Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3248/23 WYROK z dnia 14 listopada 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2023 roku przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Skoki z siedzibą w Skokach przy udziale wykonawcy P.P.H.U. WPÓLNOTA Spółka cywilna A. M., M.J. z siedzibą w Skokach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się ofercie P.P.H.U. WPÓLNOTA Spółka cywilna A. M., M. z siedzibą w Skokach, J. w załączniku do formularza ofertowego zawierającego wykaz instalacji; 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Skoki z siedzibą w Skokach, w następujący sposób: a) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, b) zasądza od Zamawiającego – Gminy Skoki z siedzibą w Skokach na rzecz Odwołującego - Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu kwotę 19 451 zł 00 gr (słownie: dziewiętnastu tysięcy czterystu pięćdziesięciu jeden złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 3248/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Skoki z siedziba w Skokach, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Skoki”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE w dniu 11.09.2023 r. pod numerem 2023/S 174-546868. Dnia 30 października 2023 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. . 505 ust. 1 i art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec zaniechania odtajnienia (udostępnienia) wykazu instalacji złożonego wraz z ofertą nieskutecznie zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę PPHU „Wspólnota” s.c. A. M. & M. J. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 74 ust. 1 i 2. oraz art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. i art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu wykazu instalacji złożonego wraz z ofertą przez wykonawcę PPHU „Wspólnota” s.c. A. M. & M. J.i zastrzeżonego nieskutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż wykonawca nie wykazał spełnienia przez zastrzegane informacje przesłanek umożliwiających uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu wykazu instalacji złożonego wraz z ofertą przez wykonawcę PPHU „Wspólnota” s.c. A. M. & M. J.. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W postępowaniu Zamawiający udostępnił Odwołującemu ofertę wykonawcy PPHU „Wspólnota” s.c. A.M.& M. J. w dniu 19 października 2023 r. za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej. Wśród dokumentów udostępnionych brak było wykazu instalacji, do których wykonawca będzie przekazywał odpady do zagospodarowania. Załączona była jednak klauzula tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzegająca wykaz instalacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Oznacza to, że w dniu 19 października 2023 r. Zamawiający pozytywnie zweryfikował skuteczność zastrzeżenia wykazu instalacji stanowiącego załącznik do formularza ofertowego jako tajemnicy przedsiębiorstwa i od tego dnia należy liczyć upływ terminu do zaskarżenia czynności odwołaniem. Termin do wniesienia odwołania został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania, gdyż ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu. Zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej. Działania Zamawiającego, który w sposób uchybiający przepisom ustawy zaniechał udostępnienia wykazu instalacji złożonego wraz z ofertą przez wykonawcę PPHU „Wspólnota” s.c. A. M. & M. J. uniemożliwią Odwołującemu weryfikację prawidłowości oferty tego wykonawcy, a tym samym prawidłowości działań Zamawiającego w zakresie badania i oceny ofert. Zaniechanie odtajnienia może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, w szczególności w zakresie weryfikacji zgodności treści oferty z dokumentami zamówienia. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym zysku z tytułu jego wykonania. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, że termin składania ofert w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu upłynął w dniu 17 października 2023 r. W postępowaniu na część I zamówienia - oferty złożyło trzech wykonawców: 1. PPHU „Wspólnota” s.c. A. M. & M. J. z ceną 4.029.408,00 zł 2. FBSerwis S.A. z ceną 4.548.810,96 zł 3. Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z ceną 4.363.134,64 zł. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie treści ofert. W dniu 19 października 2023 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu dokumenty składające się na ofertę poszczególnych wykonawców. W przypadku oferty wykonawcy PPHU WSPÓLNOTA Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu wykazu instalacji, do których wykonawca będzie przekazywał odpady do zagospodarowania. Do oferty załączona była klauzula tajemnicy przedsiębiorstwa PPHU WSPÓLNOTA. Brak udostępnienia wykazu instalacji oznacza, że w dniu 19 października 2023 r. Zamawiający pozytywnie zweryfikował skuteczność zastrzeżenia wykazu instalacji stanowiącego załącznik do formularza ofertowego wykonawcy PPHU WSPÓLNOTA. Powyższe działanie Zamawiającego stanowi uchybienie przepisom ustawy, gdyż wykonawca PPHU WSPÓLNOTA nie wykazał spełnienia przez zastrzeżone informacje przesłanek umożliwiających uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Na gruncie zamówień publicznych obowiązuje zasada jawności postępowania, która jest jedną z naczelnych przesłanek każdego prowadzonego postępowania, zaś każdy wyjątek od niej powinien być interpretowany w sposób ścisły oraz winien zostać należycie uzasadniony. Respektowanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Zamawiającego winno być przedmiotem wnikliwej oceny zmierzającej do ustalenia, czy rzeczywiście mamy do czynienia z informacjami spełniającymi wszystkie przesłanki ujęte w treści art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (u.z.n.k.) i czy działanie wykonawcy zastrzegającego informacje nie jest podyktowane tylko i wyłącznie zamiarem utrudnienia podmiotom konkurencyjnym weryfikacji prawidłowości działań podmiotu zamawiającego. W ocenie Odwołującego wykonawca WSPÓLNOTA nie wykazał wszystkich przesłanek określonych w art. 18 ust. 3 ustawie Pzp, gdyż nie wykazał: 1) czy zastrzegane informacje posiadają cechy informacji technicznej, technologicznej, organizacyjnej przedsiębiorstwa oraz czy posiadają wartość gospodarczą; 2) czy zastrzegane informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji bądź nie są łatwo dostępne dla takich osób; 3) czy wykonawca podjął przy zachowaniu należytej staranności działań w celu utrzymania zastrzeganych informacji w poufności. Przedłożona w postępowaniu klauzula tajemnicy przedsiębiorstwa jest lakoniczna i nie może być uznana za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa została zawarta w art. 11 ust. 2 u.z.n.k., zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich poufności. Klauzula tajemnicy nie odpowiada wymaganiom ustawy. Zawiera ona jedynie ogólnikowe stwierdzenia. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępnione oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z literalnego brzmienia przepisu wynika w sposób nie budzący wątpliwości, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie z wykazaniem, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa powoduje, że zastrzeżenie jest bezskuteczne, a informacje powinny zostać ujawnione przez Zamawiającego. Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wymaga wykazania przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a nie jedynie zastrzeżenia ich poufności. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 września 2016 r., sygn. akt KIO 1743/16 wskazano: „jak wynika z powołanego przepisu (tj. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp) na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania Zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą Zamawiającego w toku badania ofert/wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa.” Podobne stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza zaprezentowała w wyroku z dnia 4 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 84/16 w którym wskazano: „Wykazanie przez wykonawcę, że zastrzegane informacje posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, powinno polegać na złożeniu dowodów mających postać (…) np. wyciągu z umów z kontrahentami zawierających postanowienia o zachowaniu określonych okoliczności w poufności”. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy, czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa (zob. wyrok KIO z dnia 1 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 500/21). Wykonawca WSPÓLNOTA w ogóle nie uzasadnił dokonanego zastrzeżenia wykazu instalacji. Już sama treść klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa złożona przez tego wykonawcę nie koreluje z treścią złożonych w postępowaniu dokumentów, w szczególności z treścią oferty. W klauzuli tajemnicy wskazano, że zastrzegana jest treść wykazu instalacji stanowiącego załącznik do formularza ofertowego, natomiast w pkt 7) formularza ofertowego wykonawca WSPÓLNOTA zaniechał oznaczenia rodzaju (nazwy) informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, wskazując jedynie, że zastrzega strony w ofercie od 3 do 4, które to poza tabelą z wskazaniem instalacji zawierają również inne treści, np. część cen ofertowych, które to podlegać utajnieniu nie mogą. Już ten fakt świadczy o braku należytej staranności wykonawcy. Ochronie podlegają bowiem konkretne informacje a nie treść poszczególnych stron złożonej oferty. Wykonawca WSPÓLNOTA nie wyjaśnił, na czym miałaby polegać wartość gospodarcza zastrzeżonych przez niego informacji ani tej wartości gospodarczej nie wykazał. Jak się podkreśla w orzecznictwie, tajemnica przedsiębiorstwa musi przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. W sprawie wykonawca nie wyjaśnił Zamawiającemu, nie mówiąc już o wykazaniu tego jakimikolwiek dowodami, w czym należy upatrywać wartości gospodarczej tego, że zastrzeżone informacje pozostaną niejawne. Zgodnie z orzecznictwem KIO wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (np. wyrok KIO z dnia 17 maja 2017 r. sygn. akt KIO 864/17 i KIO 872/17). Powyższy element musi zostać wykazany celem skutecznego zastrzeżenia jawności danych informacji, tymczasem wykonawca wskazał jedynie gołosłownie, że zastrzegane informacje mają istotną wartość gospodarczą, bez rzeczywistego wykazania tej wartości. Nadmienić trzeba, że wartość gospodarcza nie może się sprowadzać do samego subiektywnego przekonania przedsiębiorcy o wartości posiadanej przez niego informacji. Jak wskazała KIO w uchwale z dnia 12 lutego 2020 r. (KIO/KU 5/20) dla owego „wykazania” nie wystarczą same deklaracje. Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. „Wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp oznacza udowodnienie. Pod pojęciem „wykazania” należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Tego wykonawca WSPÓLNOTA zaniechał. Odwołujący podnosił, że Wykonawca WSPÓLNOTA nie tylko nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, ale także nie odniósł się do jakichkolwiek działań, jakie podjął w celu utrzymania zastrzeganych informacji w poufności. Wykonawca WSPÓLNOTA nie udowodnił podjęcia przy zachowaniu należytej staranności działań w celu utrzymania zastrzeganych danych w poufności. Wykonawca ten nie przedstawił także żadnych dowodów potwierdzających, że zastosował jakiekolwiek środki w celu ochrony utajnianych przez siebie informacji, np. nie dołączył kopii umów z kontrahentami zawierających klauzule poufności. Warto przywołać treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2021 r., KIO 3483/20, w którym Izba stwierdziła, że „W art. 8 ust. 3 p.z.p. ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa". Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem "wykazał", co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wymóg "udowodnienia". Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw "wykazać", czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zamawiający jest zatem zobowiązany do dokonania – w świetle art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oceny przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia informacji i w zależności od wyniku tej oceny, podejmuje decyzję o ujawnieniu bądź nieujawnieniu zastrzeżonych informacji. (…) Same oświadczenia, czy deklaracje wykonawcy, nie stanowią wykazania, że w stosunku do określonych informacji rzeczywiście została zachowana poufność. W szczególności dowodem zachowania poufności nie mogą być oświadczenia spółek wchodzących w skład konsorcjum i grupy kapitałowej, gdyż mają one walor jedynie oświadczeń własnych wykonawcy. Tym samym nie są wiarygodnym dowodem na to, że zastrzeżone informacje faktycznie są utrzymywane w poufności.” Odwołujący wskazał ponadto, że co do zasady nie mogą być utajnianie informacje o charakterze jednorazowym. Wykonawca WSPÓLNOTA, składając ofertę w listopadzie 2022 r. nie dokonał zastrzeżenia wykazu instalacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Ciężar wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Dopóki wykonawca nie podejmie odpowiednich działań służących zapewnieniu zachowania informacji w poufności, a następnie nie wykaże, że działania takie zostały przez niego podjęte, nie jest spełniony konieczny warunek do przyjęcia, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca WSPÓLNOTA tego ciężaru nie udźwignął. W klauzuli tajemnicy nie podano, dlaczego informacja o instalacjach, do których wykonawca WSPÓLNOTA zamierza przekazywać odpady nie może być podana do wiadomości publicznej. Obowiązkowi wykonawcy wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa odpowiada obowiązek Zamawiającego rzetelnego przeanalizowania takiego zastrzeżenia informacji, a w razie stwierdzenia, iż nie spełnia wymogów w tym zakresie, Zamawiający jest obowiązany odtajnić te informacje. Warto przytoczyć także fragment wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 marca 2021 r. sygn. akt KIO 320/21 „Nawet w sytuacji, gdy określone informacje ze swej istoty czy charakteru mogą faktycznie posiadać pewną wartość gospodarczą, to nie uprawnia to ani Izby, ani zamawiającego do utajnienia tych informacji, w sytuacji gdy wykonawca nie wywiązał się z obowiązku wykazania poufnego charakteru danych informacji. To wykonawca jest dysponentem tych informacji i to na nim spoczywa ciężar wykazania konieczności udzielenia im ochrony. Zaniechanie udostępnienia konkurencyjnym wykonawcom informacji, co do których nie wykazano, aby posiadały jakąkolwiek wartość gospodarczą, nie sprzyja ani transparentności postępowania, ani zachowaniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.” Odwołujący zwrócił również uwagę na okoliczność przytoczoną w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3497/21: „Nie jest też rolą zamawiającego ocena, czy określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zadaniem zamawiającego jest natomiast zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne” (tak też: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 października 2021 r., sygn. akt: KIO 2551/21 oraz KIO 2573/21). Zamawiający nie udostępniając wykazu instalacji naruszył podstawową zasadę Prawa zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania. Zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji stanowiących dokumentację składaną w postępowaniu o udzielenie zamówienia stanowi wyjątek od tej zasady, a zatem przesłanki umożliwiające zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa powinny być interpretowane ściśle. Utrzymywanie przez Zamawiającego takiego utajnienia, z jednej strony stanowi rażące naruszenie nie tylko art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp, z drugiej zaś, zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji. W konsekwencji tego rodzaju zaniechania uzasadniają także zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien odtajnić (ujawnić) wszystkie informacje składające się na ofertę P.P.H.U. „Wspólnota” s.c. A. M. & M. J., gdyż Wykonawca ten nie wywiązał się z obowiązku jednoczesnego wykazania, że zastrzegane informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ograniczenie zasady jawności ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa ma charakter wyjątku od zasady i w związku z tym nie może być wykładane rozszerzająco (wyrok KIO z dnia 15 października 2019 r. sygn. akt KIO 1933/19). Skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga nie tylko uzasadnienia, ale także niebudzącego wątpliwości wykazania, że zastrzeżona informacja jest w swej istocie tajemnicą przedsiębiorstwa. