającego oraz z jakich przyczyn faktycznych i prawnych kwestionuje. Zarzuty odwołania nie mogą być domniemane przez Izbę. Mogą jedynie podlegać ewentualnemu uzupełnieniu na podstawie art. 187 ust. 3 Pzp jedynie w sytuacji, gdy niemożliwe jest nadanie odwołaniu prawidłowego biegu. Zarzut stanowi zespół okoliczności faktycznych i prawnych, zatem zaniechanie odwołującego wskazania wszystkich przyczyn odrzucenia oferty jako osnowy faktycznej zarzutu oraz brak odniesienia się w treści odwołania powoduje, iż zarzut wobec nich nie został podniesiony w ogóle i Izba stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp nie może się odnieść do tej podstawy odwołującego z postępowania." Przenosząc twierdzenia zawarte w ww. orzeczeniu na grunt niniejszej sprawy Przystępujący poddał pod wątpliwość okoliczność, czy podniesione w odwołaniu zarzuty spełniają przesłanki konieczne do tego, aby je za takie uznać. Przystępujący zwraca uwagę, że o ile na stronie 2 odwołania wymieniono przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Zamawiającemu Odwołujący, o tyle uzasadnienie tych zarzutów stanowi pomieszanie różnych okoliczności i podstaw prawnych. W szczególności powyższa uwaga Przystępującego odnosi się do pkt 7 uzasadnienia odwołania, gdzie Odwołujący jedynie skonstatował, że postępowanie doprowadziło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, przywołując fragment komentarza do o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz fragmenty dwóch orzeczeń (SO Najwyższego oraz Krajowej Izby Odwoławczej), bez wskazania jakichkolwiek okoliczności faktycznych dowodzących naruszenia przez Zamawiającego ww. artykułu. Następnie, podnoszone w pkt 8 uzasadnienia odwołania twierdzenie o niezgodności oferty z treścią SIWZ odsyła lakonicznie do „przyczyn opisanych szczegółowo powyżej", podczas gdy okoliczności podane powyżej był podnoszone w kontekście zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień niskiej ceny. Nie ulega najmniejszej wątpliwości, że wprowadzane do odwołania odesłania i skróty myślowe Odwołującego mogą wywołać chaos, nie bowiem, które konkretnie okoliczności przypisane są do konkretnego zarzutu odwołania, II. Odnośnie zarzutu naruszenia art 90 ust 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Punktem wyjścia przy rozstrzyganiu niniejszego zarzutu jest początkowe brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w którym wyraźnie wskazano, że zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów (…) A contrario zatem, jeżeli powyższe podstawowe i zasadnicze przesłanki nie zostaną spełnione, to Zamawiający nie ma obowiązku przeprowadzić procedury z 90 ust 1 Pzp. Odmienna wykładnia powyższego przepisu prowadziłaby do absurdalnych i niemożliwych do zaakceptowania konsekwencji. W ocenie przystępującego zamawiający zasadnie uznał, że cena oferty za Zadania 1 i 2 nie wydaje się w stosunku do przedmiotu zamówienia i że nie budzi wątpliwości co do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z "wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Przede wszystkim podkreślić trzeba, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest nieznacznie, tj. o kilkanaście procent niższa od szacunkowej wartości zamówienia jak i od kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Powyższe powoduje, że miał obowiązku wezwać do wyjaśnień ceny na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, gdyż nie został przekroczony „próg różnicy" wskazany w tym artykule. Co więcej, nieznaczna, kilkunastoprocentowa różnica pomiędzy ceną oferty Przystępującego a wartością zamówienia w żaden sposób nie uzasadnia wezwania do wyjaśnień ceny na podstawie art 90 ust 1 ustawy Pzp. to bowiem słusznie wskazano w wyroku KIO z dnia 22 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1929/13: „wartość szacunkowa zamówienia jest pewną projekcją zamawiającego, opartą o założenia i szacunki, która nie zawsze musi znaleźć odpowiedź w treści cen składanych w warunkach konkurencji. Oczywistą i nie budzącą wątpliwości jest przy tym konieczność dokonywania oszacowania przez zamawiającego wartości zamówienia z uwzględnieniem zasady ostrożnej wyceny przedmiotu zamówienia, w sposób uśredniony i nie nadmiernie optymistyczny, skoro odnosi ona do nie dających się przewidzieć zachowania wykonawców, działających w ramach rynku konkurencyjnego. Ta konkurencja jest wręcz wkomponowana w postępowanie o zamówienie publiczne, którego istotą przy kryterium stanowiącym cenę, jest - z perspektywy wykonawcy - konkurowanie ceną. Oczywistym jest zatem, że wartość szacunkowa zamówienia zwykle nie znajduje bezpośredniego przełożenia w cenach ofert jakie zostają złożone. Istotne jest czy ceny złożonych w postępowaniu ofert mają charakter realnych, pozwalających za nie wykonać zamówienie. Powyższe powinno odnosić się nie tyle do wartości szacunkowej ale do cen oferowanych na rynku, kosztów i nakładów koniecznych do poniesienia na realizację zamówienia” Trzeba też podkreślić, że w świetle orzecznictwa zarówno Sądów jak i Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawcy w ogóle mają prawa domagać się od Zamawiającego, aby przeprowadził procedurę przewidzianą w art 90 ust 1 Pzp, jeżeli sam Zamawiający nie powziął wątpliwości co do wysokości zaoferowanej mu ceny. Pogłębione rozważania w tym zakresie zawiera wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 8 stycznia 2014 r. X Ga 652/13. orzekł mianowicie, że: „zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Rację ma skarżący, że z literalnego brzmienia przywołanych przepisów wynika, że zamawiający występuje do wykonawcy o wyjaśnienia dotyczące złożonej przez niego oferty wyłącznie w przypadku, gdy na podstawie okoliczności ustalonych w toku postępowania, w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego, uzasadnione jest podejrzenie, że zaproponowana przez wykonawcę cena jego oferty jest rażąco nieadekwatna do kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Słuszne jest stanowisko skarżącego, że ustalenia zamawiającego mają opierać się na różnych okolicznościach, które mogą zostać powzięte w trakcie badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności dotyczących porównania badanej oferty do: wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o wartość podatku VAT, średnich cen złożonych ofert w danym postępowaniu lub ceny kolejnej, oferty złożonej w postępowaniu. Prawo do żądania wyjaśnień w celu zbadania czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia stanowi wyłączną kompetencję zamawiającego jako podmiotu. który prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Brak 'jest 'jakichkolwiek podstaw do uznania że na decyzje zamawiającego w tym zakresie mogą mieć wykonawcy: Uprawnienia wykonawców w tym zakresie nie sposób wywieść również z innych przepisów ustawy Pzp w szczególności w świetle przepisu art. 7 ustawy Pzp wskazującego na wyłączną kompetencję zamawiającego w zakresie przygotowania i przeprowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tej sytuacji uznanie przez izbę, że dopuszczalne jest wykonanie czynności wyjaśniających w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z inicjatywy wykonawców, uznać należy za nieprawidłowe". Na powyższe orzeczenie powołała się Izba w wyroku z dnia 19 marca 2014 r., sygn. akt KIO 444/14, oddalając odwołanie dotyczące m.in. braku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień oferty zawierającą rażąco niską cenę a następnie nieodrzucenia oferty tego wykonawcy ze względu na rażąco niską cenę oferty. Zatem także ze względów przedstawionych powyżej zarzut postawiony przez Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. 2.Dalej wskazać należy, że w ocenie Przystępującego Odwołujący mógł rozmyślnie i celowo złożyć ofertę z zawyżoną ceną, tj. ceną wyższą zarówno od ceny oferty Przystępującego jak i od szacunków samego Zamawiającego, po to aby próbować następnie wymusić na Zamawiającym przeprowadzenie procedury z art 90 ust 1a pkt 1 ustawy Odwołujący liczył zapewne na to, że tańszy wykonawca, wezwany do wyjaśnienia ceny, nie wytłumaczy się wystarczająco z zaoferowanej w ceny, co w rezultacie pozwoliłby Odwołującemu uzyskać zamówienie bądź doprowadzić do postępowania na podstawie art 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp. Patrząc na podobne postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, organizowane w ubiegłych latach, nie sposób dostrzec, że normalna praktyką Odwołującego jest składanie ofert z cena przekraczającą możliwości finansowe Zamawiającego, a następnie próba wymuszenia wyboru oferty Odwołującego albo doprowadzenia do unieważnienia całego postępowania. Jedynie tytułem przykładu wskazujemy na następujące postępowania: Koleje śląskie - przetarg prowadzony pod nazwą usługa przeglądu 3 poziomu utrzymania 3 (słownie: trzech) elektrycznych zespołów trakcyjnych serii EN57AKŚ o nr 224, 1533 i 1563, KS/ZP/12/2017 (wykonawca: Zakłady Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki" SA) dowód nr 1 Koleje Dolnośląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Legnicy - przetarg nieograniczony pn. wykonanie obsługi technicznej poziomu utrzymania P4 wraz z pracami dodatkowymi w autobusach szynowych SA134-006, SA134-007, SA135-002 (wykonawca: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.) - dowód nr 2 Koleje Dolnośląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Legnicy – przetarg nieograniczony pn. Wykonanie obsługi technicznej poziomu utrzymania P4 autobusów szynowych SA134-003, SM 34-004, SM 34-005, SAI 35-003 - (wykonawca: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA) - dowód nr 3 3.Przystępujący pragnie podkreślić, że dysponuje wieloletnim doświadczeniem w zakresie wykonywania obsługi technicznej różnych poziomów utrzymania i wykonał szereg przeglądów na poziomie utrzymania P3.2 spalinowych zespołów trakcyjnych. Tytułem przykładu wskazujemy, że w ostatnich trzech latach Przystępujący zrealizował bądź realizuje następujące przeglądy na poziomie utrzymania P3.2 : Przewozy Regionalne Oddział Podkarpacki w Rzeszowie zamówienie w toku jak i zrealizowane zamówienie w 2019 roku oraz Koleje Dolnośląskie S.A. w Legnicy – trzy zamówienia w latach 2016/2017 wykonane. Wszystkie te przeglądy zostały wykonane, bądź są wykonywane, z należytą starannością i za cenę jednostkową niższą niż zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie doświadczenie, wiedza i umiejętności posiadane przez Przystępującego pozwoliły mu ustalić rzeczywistą, rynkową cenę za usługi stanowiące przedmiot niniejszego zamówienia. Cena zaoferowana przez jest zwykła ceną rynkową obliczoną przy wykorzystaniu standardowych metod, bez wpływu jakichkolwiek nadzwyczajnych okoliczności czy warunków. 4.Odnosząc się do twierdzeń w pkt 1-5 uzasadnienia odwołania Odwołujący stanowczo oponuje przeciwko twierdzeniu, jakoby do wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA 133 będących w dyspozycji Zamawiającego — usunąć wszelkie problemy w sterowaniu niezbędna była dokumentacja projektowa oraz dostęp do kodu źródłowego oprogramowania sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego i dokumentacji interfejsów. Zawarty w treści SIWZ wymóg usunięcia wszelkich problemów w sterowaniu, mając na uwadze wieloletnie doświadczenie Przystępującego w obsłudze technicznej spalinowych zespołów trakcyjnych na różnych poziomach, rozumieć należy jako naprawę przewodów, gniazd elektrycznych, elementów tzw. mechanicznych, które mogą ulec uszkodzeniu podczas przeglądowych wykonywanych na pojazdach. W konsekwencji, dokumentacja projektowa systemu CPU SIL nie jest niezbędna w procesie wykonywania próby sterowania wielokrotnego. Przystępujący podkreśla również, że w postanowieniach SIWZ Zamawiający nie wymaga diagnostyki systemu sterowania, lecz wskazuje na próbę sterowania. Takie próby przeprowadza każdorazowo maszynista podczas przygotowania pojazdów do jazdy wielokrotnej zgodnie z instrukcją i do wykonania tej czynności nie jest mu potrzebna dokumentacja projektowa systemu CPU SIL. Przystępujący wskazuje również, że posiada wykwalifikowanych pracowników, którzy znają system CPU SIL, brali udział przy budowie pojazdów z tym systemem, jak również brali udział w jazdach próbnych w trakcji wielokrotnej pojazdów. 5.Niezależnie od powyższego, przyglądając się działalności prowadzonej przez Odwołującego, w szczególności w odniesieniu do Pojazdów Szynowych PESA Bydgoszcz S.A., zdaniem Przystępującego to właśnie PESA posiada wyższe koszty prowadzenia działalności, a co za tym idzie - nie jest w stanie, bądź nie chce, oferować będących przedmiotem niniejszego zamówienia na poziomie cenowym oferowanym przez Przystępującego. Wskazać należy, że przy wykonaniu przeglądu pojazdu szynowego jest zaangażowanych większość zakładów wchodzących w skład przedsiębiorstwa. W każdym z zakładów nad pracownikiem nadzór sprawuje brygadzista, mistrz, zastępca kierownika ora kierownik. Jak widać struktura ta jest rozbudowana, a koszty każdego z ww. pracowników Odwołujący zobowiązany jest wkalkulować w cenę oferty. Nadto, Odwołujący wiele prac zleca w ramach kooperacji, np. naprawę zespołu napędowego podczas gdy Przystępujący samodzielnie wykonuje naprawy silników, unikając niepotrzebnej marży zewnętrznych podmiotów. Także te okoliczności świadczą o tym, że Odwołujący funkcjonuje na co dzień na zupełnie innym poziomie cenowym niż Przystępujący, a koszty prowadzenia działalności Odwołującego i Przystępującego są nieporównywalne. Odnośnie zarzutu naruszenia art 89 ust 1 pkt 3) ustawy w z art 3 ust 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy ZNK 6. Jak już wyżej podnoszono, w pkt 7 uzasadnienia odwołania ograniczył się jedynie do lakonicznego twierdzenia, że postępowanie Zamawiającego doprowadziło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, oraz przytoczenia fragmentów komentarza do ustawy o zwalczaniu konkurencji oraz orzeczeń Najwyższego i Krajowej Izby Odwoławczej. Takie sfomułowanie zarzutu czyni go wtórnym w stosunku do zarzutu dotyczącego niskiej ceny i powoduje niemożliwość jego samodzielnego rozpoznania w jakimkolwiek innym ujęciu (tak m.in. w wyroku KIO z dnia 16 lipca 2013 r., sygn. akt: KIO 1603/13 oraz wyroku KIO z dnia 10 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 2239/13, KIO 2240/13). Innymi słowy: oddalenie zarzutu ceny rażąco niskiej pociąga za sobą oddalenie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powiązał bowiem zarzut czynu nieuczciwej konkurencji z zarzutem rażąco niskiej ceny tak ściśle, jak to tylko możliwe, w rezultacie czego zarzuty te stanowią praktycznie jeden zarzut. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest poniżej kosztów (przedmiotu zamówienia). Ponieważ cena oferty Przystępującego nie jest ceną rażąco niską to tym samym jej zaoferowanie nie stanowi i nie może stanowić czynu nieuczciwej konkurencji. Podkreślenia wymaga także fakt, że formułowanie zarzutów w zakresie popełnienia przez wykonawcę rywalizującego o zamówienie publiczne czynu stanowiącego nieuczciwą konkurencję, a w szczególności jeżeli budowany jest on w oparciu o klauzulę generalną z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, powinno być stwierdzone dowodami i nie może opierać się wyłącznie na hipotezach nie znajdujących odzwierciedlenia w rzeczywistości (m.in. wyrok z dnia 19 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2740/12). Odwołujący zaś nie przedstawił dowodów, na podstawie których można byłoby stwierdzić, że działania noszą znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. 7. Przystępujący wskazuje również, że odwołujący zarzucając rzekome popełnienie przez czynu nieuczciwej konkurencji, najwyraźniej chce doprowadzić do sytuacji, w której bez zastosowania wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp Izba miałaby rozstrzygać, czy cena oferty Przystępującego jest niska czy nie. Tymczasem taka ocena na obecnym etapie postępowania nie jest po prostu możliwa, zarówno przy rozstrzyganiu o zarzucie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jak i przy rozstrzyganiu o zarzucie naruszenia art 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Przystępujący na żadnym etapie postępowania nie składał bowiem wyjaśnień co do tego, w jaki sposób skalkulował swoją cenę, abstrahując od tego, że takie wyjaśnienia są w okolicznościach niniejszej sprawy w ogóle niepotrzebne. Odnośnie zarzutu naruszenia art 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp 8. Jak już wyżej podnoszono Odwołujący w pkt 8 uzasadnienia odwołania ograniczył się jedynie do lakonicznego odesłania do „przyczyn opisanych szczegółowo powyżej” i wskazania, że tego świadczenia Konsorcjum nie może "wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych. Niezależnie od tego, podkreślenia wymaga okoliczność, że Odwołujący nie sprecyzował z którym konkretnie punktem SIWZ oferta przystępującego rzekomo pozostaje niezgodna. Zdaniem Przystępującego zarzut ten w istocie nie odnosi się do merytorycznej niezgodności oferty z treścią SIWZ, lecz stanowi on hipotezę, że Przystępujący nie jest w stanie zrealizować umowy w sprawie zamówienia. Zarzut ten odnosi się zatem do okoliczności przyszłej i niepewnej. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp. 9. Bezsporna pozostaje okoliczność, że w ofercie Przystępującego znajduje się omyłka rachunkowa powstała w wyniku sumowania cen za poszczególne pojazdy. Dalej, Przystępujący zgadza się z twierdzeniem Odwołującego podnoszonym na stronie 7 odwołania, że Zamawiający zaniechał poprawienia omyłki w tym zakresie. Jednak podnieść należy, że przywoływane w petitum odwołania podstawy prawnej z art 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp, a co za tym idzie żądania odrzucenia oferty Przystępującego jako nieodpowiadającej treści SIWZ oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny, są całkowicie bezzasadne, nieuprawnione i nie korespondują w jakikolwiek sposób z popełnionym uchybieniem (omyłką rachunkową). W konsekwencji nie można zgodzić się z zarzutem z pkt V petitum odwołania, skoro sam odwołujący w pkt 9 uzasadnienia odwołania kwalifikuje rozbieżność występującą w formularzu oferty Przystępującego jako omyłkę rachunkową podlegającą poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia art 7 ust. 1 ustawy Pzp. 10. Przedmiotowy zarzut należy uznać za niezrozumiały, niezasadny, co więcej nie mający żadnego wpływu na wynik prowadzonego postępowania- Przystępujący przede wszystkim oponuje przeciwko twierdzeniu Odwołującego, że jeden z członków konsorcjum Przystępującego dokonywał oceny stanu silników pojazdów SA136-014, SA136-015, SA136-016. Okoliczność ta została udowodniona, a Przystępującemu trudno stwierdzić, na jakiej podstawie Odwołujący formułuje takie wnioski. Dalej wskazać należy, że jeżeli Odwołujący w treści odwołania odnosi się do zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, to uprzywilejowaną pozycję w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia posiada co najwyżej Odwołujący, a nie Przystępujący. To bowiem członek konsorcjum Odwołującego Pojazdy PESA Bydgoszcz S.A. jest producentem spalinowych zespołów trakcyjnych (SZT), których obsługa techniczna jest przedmiotem niniejszego postępowania, a zatem jako producent przed złożeniem oferty przetargowej dysponował i dysponuje nadal większą ilością informacji o stanie silników poszczególnych SZT. Wreszcie, szczególnego podkreślenia wymaga okoliczność, że za formalnym sformułowaniem zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie stoi żadne konkretne żądanie Odwołującego. Odwołujący nie domaga się we wniesionym odwołaniu odrzucenia oferty bądź wykluczenia Przystępującego z postępowania, jak również nie postawił takiego zarzutu ani nie podał w tym zakresie żadnej podstawy prawnej. Zatem zarzut naruszenia art. 7 ust 1 ustawy Pzp funkcjonuje w odwołaniu samodzielnie, bez możliwości jego uwzględnienia z uwagi na przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze Przystępujący popiera Zmawiającego i wnosi o oddalenie odwołania w całości. Izba zważyła Na podstawie ustaleń dokonanych w wyniku przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego z zawnioskowanych dokumentów z uwzględnieniem dowodów przedłożonych w odwołaniu, w odpowiedzi na odwołanie jak i w piśmie przystępującego i zgłoszonych na rozprawie oraz uwzględniając argumentację formalną i prawną stron oraz uczestnika odnoszącą się do podniesionych zarzutów odwołania, Izba zważyła jak poniżej. Odwołujący wniósł odwołanie składając następujące zarzuty co do naruszenia przepisów Pzp w związku z czynnościami jak i zaniechaniami zamawiającego. 1.art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie badania czy oferta zawiera rażąco niską cenę, pomimo że zaoferowana przez Konsorcjum cena wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. Odwołujący uzasadniając zarzut odwołania w zakresie art.90 ust.1 Pzp przywołał okoliczność, iż w postępowaniu zamawiający oczekuje dodatkowo wykonania prac, które nie są objęte zakresem przeglądu spalinowych pojazdów szynowych na poziomie P3.2, będącego przedmiotem zamówienia to jest: a)wymiana uszkodzonych lub brakujących elementów tapicerki i galanterii wyposażenia wnętrza (na identyczne lub uzgodnione z Zamawiającym), b)naprawa główna zespołu napędowego powerpack przewidziana dokumentacją techniczno-ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5, wymiana kompletów głowic silników, zwrot starych głowic silników, c)próba sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. - usunąć wszelkie problemy w sterowaniu. Wyżej wymieniony zakres dodatkowych prac w ramach przeglądu na poziomie P3.2. odwołujący wskazuje jako okoliczności zaniżenia ceny przez Konsorcjum przystępujące/ wykonawca wybrany. Odwołujący podnosi, że wykonanie czynności wymienionych zwłaszcza w powyższych punktach a i c nie mieści się w zakresie standardowych czynności utrzymania planowego pojazdów i ma decydujące znaczenie przy zarzucie zaniżenia ceny przez Konsorcjum przystępujące. I tak wykonanie czynności określonej w punkcie c) próba sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem wymaga dysponowania specjalistycznym oprogramowaniem i dokumentacją projektową o znacznej wartości, którymi dysponują jedynie Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA. (dalej: PESA) jako producent przedmiotowych pojazdów. I tak w uzasadnieniu odwołania odwołujący przybliżył zasadę sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem: „Przywołany powyżej wymóg Zamawiającego wymaga omówienia, jako że odnosi się do specjalistycznej czynności technicznej. Otóż prawidłowe działanie pojazdów w trakcji wielokrotnej (tj. zespołów trakcyjnych połączonych ze sobą bez osobnej obsługi dla każdego z nich) wymaga otrzymywania przez pojazd sygnałów informujących o aktualnym stanie obu pojazdów. Sygnał ten opracowywany jest przez system sterowania pojazdu odpowiedzialny za funkcje bezpieczeństwa funkcjonalnego, na podstawie sygnałów pochodzących z różnych części pojazdu. System ten, zwany CPU SIL, opracowany został przez producenta pojazdów SA133 i SA136 - PESA. Wyłącznie PESA dysponuje dokumentacją (jest to dokumentacja projektowa pojazdów, która nie jest przekazywana podmiotom zamawiającym pojazdy, ponieważ nie jest niezbędna w procesie planowego utrzymania pojazdów) pozwalającą na sprawdzenie poprawności sygnałów systemu. Bez dokumentacji projektowej, dostępu do kodu źródłowego oprogramowania sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego i dokumentacji interfejsów weryfikacja taka nie będzie możliwa, a tym bardziej nie będzie możliwe „usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu”, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Bez tej wiedzy nie można mówić o wymaganej przez Zamawiającego diagnostyce systemu sterowania”. Jak twierdzi odwołujący i nie zaprzecza temu na rozprawie Konsorcjum przystępujące do tej pory wykonawca wybrany nie zgłosił się do PESA celem nabycia koniecznej dokumentacji projektowej i oprogramowania. Tak więc oczywistym jest, że Konsorcjum przystępujące/wykonawca wybrany nie dysponuje zasobami aby wykonać przegląd w zakresie sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem. Odwołujący dalej uzasadniając stanowisko zarzutu opartego na art.90 ust.1 Pzp podnosi, że naprawa główna zespołu napędowego powerpack przewidziana dokumentacją techniczno-ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5 (powyższy punkt b) również świadczy o zaniżeniu ceny z uwagi na to, że naprawa zespołu napędowego może być wykonywana przez autoryzowane stacje producenta zespołu napędowego a Konsorcjum przystępujący nie posiada jego autoryzacji. Reasumując odwołujący posługując się tymi okolicznościami wywodzi, że wykonawca wybrany nie tylko zaniżył koszty w których nie uwzględnił kosztu nabycia od PESA licencji w zakresie sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem ale także kosztu nabycia naprawy głównej zespołu napędowego powerpack od podmiotu trzeciego autoryzowanego przez producenta dla etapu konserwacji PI5. Nadmienić w tym miejscu należy, że z powyższych okoliczności, to jest braku licencji na oprogramowanie PESA do systemu sterowania wielokrotnego jak również braku autoryzacji producenta naprawy głównej zespołu napędowego powerpack, odwołujący wywodzi kolejny zarzut. Tym zarzutem jest sprzeczność treści oferty wykonawcy wybranego z treścią SIWZ, czyli zarzut naruszenia przez zamawiającego art.89 ust.1 pkt 2 Pzp. w związku z nieodrzuceniem oferty Konsorcjum przystępującego/wykonawcy wybranego. W tym miejscu Izba odnosząc się do tej części zarzutów to jest zarzutów przywołanych przez odwołującego do naruszenia art.90 ust.1 Pzp w związku z zaniżeniem wyceny przeglądu sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem oraz naprawy głównej zespołu napędowego powerpack stwierdza brak udowodnienia podniesionego zarzutu. Bowiem podniesiona w odwołaniu jak i na rozprawie argumentacja nie wystarcza do udowodnienia zaniżenia ceny w taki sposób, że wykonawca nie gwarantuje wykonania zamówienia w ramach zaoferowanej ceny zgodnie ze sztuką w tym zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa a w konsekwencji do zasadności podniesionego żądania wezwania wykonawcy wybranego do złożenia wyjaśnień. Sam odwołujący w odwołaniu przyznaje: (…) W ogłoszeniu o zamówieniu dotyczącym Postępowania Zamawiający nie podał szacunkowej wartości zamówienia. Zakładając jednak, że kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, podana przed otwarciem ofert, została obliczona na podstawie szacunkowej wartości zamówienia, można stwierdzić, że ceny oferty złożonej przez Konsorcjum przystępujące są w obu zadaniach niższe od wartości szacunkowej zamówienia o odpowiednio 16 i 17 %. Natomiast różnica między ofertami złożonymi w Postępowaniu wynosi ponad 30 %. Takie rozbieżności powinny przynajmniej spowodować u Zamawiającego wątpliwości co do prawidłowości ceny zaoferowanej przez Konsorcjum przystępujące(…) Podstawową z tych okoliczności, fundamentalną dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest fakt, że w Postępowaniu Zamawiający wymaga, aby w ramach obsługi wykonać próbę sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o., usunąć wszelkie problemy w sterowaniu(…). Z kolei zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawiając kwoty wynikające ze złożonych ofert oświadcza: Odnosząc się do zarzutów związanych z podnoszoną przez Zamawiającego kwestią rażąco niskiej ceny wskazuje iż niezasadny jest zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie badania czy oferta Konsorcjum przystępujące zawiera rażąco niską cenę a co za tym idzie zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące z powodu rażąco niskiej ceny tej oferty. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, iż nie widział i nadal nie widzi podstaw prawnych ani faktycznych, które wskazywałyby iż cena zaoferowana w zadaniach nr 1 i nr 2 była rażąco niska. Cena zaoferowana przez Konsorcjum przystępujące: w zadaniu nr 1 wynosiła — 5 173 800zł. (wartość szacowana tej części to 5 052 800zł.) a w zadaniu nr 2 — 3 880 035zł. (wartość szacowana 3 789 600zł.) Jak wynika z powyższego zaoferowana cena najniższa przewyższała szacunki Zamawiającego. Cena była też jedynie o ok 16 % niższa od średniej arytmetycznej ofert (w zadaniu nr 1) oraz o ok 18 % niższa w zadaniu nr 2. Nie zachodziły więc okoliczności, świadczące o konieczności wyjaśnienia wątpliwości w tym zakresie. Zdaniem Zamawiającego zaproponowana cena jest ceną rynkową, porównywalną z wartością szacowaną przez Zamawiającego. Sam Odwołujący się nie precyzuje także, jakie konkretnie zarzuty formułuje wobec ceny zaoferowanej przez Konsorcjum. Powołuje się natomiast na — jego zdaniem fundamentalną kwestię — jaką jest wymóg Zamawiającego co do wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu. Odwołujący się wskazuje, iż tę część zamówienia może wykonać tylko PESA SA lub podmiot, który nabyłby licencję na korzystanie z „dokumentacji projektowej systemu CPU SIL, dostępu do kodu źródłowego oprogramowania sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego, dokumentacji interfejsów". Odwołujący wskazuje więc, iż Wykonawca nie uwzględnił w swojej ofercie tego „istotnego elementu kosztotwórczego”, a więc cena przez niego zaproponowana jest rażąco niska. W innym miejscu odwołania odwołujący stwierdza: „Co istotne w niniejszej sprawie, Zamawiający powinien mieć świadomość, że w zaoferowanej cenie Konsorcjum przystępujące nie mogło uwzględnić tego istotnego elementu, mającego znaczący wpływ na cenę. Zamawiający wie, że do tej pory żaden podmiot poza Odwołującym nie przeprowadził poprawnie pełnej weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136, zgodnie z procedurami, jak również zna zakres dokumentacji i oprogramowania, które otrzymał wraz z dostawą tych pojazdów. Akceptując bez żadnych wyjaśnień ofertę Konsorcjum, które oferuje wykonanie zamówienia w cenie rażąco niskiej, nie uwzględniającej wszystkich elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, Zamawiający narusza art. 90 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji również art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Ewentualne wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum nie mogłyby bowiem udowodnić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, z uwagi na brak uwzględnienia istotnego elementu ceny mającego wpływ na wysokość oferty - jest to brak w ofercie Konsorcjum, którego nie można już usunąć”. Izba podziela pogląd, że są to tylko sugestie o zaniżeniu ceny bez wskazania o jaką kwotę rzeczywistą cena Konsorcjum przystępującego powinna wzrosnąć w związku z brakiem wyceny pełnej weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136. Jak pisze Odwołujący „Gdyby bowiem konsorcjum zwróciło się do Odwołującego z zapytaniem o przedstawienie oferty na udostępnienie dokumentacji i zasobów niezbędnych do samodzielnego przeprowadzenie tej weryfikacji przez konsorcjum, cena oferty konsorcjum musiałaby być znaczącego wyższa”. Reasumując w ocenie Izby stanowisko zamawiającego w tym zakresie jest słuszne. To po stronie odwołującego ciążył obowiązek udowodnienia rażąco niskiej ceny a nie tylko wysuwania w tym kierunku podejrzeń do czego ograniczył się odwołujący zarówno w odwołaniu i w czasie rozprawy. W ocenie Izby trudno nie zgodzić się z argumentacją odwołującego zawartą w odwołaniu: ”Jedynym podmiotem, który dysponuje zasobami niezbędnymi do wykonania tej części zamówienia, jest Odwołujący. Zasoby te, takie jak dokumentacja projektowa czy kody źródłowe, mogą być przedmiotem obrotu gospodarczego i Odwołujący dopuszcza możliwość udzielenia licencji na korzystanie z tych utworów. Jednakże do tej pory żaden z członków Konsorcjum przystępujące, ani sam Zamawiający, nie zwrócił się do Odwołującego z wnioskiem o udzielenie stosownej licencji czy przekazanie jakichkolwiek danych dotyczących systemu sterowania, które umożliwiłyby weryfikację sterowania wielokrotnego przez podmiot trzeci. W związku z tym Odwołujący ma pewność, że oferta złożona przez Konsorcjum nie uwzględnia tego istotnego elementu kosztotwórczego i co więcej, Konsorcjum nie może zaoferować Zamawiającemu należytego wykonania zamówienia w podanej cenie. Gdyby bowiem Konsorcjum zwróciło się do Odwołującego z zapytaniem o przedstawienie oferty na wykonanie usługi weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136 albo o przedstawienie oferty na udostępnienie dokumentacji i zasobów niezbędnych do samodzielnego przeprowadzenia tej weryfikacji przez Konsorcjum, cena oferty Konsorcjum musiałaby być znacząco wyższa”. Co do racji tej argumentacji samej w sobie również nie zaprzecza ani zamawiający ani Konsorcjum przystępujące niemniej nie uważają oni, że odwołujący właściwie interpretuje zakres usługi przeglądu przedstawionej przez odwołującego co do zakresu przeglądu w zakresie sterowania wielokrotnego pojazdów. I tak zamawiający wyjaśnia, że zakres wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu nie oznacza powierzenia ewentualnym wykonawcom, kwestii jakichkolwiek ingerencji w system CPU SIL. Bowiem przedmiotem zamówienia nie jest modyfikacja oprogramowania zarówno sterownika jak i interfejsów a co należy do kompetencji PESA jako producenta pojazdu. Stanowisko w tej kwestii zamawiający przedstawił następująco: „Nie chcąc w tym miejscu (szczegółowo kwestię tę Zamawiający przedstawia w pkt. Il niniejszej odpowiedzi na odwołanie) analizować oświadczeń Odwołującego się, wskazuję jedynie iż Zamawiający formułując oczekiwanie „co do wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu”, nie zamierzał powierzać ewentualnym wykonawcom, kwestii jakichkolwiek ingerencji w system CPU SIL. Przedmiotem zamówienia nie była więc modyfikacja oprogramowania zarówno sterownika jak i interfejsów. Pojazdy wydawane do przeglądu P.3.2 wydawane miały być ze sprawnym sterowaniem w trakcji wielokrotnej i Zamawiający oczekiwał że z równie sprawnym powrócą. Opisana w SIW Z „próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu” odnosiła się do tego, iż po powrocie z przeglądu P 2.3 każdy pojazd zostanie sprawdzony również pod kątem tego, czy nie uległo np. mechanicznemu uszkodzeniu w trakcie przeglądu, działanie tego systemu. Pojazdy zostaną więc „szczepione” ze sobą i nastąpi sprawdzenie techniczne działania systemów. Do przeprowadzenia tej próby i usunięcia ew. problemów w sterowaniu nie jest niezbędny dostęp do oprogramowania. Nie zakładano też występowania błędów w oprogramowaniu i ingerencji w to oprogramowanie a jedynie możliwość wystąpienia np. uszkodzeń mechanicznych wskutek prac na pojeździe. Te ew. uszkodzenia miał naprawić Wykonawca (o ile wystąpiłyby po przeglądzie). Zauważyć też należy, iż do dnia zamówienia Zamawiający zlecał kilkukrotnie czynności w trakcji wielokrotnej i naprawy te dotyczyły przede wszystkim usterek technicznych np. naprawy uszkodzonego wtyku przewodu sterowania, wyczyszczenie gniazd sterowania, poprawy w instalacji elektrycznej itp. Problemy te były rozwiązywane nie poprzez przeprogramowanie systemu, lecz poprzez usuwanie techniczne usterek. W załączeniu zestawienie reklamacji dot. trakcji. Załącznik: zestawienie reklamacji”. Tak więc w tym miejscu w odpowiedzi na odwołanie zamawiający, w ocenie Izby skutecznie usunął wątpliwości odwołującego, co do zakresu usługi będącej przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie zamawiający potwierdził, że każdy potencjalny wykonawca, aby wykonać próbę sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. - usunąć wszelkie problemy w sterowaniu, nie musi posiadać na ten zakres usługi licencji od PESA. Zbieżne stanowisko co do rozumienia zakresu usługi w zakresie sterowania wielokrotnego, odmiennie rozumianego od odwołującego prezentuje również Konsorcjum przystępujące/wykonawca wybrany, który w piśmie złożonym na rozprawie oświadcza: „Zawarty w treści SIWZ wymóg usunięcia wszelkich problemów w sterowaniu, mając na uwadze wieloletnie doświadczenie Przystępującego w obsłudze technicznej spalinowych zespołów trakcyjnych na różnych poziomach, rozumieć należy jako naprawę przewodów, gniazd elektrycznych, elementów tzw. mechanicznych, które mogą ulec uszkodzeniu podczas przeglądowych wykonywanych na pojazdach. W konsekwencji, dokumentacja projektowa systemu CPU SIL nie jest niezbędna w procesie wykonywania próby sterowania wielokrotnego. Przystępujący podkreśla również, że w postanowieniach SIWZ Zamawiający nie wymaga diagnostyki systemu sterowania, lecz wskazuje na próbę sterowania. Takie próby przeprowadza każdorazowo maszynista podczas przygotowania pojazdów do jazdy wielokrotnej zgodnie z instrukcją i do wykonania tej czynności nie jest mu potrzebna dokumentacja projektowa systemu CPU SIL. Przystępujący wskazuje również, że posiada wykwalifikowanych pracowników, którzy znają system CPU SIL, brali udział przy budowie pojazdów z tym systemem, jak również brali udział w jazdach próbnych w trakcji wielokrotnej pojazdów”. W ocenie Izby powyższe skutkuje nie udowodnieniem zarzutu zaniżenia wyceny usługi w zakresie próby sterowania wielokrotnego, do wykonania którego nie jest niezbędne nabycie licencji od PESA na oprogramowanie i dokumentację projektową. Również w ocenie Izby odwołujący nie wykazał zaniżenia ceny w zakresie „naprawa główna zespołu napędowego powerpack przewidziana dokumentacją techniczno-ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5, wymiana kompletów głowic silników, zwrot starych głowic silników”. Bowiem jak oświadczył zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zakres naprawy zespołu napędowego obejmuje: „Wskazujemy także, iż aby zapewnić sobie długotrwałą i objęte pełną gwarancją pracę silników, postanowiono iż w każdym przekazywanym pojeździe Zamawiający wymaga wymiany kompletów głowic (niezależnie od ich stanu) oraz zwrotu starych głowic (głowice są najbardziej podatnym na uszkodzenia elementem silnika). Tym samym każdy z wykonawców winien był skalkulować wymianę głowicy oraz zużytych elementów silnika. Wykonanie prac w przeszłości (zwłaszcza tych sprzed kilku miesięcy) nie może przesądzać o posiadaniu szczegółowej wiedzy na temat aktualnego stanu technicznego silników (dodam że aktualnego na dzień ich przekazania do przeglądu a więc dopiero w przyszłości). Natomiast na rozprawie odwołujący podniósł nowy zarzut nie ujęty w odwołaniu co do „naprawy głównej zespołu napędowego powerpack przewidzianej dokumentacją techniczno-ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5, wymiana kompletów głowic silników, zwrot starych głowic silników” w kontekście podmiotu uprawnionego do wykonania naprawy głównej. W tym celu przedstawił dowody w postaci pisma z dnia 12.11.14 od VOITH dot. ASO Piotr Mieczkowski potwierdzone za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika odwołującego w dniu 24.01.2019r. z którego wynika, że ww serwis nie posiadał w 2014 roku autoryzacji. Na rozprawie odwołujący podniósł zagadnienie braku upoważnienia do naprawy głównej, która wymaga autoryzacji producenta zespołu napędowego powerpack, według twierdzenia odwołującego obowiązującego również po upływie terminu okresu gwarancji. W szczególności odwołujący składa na rozprawie następujące oświadczenie:” Z kolei odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 90 ust 1, gdzie na str. 3 odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podważa takie okoliczności iżby miał wezwać, to przede wszystkim z racji różnicy cen wskazuje na taką konieczność, bo porównując cenę Przystępującego z oszacowaniem Zamawiający waha się już na poziomie 17%, a różnica między naszą ofertą a Przystępującego, czyli średnią arytmetyczną przekracza 30%. Natomiast w kontekście RNC zwracam uwagę na str. 68 DSU. W tym miejscu pełnomocnik Odwołującego uszczegóławia swoje oświadczenia, co do tajności dokumentów, a mianowicie objęty tajemnicą jest: 1. Listy kablowe, 2. Schematy elektryczne, 3. Protokoły testów. Natomiast okazana do wyglądu Izbie DSU (dokumentacja systemu utrzymania), to Zamawiający przede wszystkim nią dysponuje i na jej 70 pozycji, tabeli w poz. 8 przy naprawie głównej wymagania zapis przeprowadza autoryzowany serwis przez producenta pojazdu i w związku z tym tą argumentację podaję na tę okoliczność, że Przystępujący nie jest autoryzowaną stacją obsługi udzieloną przez producenta systemu napędowego, tj. silnika i przekładni, który w naszym pojeździe jest firma VOITH. Ciężar dowodu, że cena nie jest RNC spoczywa na Zamawiającym i Przystępującym, ja natomiast wskazuję, iż koszt zwiększa się o fakt, iż Przystępujący nie jest autoryzowany przez producenta, co powinno zbudzić zainteresowanie Zamawiającego. Reasumując odnosząc się do odpowiedzi na odwołanie, zauważam, że na stronie 3 pisma Zamawiający dokonuje niejako próby zmiany SIW Z i mówi o tym, że nie chodzi mu o próbę sterowania wielokrotnego tylko o gwarancję, że z przeglądu wrócą pojazdy sprawne”. W ocenie Izby odwołujący dopiero na rozprawie a nie w odwołaniu podnosi zarzut po pierwsze wymogu posiadania autoryzacji producenta co do naprawy głównej zespołu napędowego powerpack, a po drugie zarzut ceny oferty wykonawcy wybranego niższej o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W tym miejscu należy wskazać na stanowisko pełnomocnika zamawiającego, który na rozprawie odpierając zarzuty nie zawarte w odwołaniu odniósł się jednak do nich do protokołu następująco: „na zarzut, iż naprawy główne ma wykonywać autoryzowany przedstawiciel producenta systemu napędu, tj. silnika i przekładni, ponieważ ujęcie w zał. Nr 1 „naprawa główna zespołu napędu powerpack” nie jest naprawą główną w rozumieniu podanym w DSU (Dokumentacja Systemu Utrzymania), może to potwierdzić Odwołujący, że w okresie gwarancji, jak i później, bardzo często były wymieniane głowice we wszystkich silnikach i przewidziana naprawa systemu napędu ma przede wszystkim dotyczyć wymiany głowic wraz z obowiązkiem zwrotu zużytych głowic na dowód kompletnego wykonania przeglądu.(…)Odnosząc się do zarzutu, że cena jest zaniżona z racji, iż naprawę a właściwie wymianę głowic w systemie napędnym w silniku ma wykonać na dzień dzisiejszy Przystępujący. Nie jest zarzutem uprawnionym w związku z kwestią braku autoryzacji dla P. Mieczkowskiego przez producenta systemu napędu VOITH, bowiem jest to przede wszystkim po okresie gwarancyjnym, który zakończył się co do zasady w 2017r. i nie jest to naprawa główna systemu napędowego”. Również trafnie odniósł się pełnomocnik zamawiającego na rozprawie co do obciążenia ciężarem dowodu w zakresie rażąco niskiej: ”Z kolei, co do zarzutu RNC to stwierdzam, że jeżeli chodzi o różnice cenowe między szacunkiem Zamawiającego, a ceną Przystępującego, to waha się na poziomie 17%, jak i podobnie średnia arytmetyczna również na tym poziomie waha się, natomiast różnica miedzy ceną Odwołującego i Przystępującego wynosi 25%. W tym stanie rzeczy przywołuję wyrok KIO 476/17, w którym mówi się, że ciężar dowodu w przypadku różnicy cenowej poniżej 30% nie kształtuje się tak, jak w okolicznościach, gdy różnica wynosi ponad 30% i na te stany prawne dzisiaj pełnomocnik Odwołującego właśnie się powołuje. W związku z tym uważam, że w różnym stopniu ciężar dowodu na RNC obciąża Odwołującego”. Izba również przywołuje stanowisko przystępującego, który odniósł się do ciężaru dowodu jak i potrzeby dostępu do oprogramowania sterowania wielokrotnego:” Tak jak Zamawiający podnoszę, że nie zaistniała RNC tj. o wartości różnicy wyższej niż 30%. Uważam, że stanowisko Odwołującego, co do ciężaru dowodu nie przystaje do stanu faktycznego, a w szczególności, iż na podstawie art. 90 ust 1 nie byliśmy do dnia dzisiejszego wzywani. W przeciwnym dopiero wypadku można byłoby mówić o obowiązku, ciężarze dowodów po naszej stronie, tj. po stronie Zamawiającego i Przystępującego. Dzisiaj są po stronie Odwołującego. Odnosząc się do przeglądów to uważam, że te zakresy mogą być wykonywane nawet bez dokumentacji. Poza tym wykonując przeglądy firma p. M., jeżeli chodzi o dostęp do systemu sterowania wielokrotnego na etapie P 3.1 i P 3.2 nie miała potrzeby zaglądania do tego systemu, poza jakimiś elementami usterek w postaci zużycia wtyczek czy innych tego typu elementów tego systemu, co może sprawdzić nawet maszynista eksploatujący pojazd, tj. sprawdzić sprawność tego systemu. Izba obydwa zarzuty uznaje za spóźnione w stosunku do zarzutów w złożonym odwołaniu, w którym to odwołujący podnosi naruszenie art.90 ust.1Pzp (odwołanie) a nie art.90 ust.1 a pkt 1) Pzp.(co wynika z oświadczeń odwołującego na rozprawie) jak i co do braku autoryzacji firmy VOITH zwłaszcza, że oświadczenie nosi datę z roku 2014r i zarzut braku autoryzacji firmy VOITH nie został podniesiony w odwołaniu. Powyższe okoliczności mają wpływ na zakres rozpoznania zarzutów w myśl art. 192 ust.7 Pzp jak i ciężaru dowodowego, który obciąża wykonawcę albo zamawiającego na okoliczność, „że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny”. W niniejszej sprawie zarzut podniesiony w odwołaniu dotyczy twierdzenia, że oferta wykonawcy wybranego zawiera rażąco niską cenę z przywołaniem w odwołaniu art.90 ust.1 Pzp. Dlatego ciężar dowodu opiera się na art.6 k.c. a nie na art.190 ust.1a Pzp. i obciąża osobę, która z faktu rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy wybranego wywodzi skutki prawne czyli obciąża odwołującego a nie zamawiającego i wykonawcę. Podsumowując w ocenie Izby już sama kwalifikacja zarzutów odwołania przez odwołującego do art.90 ust.1 Pzp a nie do art. 90 ust.1a Pzp decyduje o obowiązku dowodowym, który obciąża w tym przypadku odwołującego w myśl art.6 k.c. w zw. z art.14 ust.1 Pzp, jak zresztą powyżej Izba już określiła swoje stanowisko co do ciężaru dowodu na rażąco niską cenę. Skoro odwołujący uważa, że wykonawca wybrany/Konsorcjum przystępujące nie jest w stanie wykonać za zaoferowaną cenę zamówienia to powinien to udowodnić. Udowodnić zaniżenie ceny w związku z koniecznością zaangażowania np. podwykonawcy w zakresie naprawy głównej zespołu napędowego power pack czy też konieczności zakupu licencji na dokumentację projektową jak i oprogramowanie w tym kody źródłowe dostępu do wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 wraz z usunięciem wszelkich problemów w sterowaniu. Samo podniesienie zarzutu, że oferta Konsorcjum przystępującego nie uwzględnia kosztu naprawy systemu napędu silnika power pack ani systemu sterowania wielokrotnego bez podania kosztów (kwot) jakie wiążą się z przywołanymi przez odwołującego okolicznościami jest niewystarczające do udowodnienia rażąco niskiej ceny. Reasumując zarzut odwołania nie został udowodniony przez wskazanie o jaką kwotę cena wykonawcy wybranego została zaniżona. Odwołanie w tym zakresie nie zawiera żadnych dowodów poza twierdzeniami o rażąco niskiej cenie w ofercie Konsorcjum przystępującego. 2.art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że podlegała ona odrzuceniu ze względu na to, że zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zarzut jest przedwczesny i nieuprawniony, ponieważ wykonawca wybrany nie został wezwany do wyjaśnienia zarzutu rażąco niskiej ceny a takie uprawnienie każdemu wykonawcy przysługuje przed czynnością zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powyższe wynika z treści art.90 ust.3 Pzp zobowiązującego zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli nie udzielono wyjaśnień w związku z zwróceniem się zamawiającego o ich udzielenie w myśl art.90 ust.1 Pzp. Tym samym zarzut nie został udowodniony. 3.art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r (Dz.U.2018.419.tj.) zwana dalej „ustawą ZNK” przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że podlegała ona odrzuceniu, ze względu na to, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom przez oferowanie wykonania usług poniżej kosztów ich realizacji. Zarzut jest przedwczesny i nieuprawniony, ponieważ z okoliczności wniesionego odwołania wynika, że został złożony w związku z podniesionym w odwołaniu zarzutem rażąco niskiej ceny i zarzutem nie wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art.90 ust.1 Pzp. W związku z nie uwzględnieniem zarzutu wniesionego na podstawie art.90 ust.1 Pzp co do nakazania zamawiającemu wezwania Konsorcjum przystępującego do wezwania celem wyjaśnienia zarzutu rażąco niskiej ceny zarzut jest nieuprawniony. Na przedwczesność zarzutu wskazuje również stanowisko zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie:” Zarówno w zakresie rażąco niskiej ceny jak i w zakresie tego, czy oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący się nie przedstawił, zdaniem Zamawiającego przekonywujących argumentów na poparcie swojego stanowiska. Zauważyć należy iż, art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji jako czyn nieuczciwej konkurencji określa sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia co istotne — w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Tymczasem odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że taki właśnie był cel Konsorcjum. Brak wykazania celu z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji nie pozwala uznać, że usługa konsorcjum jest poniżej kosztów jej świadczenia oraz że stanowi czyn nieuczciwej konkurencji”. Zarzut nie został udowodniony. art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że jest niezgodna z SIW Z w zakresie, w jakim oferuje wykonanie próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133, którego to świadczenia Konsorcjum nie może wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych, zarzut ten jest również powiązany z zarzutem opartym o art.90 ust.1 Pzp i odwołujący wywodzi go z twierdzenia, że w związku z zaoferowaną rażąco niską ceną wykonawca wybrany nie wykona przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Świadczy o tym chociażby następujący fragment uzasadnienia zarzutu zamieszczony w odwołaniu: ”W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Odwołujący podkreśla, że w przyczyn opisanych szczegółowo powyżej, Konsorcjum przystępujące nie może prawidłowo wykonać próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133. Tego świadczenia Konsorcjum nie może wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych. Przedmiotowa niezgodność ma charakter istotny, merytoryczny i odnosi się do zakresu oferowanego świadczenia, zatem zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty Konsorcjum. Konsorcjum oferuje w istocie świadczenie inne, niż oczekuje Zamawiający. Konsorcjum nie ma zasobów pozwalających na samodzielne opracowanie metodyki kontroli sterowania wielokrotnego i nie poczyniło żadnych starań w celu pozyskania tych zasobów przed złożeniem oferty”. Zarzut nie został udowodniony w związku przede wszystkim z okolicznością nie udowodnienia konieczności wezwania wykonawcy do wyjaśnienia wątpliwości zamawiającego co do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Jak przystępujący podniósł: ”Niezależnie od tego, podkreślenia wymaga okoliczność, że Odwołujący nie sprecyzował z którym konkretnie punktem SIW Z oferta przystępującego rzekomo pozostaje niezgodna. Zdaniem Przystępującego zarzut ten w istocie nie odnosi się do merytorycznej niezgodności oferty z treścią SIW Z, lecz stanowi on hipotezę, że Przystępujący nie jest w stanie zrealizować umowy w sprawie zamówienia. Zarzut ten odnosi się zatem do okoliczności przyszłej i niepewnej”. Zarzut nie został udowodniony. 4.art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące, pomimo że była niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co spowodowane było zaniechaniem poprawienia omyłki dotyczącej ceny zaoferowanej w zadaniu 1, Postępowanie w zakresie tego zarzutu zostało umorzone z uwagi na uwzględnienie zarzutu i przyznanie zamawiającego co do konieczności poprawienia omyłki jako omyłki rachunkowej na podstawie art.87 ust.2 pkt 2. Wbrew wskazaniu odwołującego charakter tej omyłki jako błąd w sumowaniu kwot nie podlega kwalifikacji do art.89 ust.1 pkt 6 to jest błędu w obliczaniu ceny. Niemniej na wewnętrznie sprzeczną argumentację w tym zakresie wskazać należy chociażby:” W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 Pzp Odwołujący wskazuje, że oferta Konsorcjum przystępującego w zadaniu pierwszym obejmowała wykonanie przedmiotu zamówienia na czterech pojazdach: a)pojazd SA136-013 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, b)pojazd SA136-014 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, c)pojazd SA136-015 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, d)pojazd SA136-016 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, co daje sumę 5 173 380,00 zł, a nie 5 173 800,00 PLN. W informacji o wyborze oferty Zamawiający podał, że cena brutto oferty Konsorcjum złożonej w zadaniu 1 wynosi 5173 800,00 zł, co świadczy o tym, że zaniechał poprawienia omyłki. Tym samym Zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie. W konsekwencji doprowadziło to do wyboru oferty, w której cena łączna zamówienia została podana niezgodnie z wymogami określonymi w rozdziale X punkt 8 SIW Z - cena brutto oferty nie jest tożsama z ceną wykonania całego przedmiotu oferty. Oferta taka powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp”. Z kolei zamawiający na rozprawie oświadczył do protokołu: ”Zamawiający w tym miejscu uwzględnia zarzut nr 3 o naruszenie art. 87 ust 2 Pzp uznając, iż nastąpiła omyłka rachunkowa wskazana w art. 87 ust. 1 pkt 2 omyłka rachunkowa, którą Zamawiający powinien z urzędu poprawić, co Zamawiający przyznaje ale nie przyznaje, iż nastąpiło to w trybie art. 89 ust 1 pkt 2, tym samym zaprzecza zarzutowi naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2. Poprawimy omyłkę rachunkową dotyczącą sumowania kosztów naprawy pojazdów”. Postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu zostało umorzone z racji uwzględnienia zarzutu co do omyłki rachunkowej w ofercie Konsorcjum przystępującego. 5.art. 7 ust. 1 Pzp poprzez stworzenie jednemu z wykonawców (członkowi Konsorcjum) korzystniejszych warunków realizacji zamówienia, ponieważ wykonawca ten przed wszczęciem Postępowania dokonywał oceny stanu technicznego silników w pojazdach, których obsługa jest przedmiotem Postępowania, przez co uzyskał wiedzę na temat przedmiotu zamówienia, której nie posiadają pozostali wykonawcy, wskutek czego doszło do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, Na rozprawie zamawiający przedłożył szereg dowodów wskazujących na okoliczność, że wykonawca wybrany/Konsorcjum przystępujące nie miał uprzywilejowanej pozycji jako rzekomo podmiot, który kwalifikował pojazdy do przeglądu będącego przedmiotem niniejszego sporu. Wykonawca wybrany wykonywał na przestrzeni kilkunastu ostatnich miesięcy usługi w ramach napraw awaryjnych silników zamawianych w trybie zapytania o cenę. Zresztą zapytania o cenę były kierowane także do PESA ale nie było z jej strony składanych ofert tak wyjaśniał zarzut zamawiający. Odnosząc się do postawionego zarzutu odwołania należy przywołać istotny fragment jego uzasadnienia: „W Postępowaniu doszło również do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp. Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców została złamana, ponieważ przed wszczęciem Postępowania Zamawiający zlecił jednemu z członków Konsorcjum dokonanie oceny stanu technicznego silników pojazdów SA136-014, SA136-015 i SA136- 016 oraz wykonanie naprawy silników w pojazdach SA136-014 i SA136-016, przy czym informacje uzyskane przez tego wykonawcę w toku dokonanej weryfikacji nie zostały ujawnione w dokumentacji Postępowania. W związku z tym, Konsorcjum dysponowało szczegółową wiedzą na temat aktualnego stanu technicznego silników pojazdów, których obsługa jest przedmiotem Postępowania, której nie posiadają pozostali wykonawcy, wskutek czego doszło do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Co więcej, Konsorcjum wykonało już prace naprawcze dwóch silników ww. pojazdów, podczas gdy naprawa główna zespołu napędowego pojazdów jest objęta zakresem postępowania. Odwołujący oczekuje na udzielenie dalszych informacji w trybie dostępu do informacji publicznej i pozyskane w ten sposób dowody przedłoży w dalszym toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą”. Odwołujący odpierając zarzut naruszenia art. 7 ust.1 Pzp w odpowiedzi na odwołanie jak i na rozprawie prezentował następujące stanowisko: ”Odnośnie naruszenia art. 7 ust.1 PZP i rzekomego złamania przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców, Zamawiający zaprzecza temu, iż konsorcjum dysponowało szczegółową wiedzą na temat aktualnego stanu technicznego silników, której nie posiadali pozostali wykonawca. Nie jest prawdą iż konsorcjum wykonywało oceny stanu technicznego silników pojazdów SA 136-014, SA 136-015 oraz SA 136-016. Istotnie konsorcjum wykonywało czynności na części silników ale nie była to ocena ich stanu technicznego, lecz po prostu prace przy usuwaniu awarii tych silników. Dodatkowo upłynął już znaczny okres czasu, pomiędzy tymi pracami duża część silników podlegała naprawom ponad 12 miesięcy temu. Ewentualna wiedza wykonawcy na temat stanu tych silników jest już zdezaktualizowana. Również, nie sposób brać pod uwagę stanu silników, które stosunkowo niedawno poddawano przeglądowi (9-3 miesięcy temu), gdyż te pojazdy są w ciągłej eksploatacji, a ich przekazanie do naprawy w ramach niniejszego postępowania planowane jest w ostatniej kolejności — około lipca — września 2019r. Na marginesie wskazuję natomiast, iż zupełnie bezpodstawny jest argument, iż Odwołujący się nie posiada wiedzy na temat stanu technicznego silników. Wiedzę tę posiada i to znacznie bardziej szczegółową i co ważne aktualną. Przypominam że to Odwołujący się jest producentem pojazdów, których dotyczy postępowania. Dzięki temu, Odwołujący się posiada pełny dostęp do interfejsu aplikacji zawierającej pełne (aktualne na każdy dzień i dane historyczne) dane dotyczące pracy każdego pojazdu Zamawiającego (w tym dane o pracy silników, przebiegu, obciążeń silnika, dane o pracy układów chłodzenia, klimatyzacji, poziomów olejów i ew. problemów). Program ten umożliwia też podgląd co do aktualnych alarmów i błędów w pracy każdego z pojazdów. Są to nie tylko szczegółowe dane ale też co ważne dane na bieżąco przekazywane przez pojazd. Nie sposób tej wiedzy porównywać z tym, że jakiś podmiot w przeszłości dokonał naprawy silnika. W załączeniu wykaz parametrów znanych Odwołującemu się wraz z przykładowym widokiem interfejsu aplikacji”. Również istotne jest w tym zarzucie stanowisko Konsorcjum przystępującego, który oświadczył miedzy innymi:” Przystępujący przede wszystkim oponuje przeciwko twierdzeniu Odwołującego, że jeden z członków konsorcjum Przystępującego dokonywał oceny stanu silników pojazdów SA136-014, SA136-015, SA136-016. Okoliczność ta nie została udowodniona, a Przystępującemu trudno stwierdzić, na jakiej podstawie Odwołujący formułuje takie wnioski. To bowiem członek konsorcjum Odwołującego Pojazdy PESA Bydgoszcz S.A. jest producentem spalinowych zespołów trakcyjnych (SZT), których obsługa techniczna jest przedmiotem niniejszego postępowania, a zatem jako producent przed złożeniem oferty przetargowej dysponował i dysponuje nadal większą ilością informacji o stanie silników poszczególnych SZT”. Również złożona przez zamawiającego w poczet dowodu odpowiedź Urzędu Marszałka Województwa Pomorskiego nie potwierdza, że Konsorcjum przystępujące dokonało przeglądu silników przed ogłoszeniem zamówienia i na jego cele: Pismo PESA 10.01.2014r. l.dz. ZOP/KK/3/1/2019 w ramach dostępu do informacji publicznej do Urzędu Marszałkowskiego województwa pomorskiego oraz udzielona odpowiedź w dn.21.01.2019r. l. dz. DO-ZO. 14.31.3.2019 skierowanej do członka konsorcjum PESA Bydgoszcz S.A., na okoliczność wykazania, że Przystępujący dokonywał w okresie poprzedzającym weryfikację zespołów napędowych pojazdów przedmiotowych to jest skierowanych do przeglądu w niniejszym zamówieniu (mowa jest o okresie ostatnich 6 miesięcy o weryfikacji trzech silników i o naprawie dwóch silników przez Konsorcjum przystępujące). Z kolei zamawiający przedstawił następujące dowody na brak uprzywilejowania Konsorcjum przystępującego: 1.Zestawienie parametrów – na okoliczność dostępności danych, które posiada Odwołujący, jest to zdalny dostęp zachowywania się parametrów wymienionych w tym wykazie, dotyczy to każdego pojazdu, który był dostarczony przez Odwołującego, jak również należy zwrócić uwagę na przykładowy widok sygnałów, tj. błędów pojazdów w ujęciu historycznym jak i ówczesnym. Jest to dowód na twierdzenie przeciwne Odwołującego, że nie miał on dostępu do informacji na okoliczność, w jakim stanie technicznym znajdowały się pojazdy będące przedmiotem tej naprawy, przeglądem P3.2 ad contrario do zarzutu naruszenia art.7Pzp. 2.Spis reklamacji do PESA dot. trakcji wielokrotnej (polega na tym, że pojazdy, które zostaną połączone, maszynista widzi sytuacje zarówno w pojeździe, który on prowadzi, jak i pojazdach połączonych np. czy drzwi są otwarte czy są zamknięte, posiada informację czy klimatyzacja działa, reasumując połączenie pojazdów skutkuje tym jakoby był to 1 pojazd w zakresie informacji n. t. zachowywania się parametrów technicznych w tych połączonych pojazdach), jest to dowód na to, że uszkodzenia, które występowały w pojazdach dostarczonych przez Odwołującego a będących przedmiotem niniejszego postępowania dotyczą raczej uszkodzeń mechanicznych a nie oprogramowania, na powyższe wskazuje rodzaj wymienionych zgłoszeń w 5 kolumnie pod tytu…

…Sygn. akt: KIO 3892/23 WYROK Warszawa, dnia 16 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2023 r. przez wykonawcę KOMAX 9 sp. z o. o. z siedzibą w Olsztynie, w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – 2. Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy Golden Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr II, tj. dotyczącego wykonawcy PRAXIS ŁÓDŹ P. i P. Spółka Jawna z siedzibą w Łodzi w ramach Zadania nr 1. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr I odnośnie naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, a w konsekwencji art. 239 ust. 1 ustawy PZP w ramach Zadania nr 1 i nakazuje Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)odrzucenie oferty wykonawcy Golden Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, c)powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą wpis od odwołania oraz koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 3892/23 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa – 2. Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Dostawę materiałów eksploatacyjnych do drukarek, faksów, urządzeń wielofunkcyjnych, dostawa drobnego sprzętu oraz TŚM. Nr sprawy: INF/272/2023 – w zakresie Zadania nr 1. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE nr 2023/S 125- 397119 z dnia 3.07.2023 r. W dniu 27 grudnia 2023 r. wykonawca KOMAX 9 sp. z o. o. z siedzibą w Olsztynie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: I.wyborze jako najkorzystniejszej oferty w Zadaniu 1 wykonawcy - Golden Line Sp. z o.o. Świlcza 147G /1 Świlcza 36-072 (dalej jako „Golden Line”) przy -naruszeniu art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp poprzez poprawienie jako nieistotnej dla treści oferty omyłki polegającej na poprawieniu ostatnich cyfr w numerach katalogowych zaoferowanych tonerów w pozycjach 235-238, -naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Golden Line pomimo, że oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia a zaoferowany asortyment pozostaje niezgodny z wymaganiami SWZ, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Golden Line: -naruszenie art. 128 ust 1 Pzp wobec uznania, że wykonawca Golden Line wykazał w toku postępowania za pomocą złożonych podmiotowych środków dowodowych spełnienie warunku udziału dotyczącego wymaganego doświadczenia zawodowego – zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia. II.z ostrożności procesowej – na wypadek wniesienia odwołania wobec czynności odrzucenia oferty z dnia 13.12.br. przez wykonawcę PRAXIS ŁÓDŹ P. i P. Spółka Jawna Ul. Przędzalniana 35 90-035 Łódź (dalej jako „PRAXIS”) przy: zaniechaniu dodatkowo odrzucenia oferty wykonawcy PRAXIS z następujących przyczyn: -naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PRAXIS pomimo, że oferta jest niezgodna z warunkamizamówienia – zaoferowany asortyment pozostaje niezgodny z wymaganiami SW Z, wykonawca nie wykazał równoważności zaoferowanych materiałów eksploatacyjnych z produktami oryginalnymi pod względem wymaganej przez Zamawiającego wydajności, – naruszenie art. 226 ust 1 pkt 2 lit c) Pzp- poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PRAXIS, który nie złożył w postępowaniu wymaganego dla wykazania równoważności oferowanych tonerów skutecznego przedmiotowego środka dowodowego – przy braku możliwości jego uzupełnienia, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty PRAXIS: -naruszenie art. 128 ust 1 Pzp wobec uznania, że wykonawca PRAXIS wykazał w toku postępowaniaza pomocą złożonych podmiotowych środków dowodowych spełnienie warunku udziału dotyczącego wymaganego doświadczenia zawodowego – zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu a przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie Odwołującego i postanowień SW Z ma bezpośredni wpływ na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik Postępowania, 2.powtórzenie czynności oceny ofert w Postępowaniu i w jej wyniku: w odniesieniu do wykonawcy Golden Line: -unieważnienie czynności poprawienia omyłek w trybie art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp a w konsekwencji odrzucenie oferty wykonawcy Golden Line na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp, ewentualnie -wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w odniesieniu do wykonawcy PRAXIS: -odrzucenie oferty wykonawcy PRAXIS na podstawie wskazanym w uzasadnieniu odwołania, ewentualnie -wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, Odwołujący wskazał, że: 1.Przedmiot zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek, faksów, urządzeń wielofunkcyjnych, dostawa drobnego sprzętu informatycznego oraz TSM – 3 zadania. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia z wyszczególnieniem poszczególnych pozycji określa formularz cenowy do specyfikacji dla 3 zadań. Dostawca zobowiązany był do podania w formularzu nazwy handlowej produktu, tj. nazwy producenta i typ, numeru produktu lub innego oznaczenia, na podstawie którego Zamawiający będzie mógł jednoznacznie stwierdzić, że oferowany produkt spełnia wymagania SWZ. Oferowany sprzęt, w tym oferowany na zasadach równoważności, musi spełniać wszystkie parametry określone w niniejszym załączniku oraz być fabrycznie nowy i wolny od wad. Oferowany sprzęt musi spełniać wymagania wynikające z powszechnych norm dotyczących sprzętu komputerowego i eksploatacyjnego, tj. być oznakowany w następujący sposób: -znakiem CE dla certyikaty CE w zakresie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, -znakiem ISO 9001 dla międzynarodowej normy ISO 9001 w zakresie systemu jakości dostaw, -znakiem ISO 14001 dla międzynarodowej normy ISO 14001 w zakresie ochrony środowiska. Zasada równoważności: Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych, tj. produktów o innych nazwach, jednak parametrach technicznych nie gorszych niż oczekiwane przez Zamawiającego. W przypadku materiałów eksploatacyjnych do drukarek/kopiarek/faksów przez produkt równoważny rozumie się produkt kompatybilny ze sprzętem, do którego jest zamówiony, o parametrach nie gorszych w zakresie pojemności, wydajności i jakości wydruku w stosunku do wyrobu zalecanego przez producenta urządzenia. Dopuszcza się możliwość zaoferowania fabrycznie nowych równoważnych materiałów eksploatacyjnych, pod warunkiem, że posiadają parametry nie gorsze od produktów oryginalnych – (wydajność, jakość wydruków, pojemność tuszu/tonera, niezawodność, trwałość, pełną kompatybilność z oprogramowaniem urządzenia). Podsumowując: Treść oferty wykonawcy identyfikuje co do tożsamości (podanie w formularzu nazwy handlowej produktu, tj. nazwy producenta i typ, numeru produktu lub innego oznaczenia) a informacje w tym zakresie stanowią treść oferty sensu stricte. Brak jest wobec powyższego możliwości dokonania zmiany przez wykonawcę po terminie składania ofert zaoferowanego asortymentu, a Zamawiający posiada informacje niezbędne dla potrzeb weryfikacji w trakcie oceny ofert zgodności treści oferty z wymaganiami SWZ. Zaoferowanie asortymentu niezgodnego z SW Z skutkuje obowiązkiem odrzucenia przez Zamawiającego oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. 2.Przedmiotowe środki dowodowe. Dowody równoważności. Zgodnie z Rozdziałem 5 SW Z Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych na następujących zasadach (brzmienie pierwotne SWZ): 5.1Zamawiający na podstawie art. 106 ust. 1 ustawy Pzp, wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. Niezłożenie przedmiotowych środków dowodowych będzie skutkowało odrzuceniem oferty. Dla zadań nr 1, 2 i 3 oferowanego produktu – na potwierdzenie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami SWZ: W przypadku zaproponowania materiałów eksploatacyjnych równoważnych do urządzeń biurowych Wykonawca musi dołączyć do oferty: 1)Certyfikat ISO 9001 i ISO 14001 Producenta w zakresie projektowania, wytwarzania i dystrybucjiwystawiony przez niezależny od Wykonawcy podmiot uprawniony do kontroli jakości dostawy będącej przedmiotem zamówienia, poświadczający zgodność działań z normami jakościowymi – jeżeli towar będzie oznakowany w ten sposób, przedstawienie certyfikatu nie będzie wymagane. 2)Raport z testów wystawiony przez niezależny od Producenta podmiot, posiadający akredytację badawczą zgodnie z art. 105 ust. 2 ustawy PZP i przygotowany zgodnie z aktualną normą odpowiednio: ISO/IEC 19752 – dla wkładów drukujących z tonerem monochromatycznym, ISO/IEC 24711 – dla wkładów drukujących z atramentem, ISO/IEC 19798 – dla wkładów drukujących z tonerem kolorowym. 3)Opis każdego produktu lub katalog, z którego wynika, że produkt ma takie same cechy jakości, kompatybilności i wydajności co produkt oryginalny. 4)Nazwę handlową oferowanego produktu (nazwa producenta, model, typ, symbol lub inne oznaczenie) pozwalająca na jednoznaczną identyfikację oferowanego produktu i jednoznaczne stwierdzenie, jaki produkt jest przedmiotem obrotu gospodarczego oraz opis parametrów technicznych i cech produktu dla wszystkich pozycji asortymentowych w zadaniach 1, 2 i 3 – Wykonawca jest zobowiązany wypełnić w formularzu ofertowym kolumnę nr 11; 5.2Jeżeli złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wzywa do ich uzupełnienia w wyznaczonym przez siebie terminie. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych (art. 107 ust. 4 Pzp). 5.3Zamawiający, zgodnie z art. 106 ust. 3 Pzp, akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe do wskazanych powyżej, jeżeli potwierdzają one, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w SWZ. 5.4Niezłożenie przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą stanowić będzie podstawę do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp). W trakcie postępowania doszło do udzielenia wyjaśnień i modyfikacji wskazanego powyżej wymogów dotyczącego przedmiotowych środków dowodowych w sposób jednoznacznie eliminujący możliwość ich uzupełniania całkowicie. Zgodnie z wyjaśnieniami oraz modyfikacją SWZ w tym zakresie z dnia 5.07.2023r.: 3.Warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia zawodowego. Wymagane podmiotowe środki dowodowe. Zgodnie z SWZ Zamawiający wymaga aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia legitymował się doświadczeniem niezbędnym do wykonania zamówienia tj.: 8.INFORMACJA O WARUNKACH UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU. 8.1O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące (art. 112 ust. 2 ustawy Pzp): 4) zdolności technicznej lub zawodowej: a) posiadanie doświadczenia w wykonaniu dostaw tj., wykonanych lub wykonywanych, o doświadczeniu minimum 3 lat przed terminem składania ofert i wykaże się wykonaniem od 1 do max 2 dostaw o wartości minimum 1 000 000 zł brutto a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykaże się wykonaniem co najmniej od 1 do max 2 dostaw w jednym terminie, której termin realizacji był lub jest nie dłuższy niż 30 dni od dnia zawarcia umowy na kwotę o wartości minimum 1 000 000 zł brutto – dotyczy tylko Zadania nr 1. Uwaga! -Zamawiający informuje, że dopuszcza się możliwość sumowania kilku umów, w celu uzyskania progu wartościowego wyznaczonego przez Zamawiającego. Tak restrykcyjny warunek udziału w postępowaniu był związany z przedmiotem aktualnego zamówienia oraz sposobem i terminem jego realizacji w formule – zgodnie z Rozdziałem 6 SWZ -6. TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA: 1) Wymagany termin wykonania zamówienia gwarantowanego: zadanie nr 1: do 30 dni od dnia podpisania umowy, Zarzuty wobec oferty wykonawcy Golden Line Zarzut I – niezgodność treści oferty wykonawcy Golden Line z warunkami zamówienia Zgodnie z SWZ w zakresie poz. -poz. 235 Zamawiający wymagał oferty na tonery do urządzenia Xerox Versant 80 Press typ 006R01642 black lub równoważny. -poz. 236 Zamawiający wymagał oferty na tonery do urządzenia Xerox Versant 80 Press typ 006R01643 cyan lub równoważny. -poz. 237 Zamawiający wymagał oferty na tonery do urządzenia Xerox Versant 80 Press typ 006R01644 magenta lub równoważny -poz. 238 Zamawiający wymagał oferty na tonery do urządzenia Xerox Versant 80 Press typ 006R01645 yellow lub równoważny Wykonawca Golden Line zaoferował tonery producenta urządzenia tj. Xerox – co oznacza, że nie zaoferowano produktów równoważnych. Zgodnie z OPZ – Załącznik nr 1 do SWZ za równoważne tonery Zamawiający uznaje tonery innych producentów niż producenta urządzenia: „Wymaganiadotyczące materiałów eksploatacyjnych ................................... równoważnych (innych ..................... firm .... niż wymienione w specyfikacji)” Wykonawca Golden Line zaoferował zatem materiały oryginalne, czego konsekwencją było niezłożenie wraz z ofertą żadnych przedmiotowych środków dowodowych (zgodnie z SW Z w przypadku produktów oryginalnych nie było obowiązku złożenia przedmiotowych środków). Wykonawca Golden Line zaoferował tonery niezgodne z wymaganiami SW Z – inne niż wymagane dla produktów oryginalnych. Zgodnie z zestawieniem poniżej: Pozycja Wymagany w OPZ produkt oryginalny Xerox Zaoferowanyprzez GoldenLineoryginalny produkt Xerox 235 236 237 006R01642 black 006R01643 cyan 006R01644 magenta 006R01646 black 006R01647 cyan 006R01648 magenta 238 006R01645 yellow 006R01649 yellow Już sama w sobie powyższa okoliczność potwierdza niezgodność treści oferty Golden Line z treścią wymagań OPZ i podstawę jej odrzucenia zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Wykonawca zaoferował produkty nierównoważne inne niż referencyjne. Dodatkowo wskazać należy, że powyższa różnica zaoferowanych tonerów nie dotyczy jedynie kwestii nomenklatury czy też oznaczenia samych tonerów ale ma bezpośredni związek z urządzeniem do którego służą tak oznaczone tonery i możliwością jego użytkowania. W przypadku kodów Xerox do urządzenia Xerox Versant 80 Press podanych w OPZ są to tonery przeznaczone do urządzenia z rynku wg nomenklatury producenta dedykowanego dla Europy Zachodniej zaś tonery zaoferowane przez Golden Line są dedykowane do urządzeń dla Europy Wschodniej. Jest to standardowa procedura wszystkich producentów urządzeń drukujących. Przy czym co należy wyraźnie podkreślić nie chodzi wyłącznie o kwestię rynku przeznaczenia samego urządzenia ale co istotne korzystania z dedykowanych materiałów eksploatacyjnych (tonerów, bębnów, fuserów i innych), które mają właściwe kody (PN) przeznaczone dla danego rejonu. Powyższa identyfikacja bezpośrednio przekłada się na obsługę konkretnych numerów katalogowych tonerów. Powyższe jest wiedzą powszechną jak również fakt, że materiały (tonery) nie będą pracowały w urządzeniach dedykowanych na inny rynek. Taka jest polityka producentów urządzeń drukujących. Fakt zakupu urządzenia dedykowanego na inny rynek nie wyklucza korzystania z niego ale determinuje zakup materiałów eksploatacyjnych dedykowanych na te sam rynek co urządzenie. Identyfikacja przez Zamawiającego konkretnych numerów katalogowych tonerów ma związek z faktem użytkowania przez Zamawiającego urządzeń Xerox Versant 80 Press z dystrybucji dla Europy Zachodniej i korzystania z tonerów dedykowanych na ten sam rynek. Konsekwencją zaoferowania przez Golden Line niezgodnych z OPZ tonerów jest brak możliwości ich użytkowania w urządzeniach jakie posiada Zamawiający jak wskazano powyżej. Informacje te są publicznie dostępne i obowiązkiem wykonawcy jako profesjonalisty jest taką wiedzę rynkową posiadać – zwłaszcza, że Zamawiający dokonał poprawnej identyikacji numerów katalogowych zamawianych tonerów w stosunku do urządzeń jakie posiada. Dane powyższe są publicznie dostępne – tytułem przykładu: 006R01644-006R01645/167 DANE TECHNICZNE: Oryginalny: Tak Producent: XEROX Rodzaj materiału eksploatacyjnego: 4 szt. Toner EA (Europa Zachodnia) BLACK Kod produktu / Kod OEM: 006R01642, 6R1642 CYAN Kod produktu / Kod OEM: 006R01643, 6R1643 MAGENTA Kod produktu / Kod OEM: 006R01644, 6R1644 YELLOW Kod produktu / Kod OEM: 006R01645, 6R1645 UWAGA: SPRAWDŹ CZY W URZĄDZENIU UŻYWASZ TONERA OZNACZONEGO JEDNYM Z POWYŻSZYCH KODÓW / PART NUMBER. 006R01647-006R01648-006R01649-/168 Producent: XEROX Rodzaj materiału eksploatacyjnego: 4 szt. Toner EA (Europa Wschodnia) BLACK Kod produktu / Kod OEM: 006R01646, 6R1646 CYAN Kod produktu / Kod OEM: 006R01647, 6R1647 MAGENTA Kod produktu / Kod OEM: 006R01648, 6R1648 YELLOW Kod produktu / Kod OEM: 006R01649, 6R1649 UWAGA: SPRAWDŹ CZY W URZĄDZENIU UŻYWASZ TONERA OZNACZONEGO JEDNYM Z POWYŻSZYCH KODÓW / PART NUMBER. Odwołujący wskazuje, że użytkowanie zaoferowanych przez wykonawcę Golden Line tonerów w urządzeniach posiadanych przez Zamawiającego nie jest możliwe – urządzenie nie rozpoznaje tonera i jego eksploatacja i drukowanie nie jest możliwe. Potwierdza powyższe jednoznacznie stanowisko Autoryzowanego Przedstawiciela Xerox - Nat- Com Sp zo.o. Sp.k – Dowód nr 3. Dodatkowo wskazać należy, że kwestia była przedmiotem procedury wyjaśniającej w tożsamym postępowaniu prowadzonym uprzednio przez Zamawiającego - Nr sprawy: INF/353/2021 - Postępowanie prowadzone w trybie podstawowym na dostawę materiałów eksploatacyjnych do drukarek, faksów, urządzeń wielofunkcyjnych oraz drobnego sprzętu i TSM - link do postępowania https://platformazakupowa.pl/transakcja/499751 Zgodnie z pytaniem wykonawcy i wyjaśnieniami Zamawiającego: „Dotyczy pozycji 173, 174, 175, 176,. W związku z tym, że wyspecyfikowane tonery pasują jedynie do maszyn, które nie pochodzą z naszego rynku (podane kody produktowe nie będą działać z urządzeniami zakupionymi w polskim kanale dystrybucyjnym) proszę o informację czy Zamawiający potwierdza, że do UW Xerox Versant 80 Press chce tonery o dokładnie tych kodach. Informujemy, że tonery dedykowane na polski rynek do tych maszyn posiadają stosownie następujące kody: Czarny 006R01646 Cyan 006R01647 Magenta 006R01648 Yellow 006R001649 Jeżeli Zamawiający nie ma pewności poprzez jaki kanał zostały zakupione te maszyny prosimy o podanie przykładowo kilku numerów fabrycznych celem zidentyfikowania kanału dystrybucyjnego i dobrania tonerów przeznaczonych do tych urządzeń.” Odpowiedź: „Jednocześnie Zamawiający informuje, że nie ma możliwości ustalenia na jaki rynek zostały wyprodukowane użytkowane urządzenia XEROX VERSANT PRESS 80, w związku z czym podaje trzy numery seryjne urządzeń: 3130880494, 3130880524, 3130880192”. Powyższe potwierdza, że wykonawcy mają pełną świadomość różnorodności tonerów do wskazanego urządzenia, a Zamawiający zna swoje potrzeby zakupowe bowiem użytkuje w posiadanych urządzeniach te konkretne tonery o wyspecyikowanych w SWZ kodach. Dodatkowo treść powyższego zapytania potwierdza złożone wraz z niniejszym odwołaniem stanowisko Partnera Xerox odnośnie niekompatybilności innych tonerów do urządzenia jakie posiada Zamawiający. Wskazać przy tym należy, że zgodnie z OPZ aktualnego postępowania Zamawiający wprost wymaga pełnej kompatybilności oferowanych i dostarczanych tonerów: Materiały eksploatacyjne do drukarek oraz urządzeń wielofunkcyjnych muszą być oryginalne lub równoważne, bez śladów używania i uszkodzenia, pełnowartościowe, kompatybilne ze sprzętem, w którym mają być użytkowane. Dopuszcza się możliwość zaoferowania fabrycznie nowych równoważnych materiałów eksploatacyjnych, pod warunkiem, że posiadają parametry nie gorsze od produktów oryginalnych – (wydajność, jakość wydruków, pojemność tuszu/tonera, niezawodność, trwałość, pełną kompatybilność z oprogramowaniem urządzenia). Zaoferowane przez wykonawcę Golden Line oryginalne tonery Xerox są wprost niezgodne z OPZ a także niekompatybilne w stosunku do urządzeń do jakich są przeznaczone a użytkowanych u Zamawiającego. Powyższe oznacza, że oferta wykonawcy Golden Line podlega odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający po unieważnionym pierwotnym wyborze zwrócił się do wykonawcy Golden Line o udzielenie wyjaśnień w powyższym zakresie. Pomimo, że odwołanie wniesione przez Odwołującego wobec pierwszego wyboru zawierało w powyższym zakresie bardzo precyzyjne i uzasadnione oraz weryfikowalne zarzuty, potwierdzone stosownym oświadczeniem, wykonawca Golden Line w żaden sposób do zarzutów tych nie odniósł się poprzestając na lakonicznym oświadczeniu w treści: Oświadczenie pomija fakt, że zaoferowany konkretny i zidentyfikowany w sposób wymagany zgodnie z SW Z przedmiot oferty Golden Line jest wprost niezgodny z SW Z i nie współpracuje z posiadanym przez Zamawiającego sprzętem. Fakt, że zaoferowano oryginalne tonery producenta sprzętu jaki posiada Zamawiający nie zmienia faktu, że konkretne zaoferowane modele tych tonerów nie są zgodne z numerami wskazanymi w SW Z co przesądza o niezgodności i podstawie odrzucenia a konsekwencją powyższego jest również że produkty te nie współpracują z posiadanym przez Zamawiającego sprzętem a pod względem oceny zgodności z SW Z są z nią wprost niezgodne, co wynika z zestawienia numerów katalogowych produktów. W konsekwencji oferta wykonawcy Golden Line winna podlegać odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Jak wynika z udostępnionej Odwołującemu korespondencji, Zamawiający po unieważnieniu poprzedniego wyboru oferty najkorzystniejszej i zapoznaniu się z zarzutem odwołania dotyczącym wskazanych tonerów uznał, że wykonawca Golden Line miałby dokonać omyłki w treści oferty polegającej na niezgodnej z SW Z identyfikacji zaoferowanych tonerów. Zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 12.12.br. skierowanym do Golden Line, Zamawiający oświadczył, że: Wskazać należy, że wyjaśnienia wykonawcy, o którym mowa powyżej potwierdzało wyłącznie, że w ofercie Golden Line nie doszło do żadnej omyłki, a zaoferowano prawidłowe tonery oryginalne producenta urządzenia co miało być potwierdzeniem zgodności treści oferty z SW Z. Zamawiającyuznał w oświadczeniu z 12.12.br., że miało rzekomo w ofercie Golden Line dojść do omyłki w identyfikacji zaoferowanego asortymentu. Ani treść samej oferty ani też złożone przez Golden Line wyjaśnienia nie wynika aby faktycznie miało dojść do omyłkowego wskazania zaoferowanych tonerów. Oferta zawiera dane tonerów, które są tonerami oryginalnymi Xerox, a ponadto są to numery katalogowe tonerów, które występują w ofercie producenta Xerox i zostały wskazane poprawnie, co więcej są to tonery przeznaczone do urządzenia którego dotyczy przedmiot zamówienia tyle, że są to tonery niewspółpracujące z posiadanymi przez Zamawiającego urządzeniami. Co więcej gdyby wykonawca miał faktycznie zamiar zaoferować produkty referencyjne nie dokonywałby modyfikacji numerów katalogowych tych produktów zawartych wprost w OPZ. Zmiana numeracji kodów katalogowych tonerów w stosunku do zawartych w OPZ jest dowodem na świadome zaoferowanie 4 konkretnych tonerów o wskazanych identyfikatorach. W świetle powyższych okoliczności - ani z treści oferty ani złożonych wyjaśnień nie wynika aby miało dojść w ofercie Golden Line do jakiejkolwiek omyłki, co wyklucza dopuszczalność zastosowania trybu o którym mowa w art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp. Wykonawca Golden Line świadomie zaoferował konkretne tonery producenta Xerox – produkty istniejące, dostępne w ofercie, przeznaczone rodzajowo do posiadanego przez Zamawiającego urządzenia, posiadające kody produktowe zgodne z zaoferowanymi w przetargu, jednak niekompatybilne z urządzeniami Zamawiającego. W orzecznictwie KIO wskazuje się w odniesieniu do zasad poprawiania omyłek w treści oferty: wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 109/22 "Poprawienie omyłki na zasadach określonych w art. 223 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych może nastąpić w sytuacji, gdy z treści oferty można wywieść fakt istnienia omyłki, a przede wszystkim powziąć wiedzę o charakterze pomyłki i sposobie jej poprawienia w celu doprowadzenia do zgodności treści oferty z SWZ." wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 3772/21 "Pojęcie "istotnych zmian w treści oferty" jest nieostre i ma charakter oceny, jednak również w tym przypadku orzecznictwo wypracowało reguły o uniwersalnym charakterze umożliwiające stosowanie przepisu. Przede wszystkim, istotna zmiana treści oferty powinna stanowić znaczącą, istotną zmianę treści oświadczenia woli wykonawcy. Ponadto, zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę. Omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy, muszą mieć taki charakter, aby ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, co do zasady bez udziału wykonawcy w tej czynności. O tym, czy po poprawieniu omyłki nastąpi istotna zmiana treści oferty należy oceniać, biorąc pod uwagę zakres zmian, przedmiot zamówienia i całość oferty." wyrok KIO z dnia 2 maja 2022 r. sygn. akt KIO 949/22 "Zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób omyłkę poprawić bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty." wyrok KIO z dnia 10 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 3722/21 "O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji - złożenia oferty zgodnej ze specyfikacją o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia woli wykonawcy w sposób nienaruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami." W ocenie Odwołującego treść oferty jak również udzielone wyjaśnienia wykluczają dopuszczalność poprawienia omyłek w zakresie identyfikacji zaoferowanych tonerów. Zamawiający w treści zawiadomienia o poprawieniu omyłki oświadcza, że: Zamawiający całkowicie myli „rejon na którym są produkowane tonery” z urządzeniami, do których są przeznaczone, przy czym wyspecyikowane w SW Z tonery z podanymi w OPZ numerami katalogowymi pasują do maszyn jakie posiada Zamawiający podczas gdy zaoferowane przez Golden Line nie będą działać z urządzeniami jakie posiada Zamawiający. W sprawie kluczowe znaczenie ma fakt, że produkty jakie zaoferował wykonawca Golden Line nie będą kompatybilne z urządzeniami Zamawiającego. Odnośnie istotnego charakteru produktów jakie zaoferował w sposób nieprawidłowy wykonawca Golden Line wskazać należy po pierwsze że mamy do czynienia z rozliczeniem obmiarowym asortymentu wg zamówienia zamawiającego a dodatkowo pozycje asortymentowe których dotyczy niezgodność z SW Z dotyczą łącznie ponad 3 % ceny oferty Golden Line. Ponadto jak wynika z udostępnionej korespondencji Zamawiającego z Golden Line – w dniu 12.12.br. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie zgodny na dokonanie poprawienia omyłek w ostatnich cyfrach numerów tonerów jakie zaoferował wykonawca, przy czym nie wskazano nawet w jaki sposób dokonuje się tej czynności, a pomimo tego wykonawca Golde Line czynnością z dnia 13.12.br. potwierdził, że wyraża zgodą na taką niezidentyfikowaną poprawkę: Jak wynika z dokumentacji postępowania – to w jaki sposób Zamawiający zamierzał dopiero poprawić omyłki wynika z wniosku komisji przetargowej z dnia 13.12.br. Podsumowując, w ocenie Odwołującego brak jest podstaw do poprawienia omyłek w trybie art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp a oferta Golden Line winna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z SWZ w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Zarzut nr II. Niespełnienie warunku udziału w postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający pierwotnie wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Golden Line i stąd złożone zostały w postępowaniu podmiotowe środki dowodowe dotyczące spełnienia warunku w zakresie doświadczenia wykonawcy. Zgodnie z SWZ Zamawiający uwzględniając sposób realizacji przedmiotu zamówienia wymagał od wykonawców wykazania się spełnieniem warunku podmiotowego odnoszącego się do doświadczenia zawodowego, oczekując że wykonawca wylegitymuje się doświadczeniem polegającym na: 4) zdolności technicznej lub zawodowej: a) posiadanie doświadczenia w wykonaniu dostaw tj., wykonanych lub wykonywanych, o doświadczeniu minimum 3 lat przed terminem składania ofert i wykaże się wykonaniem od 1 do max 2 dostaw o wartości minimum 1 000 000 zł brutto a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykaże się wykonaniem co najmniej od 1 do max 2 dostaw w jednym terminie, której termin realizacji był lub jest nie dłuższy niż 30 dni od dnia zawarcia umowy na kwotę o wartości minimum 1 000 000 zł brutto – dotyczy tylko Zadania nr 1. Wykluczona zatem była możliwość wykazania spełniania warunku za pomocą dostaw sukcesywnych które łącznie np. w okresie 1 roku kalendarzowego osiągnęły wymaganą wartość. Wykonawca Golden Line w złożonym w trybie art. 126 Pzp Wykazie dostaw powołał się na następujące zamówienia referencyjne: Złożone w postępowaniu w odniesieniu do poz.1 Wykazu referencje potwierdzają, że mamy do czynienia z dostawami sukcesywnymi wykonanymi na przestrzeni 6 miesięcy: Powyższe potwierdza również dokumentacja postępowania: https://platformazakupowa.pl/transakcja/588769 „Zgodnie z Rozdz. VIII pkt. 1 SWZ - Przedmiot zamówienia realizowany będzie w dostawach sukcesywnych wterminie od podpisania umowy do dnia 9 grudnia 2022.” Analogicznie w przypadku poz. 2 Wykazu dostawy sukcesywne do wielu jednostek organizacyjnych Poczty Polskiej były realizowane na przestrzeni 12 miesięcy i w dodatku na podstawie wielu umów: Wykaz dostaw zawiera w odniesieniu do obydwu pozycji referencyjnych jedynie łączną wartość dostaw sukcesywnych zrealizowanych odpowiednio w czasie 6 i 12 miesięcy podczas gdy treść warunku udziału odnosi się do krótkoterminowych dostaw dużych ilości asortymentu. Dodatkowo wartości łączne dostaw z podanych okresów dostaw sukcesywnych wykluczają możliwość spełnienia warunku w brzmieniu obowiązującym w aktualnym przetargu. Po unieważnieniu pierwotnego wyboru oferty Golden Line Zamawiający wezwał tego wykonawcę pismem z dnia 8.11.br. do udzielenia w powyższym zakresie wyjaśnień. Wykonawca Golden Line w piśmie z 14.11.br. zaprezentował własną interpretację warunku udziału w postępowaniu przez pryzmat wymaganych podmiotowych środków dowodowych w postępowaniu. oraz ogłoszenia o zamówieniu. W ocenie Odwołującego sposób interpretacji warunku jaki przedstawia Golden Line jest nieuzasadniony zaś jeśli wykonawca uważał, że warunek jest niespójny, niezrozumiały czy też budzący jego wątpliwości interpretacyjne, miał obowiązek jako profesjonalista kwestię tą wyjaśnić na właściwym etapie postępowania tj. przed złożeniem ofert. Golden Line stwierdza w piśmie, że: Kluczowe dla ustalenia warunku jest jego brzmienie we właściwym miejscu SWZ – tym miejscem jest Rozdział 8 pkt 1.4 SWZ w brzmieniu: 1) zdolności technicznej lub zawodowej: a) posiadanie doświadczenia w wykonaniu dostaw tj., wykonanych lub wykonywanych, o doświadczeniu minimum 3 lat przed terminem składania ofert i wykaże się wykonaniem od 1 do max 2 dostaw o wartości minimum 1 000 000 zł brutto a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykaże się wykonaniem co najmniej od 1 do max 2 dostaw w jednym terminie, której termin realizacji był lub jest nie dłuższy niż 30 dni od dnia zawarcia umowy na kwotę o wartości minimum 1 000 000 zł brutto – dotyczy tylko Zadania nr 1. Uwaga! -Zamawiający informuje, że dopuszcza się możliwość sumowania kilku umów, w celu uzyskania progu wartościowego wyznaczonego przez Zamawiającego. Wbrew stanowisku Golden Line, w warunku o którym mowa powyżej, nie występują dwa samodzielne warunki, z których tylko ten drugi dotyczy wymogu aby termin realizacji był nie dłuższy niż 30 dni od dnia zawarcia umowy. W ocenie Odwołującego doszło faktycznie w treści SW Z w pkt 8.1.4 do powielenia treści warunku a dopisek odnoszący się do konieczności wykazania się dostawami z okresem realizacji nie dłuższym niż 30 dni jest elementem koniecznym wymagania. Interpretacja jaką prezentuje w wyjaśnieniach wykonawca prowadziłaby do kuriozalnych wniosków i wypaczałaby całkowicie jakikolwiek sens i cel warunku w jego obowiązującym brzmieniu. Wykonawca Golden Line prezentuje ostatecznie następujący sposób rozumienia warunku w odniesieniu do kluczowej kwestii wymogu 30 dni terminu dostaw od zawarcia umowy: Powyższe dowodzi jedynie, że interpretacja warunku ma związek wyłącznie z faktem niespełnienia go przez Golden Line i usiłowaniem wykazania, że warunek to w istocie dwa odrębne warianty warunku: – jeden dotyczy wykonawców prowadzących działalność krócej niż 3 lata i dla nich dodatkowym elementem warunku mają być dostawy z terminem realizacji do 30 dni, -drugi wariant warunku dla tych wykonawców którzy prowadzą działalność ponad 3 lata (Golden Line) i tych ostatnich ma już nie dotyczyć wymóg dostaw w terminie do 30 dni. Zaprezentowana interpretacja jest całkowicie nieracjonalna i w świetle brzmienia warunku nie zasługuje na aprobatę. W ocenie Odwołującego warunek udziału jest jeden i dotyczy (zgodnie z cezurą czasową z Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych) okresu nie dłuższego niż ostatnie 3 lata przed terminem złożenia ofert – każde z zamówień referencyjnych ma być zrealizowane w terminie nie dłuższym niż 30 dni bowiem do nich odnosi się zastrzeżenie dotyczące czasu realizacji dostaw, po drugie taki właśnie jest schemat realizacji zamówienia w postępowaniu i to właśnie jest miarą doświadczenia wykonawcy, który był w stanie w tak krótkim czasie tak znaczny wolumen dostaw artykułów eksploatacyjnych dostarczyć. Treść warunku podmiotowego w zakresie doświadczenia w jego obowiązującym brzmieniu koresponduje z przedmiotem zamówienia oraz sposobem jego realizacji. Mając powyższe na względzie Odwołujący wnosi o uznanie, że złożone podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania warunku udziału i konieczne jest wezwanie wykonawcy Golden Line do uzupełnienia w trybie art. 128 ust 1 Pzp dokumentów celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu (o ile zarzuty dotyczące podstaw odrzucenia oferty Golden Line nie zostałyby uwzględnione). Zarzuty dotyczące wykonawcy PRAXIS Zgodnie z uzasadnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 13.12.br. Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty wykonawcy PRAXIS wskazując jako podstawę: Plik „Zawiadom._o_wyb_najkorzyst_13-12-2023_11.30.42.pdf” zawiera wyłącznie informację o dokonanym odrzuceniu oferty PRAXIS na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp zaś uzasadnienie faktyczne odrzucenia znajduje się w odrębnym pliku: WNIOSEK KOMISJI PRZETARGOWEJ z dnia 13.12.2023 r. w związku z unieważnieniem w dniu 04.12.2023 r. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej / i powtórzeniem czynności badania ofert Odwołujący z ostrożności podnosi pozostałe pominięte przez Zamawiającego podstawy odrzucenia oferty PRAXIS oraz pełne uzasadnienie faktyczne odrzucenia, względnie zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych: Zarzut 1 – niezgodność treści oferty wykonawcy PRAXIS z warunkami zamówienia Zgodnie z SWZ w zakresie przedmiotowych środków dowodowych: 5.PRZEDMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE 5.1Zamawiający na podstawie art. 106 ust. 1 ustawy Pzp, wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. Niezłożenie przedmiotowych środków dowodowych będzie skutkowało odrzuceniem oferty. Dla zadań nr 1, 2 i 3 oferowanego produktu – na potwierdzenie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami SWZ: W przypadku zaproponowania materiałów eksploatacyjnych równoważnych do urządzeń biurowych Wykonawca musi dołączyć do oferty: 1)Certyfikat ISO 9001 i ISO 14001 Producenta w zakresie projektowania, wytwarzania i dystrybucji wystawiony przez niezależny od Wykonawcy podmiot uprawniony do kontroli jakości dostawy będącej przedmiotem zamówienia, poświadczający zgodność działań z normami jakościowymi – jeżeli towar będzie oznakowany w ten sposób, przedstawienie certyikatu nie będzie wymagane. 2)Raport z testów wystawiony przez niezależny od Producenta podmiot, posiadający akredytację badawczą zgodnie z art. 105 ust. 2 ustawy PZP i przygotowany zgodnie z aktualną normą odpowiednio: ISO/IEC 19752 – dla wkładów drukujących z tonerem monochromatycznym, ISO/IEC 24711 – dla wkładów drukujących z atramentem, ISO/IEC 19798 – dla wkładów drukujących z tonerem kolorowym. 3)Opis każdego produktu lub katalog, z którego wynika, że produkt ma takie same cechy jakości, kompatybilności i wydajności co produkt oryginalny. 4)Nazwę handlową oferowanego produktu (nazwa producenta, model, typ, symbol lub inne oznaczenie) pozwalająca na jednoznaczną identyikację oferowanego produktu i jednoznaczne stwierdzenie, jaki produkt jest przedmiotem obrotu gospodarczego oraz opis parametrów technicznych i cech produktu dla wszystkich pozycji asortymentowych w zadaniach 1, 2 i 3 – Wykonawca jest zobowiązany wypełnić w formularzu ofertowym kolumnę nr 11; 5.2Jeżeli złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wzywa do ich uzupełnieniaw wyznaczonym przez siebie terminie. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych (art. 107 ust. 4 Pzp). W wyniku odpowiedzi na pytanie nr 1 z 5.07.2023r. pkt 5.2. SWZ otrzymał brzmienie: 5.3Zamawiający, zgodnie z art. 106 ust. 3 Pzp, akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe do wskazanych powyżej, jeżeli potwierdzają one, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w SWZ. 5.4Niezłożenie przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą stanowić będzie podstawę do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp). Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, Zamawiający uszczegółowił wymagania dotyczące raportów z testów wskazując: 8) Zamawiający wymaga załączenia raportów przygotowanych zgodnie z normami, a nie na podstawie norm. W raporcie przygotowanym zgodnie z normą muszą znaleźć się poniższe informacje: a)średnia ilość wydruków, b)odchylenie standardowe, c)dolna granica przedziału ufności (90%), d)data testowania, (…) OPCJA poz. 41 W Zadaniu nr 1 OPCJA poz. 41 Zamawiający wymagał oferty na „Toner do Kyocera TASKalfa 3050ci, 3051ci, 3550ci, (TK-8305M) - lub równoważny”. Toner referencyjny Kyocera TK-8305M ma wydajność 15000 str. Wykonawca PRAXIS zaoferował w postępowaniu dla poz. 41 toner równoważny do oryginalnego tonera TK-5270M oznaczony jako „CGT-K-TK5270M”, toner ten posiada jedynie wydajność6000 str. Toner ten przeznaczony jest do urządzeń Kyocera P6230cdn, M6230cidn, M6630cidn. https://kyocerasklep.pl/tonery/566-toner-kyocera-tk-5270m.html Produkt zaoferowany przez PRAXIS jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w SW Z co skutkuje podstawą do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp OPCJA poz. 42 W zadaniu nr 1 OPCJA poz. 42 Zamawiający wymagał oferty na „Toner do Kyocera TASKalfa 3050ci, 3051ci, 3550ci, (TK-8305Y) - lub równoważny”. Toner referencyjny Kyocera TK-8305M posiada wydajność 15000 str. Wykonawca PRAXIS zaoferował toner oznaczony CGT-K-TK5270Y, toner zamiennik o wydajności 6000 str. do oryginalnego tonera TK-5270Y. Toner ten przeznaczony jest do urządzeń Kyocera P6230cdn, M6230cidn, M6630cidn. https://kyocerasklep.pl/tonery/565-toner-kyocera-tk-5270y.html Produkt zaoferowany przez PRAXIS jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w SW Z co skutkuje podstawą do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp Zgodnie z SW Z Zamawiający wymagał oferty na materiały eksploatacyjne do urządzeń drukujących z zastrzeżeniem „Oferowany sprzęt, w tym oferowany na zasadach równoważności, musi spełniać wszystkie parametry określone w niniejszym załączniku oraz być fabrycznie nowy i wolny od wad.” „Zasada równoważności: Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych, tj. produktów o innych nazwach, jednak parametrach technicznych nie gorszych niż oczekiwane przez Zamawiającego. W przypadku materiałów eksploatacyjnych do drukarek/kopiarek/faksów przez produkt równoważny rozumie się produkt kompatybilny ze sprzętem, do którego jest zamówiony, o parametrach nie gorszych w zakresie pojemności, wydajności i jakości wydruku w stosunku do wyrobu zalecanego przez producenta urządzenia.” Poz. 170 oraz 44 OPCJA oraz 182 W poz. 170 oraz poz. 44 OPCJA Zamawiający wymagał zaoferowania tonerów o wydajności 30 000 str. do urządzenia Kyocera TASKalfa 4053CI, (TK-8525K) – lub równoważny. Wykonawca PRAXIS w poz. 44 zaoferował toner równoważny oznaczony „CGT-K-TK8525BK” o wydajności 29 885 stron, a zatem wydajność ta jest niezgodna z SWZ. Wydajność ta jest potwierdzona za pomocą złożonego przez PRAXIS wraz z ofertą wymaganego przedmiotowego środka dowodowego w postaci raportu z testów. Toner o mniejszej niż wymagana wydajności nie jest równoważny do referencyjnego TK-8525K. Analogicznie w przypadku poz. 182 (pozycja nr 182 produktu równoważnego CGT-K- TK8515BK – zgodnie ze złożonym raportem 62/2022.001 s. 5 - 29 900 stron przy wymaganym 30 000. Zgodnie z normą ISO/IEC 19798 wydajność tonera (potwierdzona w raportach z testów) wynika i jest określona w pozycji 90% dolnego poziomu ufności. Fakt określania wydajności tonerów (w wyniku ich badania) na podstawie wartości 90% dolnego poziomu ufności wynika bezpośrednio z Normy (w tym przypadku ISO/IEC 19798) oraz z zasad statystyki. Zgodnie z normą ISO/IEC 19798:2017 str. (15-16): „Note that yield for the black cartridge is always declared based on its individual LCB.” tłum: „Należy pamiętać, że wydajność czarnego wkładu jest zawsze deklarowana na podstawie jego indywidualnego LCB.”. Skrót LCB oznacza dolną granicę przedziału ufności. Producenci materiałów oryginalnych również w ten sam sposób określają wydajność. W załączniku pismo producenta Brother w tym zakresie „Na podstawie analizy statystycznej i wyników testów przeprowadzonych zgodnie z metodą i w warunkach omówionych powyżej, firma Brother oblicza minimalną wydajność. Szacowana wartość dolnej granicy przedziału ufności wynosi 90%. Wartość określona jako deklarowana wydajność nie może być większa od wartości obliczonej.” (str. 4) – Dowód nr 1 Także producent Lexmark informuje, w jaki sposób oblicza się wydajność liczoną w stronach: „Podawana wydajność zgodnie ze normą ISO musi się mieścić w dolnych 90% przedziału ufności wartości średniej. W przypadku testowania 9 wkładów maksymalną wydajność liczoną w stronach zgodnie ze standardem ISO oblicza się w następujący sposób: Wydajność liczona w stronach (ISO) = średnia wydajność - (1,86 * (odchylenie standardowe wydajności liczonej w stronach / 3))” https:// W powyższej kwestii wypowiedział się również producent Hewlett Packard – pismo w załączeniu - Dowód nr 2 W niniejszej kwestii wypowiedziała się również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2012 r. (sygn. KIO 2176/12): „Podawana wydajność zgodnie z normą ISO musi się mieścić w dolnych 90% przedziału ufności wartości średniej. Bezspornym jest fakt, że na podstawie normy ISO/IEC 19798 wydajność tonera (potwierdzona w raportach z testów) wynika i jest określona na poziomie 90% dolnego poziomu ufności. Normy ISO są ustandaryzowane i wiążące dla każdego podmiotu wykonującego badanie wydajności na ich podstawie. Izba zauważyła również, że w przypadku powołania się wykonawcy/irmy testującej na możliwość popełnienia błędów w raporcie, to taki raport traci status przedmiotowego środka dowodowego. Izba oceniając ww. stanowisko zamawiającego uznała je za przyznanie spornej okoliczności faktycznej, jaką było obarczenie raportów z testów wydajności błędami. Jednocześnie przyznanie to nie budziło wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy (art. 190 ust. 5 ustawy Pzp). W ocenie Izby nie ulegało wątpliwości, że podmiot, który sporządził raporty przyznał, iż dokumenty obarczone były wadami i zawierają obliczenia niezgodne z rzeczywistością, jak również z odpowiednią normą. Powyższe zaś było skutkiem zastosowania nieprawidłowej formuły obliczeniowej. Co więcej, wady te – jak wynika z oświadczenia – dotyczyły wszystkich raportów. Z omówionych wyżej względów dokumenty te nie mogły być uznane za prawidłowe raporty z testów wydajności sporządzone zgodnie z normami, skoro wyliczenia nie odnosiły się do wzorów z nich wynikających.” Zamawiający pierwotną czynnością wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 3.10.br. dokonał odrzucenia oferty Praxis wskazując w uzasadnieniu: Wykonawca Praxis wniósł wobec powyższej czynności odwołanie do KIO zarzucając Zamawiającemu, że: W odniesieniu do pozycji 170, w której Praxis zaoferowało produkt równoważny toner CGT-K- TK8525BK. W raporcie z testów nr 60/2022.001 wykonanym przez akredytowaną jednostkę, Centrum Badawcze NAVOR, potwierdzenie znajduje fakt, że deklarowana wydajność 30 000 stron określona w załączniku nr 4 stanowiącym część ofert Praxis, została spełniona, na stronie 5 raportu dotyczącego oferowanego tonera w pozycji 170 wskazano wprost Zatem z powyższego wynika, że dla oferowanego tonera – kolor czarny wydajność to 30222 stron. Wskazane dane wynikają natomiast z tabel zamieszczonych od strony 6, gdzie dla tonerów z oznaczeniem Bk (black – czarny) w każdym przypadku wydajność wkładu, czyli testowanego tonera przekraczała 30 000 stron. Te same dane zostały zamieszczone w podsumowaniu, na które powołuje się Zamawiający: Wskazać w tym zakresie należy, że zarówno podsumowanie, jak określona średnia wydajność są wynikiem testów przeprowadzonych zgodnie z normami, których wyniki, przy użyciu określonych w raporcie urządzeń drukujących zamieszczone zostały w raporcie w tabelach od strony 6. Brak jest jakichkolwiek podstaw faktycznych, aby Zamawiający mógł w jakikolwiek sposób podważać wyniki przedstawionych testów. (…) W obu przypadkach natomiast, tj. tonera z pozycji 170 i 182, Zamawiający twierdzi, że rzekomo o braku wydajności deklarowanej w ofercie Praxis, przesądza dolny poziom ufności, który został określony na poziomie 90%, zgodnie z normą przyjętą do wykonania testów. Przy czym dolny poziom ufności jest zgodny z przywołaną normą ISO/IEC 19798. Wiążące jest natomiast w zakresie wydajności określenie średniej wydajności wydruku W celu potwierdzenia powyższych twierdzeń wykonawca Praxis złożył wraz z odwołaniem w charakterze Załącznika nr 5 - oświadczenie jednostki wykonującej testy kwestionowanych tonerów NAVOR który wskazał m.in.: (…) Zamawiający anulował pierwotną czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i Izba nie orzekała merytorycznie w tej sprawie. Odnosząc się do treści oświadczenia NAVOR (dokument nie zawiera identyfikacji osoby składającej oświadczenie co podważa jego wiarygodność), wskazać należy, że jak wynika z jego treści „dolny 90% poziom ufności nie świadczy niewłaściwym wykonaniu testu” – zatem same testy przeprowadzono prawidłowo jednak wynik jaki uzyskano okazał się być niższy od wymaganego i z tego właśnie powodu tonera zaoferowanego przez Praxis nie można uznać za równoważny skoro nie posiada wymaganej wydajności wydruku. Odnosząc się do szczegółowo do oświadczenia NAVOR: Średnia z pomiarów tonerów CGT-K-TK 8525BK wynosi Black - 30222 stron, Cyan 20254, Magenta 20157, Yellow 20181 oraz CGT-K-TK8515BK wynosi Black - 30290 stron, Cyan 20346, Magenta 20211, Yellow 20251 co oznacza, że przekraczają one deklarowaną wydajność 30.000 stron znormalizowanego druku przy 5% zadruku każdej strony. Deklarowana wydajność jaką można podać dla przetestowanego tonera to parametr wynikający z 90% LCB (dolna granica przedziału ufności) zaś Navor skupia się na kwestiach dot. wydajności średniej, która jest bez znaczenia przy określaniu wydajności. Zgodnie z Normą parametrem właściwym do deklarowania wydajności jest 90% LCB, a nie średnia. Wszystkie te informację znajdują się w Normie ISO 19798. „Dolny 90% poziom ufności nie świadczy niewłaściwym wykonaniu testu” Wskazach́ należy, że dolny poziom to parametr, tak jak np. średnia wydruków, parametr który należy podać w raporcie po wykonaniu testów 9 próbek. Dla przykładu - nawet gdyby testowany toner osiągnął wydajność 1000 str. każde laboratorium uznałoby taki test za właściwy, a następnie wynik taki przyjęto by do obliczeń, z którego wyszedłby wynik 90% LCB (dolny poziom ufności). Każdy raport z testu jest wynikiem rzetelnie i prawidłowo przeprowadzonych badań co rokrocznie jest sprawdzane w czasie audytu przeprowadzanego przez PCA. Wbrew twierdzeniu NAVOR (co najprawdopodobniej miałoby na celu uwiarygodnienie wyników testów) - audytorzy z PCA nie sprawdzają każdego wykonanego testu. Podczas audytu PCA sprawdza przestrzeganie procedur, sprawdzą wyłącznie wybrane testy, nie sprawdzając każdego wygenerowanego raportu. Reasumując wszystkie dane podane w raportach z testu są prawdziwe a średnia wydajność tonera CGT-K-TK 8525BK wynosi Black - 30222 stron, Cyan 20254, Magenta 20157, Yellow 20181oraz CGT-KTK8515BK wynosi Black - 30290 stron, Cyan 20346, Magenta 20211, Yellow 20251 Wskazać należy, że średnia wydajność nie świadczy o tym jaką wydajność można zadeklarować dla przetestowanego tonera. Oświadczenie pomija kluczową kwestię tj. wyjaśnienia „deklarowanej wydajności”, która winna wynikać z uzyskanego parametru - 90% LCB. Laboratorium NAVOR sprowadza swoje oświadczenia jedynie do wyniku ze średniej wydruków gdyż tylko w ten sposób próbuje wykazać, że testowy toner osiągnął wydajność 30 000 str. Powyższe nie odnosi się jednak do zapisów normy ISO 19798 która jednoznacznie wskazuje, że za deklarowaną wydajność należy przyjąć wynik 90% LCB (dolny poziom ufności). Treść oświadczenia świadczyć może albo o nieznajomości pojęć zawartych w normie ISO 19798 bądź o próbie ochrony interesów podmiotu, na którego zlecenie wykonano badanie. Nigdzie w oświadczeniu nie ma kluczowej informacji tj., że istotą pomiaru, dokładnie wartością wydajności jest dolna granica przedziału ufności (90%) – wyłącznie ten parametr jest uznawany za wynik pomiaru zgodnie z powołaną normą. Zamawiający w trakcie postępowania po unieważnieniu pierwotnego odrzucenia oferty Praxis zwracał się do wykonawcy Praxis o udzielenie wyjaśnień w powyższym zakresie (pismo z dnia 8.11.br.): Wykonawca Praxis w piśmie z 8.11.br. odpowiadając na wezwanie Zamawiającego ograniczył się już wyłącznie do oświadczenia potwierdzającego spełnienie wymagań SWZ: Odwołujący wskazuje, że zgodnie z SW Z wykonawcy mieli obowiązek oferując tonery równoważne złożyć z ofertą w charakterze przedmiotowego środka dowodowego Raporty z testów wystawionych przez niezależny od Producenta podmiot, posiadający akredytację badawczą zgodnie z art. 105 ust. 2 ustawy PZP i przygotowany zgodnie z normą ISO/IEC 19798 – dla wkładów drukujących z tonerem kolorowym. Złożony wraz z ofertą Praxis raport nie potwierdza, że zaoferowane tonery równoważne posiadają wymaganą wydajność a w konsekwencji oferta wykonawcy Praxis podlega odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp a także art. 226 ust 1 pkt 2 lit c) – nie został złożony wymagany przedmiotowy środek dowodowy potwierdzający równoważność w zakresie wydajności wydruku. Poz. 280-283 Zgodnie z SW Z przedmiotem zamówienia jest dostawa materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących wskazanych w Formularzu kalkulacyjnym do formularza ofertowego. Wykonawcy mieli obowiązek zaoferowania materiałów referencyjnych (wskazanych w kol. nr 2) lub równoważnych do nich przy czym równoważność ta miała być w stosunku do produktu referencyjnego. W poz. 280 Zamawiający wymagał oferty na produkt „Tusz żelowy Sawgrass do drukarki sublimacyjnej Ricoh SG 3110DN typ Sublijet 29ml black – lub równoważny”. Wykonawca Praxis zaoferował dla wskazanej pozycji tusz Ricoh GC41K (na producenta Ricoh wskazuje zawarty w ofercie Praxis kod tuszu: GC41K) dodając słowo „Sublijet”. Sublijet to technologia sublimacji nie zaś nazwa producenta. W ten sposób oznaczane są tusze żelowe producenta Sawgrass np. Tusz żelowy czarny Sawgrass SubliJet-R 42 ml (produkt wzorcowy dla poz. 280), natomiast kod GC41K jest kodem producenta Ricoh. https://sklep.poligrafia-szczecin.pl/product-pol-3288-Tusz-Zelowy-BLACKSawgrass-doRicoh-SG3110DN-SG7100DN-SubliJet-R-42ml.html Wykonawca Praxis w poz. 280 zaoferował zwykły pigmentowy tusz atramentowy Ricoh GC41K o wydajności 2500 str. Nie jest to tusz sublimacyjny (typu SubliJet-R). Produkt ten jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w SWZ. Analogicznie w poz. 281-283 Zamawiający wymagał kolorowych (C/M/Y) tuszy sublimacyjnych do wskazanej drukarki Ricoh SG 3110dn. Również w tym przypadku Praxis zaoferowała zwykłe tusze Ricoh GC41C, GC41M, GC41Y, a nie tusze żelowe typu SubliJet-R do sublimacji. Produkty zaoferowane przez firmę Praxis są niezgodne z wymaganiami SWZ. Zamawiający pierwotną czynnością wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Praxis także z tego powodu wskazując w uzasadnieniu: Wykonawca Praxis w odwołaniu złożonym do Izby wobec powyższej czynności odrzucenia oferty stwierdził w szczególności, że: Odwołujący wskazuje, że jak słusznie zauważył Zamawiający Sublijet jest marką produktów oferowanych przez producenta Sawgrass. Nie sposób stwierdzić w jaki sposób Zamawiający doszedł do przekonania, że Sawgrass nie produkuje tuszy o wskazanych symbolach: black- GC41K, cyjan - GC41C, magenta - GC41M oraz yellow - GC41Y, gdyż już na stronie internetowej oicjalnego dystrybutora Sawgrass, tj. Agawa.pl Sp. z o.o., ul. Milenijna 38/40, 97200 Tomaszów Maz., znajdujemy informacje potwierdzające, że zaoferowane tusze o wskazanych symbolach są w jego ofercie (…) Wskazać, w tym miejscu należy, że przedstawiając ofertę w Postępowaniu, Praxis kierowało się właśnie ofertą otrzymaną od oficjalnego dystrybutora i wskazało na oznaczenia stosowane przez tego dystrybutora. Dodatkowo Praxis, uzyskało bezpośrednie potwierdzenie dystrybutora oferowanego przedmiotu zamówienia, potwierdzające, że oferuje on tusze sublimacyjne marki Sublijet producenta Sawgrass o podanych w ofercie symbolach Wykonawca Praxis załączył do odwołania podpisanie nieczytelnie (analogicznie jak oświadczenie NAVOR) „Oświadczenie dystrybutora – Załącznik nr 6” zgodnie z którym: Odwołujący wskazuje, że tusze atramentowe Ricoh seria GC41 i żele sublimacyjne SubliJet Sawgrass mają inne oznaczenia, inne zastosowanie i inne pojemności. Jedyną wspólną dla tych wyrobów cechą jest urządzenie, w którym można stosować tusze atramentowe Ricoh seria GC41 i żele sublimacyjne SubliJet- R Sawgrass. Przy czym oba rodzaje służą do innych nośników i innych technologii druku. Oświadczenie wskazuje, że „producentem tuszy sublimacyjnych Ricoh SG 3100 (GC41K/C/M/Y) marki Sublijet jest firma Sawgrass”. Oświadczenie nie odpowiada prawdzie z następujących przyczyn: -producent Sawgrass nie produkuje tuszy sublimacyjnych Ricoh SG 3100 (GC41K/C/M/Y), -kod GC41K/C/M/Y nie jest kodem tuszy marki Sublijet firmy Sawgrass, -oświadczenie wskazuje nieprawidłową markę Sawgrass, która nie brzmi „Sublijet” ale „Sublijet-R” samo słowo Sublijet nie jest dokładnym określeniem (przykładowo występują produkty. Sublijet-UHD – inny rodzaj tuszy do sublimacji). -wiarygodność oświadczenia jest wątpliwa – brak wskazania oraz podpisu osoby oświadczającej. Po unieważnieniu pierwotnego rozstrzygnięcia postępowania Zamawiający wezwał wykonawcę Praxis pismem z dnia 8.11. br. do wyjaśnień w powyższym zakresie: na które wykonawca Praxis odpowiedział wskazując: (…) Zamawiający pismem z dnia 08.11.2023r przyznał, że Praxis nie wskazał producenta oferowanych tuszy poz. 280283. Zgodnie z nagłówkiem tabeli wykonawcy mieli obowiązek wskazać następujące dane identyfikujące oferowany asortyment „Nazwa handlowa oferowanego produktu (producent, model, typ, symbol lub inne oznaczenie), opis parametrów technicznych i cech produktu - WYPEŁNIA WYKONAWCA”. Wykonawca Praxis wskazał w poz. 280 „SUBLIJET, GC41K, 42ml (w pozostałych analogicznie). Identyfikacja produktu wskazuje jednoznacznie na atramentowe tusze Ricoh kod: GC41K. Brak jest przy tym możliwości powiązania tak określonego produktu z żelami Sawgrass. Zamawiający wyraźnie wskazał jako produkt referencyjny tusz żelowy Sawgrass typ Sublijet-R czarny pojemność 29ml do drukarki Ricoh SG 3110DN (pozostałe analogicznie). Na opakowaniu żeli Sawgrass są dokładnie takie identyikatory. Kody GC41K ( i pozostałe) to oznaczenia tuszy atramentowych Ricoh. Dodatkowo wskazać należy, że wszyscy pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu tj. Netprint, Golden Line i Komax9 zaoferowali prawidłowe żele Sawgrass odpowiednio je identyfikując. W przypadku wykonawcy Praxis oferta wskazuje, że zaoferowano niezgodne z SWZ tusze atramentowe Ricoh wskazując ich kody. Pismo Agawa z dnia 10.10.2023 mija się z prawdą w związku z powiązaniem kodów tuszy atramentowych Ricoh z żelami sublimacyjnymi Sawgrass. Użyte słowo „Sublijet” nie jest dokładnym określeniem. Firma Sawgrass korzysta z określeń „Sublijet-R” lub „Sublijet-UHD” (inny rodzaj żeli do sublimacji). Odwołujący zwrócił się do dystrybutora na Polskę produktów Sawgrass - Best Sub Europe Sp. z o.o. Sp.K. ul. Myśliborska 8, 74-240 Lipiany w związku z oświadczeniem AGAWA.pl z dnia 10.10.br. załączonym do odwołania Praxis o stanowisko uzyskując następujące informacje: Firma Sawgrass nie jest producentem żeli Ricoch, podejrzewam że osoba która sporządziła przesyłany dokument użyła skrótu myślowego i w ten sposób nieumyślnie wprowadziła pana w błąd, firma Sawgrass jest producentem żeli do sublimacji SubliJet kompatybilnych z drukarką Ricoch SG3100. Oznaczenie SG41 (c/m/y/k) jest wyróżnikiem typu kartridża w oryginale do drukarek Ricoch stosowanym również przez innych producentów do oznaczenia kompatybilności z danymi modelami drukarek, na przykład Epson też ma swoje kody kartridża które używają również producenci zamienników. Niezgodność z wymaganiem Zamawiającego w zakresie certyfikatów ISO Zgodnie z SWZ w zakresie wymaganych dla wykazania równoważności oferowanych tonerów przedmiotowych środków dowodowych: 5. PRZEDMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE (…) W przypadku zaproponowania materiałów eksploatacyjnych równoważnych do urządzeń biurowych Wykonawca musi dołączyć do oferty: 1) Certyfikat ISO 9001 i ISO 14001 Producenta w zakresie projektowania, wytwarzania i dystrybucjiwystawiony przez niezależny od Wykonawcy podmiot uprawniony do kontroli jakości dostawy będącej przedmiotem zamówienia, poświadczający zgodność działań z normami jakościowymi – jeżeli towar będzie oznakowany w ten sposób, przedstawienie certyfikatu nie będzie wymagane. Zgodnie z odpowiedzią na pytania wykonawców z dnia 12.07.2023r (Pytanie nr 1), która stanowi integralną cześć SW Z Zamawiający potwierdził, że wymagane jest aby certyfikaty ISO były wystawione na Producenta –tj. jeden podmiot Powyższe wymaganie potwierdza, że wymienione powyżej certyikaty mają być wystawione dla producenta oferowanych tonerów. W celu ustalenia dla jakiego podmiotu jako Producenta miały być wystawione wymagane dla potwierdzenia równoważności aktualne Certyikaty ISO 9001 i ISO 14001 należy odnieść się do treści oferty i danych zawartych w Formularzu kalkulacyjnym do formularza ofertowego, kolumna nr 11 „Nazwa handlowa oferowanego produktu (producent, model, typ, symbol…)” Wykonawca Praxis w Zadaniu nr 1 w poz. 61,62, 67-70, 73, 75-79, 84-87, 92-102, 112- 142, 145-172, 177- 184, 186-189, 191, 193-198, 200-203, 212, 214-217, 219-222 zaoferował produkty producenta „GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA”. W tej sytuacji wymagane Certyfikaty ISO 9001 i ISO 14001 winny być wystawione dla GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA. Przedmiotowe środki dowodowe potwierdzające równoważność - Certyfikaty ISO 9001 i ISO 14001 załączone do oferty Praxis są wystawione na rzecz innego podmiotu niż wskazany w ofercie Praxis producent zaoferowanych tonerów irmę TOPJET TECHNOLOGY CO.,LTD. Powyższe potwierdza, że: 1.wymaganie SW Z było jednoznaczne – oferując produkty równoważne producenta GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA (co wynika z treści oferty Praxis), w konsekwencji dokumenty potwierdzające, że zaoferowane produkty spełniają wymagania Zamawiającego w postaci aktualnych Certyfikatów ISO 9001 i ISO 14001 (przedmiotowe środki dowodowe) winny być wystawione dla producenta zaoferowanych tonerów tj. CREATECH GROUP POLSKA, 2.wymaganie SW Z wskazuje że istnieje konieczność zachowania tożsamości producenta oferowanych tonerów równoważnych i producenta dla którego wystawiono wymagane Certyfikaty ISO, 3.skoro Praxis zaoferował dla wskazanych pozycji tonery równoważne producenta CREATECHGROUP POLSKA to wyłącznie dla tego podmiotu musiałby być wystawione aktualne certyfikaty ISO, 4.SWZ nie przewiduje możliwości różnicowania producenta i podmiotu na rzecz którego wystawiono certyfikaty ISO w zakresie projektowania, wytwarzania i dystrybucji oferowanych tonerów. Skoro zatem dla producenta zaoferowanych tonerów równoważnych „GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA” nie złożono wymaganych przedmiotowych środków dowodowych a zgodnie z SW Z brak jest możliwości ich uzupełnienia konieczne stało się odrzucenie oferty zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp jak również art. 226 ust 1 pkt 2 lit c) Pzp – złożone przedmiotowe środki dowodowe w postaci Certyfikatów ISO nie potwierdzają, że są one wystawione na rzecz producenta zaoferowanych w przetargu tonerów. Odnośnie oświadczenia zawartego w ofercie Praxis odnośnie historii rzekomej współpracy pomiędzy wskazanymi firmami jego treść pozostaje całkowicie bez znaczenia z punktu widzenia wymagania SW Z i treści złożonej w postępowaniu oferty. Dodatkowo wskazać należy, że wyłącznie tożsamość producenta oferowanych tonerów oraz jednocześnie podmiotu na rzecz którego jako producenta wystawiono aktualne certyfikaty ISO może potwierdzać, że faktycznie zaoferowany asortyment został wyprodukowany przez producenta posiadającego wymagane w SW Z certyfikaty. Na marginesie poza deklaracjami w przedmiocie współpracy wskazanych podmiotów żaden dokument złożony wraz z ofertą nie potwierdza jakoby faktycznie te konkretnie zaoferowane przez Praxis tonery o podanych numerach katalogowych GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA miały być wyprodukowane przez TOPJET TECHNOLOGY CO.LTD. Dywagacje w przedmiocie mnogości w obrocie prawnym definicji producenta pozostają w sprawie bez jakiegokolwiek znaczenia bowiem zgodnie z SW Z to jeden i ten sam podmiot – producent zaoferowanych tonerów, zidentyfikowany w treści oferty miał być podmiotem na rzecz którego wystawione są wymagane dla udowodnienia równoważności certyfikaty ISO. Rozdzielenie producenta oferowanych tonerów od podmiotu na rzecz którego wystawione są aktualne certyfikaty ISO na produkcję oferowanych tonerów czyni weryfikację równoważności niemożliwą analogicznie jak ustalenie pochodzenia zaoferowanych produktów. Niespełnienie warunku podmiotowego udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Zgodnie z SWZ Zamawiający uwzględniając sposób realizacji przedmiotu zamówienia wymagał od wykonawców wykazania się spełnieniem warunku podmiotowego odnoszącego się do doświadczenia zawodowego, oczekując że wykonawca wylegitymuje się doświadczeniem polegającym na: 4) zdolności technicznej lub zawodowej: a)posiadanie doświadczenia w wykonaniu dostaw tj., wykonanych lub wykonywanych, o doświadczeniu minimum 3 lat przed terminem składania ofert i wykaże się wykonaniem od 1 do max 2 dostaw o wartości minimum 1 000 000 zł brutto a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykaże się wykonaniem co najmniej od 1 do max 2 dostaw w jednym terminie, której termin realizacji był lub jest nie dłuższy niż 30 dni od dnia zawarcia umowy na kwotę o wartości minimum 1 000 000 zł brutto – dotyczy tylko Zadania nr 1. Wykonawca Praxis w celu wykazania spełniania powyższego warunku złożył wykaz dostaw powołując się na następujące zamówienia referencyjne: W zakresie poz. 1 Wykaz nie zawiera informacji w przedmiocie wartości dostawy – miał ją zawierać odrębny plik – tajemnica przedsiębiorstwa. Zgodnie z udostępnionym Odwołującemu pismem z dnia 9.11.br. Zamawiający powiadomił wykonawcę o odtajnieniu ale nie informacji o wartości zrealizowanej w ramach zamówienia dostawy ale złożonej przez wykonawcę w charakterze poświadczenia należytego wykonania Umowy z PSG. Nie wynika z dokumentacji postępowania aby wartość dostawy dla zamówienia z poz. nr 1 była przez wykonawcę Praxis podana. Także udostępnione referencje nie zawierają informacji nt wartości wykonanych dostaw. W załączonego do Wykazu podmiotowego środka dowodowego w postaci referencji nie wynika ani wartość wykonanego zamówienia ani to że dostawy zostały wykonane w okresie 30 dni od zawarcia umowy. Dodatkowo Wykonawca złożył wraz z Wykazem umowę z Zamawiającym PSG – NR 2023/PSGW001/P/ICTB/3760 dokument potwierdza wyłącznie że dostawy miały będzie realizowane w ramach 2 serii do 10 wydziałów. Informacje te także nie zawierają potwierdzenia warunku o którym mowa powyżej. W odniesieniu do poz. 2 Wykazu okres wykonania przypada na prawie 6 miesięcy przy warunku termin realizacji był lub jest nie dłuższy niż 30 dni od dnia zawarcia umowy. Informacje zawarte w Wykazie nie potwierdzają zatem spełnienia warunku udziału w postępowaniu zaś spełnienie warunku udziału jest kwestią udowodnienia przez wykonawcę nie zaś założeń Zamawiającego czy też jego domysłów. Skoro złożony Wykaz nie zawiera informacji pozwalających na potwierdzenie spełnienia warunku udziału konieczne stało się wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 128 ust 1 Pzp podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia warunku (wyłącznie w przypadku gdyby podniesione powyżej zarzuty dotyczące podstaw odrzucenia oferty Praxis nie zostały uwzględnione). Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 stycznia 2024 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że: Składając niniejszą odpowiedź pragnę zwrócić uwagę na fakty, które jak sądzę Wysoka Izba ze swą wiedzą o naturze ludzkiej bez wątpienia nie straci z oka. W pierwszej kolejności wskazuję, iż toczące się siódmy miesiąc postępowanie miało m.in. w Krajowej Izbie Odwoławczej zarejestrowane pod sygn. KIO 3036/23, KIO 3041/23, KIO 3563/23, KIO 3570/23 odwołania. Być może zbyt daleko idącym twierdzeniem było określenie złożonego w niniejszej sprawie odwołania jako pisma mającego wywołać określonej treści obstrukcję w toczącym się postępowaniu a mająca swe merkantylne podłoże. W zakresie oczywistej bezzasadności złożonego odwołania uprzejmie poddaję pod rozwagę, poniższe fakty, sformułowane wnioski dowodowe oraz argumenty przemawiające za uwzględnieniem sformułowanego w petitum odpowiedzi wniosku. W pierwszej kolejności wskazuję, iż Krajowa Izba Odwoławcza w sprawach o sygn. KIO 3288/20 i KIO 2321/20 na swej wokandzie dokonywała oceny spraw o niemal identycznym stanie faktycznym (SIC!). Wobec powyższego w Zamawiający w pełnej rozciągłości uznaje wyjaśnienia przystępującego z dnia 14 listopada 2023r. za aktualne, przekonywające i jako takie stanowiące oparcie dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania. Podkreślenia wymaga, iż podane w formularzu ofertowym kody fabryczne tonerów oryginalnych wskazują na ich przeznaczenie na rynek Zachodniej Europy, nie Środkowo- Wschodniej. Badanie przez zamawiającego treści oferty i ocena składanych przez wykonawcę oświadczeń, pod kątem zgodności przedmiotu oferowanego z zamawianymi dostawami, usługami czy robotami budowlanymi, polegać winna zatem zawsze na porównaniu wymagań stawianych w SIW Z z treścią złożonej przez wykonawcę oferty. Jedynie w przypadku jednoznacznego stwierdzenia, że zawarte tam oświadczenie, na przykład co do parametrów oferowanego rozwiązania, nie odpowiada opisanemu przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej, istnieje podstawa do odrzucenia oferty. Zamawiający dopuszcza możliwość oferowania produktów zarówno z rejonizacją polską, jak i zagraniczną uznając je za równoważne w tym zakresie. Użycie spójnika „lub” oznaczało, co potwierdza zamawiający, że bez znaczenia dla niego pozostaje, który z oryginalnych produktów wykonawca dostarczy, a zatem czy będzie to produkt z rejonizacją polską czy zagraniczną, jak też czy w ramach tego zamówienia dostarczy dowolną kombinację jednego i drugiego produktu. Obydwa bowiem, na równi, spełniają wymagania zawarte w SIW Z a znaczenie ma w tym przypadku jedynie to, aby oferowany produkt był oryginalny i przeznaczony do wskazanego przez zamawiającego typu urządzeń. W tym przypadku różne oznaczenia numerów kodowych producenta (obydwa numery wymienione i dopuszczone przez zamawiającego) świadczą wyłącznie o różnym rejonie ich przeznaczenia. Możliwym jest również twierdzenie, że w sprawie mamy do czynienia z omyłką, niemniej jednak nie miała ona wpływu na materialną treść oferty (kilka sztuk o wartości nie przekraczającej 3% wartości oferty na 284 pozycje gwarantowane i 69 pozycji opcji łącznie 351 pozycji formularza ofertowego). Okoliczności te wskazują, że oferta przystępującego w zakresie pozycji 3 zawiera omyłkę i jest to omyłka, którą można zakwalifikować jako omyłkę, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Stosownie do art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., zamawiający poprawia w ofercie wykonawcy inne omyłki (aniżeli oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe), polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 czerwca 2012 roku sygn. akt KIO 1084/12, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone powinno być w celu wyłonienia wykonawcy, który złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w s.i.w.z., a następnie uzyskał największą liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w s.i.w.z. Weryfikacji powołanych okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu instrumentów, w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby zagwarantować z jednej strony wykonawcom rzetelną ocenę złożonych ofert, a drugiej - zamawiającemu wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w s.i.w.z oczekiwania. W tym miejscu należy powołać podzielane przez skład orzekający Izby stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku z 23 lutego 2007 r. (sygn. akt X Ga 23/07), iż „formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (...)”