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący wykazał, że posiada interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej kwalifikowany możliwością poniesienia szkody. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia złożył wykonawca P.P.H.U. WPÓLNOTA Spółka cywilna A. M., M. J. z siedzibą w Skokach. Izba uznała skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego po stronie Zamawiającego. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do powyższych zarzutów Przystępujący zauważył, że tajemnicą przedsiębiorstwa jest wszystko to, co z perspektywy prowadzonej działalności może stanowić o jakiejś przewadze konkurencyjnej nad innymi uczestnikami. Zgodnie z zapisem art. 11 ust. 2 u.z.n.k. przez tajemnicę przedsiębiorcy, w tym również w kontekście ustawy – Pzp, rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W orzecznictwie podkreśla się, że „przyjęcie wartości gospodarczej informacji oraz charakteru technicznego, technologicznego lub organizacyjnego przedsiębiorstwa należy interpretować bardzo szeroko. Mogą to być informacje stanowiące know-how przedsiębiorstwa, w tym wiedza techniczna z danej dziedziny, umiejętność wykonania lub wyprodukowania danej rzeczy, patenty obejmujące wynalazki, metody działalności, jak również inne informacje, co do których przedsiębiorca podjął działania w celu zachowania ich poufności.” (wyrok WSA w Warszawie z dnia 12 stycznia 2021 r., sygn. VI SA/Wa 1347/20). Jest to więc pojęcie szerokie. W jego zakres, oprócz tych wskazanych przez sąd, wchodzą także informacje o powiązaniach biznesowych (kontrahenci), potencjale firmy (informacje o współpracownikach, wyposażeniu, maszynach) itp. pod warunkiem jednakże, że “nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji”. Sądy w swoich wyrokach zwracają uwagę, że informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa z natury rzeczy musi być znana, choć bardzo ograniczonemu kręgowi odbiorców. Na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny (np. szczegółowy opis sposobu wykonania usługi, jej koszt) oraz formalny – wola utajnienia danych informacji. „Przesłanka formalna wyraża się w zamanifestowaniu woli konkretnego przedsiębiorcy utajnienia określonych informacji” (wyrok NSA z 22.09.2016 r., I OSK 413/15, LEX nr 2167325). „Przesłanka formalna jest spełniona wówczas, gdy zostanie wykazane, że przedsiębiorca podjął działania w celu zachowania poufności tych informacji (brak ujawnienia). Nie wystarczy samo przekonanie podmiotu dysponującego informacją o działalności przedsiębiorcy, że posiadane przez niego dane mają charakter poufny. Poufność danych musi być wyraźnie lub w sposób dorozumiany zamanifestowana przez samego przedsiębiorcę. To on powinien podjąć w stosunku do danych informacji niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, ponieważ to na nim spoczywa w razie sporu ciężar wykazania, że określone dane stanowiły tajemnicę przedsiębiorcy” (wyrok WSA w Opolu z dnia 31.07.2018 r., II SA/Op 257/18, LEX nr 2547607). Aby dana informacja podlegała ochronie, czyli stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa, musi spełniać warunki: poufności, braku ujawnienia, zabezpieczenia informacji. Z kolei "przesłanka materialna polega na tym, że informacje objęte tajemnicą przedsiębiorcy powinny stanowić informacje, których ujawnienie mogłoby mieć wpływ na jego sytuację ekonomiczną” (wyrok NSA z 22.09.2016 r., I OSK 413/15). „Na tajemnicę przedsiębiorstwa składają się takie informacje należące do tego podmiotu, których przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie albo nabycie od osoby nieuprawnionej zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy” (wyrok NSA z 11.01.2018 r., I OSK 549/16, LEX nr 2444330). Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane są z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich w poufności (nie jest wymagana przesłanka gospodarczej wartości informacji jak przy tajemnicy przedsiębiorstwa). Informacja staje się “tajemnicą”, kiedy przedsiębiorca przejawi wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorstwa) (Wyrok WSA w Poznaniu z dnia 18 marca 2020 r., sygn. IV SA/Po 4/20.) Kolejnym warunkiem uznania, iż mamy do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa jest podjęcie przez przedsiębiorcę czynności mających na celu utrzymanie w tajemnicy takiej informacji. Przywołana wyżej ustawa nie określa jakie to mają być konkretnie czynności. Sposobów i środków ochrony każdej informacji jest wiele. W interesie każdego przedsiębiorcy leży stosowanie jak najbardziej efektywnych środków tej ochrony. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w wyroku z dnia 22 stycznia 2020r., sygn. akt II SA/Wa 1544/19 wskazał, że „każdy sposób działania, który wskazuje, że określone informacje są traktowane jako poufne, będzie stanowić realizację zalecenia ustawowego. […] ustawowe wymaganie podjęcia niezbędnych działań spełni także podjęcie pewnych czynności konkludentnych, jak np. dopuszczenie do informacji jedynie określonego kręgu pracowników, choć należy mieć również na uwadze – w odniesieniu do informacji dotyczących treści umów zawieranych przez przedsiębiorców – zastrzeżone przez strony danej umowy warunki w zakresie poufności określonych postanowień umownych.” Jednym ze środków ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa jest skorzystanie przez wykonawcę z możliwości zastrzeżenia przekazywanych zamawiającemu informacji. Możliwość taką daje art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wskazując jednocześnie wymogi jakim sprostać musi Wykonawca oraz ograniczenia zakresu zastrzeganych informacji. Ustawa nie ogranicza możliwości zastrzeżenia informacji wyłącznie do informacji podanych w ofercie. Zastrzec można także informacje przekazywane po złożeniu samej ofert. Nie budzi wątpliwości fakt, że wykonawca zobowiązany jest wykazać, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz dokonać zastrzeżenia tych informacji. Należy tego dokonać wraz z przekazaniem informacji. Zastrzeżenie nie może obejmować informacji o nazwie wykonawcy, jego danych rejestrowych oraz o cenach (lub kosztach) zawartych w ofercie. Sama ustawa Pzp nie zawiera definicji pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa, a jedynie reguluje kwestie proceduralne – w jaki sposób dokonać zastrzeżenia oraz jakich informacji w specyficznych realiach postępowania o udzielenie zamówienia, zastrzec nie można. Co do zasady, to właśnie Wykonawca decyduje o tym, czy daną informację objąć ochroną, czy też nie. Zamawiający nie jest władny arbitralnie stwierdzać, że określony rodzaj informacji powinien być jawny, a inny nie. Wyjątkiem będą tutaj informacje, które są jawne z mocy prawa, a więc te wymienione w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp, wszelkie dane rejestrowe oraz informacje o wcześniej wykonanych zamówieniach publicznych. „Zamawiający nie jest jednak władny oceniać czy dana informacja może mieć wartość gospodarczą dla wykonawcy czy nie. Badanie należy więc skoncentrować na tym, czy wykonawca wywiązał się z obowiązków i skutecznie zastrzegł informację – czy wykazał, iż jest to tajemnica przedsiębiorstwa” (KIO 1006/22, KIO 991/22). Przy badaniu skuteczności zastrzeżenia Zamawiający musi uwzględniać indywidualne okoliczności konkretnego stanu faktycznego. Niewątpliwie obowiązek sporządzenia uzasadnienia zastrzeżenia informacji spoczywa na Wykonawcy i to on musi wykazać, że dana informacja faktycznie jest tajemnicą przedsiębiorstwa. Wykonawca powinien również przedstawić stosowne dowody na poparcie swych twierdzeń. Zauważyć jednak należy, że dowody materialne nie mają jednak pierwszorzędnego znaczenia i stanowią one wyłącznie uzupełnienie wyjaśnień poczynionych w uzasadnieniu. W orzecznictwie sądowym podkreśla się, że dowodem mogą być nie tylko załączane dokumenty ale także szczegółowe opisy zawarte w treści uzasadnienia. „Trudno bowiem oczekiwać od wykonawcy by w każdym przypadku wykazywania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji przedstawił dowody w formie fizycznej – czasami uzyskanie pewnych korzyści lub zaoszczędzenie kosztów z powodu utajnienia określonych informacji może mieć charakter potencjalny i przyszły, co jednak nie przesądza o braku wartości gospodarczej takich informacji“. „Zamawiający nie był uprawniony do oceny czy dane informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a jedynie do tego, czy wykonawca który tak twierdzi powyższe wykazał” (Wyrok KIO o z dnia 9 maja 2022 r. w sprawie KIO 1006/22, KIO 991/22). Zamawiający zobowiązany jest zatem do kompleksowej oceny złożonego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia informacji. Analiza powinna obejmować całość wyjaśnień z uwzględnieniem ewentualnych załączonych do nich dokumentów, a ich brak nie musi automatycznie oznaczać braku należytego staranności Wykonawcy. Należyte sporządzenie uzasadnienia przez Wykonawcę jest jednym z przejawów należytej staranności w ochronie informacji, która ma dla niego wartość. “[…] prowadzone przez Zamawiającego badanie skuteczności zastrzeżenia określonych informacji powinno opierać się wyłącznie na analizie zasadności i skuteczności wykazania, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa“ ( wyrok KIO z dnia 20 lipca 2021 r. w sprawie KIO 15306/21) Przystępujący, w klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 16 października 2023r. zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz instalacji stanowiący załącznik do formularza ofertowego. Wykaz instalacji został zastrzeżony ze względu na jego wartość gospodarczą, handlową oraz organizacyjną dla spółki. Informacje zawarte w tym wykazie nie zostały podane do publicznej wiadomości. W organizacji Przystępującego informacje te są ściśle poufne i znane wyłącznie ograniczonemu kręgowi osób. Dostęp do tych informacji mają jedynie wspólnicy Przystępującego. Przystępujący jest spółką cywilną prowadzoną wyłącznie przez dwóch wspólników. Wszystkie działania dotyczące spółki są podejmowane przez obu wspólników. Każdy ze wspólników jest zobowiązany do zachowania w tajemnicy informacji, które mogłyby w jakikolwiek sposób narazić spółkę na straty, albo pozbawić ją możliwości osiągnięcia zysku pozwalającego na prowadzenie dalszej działalności. Ponadto każdy ze wspólników zobowiązany jest do zachowania poufności informacji dotyczących spółki i jej funkcjonowania. Wspólników obowiązuje umowa o zachowaniu poufności, która została zawarta w formie pisemnej. Od dnia 28 sierpnia 2022r. w spółce została wdrożona polityka poufności. Wprowadzono w życie Regulamin w zakresie bezpieczeństwa i ochrony informacji poufnych i tajemnicy przedsiębiorstwa obowiązujący w P.P.H.U. „Wspólnota” Spółka cywilna, do którego załącznikami są: wzór umowy o zachowaniu poufności, wzór zobowiązania pracownika do zachowania poufności oraz wzór umowy o zachowaniu poufności zawieranej z potencjalnymi kontrahentami. Zgodnie z obowiązującym regulaminem każdy z pracowników spółki został pisemnie zobowiązany do zachowania poufności. Podpisane przez pracowników zobowiązania zostały włączone do ich akt osobowych. Przystępujący zauważył, że wstęp do pomieszczenia, w którym znajdują się informacje poufne mają wyłącznie wspólnicy spółki. Żadna inna osoba, w tym również osoby zatrudnione w spółce, nie mają kluczy do siedziby spółki. Wszelka dokumentacja i inne nośniki informacji, które zawierają informacje poufne są odpowiednio zabezpieczone przed dostępem osób nieuprawnionych. Dokumentacja jest przechowywana w szafce zamykanej na klucz, a dostęp do niej mają wyłącznie wspólnicy spółki. Dane, które są przechowywane w systemie teleinformatycznym są również odpowiednio zabezpieczone hasłem dostępu znanym wyłącznie wspólnikom spółki. Tym samym, w ocenie spółki, podjęła ona i nadal podejmuje niezbędne działania w celu zachowania danych informacji w poufności. Zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa wykaz instalacji jest zestawieniem podmiotów współpracujących z Przystępującym, który został szczegółowo opracowany wyłącznie na potrzeby postępowania. Wszelkie dane zawarte w tym wykazie zostały zebrane w sposób przemyślany, funkcjonalny i stanowią zbiór informacji, który nie jest powszechnie znany. Wprawdzie instalacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są podmiotami ogólnie dostępnymi i powszechnie świadczącymi usługi, jednakże nie pozbawia to ich, jako zbioru, wartości gospodarczej i organizacyjnej, a przy ich szczegółowemu zestawieniu niewątpliwie kwalifikuje je jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów prawa. Zestawienie to zostało w całości opracowane i przygotowane przez wspólników spółki. Było tworzone wyłącznie na potrzeby danego zamówienia publicznego i jest znane wyłącznie wspólnikom spółki. Jest ono wynikiem wielu rozmów i negocjacji prowadzonych z podmiotami zarządzającymi daną instalacją. Co istotne rozmowy te i negocjacje były prowadzone z zachowaniem ich poufności. Wszelkie podjęte ustalenia i uzgodnienia znane są wyłącznie wspólnikom spółki i przedstawicielom podmiotów zarządzających daną instalacją, ujętą w wykazie. Przedstawione przez podmioty zarządzające atrakcyjne oferty nie są dostępne dla innych Wykonawców. Wspólnicy spółki zostali zobowiązani do zachowania w tajemnicy ustalonych warunków współpracy z danymi partnerami biznesowymi. Szczegółowy dobór partnerów biznesowych, weryfikacja ich pod katem posiadania wymaganych prawem zezwoleń i nawiązywanie z nimi relacji gospodarczych było możliwe dzięki zniesieniu przepisami prawa regionalizacji w zakresie gospodarki odpadami. Zniesienie regionalizacji dało Przystępującemu do odwołania większą swobodę w doborze instalacji, który jak podkreślamy był długofalowy, szczegółowo przemyślany i bardzo czasochłonny. Przygotowany na potrzeby zamówienia publicznego wykaz instalacji ma dla spółki mierzalną i obiektywną wartość gospodarczą, w szczególności pod względem finansowym. Taki dobór instalacji daje możliwość zaoferowania przez spółkę konkurencyjnych cen. Koszty zagospodarowania odpadów mają istotny wpływ na oferowaną przez Wykonawcę Zamawiającemu cenę, dlatego też dobór odpowiednich podmiotów zarządzających daną instalacją decyduje o jego przewadze konkurencyjnej. Nawiązanie współpracy ze wskazanymi w załączniku do formularza ofertowego partnerami biznesowymi da Spółce skutek w postaci uzyskania szczególnie atrakcyjnych ofert niedostępnych dla innych wykonawców działających w tej samej branży. Informacje zastrzeżone powyżej posiadają istotną wartość gospodarczą nie tylko dla Przystępującego ale i jego konkurentów, w tym Odwołującego, a podanie ich do publicznej wiadomości mogłoby zaszkodzić jego interesom. Pozyskanie przez konkurentów, w tym Odwołującego, danych dotyczących instalacji może pozwolić na odtworzenie zastosowanego przez Przystępującego mechanizmu kalkulacji ceny w przedmiotowym oraz w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których Przystępujący do odwołania będzie uczestniczył. W konsekwencji może także doprowadzić do powstania po stronie Przystępującego szkody związanej z utratą możliwości efektywnego konkurowania z innymi podmiotami na rynku, co przez wzgląd na interes Przystępującego, jako Wykonawcy zamówienia, jest niekorzystne. Podanie do publicznej wiadomości wykazu instalacji może narazić Przystępującego na odstąpienie od zawartych umów przez partnerów biznesowych tj. podmiotów zarządzających daną instalacją, albo niedotrzymania przez nich warunków umowy, co w konsekwencji może narazić Spółkę na straty. Stąd zastrzeżenie wykazu instalacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykaz instalacji, jako dokument zawierający informacje został już wielokrotnie uznany przez Krajową Izbę Odwoławczą za tajemnicę przedsiębiorstwa, między innymi: w wyroku z dnia 10 stycznia 2019r., sygn. akt KIO 2604/18, w wyroku z dnia 15 stycznia 2019r., sygn. akt 2668/18 oraz w wyroku z dnia 27 grudnia 2021r., sygn. akt 3596/21 (tj. w postępowaniu z udziałem Odwołującego). W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wykaz instalacji spełnia przesłanki wynikające z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jako tajemnica danego przedsiębiorstwa, która nie podlega ujawnieniu przez Zamawiającego. Przystępujący stoi na stanowisku, iż Zamawiający w postępowaniu nie naruszył przepisów ustawy. Zamawiający, działając na podstawie art.223 ust.1 ustawy Pzp, pismem z dnia 25 października 2023r. zażądał od Przystępującego złożenia wyjaśnienia i uzasadnienia treści oferty, w zakresie dotyczącym złożenia w klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeżenia, że wykaz instalacji, stanowiący załącznik do formularza ofertowego, który został złożony wraz z ofertą w postępowaniu stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego. Termin na złożenie wyjaśnień został wyznaczony na dzień 30 października 2023r. do godz.12.00. Przystępujący, w wyznaczonym terminie, złożył stosowne wyjaśnienia i szczegółowo uzasadnił złożone zastrzeżenie. Jako uzupełnienie uzasadnienia przedłożono również Zamawiającemu dowody w postaci: Regulaminu w zakresie bezpieczeństwa i ochrony informacji poufnych i tajemnicy przedsiębiorstwa obowiązujący w P.P.H.U. „Wspólnota” Spółka cywilna, kopii umowy o zachowaniu poufności zawartej w dniu 28 sierpnia 2022r. pomiędzy wspólnikami, kopii zobowiązania pracownika do zachowania poufności oraz wzoru umowy o zachowaniu poufności zawieranej z potencjalnymi kontrahentami. W ocenie Przystępującego, Zamawiający ma podstawy do uznania, iż wykaz instalacji, złożony wraz z ofertą, został skutecznie zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa i jako taki nie podlega odtajnieniu i udostępnieniu Odwołującemu. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Podkreślał w szczególności, brak wykazania przez Odwołującego wpływu na wynik postępowania w przypadku uwzględnienia odwołania. Na podstawie dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że Przystępujący wraz z ofertą złożył oświadczenie pt. „klauzula tajemnicy przedsiębiorstwa”, gdzie wskazał, że zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz instalacji stanowiący załącznik do formularza ofertowego, złożonego wraz z ofertą w postępowaniu. Wykonawca zaznaczył, że Wykaz instalacji stanowi tajemnicę Przystępującego w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podmiot, któremu wykaz instalacji został przekazany, zobowiązujemy do nieujawniania go pod żadnym warunkiem, bez uzyskania pisemnej zgody spółki, gdyż stanowi on tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią informacje techniczne, handlowe i organizacyjne przedsiębiorstwa, oraz wszystkie informacje posiadające wartość gospodarczą, np.: wynegocjowanie odbioru i ceny za odbiór odpadu. Wiedzę o nieujawnionych instalacjach w Spółce posiadają wyłącznie wspólnicy przedsiębiorstwa i nie jest ona ujawniona innym pracownikom, tym bardziej nie może być podana do wiadomości publicznej. Zamawiający po otrzymaniu ofert wystosował do Przystępującego wezwanie do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Treść oferty, która podlega wyjaśnieniu: Zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa wykazu instalacji, w których nastąpi zagospodarowanie odpadów komunalnych. Uzasadnienie wątpliwości Zamawiającego: Zamawiający w trakcie oceny oferty powziął wątpliwości co do zasadności i prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z powyższym Zamawiający prosi o wyjaśnienie / doszczegółowienie podstaw utajnienia wykazu instalacji, w których nastąpi zagospodarowanie odpadów komunalnych. Pisemne wyjaśnienia należało złożyć w terminie do dnia 30.10.2023 r. Przystępujący złożył rozszerzone uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, które odpowiada treści złożonego w postępowaniu odwoławczym przystąpienia. Zamawiający na wniosek Odwołującego udostępnił kopię oferty Przystępującego, wskazując, że jej część, w odniesieniu do wykazu instalacji, stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba uznała, że odwołanie w całości zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Przy tym, zgodnie z regulacją ust. 3 tego przepisu, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913, dalej jako „UZNK”), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp. Z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wynika więc, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym wykazania kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 UZNK w odniesieniu do określonych informacji. Przywołany art. 11 ust. 2 UZNK definiuje tajemnicę przedsiębiorstwa jako informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Na początku rozważań Izba zauważa, że badaniu podlega czynność Zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba nie ocenia natomiast, czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięciem Izby objęta jest odpowiedź na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający dokonane zastrzeżenie. Podkreślenia wymaga, iż to jakość i staranność uzasadnienia zastrzeżenia decyduje, czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które co do zasady jest jawne, powstanie zbiór elementów, który może być traktowany jako informacje niejawne. To uzasadnienie zastrzeżenia potwierdzać ma zasadność objęcia określonego zbioru informacji i uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Z uzasadnienia wynikać ma, czy spełnione zostały przesłanki uznania danego rodzaju kategorii danych za tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby Zamawiający niesłusznie uznał, że zastrzeżenie informacji przedstawione przez Przystępującego zasługuje na chronienie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby Zamawiający błędnie ocenił, że złożone wraz z ofertą uzasadnienie oznaczone jako „klauzula tajemnica przedsiębiorstwa” spełnia cechy świadczące o wykazaniu przesłanek określonych w przepisach ustaw UZNK i Pzp. Izba uważa, iż Przystępujący nie wykazał i nie uzasadnił istnienia żadnej z przesłanek wynikających z regulacji przywołanych przepisów, a istotnych z punktu możliwości traktowania informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Dostrzeżenia wymaga, iż sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 UZNK czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa, a strony zobowiązały się do chronienia informacji. Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy istotne jest również podkreślenie, że ocenie Zamawiającego podlega uzasadnienie przedstawione wraz z przekazaniem takich informacji, czyli w momencie złożenia oferty. Owszem, Zamawiający może wezwać danego wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień, także w przedmiocie objęcia informacji zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, ale wezwanie to winno odnosić się do elementów ujętych w przedstawionym Zamawiającemu uzasadnieniu. Tymczasem w przedmiotowej sprawie przedstawione uzasadnienie zastrzeżenia trudno uznać za zawierające jakąkolwiek treść merytoryczną, wykazującą istnienie przesłanek, które zezwoliłyby na traktowanie określonego zakresu informacji jako niejawne, posiadające dla danego wykonawcy wartość gospodarczą. Złożone wraz z ofertą uzasadnienie zastrzeżenia ogranicza się do jednostronicowego tekstu, zawierającego przytoczenie definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa”, oznaczenia, że za taką uważane są informacje dotyczące wykazu instalacji oraz podanie, że strony zobowiązały się do zachowania poufności tych informacji. W ocenie Izby takie uzasadnienie nie mogło wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, a wystosowanie do Przystępującego dodatkowego wezwania umożliwiło mu w istotnie naprawienie błędów popełnionych przy składaniu oferty. Dlatego też ocenie Izby, co celnie podkreślano w odwołaniu, podlega pierwotna treść uzasadnienia zastrzeżenia informacji złożona wraz z ofertą. Kolejno podkreślić, że aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK. Uzasadnienie przedstawione przez Przystępującego wraz z ofertą nie wypełnia tego postulatu. Wartość gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca wycenić informację i ująć ją w postaci danych o wymiarze finansowym, co nie zawsze należy utożsamiać z koniecznością podania określonej wartości liczbowej. Istotne jest, by Wykonawca w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji wyjaśnił w jakich elementach składanych zamawiającemu wyjaśnień ją upatruje, do jakich wymiernych elementów należy tę wartość odnosić. Wartość ta winna mieć niewątpliwie wymiar obiektywny. Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Przystępujący nie wyjaśnił, na czym polega ani w jaki sposób wymierny na jego pozycję na danym rynku przekłada się wartość zastrzeżonej informacji. Wykonawca powinien był wykazać, że zastrzegane informacje posiadają wartość gospodarczą, podczas gdy w kilku zdaniach o ogólnym charakterze odwołał się do wskazanego pojęcia. Natomiast poglądy o konieczności realnego wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji wielokrotnie wyrażała Izba m.in. w wyrokach KIO 1091/19, KIO 59/21, KIO 720/21. Izba uważa, że uzasadnienie zastrzeżenia informacji w elemencie odnoszącym się do wartości gospodarczej tych informacji miało bardzo ogólny charakter, nie konkretyzowało informacji na potrzeby prowadzonego postępowania o udzielenie zmówienia publicznego. Przypomnieć należy, iż nie jest rolą Zamawiającego dochodzenie, które informacje z szeregu przedstawionych wykonawca uważa za przedstawiające rzeczywistą wartość gospodarczą i jak należy identyfikować tę wartość. To na Wykonawcy spoczywał obowiązek, zgodnie z którym miał On w uzasadnieniu zastrzeżenia dokonać wykazania przesłanek umożliwiających z uznanie informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, by Zamawiający bez większych problemów mógł te dane zidentyfikować. Przy czym Izba zgadza się z tezami wynikającymi ze stanowiska doktryny i orzecznictwa, że wykazanie przesłanki wartości gospodarczej nie musi oznaczać podania konkretnej wartość. Może ono polegać na rzeczowym uzasadnieniu, złożeniu wyjaśnień, w zależności od charakteru informacji bazowych. Wartość tę można omówić i wykazać w odniesieniu do każdej z zastrzeganych informacji. Takich elementów uzasadnienie zastrzeżenia informacji złożone przez Przystępującego nie zawiera. Przystępujący w uzasadnieniu posługuje się kategoriami ogólnymi, wyraża przeświadczenie, że zastrzeżone informacje posiadają jakąś wartość gospodarczą. Przystępujący enigmatycznie podaje, że ujawnienie tych informacji może zostać ukierunkowane na zdobycie przewagi na rynku zamówień publicznych w przyszłych przetargach. Jest to tak ogólne i pojemne stwierdzenie, że można je odnieść do wielu aspektów związanych ze złożeniem oferty w postępowaniu, co jeszcze nie oznacza, że taka informacja przedstawia i stanowi wartość gospodarczą danego przedsiębiorstwa. Jak wynika z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 kwietnia 2023 roku (sygn. akt XXIII Zs 24/23) „Warunkiem sine qua non uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazania, że informacja taka posiada realną wartość gospodarczą. Zamawiający bowiem musi otrzymać odpowiedni zasób argumentacji tak, aby właściwie mógł ocenić ich znaczenie ekonomiczne. Natomiast nie jest istotne, czy omawiana wartość jest wysoka, czy niska, ważne jest, aby ta wartość gospodarcza istniała i jako taka została wykazana w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji”. Dodatkowo zauważyć należy, iż Przystępujący wskazał w wykazie instalacji dla poszczególnych frakcji po kilka podmiotów, a więc z momentem składania ofert nie jest wiadomym, z którym z tych podmiotów Przystępującego zwiąże umowa. Tym samym dane zawarte w wykazie instalacji dotyczą planowanych miejsc, zatem nie oznacza to, że rzeczywiście do tych konkretnych instalacji oraz podmiotów zbierających skierowane zostaną odpady odebrane z konkretnej gminy. Z pewnością z wykazu instalacji nie można odczytać i zidentyfikować stawek i rabatów, które Przystępujący wynegocjował z danymi podmiotami. Takie dane nie są zawarte w wykazie. Ponadto cena za zagospodarowanie obejmuje także inne elementy kosztowe, np. marżę czy koszty ogólne. Wobec powyższego wiedza o miejscu zagospodarowania odpadów może być co najwyżej pomocna w ustaleniu rzetelności kalkulacji ceny jednostkowej, w szczególności w zakresie transportu, ponieważ daje wiedzę o odległości, na jaką będą przewożone odpady. Dalej, z treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jednoznacznie wynika, że Przystępujący nie wykazał związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy ujawieniem informacji zawartych w wykazie instalacji z określoną, wymierną szkodą po jego stronie. Przystępujący nie wykazał również przesłanki, że zastrzeżone informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a podmiot zastrzegający podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Przystępujący dopiero w wyniku złożenia dodatkowych wyjaśnień powołał się na funkcjonujące w spółce systemy zabezpieczeń, podjęte środki ostrożności, prowadzenie negocjacji z podmiotami prowadzącymi instalacje z zachowaniem zasady poufności. Elementów tych brakuje jednak w uzasadnieniu złożonym Zamawiającemu wraz z ofertą. Przystępujący ogólnikowo przedstawił takie twierdzenia, nie złożył jednak jakichkolwiek dowodów, z których wynikałoby stanowisko drugiej strony uczestniczącej w negocjacjach. Nie można więc w obiektywny sposób potwierdzić tez przedstawionych przez Przystępującego. W ocenie Izby stanowisko Przystępującego zostało oparte na bardzo ogólnych, subiektywnych stwierdzeniach, bez wskazania żadnych danych pozwalających na obiektywne zweryfikowanie jego przypuszczeń. Uzasadnienie zastrzeżenia informacji zawiera hasłowe zapewnienia, których Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować. Zdaniem Izby samo uzasadnienie zastrzeżenia winno bowiem taką weryfikację umożliwiać. Końcowo, Izba podkreśla, że nie podziela argumentacji Zamawiającego o braku wpływu na wynik postępowania, który spowodować może nakazanie ujawnienia informacji z oferty Przystępującego. Poza obowiązkiem wnikliwego zbadania poprawności oferty przez Zamawiającego wziąć pod uwagę także należy umożliwienie weryfikacji poprawności treści złożonych ofert przez innych wykonawców zainteresowanych wynikiem danego postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodniczący: 21 …