. Zamawiający będący podmiotem odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powinien dołożyć należytej staranności, aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy, który ją złożył - powierzyć realizację zamówienia. Oferta przystępującego może być uznana za obarczoną nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego zdaje się wynikać ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych, które zawierają różnego rodzaju niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Co istotne z praktyki Zamawiającego zarzuty odwołania w zakresie równoważności są bezprzedmiotowe gdyż determinującym jest fakt pierwszego użycia danego tonera (Europa środkowa lub zachód). Wizyta serwisanta i ingerencja w oprogramowanie pozwala urządzeniu pracować w sposób niezakłócony na elementach eksploatacyjnych dedykowanych w inny rejon Europy (SIC!) Wobec powyższego, Zamawiający wnosi o oddalenie wniesionego odwołania. Zamawiający wskazuje, iż jako statio fisci Skarbu Państwa na podstawie art. 7 pkt. 2) ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. opłacie skarbowej, jest zwolniona od obowiązku uiszczania opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Jednocześnie w celu wykazania, iż osoba udzielająca pełnomocnictwa była uprawniona do działania w imieniu stationes fisci uprzejmie przedkładam decyzję MON nr 3223 oraz decyzję MON 4491 oraz Rozkaz Dzienny Nr Z - 251 z dnia 29.12.2020 r. wyznaczającą podpisującą pełnomocnictwo osobę płk B.D. - Komendanta 2. Wojskowego Oddziału Gospodarczego na stanowisko służbowe. Jednocześnie uprzejmie podaję, iż załączona decyzja nr 3223 Ministra Obrony Narodowej z dnia 14 grudnia 2020r. została podpisana przez uprawniona osobę. W oparciu o poniższe przepisy: Ustawa z dnia 4 września 1997r. o działach administracji rządowej (tj. Dz.U. 2020 poz. 1220) Ustawa z dnia 14 grudnia 1995 r. o urzędzie Ministra Obrony Narodowej (t.j. Dz.U. 2019 poz. 196) Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 18 listopada 2019 r. sprawie szczegółowego zakresu działania Ministra Obrony Narodowej (Dz. U. 2019, poz. 2259)Zarządzenie nr 82 Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2014 r. w sprawie nadania statutu Ministerstwu Obrony Narodowej (M.P. 2015 poz. 32 z późn. zm.) Zarządzenie Nr 33/MONz dnia 24 sierpnia 2015 r. w sprawie regulaminu organizacyjnego Ministerstwa Obrony Narodowej (Dz. Urz. MON z 2015r. poz. 250 z późn zm.) Wskazuję, iż zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 5 Statutu Ministerstwa Obrony Narodowej, stanowiącego załącznik do Zarządzenia Nr 82 Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2014 r. sprawie nadania statutu Ministerstwu Obrony Narodowej (M. P. z2015r. poz. 32 z późn. zm.), w skład Ministerstwa wchodzi m.in. komórka organizacyjna Departament Kadr. Zgodnie natomiast z § 24 ust. 3 pkt 2 lit. g) Regulaminu Organizacyjnego Ministerstwa Obrony Narodowej, stanowiącego załącznik do Zarządzenia Nr 33/MONMinistra Obrony Narodowej z dnia 24 sierpnia 2015r. r. w sprawie regulaminu organizacyjnego Ministerstwa Obrony Narodowej (Dz. Urz. MON. z 2015, poz. 250), do zakresu zadań Departamentu należy w szczególności procedowanie mianowania żołnierzy zawodowych, rezerwy i niepodlegających obowiązkowi służby wojskowej na wyższe stopnie wojskowe. Ponadto, zgodnie z brzmieniem pkt 2 ppkt 2 lit. b Upoważnienia Ministra Obrony Narodowej z dnia 18 czerwca 2008 r. (Dz. Urz. MON. Nr 13, poz. 171 z późn. zm.) Minister Obrony Narodowej upoważnia Dyrektora Departamentu Kadr do wydawania w imieniu Ministra Obrony Narodowej decyzji i postanowień w I instancji, w sprawach żołnierzy zawodowych i byłych żołnierzy zawodowych, zajmujących stanowiska służbowe (pozostających w rezerwie kadrowej albo dyspozycji) do stopnia etatowego pułkownika (komandora) włącznie, dotyczących wyznaczania i zwalniania ze stanowisk służbowych, w tym poza granicami państwa. Z uwagi na fakt, iż rozkaz wyznaczający udzielającego pełnomocnictwa na stanowisko służbowe podpisał Dyrektor Departamentu Kadr Ministerstwa Obrony Narodowej wskazuję, iż pełnomocnik procesowy jest poprawnie umocowany w sprawie. Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Zamawiający wnosi by Izba orzekając w granicach podniesionych w treści odwołania zarzutów uznała, że w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący nie wykazał, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, powołując się na dyspozycję art. 528 pkt. 1 i pkt. 3 o odrzucenie odwołania, ewentualniOe nie na podstawie art. 553 ustawy Pzp wnoszę o uznanie, iż rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE nr 2023/S 125- 397119 z dnia 3.07.2023 r. W dniu 27 grudnia 2023 r. wykonawca KOMAX 9 sp. z o. o. z siedzibą w Olsztynie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: I.wyborze jako najkorzystniejszej oferty w Zadaniu 1 wykonawcy - Golden Line Sp. z o.o. Świlcza 147G /1 Świlcza 36-072 (dalej jako „Golden Line”) przy -naruszeniu art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp poprzez poprawienie jako nieistotnej dla treści oferty omyłki polegającej na poprawieniu ostatnich cyfr w numerach katalogowych zaoferowanych tonerów w pozycjach 235-238, -naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Golden Line pomimo, że oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia a zaoferowany asortyment pozostaje niezgodny z wymaganiami SWZ, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Golden Line: -naruszenie art. 128 ust 1 Pzp wobec uznania, że wykonawca Golden Line wykazał w toku postępowania za pomocą złożonych podmiotowych środków dowodowych spełnienie warunku udziału dotyczącego wymaganego doświadczenia zawodowego – zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia. II.z ostrożności procesowej – na wypadek wniesienia odwołania wobec czynności odrzucenia oferty z dnia 13.12.br. przez wykonawcę PRAXIS ŁÓDŹ P. i P. Spółka Jawna Ul. Przędzalniana 35 90-035 Łódź (dalej jako „PRAXIS”) przy: zaniechaniu dodatkowo odrzucenia oferty wykonawcy PRAXIS z następujących przyczyn: -naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PRAXIS pomimo, że oferta jest niezgodna z warunkamizamówienia – zaoferowany asortyment pozostaje niezgodny z wymaganiami SW Z, wykonawca nie wykazał równoważności zaoferowanych materiałów eksploatacyjnych z produktami oryginalnymi pod względem wymaganej przez Zamawiającego wydajności, – naruszenie art. 226 ust 1 pkt 2 lit c) Pzp- poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PRAXIS, który nie złożył w postępowaniu wymaganego dla wykazania równoważności oferowanych tonerów skutecznego przedmiotowego środka dowodowego – przy braku możliwości jego uzupełnienia, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty PRAXIS: -naruszenie art. 128 ust 1 Pzp wobec uznania, że wykonawca PRAXIS wykazał w toku postępowaniaza pomocą złożonych podmiotowych środków dowodowych spełnienie warunku udziału dotyczącego wymaganego doświadczenia zawodowego – zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu a przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie Odwołującego i postanowień SW Z ma bezpośredni wpływ na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę KOMAX 9 sp. z o. o. z siedzibą w Olsztynie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 stycznia 2024 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca -Golden Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 stycznia 2024 r. wnosił o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących Przystępującego w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust.1 pkt 2 lit c) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 128 ust 1 ustawy PZP, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 239 ust 1 ustawy PZP, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego zarzut nr I w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP w ramach Zadania nr 1, a w konsekwencji naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP znajduje oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie zasługuje na uwzględnienie. Natomiast w zakresie zarzutu nr II odwołania odnoszącego się do wykonawcy PRAXIS ŁÓDŹ P. i P. Spółka Jawna z siedzibą w Łodzi w ramach Zadania nr 1, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, ze względu na cofnięcie tego zarzutu przez Odwołującego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego. W pierwszej kolejności Izba zważa, że Zamawiający w formularzu kalkulacyjnym do formularza ofertowego na zadanie nr 1, stanowiącym załącznik nr 4 do SWZ, wymagał w pozycjach: “235. Toner do Xerox Versant 80 Press typ 006R01642 black - lub równoważny, 236.Toner do Xerox Versant 80 Press typ 006R01643 cyan - lub równoważny, 237.Toner do Xerox Versant 80 Press typ 006R01644 magenta - lub równoważny, 238.Toner do Xerox Versant 80 Press typ 006R01645 yellow - lub równoważny”, natomiast Przystępujący w ramach swojej oferty zaoferował oryginalne tonery do urządzenia Xerox Versant 80 Press dla ww. pozycji o oznaczeniach 006R01646 black, 006R01647 cyan, 006R01648 magenta, 006R01649 yellow. W związku z powyższym, Zamawiający w dniu 8 listopada 2023 r. na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP zwrócił się do Przystępującego o wyjaśnienie treści oferty w zakresie jej zgodności z warunkami zamówienia w zakresie m.in. pozycji od 235 do 238 arkusza kalkulacyjnego: „ w związku z zaoferowaniem produktów o innych oznaczeniach końcowych wyjaśnienie - czy zaoferowane produkty spełniają oczekiwania w zakresie jakości, kompatybilności i wydajności jak dla produktów wskazanych przez Zamawiającego w kolumnie 2”. W dniu 14 listopada 2023 r. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, oświadczył, iż: „w pozycjach od 235 do 238 arkusza kalkulacyjnego zaoferowano oryginalne produkty firmy Xerox przeznaczone dla urządzenia Versant 80 Press, podanego przez Zamawiającego w specyfikacji, zatem już z założenia producenta z nim kompatybilne, a także posiadające jakość i wydajność gwarantowaną przez Xerox. Dla urządzenia Xerox Versant 80 Press występują tonery Xerox jedynie o jednej wydajności. Producent urządzenia nie przewidział produktów (tonerów), gdzie można zaoferować produkt oryginalny o wydajności mniejszej/innej aniżeli wymaga Zamawiający. Jednoznacznie wskazujemy, iż zostały zaoferowane produkty oryginalne producenta urządzenia XEROX do urządzenia Versant Press 80, czyli produkty o najwyższej jakości, wydajności, kompatybilne z wyżej wymienionym urządzeniem”. Następnie w związku z unieważnieniem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 4 grudnia 2023 r. i powtórzeniem czynności badania ofert, Zamawiający pismem z dnia 12 grudnia 2023 r. skierowanym do Przystępującego stwierdził, iż akceptuje złożone wyjaśnienia dotyczące pozycji od 235 do 238 arkusza kalkulacyjnego i na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP poprawia ostatnie cyfry w podanych przez Przystępującego numerach tonerów jako „inne omyłki polegające na niezgodności treści oferty z dokumentami postępowania a nie wpływające na treść oferty w sposób istotny”, stwierdzając jednocześnie, że dla „Zamawiającego nie ma znaczenia rejon, na którym są produkowane tonery XEROX VERSANT 80”. Pismem z dnia 12 grudnia 2023 r. Przystępujący wyraził zgodę na poprawienie w ofercie innej omyłki. Izba zważa, że istota sporu dotyczyła tego, czy zaoferowane przez Przystępującego tonery o oznaczeniach 006R01646, 006R01647, 006R01648, 006R01649 są zgodne z warunkami zamówienia opisanymi przez Zamawiającego w SW Z i czy zachodziła konieczność dokonania poprawy treści oferty Przystępującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Na tak zadane pytania, w ocenie Izby należy odpowiedzieć przecząco. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Oznacza to, iż poprawienie nieprawidłowości z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP występującej w ofercie uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek łącznie. Po pierwsze zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a niezamierzonego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści, a po drugie poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Wobec tak rozumianej normy prawnej, biorąc pod uwagę wyjaśnienia Przystępującego z dnia 14 listopada 2023 r., jak również formularz kalkulacyjny Przystępującego po modyfikacji, w którym to formularzu w kolumnie 3 i 11 jednoznacznie wskazał na toner oryginalny do urządzenia XEROX Versant 80 Press o numerach 006R01646, 006R01647, 006R01648, 006R01649 (co potwierdza dowód D2 Odwołującego), Izba doszła do przekonania, że Przystępujący świadomie w wyniku zamierzonego działania zaoferował tonery o ww. numerach. Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę, iż we wniosku Komisji Przetargowej z dnia 13 grudnia 2023 r. z jednej strony Zamawiający akceptuje w pkt D wyjaśnienia Przystępującego za potwierdzające zgodność oferty z wymaganiami Zamawiającego, z drugiej strony w pkt E dokonuje poprawienia w ofercie Przystępującego ostatnich cyfr w numerach katalogowych tonerów w pozycjach 235-238 jako innej omyłki nie mającej istotnego wpływu na treść oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Tym samym racje ma Odwołujący, iż: „informacje zawarte w dokumencie w pkt D i E są wewnętrznie sprzeczne”. Izba zważa, iż zastosowanie normy prawnej z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP odnosi się do sytuacji w postaci „niezgodności oferty z dokumentami zamówienia”, a to oznacza, że Zamawiający uznając wyjaśnienia Przystępującego za potwierdzające zgodność oferty z wymaganiami Zamawiającego, nie był zobligowany do poprawienia treści oferty Przystępującego. Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby nie może być mowy o jakiejkolwiek omyłce ze strony Przystępującego, a dokonanie poprawy przez Zamawiającego w treści oferty Przystępującego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP było działaniem nieuprawnionym naruszającym ww. przepis. Z kolei odnosząc się do naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, Izba zważa, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba zważa, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że przy dokonywaniu wykładni postanowień SW Z, a w szczególności przy ocenie i badaniu zgodności oferty z wymogami określonymi w SW Z, podstawowe znaczenie ma wykładnia językowa. Obowiązek ścisłego interpretowania wymogów wskazanych przez Zamawiającego na podstawie jej literalnego brzmienia wynika również z obowiązujących na gruncie przepisów ustawy PZP zasady przejrzystości prowadzonego postępowania oraz równego traktowania wykonawców. Jak już Izba powyżej wskazała, Zamawiający wymagał dla poz. 235 „Toner do Xerox Versant 80 Press typ 006R01642 black - lub równoważny”, dla poz. 236 „Toner do Xerox Versant 80 Press typ 006R01643 cyan - lub równoważny”, dla poz. 237 „Toner do Xerox Versant 80 Press typ 006R01644 magenta - lub równoważny”, dla poz. 238 „Toner do Xerox Versant 80 Press typ 006R01645 yellow - lub równoważny”. W pierwszej kolejności Izba zważa, że wymóg Zamawiającego w stosunku do ww. tonerów w postaci słów: „lub równoważny” odnosił się do zamienników produkowanych przez innych producentów (nie było co do tego sporu), zaś w niniejszej sprawie Przystępujący zaoferował oryginalne tonery do urządzenia XEROX Versant 80 Press o numerach 006R01646, 006R01647, 006R01648, 006R01649. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż zarówno tonery wymagane przez Zamawiającego o numerach 006R01642, 006R01643, 006R01644, 006R01645, jak również zaoferowane przez Przystępującego o numerach 006R01646, 006R01647, 006R01648, 006R01649, są produktami oryginalnymi do urządzenia XEROX Versant 80 Press, przy czym co istotne tonery o numerach 006R01642, 006R01643, 006R01644, 006R01645 są przeznaczone na rynek Europy Zachodniej, co potwierdza dowód D5 Odwołującego, a także dowód załączony do pisma procesowego przez Przystępującego z dnia 11 stycznia 2024 r. w postaci maila od firmy Nat- Com Sp. z o.o. Sp.k. z dnia 17 października 2023 r., zaś tonery o numerach 006R01646, 006R01647, 006R01648, 006R01649 są przeznaczone na rynek Europy Wschodniej, co potwierdza dowód D5 Odwołującego. Oznacza to, w ocenie Izby, iż są to odrębne produkty przeznaczone do drukarek XEROX Versant 80 Press pochodzące z różnych dystrybucji. Izba zważa, że z dowodu D6 Odwołującego jednoznacznie wynika, iż „Tonery 006R01642 oraz 006R01646 różnią się chipem. Tonery/chipy nie mogą być stosowane zamiennie – tonery przeznaczone na rynek W EST będą pracowały w urządzeniach z rynku zachodniego. Tonery/chipy przeznaczone na rynek DMO będą pracowały w urządzeniach z rynku wschodniego”, czy też z dowodu D7 Odwołującego, w którym również stwierdzono, że „ Nie można stosować tonerów zamiennie, maszyna nie przyjmie innych tonerów niż dedykowane do niej”. Poza tym z dowodu Odwołującego dołączonego do odwołania w postaci informacji z firmy NatCom Sp. z o.o. Sp.k. wynika, iż „w takim urządzeniu tonery oznaczone kodami (PN) 006R01646, 006R01647, 006R01648, 006R01649 nie zostaną rozpoznane przez maszynę”. Tym samym, Izba nie zgadza się z Przystępującym, iż tonery przez niego zaoferowane są kompatybilne z urządzeniem Zamawiającego, ze względu na to, iż Zamawiający opisał przedmiot zamówienia precyzyjnie wskazując jeden konkretny numer katalogowy tonera dla każdej z pozycji 235-238 bez zastosowania spójnika „lub”, tj. alternatywy łącznej w odniesieniu do oryginalnych tonerów do urządzenia XEROX Versant 80 Press (np. Toner do Xerox Versant 80 Press typ 006R01642 black lub typ 006R01646 black, a czego Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie wprowadził do OPZ). W związku z powyższym, w ocenie Izby Przystępujący zaoferował tonery niezgodne z przedmiotem zamówienia, przy czym co warte jest zauważenia, iż na 4 wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu, tylko Przystępujący zaoferował odmienne numery katalogowe tonerów w stosunku do wymaganych przez Zamawiającego, co potwierdza dowód D1 Odwołującego. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy PZP, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, z kolei w myśl art. 535 ustawy PZP, Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż Zamawiający ani w odpowiedzi na odwołanie, ani na rozprawie nie dołączył, jak również nie złożył żadnych dowodów. Tym samym stwierdzenie Zamawiającego na rozprawie, że tonery zaoferowane przez Przystępującego będą działać w urządzeniu Xerox Versant 80 Press, jest w ocenie Izby stwierdzeniem gołosłownym, nie popartym żadnym dowodem, zwłaszcza konfrontując powyższe stwierdzenie Zamawiającego z dowodem D8 Odwołującego, z którego wynika, iż: „Przykładowo, jeśli zakupisz używaną drukarkę z zachodu, z przypisanym regionem nr 2, a następnie spróbujesz zamontować tonery z polskiej dystrybucji nr 3, drukowanie nie będzie możliwe, a na urządzeniu pojawi się komunikat „Xerox invalid toner” (nieprawidłowy toner) (..) Pomimo, że wkłady będą wyglądały tak samo, nie będą odczytywane przez drukarkę”. Nadto stwierdzenie Przystępującego w piśmie procesowym, że „Wszystko zaś zależy od software, czyli wersji oprogramowania, która zostanie na tym urządzeniu aktywowana i która to wersja może zostać w każdej chwili „przełączona” na inną wersję”, jak również dowód Przystępującego w postaci maila z dnia 11 stycznia 2024 r., z którego wynika, iż „zmiana regionu nastąpiła wskutek użycia tonerów z innego rynku. Aby to cofnąć, należy wygenerować specjalny plik i wysłać go na maszynę” nie zmienia niczego w ocenie Izby, zwłaszcza patrząc przez pryzmat jednoznacznych i precyzyjnych wymagań Zamawiającego, co do konieczności zaoferowania konkretnych tonerów w poz. 235-238 w OPZ, jak również w kontekście tego, iż urządzenie Xerox Versant 80 Press jest starym urządzeniem z około 2000 roku, na co wskazywał Odwołujący na rozprawie, a co nie było kwestionowane ani przez Zamawiającego ani Przystępującego. Tym samym, powyższe stwierdzenie Przystępującego w piśmie procesowym, Izba uznała jako niewiarygodne. Pozostałe dowody wniesione przez Odwołującego oraz Przystępującego w ocenie Izby nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba zwraca w tym miejscu uwagę na jeszcze jeden aspekt, a mianowicie na zawodowy charakter prowadzonej działalnosci przez Przystępującego, wynikający z art. 355 § 2 KC. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Biorąc powyższe pod uwagę, zarzut nr I w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP w ramach Zadania nr 1 jest w ocenie Izby zasadny, a w konsekwencji zasadne jest również naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy PZP w z w. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, który jest zarzutem wynikowym. Nadto Izba nie orzekała w zakresie zarzutu nr I odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy PZP, ponieważ był to zarzut ewentualny, o czym świadczą słowa Odwołującego zawarte w odwołaniu: „w przypadku nieuwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Golden Line: - naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp (...)”. Stosownie do art. 553 ustawy PZP, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 1 i 3 sentencji posiadały charakter formalny, gdyż dotyczyły umorzenia postępowania odwoławczego oraz kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy PZP wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1 i 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. …

…Sygn. akt: KIO 3837/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 7.11. 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu w dniu 7 listopada 2024 r. w Warszawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 16 października 2024 r. przez Odwołującego: Przedsiębiorstwo Budowlane WITKA Sp. z o.o. z /s w Olsztynie(ul. Kołobrzeska 50H, 10-434 Olsztyn) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, Uniwersytet Warmińsko — Mazurski w Olsztynie (ul. Oczapowskiego 2, 10-719 Olsztyn), - Uczestnik po stronie Zamawiającego: wykonawca INFINITE PROJEKT sp. z o.o. z/s w Giżycku (ul. Niegocińska 1, Wilkasy, 11-500 Giżycko), postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy:Przedsiębiorstwo Budowlane WITKA Sp. z o.o. z /s w Olsztynie(ul. Kołobrzeska 50H, 10-434 Olsztyn) kwoty10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 3837/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 21.10. 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane W ITKA Sp. z o.o. z /s w Olsztynie (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Uniwersytet Warmińsko — Mazurski w Olsztynie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Przebudowa istniejących pomieszczeń wraz z użytkowaniem pozwolenia na użytkowanie na potrzeby Wydziału Nauk Ekonomicznych w budynku przy u/. Prawocheńskiego 19 Uniwersytetu Warmińsko - Mazurskiego w Olsztynie”. Numer referencyjny: 141/2024/TP1/DZP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP pod numerem 2024/BZP 00269811 w dniu 3 kwietnia 2024 r. Wykonawca podał: (...) I.Zaskarżam czynności Zamawiającego w postaci niezgodnego z przepisami prawa: 1)zaniechania odrzucenia oferty INFINITE PROJEKT Sp. z o.o. (dalej jako „INFINITE”), pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę; 2)wybór oferty INFINITE, pomimo że oferta podlega odrzuceniu. II.Zamawiającemu zarzucam naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty INIFINITE, jako zawierającej rażąco niską cenę, 2)art. 239 ust. 1 i ust. 2 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 pzp poprzez wybór oferty INFINITE jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy to oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą. III.W związku z powyższym wnoszę o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 2)odrzucenie oferty INFINITE jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; 3)dalsze badanie i ocenę ofert w postępowaniu; (...) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 5/11/2024 r.) podał: (...) zamawiający 22.10.2024 r. dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej w dniu 11.10.2024 r. i przystąpił do powtórzenia czynności badania i oceny ofert zmierzającej do wyboru oferty najkorzystniejszej. Zawiadomienie o unieważnieniu zaskarżonych odwołaniem czynności zostało zamieszczone na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz odrębnie przekazane do Odwołującego. W związku z powyższym brak jest na dzień dzisiejszy sporu, który Izba mogłaby rozstrzygnąć na aktualnym etapie postępowania (brak substratu zaskarżenia) a także czynności Zamawiającego wobec której kierowane są zarzuty odwołania, w tych okolicznościach niniejsze postępowanie odwoławcze stało się bezprzedmiotowe i zbędne. Wobec tego zaistniały przesłanki określone w art. 568 pkt. 2 Pzp do umorzenia postępowania odwoławczego. Art. 552 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, aby Izba orzekając wzięła za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Dlatego Izba może badać okoliczności, które zaszły po wniesieniu odwołania, i oceniać je w kontekście badania przesłanki z art. 568 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, wydając orzeczenie - podobnie Izba uznała w sprawach sygn. akt KIO 3535/21,KIO 3638/21, KIO 219/22, KIO 225/22, KIO 471/22 oraz KIO 709/22, KIO 31/23, KIO 85/24. Unieważnienie zaskarżonej czynności oraz ponowne badanie oraz ocena ofert powoduje więc, że spór staje się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wnosi o umorzenie niniejszego postępowania odwoławczego”. Do postępowania odwoławczego – jak wynika z akt sprawy odwoławczej - przystąpienie zgłosił wykonawca: INFINITE PROJEKT sp. z o.o. z/s w Giżycku wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie z dnia 5/11/2024 podał w szczególności: (...) w dniu 21 października 2024 r. powiadomiono nas o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o ponownym przeprowadzeniu czynności badania i oceny ofert. Następnie Zamawiający pismem nr UW M.DZP.243.2065.2024 z dnia 25 października 2024r. wezwał INFINITE PROJEKT sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny w tym np. udzielonych rabatów, upustów przy uwzględnieniu wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy i wypełnienia załącznika dot. zestawienia wartości robót. Pismem z dnia 29 października 2024 r. w/w Spółka złożyła dodatkowe wyjaśnienia Zamawiającemu, dodatkowo załączając tabele zatytułowane „ZBIORCZE ZESTAW IENIE WARTOŚCI ROBÓT W BUDYNKU PRZY UL. PRAW OCHEŃSKIEGO 19 UW M W OLSZTYNIE”, które szczegółowo określają wartości poszczególnych robót itd. (..). Po ponownej analizie ofert przez Zamawiającego, oferta INFINITE PROJEKT Sp. z o.o. została wybrana jako najkorzystniejsza po raz drugi”. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W odwołaniu z dnia 16 października 2024 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane W ITKA Sp. z o.o. z /s w Olsztynie podniósł zarzut niezgodnego z przepisami prawa: (1) zaniechania odrzucenia oferty INFINITE PROJEKT Sp. z o.o. ( „INFINITE”) oraz wybór oferty tego wykonawcy, wskazując na naruszenie przez Zamawiającego: (1)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz (2) art. 239 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 Pzp i żądając unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, odrzucenie oferty INFINITE jako oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz dalsze badanie i ocenę ofert w postępowaniu; Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie jednoznacznie oświadczył, że 22.10.2024 r. dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej w dniu 11.10.2024 r. i przystąpił do powtórzenia czynności badania i oceny ofert zmierzającej do wyboru oferty najkorzystniejszej.. Izba mając na uwadze powyższe ustalenia uznała że postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W myśl bowiem tego przepisu: „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: (...) 2)stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne;(...) Izba tym samym zgodziła się z Zamawiającym, że w stanie faktycznym tej sprawy postępowanie odwoławcze stało się zbędne w związku z unieważnieniem w dniu 22 października 2024 r. kluczowej czynności dotyczącej wyboru najkorzystniejszej oferty, o czym Zamawiający powiadomił wykonawców. Czynność faktyczna jakiej dokonał Zamawiający spowodowała, że przestał istnieć, de facto substrat zaskarżenia w postępowaniu odwoławczym wszczętym odwołaniem z dnia 16.10.2024 r.. Izba zwraca także uwagę, że Zamawiający nie złożył wprost oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów z powołaniem się na art. 522 ustawy Pzp, a dokonane przez Zamawiającego czynności, które prowadziły do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Izba zakwalifikowała jako czynności dokonane w ramach samokontroli do czego Zamawiający także był uprawniony. W związku z § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) Izba w sytuacji opisanej w art. 568 pkt 2 ustawy Pzp wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 2 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę wpisu w pełnej wysokości. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt KIO 1140/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 18 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 18 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 4 kwietnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SERIS LAAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i SERIS KONSALNET OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Sąd Okręgowy w Przemyślu postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SERIS LAAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i SERIS KONSALNET OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty ​15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:...................................................... Sygn. akt KIO 1140/24 Uzasadnienie Sąd Okręgowy w Przemyślu, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „świadczenie usług utrzymania czystości w budynkach: Sądu Okręgowego w Przemyślu, ul. Konarskiego 6, Sądu Rejonowego w Lubaczowie, ul. Mickiewicza 24, Sądu Rejonowego w Przeworsku ul. Lwowska 9 i ul. Stepkiewicza 2 oraz w pomieszczeniach ZWKW w Sieniawie ul. Rynek 1”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 lutego 2024 r., pod numerem 2023/S 033-095794. W dniu 4 kwietnia 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcywspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: SERIS LAAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i SERIS KONSALNET OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zwani dalej „Odwołującym”, wnieśli odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego polegających na: badaniu i ocenie ofert oraz zaniechaniu odrzucania ofert złożonych przez wykonawcę PROMETEUSZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej jako „wykonawca PROMETEUSZ”) oraz przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: AMB Usługi utrzymania czystości Andrzej Dryniak i Firma Utrzymania Czystości „Sopel” Stanisław Sopel (dalej jako „Konsorcjum AMB”). Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10 i art. 226 ust. 1 pkt 1 i 3 w zw. z art. 219 ust. 1 ustawy PZP poprzez ich nie zastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PROMETEUSZ w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy zawierała błąd w obliczeniu ceny dla zadania nr 3 w postaci zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT, a następnie – po upływie terminu składania ofert została zmieniona w zakresie ceny netto za realizację części nr 3 (zarzut nr 1), 2) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum AMB w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny dla zadania nr 3 w postaci zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT (zarzut nr 2), 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum AMB w sytuacji, gdy wykonawca ten na dzień składania ofert nie spełniał warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymogu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, których działalność obejmuje społeczną i zawodową integrację osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, jednocześnie wymagając, by minimalny procentowy wskaźnik zatrudnienia tych osób – był nie mniejszy niż 50%, gdyż żaden z członków Konsorcjum na dzień składania ofert nie był zakładem pracy chronionej, a ponadto Firma Utrzymania Czystości „SOPEL” również na dzień składania odwołania nie spełnia tego warunku (zarzut nr 3), 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy PZP poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum AMB, który to wykonawca podlega wykluczeniu z powodu podania nieprawdziwych informacji w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania statusu zakładu pracy chronionej, co miało istotny wpływ na decyzje Zamawiającego (zarzut nr 4). Na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 2 odwołania Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum AMB w sytuacji, gdy wykonawca ten zastosował inną stawkę VAT dla ceny netto w części nr 3 zamówienia niż wymagana przez Zamawiającego w warunkach zamówienia (zarzut nr 5). W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę PROMETEUSZ oraz Konsorcjum AMB oraz dokonanie ponownej oceny ofert. Z informacji, którą Zamawiający przekazał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2024 r., wynika, że zawiadomienie o wpłynięciu odwołania zostało w dniu 5 kwietnia 2024 r. przesłane uczestnikom postępowania za pośrednictwem platformy ezamowienia.gov.pl. Do dnia wydania postanowienia przez Izbę na posiedzeniu niejawnym do akt sprawy odwoławczej nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego – ani po stronie Zamawiającego, ani po stronie Odwołującego. W dniu 16 kwietnia 2024 r. Zamawiający złożył pismo, w którym oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości oraz wnosi o zniesienie wyznaczonego terminu rozprawy i​ umorzenie postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Zgodnie z regulacją art. 522 ust. 1 ustawy PZP:„W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości, natomiast do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił skutecznie żaden wykonawca, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie regulacji art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku tego postępowania na podstawie regulacji art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na to, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione we wniesionym odwołaniu Krajowa Izba Odwoławcza nakazała zwrócić Odwołującemu kwotę 15 000 zł 00 gr z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:..................................................... …

…Sygn. akt: KIO 2813/24 WYROK Warszawa, dnia 21 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę A.S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Farmer Catering, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Przedszkole w Brzostku, orzeka: 1.odrzuca odwołanie w zakresie dotyczącym zarzutu nr 2 odnoszącego się do naruszenia art. 433 pkt 3 PZP; 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A.S. Farmer Catering tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 2813/24 Uzasadnienie Zamawiający, Przedszkole w Brzostku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na przygotowanie i dowóz posiłków dla dzieci uczęszczających do Przedszkola w Brzostku. Nr ref.: P.26.3.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16 lipca 2024 r., pod nr: 2024/BZP 00415231/01. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 6 sierpnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy A.S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Farmer Catering od czynności Zamawiającego polegających na: -odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”), wobec uznania, że oferta została złożona po terminie składania ofert wskazanym w ogłoszeniu o zamówieniu, tj. po godzinie 10:00 w dniu 24 lipca 2024 r., -wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Fundację Rozwoju Społeczności Lokalnej Carpe Diem, -zaniechanie oceny oferty złożonej przez Odwołującego, -zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, -wprowadzenie do projektu umowy postanowień § 5 ust. 2 w zw. z § 5 ust. 6 i w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 lit. e) i § 8 ust. 1 pkt 1 lit. a) i c), które naruszają art. 433 pkt 3 PZP, gdyż przewidują odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 1 PZP poprzez uznanie, że oferta Odwołującego została złożona po terminie wyznaczonym w ogłoszeniu na dzień 24 lipca 2024 r. godz. 10:00, ponieważ oferta dotarła do Zamawiającego w dniu 24 lipca 2024 r. o godz. 10:00:58, podczas gdy zgodnie z pkt 3.6 ogłoszenia o zamówieniu środkiem komunikacji elektronicznej, służącym złożeniu oferty było ich prawidłowe złożenie na platformie elektronicznej, dostępnej pod adresem , co nastąpiło najpóźniej w dniu 24 lipca 2024 r. o godz. 9:59:42, co wynika z informacji otrzymanej przez Odwołującego od operatora tejże Platformy; 2.art. 433 pkt 3 PZP, gdyż postanowienia projektu umowy przewidują odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający – informacja o ilości śniadań, jakie wykonawca zobowiązany jest dostarczyć danego dnia jest przekazywana wykonawcy do godz. 8:00, podczas gdy wykonawca ma obowiązek dostarczyć śniadania w godzinach od 07:00 do 07:30, tym samym przystępując do realizacji zamówienia nie wie, jaką ilość posiłków ma dostarczyć, zaś dostarczenie mniejszej ilości śniadań, niż zostanie wskazane przez Zamawiającego, może skutkować naliczeniem kar umownych, a nawet odstąpieniem od umowy przez Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3)dokonania ponownej oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego; 4)nakazanie zmiany projektowanych postanowień umowy w § 5 ust. 2 i ust. 6, w taki sposób, aby projektowana umowa nie naruszała art. 433 pkt 3 PZP, poprzez wskazanie godziny, do której osoba upoważniona ze strony Zamawiającego zobowiązuje się przekazać informację odnośnie liczby posiłków wykonawcy, w taki sposób, aby wykonawca mógł zrealizować zamówienie w terminach określonych w § 5 ust. 6 projektu umowy. Jak uzasadnił w odwołaniu, zgodnie z informacją zawartą w pkt 3.6 ogłoszenia o zamówieniu, środkiem komunikacji elektronicznej, służącym złożeniu oferty przez wykonawcę, jest jej prawidłowe złożenie na Platformie dostępnej pod adresem w wierszu oznaczonym tytułem oraz znakiem sprawy zgodnym z niniejszym postępowaniem. Przedstawiając stan faktyczny sprawy wskazał, iż korzystając z ww. Platformy, Odwołujący zamieścił na niej ofertę i o godz. 9:59:42 otrzymał od jej operatora wiadomość e-mail z prośbą o potwierdzenie złożenia oferty. Oferta została potwierdzona i przesłana do Zamawiającego o godz. 10:00:58. Zwrócił uwagę, że w informacji z otwarcia ofert dnia 24 lipca 2024 r. Zamawiający wskazał, że do upływu terminu składania ofert w postępowaniu złożone zostały 2 oferty, w tym oferta A.S., pomimo to, wg informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 2 sierpnia 2024 r. Zamawiający ofertę odrzucił, jako złożoną po terminie. Zdaniem Odwołującego, uznanie, że momentem złożenia oferty jest jej otrzymanie przez Zamawiającego a nie złożenie na Platformie jest sprzeczne z zasadami komunikacji wskazanymi w ogłoszeniu o zamówieniu w pkt 3.6. Odwołujący twierdzi, że w związku z tym, że operator Platformy potwierdził, że zamieszczenie oferty przez A.S. na Platformie nastąpiło najpóźniej o godz. 9:59:42, gdyż o tej godzinie została wysłana wiadomość z prośbą o potwierdzenie złożenia oferty, należy uznać, że oferta została złożona przed upływem terminu składania ofert. „Złożenie oferty na Platformie w dniu 24.07.2024 o godzinie 9:59:42 oraz jej potwierdzenie i przekazanie do zamawiającego o godzinie 10:00:58 zostało potwierdzone przez operatora Platformy w wiadomości e-mail z dnia 30.07.2024r.” W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego. W uzasadnieniu zarzutu drugiego dotyczącego projektowanych postanowień umowy, a mianowicie § 5 ust. 2 i ust. 6 wskazał, że informacja o ilości śniadań, jakie wykonawca zobowiązany jest dostarczyć danego dnia jest przekazywana wykonawcy do godz. 8:00 telefonicznie, faksem lub elektronicznie, zaś wykonawca zobowiązany jest dostarczać śniadania przez 5 dni w tygodniu w godzinach od 07:00 do 07:30, tak więc realizując zamówienie polegające na dostawie śniadań w danym dniu, wykonawca nie wie jaka jest liczba śniadań wymagana do dostarczenia w tym dniu. „Jeżeli o godzinie 08:00 zamawiający wskaże wykonawcy większą liczbę posiłków niż ta, którą wykonawca dostarczy, to naraża wykonawcę na skutki przewidziane w paragrafie 7 ust. 1 pkt 1) lit. e oraz paragrafu 8 ust. 1 pkt 1) lit. a i c projektu umowy, tj. na odstąpienie od umowy przez zamawiającego lub naliczenie kar umownych.” W odpowiedzi z dnia 20 sierpnia 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wskazał, że odwołanie nie jest zasadne. W uzasadnieniu podniósł, że zgodnie z SW Z, Zamawiający wskazał miejsce składania ofert platformę zakupową pod adresem . Przedstawił zrzut ekranu platformy zakupowej Zamawiającego, zgodnie z którym wskazana data i czas złożenia oferty przez Odwołującego to dzień 24 lipca 2024 roku godz. 10:00:58, wobec czego uznał, że oferta Odwołującego została złożona po terminie. Niezależnie od powyższego wskazał, iż Odwołujący jako profesjonalista powinien mieć na uwadze, iż składanie ofert na tzw. „granicy” terminu wyznaczonego przez Zamawiającego może skutkować sytuacją, że np. z przyczyn technicznych złożenie oferty do Zamawiającego może wymagać dodatkowych czynności jak np. konieczność potwierdzenia adresu email przy składaniu oferty dla użytkowników wcześniej niezalogowanych, co miało miejsce w przedmiotowym przypadku. „W tego rodzaju sytuacjach Wykonawca powinien dochować szczególnej staranności i zapoznać się wcześniej z zasadami funkcjonowania platform zakupowych aby uniknąć sytuacji, że wymagane czynności podczas składania oferty spowodują, iż oferta zostanie złożona do Zamawiającego po terminie, co miało miejsce w przedmiotowej sprawie.” Do postępowania nikt nie zgłosił przystąpienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że odwołanie zawiera brak formalny w postaci niedołączenia do odwołania uwierzytelnionego odpisu pełnomocnictwa dla pełnomocnika wnoszącego odwołanie. Do odwołania wniesionego w formie elektronicznej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, o których mowa w art. 508 ust. 2 PZP, załączono skan pełnomocnictwa sporządzonego w formie pisemnej (pełnomocnictwo w postaci elektronicznej). Skan ten nie zawierał podpisu elektronicznego, tj. nie był uwierzytelniony. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej dnia 14 sierpnia 2024 r. wezwał Odwołującego do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania do złożenia pełnomocnictwa do wniesienia odwołania w formie przewidzianej w art. 511 w zw. z art. 508 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W odpowiedzi wniesionej jeszcze tego samego dnia, pełnomocnik Odwołującego prawidłowo uzupełnił braki odwołania, załączając pełnomocnictwo w postaci elektronicznej uwierzytelnione podpisem elektronicznym przez, umocowanego tym pełnomocnictwem, pełnomocnika będącego radcą prawnym. W pozostałym zakresie, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. W pierwszej kolejności, Izba dostrzegła, że odwołanie – w zakresie dotyczącym zarzutu nr 2 -podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 PZP. Zarzut ten obejmował naruszenie art. 433 pkt 3 PZP i odnosił się do treści § 5 ust. 2 w zw. z § 5 ust. 6 projektu umowy. Izba uznała, że w tym zakresie odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w art. 515 ust. 2 pkt 2 PZP. Odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się bowiem w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 16 lipca 2024 r. W tym samym dniu, Zamawiający opublikował treść dokumentu projektu umowy na stronie internetowej prowadzonego postępowania (vide: ). Termin wniesienia odwołania wobec treści dokumentów zamówienia, tj. wzoru umowy w niniejszym postępowaniu upływał zatem w dniu 22 lipca 2024 r. Odwołanie w zakresie kwestionującym postanowienia projektu umowy zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2024 r., a zatem z przekroczeniem ustawowego terminu. W pozostałym zakresie, Izba uznała, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wynika z odwołania, Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu, zaś zaskarżone czynności Zamawiającego uniemożliwiły Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego. Wg Odwołującego, ocena jego oferty zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w ogłoszeniu o zamówieniu, skutkowałaby uznaniem, że jest ona ofertą najkorzystniejszą, a tym samym zamawiający powinien dokonać wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. W świetle informacji z otwarcia ofert z 30 lipca 2024 r., w postępowaniu złożono 2 oferty, tj. ofertę Odwołującego z ceną brutto 408.760,00 zł i oferowanym czasem dostawy 29 minut oraz ofertę Fundacji Rozwoju Społeczności Lokalnej Carpe Diem (dalej: „Carpe Diem”) z ceną brutto 413.006,00 zł i oferowanym czasem dostawy 20 minut. Kryterium oceny ofert, wg Rozdziału XVIII SW Z stanowiły: cena oferty (60 pkt) oraz czas dostawy (40 pkt), przy czym wg tego ostatniego kryterium, Zamawiający wskazał, iż w kryterium tym Zamawiający będzie oceniał czas dostawy liczony w minutach wg obliczeń programu Google Maps (liczba km najkrótszej drogi między kuchnią a siedzibą Zamawiającego/ dopuszczalna prędkość). „40 pkt – do 30 minut, 0 pkt – 31 minut i więcej”. Oferta w Kryterium II może uzyskać maksymalnie 40,00 punktów. Biorąc pod uwagę, że obaj wykonawcy zaoferowali czas dostawy poniżej 30 minut, punktowany po 40 pkt, zaś oferta Odwołującego obejmuje cenę brutto niższą, niż oferta drugiego wykonawcy – Carpe Diem, oferta Odwołującego, w razie gdyby nie została odrzucona, powinna zostać oceniona najwyższą liczbą punktów i w efekcie miałaby szansę zostać wybrana jako najkorzystniejsza. W efekcie, Izba stwierdziła, że Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu go zysku wynikającego z możliwości uzyskania i wykonania przedmiotowego zamówienia. Spełnione są zatem, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Przedmiotem zamówienia jest przygotowanie i dostawa 3 posiłków (śniadanie, obiad składający się z dwóch dań, podwieczorek) w naczyniach wykonawcy dla maksymalnie 123 dzieci uczęszczających w okresie trwania niniejszej umowy do Przedszkola w Brzostku - wiek dzieci od 3 do 6 lat oraz odbiór resztek żywieniowych. Dzienna ilość posiłków będzie się zmieniać w zależności od frekwencji dzieci. Posiłki muszą spełniać wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie grup środków spożywczych przeznaczonych do sprzedaży dzieciom i młodzieży w jednostkach systemu oświaty oraz wymagań, jakie muszą spełniać środki spożywcze stosowane w ramach żywienia zbiorowego dzieci i młodzieży w tych jednostkach (Dz. U. z 2016 r. poz. 1154). W rozdziale XIII SW Z Zamawiający ustalił sposób komunikacji zamawiającego z wykonawcami. Zgodnie z pkt 1 tego rozdziału, komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym składanie ofert, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między Zamawiającym a Wykonawcą, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Środkiem komunikacji elektronicznej, służącym złożeniu oferty, wymianie informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń przez Wykonawcę, jest ich prawidłowe złożenie na Platformie dostępnej pod adresem https://brzostek.logintrade.net/rejestracja/ustawowe.html w wierszu oznaczonym tytułem oraz znakiem sprawy zgodnym z niniejszym postępowaniem (zob. też pkt 3.6 ogłoszenia o zamówieniu). W pkt 4 opisującym wymagania techniczne, Zamawiający zastrzegł, że - Czas przekazania danych jest to czas, w którym zostanie potwierdzone złożenie oferty, dokumentu przez Wykonawcę. W przypadku wybrania opcji złożenia oferty bez logowania, potwierdzenie odbywa się poprzez kliknięcie w link dostępny w wiadomości mailowej, wysłanej automatycznie po złożeniu oferty, dokumentu będąc niezalogowanym na Platformie zakupowej. Wiadomość otrzymuje Wykonawca na adres e-mail wskazany w formularzu w ikonę „Złóż ofertę”. W przypadku Wykonawcy zalogowanego na Platformie Przetargowej, czas przekazania danych jest to czas wysłania dokumentu, oferty przez Platformę Przetargową. W świetle pkt 1 Rozdziału XVII SW Z,ofertę należy złożyć za pośrednictwem Platformy w terminie do 24 lipca 2024 r. do godz. 10:00. Pismem z dnia 2 sierpnia 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Carpe Diem oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 PZP. W uzasadnieniu wskazał na fakt, że oferta Odwołującego wpłynęła na platformę przetargową o godz. 10:00:58, tj. po terminie wyznaczonym na składanie ofert. Wg informacji przekazanej drogą mailową dnia 30 lipca 2024 r, od Mileny Pisarczyk, Specjalisty ds. Obsługi Użytkownika Platformy Logintrade.net, potwierdzenie złożenia oferty z konta bez zalogowania wraz z prośbą o jej zatwierdzenie zostało przesłane na adres e-mail Odwołującego o godzinie: 09:59:42 dnia 24 lipca 2024 r., następnie oferta została potwierdzona i przesłana do Zamawiającego o godzinie: 10:00:58. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego w dniu 19 sierpnia 2024 r., w tym w szczególności: -ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami, -Informacja z otwarcia ofert, -Oferty, -Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych wraz z odpowiedzią, -Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 1 sierpnia 2024 r., 2)dokumenty załączone przez Odwołującego do odwołania, tj. korespondencję mailową z dni 24 lipca, 29 lipca, 30 lipca oraz 2 sierpnia 2024 r. 3)dokument załączony odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego; 4)prezentację przedstawioną na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2, tj. zrzut ekranu z Platformy logintrade.net z dnia 20 sierpnia 2024 r. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie może podlegać uwzględnieniu. Jedynym zarzutem odwołania, podlegającym merytorycznemu rozpatrzeniu, był zarzut odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 PZP, z uwagi na jej złożenie po terminie składania ofert. Bezsporne jest w sprawie, że złożenie (wysłanie) oferty na Platformie Logintrade.net przez Odwołującego nastąpiło dnia 24 lipca 2024 r. o godz. 9:59:42, zaś jej potwierdzenie i przekazanie do Zamawiającego nastąpiło o godz. 10:00:58. Bezsporne jest również, że Odwołujący złożył ofertę bez zalogowania się na konto na Platformie. Zamawiający uznał, że Odwołujący spóźnił się 58 sekund i odrzucił jego ofertę. Izba stwierdziła, że działanie to było prawidłowe i zgodne z art. 226 ust. 1 pkt 1 PZP. Oferta w niniejszej sprawie była składana za pomocą środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 61 ust. 1 PZP. Według przywołanego przepisu, komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w konkursie, w tym składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między zamawiającym a wykonawcą, z uwzględnieniem wyjątków określonych w ustawie, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Dodatkowo, przepis art. 63 ust. 2 PZP zastrzega, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Przepis art. 67 PZP wymaga od zamawiającego zamieszczenia w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia lub w dokumencie zamówienia wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami lub uczestnikami konkursu, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej, któremu to obowiązkowi, niewątpliwie w niniejszej sprawie Zamawiający zadośćuczynił (zob. pkt 1 Rozdziału XIII SWZ). Jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 8 ust. 1 PZP, do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Przepisy PZP nie regulują momentu, z jakim ofertę należy uznać za złożoną. W szczególności, brak jest przepisu, który wyraźnie stanowiłby, że ofertę uznaje się złożoną z momentem jej wysłania, tak jak przykładowo przepis art. 165 § 4 Kodeksu postępowania cywilnego stanowi, że wprowadzenie pisma do systemu teleinformatycznego jest równoznaczne z wniesieniem pisma do sądu. Niewątpliwie, oferta jest oświadczeniem woli wykonawcy zawarcia umowy z zamawiającym na warunkach określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie bowiem z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Zgodnie z art. 61 § 2 Kodeksu cywilnego, oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Oznacza to, że istotny jest nie moment złożenia oferty przez wykonawcę, tj. moment, w którym wysyła on ofertę do systemu informatycznego wykorzystywanego przez zamawiającego, gdy oferta „wychodzi” z serwera nadawcy, skoro z tym momentem zamawiający nie jest w stanie jeszcze zapoznać się z jej treścią. Ofertę należy uznać za złożoną zamawiającemu, w terminie, o którym mowa w art. 219 PZP, z momentem wprowadzenia jej do systemu informatycznego wykorzystywanego przez zamawiającego, w tym wypadku na Platformie Logintrade.net, tj. w momencie przejścia i zapisania jej na serwerze adresata w sposób umożliwiający mu zapoznanie się z jej treścią (zob. postanowienie Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 10 grudnia 2003 r., sygn. V CZ 127/03). W efekcie, skoro z informacji od operatora Platformy Logintrade.net wynika, że potwierdzenie złożenia oferty do postępowania z prośbą o jej zatwierdzenie zostało przesłane do Odwołującego o godzinie: 09:59:42 i dopiero wówczas po zatwierdzeniu oferta została przekazana Zamawiającemu, to na pewno w owym momencie nie została ona jeszcze przekazana Zamawiającemu w taki sposób, by mógł się on zapoznać z jej treścią. Następnie oferta została dopiero potwierdzona przez Odwołującego i przesłana do Zamawiającego o godzinie 10:00:58. Izba uznała, że dopiero z tym momentem Zamawiający mógł dopiero zapoznać się z jej treścią. Nastąpiło to po upływie terminu składania ofert określonego godziną 10:00:00. Oznacza to, że tak samo, jak oświadczenie woli składane innej osobie w „zwykłej” formie (nie elektronicznej) jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią (art. 61 § 1 Kodeksu cywilnego) – oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej, w tym oferta w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest złożone z chwilą, gdy doszło do adresata w taki sposób, że mógł się on zapoznać z jej elektroniczną treścią. Innymi słowy, do złożenia oferty dochodzi w momencie doręczenia jej zamawiającemu, a nie jej wysłania (kliknięcia ikony „Wyślij” po załadowaniu wszystkich plików składających się na ofertę na Platformie zakupowej) . Nie ulega zatem, wątpliwości, tak jak słusznie zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że to wykonawca powinien dołożyć należytej staranności i złożyć ofertę, tj. wysłać ją w takim terminie, by dotarła ona do zamawiającego drogą elektroniczną w taki sposób, by mógł się ona z nią zapoznać przed upływem terminu składania ofert. Jeszcze raz podkreślić należy, że w rozdziale XIII pkt 4 SW Z Zamawiający uprzedzał wykonawców o sposobie funkcjonowania Platformy i związanym z tym momentem złożenia oferty, wskazując, iż w przypadku wybrania opcji złożenia oferty bez logowania, potwierdzenie złożenia oferty odbywa się poprzez kliknięcie w link dostępny w wiadomości mailowej, wysłanej automatycznie po złożeniu oferty. Tym samym, w niniejszym postępowaniu, Zamawiający zobowiązany byłby do uznania za skutecznie złożoną i otwarcia oferty Odwołującego, a następnie jej oceny, o ile zostałaby ona zapisana na serwerze Platformy Logintrade.net i przekazana Zamawiającemu, nie później niż 24 lipca o godz. 9:59:59. Spóźnienie, tzn. złożenie oferty o godz. 10:00:00 i później oznacza, że nie doszło do skutecznego złożenia oferty, tj. oświadczenia woli w niej zawartego zamawiającemu. Należy również podkreślić, iż przyczyny opóźnienia nie mają żadnego znaczenia, bowiem termin składania ofert jest terminem prekluzyjnym, nieprzywracalnym. W ten sposób ustawodawca chroni pewność obrotu i dąży do zapewnienia przestrzegania zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w art. 16 PZP, w tym przede wszystkim zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania. Dla stwierdzenia bezskuteczności złożenia oferty nie ma znaczenia brak zawinienia wykonawcy w opóźnieniu jej złożenia (np. z uwagi na problemy z Internetem), co tym bardziej powinno skłaniać wykonawców do unikania ryzyka składania oferty na ostatnią chwilę. Gdyby ustawodawca dopuścił możliwość ekskulpowania wykonawcy poprzez umożliwienie mu przedstawienia usprawiedliwienia dla niedotrzymania terminu składania oferty i decydowania przez Zamawiającego, że oferta powinna zostać uznana za skutecznie złożoną, istniałoby zbyt duże ryzyko zachwiania ww. zasad. Dochowanie terminu złożenia oferty i stwierdzenie skuteczności jej złożenia jest na tyle doniosłe, że ustawodawca zdecydował o ustaleniu wyraźnej, nieprzekraczalnej cezury czasowej, której niedochowanie, bez względu na okoliczności, nie pozwala wykonawcy na udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W efekcie, Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę Odwołującego, jako złożoną po terminie składania ofert, w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 1 PZP. Nie doszło zatem do naruszenia wskazanego w odwołaniu przepisu. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 zd. 1, art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 346/24 WYROK Warszawa, dnia 16 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2024 r. przez wykonawcę Spółdzielnię Socjalną LARY-BAR, ul. Mściwoja II 28/A, 83300 Kartuzy, w postępowaniu prowadzonym przez: Jednostkę Wojskową nr 4026, rondo Bitwy pod Oliwą 1, 81-103 Gdynia, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy B.M. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą B.M. Family Catering, ul. Szczecińska 1, 81-326 Gdynia, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwanie wykonawcy B.M. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą B.M. Family Catering, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do uzupełnienia dokumentu, o którym mowa w rozdziale VIII ust. 1 pkt 4 lit. a) w związku z rozdziałem IX ust. 2 pkt 4 lit. c) specyfikacji warunków zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4.kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 1/2 i zamawiającego w części 1/2, i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 346/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Jednostka Wojskowa nr 4026, rondo Bitwy pod Oliwą 1, 81-103 Gdynia, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa żywienia w systemie zleconym II”, numer referencyjny: 035/PN/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 04.12.2023 r., nr Dz.U. S: 233/2023 00733956-2023. W dniu 01.02.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Spółdzielni Socjalnej LARY-BAR, ul. Mściwoja II 28/A, 83-300 Kartuzy (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez jego błędne zastosowanie, co doprowadziło do odrzucenia oferty, podczas gdy Zamawiający winien był ewentualnie odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp po wcześniejszym wystosowaniu żądania do złożenia wyjaśnień, co pozwoliłoby Odwołującemu na wyjaśnienie ceny, która mogła budzić wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i następczej zmiany oferty przez Zamawiającego, bądź wycofania oferty i złożenia nowej oferty, 2)art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie tj. niewystosowanie przez Zamawiającego do Odwołującego żądania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej przez Odwołującego ceny jednostkowej w ofercie dotyczącej normy wyżywienia dodatkowej „160” oraz normy dodatkowej „110” w wymiarze 80%, która budziła wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do uniemożliwienia Odwołującemu wyjaśnienia wątpliwości Zamawiającego bądź wycofania i ponownego wniesienia oferty, 3)art. 223 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy Zamawiający winien był w toku badania i oceny oferty Odwołującego żądać wyjaśnień w przedmiocie okoliczności, dlaczego zaoferowana cena jest niższa od minimalnych wartości pieniężnych norm wyżywienia oraz zmienić oczywistą omyłkę rachunkową Odwołującego poprzez zmianę cen jednostkowych dla dodatkowych norm wyżywienia na minimalnie dopuszczalne, co jednocześnie wyłącznie poprawiłoby sytuację ekonomiczną Odwołującego w przypadku wyboru jego oferty w postępowaniu, 4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie, co skutkowało nieodrzuceniem oferty wykonawcy, którego oferta została wybrana najkorzystniejszą w toku postępowania tj. B.M. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą B.M., podczas gdy Zamawiający winien odrzucić przedmiotową ofertę z uwagi na okoliczność, że ww. wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu tj. nie przedłożył Zamawiającemu zaświadczenia właściwego organu Państwowej Inspekcji Sanitarnej (bądź Wojskowej Inspekcji Sanitarnej), o sprawowaniu nadzoru nad stosowaniem zasad wdrożonego systemu HACCP, wydane na podstawie art. 59 i 73 ust. 1 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia lub protokół z ostatniej kontroli sanitarnej przeprowadzonej przez właściwy organ Państwowej Inspekcji Sanitarnej (bądź Wojskowej Inspekcji Sanitarnej), jako organ urzędowej kontroli żywności, które to zaświadczenie lub protokół było warunkiem udziału w postępowaniu zgodnie z specyfikacją warunków zamówienia, 5)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c. poprzez nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego, które wyraża się w przedwczesnym i niezasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, z uwagi na wskazanie przez Odwołującego w ofercie ceny jednostkowej normy wyżywienia dodatkowego „160” oraz normy wyżywienia dodatkowego „110” w wymiarze 80% poniżej minimalnej wartości pieniężnej, podczas gdy wskazanie ww. cen jednostkowych poniżej minimalnej wartości pieniężnej przez Odwołującego wynikało wyłącznie z omyłki rachunkowej, a Zamawiający odrzucił ofertę bez wcześniejszego wystosowania do Odwołującego jakiegokolwiek pisma żądającego wyjaśnień, co spowodowało odrzucenie oferty Odwołującego z naruszeniem zasad współżycia społecznego, 6)art. 17 ust. 1 pkt 2, art. 17 ust. 2 oraz art. 204 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ich błędne zastosowanie, co skutkowało udzieleniem zamówienia w sposób niezapewniający uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów gospodarczych, udzieleniem zamówienia wykonawcy wybranego niezgodnie z przepisami ustawy, a także wyborem oferty, która nie była najkorzystniejsza. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „(…) Zamawiający w załączniku nr 7 do projektowanych postanowień umownych stanowiących załącznik nr 6a do SW Z wskazał definicję zasadniczej normy wyżywienia tj. ilość środków spożywczych przysługujących żołnierzowi w ciągu doby oraz dodatkowej normy wyżywienia tj. ilość środków spożywczych lub napoju, przysługującą żołnierzowi w ciągu doby jako uzupełnienie zasadniczej normy wyżywienia albo jako oddzielny posiłek lub porcja napoju. Jednocześnie w tym samym załączniku nr 7 Zamawiający wskazał aktualne, minimalne wartości pieniężne dla poszczególnych norm wyżywienia tj. norma zasadnicza „020” — równa się 28,44 zł, norma „040” równa się 39,53 zł, norma dodatkowa „160” równa się 3,11 zł oraz norma dodatkowa „110” w wymiarze 80% - równa się 8,65 zł. (…) Jednocześnie należy zauważyć, że przyjmując wyżej wymienione jednostkowe wartości minimalne dla konkretnej normy żywnościowej, łączna minimalna cena przedmiotowego zamówienia uwzględniając wartości ilości gwarantowanej oraz wartości ilości prawa opcji zgodnie z SW Z wynosi 706.165,00 zł. (…) Odwołujący w ofercie na przedmiotowe zamówienie zaoferował cenę na normę zasadniczą „040” w wysokości 59,50 zł, za normę „040” w wysokości 50,00 zł, za normę dodatkową „160” w wysokości 2,50 zł oraz normę dodatkową „110” w wymiarze 80% w wysokości 7,50 zł, zaś wartość całkowita oferty Odwołującego wynosiła 1.323.000,00 zł. (…) Jednocześnie wskazuję, ze intencją Odwołującego było zaoferowanie Zamawiającemu w zakresie normy dodatkowej „160” oraz normy dodatkowej „110” w wymiarze 80% wartości minimalnych wskazanych w załączniku nr 7 do projektowanych zapisów umowy tj. odpowiednio 3,11 zł oraz 8,65 zł. Niemniej jednak należy zaznaczyć, że wartość całkowita oferty złożonej przez Odwołującego wynosi 1.323.000,00 zł brutto, co oznacza, że zaproponowana przez Odwołującego cena całkowita jest wyższa o 616.835,00 zł od ceny całkowitej przy zastosowaniu minimalnych wartości pieniężnych dla każdej normy. (…) Mając na uwadze powyższe, należy uznać, że pomimo omyłkowo wskazanej wartości pieniężnej dla jednostkowych, dodatkowych norm wyżywienia poniżej wartości wskazanych w ww. załączniku, oferowana przez Odwołującego cena łączna, co do której wskazania na podstawie SWZ został zobowiązany Odwołujący, jest prawidłowa tj. zaoferowana cena łączna jest wyższa niż minimalna łączna cena wskazana przez Zamawiającego zgodnie z SWZ. (…) Co więcej, Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp tj. ze względu na niezgodność treści ofert z warunkami zamówienia. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający winien był ewentualnie odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp tj. z uwagi na okoliczność, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z uwagi na fakt, że poszczególne ceny jednostkowe były niższe, aniżeli minimalne ceny wskazane w SW Z należy uznać, że oferta złożona przez Odwołującego zawierała ceny jednostkowe rażąco niskie jak i budzące wątpliwości czy przedmiot zamówienia można wykonać zgodnie z dokumentacją. Należy zaznaczyć jednak, że w przypadku odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, Zamawiający zobligowany jest przed odrzuceniem oferty, na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp, do żądania od wykonawcy złożenia wyjaśnień dotyczących wskazanej ceny. W niniejszej sprawie zastosowanie art. 224 ust. 1 PZP pozwoliłoby Odwołującemu na wskazanie przyczyn powstania rozbieżności pomiędzy jednostkowymi wartościami pieniężnymi wskazanymi w ofercie, a minimalnymi wartościami pieniężnymi wskazanymi w SW Z, tj. wskazanie, że doszło do omyłki rachunkowej i wolą Odwołującego było przyjęcie wartości minimalnych w zakresie dodatkowych norm wyżywienia „160” oraz „110” w wymiarze 80%, co jednocześnie umożliwiłoby Zamawiającemu dokonanie zmiany w ofercie Odwołującego z uwagi na omyłkę rachunkową. Co więcej, w przypadku nieuwzględnienia przedmiotowych wyjaśnień i niezmienieniu oferty przez Zamawiającego w zakresie omyłki, Odwołujący mógłby niezwłocznie wycofać ofertę i wnieść ponownie ofertę z poprawionymi wartościami pieniężnymi dla cen jednostkowych, co jednocześnie umożliwiłoby Odwołującemu realne uczestnictwo i konkurowanie w Postępowaniu. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu również naruszenie art. 223 ust. 1 oraz ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie, co w konsekwencji doprowadziło do niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego. (…) Należy zaznaczyć, że gdyby Zamawiający zgodnie z art. 223 ust. 1 PZP wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, to wówczas Odwołujący mógłby wskazać, że doszło do omyłki rachunkowej, a jego intencją było zaoferowanie minimalnych wartości pieniężnych dla dodatkowych norm wyżywienia. Wówczas na podstawie art. 187 PZP lub art. 223 ust. 2 Pzp, Zamawiający mógłby dokonać stosownej zmiany treści oferty w przedmiocie ceny jednostkowej dla dodatkowych norm wyżywienia w wysokości minimalnych wartości wskazanych w SW Z. Mając na uwadze powyższe, brak zastosowania przez Zamawiającego art. 223 ust. 1 PZP w toku Postępowania spowodował niezgodne z przepisami PZP odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy jego zastosowanie niewątpliwie doprowadziłoby do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Jednocześnie zaznaczam, że dokonanie przez Zamawiającego zmiany polegającej na podwyższeniu wartości pieniężnych dla dodatkowych norm żywnościowych do minimalnych wartości pieniężnych wskazanych w SW Z, zadziałałoby zarówno na korzyść Odwołującego, gdyż ten otrzymałby wyższe wynagrodzenie jak i Zamawiającego, który przeznaczyłby znacznie mniejsze środki na wynagrodzenie dla wykonawcy za wykonanie przedmiotowego zamówienia. Należy również podnieść, że Zamawiający nieprawidłowo dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z uwagi na fakt, że wybrana oferta wykonawcy - B.M. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą B.M., powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b. Pzp tj. ze względu na okoliczność że ww. nie spełnił warunków udziału w Postępowaniu. Zgodnie z rozdziałem VIII SW Z, Zamawiający uwarunkował udział w Postępowaniu od zdolności technicznej lub zawodowej, zaś spełnienie tego warunku wymagało wykazania zaświadczenia właściwego organu Państwowej Inspekcji Sanitarnej (bądź Wojskowej Inspekcji Sanitarnej), o sprawowaniu nadzoru nad stosowaniem zasad wdrożonego systemu HACCP, wydanego na podstawie art. 59 i 73 ust. 1 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia lub wykazania protokołu z ostatniej kontroli sanitarnej przeprowadzonej przez właściwy organ Państwowej Inspekcji Sanitarnej (bądź Wojskowej Inspekcji Sanitarnej), jako organ urzędowej kontroli żywności. Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza tj. B.M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą FAMILY CATERING do oferty w Postępowaniu przedłożyła zaświadczenie nr 19/23 wydane przez Inspekcję Weterynaryjną — Powiatowego Lekarza Weterynarii w Gdyni Małgorzatę Godzińską oraz protokół nr 2/S/12/2023 kontroli Sanitarno-Weterynaryjnej sporządzony przez Wojskowy Ośrodek Medycyny Prewencyjnej — Wojską Inspekcję Weterynaryjną. Wyżej wymieniony wykonawca nie przedłożył zatem wymaganych dokumentów tj. zaświadczenia Państwowej Inspekcji Sanitarnej, bądź Wojskowej Inspekcji Sanitarnej,a także nie przedłożył protokołu z ostatniej kontroli Państwowej Inspekcji Sanitarnej lub Wojskowej Inspekcji Sanitarnej. Mając powyższe na uwadze należy uznać, że ww. wykonawca nie spełnił warunków udziału w Postępowaniu tj. nie wykazał zdolności technicznej lub zawodowej, od czego uwarunkowany został udział w Postępowaniu, a zatem wybór oferty ww. wykonawcy został wykonany niezgodnie z przepisami Pzp. Niezależnie od powyższych kwestii należy uznać, że odrzucenie oferty Odwołującego przez Zamawiającego stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego, który postanowił odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. I pkt 5 Pzp niezasadnie i przedwcześnie. Jak zostało wyżej wskazane, Zamawiający w toku Postępowania w żadnym momencie nie zwrócił się do Odwołującego z żądaniem wyjaśnienia rozbieżności związanych z wartością pieniężną dodatkowych norm wyżywienia wskazanych w ofercie przez Odwołującego, a minimalną wartością pieniężną dodatkowych norm wyżywienia wskazanych w SW Z. Ponadto w toku postępowania Zamawiający w żaden sposób nie zwrócił Odwołującemu uwagi na powyższe rozbieżności wynikające z omyłki Odwołującego, podczas gdy ową omyłkę Zamawiający uprawniony był zmienić po wcześniejszych wyjaśnieniach Odwołującego. Co więcej, w przypadku poinformowania Odwołującego o powyższej rozbieżności, Odwołujący, nawet w przypadku uznania przez Zamawiającego, że ten nie ma możliwości dokonania zmiany, mógłby niezwłocznie ofertę wycofać, a następnie złożyć kolejną ofertę z uwzględnieniem poprawionej wartości środków pieniężnych dla dodatkowych norm wyżywienia. (…) Odwołujący podjął liczne kroki w celu przystąpienia do Postępowania i uzyskania zamówienia, złożył atrakcyjną ofertę na zamówienie publiczne, którego całkowita cena jest wyższa od całkowitej ceny z uwzględnieniem minimalnych środków pieniężnych, a ponadto złożył ofertę, która z przyjęciem wartości minimalnych dla dodatkowych norm wyżywienia „160” oraz „110” w wymiarze 80% wskazanych w SW Z (łączna cena wynosi wówczas 1.340.600,00 zł tj. o 17.700 wyższa niż wskazana w ofercie), jest niższa od konkurencyjnej oferty, która niezasadnie została wybrana najkorzystniejszą, o 121.900 zł. Mając na uwadze tak znaczącą różnice w zaoferowanej cenie pomiędzy Odwołującym, a wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, tym bardziej niezasadne było niepodjęcie żadnych kroków w celu wyjaśnienia wskazanej w ofercie ceny bądź jej zmiany, co w konsekwencji doprowadziłoby do zaoszczędzenia środków z budżetu skarbu państwa w wysokości 121.900 zł. Odwołujący zwraca uwagę również na cel zamówień publicznych i zasady udzielania zamówień publicznych, które zostały uregulowane w art. 17 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zgodnie z niniejszym artykułem, zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Ponadto ustawodawca w art. 204 ust. I PZP wskazał, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu oraz kryteriów jakościowych, odnoszących się do przedmiotu zamówienia. (…) Należy uznać zatem, że działanie Zamawiającego spowodowało uszczuplenie finansów publicznych, które winny być przeznaczane na rozwój Rzeczpospolitej Polski bądź wzmocnienie obronności państwa. (…)” W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 3)ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, przy uwzględnieniu, że Odwołujący w zakresie jednostkowych wartości pieniężnych dla dodatkowej normy wyżywienia „160” oraz dodatkowej normy wyżywienia „110” w wymiarze 80% oferuje cenę minimalną wskazaną w załączniku nr 7 do projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik nr 6a do SWZ, 4)wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, 5)odrzucenia oferty wykonawcy B.M. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą B.M. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Pismem z dnia 04.02.2024 r. wykonawca B.M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą B.M. Family Catering, ul. Szczecińska 1, 81-326 Gdynia (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 14.02.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest usługa żywienia w systemie zleconym II. Przedmiot zamówienia został podzielony na 5 części. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 1 przedmiotu zamówienia. W rozdziale VIII ust. 1 pkt 4 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) Zamawiający wskazał, że w zakresie zdolności zawodowej lub technicznej wymaga wykazania: „zaświadczenie właściwego organu Państwowej Inspekcji Sanitarnej (bądź Wojskowej Inspekcji Sanitarnej), o sprawowaniu nadzoru nad stosowaniem zasad wdrożonego systemu HACCP, wydane na podstawie art. 59 i 73 ust. 1 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia lub protokół z ostatniej kontroli sanitarnej przeprowadzonej przez właściwy organ Państwowej Inspekcji Sanitarnej (bądź Wojskowej Inspekcji Sanitarnej), jako organ urzędowej kontroli żywności”. Na potwierdzenie spełnienia tak sformułowanego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał złożenia aktualnego dokumentu potwierdzającego stosowanie wdrożonego systemu HACCP tj.: - zaświadczenia właściwego organu Państwowej Inspekcji Sanitarnej (bądź Wojskowej Inspekcji Sanitarnej) o sprawowaniu nadzoru nad stosowaniem zasad wdrożonego systemu HACCP, wydanego na podstawie art. 59 i 73 ust. 1 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia, lub - protokołu z ostatniej kontroli sanitarnej przeprowadzonej przez właściwy organ Państwowej Inspekcji Sanitarnej (bądź Wojskowej Inspekcji Sanitarnej), jako organ urzędowej kontroli żywności. W rozdziale XVII ust. 1 SWZ Zamawiający wskazał: 1. Wykonawca określa cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie w Formularzu ofertowym sporządzonym wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SW Z łącznej ceny ofertowej brutto za realizację przedmiotu zamówienia. Cena oferty musi wynikać z tabeli „kalkulacji ceny ofertowej”. Kalkulację ceny ofertowej należy wypełnić zgodnie z instrukcjami zawartymi w przedmiotowej tabeli. W załączniku nr 7 do projektu umowy stanowiącego załącznik nr 6a do SWZ Zamawiający wskazał: Odwołujący złożył ofertę, w której w formularzu ofertowym dla części nr 1 wskazał: Lp. J.m. 1 2 1 Dzienna racja 2 Dzienna racja 3 Dzienna racja 4 Dzienna racja RAZEM Norma Ilość Maksymalna wyżywienia gwarantowana ilość prawa opcji Cena Stawka jednostkowa VAT % zł brutto 3 020 040 160 80% 110 6 59,90 50,00 2,50 7,50 1 323 000 4 6.000 200 3.000 3.000 5 14.000 300 7.000 7.000 7 8% 8% 23% 8% Wartość ilości gwarantowanej zł brutto (4x6) 8 359 400,00 10 000,00 7 500,00 22 500,00 Wartość ilości prawa opcji zł brutto (5x6) 9 838 600,00 15 000,00 17 500,00 52 500,00 Wartość całkowita zł brutto (8+9) 10 1 198 000,00 25 000,00 25 000,00 75 000,00 Przystępujący składając podmiotowe środki dowodowe przedłożył m.in.: §zaświadczenie nr 19/23 z dnia 06.11.2023 r. wystawione przez Inspekcję Weterynaryjną Powiatowego Lekarza Weterynarii w Gdyni, §protokół nr 2/S/12/2023 kontroli sanitarno-weterynaryjnej sporządzony przez Wojskowy Ośrodek Medycyny Prewencyjnej Wojskową Inspekcję Weterynaryjną w Gdyni. Pismem z dnia 22.01.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: „Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia oraz w załączniku nr 7 do projektowanych postanowieniach umowy określił, iż wyżywienie dla żołnierzy podlega „Rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 28 kwietnia 2022 r. w sprawie bezpłatnego wyżywienia żołnierzy zawodowych Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej” oraz „Rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 13 maja 2022 r. w sprawie umundurowania i wyżywienia oraz innych należności wydawanych żołnierzom niebędącym żołnierzami zawodowymi", w których zostały określone normy wyżywienia. Zgodnie z załącznikiem nr 7 do projektowanych postanowień umowy stanowiący załącznik nr 6a do SW Z, normy wyżywienia miały ustaloną minimalną wartość pieniężną, która została określona w wysokości: ·zasadnicza „020” — równa się 28,44 zł. ·norma „040” — równa się 39,53 zł. ·dodatkowa „160” — równa się 3,11 zł. ·dodatkowa „110" w wymiarze 80% — równa się 8,65 zł. Spółdzielnia Socjalna Lary-Bar, dla normy: ·dodatkowa „160” zaoferował cenę jednostkową w wysokości 2,50 zł brutto ·dodatkowa „110" w wymiarze 80% zaoferował cenę jednostkową w wysokości 7,50 zł brutto. Ceny zaoferowane przez Spółdzielnię Socjalną Lary-Bar w ww. normach są cenami niższymi od minimalnych wartości pieniężnych określonych przez Zamawiającego w związku z powyższym oferta jest niezgodna z specyfikacją warunków zamówienia (SWZ). Ponadto należy wskazać, iż Wykonawca składając ofertę w postępowaniu oświadczył, iż zawarte w Specyfikacji Warunków Zamówienia projektowane postanowienia umowy zostały przez niego zaakceptowane i zobowiązał się, w przypadku wybrania jego oferty, do zawarcia umowy na określonych warunkach. (Oświadczenie nr 2 w formularzu ofertowym dot. Postępowania 035/PN/2023). Mając na uwadze opisany wyżej stan faktyczny i prawny stwierdzić należy, iż w przedmiotowym postępowaniu oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. pkt. 5).” Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty. Zgodnie z art. 137 ust. 1 ustawy Pzp, w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ. Zgodnie z art. 219 ustawy Pzp: 1. Oferta może być złożona tylko do upływu terminu składania ofert. 2. Do upływu terminu składania ofert wykonawca może wycofać ofertę. Zgodnie z art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Zgodnie z art. 223 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp: 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 2. Zamawiający poprawia w ofercie: 2)oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że w odwołaniu Odwołujący podnosił, że Zamawiający zaniechał wezwania go do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co spowodowało, że Odwołujący nie mógł wyjaśnić, że w jego ofercie ma miejsce omyłka rachunkowa i że nie mógł on ewentualnie wycofać swojej oferty i złożyć nowej. Na rozprawie natomiast Odwołujący podniósł nową argumentację, zgodnie z którą wskazana przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie decyzja MON z 14.07.2023 r. określająca wartości pieniężne norm wyżywienia nie obowiązywała w dacie wszczęcia postępowania, co oznacza, że podane w zał. 7 do umowy wartości minimalne norm wyżywienia są nieaktualne i postępowanie o udzielenie zamówienia powinno zostać unieważnione. Odnosząc się do tej nowej argumentacji podniesionej przez Odwołującego na rozprawie należy dla formalności zauważyć, że w odpowiedzi na odwołanie (str. 3) Zamawiający nie powołał się na Decyzję MON nr 73/MON z dnia 14.07.2023 r., ale na Decyzję MON nr 133/MON z dnia 24.11.2023 r., która weszła w życie z dniem ogłoszenia, czyli właśnie w dniu 24.11.2023 r., a zatem była aktualna w dniu wszczęcia postępowania (04.12.2023 r.). Niezależnie od powyższego, porównując zawarte w obu Decyzjach wartości pieniężne dla normy dodatkowej „160” i normy dodatkowej „110” w wymiarze 80%, Izba ustaliła, że mimo formalnego powołania w odpowiedzi na odwołanie Decyzji nr 133/MONz 24.11.2023 r. Zamawiający w zał. 7 do umowy rzeczywiście wskazał minimalne wartości pieniężne zawarte w Decyzji nr 73/MON z 14.07.2023 r. Świadczą o tym nie wartości dla normy „160” (bo te są takie same w obu Decyzjach), ale wartości dla normy „110”, która w Decyzji nr 73/MON wynosi 10,82 zł, a w Decyzji nr 133/MON - 11,32 zł.Wyliczając 80% z ww. kwot (bo Zamawiający podał w zał. 7 do umowy wartość dla normy „110” w wymiarze 80%) uzyskujemy wartość 8,65 zł z kwoty 10,82 zł, czyli z kwoty wskazanej w Decyzji nr 73/MON z 14.07.2023 r., a nie z kwoty 11,32 zł wskazanej w Decyzji nr 133/MONz 24.11.2023 r. Tym samym porównanie wartości pieniężnych zawartych w obu ww. Decyzjach pozwala na ustalenie, że rzeczywiście wartości wskazane w zał. 7 do umowy zostały przez Zamawiającego zaczerpnięte z Decyzji nr 73/MON z 14.07.2023 r., która nie była aktualna w dniu wszczęcia postępowania. Powyższe nie ma jednak znaczenia dla przedmiotowej sprawy z następujących powodów. Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 513 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje na czynność zamawiającego. Zakres dokonania tej czynności - w przypadku gdy jest nią odrzucenie oferty – wynika z uzasadnienia faktycznego i prawnego tego odrzucenia. W tym wypadku Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i uzasadnił to tym, że podane w ofercie ceny norm wyżywienia są niższe od minimalnych wartości pieniężnych wskazanych w zał. 7 do umowy. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego nie powoływał się natomiast w uzasadnieniu na żadne okoliczności faktyczne odnoszące się do aktualności takiego czy innego aktu prawnego. Zatem podnoszenie obecnie zarzutu, że Decyzja nr 73/MON z 14.07.2023 r. określająca wartości norm wyżywienia jest nieaktualna, jest bezprzedmiotowe, bo wykracza poza powód odrzucenia oferty Odwołującego. Innymi słowy: Izba może oceniać zgodność lub niezgodność czynności zamawiającego z przepisami ustawy Pzp w zakresie takim, w jakim czynność ta została dokonana. Aktualność jakiegokolwiek aktu prawnego pozostaje poza zakresem czynności odrzucenia oferty Odwołującego, bo Zamawiający nie odrzucił tej oferty z takiego powodu. Stąd też kwestia aktualności ww. Decyzji jest bezprzedmiotowa dla oceny prawidłowości czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Po drugie, zgodnie z art. 137 ust. 1 ustawy Pzp, zmiana SW Z jest możliwa jedynie przed upływem terminu składania ofert. Po upływie tego terminu treść SW Z jest już niezmienna i wiążąca zarówno dla zamawiającego, jak i dla wykonawców. Wynika to także z podstawowych zasad udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, gdyż dokonywanie oceny ofert niezgodnie z treścią SW Z stanowiłoby rażące naruszenie zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Bez względu zatem na to, na jakim akcie prawnym Zamawiający się oparł sporządzając SW Z wraz z załącznikami i czy akt ten obowiązywał w dniu wszczęcia postępowania, obecna treść SW Z, w tym także podane w zał. 7 do umowy minimalne wartości pieniężne norm wyżywienia, są obowiązujące dla wykonawców, którzy złożyli oferty i muszą być przez nich w tych ofertach uwzględnione. Wykrycie na obecnym etapie postępowania, że Decyzja nr 73/MON z 14.07.2023 r. nie była aktualna w dniu wszczęcia postępowania nie zwalnia zatem Odwołującego z obowiązku złożenia oferty zgodnej z warunkami zamówienia, czyli zgodnej także z wymaganiami Zamawiającego dotyczącymi minimalnych wartości pieniężnych norm wyżywienia, bez względu na to, z jakiego aktu prawnego zostały one zaczerpnięte i czy był on aktualny w dniu wszczęcia postępowania. Być może powołanie się na nieaktualną Decyzję wiązać się będzie z oceną działalności Zamawiającego w jakichś innych obszarach, natomiast nie wpływa na wiążący charakter SW Z w postępowaniu o zamówienie publiczne po upływie terminu składania ofert. Po trzecie, nie można zgodzić się z argumentacją Odwołującego, że dopiero z odpowiedzi na odwołanie dowiedział się on, że minimalne wartości norm wyżywienia wskazane w zał. 7 do umowy pochodzą z nieaktualnej Decyzji nr 73/MON z 14.07.2023 r. i dlatego nie mógł podnieść tego zarzutu w odwołaniu. Abstrahując od tego, że z wyżej wskazanych przyczyn (brak odrzucenia oferty z powodu nieaktualności Decyzji i wiążąca moc SW Z po upływie terminu składania ofert) zarzut taki i tak nie mógłby zostać uznany za zasadny, przede wszystkim należy zauważyć, że jak wykazano powyżej, sama podana w zał. nr 7 do umowy kwota dla normy „110” w wymiarze 80% pozwala na ustalenie, z której Decyzji MON została ona przez Zamawiającego zaczerpnięta. Zatem już w oparciu o treść zał. nr 7 do umowy Odwołujący mógł ustalić źródło wskazanych wartości norm i jeżeli jego zdaniem nieaktualna Decyzja nie powinna być tym źródłem, powinien był w terminie 10 dni od opublikowania SW Z (art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp) wnieść odwołanie na treść zał. nr 7 do umowy z żądaniem dostosowania wartości norm do aktualnej Decyzji. Natomiast obecnie argument o niemożności podniesienia wcześniej zarzutu nieaktualności Decyzji jest oczywiście bezzasadny. Po czwarte zatem, należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Ponadto art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Oznacza to, że niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, nowe okoliczności faktyczne podnoszone dopiero na rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. W związku z tym nie mogą one być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z ww. przepisami obowiązującymi w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. Dopuszczenie rozszerzania przez odwołujących zakresu pierwotnych zarzutów lub ich modyfikacji na rozprawie prowadziłoby też w istocie do przedłużenia ustawowego terminu na wnoszenie odwołań. Ponadto w razie rozpoznania przez Izbę nowych zarzutów rozszerzonych o okoliczności faktyczne niepodniesione w odwołaniu, doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Dlatego też w świetle art. 555 ustawy Pzp, nowy zarzut dotyczący nieaktualności Decyzji nr 73/MON z 14.07.2023 r. nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę, gdyż nie był zawarty w odwołaniu. Przechodząc zatem do zarzutów zawartych w odwołaniu w odniesieniu do czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ponownie należy wskazać, że Odwołujący podniósł, iż Zamawiający zaniechał wezwania go do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co spowodowało, że Odwołujący nie mógł wyjaśnić, że w jego ofercie ma miejsce omyłka rachunkowa i że nie mógł on ewentualnie wycofać swojej oferty i złożyć nowej. Przede wszystkim należy jednoznacznie podkreślić, że po upływie terminu składania ofert niedopuszczalne jest wycofanie oferty i złożenie nowej, co wynika jasno z art. 219 ustawy Pzp, a pośrednio także z art. 16 pkt 1 i 2 (podstawowe zasady udzielania zamówień) oraz z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp (zakaz zmiany oferty). Zatem niezależnie od wszelkich okoliczności zaistniałych w niniejszej sprawie, postulowane przez Odwołującego umożliwienie mu wycofania oferty i złożenia nowej po upływie terminu składania ofert w ogóle nie wchodzi w grę. Nawet gdyby do takiej sytuacji doszło, nowa oferta podlegałaby obligatoryjnie odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jako niezgodna z przepisami ustawy, czyli właśnie z art. 219 ustawy Pzp. Nie można się także zgodzić z argumentacją Odwołującego, zgodnie z którą Zamawiający zobowiązany był do wezwania go do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zamiast odrzucać jego ofertę jako niezgodną z warunkami zamówienia. Przede wszystkim należy zauważyć, że nie zachodzi żadna z podstaw wskazanych w art. 224 ust. 1 lub ust. 2 ustawy Pzp, z których wynikałby takiż obowiązek Zamawiającego. W szczególności cena oferty Odwołującego nie jest niższa o co najmniej 30% od wskaźników wymienionych w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp (wartość szacunkowa zamówienia powiększona o VAT i średnia arytmetyczna ofert). Ponadto nie zachodzi także przesłanka z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż brak jest jakichkolwiek okoliczności, z powodu których cena tej oferty miałaby się wydawać rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzić wątpliwości Zamawiającego. Sam zresztą Odwołujący podnosi, że cena jego oferty jest o ponad 600.000,00 zł wyższa od wartości zamówienia wyliczonej w oparciu o wartości minimalne