…Sygn. akt: KIO 201/23 WYROK z dnia 7 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2023 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum firm): Maxto Technology Sp. z o.o., MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (ul. Targowa 74, 03734 Warszawa), przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum firm): Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. (Lider- ul. Postępu 18a, 02-676 Warszawa); Aldesa Construcciones S.A. (Partner - c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpania); AERONAVAL DE CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES S.A. (ACISA) (Partner) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum firm): Maxto Technology Sp. z o.o., MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka) i : 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 201/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 22 stycznia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum firm): Maxto Technology Sp. z o.o., MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], którego przedmiotem jest: „„Zaprojektowanie, dostawę i instalację elementów CSDIP oraz SMW wraz z infrastrukturą techniczną na stacjach i przystankach osobowych w obszarze Podmiejskiej Kolei Aglomeracyjnej – PKA”. Nr sprawy: IREZA3.292.10.2022.a. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE pod nr 2022/S 174-493779 w dniu 9.09.2022r. Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie od: - czynności dokonanej przez Zamawiającego polegającej na odtajnieniu wszystkich dokumentów złożonych przez Odwołującego w dniu 14.12.2022r. w ramach wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Zarzucił Zamawiającemu, że prowadząc przedmiotowe Postępowanie naruszył następujące przepisy: 1) art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz.U. z 2022, poz. 1233 ze zm.) dalej „ustawa znk” poprzez bezpodstawne odtajnienie wszystkich dokumentów złożonych przez Odwołującego w dniu 14.12.2022r. w ramach wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, pomimo, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy znk, zaś Konsorcjum Maxto wraz z przekazaniem tych informacji/dokumentów, zastrzegło, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazało, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; 2) art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny. W związku z powyższymi zarzutami wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odtajnienia wszystkich dokumentów złożonych przez Odwołującego w dniu 14.12.2022r. w ramach wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Wskazał: „W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Szkoda ta wynika z faktu, że czynność Zamawiającego jest wadliwa, zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zaś ich odtajnienie może wyrządzić Odwołującemu szkodę. Analiza zakończonych projektów o podobnym rodzaju do przedmiotu zamówienia, w szczególności analiza kosztów poniesionych w związku z wykonanymi podobnymi pracami, pozwoliła Odwołującemu na przeprowadzenie ich optymalizacji i określenia rzeczywistego kosztu ich wykonania (m.in. uwzględniając koszty materiałów, personelu i jego wydajności). W tym względzie zarówno doświadczenie wykazywane w przedmiotowym postępowaniu, ale również szereg kilkudziesięciu innych prowadzonych realizacji miało wpływ na precyzyjne określenie i oszacowanie kosztu kolejnego przewidzianego do realizacji w ramach przedmiotowego postępowania zamówienia – w tym względzie wykonawca czerpie wiedzę i know-how na podstawie dotychczasowego doświadczenia, co ogranicza do niezbędnego minimum tworzenie narzutów, które wynikałyby z niewiedzy czy braku bogatego doświadczenia jakim dysponuje Konsorcjum Maxto. W wyjaśnieniach ceny przekazano wiele informacji wskazujących na sposób organizacji pracy przez Odwołującego. Konkurencyjny wykonawca mógłby uzyskać wiedzę na temat kształtowania relacji kosztów usług do przychodu, stosowanych stawek, innymi słowy do wypracowanej przez lata strategii kształtowania oferty na rynku, co bez wątpienia można zaliczyć do tzw. know-how wykonawcy. Sposób wyceny i szacowanie tego rodzaju usług jest możliwe dzięki wiedzy i doświadczeniu Konsorcjum Maxto i stanowi o jego pozycji na rynku, a jej ujawniane osobom trzecim spowoduje wykorzystanie tej wiedzy przeciw Odwołującemu. Należy zauważyć, że dzięki wskazanym powyżej czynnikom Wykonawca jest w stanie oferować korzystne cenowo rozwiązania, co daje mu przewagę. Ujawnienie zastrzeżonych informacji dałoby konkurencyjnym podmiotom przewagę rynkową z uwagi na możliwość zweryfikowania i oceny poprawności swojego własnego podejścia do kalkulacji ofert z uwzględnieniem wiedzy na temat sposobu działania Wykonawcy co utrudniłoby wykonawcy uzyskanie zamówień w przyszłości. Tekst wyjaśnień jest skondensowany i istotne informacje o strategii firmy obrazujące jej działalność na rynku pojawiają się w różnych jego częściach, przez co nie jest możliwe ujawnienie fragmentu wyjaśnień bez zdradzania treści poufnych. Tym samym Odwołujący może ponieść szkodę wskutek odtajnienia zastrzeżonych informacji, wyrażającej się przede wszystkim w utarcie części rynku”. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności: 1. Zamawiający pismem z dn. 28.11.2022r. wezwał Konsorcjum Maxto do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny. W dniu 14.12.2022r. złożył przedmiotowe wyjaśnienia. Zamawiający w dniu 11.01.2023r. poinformował Odwołującego o dokonaniu przez Zamawiającego czynności polegającej na odtajnieniu wszystkich dokumentów złożonych przez Odwołującego w dniu 14.12.2022r. w ramach wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny (dalej: „Czynność odtajnienia”). Decyzja ta w ocenie Konsorcjum Maxto jest bezpodstawna. 2. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień ceny złożonych przez Konsorcjum Maxto w dniu 14.12.2022r. jako tajemnicy przedsiębiorstwa (dalej: „Zastrzeżenie tajemnicy”) jest bardzo szczegółowe i w sposób wyczerpujący przedstawia spełnienie każdej z przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy znk. Warto zauważyć, że Zamawiający nie podnosi żadnej argumentacji w kierunku wywodzenia, że dokonane Zastrzeżenie tajemnicy jest ogólnikowe. Analiza Zastrzeżenia tajemnicy wskazuje, że jest dokładnie odwrotnie - jest ono bardzo rozubudowane. Samo Zastrzeżenie tajemnicy odnosi się do każdej z przesłanek, wykazując, że zostały one spełnione. Jakkolwiek ocena tego typu zastrzeżeń zawsze zawiera element subiektywizmu, to Odwołujący jako uczestnik systemu zamówień publicznych uważa, że dokonane przez niego Zastrzeżenie tajemnicy zdecydowanie zasługuje na pozytywną ocenę. 3. Powyższe spostrzeżenie jest o tyle istotne, że Zamawiający cytuje wyrok KIO (…) 565/18: „jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią (…). Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie zamawiającemu obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji”. Tezy wyrażone w tym wyroku, jakkolwiek słuszne, to nie znajdują odzwierciedlenia w niniejszym stanie faktycznym, a sam Zamawiający nie odwołuje się do treści Zastrzeżenia tajemnicy i nie wykazuje, że jest ono w jakimkolwiek elemencie ogólne czy lakoniczne. 4. Zastrzeżenie tajemnicy zostało oparte na uzasadnieniu zawartym na 8,5 str., gdzie opisano szereg argumentów wykazujących jego zasadność i skuteczność. Argumenty te absolutnie nie ograniczają się jedynie do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz idą zdecydowanie dalej, co explicite wynika z jego treści. Dlatego też tezy zawarte w kolejnym wyroku cytowanym przez Zamawiającego przemawiają za słusznością dokonanego zastrzeżenia: „użyte w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przez ustawodawcę sformułowanie «wykazania», nie oznacza wyłącznie «oświadczenia», czy «deklarowania», ale stanowi znacznie silniejszy wymóg «udowodnienia». Nie ulega również wątpliwości, iż za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki (wyrok KIO 715/21)”. Nie ulega wątpliwości, że uzasadnienie poczynione przez Odwołującego nie może być kwalifikowane jako takie, jak opisane w cytowanym wyroku, bo nie jest ani ogólne, ani nie ogranicza się do przytoczenia elementów definicji. 5. Zamawiający nie zakwestionował, że zastrzeżone przez Konsorcjum Maxto informacje, to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą. Uzasadnienie Czynności odtajnienia w ogóle nie referuje w tym kierunku. Nie ma zatem wątpliwości, że Zamawiający nie zanegował takiego charakteru przedstawionych informacji w wyjaśnieniach ceny, a przynajmniej nie zanegował go w sposób skuteczny. Zamawiający cytuje bowiem wyroki odnoszące się do ogólnikowości wyjaśnień, ale nie przedstawia żadnej własnej argumentacji, ani też nie odnosi się do treści uzasadnienia, nie poddaje analizie, aby wykazać, że jest ono ogólne, za mało szczegółowe. W Zastrzeżeniu tajemnicy na str. 4 - 9 Odwołujący zawarł szereg argumentów, aby przedstawić i wykazać charakter zastrzeżonych informacji. Do tych argumentów Zamawiający się nie odniósł, nie podjął z nimi polemiki. Dla przykładu Odwołujący pozwoli sobie zacytować fragment, który wskazuje na niezwykłą istotność zastrzeganych informacji: „Wskazane dane zawierają „DNA” prowadzenia działalności Wykonawcy w przedmiotowym segmencie rynku. Na podstawie tych informacji inni wykonawcy poznaliby m.in.: 1) wysokość poszczególnych kosztów prowadzenia działalności Wykonawcy, kosztów składających się na wycenę poszczególnych usług, osiągany zysk, co dałoby im możliwość prognozowania cen Wykonawcy w innych postępowaniach. Wykonawcy Ci poznaliby możliwości „graniczne” Wykonawcy w kalkulacji ceny, co ma istotne znaczenie, ponieważ taki podmiot mógłby je wykorzystać w nieuczciwy sposób, np. oferując cenę za usługi poniżej kosztów jej wytworzenia przez Konsorcjum, aby mieć pewność pozyskania zamówienia, na pozyskaniu którego mu zależy - ze szkodą dla Wykonawcy w postaci utraty zysku, 2) wysokość poszczególnych kosztów prowadzenia działalności Wykonawcy, w tym kosztów o stałym charakterze, kosztów składających się na wycenę poszczególnych usług, osiągany zysk, co dałoby możliwość konkurencyjnym wykonawcom porównania ich ze swoimi kosztami i podjęcia na tej podstawie działań w celu ich zmniejszenia u siebie, co z kolei zwiększy szanse tych podmiotów na pozyskanie zamówień kosztem Konsorcjum, 3) podjęte przez Konsorcjum działania optymalizacyjne, które dają możliwość zaoszczędzenia kosztów. Wiedza na ich temat może stanowić podstawę do podjęcia takich samych działań optymalizacyjnych u konkurencyjnych wykonawców przez co staną się bardziej konkurencyjni i ich zdolność pozyskiwania zamówień wzrośnie, 4) know-how Wykonawcy, które stanowi efekt jego wieloletniej praktyki, które może zostać zaimplementowane przez konkurencyjnych wykonawców w celu usprawnienia procesu realizacji zamówień, zaoszczędzenia kosztów itd., 5) zastosowanych rozwiązań technicznych, które dają możliwość znacznego usprawnienia realizacji usług, ograniczenia ich kosztów, 6) kontaktów handlowych Konsorcjum i korzystnych cen po których Wykonawca nabywa usługi od swoich kontrahentów. Pozyskanie tych informacji stanowi również klucz do odkodowania, w połączeniu z cenami oferowanymi przez Konsorcjum w innych postępowaniach na przestrzeni ostatnich kilku lat, stosowanej strategii cenowej. W związku z tym, że wyjaśnienia są bardzo szczegółowe i ukazują szereg zależności w kalkulacji ceny, dają one możliwość zrozumienia szczegółów stosowanej metodologii. Wyjaśnienia ukazują również szereg kosztów, które mają charakter stały – kosztów funkcjonowania przedsiębiorstwa. Podsumowując, poznanie tych informacji przez innego przedsiębiorcę niewątpliwie zapewni mu znaczną przewagę konkurencyjną w innych postępowaniach, zaoszczędzi wydatków lub zwiększy jego zysk poprzez implementowanie do własnego przedsiębiorstwa działań optymalizacyjnych wypracowanych przez Wykonawcę, a tym samym narazi Wykonawcę na straty finansowe. W konsekwencji świadczy także o wartości gospodarczej tych informacji. Inni wykonawcy bez żadnego wysiłku i nakładu pozyskaliby szczegółowy wzorzec kalkulacji ceny jednego z wiodących wykonawców na rynku do którego należy niniejsze zamówienie. Taki wzorzec stanowiłby niewątpliwie podstawę do weryfikacji własnej metodologii wyceny tego rodzaju zamówień i wzbogacenia jej/zmiany w sposób korzystny dla konkurencyjnego wykonawcy ze szkodą dla Konsorcjum. Każdy wykonawca, który chciałby zakupić usługę weryfikacji swojej metodologii wyceny usług musiałby także ponieść jej znaczny koszt, o ile w ogóle by znalazł podmiot zdolny wykonać taką ekspertyzę, bowiem rynek na którym działa Wykonawca jest dosyć wąską branżą. Tym bardziej taka wiedza ma bardzo istotne znaczenie.”. 6. Tym samym Odwołujący wykazał, że ziściła się przesłanka opisana w art. 11 ust. 2 ustawy znk, a zastrzegane informacje stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą. 7. Zamawiający wskazuje także, że „zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO nieprawidłową jest praktyka zastrzegania przez wykonawców całości dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane winny być zastrzegane (tak KIO w wyroku 242/17, i KIO 2063/18)”. Trzeba w tym kontekście zauważyć, że Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji w kierunku wykazania, że Odwołujący winien był zastrzec jedynie część informacji, które zostały objęte Zastrzeżeniem tajemnicy, zaś zastrzeżenie części z nich było bezpodstawne. Stanowisko Zamawiającego nie jest w tym zakresie jasne, Odwołujący po lekturze uzasadnienia Czynności odtajnienia nie jest w stanie ustalić, które informacje w ocenie Zamawiającego mogły by być ewentualnie utajnione, a które nie. Brakuje w tym zakresie uzasadnienia postawionej tezy – o ile w ogóle intencją Zamawiającego było stawianie takiej tezy. 8. Zamawiający nie kwestionuje, że zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Odwołujący także i w tym zakresie przedstawił stosowne uzasadnienie w Zastrzeżeniu tajemnicy (str. 9). Jak słusznie zauważa sam Zamawiający nie można oczekiwać od Odwołującego dowodu negatywnego na tę okoliczność. 9. W zakresie trzeciej przesłanki określonej w art. 11 ust. 2 ustawy znk – uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności, w uzasadnieniu czynności odtajnienia przede wszystkim brakuje jakiegokolwiek odniesienia się przez Zamawiającego do zawartego w Zastrzeżeniu informacji choćby opisu technicznych i organizacyjnych środków bezpieczeństwa wdrożonych u Wykonawcy przez podmioty przetwarzające („PP”) (w tym wszelkie stosowne certyfikaty) w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa, z uwzględnieniem charakteru, zakresu, kontekstu i celu przetwarzania, a także ryzyka naruszenia praw i wolności osób fizycznych. Zamawiający w ogóle pominął ten opis, choć składa się on z 21 elementów szeroko opisujących środki zapewnienia bezpieczeństwa informacji. Już choćby z tego powodu decyzja Zamawiającego obarczona jest błędem, bowiem Zamawiający zignorował istotny element dokonanego zastrzeżenia. 10. Przedstawiony opis niewątpliwie może być kwalifikowany także jako dowód na podjęcie działań w celu utrzymania informacji w poufności. Poniżej fragment dokonanego zastrzeżenia (str. 9 – 11): „Opis technicznych i organizacyjnych środków bezpieczeństwa wdrożonych u Wykonawcy przez podmioty przetwarzające („PP”) (w tym wszelkie stosowne certyfikaty) w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa, z uwzględnieniem charakteru, zakresu, kontekstu i celu przetwarzania, a także ryzyka naruszenia praw i wolności osób fizycznych: 1) PP wdrożył dokumenty: Polityka Ochrony Danych i Instrukcja zarządzania systemem IT. Każdy użytkownik systemu ma obowiązek zapoznania się z tymi dokumentami i przestrzegania procedur bezpieczeństwa, 2) pracownikom (użytkownikom) wydawane są pisemne upoważnienia do przetwarzania DO, 3) użytkownicy szkoleni są z przepisów RODO. Szkolenia prowadzone są przez IOD. Użytkownicy podpisują oświadczenie z uczestnictwa w szkoleniu. Zakres szkolenia: o zasady ochrony danych osobowych, ujęte w Polityką Bezpieczeństwa DO i Instrukcji Zarządzania Systemem Informatycznym, o odpowiedzialność karna, dyscyplinarna i służbowa z zakresu naruszenia procedur, dotyczących ochrony danych osobowych, a w szczególności za ich nieuprawnione ujawnienie, o zasady przetwarzania DO, ich zgodności z prawem i obowiązku informacyjnego, kategorie DO, o prawa osób, których dane dotyczą, o zasad zgłaszania incydentów, o stosowanych środków techniczno-organizacyjnych, o obowiązujące akty prawne, 4) pomieszczenia Administratora Danych Osobowych, w których przetwarzane są dane osobowe tworzą tzw. obszar przetwarzania danych, podzielone na strefy ograniczonego dostępu i zabezpieczone przed dostępem osób nieupoważniony za pomocą kontrolą dostępu oraz systemem sygnalizacji włamania i napadu, 5) pomieszczenia Administratora Danych Osobowych, w których przetwarzane są dane osobowe ze względów bezpieczeństwa są zamykane na klucz także w godzinach pracy, bądź zabezpieczone w inny sposób np. poprzez system kontroli dostępu jeśli pomieszczenie opuści ostatni pracownik upoważniony do przetwarzania danych osobowych, 6) przebywanie osób nieupoważnionych w pomieszczeniach tworzących obszar przetwarzania danych osobowych dopuszczalne jest jedynie za zgodą Inspektora lub w obecności osoby upoważnionej do przetwarzaniu danych, 7) sprzątanie pomieszczeń, gdzie przetwarzane są dane osobowe odbywa się wyłącznie w godzinach pracy, 8) monitory ekranowe są usytuowane w sposób uniemożliwiający odczyt danych przez osoby nieupoważnione, 9) Administrator Systemu Informatycznego przyznaje użytkownikom uprawnienia w zakresie dostępu do systemu IT na podstawie pisemnego upoważnienia (wniosku) określającego zakres uprawnień pracownika. Rejestracja użytkownika, polega na nadaniu unikalnego identyfikatora i przydzieleniu hasła, wprowadzeniu tych danych do bazy użytkowników systemu, 10) przy przetwarzaniu danych osobowych w systemach teleinformatycznych użytkownik systemu stosuje wygaszacz ekranu, z koniecznością wprowadzania indywidualnego identyfikatora i hasła zarówno przy uruchamianiu urządzenia informatycznego jak i przy wznawianiu jego pracy, 11) minimalna długość hasła wynosi 8 (osiem) znaków, musi spełniać trzy z czterech kryteriów: małe litery, wielkie litery, cyfry, znaki specjalne. Pamiętane są cztery ostatnie hasła. Podczas zmiany hasła nie może ono być takie samo jak pamiętane, 12) użytkownik ma obowiązek zamykania systemu lub programu po zakończeniu pracy. Stanowisko komputerowe nie może pozostawać bez kontroli pracującego na nim użytkownika. Dopuszczalne jest opuszczenie stanowiska pracy dopiero po aktywowaniu się wygaszacza ekranu lub innej formy zablokowania dostępu do systemu przez osoby nieuprawnione, 13) zabronione jest zapisywanie haseł dostępu na papierze i umieszczanie w widocznym miejscu. Utrwalenia hasła możliwe jest wyłącznie przy zachowaniu bezwzględnych zasad ostrożności i poufności, 14) urządzenia sieciowe wchodzące w skład systemu informatycznego podłączone są do odrębnego obwodu elektrycznego, dedykowanego dla sprzętu komputerowego oraz stosowane są zasilacze UPS, 15) sieć lokalna Administratora Danych Osobowych chroniona jest przed zagrożeniami z sieci publicznej poprzez firewall, który ma za zadanie uwierzytelnianie źródła przychodzących pakietów oraz filtrowanie ich w oparciu o adres IP, numer portu i inne parametry. Zapora sieciowa składa się z bezpiecznego systemu operacyjnego i filtra pakietów. Ruch pakietów, który firewall przepuszcza jest określony przez administratora systemu informatycznego, 16) serwer pocztowy Administratora Danych Osobowych chroniony jest przez skaner antywirusowy i filtr antyspamowy które sprawdzają każdą wiadomość mailową wychodzącą i przychodzącą do niego, 17) dostęp do systemu informatycznego jest chroniony przez autoryzację domenową użytkownika, 18) system informatyczny pozwala zdefiniować odpowiednie prawa dostępu do zasobów informatycznych systemu, 19) na wszystkich stacjach roboczych zainstalowano oprogramowanie antywirusowe z cyklicznie aktualizowaną bazą wykrywanych wirusów, sprawdzające w trybie rzeczywistym wszystkie przychodzące i wychodzące dane, 20) kopie bezpieczeństwa (kopie zapasowe) zbiorów danych osobowych wykonywane są regularnie nie rzadziej niż każdego dnia roboczego. Za systematyczne przygotowywanie kopii bezpieczeństwa zbiorów danych osobowych odpowiada Administrator Systemu Informatycznego, Wypisy ze zbiorów danych osobowych w przypadku konieczności przesłania pocztą elektroniczną bądź w przypadku przetwarzania na zewnętrznych nośnikach muszą być uprzednio zaszyfrowane (np. 7-zip z hasłem). Obowiązuje zakaz wynoszenia na jakichkolwiek nośnikach całych zbiorów danych oraz obszernych z nich wypisów, nawet w postaci zaszyfrowanej”. 11. Zamawiający w uzasadnieniu Czynności odtajnienia nie odniósł się do przedstawionego opisu, który abstrahując od pozostałej treści uzasadnienia Zastrzeżenia tajemnicy, sam w sobie stanowi dowód na podjęcie szeregu działa w celu zachowania poufności informacji. Po lekturze treści uzasadnienia Czynności odtajnienia nie wiadomo jednak dlaczego Zamawiający uznał go za niewystarczający. 12. Zamawiający podnosi, że Odwołujący powołuje się na zawarcie umów o poufności z kontrahentami, ale nie przedstawił dowodów na podjęcie takich działań. Stanowisko Zamawiającego jest nadmierne, bowiem nie ma podstaw do żądania dowodu na każdą okoliczność powoływaną w treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp stanowi o „wykazaniu” a nie o „udowodnianiu” a stanowisko Zamawiającego prowadzi de facto do nadania temu przepisowi innej, zdecydowanie bardziej restrykcyjnej treści, niż jest ona w rzeczywistości. Jeśli Zamawiający oczekiwał, że każda okoliczność powoływana w takim uzasadnieniu powinna być dowodzona, to winien był swoje oczekiwanie precyzyjnie wyrazić w treści dokumentacji przetargowej. Tymczasem treść pkt 14.15.6 SWZ wskazuje, że stanowisko i oczekiwania Zamawiającego były zgoła odmienne, a dopiero w uzasadnieniu Czynności odtajnienia Zamawiający zradykalizował swoje stanowisko, wbrew treści SWZ i treści art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z pkt 14.15.6 SWZ: „Uzasadnienie podstawy zastrzeżenia informacji musi odpowiadać na następujące pytania: 1. Czy zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób? 2. Jakie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne, które Wykonawca uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa zawarte są w zastrzeżonych informacjach? 3. Czy i ewentualnie jaką wartość gospodarczą posiadają powyższe informacje? 4. Jakie niezbędne działania - przy zachowaniu należytej staranności - zostały przez Wykonawcę podjęte w celu zachowania poufności danych objętych tymi informacjami?”. 13. W kontekście powyższych rozważań warto wskazać na wyrok KIO 3710/21): „Nie można utożsamiać "wykazania" z "udowodnieniem", zwłaszcza w sytuacji, gdy p.z.p. zawiera regulacje o charakterze materialnoprawnym, które literalnie formułują obowiązek udowadniania określonych okoliczności. "Wykazanie" jest pojęciem szerszym od "udowodnienia", jednak wykazanie polega na wiarygodnym przedstawieniu okoliczności uzasadniających określone stanowisko, które dla potwierdzenia jego zasadności powinno opierać się o weryfikowalne założenia, które najczęściej znajdują oparcie w załączonych dokumentach. W związku z tym z jednej strony w zdecydowanej większości przypadków przy wykazywaniu zasadności zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie sposób uciec od dokumentów, które mają potwierdzić prawidłowość takowego uzasadnienia, z drugiej natomiast strony dokumenty czy też dowody nie są konieczne dla wykazania każdej okoliczności przywołanej w uzasadnieniu zastrzeżenia. W związku z tym ocena prawidłowości skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zależy od indywidualnego stanu danej sprawy i powinna uwzględniać przede wszystkim charakter i rodzaj zastrzeganych informacji, adekwatność uzasadnienia zastrzeżenia oraz podane przez zastrzegającego środki służące weryfikacji argumentów zawartych w tym uzasadnieniu”. Podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 2781/20): „Przepis nie nakłada na wykonawcę obowiązku udowodnienia każdej z przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. W myśl tego stanowiska wykonawca nie musi przedstawiać dowodów. Zamawiający nie może zaś wyciągać wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji za ich brak” oraz w wyroku KIO 158/21): „Wykonawca, jeżeli uzna to za konieczne, powoła się na określone dowody bądź je załączy do uzasadnienia. Powinny one potwierdzić zasadność zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych informacji z oferty. Nie można jednak nałożyć na wykonawców obowiązku składania dowodów okoliczności, jakie powołują w treści zastrzeżenia. Pozostawiono w tym zakresie pełną swobodę wykonawcy, oczywiście z jego odpowiedzialnością w zakresie skutków takiego działania”. 14. W świetle cytowanych wymagań Zamawiającego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powinno zawierać odpowiedzi na cztery pytania. Przedmiotowy wymóg wyraźnie zatem referuje do konieczności udzielenia odpowiedzi na pytania, ale nie nakłada konieczności złożenia dowodów i to na każdą podnoszoną okoliczność, jak chciałby Zamawiający. Stanowisko Zamawiającego stanowi zatem nieuprawnioną próbę zmiany pkt 14.15.6 SWZ, którego treść jest przecież zgodna z cytowanymi powyżej orzeczeniami Krajowej Izby Odwoławczej. 15. Niezależnie od powyższego Zamawiający pominął, że w części załączonych do wyjaśnień dowodów (dowód nr 5, 7, 9.1 -9.2, 18.1) jest mowa o poufności informacji zawartych w tych dowodach, co tylko potwierdza zawarcie umów o poufności. Powyższe dokumenty stanowią zatem dowody, które być nie zostały dostrzeżone przez Zamawiającego i pominięte przez ocenie dokonanego zastrzeżenia. 16. Jak wskazano powyżej Odwołujący przedstawił dowód w postaci opisu technicznych i organizacyjnych środków bezpieczeństwa wdrożonych u Wykonawcy, który został zupełnie pominięty, a niewątpliwie stanowi on „wykazanie”, że Konsorcjum Maxto podjęło, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Niezależnie od powyższego Odwołujący powołał się także na stosowanie klauzul o zachowaniu poufności, które zwierają umowy z pracownikami, wskazujące na podjęcie działań celem zachowania powyższych informacji w poufności. Ze względów opisanych powyżej załączenie tych klauzul nie było nieodzowne, aby uznać, że Konsorcjum Maxto „wykazało” spełnienie się wszystkich przesłanek uznania zastrzeżonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający wymagał w SWZ udzielenia odpowiedzi na pytania w tym względzie, ale nie nałożył na wykonawców obowiązku przedkładania dowodów, na każdą z podnoszonych okoliczności. 17. Zatem Konsorcjum Maxto w uzasadnieniu Zastrzeżenia tajemnicy złożyło także oświadczenia co do zawarcia umów o zachowaniu poufności oraz co do zawarcia klauzul o zachowaniu poufności w umowach z pracownikami. Zamawiający w uzasadnieniu Czynności odtajnienia w zasadzie przedstawia argumentację jedynie w zakresie nie załączenia tych akurat dowodów. Trzeba przede wszystkim podkreślić, że Zamawiający nie powinien pomijać tego typu oświadczeń, lecz powinien je uwzględnić: „Wykonawca złożył oświadczenie, które ma określone znaczenie i nie może być pomijane czy też dyskredytowane. Nie wykazał Odwołujący, że czynności do jakich odwoływał się Odwołujący muszą być czynnościami jakie mają mające odzwierciedlenie w jakiś dokumentach, zostały gdzieś skodyfikowane. Z żadnych regulacji nie wynika, że krąg osób, który ma dostęp do informacji ma zostać wskazany, jak również nie wynika, że ma posiadać wykonawca jakiekolwiek dowody na to, że zobowiązał te osoby do zachowania poufności. To samo dotyczy każdego innego podmiotu, z którym współpracuje dany wykonawca” (wyrok KIO 582/21). Tymczasem przedmiotowe oświadczenia zostały zupełnie zignorowane, a Zamawiający oparł się tylko na wybiórczym cytowaniu fragmentów wyroków Krajowej Izby Odwoławczej. 