podane w zał. nr 7 do umowy. Skoro cena ta jest wyższa i to w dodatku o tak niebagatelną kwotę, to trudno twierdzić, że mogłaby być rażąco niska. Podobnie nie można podzielić stanowiska Odwołującego, jakoby w jego ofercie można było stwierdzić i poprawić omyłkę rachunkową. Z omyłką rachunkową mamy do czynienia wtedy, gdy w ofercie jest widoczne jakieś wadliwe działanie arytmetyczne, które można poprawić poprzez prawidłowe wykonanie np. dodawania, odejmowania, mnożenia lub dzielenia. W ofercie Odwołującego nie występują żadne wadliwe działania arytmetyczne, zatem nie ma podstaw do stwierdzenia jakiejkolwiek omyłki rachunkowej i nie ma podstaw do jej poprawienia (art. 223 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp). Odwołujący po prostu wpisał w pozycjach dotyczących normy „160” i normy „110” w wymiarze 80% wartości niższe niż wartości minimalne wskazane przez Zamawiającego w zał. nr 7 do umowy. Tym samym istota sprawy nie tkwi w rażąco niskiej cenie, czy w omyłce rachunkowej, do których stwierdzenia nie ma żadnych podstaw, ale w niezgodności oferty z warunkami zamówienia, która to niezgodność powoduje, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W konsekwencji Zamawiający nie naruszył nie tylko ww. przepisów: art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 224 ust. 1, art. 223 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, ale także pozostałych przepisów wskazanych w odwołaniu. W szczególności należy zauważyć, że w myśl art. 8 ustawy Pzp, przepisy kodeksu cywilnego stosuje się tylko wtedy, gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej, a kwestia odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia została uregulowana w przepisach ustawy Pzp, dlatego też nie znajduje w tym wypadku zastosowania art. 5 kc. Ponadto art. 204 ustawy Pzp ma zastosowanie w przypadku postępowania prowadzonego w trybie partnerstwa innowacyjnego, a art. 187 ustawy Pzp – w trybie dialogu konkurencyjnego, podczas gdy niniejsze postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Z kolei art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przewiduje nakaz udzielenia zamówienia w sposób zapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, ale nie oznacza to, że zamawiający zobowiązani są do wyboru najtańszej oferty bez względu na okoliczności faktyczne i prawne. Wręcz przeciwnie, w myśl art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a zgodnie z tymi przepisami zamawiający mają obowiązek w określonych okolicznościach (art. 226 ust. 1 ustawy Pzp) odrzucić ofertę, nawet jeśli jest ona najtańsza. Celem udzielania zamówień publicznych zgodnie z przepisami krajowymi i unijnymi nie jest bowiem wybranie najtańszej oferty, ale wybranie oferty najkorzystniejszej (nie zawsze jest nią oferta najtańsza) i dodatkowo wybranie jej zgodnie z procedurami zapewniającymi na rynku zamówień uczciwą konkurencję i równe traktowania wykonawców. Dlatego też argumentacja Odwołującego dotycząca potencjalnych korzyści finansowych dla Zamawiającego i dla niego samego w przypadku wybrania jego oferty, pozostaje bez znaczenia wobec faktu, że oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego, w pierwszej kolejności ponownie należy podkreślić, że po upływie terminu składania ofert treść SW Z jest wiążąca zarówno dla wykonawców, jak i dla zamawiającego i wobec tego nie podlega ona zmianom, także w zakresie warunków udziału w postępowaniu i podmiotowych środków dowodowych składanych na potwierdzenie spełniania tych warunków. Dopuszczenie, aby wykonawca wykazał spełnienie warunku, w inny, szerszy niż określony w SW Z sposób, stanowiłoby nie tylko niedozwoloną zmianę SW Z po upływie terminu składania ofert (art. 137 ust. 1 ustawy Pzp), ale także naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień. Naruszenie to następuje w szczególności poprzez utrudnienie dostępu do zamówienia potencjalnym wykonawcom, którzy mogli chcieć złożyć ofertę w danym postępowaniu, ale nie złożyli jej z powodu niespełniania określonego wymogu, nie wiedząc, że po upływie terminu składania ofert zamawiający będzie interpretował ten wymóg w sposób rozszerzający i niezgodny z literalnym brzmieniem zawartym w SW Z. Taka sytuacja prowadziłaby zatem do złamania zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp). W niniejszym postępowaniu w opisie warunku Zamawiający dopuścił możliwość złożenia dokumentu (zaświadczenia lub protokołu kontroli) pochodzącego tylko od właściwego organu Państwowej Inspekcji Sanitarnej bądź Wojskowej Inspekcji Sanitarnej. Zamawiający nie dopuścił dokumentu pochodzącego od jakiejkolwiek inspekcji weterynaryjnej. Przystępujący przedłożył natomiast zaświadczenie wystawione przez Inspekcję Weterynaryjną Powiatowego Lekarza Weterynarii w Gdyni oraz protokół kontroli sanitarno-weterynaryjnej sporządzony przez Wojskowy Ośrodek Medycyny Prewencyjnej (W OMP) Wojskową Inspekcję Weterynaryjną w Gdyni. O ile w świetle wypowiedzi Stron i Przystępującego na rozprawie nie było sporne, że ww. zaświadczenie nie potwierdza spełnienia warunku, o tyle Przystępujący i Zamawiający powoływali się na przepisy, z których miałoby wynikać, że ww. protokół kontroli wystawiony przez WOMP w Gdyni potwierdza spełnienie warunku. Izba przeanalizowała powoływane przepisy i stwierdziła, że rzeczywiście organy Państwowej Inspekcji Sanitarnej współpracują z organami Wojskowej Inspekcji Sanitarnej oraz Wojskowej Inspekcji Weterynaryjnej w zakresie przeprowadzania audytów przez organy Wojskowej Inspekcji Sanitarnej oraz Wojskowej Inspekcji Weterynaryjnej, w zakładach zaopatrujących w żywność lub ubiegających się o takie zaopatrywanie Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej oraz wojsk obcych przebywających na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, co wynika z § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia, Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi Oraz Ministra Obrony Narodowej w sprawie szczegółowych warunków i sposobu współdziałania organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej z organami Inspekcji Weterynaryjnej, Wojskowej Inspekcji Sanitarnej oraz Wojskowej Inspekcji Weterynaryjnej w zakresie sprawowania nadzoru nad przestrzeganiem bezpieczeństwa żywności i żywienia (Dz.U. Nr 88, poz. 504). Należy jednak zauważyć, że sama współpraca organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej z organami Wojskowej Inspekcji Sanitarnej oraz Wojskowej Inspekcji Weterynaryjnej nie zmienia faktu, że Zamawiający w opisie warunku dopuścił jego wykazanie tylko za pomocą dokumentów pochodzących od Państwowej Inspekcji Sanitarnej lub Wojskowej Inspekcji Sanitarnej, natomiast nie dopuścił dokumentów pochodzących od jakiejkolwiek inspekcji weterynaryjnej. Ewentualna współpraca między tymi inspekcjami nie wpływa zatem na treść warunku udziału w postępowaniu i nie powoduje, że w świetle jego treści dopuszczalne staje się złożenie dokumentu pochodzącego od podmiotu niewymienionego w treści tego warunku, tj. od Wojskowej Inspekcji Weterynaryjnej. Izba stwierdziła także, że rzeczywiście w myśl art. 22b ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 338 ze zm.) organami Wojskowej Inspekcji Sanitarnej są m.in. komendanci wojskowych ośrodków medycyny prewencyjnej i wojskowi inspektorzy sanitarni wojskowych ośrodków medycyny prewencyjnej zgodnie z właściwością miejscową określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 22j. Gdyby zatem protokół kontroli został sporządzony przez W OMP działający jako organ Wojskowej Inspekcji Sanitarnej, czyli podmiotu wymienionego w treści warunku, można byłoby uznać, że jest to właściwy dokument potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Jednakże analiza powołanych w tym protokole podstaw prawnych wskazuje, że w tym wypadku W OMP w Gdyni działał jako organ Wojskowej Inspekcji Weterynaryjnej na podstawie: §art. 3 ust. 5 i ust. 6 pkt 2 ustawy o Inspekcji Weterynaryjnej, §art. 73 ust. 1 pkt 4 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia (przepis dotyczy organów Wojskowej Inspekcji Weterynaryjnej), §§ 8 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej w sprawie Wojskowej Inspekcji Weterynaryjnej (przepis dotyczy pobierania nieodpłatnie próbek do badań laboratoryjnych przez Wojskową Inspekcję Weterynaryjną), §§ 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia, Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi Oraz Ministra Obrony Narodowej w sprawie szczegółowych warunków i sposobu współdziałania organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej z organami Inspekcji Weterynaryjnej, Wojskowej Inspekcji Sanitarnej oraz Wojskowej Inspekcji Weterynaryjnej w zakresie sprawowania nadzoru nad przestrzeganiem bezpieczeństwa żywności i żywienia (jak już wyżej wskazano - współpraca między poszczególnymi inspekcjami nie powoduje zmiany warunku w zakresie podmiotów, od których ma pochodzić wymagany przez zamawiającego dokument). Wobec powyższego należy uznać, że powołane w ww. protokole podstawy prawne wskazują, że kontrola została przeprowadzona przez W OMP w Gdyni działający w tym wypadku jako organ Wojskowej InspekcjiWeterynaryjnej, czyli podmiotu niewymienionego w treści warunku. Fakt działania W OMP w Gdyni „na zlecenie” Wojskowej Inspekcji Weterynaryjnej potwierdza także nagłówek ww. protokołu kontroli, w którym wskazano przecież: „WOJSKOWY OŚRODEK MEDYCYNY PREWENCYJNEJ WOJSKOWA INSPEKCJA WETERYNARYJNA” Skoro zatem Przystępujący złożył protokół kontroli przeprowadzonej przez W OMP działający jako organ Wojskowej Inspekcji Weterynaryjnej, to w świetle opisu warunku udziału w postępowaniu, należy uznać, że nie wykazał spełnienia tego warunku. W tym miejscu należy dodać, że jeśli wykonawcy uważali, że z uwagi na podobne uprawnienia zasadne byłoby też dopuszczenie wykazanie warunku za pomocą dokumentów wystawionych przez określone inspekcje weterynaryjne, to powinni byli we właściwym czasie przed upływem terminu składania ofert (art. 515 ust. 2 ustawy Pzp) złożyć odwołanie na treść SW Z z żądaniem jej zmiany. Skoro jednak takie odwołanie nie zostało wniesione, to na obecnym etapie postępowania treść SWZ jest już niezmienna i wiążąca zarówno dla zamawiającego, jak i dla wykonawców. Należy także stwierdzić, że o ile zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba jest związana zarzutami odwołania, to nie jest związana żądaniami postawionymi w odwołaniu. Odwołujący żądał odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, tymczasem zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Ww. przepis przewiduje zatem, że w razie złożenia przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych dotkniętych błędem (rozumianym przez doktrynę i orzecznictwo jako brak wykazania spełnienia warunku), przed odrzuceniem oferty zamawiający zobowiązany jest najpierw wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentu w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu (przepis nie dotyczy oferty i przedmiotowych środków dowodowych). Dopiero w przypadku nieuzupełnienia właściwego (tj. m.in. potwierdzającego spełnienie warunku na dzień składania ofert) dokumentu w wyznaczonym terminie, zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę wykonawcy. Mimo zatem uznania ww. zarzutu za zasadny, Izba mając na uwadze ww. przepis, nie nakazała Zamawiającemu od razu odrzucenia oferty Przystępującego, ale nakazała najpierw wezwać go, na podstawie art. 128 ust.1 ustawy Pzp, do uzupełnienia wskazanego w SWZ podmiotowego środka dowodowego, tj.: - zaświadczenia właściwego organu Państwowej Inspekcji Sanitarnej (bądź Wojskowej Inspekcji Sanitarnej) o sprawowaniu nadzoru nad stosowaniem zasad wdrożonego systemu HACCP, wydanego na podstawie art. 59 i 73 ust. 1 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia, lub - protokołu z ostatniej kontroli sanitarnej przeprowadzonej przez właściwy organ Państwowej Inspekcji Sanitarnej (bądź Wojskowej Inspekcji Sanitarnej), jako organ urzędowej kontroli żywności. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 573 i art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Odwołanie, niezależnie od liczby powołanych przez Odwołującego przepisów, zawierało w istocie dwa zarzuty: jeden dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego i drugi dotyczący niespełnienia warunku przez Przystępującego. Izba oddaliła pierwszy zarzut i uwzględniła drugi zarzut. Oznacza to, że Zamawiający i Odwołujący odpowiadają za koszty postępowania odwoławczego po połowie. Na koszty postępowania odwoławczego składa się tylko wpis od odwołania (15.000 zł), gdyż Strony nie przedstawiły żadnych rachunków lub spisu kosztów (ew. faktur) potwierdzających poniesienie innych kosztów (patrz: § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia – „na podstawie rachunków lub spisu kosztów”). Oznacza to, że Zamawiający i Odwołujący odpowiadają za koszty postępowania odwoławczego w wysokości 7.500 zł każdy z nich (1/2 z 15.000 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 15.000 zł, a powinien ponieść je w wysokości 7.500 zł. Zamawiający nie poniósł dotychczas żadnych kosztów, a powinien ponieść je w wysokości 7.500 zł. Wobec powyższego zasadny jest zwrot kosztów od Zamawiającego na rzecz Odwołującego w wysokości 7.500 zł, co skutkować będzie poniesieniem kosztów przez każdą ze Stron w wysokości adekwatnej do wyniku postępowania odwoławczego. Przewodnicząca ...………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2683/23 WYROK z dnia 25 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 25 września 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2023 r. przez wykonawcę A. K. – W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą "Taternicki.pl" A. K.-W. z siedzibą w Częstochowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Jednostkę Wojskową Nr 4101 z siedzibą w Lublińcu orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Stotech sp. z o.o. z siedzibą w Psarach i wykonawcy Rojam Major, Predkiel spółka jawna z siedzibą w Gdańsku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Jednostkę Wojskową Nr 4101 z siedzibą w Lublińcu i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. K. – W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą "Taternicki.pl" A. K.-W. z siedzibą w Częstochowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego Jednostki Wojskowej Nr 4101 z siedzibą w Lublińcu na rzecz wykonawcy A. K. – W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą "Taternicki.pl" A. K.-W. z siedzibą w Częstochowie kwotę 11 455 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta pięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 2683/23 Uzasadnienie Zamawiający – Jednostka Wojskowa Nr 4101 z siedzibą w Lublińcu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Dostawa sprzętu górskiego dla Jednostki Wojskowej 4101 w Lublińcu” (numer referencyjny: 43/2023)”.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23 sierpnia 2023 r., za numerem 2023/BZP 00363498/01. W dniu 11 września 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca A. K. – W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą "Taternicki.pl" A. K.-W. z siedzibą w Częstochowie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Stotech sp. z o.o. z siedzibą w Psarach – dalej „Stotech” oraz zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Rojam Major, Predkiel spółka jawna z siedzibą w Gdańsku -dalej: „Rojam”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Stotech, podczas gdy oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie pozycji numer 26 formularza cenowego; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Rojam, podczas gdy oferta tego wykonawcy: a) nie została w wymagany sposób skonkretyzowana w zakresie pozycji numer 2, 3, 5, 17, 23, 24, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 35, 36, 37, 39, 40 oraz 43 formularza cenowego, b) jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie pozycji numer 22 formularza cenowego. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Stotech jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert i odrzucenia oferty wykonawcy Stotech oraz Rojam. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że zgodnie z rozdziałem XV ust. 5 pkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający wymagał, żeby oferta zawierała między innymi wypełniony formularz cenowy, którego wzór stanowił załącznik numer 4 do SW Z. We wzorze formularza cenowego Zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia oraz pozostawił kilka kolumn, które powinny zostać wypełnione przez wykonawców. Wśród kolumn, które powinny zostać wypełnione przez wykonawców, znajduje się między innymi kolumna o nazwie „Producent, nazwa, model”. Okoliczności faktyczne dotyczące wykonawcy Stotech Odwołujący podniósł, że w ramach pozycji numer 26 formularza cenowego Zamawiający wymagał zaoferowania uprzęży skiturowej o określonych parametrach. Zamawiający w kolumnie „Kolor” wyraźnie zaznaczył, że produkt musi być koloru niebieskiego. W postępowaniu ofertę złożył między innymi wykonawca Stotech. W zakresie pozycji numer 26 formularza cenowego (uprząż skiturowa) zaoferował on następujący produkt: „PETZL; Uprząż Altitude C019AA0”. Taki zidentyfikowany przez wykonawcę Stotech produkt jednoznacznie wskazuje na produkt w kolorze pomarańczowym. Na dowód powyższego Odwołujący przedstawił kartę katalogową produktu zaoferowanego przez wykonawcę Stotech (czyli produktu o modelu C019AA0 – kolor pomarańczowy) oraz dla porównania kartę katalogową dla modelu w kolorze niebieskim (czyli produktu o modelu C019BA0). Dowód: Karta katalogowa dla produktu zaoferowanego przez wykonawcę Stotech (czyli produktu o modelu C019AA0 – kolor pomarańczowy) oraz dla modelu w kolorze niebieskim (czyli produktu o modelu C019BA0) [załącznik numer 4 do odwołania] - na okoliczność wykazania, że produkt zaoferowany przez wykonawcę Stotech w zakresie pozycji numer 26 formularza cenowego ma kolor pomarańczowy, a model w kolorze niebieskim to zupełnie inny model niż ten zaoferowany przez wykonawcę Stotech Odwołujący podniósł dalej, że pismem z dnia 6 września 2023 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego o ww. niezgodności w ofercie wykonawcy Stotech. Zamawiający udzielił odpowiedzi w dniu 11 września 2023 r., w której wskazał, że wykonawca Stotech po wezwaniu do złożenia wyjaśnień poinformował, że błędnie podał kod produktu oraz zaznaczył, że oferowany produkt będzie w kolorze niebieskim. W związku z powyższym, w opinii Zamawiającego, oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu. Okoliczności faktyczne dotyczące wykonawcy Rojam Odwołujący wskazał, że w postępowaniu ofertę złożył między innymi wykonawca Rojam. Wykonawca ten nie wypełnił należycie kolumny „Producent, nazwa, model” formularza cenowego: 1) W pozycji numer 2 wykonawca Rojam wskazał wyłącznie producenta zaoferowanego produktu. Nie wskazał natomiast nazwy i modelu. 2) W pozycji numer 3 wykonawca Rojam wskazał wyłącznie producenta zaoferowanego produktu. Nie wskazał natomiast nazwy i modelu. 3) W pozycji numer 5 wykonawca Rojam wskazał wyłącznie producenta zaoferowanego produktu. Nie wskazał natomiast nazwy i modelu. 4) W pozycji numer 17 wykonawca Rojam wskazał wyłącznie producenta zaoferowanego produktu. Nie wskazał natomiast nazwy i modelu. 5) W pozycji numer 23 wykonawca Rojam wskazał wyłącznie producenta zaoferowanego produktu. Nie wskazał natomiast nazwy i modelu. 6) W pozycji numer 24 wykonawca Rojam wskazał wyłącznie producenta zaoferowanego produktu. Nie wskazał natomiast nazwy i modelu. 7) W pozycji numer 27 wykonawca Rojam wskazał wyłącznie producenta zaoferowanego produktu. Nie wskazał natomiast nazwy i modelu. 8) W pozycji numer 28 wykonawca Rojam wskazał wyłącznie producenta zaoferowanego produktu. Nie wskazał natomiast nazwy i modelu. 9) W pozycji numer 29 wykonawca Rojam nie wskazał ani producenta, ani nazwy, ani modelu zaoferowanego produktu (kolumna nie została w ogóle wypełniona). 10) W pozycji numer 30 wykonawca Rojam wskazał wyłącznie producenta zaoferowanego produktu. Nie wskazał natomiast nazwy i modelu. 11) W pozycji numer 31 wykonawca Rojam wskazał wyłącznie producenta zaoferowanego produktu. Nie wskazał natomiast nazwy i modelu. 12) W pozycji numer 33 wykonawca Rojam wskazał wyłącznie producenta zaoferowanego produktu. Nie wskazał natomiast nazwy i modelu. 13) W pozycji numer 34 wykonawca Rojam wskazał wyłącznie producenta zaoferowanego produktu. Nie wskazał natomiast nazwy i modelu. 14) W pozycji numer 35 wykonawca Rojam wskazał „Crampons 100 mm”. Jest to ogólne oznaczenie rodzajów produktów (raków). Nie został natomiast wskazany ani producent, ani nazwa, ani model zaoferowanego produktu. 15) W pozycji numer 36 wykonawca Rojam wskazał wyłącznie producenta zaoferowanego produktu. Nie wskazał natomiast nazwy i modelu. 16) W pozycji numer 37 wykonawca Rojam wskazał wyłącznie producenta zaoferowanego produktu. Nie wskazał natomiast nazwy i modelu. 17) W pozycji numer 39 wykonawca Rojam wskazał wyłącznie producenta zaoferowanego produktu. Nie wskazał natomiast nazwy i modelu. 18) W pozycji numer 40 wykonawca Rojam wskazał wyłącznie producenta zaoferowanego produktu. Nie wskazał natomiast nazwy i modelu. 19) W pozycji numer 43 wykonawca Rojam wskazał wyłącznie producenta zaoferowanego produktu. Nie wskazał natomiast nazwy i modelu. Ponadto Odwołujący podniósł, że w pozycji numer 22 formularza cenowego wykonawca Rojam wskazał: „Sama kamizelka nie ma torby - AEROSIZE Kamizelka lawinowa VEST ONE + Gaz”. Oznacza to, że wykonawca Rojam wprost deklaruje zaoferowanie produktu niezgodnego w pełni z opisem przedmiotu zamówienia Zamawiającego. OKOLICZNOŚCI PRAWNE Odwołujący wskazał, że zgodnie z normą prawną wynikającą z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis ten koresponduje z treścią art. 218 ust. 2 ustawy pzp: Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Definicja „warunków zamówienia” zawarta jest w art. 7 pkt 29 ustawy pzp. Zgodnie z tym przepisem: Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: (…) warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W niniejszym stanie faktycznym oferta wykonawcy Stotech jest niezgodna z warunkami zamówienia, a konkretnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w pozycji numer 26 formularza cenowego. Zamawiający wymagał produktu w kolorze niebieskim, a tymczasem wykonawca zaoferował produkt w kolorze pomarańczowym. Jako zupełnie pozbawione znaczenia należy w ocenie Odwołującego uznać stwierdzenie Zamawiającego, że wykonawca Stotech po terminie składania ofert zadeklarował zaoferowanie produktu w kolorze niebieskim. Stanowi to bowiem zmianę treści oferty już po upływie terminu składania ofert, co w świetle art. 219 ustawy pzp należy uznać za niedopuszczalną modyfikację treści oferty po upływie terminu składania ofert. W stosunku natomiast do wykonawcy Rojam zaznaczył, że: 1) Wykonawca nie skonkretyzował w wymagany przez Zamawiającego sposób treści oferty w zakresie pozycji numer 2, 3, 5, 17, 23, 24, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 35, 36, 37, 39, 40 oraz 43 formularza cenowego. W takim przypadku Zamawiający nie jest w stanie ustalić, jakie dokładnie produkty zaoferował ten wykonawca. Takie działanie wykonawcy musi prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. 2) Wykonawca w zakresie pozycji numer 22 formularza cenowego wprost zaoferował produkt niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia. W dniu 21 września 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 22 września 2023 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym przedstawił dalsze stanowisko w sprawie. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, pismo procesowe Odwołującego wraz z załącznikami. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z Rozdziałem I SW Z Informacje ogólne pkt 5.:„Szczegółowe informacje dotyczące przedmiotu zamówienia określono w załączniku nr 4 tabela kalkulacyjna wraz z opisem przedmiotu zamówienia.” W załączniku nr 4 do wypełnienia przez wykonawców znajdowała się m.in. kolumna o nazwie „Producent, nazwa, model”. Zgodnie z Rozdziałem XV SW Z – Oferta pkt 5: „Oferta musi zawierać w szczególności poniższe dokumenty: (…) 2) wypełniony ofertowy formularz cenowy wraz z opisem przedmiotu zamówienia (załącznik nr 4 do SWZ). Izba ustaliła, że w ww. załączniku Wykonawcy byli zobowiązani podać m.in. producenta, nazwę i model oferowanego produktu. Ponadto, dla poz. nr 26 Zamawiający wymagał produkt koloru niebieskiego. Natomiast w poz. nr 22: „Plecak lawinowy AeroSize Vest ONE + Dodatkowe naboje gazowe lub równoważny: * Plecak lawinowy wielokrotnego użytku, Wymiary torby (…).” W ww. załączniku dołączonym do oferty Stotech wskazało m.in.: poz. 26 – „PETZL; Uprząż Altitude C019AA0”. Izba ustaliła również, że ww. załączniku Wykonawca Rojam wskazał m.in.: - w poz. 2 - „Osprey” - w poz. 3 – „Mystery Ranch” - w poz. 5 – „Rock Exotica” - w poz. 17 – „Lhotse” - w poz. 23 – „Colltex sets” - w poz. 24 - „Colltex sets” - w poz. 27 – „Petzl” - w poz. 28 - „Petzl” - w poz. 30 - „Petzl” - w poz. 31 - „Petzl” - w poz. 33 - „Petzl” - w poz. 34 – „Kong” - w poz. 36 – „Fritschi” - w poz. 37 – „Komperdell” - w poz. 39 – „Lhotse” - w poz. 40 – „Salewa” - w poz. 43 – „Petzl’ - w poz. 29 – brak informacji dotyczących producenta, nazwy i modelu - w poz. 35 – „Crampons 100 mm” - w poz. 22 - „Sama kamizelka nie ma torby - AEROSIZE Kamizelka lawinowa VEST ONE + Gaz” Izba ustaliła, że w dniu 5 września 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Stotech. Oferta Rojam zajęła 2 miejsce, a oferta Odwołującego 3 w rankingu ofert. W dniu 6 września 2023 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o ponowne rozpatrzenie ofert w postępowaniu powołując niezgodność oferty Stotech z wymaganiami Zamawiającego analogicznie jak w odwołaniu. W dniu 8 września 2023 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Stotech w trybie art. 223 ust. 1 ustawy pzp do wyjaśnienia treści oferty: „W załączniku nr 4 do SW Z w poz. nr 26 w kolumnie „Nazwa, model, producent zaoferowanego towaru” podali Państwo nazwę towaru wraz z kodem produktu. Kod produktu wskazuje, że zaoferowany produkt jest w kolorze pomarańczowym, natomiast w kolumnie „kolor” podali Państwo kolor niebieski. Bardzo proszę o informację jaki kolor towaru Państwo oferują.” Pismem z dnia 8 września 2023 r. wykonawca Stotech wyjaśnił: „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 07.09.2023, działając w imieniu Wykonawcy Stotech Sp. z o.o. oświadczamy, iż produkt, który oferujemy ma kolor niebieski. Oferowany produkt jest produkowany przez producenta tylko w kolorze niebieskim i taki produkt Państwu oferujemy. W wyniku omyłki pisarskiej nastąpiło błędne wpisanie kodu produktu w ofercie. Prawidłowe kody dla poszczególnych produktów to odpowiednio dla wymaganych rozmiarów M/L: Co19BA01 a dla rozmiaru XL: Co19BA02.” Dowody Odwołujący: - karta katalogowa produktu zaoferowanego przez wykonawcę Stotech (czyli produktu o modelu C019AA0 – kolor pomarańczowy) oraz karta katalogowa dla modelu w kolorze niebieskim (czyli produktu o modelu C019BA0), - wydruki ze sklepów internetowych potwierdzające dostępność produktu o kodzie C019AA0 – kolor pomarańczowy. Przedmiot sporu w zakresie postawionych zarzutów sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy oferty Wykonawców Stotech i Rojam powinny podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w świetle dokumentacji postępowania i informacji podanych przez ww. Wykonawców w formularzach cenowych. Analiza dokumentacji postępowania oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty odwołania zasługują na uwzględnienie, a oferty Wykonawców Stotech i Rojam powinny zostać odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, z uwagi na ich niezgodność z warunkami zamówienia. Na wstępnie podnieść należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Natomiast w myśl art. 7 pkt 29 ustawy pzp: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 29) warunkach zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Podkreślić należy, że zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SW Z powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy w pierwszej kolejności należy dokonać analizy wymagań postawionych przez Zamawiającego w SW Z. Jak wskazano w ustaleniach faktycznych Zamawiający oczekiwał produktów, które będą odpowiadać wszystkim cechom opisanym w SW Z. Potwierdzenie spełnienia powyższego wymagania miało zostać przedstawione przez wykonawców w wypełnionym formularzu cenowym, w którym Zamawiający wymagał wskazania przez Wykonawców producenta, nazwy i modelu oferowanego produktu (Rozdział XV SW Z – Oferta pkt 5:„Oferta musi zawierać w szczególności poniższe dokumenty: (…) 2) wypełniony ofertowy formularz cenowy wraz z opisem przedmiotu zamówienia (załącznik nr 4 do SW Z).”) Niewątpliwie, Zamawiający oczekiwał więc podania przez wykonawców takich danych, które pozwolą na etapie badania i oceny ofert jednoznacznie stwierdzić czy oferowany produkt spełnia wymagania opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby przywołane postanowienia SW Z były klarowne, precyzyjne i nie budziły wątpliwości. Zaznaczenia wymaga, w ramach zarzutu dotyczącego Wykonawcy Stotech, że okolicznością bezsporną pomiędzy Stronami było, że Wykonawca ten zaoferował w poz. 26 produkt niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie koloru produktu. Stotech wskazał na kod produktu w kolorze pomarańczowym, natomiast zgodnie z opisem produktu podanym przez Zamawiającego w formularzu cenowym, Zamawiający oczekiwał koloru niebieskiego. Odmienna i sporna była natomiast ocena prawna tej okoliczności. Zamawiający podnosił bowiem, że wbrew twierdzeniom Odwołującego podanie kodu produktu o innym kolorze kwalifikuje się jako omyłka pisarska, co nie powinno wywoływać negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia oferty, szczególnie że Wykonawca w wyjaśnieniach złożonych w dniu 8 września 2023 r. zobowiązał się dostarczyć produkt we właściwym kolorze, a omyłka dotyczyła 1 poz. na kilkanaście. Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że niezgodność oferowanego produktu z warunkami zamówienia w ofercie Wykonawcy Stotech jest nieusuwalna, gdyż każda ingerencja w treść podanej przez Wykonawcę informacji będzie powodowała niedozwoloną zmianę oświadczenia woli Wykonawcy. W żadnym wypadku niezgodności tej nie można uznać za omyłkę pisarską, jak podnosił Zamawiający. Omyłka pisarska jest to niedokładność, która powinna przede wszystkim cechować się oczywistością w jej zauważeniu bez konieczności przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Za taką uznaje się w orzecznictwie błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany zamierzonym uchybieniem merytorycznym. Omyłką jest również błąd możliwy do zidentyfikowania na podstawie porównania z pozostałymi dokumentami stanowiącymi treść oferty. Poprawa omyłki pisarskiej nie może jednak spowodować zmiany treści oświadczenia woli wykonawcy. W ocenie Izby, ustalona niezgodność w ofercie Stotech nie kwalifikuje się do poprawienia w ww. trybie. Izba zauważa, że Zamawiający nie dokonał zresztą takiej poprawy, a więc niezgodność w ofercie Stotech nie została w żaden sposób konwalidowana i zdaniem Izby nie mogła. Po pierwsze, niezgodność oferty z opisem nie została przez Zamawiającego zauważona. Zamawiający wystosował do Stotech wezwanie do wyjaśnień dopiero po interwencji Odwołującego i po wyborze oferty Stotech jako najkorzystniejszej. Nie ma również w ocenie Izby uzasadnienia dla uznania wpisania produktu niezgodnego z SW Z jako niewielki błąd. Produkt taki występuje bowiem na rynku i jest produktem dostępnym, co wynika z dowodów złożonych przez Odwołującego. Co więcej, poprawa takiej omyłki jako pisarskiej, czy też innej omyłki, niewątpliwie zmieniłaby treść oświadczenia woli Wykonawcy Stotech, co jest niedopuszczalne. Warunkiem poprawienia omyłki jest nieistotność zmian treści oferty jakie pociąga za sobą dokonanie poprawy. Zasadniczo w orzecznictwie przyjmuje się, że o tym, czy poprawienie omyłki powoduje istotne zmiany w treści oferty, decyduje nie fakt, czy omyłka dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale to, czy w istotny sposób zmienia się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Tym samym możliwe jest poprawienie omyłek skutkujących zmianą ceny oferty czy wpływających bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej, jeśli tylko czynność ta przywraca zniekształconą na skutek omyłki treść zamierzonego oświadczenia woli wykonawcy. (tak też: red. Marzena Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2021). Nie ulega wątpliwości, że dokonanie poprawienia produktu z niespełniającego wymagań SW Z na produkt spełniający te wymagania prowadziłoby do wykreowania nowego oświadczenia woli Wykonawcy w zakresie oferowanego koloru produktu, tym samym istotnej zmiany merytorycznej treści oferty. Istotność w rozpatrywanym przypadku polega właśnie na zmianie oświadczenia Wykonawcy, a więc argument Zamawiającego, że niezgodność dotyczy jednego produktu na kilkanaście pozostaje bez znaczenia. Twierdzenia takie mogłyby przemawiać za poprawieniem omyłki wyłącznie w sytuacji, gdyby w wyniku korekty merytoryczna treść oferty wykonawcy nie uległa zmianie w sposób istotny. Zauważenia wymaga, że Zamawiający uznał ofertę za spełniającą wymagania, a opierając się na złożonych przez Wykonawcę Stotech wyjaśnieniach po wyborze oferty Wykonawcy uznał je za wystarczająco potwierdzające otrzymanie produktu zgodnego z OPZ. Izba zwraca jednak uwagę, że wyjaśnienia Wykonawcy Stotech zostały złożone poza etapem postępowania, kiedy Zamawiający badał i oceniał oferty i jako takie nie mogą zostać uznane za skuteczne. Po wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający może podejmować wyłącznie działania zmierzające do podpisania umowy. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Z dyspozycji powyższego przepisu wynika więc, że żądanie wyjaśnień może następować „w toku badania i oceny ofert”, a nie po wyborze najkorzystniejszej oferty. Dodatkowo zaznaczenia wymaga, że zastosowanie powyższego przepisu będzie uzasadnione, gdy cel wyjaśnień nakierowany będzie na dokonanie wykładni treści oświadczenia woli wykonawcy niejasnego dla zamawiającego. Zamawiający jest zatem uprawniony zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie w trybie art. 223 ust. 1 ustawy pzp w sytuacji powzięcia uzasadnionych wątpliwości przykładowo co do poprawności zaoferowania przedmiotu zamówienia. W tym znaczeniu wyjaśnianie treści oferty zmierza do wyeliminowania wewnętrznych sprzeczności. Niedozwolone jest w tym trybie uzupełnianie ofert, czy też negocjowanie ich treści, co w konsekwencji prowadziłoby do zmiany treści oferty. Wyjaśnienia powinny sprowadzać się do ustalenia jak należy rozumieć treść zawartą w ofercie, a nie rozszerzać tą treść bądź ją ograniczać. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, w ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że Zamawiający w świetle treści oferty i dokumentacji postępowania nie był uprawniony do uznania wyjaśnień Stotech także dlatego, że prowadziły one do negocjowania treści oferty. Zauważyć należy, że treść wymagań Zamawiającego była jasna i precyzyjna. Z treści oferty Stotech w zakresie poz. 26 formularza cenowego wynikało jednoznacznie jaki produkt oferuje. Porównanie treści dokumentacji postępowania z merytoryczną zawartością oferty prowadziło do oczywistego wniosku o niezgodności oferowanego produktu z warunkami zamówienia. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego treść oferty nie budziła wątpliwości, nie występowała również podnoszona przez Zamawiającego wewnętrzna sprzeczność oświadczeń Wykonawcy, która wymagałaby wyeliminowania w drodze wyjaśnień. Nie jest bowiem tak, jak Zamawiający wskazywał w wezwaniu do wyjaśnień, że Wykonawca Stotech podał w formularzu dwie sprzeczne informacje: że oferuje kolor niebieski, a jednocześnie podaje kod produktu o kolorze pomarańczowym. Kolumnę kolor wypełnił Zamawiający i stanowiła ona element opisu przedmiotu zamówienia, a nie treść oferty Wykonawcy, którą było wpisanie producenta, nazwy i modelu. Co więcej, wyjaśnienia sugerują niedostępność produktu w kolorze pomarańczowym, co jak wynika z dowodów przedstawionych przez Odwołującego nie znajduje odzwierciedlenia w rzeczywistości. Skoro Zamawiający wymagał podania danych identyfikujących produkt przez wykonawców to na etapie oceny ofert Zamawiający nie może bagatelizować postawionych w SW Z wymagań. Akceptowanie produktów niezgodnych z OPZ oferowanych przez jednego Wykonawcę prowadzi również do naruszenia zasady równości w postępowaniu w odniesieniu do wykonawców, którzy dołożyli należytej staranności w przygotowywaniu oferty zgodnej z wymaganiami Zamawiającego. W konsekwencji oferta Stotech powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, a więc zarzut odwołania potwierdził się. Przechodząc do zarzutu dotyczącego Wykonawcy Rojam Izba podtrzymuje wcześniejszą argumentację dodatkowo podnosząc, że bezsporne w sprawie było, że Wykonawca Rojam nie wypełnił prawidłowo wszystkich pozycji formularza cenowego, co Zamawiający przyznał na rozprawie. Spornym pozostawało, czy Zamawiający powinien odrzucić ofertę ww. Wykonawcy i czy zarzut postawiony przez Odwołującego ma wpływ na wynik postępowania. Niewątpliwie oferta Wykonawcy Rojam nie była zgodna z warunkami zamówienia, a konkretnie w zakresie, w którym Zamawiający wymagał wskazania w formularzu cenowym nazwy, modelu i producenta oferowanego produktu. Wykonawca Rojam podał w poz. 2, 3, 5, 17, 23, 24, 27, 28, 30, 31, 33, 34, 35, 36, 37, 39, 40 oraz 43 wyłącznie producenta produktu, co powoduje, że Zamawiający nie miał możliwości zidentyfikowania i zweryfikowania jaki konkretnie model Wykonawca oferuje. Wykonawca Rojam nie wskazał żadnych danych dotyczących produktu z poz. 29, a w poz. 22, w której Zamawiający wymagał: „Plecak lawinowy AeroSize Vest ONE + Dodatkowe naboje gazowe lub równoważny: * Plecak lawinowy wielokrotnego użytku, Wymiary torby (…).” Wykonawca Rojam wskazał: „Sama kamizelka nie ma torby - AEROSIZE Kamizelka lawinowa VEST ONE + Gaz”. Jakkolwiek poz. 22 z uwagi na niejednoznaczność wskazania Wykonawcy mogłaby ewentualnie podlegać wyjaśnieniom to pozostałe wyszczególnione przez Odwołującego pozycje zostały wypełnione niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Wykonawcy Rojam, a czego Zamawiający zaniechał. Naruszenie to ma oczywiście wpływ na wynik postępowania, gdyż Wykonawca Rojam nie powinien otrzymać punktów w kryteriach oceny ofert, co wpływa na ranking ofert w postępowaniu. Nie ma racji Zamawiający w twierdzeniu, że z uwagi na okoliczność, że oferta Wykonawcy Rojam nie była ofertą najwyżej ocenioną to był uprawniony odstąpić od badania i oceny tej oferty pod względem przesłanek odrzucenia. Izba zauważa, że badanie Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona dotyczy wyłącznie badania podmiotowego Wykonawcy (art. 126 ust. 1 ustawy pzp). Celem ustalenia zatem, która oferta została najwyżej oceniona i celem dopuszczenia poszczególnych ofert do punktowania w ramach kryteriów oceny ofert Zamawiający jest zobowiązany ocenić każdą ofertę m.in. pod względem jej zgodności z warunkami zamówienia, czego Zamawiający zaniechał. Mając na względzie powyższe, Izba w całości podzieliła stanowisko Odwołującego, że zarówno oferta Wykonawcy Stotech jak i Rojam powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, co też Izba nakazała w sentencji orzeczenia. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 7 500,00 zł, wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę w wysokości 338 zł oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł na podstawie spisu kosztów i faktur złożonych przez Odwołującego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2003/22 WYROK z dnia 23 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2022 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu (ul. Władysława Jagiełły 13/1, 49-306 Brzeg) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Izba Administracji Skarbowej w Warszawie (ul. A. Felińskiego 2B, 01-513 Warszawa), przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: PROGRESS Systemy Komputerowe sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Mickiewicza 27, 31-120 Kraków), orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu (ul. Władysława Jagiełły 13/1, 49-306 Brzeg) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącą kwotę uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2003/22 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 1 sierpnia 2022 r. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Izba Administracji Skarbowej w Warszawie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], którego przedmiotem jest: „Dostawa sprzętu komputerowego i oprogramowania”. Nr ref.: ZP/7/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 18/03/2022 r., Nr: 2022/BZP 00091566/01. Wykonawca - Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu podał, że wnosi odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od: a) czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego w części I oraz II oraz zaniechania poprawy omyłki w ofercie Odwołującego; b) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez PROGRESS Systemy Komputerowe sp. z o.o. (....) w części I oraz II; c) zaniechania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego w części I oraz II. (...) 2. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący stawia następujące zarzuty: a) naruszenia art. 16 pkt 1), 2) i 3) w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 522 ust. 1 i 2 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2 oraz 3 ustawy Pzp poprzez zakończenie etapu badania i oceny ofert bez wykonania czynności poprawy omyłki w ofercie Odwołującego, do czego Zamawiający był zobowiązany w wyniku wcześniejszego uwzględnienia w całości odwołania wniesionego przez Odwołującego, zawierającego zarzut zaniechanie poprawy omyłki w ofercie Odwołującego oraz żądanie poprawy omyłki w ofercie Odwołującego, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (dotyczy części I oraz II zamówienia); b) naruszenia art. 16 pkt 1), 2) i 3) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2 oraz 3 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawy omyłki w ofercie Odwołującego, zaniechanie wyjaśnienia wątpliwości przez wezwanie do złożenia wyjaśnień oraz bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (dotyczy części I oraz II zamówienia); c) naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy PROGRESS Systemy Komputerowe sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu (części I oraz II) oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego w części I oraz II. 4. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty PROGRESS Systemy Komputerowe sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w części I oraz II, b) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części I oraz II, c) dokonania ponownego badania i oceny oferty w części I oraz II z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym poprawy oferty Odwołującego, d) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego w części I oraz II. 5. Odwołujący wskazał, że (...) niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SWZ i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Wskazać należy, że zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego kryteriami oceny, oferta Odwołującego jest korzystniejsza niż oferta wybrana przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może ponieść szkodę, bowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp to zaniechałby odrzucenia oferty Odwołującego, dokonałby poprawy omyłki oraz wyboru oferty Odwołującego, co skutkowałoby uzyskaniem przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego. Uwzględnienie odwołania prowadzić będzie do wyboru oferty Odwołującego, bowiem oferta Odwołującego osiąga wyższą ocenę w ramach kryteriów oceny ofert, niż oferta wybrana przez Zamawiającego. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 nPzp. (...)”. (...) W uzasadnieniu zarzutów wskazał w szczególności: 1. Przedmiotem zamówienia jest sprzętu komputerowego i oprogramowania dla Izby Administracji Skarbowej w Warszawie. Zamawiający podzielił zamówienie na m.in. następujące części: Część I - Dostawa laptopów z oprogramowaniem biurowym (50 sztuk), Część II - Dostawa laptopów z akcesoriami (10 sztuk). 2. Zgodnie z postanowieniami Rozdz. XX ust. 1 SWZ cena ofertowa powinna uwzględniać wszystkie wymagania zawarte w SWZ. Analogicznie przygotowany przez Zamawiającego wzór formularz oferty wymagał określenia ceny za odpowiednio 50 sztuk laptopów w części I oraz 10 sztuk laptopów w części II. 3. (..). W opublikowanym zestawieniu uwzględniono ofertę Odwołującego: 4. Nie może budzić wątpliwości, iż sposób wypełnienia formularza ofertowego przez Odwołującego jest wynikiem omyłki. Cena oferty Odwołującego odbiega w sposób rażący od cen pozostałych ofert, co było oczywiste również dla Zamawiającego. Ceny dla części I i II zawarte w formularzu oferty stanowią cenę za 1 sztukę oferowanego laptopa, a nie jak wymagano za odpowiednio 50 i 10 sztuk. 5. Zamawiający zaniechał dokonania poprawy w ofercie Odwołującego. Po dokonaniu poprawy omyłki, ceny dla części I i II powinny kształtować się w sposób następujący: - Cena w zakresie części I brutto 50 szt. laptopów z oprogramowaniem biurowym (PLN) wynosi: 386 589,00 zł (słownie: trzysta osiemdziesiąt sześć tysięcy pięćset osiemdziesiąt dziewięć złotych 00/100) - Cena w zakresie części II brutto 10 szt. laptopów z akcesoriami (PLN) wynosi: 52 410,30 zł (słownie: pięćdziesiąt dwa tysiące czterysta dziesięć złotych 30/100) Odwołujący wnosi o nakazanie poprawy omyłki we wskazany wyżej sposób. I. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1), 2) i 3) w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 522 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zakończenie etapu badania i oceny ofert bez wykonania czynności poprawy omyłki w ofercie Odwołującego, do czego Zamawiający był zobowiązany w wyniku wcześniejszego uwzględnienia w całości odwołania wniesionego przez Odwołującego, zawierającego zarzut zaniechania zaniechanie poprawy omyłki w ofercie Odwołującego oraz żądanie poprawy omyłki w ofercie Odwołującego, wskazać należy, co następuje. 6. W dniu 13 czerwca 2022 r. Zamawiający dokonał pierwszego wyboru oferty w postępowaniu. Zgodnie z tą decyzją jako najkorzystniejszej w części I oraz II została wybrana oferta wykonawcy PROGRESS Systemy Komputerowe sp. z o.o. Oferta odwołującego została odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jako niezgodna z warunkami zamówienia. Przedstawiony w uzasadnieniu dotychczasowy przebieg postepowania, w szczególności pierwszego postępowania odwoławczego został przedstawiony w sposób wybiórczy i zmanipulowany. 7. Od wskazanej wyżej czynności pierwotnego wyboru w dniu 20 czerwca zostało wniesione odwołanie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu m.in. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 poprzez bezpodstawne odrzucenie jego oferty, a także naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawy omyłki w ofercie Odwołującego. Odwołujący w postawionych żądaniach wskazał, iż domaga się: (Żądanie zawarte w pkt 4 lit. c) odwołania z dnia 20 czerwca 2022 r.) 8. W odwołaniu wskazano również sposób w jaki należy dokonać poprawy omyłki w ofercie Odwołującego: (pkt 24 odwołania z dnia 20 czerwca 2022 r.) 9. W dniu 8 lipca 2022 r. Zamawiający złożył przed Krajową Izbą Odwoławczą jednoznaczne oświadczenie, iż uwzględnia wszystkie zarzuty odwołanie, a także zobowiązał się do wykonania, powtórzenia oraz unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. (Oświadczenie Zamawiającego z dnia 8 lipca 2022 r.) Przystępujący po stronie Zamawiającego wykonawca PROGRESS Systemy Komputerowe sp. z o.o. nie złożył sprzeciwu od decyzji Zamawiającego. Wobec jednoznacznego stanowiska Zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania, Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 11 lipca 2022 r. wydała postanowienie KIO 1661/22 o umorzeniu postępowania odwoławczego wskazując, że: „Zamawiający oświadczył, że zgodnie z regulacją art. 522 ust. 2 Pzp, wykona, powtórzy lub unieważni czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu oraz obowiązującymi przepisami prawa. Pod pismem z dnia 8 lipca 2022 r. uwzględniającym w całości zarzuty odwołania widnieje podpis p. D. M. - Zastępcy Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie”. Ponadto, w postanowieniu wskazano „Izba stwierdziła, że zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp”. Należy przypomnieć, iż zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego w wyniku uwzględnienia zarzutów wszystkich zarzutów, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 10. Zamawiający w dniu 27.07.2022 r. zawiadomił o powtórnym zakończeniu etapu badania i oceny ofert przez wybór oferty najkorzystniejszej. Mimo jasnej i precyzyjnej dyrektywy art. 522 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający nie dokonał poprawy omyłki w ofercie Odwołującego, do czego był zobowiązany w wyniku uwzględnienia zarzutu zaniechania poprawienia omyłki oraz jasnego i precyzyjnego żądania zawartego w pierwszym odwołaniu. Zamawiający uwzględnił wszystkie zarzuty odwołania, w tym w szczególności zarzut zaniechania dokonania poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego. Kwestia zatem poprawy omyłki jest już prawomocnie rozstrzygnięta i zakończona, a Zamawiający zobowiązany jest do dokonania czynności zgodnie z uwzględnionymi zarzutami oraz wykonania żądań określonych w odwołaniu. Brak wykonania tych czynności w ramach ponownej czynności badania i oceny ofert skutkuje naruszeniem przepisów wskazanych na wstępie odwołania, w szczególności art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. 11. Uwzględnienie odwołania przez zamawiającego w całości, jeśli nie wniesiono sprzeciwu dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym odwołanie zostało wniesione, wywołuje, z wyjątkiem rozstrzygnięć o kosztach, skutki analogiczne do rozstrzygnięcia przez Izbę na korzyść odwołującego. Zamawiający jest bowiem zobowiązany do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Odwołujący nie miał więc już możliwości żądania, żeby jego odwołanie było rozpatrzone przez Izbę pomimo uwzględnienia w całości przez zamawiającego, a Izba miała obowiązek umorzyć postępowanie. 12. Należy podkreślić, iż w przypadku gdy Zamawiający dostrzegał wadliwość pierwotnej decyzji o odrzuceniu oraz wyboru oferty to był uprawniony do samodzielnego unieważnienia tych czynności przed rozprawą, co skutkowałoby brakiem istnienia substratu zaskarżenia, a w konsekwencji umorzeniem postępowania. Skoro jednak Zamawiający zdecydował się uwzględnić wszystkie zarzuty, w tym zarzut zaniechania dokonania poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy Odwołującego to jest zobowiązany do dokonania tej czynności. Decyzja Zamawiającego o uwzględnieniu wszystkich zarzutów doprowadziła do sytuacji w której kwestia ta jest rozstrzygnięty, bowiem w tym zakresie nie został wniesiony sprzeciw oraz nie została wniesiona skarga do sądu. 13. Pierwotne odwołanie zawierało wyraźnie rozdzielone zarzuty dotyczące wadliwego uzasadnienia czynności odrzucenia oraz zarzuty zaniechania poprawy omyłki. Zamawiający miał możliwość uwzględnienia odwołania jedynie w części dotyczącej wadliwego uzasadnienia czynności odrzucenia. Skoro jednak zdecydował o uwzględnieniu wszystkich zarzutów odwołania to jest zobowiązany jest do wykonania żądań zawartych w pierwszym odwołaniu. 14. Odwołujący zwraca uwagę na pozorność procedury ponownego badania i oceny ofert. W decyzji o ponownym wyborze Zamawiający wprost wskazał, iż „nie zmienił się status wykonawców biorących udział w postępowaniu oraz że dalszej ocenie podlega ten sam krąg wykonawców, zatem podtrzymuje swoje stanowisko odnośnie punktacji z dnia 13 czerwca 2022 r.”. W rzeczywistości Zamawiający nigdy nie planował poprawy omyłki w ofercie Odwołującego, po uwzględnieniu odwołania informował telefonicznie Odwołującego (myśląc że rozmawia z wybranym wykonawcą), że planuje ponowne odrzucenie oferty Odwołującego, jedynie ze zmienioną podstawą prawną. Zauważyć należy, iż Zamawiający zmierza za wszelką cenę do wyboru znacznie droższej oferty w postępowaniu. Odwołujący zaoferował sprawdzony sprzęt marki HP za cenę 386 589,00 zł w zakresie części I oraz 52 410,30 zł w zakresie części II. Zapowiedziane uprzednio telefonicznie czynności doprowadziły do wyboru oferty znacznie droższej, odpowiednio za cenę 427 532,63 zł w zakresie części I oraz 57 923,78 zł w zakresie części II. 15. Zamawiający mimo szeregu możliwości jak samodzielne unieważnienie czynności odrzucenia oferty (brak substratu zaskarżenia), czy też jedynie częściowego uwzględnienia odwołania, zdecydował o uwzględnieniu odwołania w całości. Do dnia dzisiejszego nie wykonał czynności do której się zobowiązał tj. do poprawy omyłki w ofercie Odwołującego. Brak tych czynności narusza także naczelne zasady prawa zamówień publicznych. Działania Zamawiającego nie są przejrzyste oraz naruszają zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 16. W komentarzu Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do art. 522 wskazano: „Uwzględnienie zarzutów odwołania w całości oznacza, że zamawiający uznaje za zasadne wszystkie zarzuty podniesione w odwołaniu.” W ocenie Odwołującego, każdy wybór oferty najkorzystniejszej z pominięciem czynności poprawy omyłki w ofercie Odwołującego jest wadliwy, bowiem Zamawiający nie wykonał czynności do których jest zobowiązany. 17. Podkreślenia wymaga fakt, iż działanie Zamawiającego polegające na uwzględnieniu pierwszego odwołania nie miał charakteru obejścia prawa, celowego działania, czy też rażącego naruszenia przepisów prawa. Zamawiający zbadał prosty stan faktyczny tzn. czy doszło do omyłki i podlega ona oprawie. Zamawiający zdecydował, że rzeczywiście doszło do omyłki i należy ją poprawić, zatem zobowiązany był do dokonania tych czynności. Rozważania dotyczące merytorycznej zasadności poprawy omyłki zostaną przedstawione w dalszej części odwołania. Z całą pewnością poprawa omyłki w ofercie wykonawcy nie powoduje naruszenia prawa. 18. Odwołujący przyjmuje za własne stanowisko Izby wyrażone w orzeczeniu KIO 2270/11: „Stosownie do art. 186 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowaniu na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że zamawiający uwzględniając odwołania winien był wykonać czynność zgodnie z żądaniami w nich zawartymi. Izba nie zgadza się z zamawiającym, iż uczynienie zadość żądaniom zawartym we wszystkich trzech odwołaniach byłoby niemożliwe z uwagi na sprzeczność zgłoszonych żądań. Zamawiający uwzględniając odwołania winien był wykreślić zakwestionowane postanowienia specyfikacji, gdyż takie żądanie powtarzało się we wszystkich wniesionych odwołaniach. Izba nie może podzielić argumentacji zamawiającego, iż uwzględnienie przez niego zarzutów podniesionych w odwołaniu wcale nie musi skutkować wykonaniu żądań w nich zawartych. Zamawiający uzasadniał swoje stanowisko tym, iż Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając odwołanie nie jest związana żądaniami zawartymi w ich treści, lecz jedynie podniesionymi zarzutami. Izba zwraca uwagę, że uwzględnienie odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą oraz uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów podniesionych w odwołaniu podlega reżimowi zupełnie innych przepisów ustawy Pzp. Uwzględniając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza - w myśl art. 192 ust. 3 pkt 1 - może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. W żadnym przepisie ustawy Pzp ustawodawca nie przewidział konieczności nakazania przez Izbę wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności zamawiającego zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Uregulowana w art. 186 ust. 2 ustawy Pzp sytuacja, w której zamawiający uwzględnia zarzuty odwołania skutkuje obowiązkiem dostosowania się przez zamawiającego do żądań zawartych w odwołaniu. Oznacza to, że zamawiający podejmując decyzję o uwzględnieniu zarzutów zawartych w odwołaniu winien rozważyć także zasadność zgłoszonych żądań. Zdaniem Izby odstąpienie od obowiązku zrealizowania żądań zawartych w odwołaniu jest możliwe jedynie wówczas, gdy zgłoszone żądanie jest niemożliwe do realizacji, bądź też jest niezgodne z prawem. Z żadną taką sytuacją nie mamy do czynienia w rozpoznawanym przypadku. O ile zamawiający nie miał zamiaru wykonać czynności zawartych w odwołaniach nie powinien uwzględniać zarzutów odwołań, lecz wdać się w spór z wykonawcami, żądań których nie miał zamiaru uwzględniać. W rozpoznawanych odwołaniach mieliśmy do czynienia z taką sytuacją, gdzie zamawiający nie wykonał żadnego z żądań zawartych w trzech wniesionych odwołaniach, lecz dokonał jeszcze innej czynności polegającej na modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób niezaproponowany przez żadnego z odwołujących się i niesatysfakcjonujący żadnego z wykonawców. Takie działanie zamawiającego jest w ocenie Izby niedopuszczalne i wykraczające poza dyspozycję przepisu art. 186 ust. 2 zd. 2 ustawy Pzp”. II. Odnośnie naruszenia art. 16 pkt 1), 2) i 3) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2 oraz 3 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawy omyłki w ofercie Odwołującego, zaniechanie wyjaśnienia wątpliwości przez wezwanie do złożenia wyjaśnień oraz bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wskazać należy, co następuje. 19. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wyłącznie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wskazując, iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny. Uzasadnienie tej czynności jest na tyle rozbudowane, że można je podzielić na trzy główne części: 1. Opis przebiegu postępowania, 2. Rozważania na temat braku możliwości poprawy omyłki, 3. Uzasadnienie błędu w obliczeniu ceny. 20. W pierwszej kolejności należy wskazać na niespójność oraz całkowity brak logiki w stanowisku Zamawiającego. W części dotyczącej omyłki Zamawiający stwierdza: „Po analizie treści ofert oraz wszystkich załączników do oferty stwierdzono, że żaden zapis tych dokumentów nie wskazuje na to, iż wykonawca zaoferował cenę za 1 sztukę laptopa”. Jednocześnie w części uzasadnienia dotyczącej błędu w obliczeniu ceny Zamawiający stwierdza: „W przedmiotowej sprawie nastąpiło raczej błędne wyliczenie ceny poprzez podanie ceny jednostkowej (błąd w obliczeniu ceny), co wypełnia dyspozycję przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp”. Czynności Zamawiającego są wadliwe bowiem nie ustalił on w żaden sposób stanu faktycznego sprawy. Stanowisko Zamawiającego jest całkowicie uznaniowe, gdy jest to dla niego korzystne to uważa, że nie jest możliwie stwierdzenie że cena w formularzu oferty to cena za jedną sztuka, gdzie ustalenie to jest główną przeszkodą do dokonania poprawy omyłki w ofercie Odwołującego. Jednocześnie jako główną przyczynę stwierdzenia błędu w obliczeniu ceny w ofercie Odwołującego wskazuje się podanie ceny jednostkowej w formularzu oferty. Wybiórcze i niespójne stanowisko Zamawiającego w praktyce prowadzi do absurdalnych wniosków: „Co prawda nie da się ustalić czy w formularzu oferty wskazano cenę jednostkową, jednak wskazania ceny jednostkowej w formularzu oferty musi skutkować odrzuceniem oferty”. Odwołujący wskazuje, że omyłkowo w formularzu oferty wskazał ceną za jedną sztukę. Fakt ten jest również oczywisty dla Zamawiającego, bowiem na tej podstawie stwierdził błąd w obliczeniu ceny i odrzucił ofertę. Skoro Zamawiający ma świadomość, że cena w formularzu oferty to cena za jedną sztukę to nie ma żadnych innych przeszkód w poprawie omyłki w ofercie Odwołującego (żadne inne przeszkody nie zostały wskazane w uzasadnieniu odrzucenia oferty). Inna omyłka w ofercie Odwołującego 21. Racjonalny wniosek z przedstawionego przez Zamawiającego uzasadnienia prowadzi do ustalenia, że rzeczywistym powodem odrzucenia oferty był formalny błąd w wyrażeniu zobowiązania przez wskazanie cen za jedną sztukę, zamiast cen za odpowiednio 50 i 10 sztuk. Tego typu formalne uchybienie nie wpływa na zakres oraz przedmiot oferty, w szczególności nie ma żadnego wpływu na merytoryczny zakres oferty. 22. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest do poprawienia w ofertach innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Spełnieniem warunku pierwszego, tj. niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, przy literalnej wykładni przepisu będzie niezgodność zarówno co do treści, jak i co do formy. Inną omyłką będą zatem zarówno błędy w przygotowaniu oferty i odpowiednim, prawidłowym wyrażeniu jej treści popełnione przez wykonawcę, jak też pominięcia (np. wynikające z zapomnienia, błędnego rozumienia treści SWZ) w wypełnieniu lub przedłożeniu wszystkich elementów oferty. 23. Niezgodność w ofercie Odwołującego polega na formalnym błędnym wyrażeniu swojego zobowiązania przez wskazanie cen za jedną sztukę, zamiast cen za odpowiednio 50 i 10 sztuk. Formalny brak określenia ceny łącznej niewątpliwie stanowi niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, jednak może ona być łatwo poprawiona przez dokonanie odpowiedniego przeliczenia ceny oferty (przemnożenie ceny jednostkowej z oferty przez liczbę komputerów oferowanych dla danej części zamówienia). Dopiero tak ustalona wartość oferty powinna stanowić podstawę do przeprowadzenia dalszego procesu badania i oceny ofert. 24. Formularz ofertowy nie pozostawia żadnych wątpliwości, iż podane ceny stanowią ceny jednostkowe. Dla każdej osoby oczywistym jest, że cena na poziomie 7 731,78 nie może dotyczyć 50 sztuk laptopów za akcesoriami. W takim bowiem przypadku cena jednostkowa wynosiłaby odpowiednio 154,63 zł za pojedynczy komputer, co jest wartością całkowicie absurdalną i oderwaną od jakichkolwiek realiów rynkowych (analogicznie w przypadku części II zamówienia). Omyłka w formularzu oferty jest oczywista, łatwa do zauważenia, a jej przyczyna nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też ustaleń. Nie może być również wątpliwości, że omyłka wynika z wady procesu myśloworedakcyjnego, a nie jest spowodowana uchybieniem merytorycznym. 25.Oczywistość omyłki, potwierdzają wskazane przez Zamawiającego w wezwaniu, absurdalnie wysokie różnice w stosunku do wartości zamówienia i średniej arytmetycznej cen ofert (98% i 97%). Wykonawca podkreśla, że poprawienie omyłek nie wymaga uzyskania jakichkolwiek wyjaśnień. Możliwie jest w oparciu o treść samej oferty, gdyż stanowi wynik przemnożenia podanych cen jednostkowych przez ilość zamawianych laptopów określoną w SWZ. 26. Omyłka ma inne znaczenie niż błąd wykonawcy, który spowodowany jest np. przyjęciem złych założeń, co wpływa na treść oświadczenia złożonego w ofercie dotkniętego błędem wykonawcy. Fakt wskazania ceny za jedną sztukę przez wykonawcy nie jest wynikiem założenia polegającego na zaoferowaniu 1 sztuki laptopów w miejsce 50, czy też wynikiem zamierzenia zaoferowania ceny na poziomie 154,63 zł za pojedynczy komputer. Omyłka w ofercie jest więc oczywista i wymaga poprawienia przez Zamawiającego. 27. Odwołujący zwraca także uwagę, iż oferowany zestawy w części I i II różnią się wyłącznie brakiem pakietu Office w części II. Tym samym całkowicie naturalnym jest że wskazana w ofercie cena jednostkowa w części II jest niższa (5 241,03 zł w stosunku do 7 731,78 zł dla części I). Przyjęcie koncepcji wynikającej z wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny tzn. ustalenie, że wykonawca oferuje 50 komputerów z pakietem Office za 7 731,78 zł (cena jednostkowa 154,63 zł) oraz 10 komputerów bez pakietu Office za 5 241,03 (cena jednostkowa 524,10 zł) prowadzi do absurdalnych wniosków, że cena takich samych komputerów bez pakietu Office dla części II jest kilkukrotnie wyższa. Tym samym, logicznym jest że formularz ofertowy zawiera ceny za 1 sztukę oferowanego laptopa z akcesoriami. 28. Art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp daje zamawiającemu możliwość poprawiania uchybień w ofertach merytorycznie poprawnych, w celu zapobieżenia ich eliminacji z postępowania z przyczyn wyłącznie formalnych lub niemających istotnego znaczenia w kontekście oferowanego świadczenia. Przepis ten nie stanowi zatem narzędzia do naprawiania błędnie złożonych ofert, lecz jest podstawą poprawienia omyłek, którego może dokonać zamawiający, a znaczenie tych poprawek dla całości złożonego oświadczenia woli (oferty) wykonawcy nie będzie istotne. Proces poprawiania omyłek nie może prowadzić przy tym do konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego w treść oferty. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, iż oferta Odwołującego zakłada dostawę wymaganej liczby komputerów, co zostało potwierdzone zarówno w samym formularzu oferty, jak i w złożonym formularzu parametrów. Omyłka nie ma zatem żadnego związku ze stroną merytoryczna oferty, a wynika jedynie ze w sposobie określenia ceny. Przy czym ustalenie wymaganej ceny łącznej jest łatwe do wykonania, nie ma istotnego znaczenia dla całego oświadczenia woli (oferty) Odwołującego, a także nie prowadzi do konieczności znaczącej ingerencji ze strony Zamawiającego w treść oferty. 29. Poprawienie nieprawidłowości z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp występującej w ofercie uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek: 1) po pierwsze, zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści. Obowiązek zamawiającego poprawienia omyłek nieoczywistych wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp., lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu „omyłki”. W przedm iotowej sprawie Odwołujący omyłkowo wskazał w formularzu oferty cenę jednostkową w miejsce ceny łącznej. Należy zwrócić uwagę, iż wzór formularza ofertowego nie jest jednoznaczny i mógł prowadzić do omyłek po stronie wykonawców. Wielokrotnie używana jest bowiem w nim liczba pojedyncza w odniesieniu do laptopów, co mogło wprowadzać w błąd i prowadzić do omyłek przy sporządzaniu oferty. Opierając się na słownikowym znaczeniu słowa „omyłka”, należy uznać, że nie można poprawić na podstawie komentowanego przepisu żadnych rozbieżności pomiędzy ofertą a dokumentami zamówienia, jeśli są one skutkiem celowego działania wykonawcy, również wtedy, gdy działanie celowe opierało się na złym rozumieniu SWZ i doprowadziło do niezgodności oferty ze specyfikacją. Świadome zamieszczenie czegoś w ofercie wyklucza bowiem uznanie rezultatu za omyłkę. Od powyższego (tj. od działania świadomego) prowadzącego do złożenia oferty odmiennej od wymaganej w specyfikacji należy jednak odróżnić działanie niestaranne. Jeśli wskutek takich działań wykonawca popełni omyłkę, która jednak może zostać poprawiona ze względu na swą nieistotność, to stopień zawinienia (przyczynienia się) wykonawcy do powstania takiej omyłki nie jest przedmiotem badania zamawiającego, a przepis nie uzależnia poprawienia omyłki od tego, czy wykonawca jest, czy nie jest winny jej powstania. 2) po drugie, poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Z cała pewności wyliczenie ceny łącznej na podstawie ceny jednostkowej nie stanowi istotnej zmiany w treści oferty. Po dokonaniu poprawy przedmiot i merytoryczna strona oferty jest dokładnie taka sama. Zmienia się jedynie sposób wyrażenia zobowiązania ofertowego. Poprawiane są wyłącznie niezgodności niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Ustawodawca przyjął więc a priori, że usuwanie omyłek doprowadzi do zmiany treści oświadczenia woli. Dozwolony został jednak tylko taki zakres zmian, których marginalność nie naruszy istoty zobowiązania wynikającego z oferty. Posłużenie się przez ustawę pojęciem niedookreślonym przy nakładaniu obowiązku poprawiania omyłek („niepowodujące istotnych zmian”) sprawia, że to do zamawiającego należy w pierwszej kolejności ocena, czy w danej sytuacji musi poprawić omyłki. Istotność omyłki powinna być przez zamawiającego oceniona z uwzględnieniem jej znaczenia dla osiągnięcia celu, jaki przyświecał wszczęciu postępowania. Jeśli oferta, mimo omyłki, spełniłaby oczekiwania zamawiającego, gdyby w tej treści miała być przyjęta - należy stwierdzić nieistotność omyłki. 30. W uzupełnieniu powyższego warto przytoczyć wyr. KIO z 26.2.2013 r. Legalis, w którym Izba stwierdziła, że: "intencją ustawodawcy było uczynienie dopuszczalnym poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie, przy czym ustawodawca wprowadził zasadę ostatecznego akceptowania dokonywanych przez zamawiającego poprawek w odniesieniu do tych dokonanych przez siebie zmian, które dotyczą niezgodności oferty”. 31. Z ostrożności należy także wskazać na ugruntowane orzecznictwo dopuszczające sytuację w której poprawienie innej omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. Nawet w przypadku wątpliwości, Zamawiający mógł potwierdzić w drodze wyjaśnień, że cena zawarta w formularzu oferty jest w istocie ceną jednostkową. Mimo że z treści art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. wynika, że dokonywanie poprawek jest samodzielną czynnością zamawiającego (bez udziału wykonawcy), to jednak poprawianie omyłek może być poprzedzone wyjaśnieniami treści oferty dokonywanymi na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp. Jednak wyjaśnienia te nie mogą wskazywać, w jaki sposób zdaniem wykonawcy - omyłki powinny być poprawione, jeśli wskazanie takie wykracza poza dokonywaną zgodnie z przepisami Kodeksu cywilnego wykładnię oświadczenia woli. Jedyny logiczny wniosek wynikający z analizy oferty Odwołującego prowadzi do wniosku że w formularzu oferty wskazano ceny jednostkowe. 32.Omyłki zaliczane do kategorii innych omyłek nie muszą cechować się oczywistością, w związku z tym proces ich poprawienia jest trudniejszy niż w przypadku oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych. W odniesieniu do innych omyłek celowe może być wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w trybie artst. 1 ustawy (KIO 1088/17). Izba podkreśliła, że skorzystanie przez zamawiającego z art. 87 ust. 1 może być nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla stwierdzenia, w jaki sposób należałoby ją poprawić. Nie są zatem prawdziwe twierdzenia Zamawiającego, że poprawienie omyłki nie może być wynikiem prowadzenia wnikliwych badań czy przeprowadzania dodatkowych obliczeń, czy też że poprawa powinna być wynikiem łatwo dostępnych informacji i niezaawansowanej wiedzy. 33. W treści uzasadnienia czynności odrzucenia Zamawiający wprost przyznał że „W przedmiotowej sprawie dopiero pismo Wykonawcy wskazujące, że podana w ofercie cena jest ceną za 1 szt. daje podstawy do ewentualnego odtworzenia rzeczywistej oferty Wykonawcy”. Zamawiający przyznał zatem, że ewentualna procedura wyjaśnień pozwoli na dokonanie poprawy omyłki, co prowadzić będzie do zachowania ważnej oferty w postępowaniu. Działania polegające na eliminacji z postępowania ofert poprawnych merytorycznie, z uwagi jedynie na omyłki formalne jest niezgodne z zasadą proporcjonalności. Omyłka rachunkowa w ofercie Odwołującego 34. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby, każda omyłka wiążąca się z koniecznością dokonania dodatkowych przeliczeń może być traktowana jako omyłka rachunkowa. Poprawieniu podlegają nie tylko te, które są widoczne na pierwszy rzut oka, ponieważ może zdarzyć się, że w celu zidentyfikowania popełnienia przez wykonawcę oczywistej omyłki rachunkowej konieczne jest wykonanie różnego rodzaju obliczeń, które wskażą zamawiającemu, w jakim miejscu wykonawca popełnił błąd. Przeprowadzenie obliczeń z wykorzystaniem podanych w ofercie danych wyjściowych oraz z zastosowaniem wskazanej w SWZ metodologii i uzyskanie prawidłowego wyniku zawsze będzie działaniem w ramach poprawiania oczywistych omyłek rachunkowych. Popełnienie oczywistej omyłki przez wykonawcę zobowiązuje zamawiającego do jej skorygowania, a następnie do obliczenia ceny z uwzględnienie wartości zmienionej w drodze poprawiania omyłki. Zamawiający winien dokonać przeliczenia wskazanej w ofercie ceny za jedną sztukę przez liczbę zamawianych komputerów dla danej części celem poprawienia omyłki rachunkowej. 35. Za orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej należy wskazać, że to nie charakter informacji przesądza o tym z jakiego rodzaju omyłką można mieć do czynienia. Zasadniczo poprawienie omyłki ma na celu usunięcie z treści oferty nieścisłości, które mogą czynić ją nieczytelną z uwagi na niedokładności, przeoczenia wykonawcy popełnione przy sporządzaniu oferty. Omyłka ma inne znaczenie niż błąd wykonawcy, który spowodowany jest np. przyjęciem złych założeń, co wpływa na treść oświadczenia złożonego w ofercie dotkniętego błędem wykonawcy. Fakt wskazanie ceny za jedną sztukę przez wykonawcy nie jest wynikiem założenie polegającego na zaoferowaniu 1 sztuki laptopów w miejsce 50, czy też wynikiem zamierzenia zaoferowania ceny na poziomie 154,63 zł za pojedynczy komputer. 36. Izba w wyr. KIO z 26.2.2013 r.przypomniała motywy ustawodawcy wprowadzającego przepiZamPubl2004 (obecnie art. 223 ust. 2): "W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych. Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze SIWZ. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. (..) Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami (z uzasadnienia do ustawy z 4.9.2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, DruVI kadencja Sejmu)”. 37. Zamawiający zaniechał dokonania poprawy w ofercie Odwołującego. Odwołujący wnosi o nakazanie dokonania poprawy omyłki przez ustalenie: - Cena w zakresie części I brutto 50 szt. laptopów z oprogramowaniem biurowym (PLN) wynosi: 386 589,00 zł (słownie: trzysta osiemdziesiąt sześć tysięcy pięćset osiemdziesiąt dziewięć złotych 00/100) - Cena w zakresie części II brutto 10 szt. laptopów z akcesoriami (PLN) wynosi: 52 410,30 zł (słownie: pięćdziesiąt dwa tysiące czterysta dziesięć złotych 30/100) 38. Zgodnie z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp generalną zasadą obowiązującą w systemie zamówień publicznych jest zasada proporcjonalności. Jej istotą jest konieczność dołożenia należytej staranności przez zamawiającego polegającej na podejmowaniu wyłącznie takich działań i stawianiu takich wymogów, bez których nie będzie możliwe osiągnięcie zamierzonego celu, jakim jest udzielenie danego zamówienia. W nawiązaniu do powyższego Odwołujący wskazuje, że poprawa omyłki prowadzić będzie do wyboru oferty merytorycznie zgodnej z wymaganiami SWZ oraz najkorzystniejszej w ramach kryteriów oceny, co będzie prowadzić do realizacji założonego celu, czyli udzielania zamówienia. Błąd w obliczeniu ceny 39.Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Najistotniejsze dla rozstrzygnięcia sprawy jest ustalenie, czy oferta Odwołującego rzeczywiście zawiera błąd w obliczeniu ceny. Mimo rozległości uzasadnienia czynności Zamawiającego, wyjaśnienie na czym według Zamawiającego polega błąd w obliczeniu ceny stanowi właściwie jedno zdanie: za oferowa ć wykona wca . W przedmiotowej s pra wie na s tąpiło ra czej błędne wyliczenie ceny poprzez poda nie ceny jednos tkowej (błąd w obliczeniu ceny) co wypełnia dys pozycję przepis u a rt. 226 us t. 1 pkt 10 Pzp. Za ma wia jący nie jes t więc upra wniony do popra wienia omyłki 40.Zamawiający naruszył art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Przewidziane w przepisach ustawy Pzp obowiązki zamawiającego w zakresie przekazywania wykonawcom uzasadnienia faktycznego i prawnego swoich decyzji mają gwarantować wykonawcom ocenę prawidłowości działań zamawiającego i faktyczną (realną) możliwość skorzystanie ze środków ochrony prawnej W wyroku z dnia 6 marca 2017 r., KIO 351/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Uzasadnienie faktyczne i prawne winno w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób rozumowania zamawiającego tak, aby umożliwić zainteresowanym wykonawcom poznanie podstaw podjętego przez niego środka oraz ewentualne ustosunkowanie się do niego w odwołaniu. Niezależnie od powyższego, uzasadnienie decyzji, jest po to, aby umożliwić składowi orzekającemu Krajowej Izby Odwoławczej, a następnie Sądowi wykonanie przezeń kontroli nad czynnościami zamawiającego. Powyższe potwierdza orzecznictwo: „Tylko bowiem czytelnie zaprezentowana czynność, wskazująca okoliczności, które zamawiający wziął pod uwagą, postanowienia dokumentacji postępowania, które przyświecały określonej ocenie dokumentów i oświadczeń składających się na ofertę, daje wykonawcy szansę na zrozumienie działań zamawiającego. Chodzi tu więc nie tylko o poinformowanie wykonawcy o losach jego oferty, ale wytłumaczenie przyczyn takiej a nie innej jej oceny.” Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ zawiera błąd w obliczeniu ceny. Z uzasadnienia tej czynności w żaden sposób nie wynika na czym ten błąd polega, w szczególności w żaden sposób nie zostało wyjaśnione dlaczego wskazanie ceny jednostkowej w miejsce ceny za całość zamówienia ma automatycznie przesądzać o błędzie w obliczeniu ceny i odrzuceniu oferty. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia opisuję procedurę związaną z wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny oraz de facto prowadzi polemikę dotyczącą możliwości poprawienia oferty. Nie wiadomo jednak co Zamawiający rozumie przez błąd w obliczeniu ceny, co przesądza o wadliwości odrzucenia oferty odwołującego. Zamawiający jako jedyny argument zaistnienia błędu w obliczeniu ceny wskazuje na „podanie ceny jednostkowej”. Jednocześnie w uzasadnieniu szeroko argumentuje, że nie jest możliwe ustalenie czy w formularzu oferty rzeczywiście podano cenę jednostkową. Skoro nie da się ustalić, że to cena jednostkowa, to nie może być mowy o błędzie w obliczeniu ceny (w rozumieniu wynikającym z uzasadnienia przedstawionego przez Zamawiającego). Ceny niskiej nie można utożsamiać z ceną błędną. Izba wielokrotnie powołując się na definicję błędu jako m.in. „niezgodności z obowiązującymi regułami (...)” uznawała, iż by stwierdzić naruszenie przez wykonawcę reguł przy obliczeniu ceny należy wskazać te reguły oraz zweryfikować ich zastosowanie w odniesieniu do treści oferty. Tego procesu z całą pewnością Zamawiający nie przeprowadził. O błędzie w obliczeniu ceny będziemy mogli mówić w sytuacji, gdy cena została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i warunków realizacji. Nie ma wątpliwości iż oferta obejmuje wymaganą ilość sprzętu, co zostało wyjaśnione już wyżej. Omyłka dotyczy wyłącznie sposobu wyrażenia zobowiązania w formularzu ofertowym, a nie zakresu merytorycznego oferty. Wszystkie założenia wykonawcy co do sposobu realizacji zamówienia są prawidłowe i zgodne z wymaganiami opisanymi w SWZ. Ponadto, Odwołujący zaprzecza twierdzeniom Zamawiającego o tym, że kiedykolwiek przyznał, że popełnił błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący konsekwentnie informował o omyłce we własnej ofercie oraz konieczności jej poprawy. Oferta Odwołującego nie jest obarczona błędem w obliczeniu ceny. Nawet brak poprawy omyłki nie uprawnia do twierdzenia, iż oferta obarczona jest błędem w obliczeniu ceny w rozumieniu wskazanym przez Zamawiającego. III Odnośnie naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy PROGRESS Systemy Komputerowe sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu (części I oraz II) oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego w części I oraz II, wskazać należy, co następuje. 41. Przedmiotowy zarzut jest konsekwencją zarzutów podniesionych i opisanych powyżej. Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji warunków zamówienia oraz zawiadamia o wykonawcach których oferty zostały odrzucone. Ponieważ jak to zostało wykazane powyżej, oferta Odwołującego nie powinna zostać odrzucona z postępowania, Zamawiający winien unieważnić wybór oferty najkorzystniejszej, a następnie powtórzyć czynność badania i oceny ofert, poprawić omyłkę oraz dokonać wyboru oferty Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert przyjętych przez Zamawiającego, i jest jednocześnie ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Odwołujący wskazuje że cała przytoczona argumentacja (wszystkie zarzuty) dotyczy odpowiednio części I oraz II zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 17/08/22) wniósł o jego oddalenie wskazując w szczególności: (.) „Zamawiający nie zgadza się z zarzutami odwołania, ponieważ jak wykazał poniżej nie ma ono uzasadnienia faktycznego ani prawnego. Ponadto Zamawiający wskazuje, iż zgłoszenie żądania przez Odwołującego wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym wskazanie tej czynności jako zaniechanej jest przedwczesne, bowiem oferta Odwołującego nie została poddana badaniu i ocenie przed jej ewentualnym wyborem pod względem podstaw wykluczenia z postępowania w oparciu o podmiotowe środki dowodowe, zatem nie sposób na tym etapie stwierdzić czy po tej weryfikacji oferta Wykonawcy mogłaby zostać wybrana, przy założeniu, że nie zostałaby odrzucona z postępowania zgodnie z aktualnym stanem faktycznym i prawnym. 13 czerwca 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty w postępowaniu nr ZP/7/2022 pn. „Dostawa sprzętu komputerowego i oprogramowania”. Jako najkorzystniejsza wybrana została, w części I oraz II, oferta wykonawcy PROGRESS Systemy Komputerowe sp. z o.o (dalej „Przystępujący”, „PROGRESS SK”). Oferta PIOMAR została odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, jako niezgodna z warunkami zamówienia. W dniu 20 czerwca 2022 r. PIOMAR wniosła odwołanie od ww. czynności Zamawiającego (dalej „pierwsze odwołanie”). Odwołujący podniósł w nim następujące zarzuty: - naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak sprecyzowania konkretnej niezgodności treści oferty Odwołującego, którą Zamawiający stwierdził w stosunku do treści dokumentów zamówienia; - naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2 oraz 3 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawy omyłki w ofercie Odwołującego, zaniechanie wyjaśnienia wątpliwości przez wezwanie do złożenia wyjaśnień oraz bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, jako sprzecznej z warunkami zamówienia; - naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy PROGRESS Systemy Komputerowe sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu (części I oraz II) oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego w części I oraz II. 8 lipca 2022 r. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w pierwszym odwołaniu i oświadczył, że zgodnie z regulacją art. 522 ust. 2 Pzp, wykona, powtórzy lub unieważni czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu oraz obowiązującymi przepisami prawa. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 11 lipca 2022 r. wydała postanowienie KIO 1661/22 o umorzeniu postępowania odwoławczego. Zamawiający działając zgodnie ze złożonym oświadczeniem, przeanalizował stan faktyczny i prawny przedmiotowego postępowania, powtórzył czynności badania i oceny ofert w wyniku czego stwierdził, że oferta Odwołującego nie zawiera omyłki a cena wskazana w ofercie Odwołującego obarczona jest błędem w jej obliczeniu - co uniemożliwia poprawienie oferty zgodnie z żądaniem Odwołującego. Naprawienie błędu zawartego w ofercie wymagałoby, zdaniem Zamawiającego, nieuprawnionej ingerencji w treść samej oferty i wykorzystania do jej poprawienia danych nie znajdujących się w ofercie, ale przekazanych już po terminie otwarcia ofert. W związku z powyższym, Zamawiający stwierdził, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Dalszej ocenie podlegały oferty wykonawców, które nie zostały odrzucone. Jako najkorzystniejsza została wskazana oferta PROGRESS SK. 1 sierpnia 2022 r. PIOMAR wniosła odwołanie od zaniechania poprawy omyłki w swojej ofercie, czynności odrzucenia tej oferty oraz od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez PROGRESS SK i zaniechania wyboru oferty PIOMAR (dalej Odwołanie), podnosząc zarzuty dotyczące naruszenia przepisów, których Zamawiający miał dopuścić się poprzez zaniechanie poprawy omyłki w ofercie Odwołującego. Należy zauważyć, że podstawową kwestią tak dla stwierdzenia zasadności argumentacji Odwołującego w zakresie podniesionych zarzutów, jak i dla zasadności odwołania jest rozstrzygnięcie czy w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny czy omyłką. Jak wskazano w Odwołaniu „Najistotniejsze dla rozstrzygnięcia sprawy jest ustalenie, czy oferta Odwołującego rzeczywiście zawiera błąd w obliczeniu ceny.” Niewątpliwym jest fakt, że Zamawiający we wzorze formularza ofertowego, stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ, w części I zamówienia wymagał podania „ceny brutto 50 szt. laptopów z oprogramowaniem biurowym (PLN)”, a w części II zamówienia podania „ceny brutto 10 szt. laptopów z akcesoriami (PLN)”. Konsekwentnie wymaganie co do liczby komputerów (ilości) powtarzane jest w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ - w rozwinięciach nazwy części postępowania sprecyzowane zostało, że przedmiotem zamówienia są w I części „komputery przenośne 15,6' z oprogramowaniem biurowym (ilość: 50 sztuk)”, a w II części „Komputery przenośne 15,6' z akcesoriami - ilość: 10 sztuk”. W dokumentacji odniesienie do pojedynczego egzemplarza pojawia się jedynie w kontekście wymagań co do „osiągów” urządzenia, co jest uzasadnione ze względów językowych i w żadnym z przypadków nie jest mylące. Nie budzi również wątpliwości fakt, że Odwołujący w ofertach dla części I zamówienia podał cenę 7 731,78 zł, a dla części II 5 241,03 zł (w obydwu przypadkach podane ceny zostały potwierdzone zapisem słownym). Cena podana przez PIOMAR w formularzach złożonych dla obu części zamówienia była rażąco niska (odbiegała w sposób rażący od cen wskazanych w innych złożonych ofertach). Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż „Nie może budzić wątpliwości, iż sposób wypełnienia formularza ofertowego przez Odwołującego jest wynikiem omyłki.” Kwota wskazana w formularzu może być wynikiem zaistnienia jakiegoś rodzaju omyłki (brak wpisania cyfr, błędnie umieszczony przecinek) jednak tak być nie musi - jako zasadę należy traktować, że podana cena jest ceną prawidłową tzn. nie można wykluczyć innych przyczyn podania wskazanej ceny, włącznie z zamiarem zaoferowania urządzeń właśnie za taką (wskazaną w ofercie) kwotę. Nie można bez wątpliwości przyjąć, że cena została wpisana do oferty omyłkowo a nawet jeżeliby takie założenie przyjąć, problematyczne jest poprawienie na podstawie jedynie oświadczenia zainteresowanego treści oferty i w ten sposób ustalenie rzeczywistej ceny jaką chciał zaoferować. Zdaniem Odwołującego podanie przez niego informacji innej niż zamierzona (niezależnie od przyczyn jej podania - informacji nieoddającej rzeczywistej woli w chwili składania danego oświadczenia) ma być podstawą do potraktowania tejże informacji przez Zamawiającego jako omyłkowej i dokonania jej poprawy, z przyjęciem założeń wskazanych już po złożeniu oferty. Zamawiający stoi jednak na stanowisku, że brak jest możliwości modyfikowania oferty po jej złożeniu. „Zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między zamawiającym a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy zamawiającego ani oferenta" (por. wyr. KIO 1350/19). W przedmiotowej sprawie kluczowym elementem jest stwierdzenie jak zakwalifikować podaną w ofercie cenę. Zamawiający wskazał, że podana kwota ma dotyczyć odpowiednio 50 i 10 komputerów. Kwota podana przez Wykonawcę jest z punktu widzenia przedmiotu zamówienia niska, jednakże nie mogła być zidentyfikowana przez Zamawiającego tylko i wyłącznie (wbrew twierdzeniom podnoszonym przez Odwołującego) jako wpisana w sposób omyłkowy (potraktowana jako oczywista omyłka). Należy podkreślić, że Wykonawca w ofercie wskazał ceny w sposób, który sugeruje, że jest to cena za odpowiednio 50 i 10 komputerów, nie zaznaczył nigdzie, że jest to cena jednostkowa (za sztukę), w żadnej części formularza ofertowego nie wymagano też wpisania innej ceny niż za wymaganą liczbę sztuk - dlatego nie można na podstawie oferty - w sposób oczywisty, bez wątpliwości stwierdzić, że podana kwota to cena za jedną sztukę (jak twierdzi Odwołujący). Zakres możliwości zmiany oferty w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego jest uregulowany w Pzp dosyć wąsko. Zgodnie z art. 219 Pzp zmiana oferty przez wykonawcę jest możliwa jedynie przed upływem terminu składania ofert a wprowadzenie zmian w ofercie po tym terminie jest możliwe jedynie w okolicznościach wskazanych w art. 223 ust. 2 Pzp i może dotyczyć wyłącznie oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z zasadą, że złożona oferta od początku powinna odpowiadać w pełni SWZ (art. 218 ust. 2 Pzp) bardzo ostrożnie należy stosować instytucję wskazaną w art. 223 ust. 2 Pzp, która służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, w których z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizacją zamówienia zgodnie z SWZ (por. wyr. KIO 40/18, Legalis). Zgodnie z art. 223 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń - niedopuszczalne jest jednak prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści - za wyjątkiem przypadków przewidzianych w ustawie. Do wyjątków od niedopuszczalności dokonywania zmian w ofercie należy przewidziany w art. 223 ust. 2 Pzp obowiązek Zamawiającego poprawienia w ofercie: oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych (z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek), innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Możliwość dokonania zmiany w ofercie Wykonawcy będzie, w przedmiotowej sprawie, uzależniona od tego czy uchybienia w ofercie mają charakter omyłki (oczywistej omyłki pisarskiej, oczywistej omyłki rachunkowej czy też innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia). Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie nie było podstaw do zakwalifikowania podanej kwoty, jako oczywiście omyłkowej. Wydaje się oczywistym, że cena powinna być podana w sposób jednoznaczny, niebudzący wątpliwości oraz umożliwiający porównanie cen pomiędzy ofertami. Należy zaznaczyć, że nie można uznać, że co do zasady każde uchybienie Wykonawcy, każda wada czy niezgodność w jego oświadczeniach stanowi efekt omyłki, czyli niezamierzonego błędu wykonawcy. Jest wręcz odwrotnie, jako zasadę trzeba przyjąć, że wykonawca, składając ofertę, działa z zachowaniem należytej staranności wymaganej w profesjonalnym obrocie gospodarczym. Wskazać należy, iż w celu poprawienia omyłki niezbędny jest brak wątpliwości po stronie zamawiającego, co do prawidłowej treści oferty - a w przedmiotowej sprawie zamawiający mógł mieć i miał uzasadnione wątpliwości co do tejże treści. W ocenie Zamawiającego (która, biorąc pod uwagę stwierdzenia zawarte w odwołaniu, jest jak się wydaje zbieżna z oceną Odwołującego) kluczowe w sprawie jest więc rozstrzygnięcie dotyczące „charakteru” podanej w ofercie kwoty (ceny) i stwierdzenie jak daleko Zamawiający może zaingerować w treść oferty złożonej w postępowaniu. W związku z zakresem wniesionego Odwołania, konieczne wydaje się także choćby skrótowe odniesienie do podnoszonych przez Odwołującego twierdzeń. Odnosząc się do twierdzeń zawartych w pkt 6-9 Uzasadnienia Odwołania Zamawiający wskazuje, że sposób wypełnienia formularza ofertowego przez Odwołującego nie budzi wątpliwości Zamawiającego. Cena została wpisana w prawidłowej kolumnie formularza - „Cena brutto 50 szt. laptopów z oprogramowaniem biurowym (PLN)”. Wątpliwości wzbudza kwestia jaka jest rzeczywiście oferowana kwota za 50 szt. urządzeń. Odwołujący twierdzi, że wpisana przez niego kwota zawiera znamiona omyłki i nie może budzić to wątpliwości jednakże Zamawiający nie podziela tego poglądu wskazując, że wskazaną cenę w pierwszej kolejności należy traktować jako prawidłowo określoną przez oferenta a podstaw do jej zmiany co prawda można szukać w przepisach Pzp (w szczególności w art. 223 ) ale z zachowaniem zasady trwałości oferty i nieingerencji w jej treść. W szczególności należy mieć na uwadze, że wszystkie konieczne do określenia ceny dane powinny znajdować się w ofercie, a dokonywanie w niej zmian przez Zamawiającego powinno być ograniczone do minimum i bez przyjmowania niewyrażonych wprost w ofercie założeń. W związku z powyższym zaniechano poprawy oferty Odwołującego. Szersze odniesienie się do powyższej materii znajduje się w dalszej części niniejszego pisma. Nie sposób odnieść się do stwierdzenia, dotyczącego pierwszej informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty (w tym informacji o ofertach odrzuconych), że „Przedstawiony w uzasadnieniu dotychczasowy przebieg postepowania, w szczególności pierwszego postępowania odwoławczego został przedstawiony w sposób wybiórczy i zmanipulowany.” Odwołujący nie wskazuje na czym ma polegać „wybiórczość” i „manipulacja”. Wydaje się, że tak uzasadnienie prawne jak i faktyczne jest na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych stanowiących podstawę podjęcia określonych czynności przez zamawiającego oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu. W pierwotnie zgłoszonym odwołaniu dwa zarzuty dotyczyły w swej istocie przeprowadzenia postępowania w sposób, który nie zapewniał zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Pierwszy z podniesionych w tym zakresie zarzutów dotyczył niesprecyzowania konkretnej niezgodności treści oferty Odwołującego, drugi zaś zaniechania wyjaśnienia wątpliwości przez wezwanie do złożenia wyjaśnień, poprawy omyłki w ofercie Odwołującego oraz bezpodstawne odrzucenie oferty jako sprzecznej z warunkami zamówienia. W świetle tak sformułowanego zarzutu Zamawiający nie mógł go nie podzielić, co zresztą zostało wyrażone w uzasadnieniu uznania zarzutów. Należy jednak zauważyć, że zgodnie z treścią art. 522 Pzp uwzględnienie dotyczy zarzutów, a nie żądań odwołania. Obowiązek wykonania żądań Odwołania musi zatem być postrzegany w odniesieniu do podniesionych w konkretnym odwołaniu zarzutów i dokonany zgodnie z przepisami Pzp. Na podstawie wyjaśnień Wykonawcy stwierdzono, że Oferta obarczona jest błędem w obliczeniu ceny lub kosztu co poskutkowało zaniechaniem poprawy przez Zamawiającego ceny podanej w formularzu oferty złożonym przez Odwołującego, odrzuceniem oferty i ponownym wyborem jako najkorzystniejszej oferty PROGRESS SK. Jak wskazała KIO w wyr. 20/21 - art. 522 ust. 1 i 2 Pzp ma charakter formalny i jest elementem procedury zarówno postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i postępowania odwoławczego. Jest swoistym wskazaniem sposobu działania zamawiającego, który uwzględnia zarzuty odwołania i dokonuje czynności zgodnie z żądaniami. Fakt niedokonania czynności zgodnie z żądaniami skutkuje prawem do wniesienia kolejnego odwołania przez wykonawcę i jego merytorycznego rozpatrzenia, a w przeciwnym wypadku, tj. dokonania żądanych czynności, odrzuceniem kolejnego odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp. Odnosząc się do twierdzeń zawartych w pkt 10-13 Uzasadnienia Odwołania należy wskazać, że (mając na uwadze również powyżej poczynione uwagi) należy zauważyć, że wybór konkretnej oferty w postępowaniu nie staje się prawidłowy jedynie z racji działania mechanizmu ujętego w art. 522 Pzp, tj. skutku proceduralnego oświadczenia o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania i obowiązku nałożonego na zamawiającego wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Nie może budzić w tej materii wątpliwości, iż Zamawiający może dokonując czynności w postępowaniu wykraczać poza zakres okoliczności wskazanych w zarzutach, weryfikować każdą okoliczność mogącą wpłynąć na wynik oceny oferty, nawet jeżeli ostatecznie wynik czynności nie będzie w pełni odpowiadał żądaniom uwzględnionego odwołania. Ustawodawca w takiej sytuacji przewidział możliwość ponownego zakwestionowania w drodze odwołania czynności w postępowaniu wykonanych niezgodnie z żądaniami wcześniej uwzględnionego odwołania, co z jednej strony nie zamyka drogi zamawiającemu do przeprowadzenia czynności wymaganych dla zapewnienia ich zgodności z przepisami Pzp regulującymi podstawy materialne decyzji podejmowanych w postępowaniu, a z drugiej strony pozwala wykonawcom na skorzystanie ze środków ochrony prawnej wobec czynności, które nie zostały wykonane zgodnie z żądaniami odwołującego. Przepisy regulujące procedurę odwoławczą nie zmieniają zasad według, których zamawiający zobowiązany jest do oceny ofert w postępowaniu. Wytyczna dla zamawiającego zawarta w art. 522 Pzp, co do sposobu, w jaki zamawiający powinien dokonać czynności objętych zarzutami, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku przestrzegania przepisów szczególnych regulujących proces udzielenia zamówienia publicznego (por. wyr. KIO 651/22) Odnosząc się do pkt 14 Uzasadnienia Odwołania i zawartego w nim stwierdzenia o „pozorności procedury ponownego badania i oceny ofert” stwierdzić należy, że ponowne badanie i ocena ofert nie były wbrew twierdzeniom Odwołującego pozorne. Podejmowane przez Zamawiającego czynności zostały dokonane w odpowiedniej kolejności a ich przeprowadzenie doprowadziło do analogicznych wyników jak w pierwotnym postępowaniu. Odwołujący nie wskazał żadnych dowodów na podstawie, których należałoby stwierdzić, że czynności były pozorne (bez zamiaru dokonania czynności czy z zamiarem dokonania czynności innej niż zadeklarowanej). Czynności zadeklarowane wykonano zgodnie z przepisami, co jednakże nie doprowadziło do rozstrzygnięcia, które zakładał Odwołujący a takiego, które Odwołujący kontestuje. Należy zaznaczyć, że trudno odnieść się do twierdzeń dotyczących przeprowadzonej z pracownikiem Zamawiającego rozmowy telefonicznej, której zapisem Zamawiający nie dysponuje. Można jedynie stwierdzić, iż wbrew uwadze Odwołującego Zamawiający nie „zmierza za wszelką cenę do wyboru znacznie droższej oferty w postępowaniu.” Celem Zamawiającego jest przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z zasadami wyrażonymi w Pzp i podpisanie umowy, której realizacja pozwoli sprawnie realizować nakładane na niego zadania. Podnoszone w Odwołaniu twierdzenia dotyczące manipulacji, wybiórczego podnoszenia faktów czy faworyzowaniu wykonawców w postępowaniu nie miałyby prawdopodobnie miejsca gdyby Odwołujący w sposób prawidłowy, zgodny z wymaganiami prawa i żądaniami Zamawiającego zaoferował cenę. Tak jednak się nie stało, w związku z czym Zamawiającemu nie pozostaje nic innego jak przyjąć podnoszone przez Odwołującego tezy do wiadomości. Odnosząc się do twierdzeń zawartych w pkt 15-18 Uzasadnienia Odwołania Zamawiający nie ma zastrzeżeń co do powołania przez Odwołującego jednego z orzeczeń KIO (wyrok KIO 2270/11), które koresponduje w określony sposób ze stanowiskiem Odwołującego. Zamawiający podziela stanowisko Izby przywołane przez Odwołującego w tym orzeczeniu cyt.: „Zdaniem Izby odstąpienie od obowiązku zrealizowania żądań zawartych w odwołaniu jest możliwe jedynie wówczas, gdy zgłoszone żądanie jest niemożliwe do realizacji, bądź też niezgodne z prawem.” Zamawiający konsekwentnie i rzetelnie podejmuje czynności w postępowaniu zgodnie z obowiązującym prawem, co oznajmił w piśmie informującym o uwzględnieniu odwołania (KIO 1661/22) oświadczając, że wykona, powtórzy lub unieważni czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu oraz obowiązującymi przepisami prawa. Wskazać należy, że każdorazowo wydając wyrok, Izba bierze za podstawę orzekania stan rzeczy ustalony w toku postępowania (stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy). Mając to na uwadze Zamawiający wyraża nadzieję, że i w tym konkretnym przypadku Izba wyda orzeczenie biorąc pod uwagę konkretne postępowanie i dokonane co do niego ustalenia. W odniesieniu do przywołanego stanowiska można poglądowo wskazać na treść wyroku z dnia 3 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 20/21 zgodnie, z którym zarzuty oparte na art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp (aktualnie art. 522 ust. 1 i 2 Pzp) i nie wykonaniu przez Zamawiającego czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w uwzględnionym odwołaniu nie podlegały uwzględnieniu, gdyż z ww. przepisów wprawdzie wynika, że zamawiający dokonuje czynności zgodnie z żądaniem lecz przepisy te nie mają charakteru materialnoprawnego rodzącego roszczenie o wykonanie czynności. W ocenie Izby, przepis ten ma charakter formalny i jest elementem procedury zarówno postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i postępowania odwoławczego. Jest swoistym wskazaniem sposobu działania zamawiającego, który uwzględnia zarzuty odwołania i dokonuje czynności zgodnie z żądaniami. Fakt niedokonania czynności zgodnie z żądaniami skutkuje prawem do wniesienia kolejnego odwołania przez wykonawcę i jego merytorycznego rozpatrzenia, a w przeciwnym wypadku, tj. dokonania żądanych czynności, odrzuceniem kolejnego odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp. A także na utrzymane w podobnym duchu postanowienie KIO 253/21 zgodnie, z którym uznaniu, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości nie stoi na przeszkodzie fakt, że nie uwzględnił on żądania Odwołującego, dotyczącego nakazania Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego. Żądanie takie nie znajduje bowiem oparcia w przepisach prawa, a KIO rozpoznając przedmiotową sprawę nie mogłaby nakazać Zamawiającemu dokonać wyboru oferty Odwołującego, lecz wyłącznie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Oferta Odwołującego, przed jej ewentualnym wyborem jako najkorzystniejszej, musiałaby najpierw zostać poddana badaniu i ocenie zgodnie z obowiązującymi przepisami. Co prawda w art. 522 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp jest mowa o tym, że Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, niemniej powyższego nie należy utożsamiać z bezwzględnym obowiązkiem automatycznej realizacji postulatów Odwołującego w sposób wskazany w odwołaniu. Zamawiający jest zobowiązany przede wszystkim do prowadzenia postępowania zgodnie z przepisami ustawy Pzp, a wykonanie żądania zawartego w odwołaniu i dokonanie wyboru oferty Odwołującego z pominięciem obowiązków ciążących na Zamawiającym w zakresie badania tej oferty, sprowadzałoby się do czynności niezgodnych z tymi przepisami. Odnosząc się do tez zawartych w pkt 19 -27 Uzasadnienia Odwołania należy stwierdzić, że Odwołujący wskazuje w nich na niezasadność odrzucenia oferty, ze względu na wystąpienie w niej błędu w obliczeniu ceny lub kosztu. W tym zakresie należy stwierdzić, że Zamawiający przeanalizował stan faktyczny i prawny przedmiotowego postępowania, powtórzył czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w wyniku czego stwierdził, że oferta PIOMAR podlega odrzuceniu. Nie można podzielić twierdzeń Odwołującego o niespójności, całkowitym braku logiki oraz uznaniowości w stanowisku Zamawiającego dotyczącym odrzucenia oferty Odwołującego. W stanowisku wyjaśniono, że „Po analizie treści oferty oraz wszystkich załączników do oferty stwierdzono, że żaden zapis tych dokumentów nie wskazuje na to, iż wykonawca zaoferował cenę za 1 sztukę laptopa. Zapis oferty jednoznacznie wskazuje na to, że wykonawca zaoferował taką cenę - w jednym przypadku za 50 sztuk laptopów, - w drugim przypadku za 10 sztuk laptopów.” Dopiero w złożonych przez Odwołującego wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny zamieszczonej w ofercie (w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego) Odwołujący wskazuje, że podana cena miałaby być niewłaściwa i dotyczyć jednej sztuki urządzenia. Treść oferty złożonej przez odwołującego o tym nie przesądza - jak wskazano w stanowisku: „W przedmiotowym przypadku nie można było więc przyjąć jako oczywiste, że podaną cenę należy zwielokrotnić. Zwielokrotnienie wymagało przyjęcia założenia, które nie wynikało z przedstawionej oferty, że podana przez wykonawcę kwota jest kwotą za jedną sztukę.” Zamawiający wskazuje również motywy jakimi kieruje się przy ocenie wskazanej przez Odwołującego ceny „Wydaje się oczywistym, że cena powinna być podana w sposób jednoznaczny, niebudzący wątpliwości oraz umożliwiający porównanie z innymi ofertami. Należy zaznaczyć, że nie można uznać, iż co do zasady każde uchybienie wykonawcy, każda niezgodność w jego oświadczeniach stanowi efekt omyłki, czyli niezamierzonego błędu wykonawcy. Jest wręcz odwrotnie, jako zasadę trzeba przyjąć, że wykonawca, składając ofertę, działa z zachowaniem należytej staranności wymaganej w profesjonalnym obrocie gospodarczym. Dodatkowo należy zauważyć, że zamawiający nie jest uprawniony do przekraczania, zakreślonej przepisami prawa, granicy ingerencji w treść oferty.” Zamawiający podnosi ponadto, że „(...) przy ocenie możliwości poprawy omyłki fakt, że poprawienie treści oferty, mimo że jest obligatoryjnym działaniem zamawiającego, to jednak stanowi wyjątek od reguły trwałości oferty, więc może być dokonywane jedynie w ścisłych granicach wyznaczonych przez Pzp. W tym wypadku mamy do czynienia z istotnym błędem, którego weryfikacja spowoduje ingerencję w ofertę.” Zamawiający powołuje się na stanowisko zawarte w sygn. akt KIO 1375/22 cyt.: „Treść oferty nie pozwala na przesądzenie, który wynik matematycznego działania został określony przez Przystępującego wadliwie. W tym stanie rzeczy nie sposób uznać, aby błędy w ofercie Przystępującego miały charakter oczywistej omyłki rachunkowej, co prowadzi do wniosku, że stanowią one błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, który od oczywistych omyłek rachunkowych różni się przede wszystkim tym, że nie ma oczywistego charakteru i nie może zostać poprawiony (...)”. Izba stoi na stanowisku, że poprawianie w ofercie omyłek dotyczy jedynie takich, które są "oczywiste", czyli łatwe do stwierdzenia, widoczne na pierwszy rzut oka, niewątpliwe, bezsporne. W przedmiotowej sprawie brak jest możliwości ustalenia, na którym etapie działania arytmetycznego Przystępującego sądzenie, który wynik matematycznego działania został określony przez Przystępującego wadliwie. W tym stanie rzeczy nie sposób uznać, aby błędy w ofercie Przystępującego miały charakter oczywistej omyłki rachunkowej, co prowadzi do wniosku, że stanowią one błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, który od oczywistych omyłek rachunkowych różni się przede wszystkim tym, że nie ma oczywistego charakteru i nie może zostać poprawiony (...)”. Konkluzja Zamawiającego przedstawiona w uzasadnieniu wskazuje, że dostrzegł on w ofercie Odwołującego błąd w ustaleniu ceny lub kosztu. Należy ponownie podkreślić, że dla Zamawiającego nie jest oczywistym fakt, że w ofercie wskazano cenę za jedną sztukę urządzenia. Jak już wskazano przyjęcie takiej możliwości możliwe byłoby wskutek przyjęcia bez zastrzeżeń wyjaśnień Odwołującego udzielonych już po złożeniu przez niego oferty i uzupełnienie tejże (oferty) o wskazanie, że podana cena jest ceną za jedną sztukę. Pomimo wielokrotnego powtarzania tak w pierwszym odwołaniu jak w Odwołaniu tezy, że jedynym wnioskiem jaki można wywieść ze złożonej oferty jest wniosek, że podana w ofercie cena jest ceną jednostkową Zamawiający tego nie przyznaje. Nie jest to wniosek jedyny, a co więcej pierwszym wnioskiem jaki się nasuwa jest, że podana w ofercie cena jest ceną za całość. Należy wskazać, że to Odwołujący podniósł, że cena jest błędna, wadliwa. Ponownie należy wskazać, że zdaniem Zamawiającego oferta nie zawiera wskazania, że cena dotyczy 1 sztuki urządzenia. Równie dobrze można twierdzić, że cena w ofercie dotyczy 2, 3, 4 sztuk urządzenia (jest ona zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego wpisana omyłkowo, wadliwie ale charakter omyłki poznajemy jedynie na podstawie wyjaśnień a nie złożonej oferty). Zamawiający zgadzając się na ingerencję w cenę, zgodnie z uwzględnieniem dodatkowych danych złożonych przez Odwołującego faktycznie „uzupełniłby” ofertę. Zdaniem zamawiającego ingerencja taka nie powinna być brana pod uwagę. Odnosząc się do twierdzeń z pkt 28-30 Uzasadnienia Odwołania, ponownie wskazuje się, że zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń - niedopuszczalne jest jednak prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści - za wyjątkiem przypadków przewidzianych w ustawie. Do wyjątków od niedopuszczalności dokonywania zmian w ofercie należy przewidziany w art. 223 ust. 2 Pzp obowiązek Zamawiającego poprawienia w ofercie: oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych (z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek), innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Możliwość dokonania zmiany w ofercie Wykonawcy będzie, w przedmiotowej sprawie, uzależniona od tego czy uchybienia w ofercie mają charakter omyłki (oczywistej omyłki pisarskiej, oczywistej omyłki rachunkowej czy też innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia). Pzp nie definiuje pojęć omyłki pisarskiej, rachunkowej a także innej omyłki, dlatego należy odwołać się do charakterystyk tych pojęć sformułowanych w orzecznictwie i doktrynie. Oczywistą omyłką pisarską, zgodnie z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie KIO jak i sądów powszechnych jest niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Oczywistą omyłką pisarską jest nie tylko taka omyłka, która wynika z treści formularza ofertowego, ale również taka, którą można zidentyfikować na podstawie porównania pozostałych dokumentów stanowiących treść oferty. Istotne jest przy tym, żeby w wyniku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy (por. SO w Gdańsku z dnia 27.06.2008 r. XII Ga 206/08; KIO 10.04.2008 r. KIO/UZP 265/08). Zgodnie z utrwaloną definicją oczywistej omyłki rachunkowej - jest nią omyłka wynikająca z błędnej operacji rachunkowej na liczbach. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu i błąd ten można poprawić wyłącznie w jeden sposób, niebudzący żadnych wątpliwości. Należy przyjąć, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka. Tę cechę można przypisać wyłącznie omyłkom dotyczącym prostych działań na małych liczbach. Dla uznania, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, wystarczający jest fakt jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny oferty oraz możliwość jej jednoznacznego stwierdzenia. Należy zauważyć, że w przypadku omyłki pisarskiej i rachunkowej konieczne jest istnienie dodatkowej przesłanki tj. oczywistości omyłki. Z ustalonej linii orzeczniczej KIO wynika, że oczywiste omyłki to takie, które mają charakter oczywisty, są widoczne od razu, a fakt ich popełnienia musi narzucać się odbiorcy oświadczenia (np. wyr. KIO z 18.5.2018 r., KIO 802/18). Trzecią kategorią, wskazaną w art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp, jest „inna omyłka”. Zgodnie z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie polega ona na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia i nie powinna powodować istotnych zmian w treści oferty. Nie jest ona ani oczywistą omyłką pisarską ani oczywistą omyłką rachunkową a charakteryzuje się właśnie nieoczywistością. Możliwość jej poprawy istnieje jedynie w sytuacji, gdy z treści SWZ lub pozostałej treści oferty można wywnioskować prawidłową treść oświadczenia woli, a omyłka nie ma charakteru zamierzonej. W przedmiotowej sprawie kluczowym elementem jest stwierdzenie jak zakwalifikować podaną w ofercie cenę. Zamawiający wskazał, że podana kwota ma dotyczyć odpowiednio 50 i 10 laptopów. Kwota podana przez Wykonawcę jest z punktu widzenia przedmiotu zamówienia niska, jednakże nie mogła być zidentyfikowana przez Zamawiającego (wbrew twierdzeniom podnoszonym przez Wykonawcę) jako oczywista omyłka. Należy zauważyć, że Wykonawca w ofercie wskazał ceny w sposób, który sugeruje, że jest to cena za odpowiednio 50 i 10 laptopów, nie zaznaczył nigdzie, że jest to cena jednostkowa, dlatego nie można w sposób oczywisty, bez wątpliwości stwierdzić, że podana kwota to właśnie taka cena (za jedną sztukę). Poprawienie omyłki nie może być wynikiem prowadzenia wnikliwych badań czy przeprowadzania dodatkowych obliczeń przy przyjęciu niewynikających z dokumentacji zamówienia założeń, a powinno być wynikiem łatwo dostępnych informacji i niezaawansowanej wiedzy. Wiedzą taką mogą być powszechne wiadomości wyniesione ze szkoły, ze studiów, z praktyki zawodowej czy z życia codziennego. W przedmiotowej sprawie dopiero pismo Wykonawcy wskazujące, że podana w ofercie cena jest ceną za 1 szt. daje podstawy do ewentualnych twierdzeń co do tego jaka jest cena za 1 sztukę urządzenia. Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie nie było podstaw do zakwalifikowania podanej kwoty, jako wpisanej omyłkowo. Wydaje się oczywistym, że cena powinna być podana w sposób jednoznaczny, niebudzący wątpliwości oraz umożliwiający porównanie. Należy zaznaczyć, że nie można uznać, że co do zasady każde uchybienie Wykonawcy, każda niezgodność w jego oświadczeniach stanowi efekt omyłki, czyli niezamierzonego błędu wykonawcy. Jest wręcz odwrotnie, jako zasadę trzeba przyjąć, że wykonawca, składając ofertę, działa z zachowaniem należytej staranności wymaganej w profesjonalnym obrocie. Dodatkowo należy zauważyć, że Zamawiający nie jest uprawniony do przekraczania zakreślonych przepisami prawa granic ingerencji w treść oferty. Instytucja poprawiania omyłek przewidziana w Pzp służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą, i ma eliminować sytuacje, gdy z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizację zamówienia zgodnie z jego warunkami. Odnosząc się do pkt 31-37 Uzasadnienia Odwołania - Zamawiający dokonał ponownego badania oferty PIOMAR i doszedł do wniosku, że jest ona wadliwa - nie można jednak stwierdzić, że wystąpiła w niej omyłka. Na tej podstawie stwierdził, że dokonywanie dodatkowych ustaleń a w ich następstwie dokonanie w ofercie zmiany wskazywanej przez Odwołującego będzie ingerencją w treść oferty. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający nie mógł zaniechać czynności poprawy omyłki w związku z faktem, że nie miał do czynienia z omyłką. Procedura udzielenia zamówienia publicznego jest procedurą sformalizowaną, co w zamierzeniu ma między innymi pozwalać na przeprowadzanie postępowań w sposób jednolity i z zachowaniem zasad udzielania zamówień. Zgodnie z tymi zasadami konieczne jest prowadzenie postępowania w sposób, który pozwoli na uczciwe konkurowanie pomiędzy oferentami co ma zapewnić wybór oferty najkorzystniejszej. Dlatego treść złożonych w toku postępowania ofert, co do zasady, nie powinna ulegać zmianie a ingerencja zamawiającego mająca na celu modyfikację oferty powinna być ograniczona do minimum. Ustawodawca przewidując sytuacje w których drobne błędy, pomyłki lub niejasności w treści oferty mogą być poprawiane lub wyjaśniane, nie zamierzał, jak się wydaje, tworzyć możliwości dla modyfikacji oferty. Jak już kilkukrotnie wskazano, granicą dopuszczalnych poprawek oferty oraz wyjaśnień jej treści jest brak możliwości zmiany oferty (poprawienie oczywistych omyłek nie zmienia oferty a doprowadza jedynie do ustalenia rzeczywistej treści oferty). Oznacza to, że poprawki oferty oraz wyjaśnienia służą wyłącznie ustalaniu treści zobowiązania w zgodności z jego pierwotną treścią objętą rzeczywistym zamiarem wykonawcy (według stanu na dzień składania ofert). W przedmiotowej sprawie nie jest możliwe jednoznaczne ustalenie jaki był pierwotny zamiar Wykonawcy bez przyjęcia jego dodatkowych wyjaśnień. Dokonując wykładni treści zobowiązania zawartego w ofercie, zamawiający dokonuje wykładni autentycznej oświadczenia woli, zatem obowiązany jest ustalić rzeczywistą treść oświadczenia wykonawcy. W pierwszej kolejności sens oświadczeń woli ustala się na podstawie wykładni tekstu dokumentu, co w przedmiotowej sprawie oznacza, że podana cena jest tą jaką chciał zaoferować Wykonawca. W przedmiotowej sprawie, zdaniem Zamawiającego nastąpiło błędne wyliczenie ceny (błąd w obliczeniu ceny) co wypełnia dyspozycję przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Błędem w obliczeniu ceny będzie, zdaniem Zamawiającego w przedmiotowej sprawie, nieuwzględnienie w ofercie wykonawcy całości zakresu zamówienia - jak wskazuje Odwołujący cena podana w ofercie jest bowiem absurdalnie niska, jak za 50 sztuk laptopów. Z oferty nie wynika jednak jaki jest zakres pominięcia. Na podstawie wyjaśnień Odwołującego można przypuszczać, że jest to odpowiednio 49 i 9 urządzeń, jednak przyjęcie takiego wniosku obarczone byłoby ryzykami, o których mowa powyżej. Ponownie podkreślić należy, że pojęcia błędu w obliczeniu ceny nie można ograniczać wyłącznie do sytuacji, gdy cena została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu czy warunków realizacji. Z takim błędem mamy do czynienia również w przypadku, gdy nie jest możliwe odtworzenie rachunku matematycznego wykonawcy i jednoznaczne ustalenie prawidłowych podstaw, wartości czy kolejności wykonania tego rachunku oraz dokonanie ich korekty w trybach określonych w Pzp (por. Wyr. KIO 2625/19). Podkreślić ponownie należy, iż bazując na treści oferty Odwołującego, Zamawiający był wstanie stwierdzić błąd w zakresie odnoszącym się do ceny, niemniej nie był w stanie ustalić w sposób jednoznaczny, na jakim etapie błąd ten powstał ani nie mógł na podstawie informacji z oferty stwierdzić, w jaki sposób miałby poprawić ofertę Odwołującego. Zgodnie ze stanowiskiem KIO z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu, o którym stanowi art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p., mamy do czynienia wówczas, gdy doszło do błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. W odróżnieniu od omyłki rachunkowej, która charakteryzuje się tym, że wykonawca nieprawidłowo wykona czynności arytmetyczne, składające się na obliczenie ceny, błędy w obliczeniu ceny nie nadają się do poprawienia, gdyż nie ma jednego sposobu, w jaki można byłoby te błędy poprawić. Innymi słowy, jeśli mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca wskazuje w swojej ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, kalkulując w niej czynności, które nie są objęte przedmiotem zamówienia, lub też nie uwzględnia we wskazanej kwocie elementów, które ująć powinien - to wówczas wskazana przez wykonawcę cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania. Cena ta została jednak w takim przypadku ustalona prawidłowo, tj. nie zawiera omyłek rachunkowych, w związku z czym zamawiający nie może w nią ingerować. Z tych powodów ustawodawca przesądził, że taką ofertę należy odrzucić (KIO 34/22 LEX nr 3317674 - wyrok z dnia 24 stycznia 2022 r.). Odnosząc się do stwierdzeń zawartych w pkt 38 Uzasadnienia Odwołania, mówiących o tym, że „poprawa omyłki prowadzić będzie do wyboru oferty merytorycznie zgodnej z wymaganiami SWZ oraz najkorzystniejszej w ramach kryteriów oceny, co będzie prowadzić do realizacji założonego celu, czyli udzielenia zamówienia”, Zamawiający nie uważa ich za w pełni słuszne. Przyjęcie określonych zasad, procedur (rozumianych jako ciąg czynności), granic ingerencji zamawiającego, warunków itp. ma na celu udzielenie zamówienia po przeprowadzeniu postępowania w sposób zapewniający zachowanie podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia (np. równe traktowanie wykonawców). Akceptacja stanowiska Odwołującego (wynikającego z całego Odwołania), który ciężar konsekwencji swojego nierzetelnego działania próbuje przerzucić na Zamawiającego, zmuszając go jednocześnie do przyjmowania rozwiązań sprzecznych z ustawą nie zasługuje na ochronę. Nie zasługuje na akceptację stanowisko zakładające, że Zamawiający będzie traktował jednego z wykonawców w sposób inni niż pozostałych i ingerując w wadliwie złożone oświadczenie woli doprowadzi do tego, że będzie ono traktowane jako prawidłowe. Wyrażona w Pzp zasada równego traktowania wykonawców oznacza m.in., iż ocenie przez Zamawiającego podlega treść oświadczenia wykonawcy złożona w ofercie. Treść takiego oświadczenia woli podlega literalnej wykładni, co stanowi gwarancję równego traktowania wykonawców w procesie badania i oceny ofert. Oceniając treść oferty danego wykonawcy zamawiający zobowiązany jest uwzględnić ewentualne błędy czy omyłki jakie mogą być zawarte w treści oferty i dążyć do sanowania takich uchybień, to jednak granica działań zamawiającego została określona przez ustawodawcę w art. 223 Pzp. Ocenie podlega oświadczenie woli złożone przez wykonawcę w ofercie, jego zmiana na etapie badania i oceny ofert stanowiłaby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców (por. wyrok KIO 865/21). Odnosząc się do pkt 39-40 Uzasadnienia Odwołania należy zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego (zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym na wstępie), że istotne dla rozstrzygnięcia sprawy jest ustalenie, „czy oferta Odwołującego rzeczywiście zawiera błąd w obliczeniu ceny”. Wbrew twierdzeniom Odwołującego wyjaśnienie Zamawiającego na czym polega stwierdzony w ofercie błąd w obliczeniu ceny nie stanowi jednego zdania, co wykazano powyżej. Niezasadne jest przywoływanie ponowne tej samej argumentacji. Odnosząc się do pkt 41 Uzasadnienia Odwołania, należy stwierdzić, że podniesione w nim argumenty nie zasługują na uwzględnienie. W związku z przytoczonymi wyżej twierdzeniami co do niezasadności tez odwołania ta również nie zasługuje na uwzględnienie”. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca PROGRESS Systemy Komputerowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie - wnosząc także o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zarzuty podnoszone w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. W decyzji z dnia 19 sierpnia 2022 r. Zamawiający prawidłowo ustalił, że oferta Odwołującego Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu zarówno w zakresie części I jak i w części II zawiera błąd w obliczeniu ceny i wobec powyższego podlega w tych częściach odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Odwołujący - w związku z odrzuceniem jego oferty zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp wskazując: 1) art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 522 ust. 1 i 2 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2 oraz 3 ustawy Pzp - zakończenie etapu badania i oceny ofert bez wykonania czynności poprawy omyłki w ofercie Odwołującego, do czego Zamawiający był zobowiązany w wyniku wcześniejszego uwzględnienia w całości odwołania wniesionego przez Odwołującego co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (część I oraz II zamówienia); 2) art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2 oraz 3 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp - zaniechanie poprawy omyłki w ofercie Odwołującego, zaniechanie wyjaśnienia wątpliwości przez wezwanie do złożenia wyjaśnień oraz bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (część I oraz II zamówienia); 3) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy PROGRESS Systemy Komputerowe sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu (część I oraz II) oraz zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego w części I oraz II. W odniesieniu do pierwszego zarzutu Izba ustaliła, że Odwołujący wniósł w dniu 20 czerwca 2022 r. odwołanie - jak wskazała KIO w uzasadnieniu postanowienia z dnia 11 lipca 2022 r.) (....) od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy PZP, tj. od: a) czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego w części I oraz II, b) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez PROGRESS Systemy Komputerowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w części I oraz części II, c) zaniechania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego w części I oraz II. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 253 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak sprecyzowania konkretnej niezgodności treści oferty Odwołującego, którą Zamawiający stwierdził w stosunku do treści dokumentów zamówienia, co doprowadziło do wadliwego i bezpodstawnego odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego jako sprzecznej z warunkami zamówienia, co narusza zasadę przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2) art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2 oraz 3 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie poprawy omyłki w ofercie Odwołującego, zaniechanie wyjaśnienia wątpliwości przez wezwanie do złożenia wyjaśnień oraz bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, jako sprzecznej z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia i spełnia wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy PROGRESS Systemy Komputerowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu (części I oraz II) oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego w części I oraz II. W konsekwencji zarzuconych naruszeń przepisów ustawy PZP Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy PROGRESS Systemy Komputerowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie jako najkorzystniejszej w części I oraz II, b) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części I oraz II, c) dokonania ponownego badania i oceny oferty w części I oraz II z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym poprawy oferty Odwołującego, d) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego w części I oraz II”. Zamawiający w piśmie z dnia 8 lipca 2022 r. podał: (.) Zamawiający przed otwarciem rozprawy, uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, które zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 czerwca 2022 r. przez PPHU „PIOMAR” sp. z o.o, (...). Zamawiający podziela zarzuty odwołującego, iż jego oferta nie powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.; dalej Pzp) z powodu niezgodności oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia. Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający, zgodnie z art. 522 ust. 2 Pzp, wykona, powtórzy lub unieważni czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu oraz obowiązującymi przepisami prawa”. Wskazanego stanowiska Zamawiającego, podobnie jak i wydanego postanowienia przez KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 1661/22 Odwołujący nie kwestionował w procedurze przewidzianej przepisami ustawy Pzp. Zamawiający - jak informuje w piśmie z dnia 26/07/2022 [„Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w częściach I i II - po dokonaniu powtórzenia czynności oceny i wyboru oferty w wyniku odwołania - Sygn. akt KIO 1661/22] - dokonując ponownej oceny uznał za uzasadniony zarzut odrzucenia oferty wykonawcy z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z powodu jej niezgodności z treścią specyfikacji warunków zamówienia z uwagi na podaną w formularzu ofertowym cenę. Następnie - po ponownej analizie jak podał na podstawie ustaleń i wyjaśnień wykonawcy - stwierdził, że ta oferta obarczona jest błędem w obliczeniu ceny i brak jest możliwości poprawienia w tej części oferty, co skutkowało, odrzuceniem oferty i ponownym wyborem jako najkorzystniejszej oferty PROGRESS SK. Zgodnie z tym powiadomieniem Zamawiający podał: (...) Izba Administracji Skarbowej w Warszawie informuje, że w wyniku uznania przez zamawiającego odwołania, dokonano powtórzenia czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty w części I i II zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż bezprawnie odrzucił jego ofertę z powodu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia i nie wykazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty na czym ta niezgodność polega. W toku prowadzonej procedury odwoławczej zamawiający podzielił zarzuty odwołującego, że jego oferta nie powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. I pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (.) z powodu niezgodności oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia. Zamawiający zobowiązał się do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu oraz obowiązującymi przepisami prawa. Zamawiający przeanalizował stan faktyczny i prawny przedmiotowego postępowania, powtórzył czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w wyniku czego stwierdził, że nie zmienił się status wykonawców biorących udział w postępowaniu oraz,_że dalszej ocenie podlega ten sam krąg wykonawców, zatem podtrzymuje swoje stanowisko odnośnie punktacji przyznanej ofertom w części I i II w piśmie 1401ILL4.260.07.2022.32/EW z dnia 13.06.2022 r. W związku z poczynionymi ustaleniami (...) Izba Administracji Skarbowej w Warszawie, na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy (.), informuje że w części I i II zamówienia na podstawie art. 239 ust. 1 Pzp jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Wykonawcy PROGRESS Systemy Komputerowe Sp. z o.o. (.) Ponadto na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2 Zamawiający zawiadamia, że w części I i II zamówienia, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp odrzucił ofertę złożoną przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o. o. (.), ponieważ zawiera błędy w obliczeniu ceny”. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty podał w szczególności: (.) Zaoferowane ceny w części I jak też w części II znacznie odbiegają od pozostałych cen oferowanych przez innych wykonawców - są o ponad 95% niższe od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, oraz o ponad 95 % niższe od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp zamawiający wezwał wykonawcę, pismem 1401ILL4.260.07.2022.05/DR z 10.05.2022 r., do złożenia wyjaśnień w związku z wątpliwościami co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, bowiem cena oferty w części I jak też cena oferty w części II, zdaniem zamawiającego nosi znamiona rażąco niskiej. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wykonawca przyznał, że popełnił błąd w obliczeniu ceny oferty, bowiem jak poinformował w ofercie przetargowej w części I za 50 szt. laptopów z oprogramowaniem biurowym wpisał cenę jednego laptopa z oprogramowaniem biurowym oraz w ofercie przetargowej w części II za 10 szt. laptopów z akcesoriami wpisał cenę jednego laptopa z akcesoriami. W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w piśmie z dnia 11.05.2022 r. wykonawca napisał między innymi - cyt.: „Ceny dla części I i II zawarte w formularzu oferty stanowią cenę za 1 sztukę oferowanego laptopa z akcesoriami.” Ponadto wykonawca w swoich wyjaśnieniach domagał się poprawienia ceny oferty wskazując, iż w związku z tym, że on wskazał w wyjaśnieniach, że zaoferował cenę za jedną sztukę laptopa zamawiający ma obowiązek poprawienia omyłki, czyli przeliczenia i ustalenia prawidłowej cenę oferty w oparciu o dane przekazane przez wykonawcę po złożeniu oferty, w toku wyjaśnień, zmierzających do ustaleń czy cena oferty nie jest ceną rażąco niską. Zamawiający ponownie przeanalizował treść oferty wykonawcy pod kątem tego czy istnieje możliwość stwierdzenia, że jakikolwiek zapis oferty wskazuje na to, iż ceny w części I i II są cenami za jedną sztukę, a nie za 10 czy 50 sztuk. Czy treść oferty wskazuje na to, że wykonawca popełnił oczywistą omyłkę rachunkową albo omyłkę pisarską albo może inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Po analizie treści oferty oraz wszystkich załączników do oferty stwierdzono, że żaden zapis tych dokumentów nie wskazuje na to, iż wykonawca zaoferował cenę za 1 sztukę laptopa. Zapis oferty jednoznacznie wskazuje na to, że wykonawca zaoferował taką cenę - w jednym przypadku za 50 sztuk laptopów, - w drugim przypadku za 10 sztuk laptopów. Nie ma także możliwości doszukać się niezgodności oferty z innymi dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, w oparciu o które należałoby poprawić inną omyłkę, zatem nie ma żadnych podstaw do zastosowania w tym przypadku art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, aby poprawić cenę oferty zgodnie z żądaniem wykonawcy. Zamawiający stoi na stanowisku, że w tej konkretnej sytuacji nie ma podstaw faktycznych ani prawnych do poprawienia omyłek w treści oferty. Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń - niedopuszczalne jest jednak prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści - za wyjątkiem przypadków przewidzianych w ustawie. Do wyjątków od niedopuszczalności dokonywania zmian w ofercie należy przewidziany w …