18. Fakt rzeczywistego stosowania klauzul o zachowaniu poufności przez pracowników Odwołującego oraz stosowania środków zabezpieczeń został dowiedziony treścią dowodów załączonych do wyjaśnień ceny – dowód 9.1, w którym to dokumencie znajduje się odpowiednia nota prawna na temat poufności. Zamawiający, podobnie jak w przypadku postaci opisu technicznych i organizacyjnych środków bezpieczeństwa wdrożonych u Wykonawcy, pominął ten dowód w uzasadnieniu swojej decyzji. Tymczasem dowód ten potwierdza nie tylko istnienie określonej polityki bezpieczeństwa, istnienie wzorców klauzul, ale rzeczywiste ich stosowanie. Tym samym, w ocenie Odwołującego, nie sposób pomijać tego typu dokumentów, które stanowią konkretny i realny dowód na przedsięwzięcie i stosowanie środków w celu zapewnienia poufności informacji. Trzeba jeszcze raz przypomnieć, że Zamawiający nie określił żadnego katalogu dowodów, które należy dołączyć do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a wręcz przeciwnie – przewidział jedynie konieczność udzielenia odpowiedzi na cztery pytania. 19. Trzeba podkreślić, że Zamawiający nie przedstawił także żadnych dowodów przeciwko oświadczeniom i dowodom przedłożonym przez Odwołującego. Zamawiający nie zakwestionował ich prawdziwości. Zamawiający nie twierdzi nawet, że podjęte środki w celu zachowania poufności informacji są niewystarczające. Zamawiający twierdzi jedynie, że nie złożono dwóch konkretnych dowodów, choć sam nie wymagał ich złożenia. Jednocześnie pomija inne dowody i oświadczenia złożone przez Odwołującego, choć mają one istotne znaczenie dla oceny dokonanego zastrzeżenia. Podsumowując, stanowisko Zamawiającego sprowadza się de facto do zarzucenia Odwołującemu braku załączenia dowodów w postaci klauzul o zachowaniu poufności w umowach z pracownikami i umów o poufności z kontrahentami. Jednocześnie Zamawiający pominął szereg innych dowodów wykazujących rzeczywiste podjęcie/stosowanie określonych środków bezpieczeństwa w praktyce. 20. W ocenie Odwołującego nie sposób nie wziąć także pod uwagę charakteru zastrzeganych informacji, gdzie złożone przez Konsorcjum Maxto wyjaśnienia ceny z jednej strony są bardzo szczegółowe i rozbudowane, a z drugiej strony, dla uczestników systemu zamówień publicznych, powszechnie wiadomym jest, że przy rzetelnie skonstruowanych wyjaśnieniach, w zdecydowanej większości przypadków, zawierają one informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Z tego punktu widzenia, stanowisko Zamawiającego, abstrahując od powyższych kwestii, powinno, ale nie uwzględnia charakteru zastrzeżonych informacji. Nie istnieje idealny wzorzec zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i zastrzeżenie dokonane przez Odwołującego zapewne takim nie jest, lecz niewątpliwie zastrzeżenie to wskazuje na dochowanie należytej staranności, a Zamawiający nie uwzględnił całej treści złożonych wyjaśnień. 21. Z ostrożności, Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 28.06.2021, KIO 1258/21). Zarzuty są natomiast oparte o podane przez Zamawiającego uzasadnienie kwestionowanej decyzji, które sprowadza się jedynie do braku załączenia niektórych dowodów, ale jednocześnie Zamawiający w uzasadnieniu Czynności odtajnienia powołuje stawia tezy/powołuje się na wyroki KIO, które w żaden sposób nie zostały rozwinięte w kontekście treści zastrzeżenia dokonanego przez Konsorcjum Maxto (o czym wcześniej). Nie można wymagać bowiem od wykonawcy, aby odwoływał się od decyzji, dla której uzasadnienia mu nie podano. Innymi słowy podane wykonawcy przez zamawiającego uzasadnienie, zwłaszcza faktyczne, konstytuuje czynność podjętą przez zamawiającego względem wykonawcy, który może i musi ją zwalczać wyłącznie w zakresie okoliczności, które legły u jej podstaw i zostały mu zakomunikowane (wyrok KIO 1581/17). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 2 lutego 2023 r.) wniósł o: I. o oddalenie Odwołania w całości; II. wnoszę o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego, w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą; III. wnoszę o przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w piśmie, na wskazane w nim okoliczności. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: (…) II. Stan faktyczny 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Zaprojektowanie, dostawa i instalacja elementów CSDIP oraz SMW wraz z infrastrukturą techniczną na stacjach i przystankach osobowych w obszarze Podmiejskiej Kolei Aglomeracyjnej – PKA w ramach projektu pn. „Zabudowa kompleksowej informacji pasażerskiej oraz urządzeń sterowania ruchem kolejowym na liniach Podmiejskiej Kolei Aglomeracyjnej – PKA” w ramach obszaru działania „Zabudowa Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej – Etap I”. 2. W dniu 28 listopada 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Wyjaśnienia zostały złożone w dniu 14 grudnia 2022 r. 3. Zamawiający w dniu 11 stycznia 2023 r. poinformował Odwołującego o odtajnieniu wszystkich dokumentów złożonych przez Odwołującego 14 grudnia 2022 r. w ramach wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Zamawiający wskazał przy tym, że wskazane dokumenty zostaną odtajnione po upływie 10 dni od przekazania pisma. 4. (…) III. Uzasadnienie 1. Odwołujący sformułował zarzuty dotyczące naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez rzekomo bezpodstawne odtajnienie dokumentów złożonych przez niego w ramach procedury wyjaśnienia ceny oferty oraz prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny. W uzasadnieniu Odwołania podnoszono przede wszystkim, że zdaniem Konsorcjum Maxto, przedłożone uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest skuteczne. Z takim wnioskiem nie sposób się jednak zgodzić, gdyż Odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek wynikających z treści art. 11 ust. 2 u.z.n.k., a tym samym nie wykazał, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z tego powodu Odwołanie jest w całości bezzasadne, stanowisko Odwołującego opiera się na arbitralnej oraz wyrywkowej wykładni przepisów ustawy Pzp i u.z.n.k. Jednocześnie argumentacja Odwołującego całkowicie pomija dominujący pogląd doktryny prawa oraz orzecznictwa dotyczące skutecznego zastrzegania informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 2. Zarówno w doktrynie prawa jak i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest podstawową zasadą w systemie zamówień publicznych, która służy do realizacji pozostałych zasad udzielania zamówień. Przez to, zasada jawności postępowania ma charakter fundamentalny, a jakakolwiek możliwość jej ograniczenia stanowi wyjątek i nie może być przez wykonawców nadużywana. Wniosek ten wynika wprost z orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 80/22. 3. Zgodnie z poglądami prezentowanymi w piśmiennictwie: „Nie może budzić żadnych wątpliwości, że jedną z podstawowych zasad, jakimi kierować się musi zamawiający prowadzący postępowania o udzielenie zamówienia, jest jawność postępowania. Zasada ta gwarantuje transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie innych fundamentalnych zasad obowiązujących w toku jego prowadzenia, tj. zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak często podnosi się w stanowiskach doktryny i orzecznictwa, realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy zamówienia publicznego, z czym muszą się liczyć wykonawcy pragnący wziąć udział w postępowaniu. (…). 4. Zamawiający nie może więc w żadnym wypadku domniemywać wykazania tajemnicy przez wykonawcę, gdyż to na nim ciąży obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., a przez to zachodzi wyjątek od zasady jawności postępowania. 5. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący w początkowej części Odwołania próbuje narzucić Zamawiającemu jaki kształt i treść powinno mieć uzasadnienie czynności odtajnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Natomiast przepisy ustawy Pzp nie precyzują wymogów co do treści uzasadnienia czynności odtajnienia dokumentów, całkowicie niezrozumiałym jest więc na jakiej podstawie Odwołujący twierdzi, że Zamawiający nie dokonał pełnej oceny uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający przedstawił zarówno ogólne motywy takiej decyzji, jak i wskazał na szczegółowe okoliczności wskazujące na to, że Odwołujący nieskutecznie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa, co dodatkowo zostało poparte przykładami orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. W żaden sposób nie można więc uznać, że Zamawiający cokolwiek w swojej ocenie pominął, żaden przepis nie nakłada bowiem obowiązku odniesienia się i zawarcia w uzasadnieniu polemiki z wszystkimi twierdzeniami wykonawcy zawartymi w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, jak chciałby tego Odwołujący. Zamawiający podkreśla, że ocena zastrzeżenia tajemnicy w przedmiotowej sprawie została przeprowadzona kompleksowo i rzetelnie, co doprowadziło do prawidłowej decyzji o odtajnieniu dokumentów 6. Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko dotyczące braku wykazania przez Odwołującego przesłanek do uznania zastrzeganych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. 7. W uzasadnieniu odtajnienia informacji zastrzeganych przez Odwołującego wskazano, że obowiązek „wykazania” wypełniania się przesłanek uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie może ograniczać się jedynie do złożenia przez Wykonawcę danego oświadczenia. Konieczne jest właśnie wykazanie, co w części przypadków równoznaczne będzie z udowodnieniem ich wystąpienia. Pogląd ten poparty został wyrokiem KIO 715/21 oraz znajduje odzwierciedlenie w innych przykładach orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej: • Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. "Wykazanie", o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, oznacza udowodnienie. Pod pojęciem "wykazania" należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie sposób wyobrazić sobie dowodzenia nieujawnienia do wiadomości publicznej zastrzeżonych informacji. W tym zakresie co do zasady wystarczające będzie złożenie przez wykonawcę oświadczenia, podlegającego weryfikacji przez zamawiającego. Inna jest jednak sytuacja w przypadku wykazania, że zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania poufności, które przybierają zazwyczaj materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie klauzul o poufności w umowach z pracownikami itp.). (Uchwała z dnia 12 lutego 2020 r. KIO/KU 5/20). • Kwestia poparcia zastrzeżenia dowodami ma niewątpliwe niezwykle istotne znaczenie dla oceny skutecznego wykazania przez wykonawcę posiadania przez określone informację waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie sposób uznać, że wykonawca dokonał wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie podniesionych twierdzeń, a przedstawienie tego rodzaju dowodów nie stanowiło dla wykonawcy żadnych trudności - tak jest w szczególności, gdy chodzi o dowody na potwierdzenie podjęcia działań mających na celu zachowanie informacji w poufności (...)". (wyrok KIO 2290/20; wyrok KIO 674/22). 8. Uwzględniając powyższe, nie sposób zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, jakoby oczekiwanie Zamawiającego co do przedstawienia dowodów dotyczących podjęcia przez wykonawcę stosownych działań celem utrzymania zastrzeganych informacji w poufności było nadmierne. 9. Tym bardziej nie można uznać, jak uważa Odwołujący, że jeśli Zamawiający oczekiwał, że każda okoliczność powoływana w takim uzasadnieniu powinna być dowodzona, to winien był swoje oczekiwanie precyzyjnie wyrazić w treści dokumentacji przetargowej. Taki wniosek jest gołosłownym i pomija kluczowy dla regulacji art. 18 ust. 3 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, który zgodnie z ugruntowanym poglądem orzecznictwa stanowi w tym przypadku o konieczności przedłożenia stosownych dowodów. Obowiązek przedłożenia dowodów na podjęcie działań w celu zachowania zastrzeganych informacji w poufności przewidziany w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. wynika więc z samych przepisów, przez co nie musi być wyrażony w dokumentacji przetargowej. 10. Warto wskazać, że orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej przywołane przez Odwołującego w zakresie dowodzenia przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. potwierdzają jedynie, że wykonawca nie musi udowadniać każdej z nich. Zamawiający zgadza się, że wykonawca nie musi przedkładać dowodów w celu potwierdzenia, że zastrzegane informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, oznaczałoby to bowiem żądania dowodu negatywnego. Wątpliwości może również budzić kwestia wykazywania za pomocą dowodów wartości gospodarczej zastrzeganych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji. Jednoznacznym jest jednak, że wykonawca musi przedłożyć dowody na podjęcie przez niego działania w celu zachowania zastrzeganych informacji w poufności, w szczególności, jeżeli powołuje się na konkretne dokumenty (w tym przypadku były to m.in.: Polityka Ochrony Danych, Instrukcja zarządzania systemem IT, pisemne upoważnienia do przetwarzania DO). Poprzestanie na samych twierdzeniach w tym zakresie jest niewystarczające. Tożsamy pogląd przedstawiła Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu KIO 80/22: „Skoro ochrona taka wynika z dokumentu wewnętrznego spółki (Polityka bezpieczeństwa informacji), to nic nie stało na przeszkodzie, aby taki dokument przedłożyć, nawet jeżeli nie w całości, to w postaci wyciągu uwzględniającego regulacje odnoszące się do sposobu ochrony informacji tego rodzaju, jakie zostały zastrzeżone w przedmiotowym postępowaniu. Należy bowiem stwierdzić, że jeśli jest możliwie przedstawienie dowodu na okoliczność spełnienia przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (w tym przypadku przesłanki dotyczącej działania w celu utrzymania informacji w poufności), to za niewystarczające i gołosłowne należy uznać same oświadczenia wykonawcy o istnieniu takich regulacji, zwłaszcza że ich skuteczność czy kompletność nie może być w takiej sytuacji należycie oceniona”. 11. Zamawiający podkreśla, że Odwołujący również zdawał się wiedzieć o konieczności przedłożenia dowodów w celu wykazania wskazanej przesłanki z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., gdyż w końcowej części uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał, że przedkłada dwa dowody: wzór klauzuli stosowanej z osobami zatrudnionymi w MAXTO Technology Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością; wzór klauzuli stosowanej z osobami zatrudnionymi u MAXTO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. 12. Odwołujący pomimo umieszczenia takiej wzmianki w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, nie przedłożył wskazanych dowodów. 13. Jako, że wskazane dowody miały dotyczyć klauzul o zachowaniu poufności pracowników Odwołującego, warto przywołać stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w podobnym stanie faktycznym, w którym stwierdzono, że konkretna informacja dot. zobowiązania pracowników do zachowania poufności powinna być wykazana za pomocą dowodów: „Na zakończenie tych ogólny stwierdzeń Przystępujący podaje bardziej konkretną informacje, a mianowicie iż obowiązki spoczywające na ww. pracownikach mają swoje źródło m.in. w treści pisemnych zobowiązań do zachowania ww. informacji w poufności oraz do niewykorzystywania ich zarówno dla własnych celów jak i dla celów podmiotów trzecich.". Skoro nałożenie na pracowników ww. obowiązków nastąpiło w formie pisemnej, to obowiązkiem Przystępującego było załączenie do uzasadnienia zastrzeżenia takich przykładowych pisemnych zobowiązań. Jest to bowiem tego rodzaju okoliczność, która w prosty sposób może (i w związku z tym powinna) być wykazana za pomocą dowodu. Nieprzedstawienie takiego dowodu, w sytuacji gdy jego załączenie do uzasadnienia zastrzeżenia nie nastręcza żadnych problemów (wymaga jedynie dokonania tzw. anonimizacji) obciąża wykonawcę i czyni wyjaśnienia w tym zakresie gołosłownymi i mało wiarygodnymi. (wyrok KIO 2368/18). 14. Odwołujący wskazuje także, że załączniki nr 5,7,9.1-9.2 oraz 18.1 do wyjaśnień ceny potwierdzają zawarcie umów o poufności i stanowią dowody, które zostały przez Zamawiającego pominięte. Takie twierdzenie Odwołującego może być traktowane jedynie jako nieudolna próba obrony przedłożonego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Przede wszystkim Zamawiający oceniając skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa bazuje na uzasadnieniu przekazanym przez wykonawcę, w tym natomiast w ogóle nie wspomina, że te załączniki stanowią dowody do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto, zdaniem Zamawiającego wskazane w Odwołaniu załączniki do wyjaśnień ceny nie potwierdzają, że Odwołujący należycie chroni poufność zastrzeganych informacji. 15. Wskazane załączniki nr 5, 7 oraz 18.1 stanowią oferty przygotowane przez podmioty trzecie, w których zawarto zdawkowe zapisy o poufności tych informacji, tak np. w ofercie INNEGRO wskazano, że: „Wszystkie informacje przedstawione w ofercie są poufne i mogą być przekazane stronom trzecim tylko i wyłącznie za zgodą INNEGRO”. Zamawiający podkreśla, że takie zapisy w żaden sposób nie mogą stanowić dowodu na podjęcie przez Odwołującego działań mających na celu utrzymanie zastrzeganych informacji w poufności. Przedmiotowy zapis w ogóle nie stanowi o czynnościach podejmowanych przez Odwołującego, a dotyczy samych podmiotów trzecich. Dodatkowo tak lakoniczne zastrzeżenia nie powinny być klasyfikowane jako działanie podjęte z należytą starannością. 16. Natomiast wskazane przez Odwołującego załączniki nr 9.1 oraz 9.2 do wyjaśnień ceny wykonawcy dotyczą korespondencji z podmiotem SHARP/NEC. Jedynym fragmentem tych dokumentów, który dotyczyć poufności informacji jest krótka wzmianka w „stopce” wiadomości e-mail wysyłanej przez pracownika Odwołującego. Taki element stanowi w zasadzie standardowy element przesyłanych przez wykonawców wiadomości e-mail niezależnie od treści samej wiadomości i nie można przy tym uznać, że jest to działanie chroniące zastrzegane informacje podejmowane z należytą starannością. Jednocześnie całkowicie niezrozumiałym jest w jaki sposób Odwołujący wywodzi z takiego fragmentu, że potwierdza on wprowadzenie przez wykonawcę polityki bezpieczeństwa. 17. Zamawiający zaznacza, że zgodnie z orzecznictwem Sądów Administracyjnych badanie spełnienia przesłanki dotyczącej podjęcia przez wykonawcę działań celem zachowania zastrzeganych informacji w poufności należy badać z uwzględnieniem skuteczności tych działań i realnej kontroli nad dostępem do informacji. Jak wskazano w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 12 stycznia 2021 r., VI SA/Wa 1347/20: „Wymóg podjęcia działań w celu zachowania poufności należy interpretować, uwzględniając w szczególności takie okoliczności, jak charakter poufnej informacji, wielkość przedsiębiorstwa (załogi), potencjalny dostęp osób nieuprawnionych do informacji, krąg i charakter osób, które mają do niej dostęp, itp. O spełnieniu przesłanki podjęcia rozsądnych działań można zatem mówić, gdy przedsiębiorca faktycznie skutecznie kontroluje dostęp do danej informacji, podejmując stosowne rozwiązania organizacyjne i techniczne, w celu utrzymania informacji w tajemnicy”. 18. Natomiast w sytuacji, w której Odwołujący nie przedłożył żadnych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń o wdrożonych środkach bezpieczeństwa, w tym wdrożonych dokumentach np. Polityce Ochrony Danych, nie można stwierdzić, że wykonawca faktycznie kontroluje dostęp do zastrzeganych informacji. Z tego powodu deklaracje Odwołującego co do ochrony poufności informacji pozostają gołosłowne i nie mogą stanowić o wykazaniu spełnienia przesłanek wymaganych do uznania, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu KIO 764/22, KIO 804/22 w zakresie dowodzenia wdrożenia u wykonawcy polityki bezpieczeństwa: „W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca nie wykazał, że zastrzeżone informacje rzeczywiście są zachowywane w poufności. […] Jakkolwiek każdy wykonawca może w chwili złożenia oferty lub wyjaśnień takie oświadczenia i deklaracje składać, to niezbędnym elementem skutecznego uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Tymczasem aby je wykazać, należy np. przedstawić dokumenty, z których wynika, że konkretne informacje (te same, które zostały zastrzeżone) w konkretnych okolicznościach są dostępne wyłącznie dla ściśle określonego kręgu osób. Wykonawca nie przedstawił dowodów, np. w postaci polityki bezpieczeństwa, zobowiązania do zachowania poufności, itp. potwierdzających zawarte oświadczenia. Ograniczył się jedynie do przywołania nazw takich dokumentów (...). Zastrzegł jednak jednocześnie, że dokument ten sam w sobie stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający wskazuje, iż wprowadzenie w organizacji Polityki bezpieczeństwa nie może być utożsamiane i równoznaczne z objęciem tajemnica dokumentów składanych w toku postępowania przez Wykonawcę. Tym samym, należy uznać, że wykonawca nie wykazał skutecznie spełnienia przesłanki z pkt 3 niniejszego pisma. Natomiast, jako że w celu objęcia informacji ochroną należną tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest wykazanie spełnienia przesłanek z pkt 1-3 łącznie, to należy uznać, że ochrona ta przedstawionym informacjom nie przysługuje”. 19. Jako, że Odwołujący w zarzutach odwołania referuje również do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji, Zamawiający wskazuje, że podjęta przez niego czynność w postaci odtajnienia informacji zastrzeganych przez Odwołującego w żadnym razie nie stanowi o potraktowaniu przedmiotowego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób odmienny niż zastrzeżeń innych wykonawców. Odtajnienie jest również czynnością w pełni proporcjonalną. 20. Celem potwierdzenia takich okoliczności Zamawiający wskazuje, że w podobnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego również odtajniał informacje nieskutecznie zastrzegane przez wykonawców: • W postępowaniu pn.: Projekt, dostawa i instalacja elementów CSDIP oraz SMW wraz z infrastrukturą techniczną na stacji Rzeszów Główny i przystanku osobowym Rzeszów Zachodni w ramach realizacji projektu POIiŚ 5.1-19.3 „Poprawa Stanu Technicznego Infrastruktury Obsługi Podróżnych (w tym dostosowanie do wymagań TSI PRM), Etap III Rzeszów Główny” (Nr referencyjny postępowania z Platformy Zakupowej: 9090/IREZA3/05680/01594/21/P) odtajniono: 1) w ofercie FONON Sp. z o.o. – RCO, zobowiązania podmiotów udostępniających zasoby, dokumenty JEDZ tych podmiotów; 2) wykaz osób w ofercie Konsorcjum Maxto. • W postępowaniu pn.: „Projekt, dostawa i instalacja elementów CSDIP oraz SMW wraz z infrastrukturą techniczną na stacji Rzeszów Główny i przystanku osobowym Rzeszów Zachodni” w ramach projektu POIiŚ 5.1-19.3 pn.: „Poprawa Stanu Technicznego Infrastruktury Obsługi Podróżnych (w tym dostosowanie do wymagań TSI PRM), Etap III Rzeszów Główny” (Nr referencyjny postępowania z Platformy Zakupowej: 9090/IREZA3/08944/02561/22/P) odtajniono: 1) w ofercie NetWorkS! Sp. z o.o.– zobowiązania podmiotów udostępniających zasoby; 2) częściowe odtajnienie wyjaśnień ceny NetWorkS! Sp. z o.o. • W postępowaniu pn.: Zaprojektowanie, dostawa i instalacja elementów CSDIP oraz SMW wraz z infrastrukturą techniczną na stacjach i przystankach osobowych w obszarze Podmiejskiej Kolei Aglomeracyjnej – PKA w ramach projektu pn. „Zabudowa kompleksowej informacji pasażerskiej oraz urządzeń sterowania ruchem kolejowym na liniach Podmiejskiej Kolei Aglomeracyjnej – PKA” w ramach obszaru działania ,,Zabudowa Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej – Etap I” (Nr referencyjny postępowania z Platformy Zakupowej: 9090/IREZA3/17143/04695/22/P) Zamawiający odtajnił lub zamierza odtajnić:: 1) częściowo wyjaśnienia ceny FONON Sp. z o.o. 2) poruszone w Odwołaniu odtajnienie wyjaśnienia ceny Konsorcjum Maxto. 18. Mając powyższe na uwadze, zarzut sformułowany przez Odwołującego o niezapewnieniu uczciwego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji jest całkowicie niezasadny i nie powinien zostać uwzględniony. Przywołane przypadki odtajnienia dokumentów w innych, podobnych postępowaniach potwierdzają, że Zamawiający nie traktuje Odwołującego w sposób odmienny od innych wykonawców. 19. Reasumując, Zamawiający wskazuje, że jako, że do skutecznego zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa konieczne jest wykazanie spełnienia wszystkich trzech przesłanek wynikających z brzmienia art. 11 ust. 2 u.z.n.k., to w sytuacji, w której Odwołujący nie sprostał temu wymaganiu względem nawet jednej z nich zastrzeżenie pozostaje nieskuteczne. Nie jest przy tym istotne, jak stara się to eksponować Odwołujący, że wyjaśnienia ceny oferty mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, kluczowym pozostaje bowiem, że Odwołujący nie wykazał, że tak jest. Z tego powodu Odwołanie jest w całości niezasadne. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum firm): Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. (Lider) oraz Aldesa Construcciones S.A. ( Hiszpania); AERONAVAL DE CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES S.A. (ACISA) (Partnerzy) wnosząc o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W odwołaniu Odwołujący wskazał na naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (…) (ustawa znk) z uwagi na – zdaniem wykonawcy bezpodstawne odtajnienie wszystkich dokumentów złożonych przez Odwołującego w dniu 14.12.2022r. w ramach wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy znk, i które Konsorcjum Maxto wraz z przekazaniem tych informacji/dokumentów, zastrzegło, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazało, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) w punkcie 14.15 dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa podał: „14.15.1 Wykonawca najpóźniej wraz z przekazaniem informacji może zastrzec, że Zamawiający nie będzie mógł ujawnił informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. poprzez złożenie stosownego oświadczenia. W przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Wykonawcy, Wykonawca składa oświadczenie w Formularzu Ofertowym. którego wzór stanowi Załącznik nr 1 do IOW. 14.15.2 W przypadku zastrzeżenia, 0 którym mowa w pkt 14.15.1 IOW, Wykonawca zobowiązany jest wydzielić dokumenty i informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa do odrębnego pliku w taki sposób, aby fragmenty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa były odłączone od pozostałej części oferty i stanowiły odrębny załącznik do Formularza złożenia oferty. Zamawiający zaleca nazwać plik zawierający tajemnicę nazwą „Tajemnica przedsiębiorstwa". Wykonawca zobowiązany jest także zastrzec dokument Jako tajemnicę przedsiębiorstwa poprzez zaznaczenie opcji „tajemnica przedsiębiorstwa" w polu typ dokumentu na etapie załączania dokumentu do Formularza złożenia oferty na Platformie Zakupowej. Analogicznie, Wykonawca jest zobowiązany do wydzielenia dokumentów i informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w przypadku zastrzeżenia innych informacji. niż zawartych w ofercie. 14.15.3 W przypadku, gdy Wykonawca nie zastosuje się do zapisów pkt 1415.2. IOW w zakresie wydzielenia części objętych tajemnicą przedsiębiorstwa od pozostałej części oferty. Zamawiający nie będzie ponosił odpowiedzialności w przypadku ujawnienia informacji w nich zawartych, np. podczas wglądu do ofert przez osoby trzecie. 14.15.4 Zamawiający nie ujawni informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy (…) o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ((…)) (dalej jako: .tajemnica przedsiębiorstwa"). o ile Wykonawca wykaże, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Uzasadnienie lub inne dokumenty udowadniające, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie z wytycznymi wskazanymi w pkt 14.15.6 IOW, należy złożyć wraz z ofertą jako załącznik do Formularza złożenia oferty 14.15.5 Wykonawca nie może zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa następujących informacji: nazwy albo imion i nazwisk oraz adresu siedzib lub miejsca prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsca zamieszkania Wykonawców oraz cen lub kosztów zawartych w ofertach. 14.15.6 Uzasadnienie podstawy zastrzeżenia informacji musi odpowiadać na następujące pytania: Czy zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób? 2. Jakie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne, które Wykonawca uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa zawarte są w zastrzeżonych informacjach? 3. Czy i ewentualnie jaką wartość gospodarczą posiadają powyższe informacje? 4. Jakie niezbędne działania - przy zachowaniu należytej staranności zostały przez Wykonawcę podjęte w celu zachowania poufności danych objętych tymi informacjami?” W piśmie z dnia 11 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, o odtajnieniu wszystkich dokumentów złożonych przez Konsorcjum MAXTO dniu 14 grudnia 2022r. w ramach wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. W uzasadnieniu tej decyzji wskazał na następujące okoliczności: 1) W stosunku do wymienionych dokumentów Konsorcjum nie przedstawiło wymaganej argumentacji oraz dowodów, co do objęcia tych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa, w kontekście wykazania łącznego spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy znk), czyli że zastrzegane informacje: po pierwsze mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie - jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, po trzecie - że uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności 2) Obowiązek „wykazania” wypełniania się przesłanek uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie może ograniczać się jedynie do złożenia przez Wykonawcę stosownego oświadczenia. Konieczne jest wykazanie, co w części przypadków równoznaczne będzie z udowodnieniem ich wystąpienia. Obowiązek poparcia dowodami skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczy w szczególności podjęcia działań niezbędnych do utrzymania danych informacji w tajemnicy. 3) W zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca wskazał, że „Przedkładamy następujące dowody w postaci klauzul o zachowaniu poufności, które zwierają umowy z pracownikami Wykonawcy wskazujące na podjęcie działań celem zachowania powyższych informacji w poufności. Wskazujemy, że dowody te również są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa”. Wykonawca nie załączył wymienionych dokumentów ani żadnych innych dowodów potwierdzających podjęcie działań w celu ochrony poufności zastrzeganych informacji. 4) Wśród odtajnionych dokumentów znajdują się również oferty podwykonawców. Wykonawca wskazał w uzasadnieniu zastrzeżenia: „Działaniami podjętymi poza Postępowaniem spełniającymi trzeci ustawowy warunek było również zawarcie umów o poufności z kontrahentami”. Powyższe nie zostało poparte stosownymi dowodami na potwierdzenie podjęcia tych działań. Wykonawca nie przedstawił umów lub porozumień o zachowaniu poufności z dostawcami czy partnerami, z których wynikałoby utrzymanie w poufności informacji objętych ofertami tych podmiotów. 5) Wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji zawartych w ofercie, co powinno nastąpić najpóźniej wraz z przekazaniem tych informacji. Ocenie mogą zatem podlegać wyłącznie informacje zastrzeżone przez Wykonawcę (nie jest możliwe ich uzupełnienie np. o dowody), co do których wraz z ich złożeniem wpłynęło do Zamawiającego uzasadnienie ich utajnienia. Oceniając prawidłowość złożenia wyjaśnień zarówno Zamawiający, a w przypadku ewentualnego odwołania na odtajnienie lub zaniechania odtajnienia części informacji – także Krajowa Izba Odwoławcza, uprawnieni są oceniać wyłącznie pierwotną treść wyjaśnień. 6) Kluczowe dla skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest spełnienie wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Sam tylko rodzaj i charakter informacji nie przesądza o tym, że w każdym przypadku informacje takie mogą być zakwalifikowane jako tajemnica przedsiębiorstwa, ponieważ zależy to od spełnienia także innych warunków, w tym podjęcia z należytą starannością przez uprawnionego do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi działania w celu utrzymania tych informacji w poufności. Konsorcjum w uzasadnieniu zastrzeżenia obejmującego 12 str. podaje: 1) na stronie 4 do str. 9: „W zakresie ziszczenia się pierwszego warunku podnieść należy, że Wykonawca zastrzegł wyłącznie wyjaśnienia, w których wskazano sposób kalkulacji ceny oraz dowody. W wyjaśnieniach przedstawiono niezbędne nakłady do prawidłowej realizacji zamówienia. Informacja ta, jest niezwykle istotna z punktu widzenia funkcjonowania Wykonawcy i posiada istotną wartość gospodarczą, a jej ujawnienie zagraża interesom Wykonawcy. Ujawnienie cen Objętych tajemnicą może doprowadzić do utraty znacznej ilości przychodów na rynku, którego dotyczy niniejsze zamówienie.(…) Dalej przytacza poglądy doktryny oraz orzecznictwo. 2) na stronie 9: „W zakresie ziszczenia się drugiego warunku należy podnieść, iż zastrzeżone informacje zna wyłącznie wąskie grono pracowników Wykonawcy uprawnionych do dostępu do informacji poufnych, zobowiązanych jednocześnie do zachowania ich w tajemnicy. Tak więc niewątpliwym jest, iż Wykonawca kontroluje liczbę i charakter osób mających dostęp do tego typu informacji, a informacje te nie tracą tego szczególnego charakteru, charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa, mimo, że wie o nich pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji”.(…) Podobnie przytacza poglądy doktryny oraz orzecznictwo. 3) Str 9 do 11: „ W zakresie ziszczenia się trzeciego warunku należy zauważyć, iż na podstawie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (sygn. akt I CKN 304/00) dana informacja staje się tajemnicą przedsiębiorstwa, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych Osób musi byt rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja moic być nieznana, ale nie będzie tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie ulega Jakiejkolwiek wątpliwości, Że Wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności poprzez niniejsze zastrzeżenie. Działaniami podjętymi poza Postępowaniem spełniającymi trzeci ustawowy warunek było również zawarcie umów o poufności t kontrahentami. Opis technicznych i organizacyjnych środków bezpieczeństwa wdrożonych u Wykonawcy przez podmioty przetwarzające („PP") (w tym wszelkie stosowne certyfikaty) w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa, z uwzględnieniem charakteru, zakresu, kontekstu i celu przetwarzania, a także ryzyka naruszenia praw i wolności osób fizycznych: (…) Dalej wskazuje na punkty cytowane w odwołaniu od 1 do 21) oraz przytacza orzecznictwo i oświadcza: „Przedkładamy następujące dowody w postaci klauzul o zachowaniu poufności, które zwierają umowy z pracownikami Wykonawcy wskazujące na podjęcie działań celem zachowania powyższych informacji w poufności. Wskazujemy, iż dowody te również są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa”. Wskazuje dowód: „wzór klauzuli stosowanej z osobami zatrudnionymi w MAXTO Technology Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością; wzór klauzuli stosowanej z osobami zatrudnionymi u MAXTO Spółka z Ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A.” Taki dowód nie został załączony. W ostatnim akapicie na str. 12 podaje: „Z uwagi na powyższe, wszystkie poniższe informacje, jak również dowody, nie mogą być ujawnione publicznej wiadomości. w tym pozostałym wykonawcom biorącym udział w przedmiotowym postepowaniu. jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy”. W dalszej części zastrzeżonej (str. 13 do 16) powołując się na szczegółowy kosztorys i założenia do kalkulacji mające potwierdzać, że cena ma charakter rynkowy. Z kolei na stronie 16 do 17 wymienia jak zaznaczył „Załączniki stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa” oznaczone nr od 00 do 19 (z uwzględnieniem ppkt w pkt 8 i 9). W myśl art. 18 ust. 3 ustawy Pzp: „3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.” Mając na uwadze stan faktyczny sprawy, Izba stwierdza, że należało zgodzić się z ustaleniami Zamawiającego, co do nie wykazania przez Konsorcjum Maxto w uzasadnieniu, że zastrzeżone w wyjaśnieniach z dnia 14 grudnia 2022 r. informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Sam fakt zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i przedstawienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z zachowaniem ustawowego terminu, wynikającego z art. 18 ust. 3 Pzp nie jest bowiem wystarczające do skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, która powinna być ustanowiona zgodnie z regułami określonymi w art. 11 ust. 2 uznk. Do skutecznego zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa konieczne jest wykazanie właśnie w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa spełnienia łącznie wszystkich trzech przesłanek wymaganych art. 11 ust. 2 ustawy znk. Wskazany art. 11 ust. 2 ustawy znk stanowi: „2. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Wyjaśnienia ceny oferty, jak w tej sprawie, mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, jednakże pod warunkiem łącznego wykazania w uzasadnieniu wymaganych przepisem przesłanek. Nie jest przy tym istotne, że wyjaśnienia ceny oferty mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, kluczowym pozostaje bowiem, czy wykonawca wykazał już w uzasadnieniu zastrzeżenia wskazane przepisem przesłanki. Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter fundamentalny, a jakakolwiek możliwość jej ograniczenia stanowi wyjątek. Powyższe wynika z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp i wskazywanego jego ust. 4. Nie może być przez wykonawców nadużywana, albowiem jako podstawowa zasada w systemie zamówień publicznych, służy do realizacji pozostałych zasad udzielania zamówień. Zamawiający tym samym nie może domniemywać, czy wykonawca podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Powyższe zobowiązany jest wykazać wykonawca, gdyż na nim ciąży obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy znk, a przez to zachodzi wyjątek od zasady jawności postępowania. Niewątpliwie przepisy ustawy Pzp nie precyzują wymogów, co do treści uzasadnienia czynności odtajnienia dokumentów. Jednakże w tym stanie faktycznym Zamawiający wskazał okoliczności stanowiące podstawę jego decyzji, dając jednocześnie szansę wykonawcy na jej zweryfikowanie w trybie odwoławczym. Zamawiający – wbrew twierdzeniom Odwołującego - dokonał pełnej oceny uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Powyższe okoliczności, które Izba wskazała powyżej, doprowadziły do decyzji o odtajnieniu dokumentów. Zamawiający dokonał obiektywnej oceny spełniania przesłanek. W odniesieniu do przesłanki „nieujawnienia do wiadomości publicznej zastrzeżonych informacji” oparł się na oświadczeniu wykonawcy. Natomiast co do przesłanki wykazania, że zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania poufności, miał prawo oczekiwać dowodów. Ta przesłanka – także wobec stanowiska Konsorcjum - ma materialną postać (wprowadzenie polityk bezpieczeństwa informacji, zawarcie klauzul o poufności w umowach z pracownikami itp.). Żaden dowód na tę okoliczność, pomimo deklaracji, nie został przez Konsorcjum przedłożony. Nie sposób zatem obiektywnie uznać, że wykonawca w tej sprawie wykazał, że wyjaśnienia w przedmiocie ceny i załączniki korzystają z ochrony przewidzianej dla informacji kwalifikowanych jako tajemnica przedsiębiorstwa. W tej sprawie przedstawienie dowodów w szczególności, gdy chodzi o dowody na potwierdzenie podjęcia działań mających na celu zachowanie informacji w poufności - chociażby tych deklarowanych - nie stanowiło w przekonaniu Izby dla wykonawcy żadnych trudności czy było nadmierne. Wobec ustaleń Izby, co do kluczowego zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, należało także uznać, że podjęta czynność odtajnienia informacji zastrzeżonych przez Odwołującego nie stanowi naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał bowiem, aby ocena jego dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa następowała odmiennie – bardziej rygorystycznie – aniżeli analogiczne dokumenty innych wykonawców. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) [dalej: rozporządzenie]. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 29 …

…Sygn. akt: KIO 799/22 POSTANOWIENIE z dnia 6 kwietnia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 6 kwietnia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2022 r. przez odwołującego: wykonawcę Symmetry Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centralny Ośrodek Informatyki z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy ESKOM IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Symmetry Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 799/22 Uz as adnienie Zamawiający Centralny Ośrodek Informatyki z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Dostawa Urządzeń wraz z Oprogramowaniem, wsparciem technicznym oraz usługami wdrożeniowymi w celu budowy środowiska (4 części)” (nr ref.: COI-ZAK.262.14.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 września 2021 r. pod numerem 2021/S 174-453438. W dniu 21 marca 2022 r. wykonawca Symmetry Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ESKOM IT Spółka z o.o., zaniechania odrzucenia tej oferty oraz nieprawidłowego przyznania punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert (w zakresie części nr 2). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”: 1. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, art. 107 ust. 3 i art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp - przez wybór oferty ESKOM IT Spółka z o.o., która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została ona wybrana przez zamawiającego na skutek zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy jako niezgodnej z warunkami zamówienia, przyznania temu wykonawcy dodatkowych punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert pomimo uzupełnienia wraz z pismem z dnia 05.01.2022 r. załącznika nr 6 do formularza oferty wbrew zakazowi sformułowanemu w treści art. 107 ust. 3 ustawy Pzp, jak również doszło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji na skutek umożliwienia wykonawcy ESKOM IT Spółka z o.o. uzupełnienia oferty po terminie jej składania; 2. art. 226 ust. 1 ust. 5 ustawy Pzp w wyniku zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ESKOM IT Spółka z o.o. jako oferty blankietowej (nie zawierającej konkretyzacji zaoferowanego zakresu zamówienia) w zakresie szeregu okoliczności szczegółowo opisanych w uzasadnieniu odwołania i jako takiej niezgodnej z treścią SWZ, w szczególności nie zawierającej odesłania do dokumentów źródłowych zgodnie z wymaganiami pkt 6.1.3. SWZ; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w wyniku zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ESKOM IT Spółka z o.o. w sposób niedozwolony zmienionej na skutek wyjaśnień z dnia 05.01.2022 r. i uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy ESKOM IT Spółka z o.o.; - odrzucenia oferty wykonawcy ESKOM IT Spółka z o.o. i jednocześnie nieprzyznania jej dodatkowych punktów w ramach kryteriów pozacenowych, które wykonawca ten otrzymał wbrew zakazowi wynikającemu z treści art. 107 ust. 3 ustawy Pzp; - powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca ESKOM IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. W dniu 5 kwietnia 2022 r. do Prezesa Izby wpłynęło pismo zamawiającego stanowiące odpowiedź na odwołanie, zawierające oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu w części zarzutów odwołania. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części dotyczącej: - zarzutu odnoszącego się do niezgodności treści oferty wykonawcy Eskom IT Sp. z o.o. (dalej: „przystępujący”) z warunkami zamówienia określonymi w pkt 4.2.2.4.2 OPZ „Interfejsy”; - zarzutu odnoszącego się do przyznania dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert określonego w pkt 4.1.12.1 OPZ i objętego Załącznikiem nr 6 do Formularza oferty części II, tj. w zakresie pozycji „Zainstalowane dyski SSD m.2 o pojemności minimum 400GB każdy pracujące w reżimie RAID1 umożliwiające rozruch systemu operacyjnego”, natomiast w pozostałym zakresie wnosi o oddalenie odwołania. W dalszej części odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że uwzględnia zarzut odwołującego w zakresie zaniechania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia określonymi w pkt 4.2.2.4.2 OPZ „Interfejsy”. Ponadto, uwzględnia zarzut nieuprawnionego w myśl art. 107 ust. 3 ustawy Pzp przyznania przystępującemu dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert określonego w pkt 4.1.12.1 OPZ, i objętego Załącznikiem nr 6 do Formularza oferty części II, tj. w zakresie pozycji „Zainstalowane dyski SSD m.2 o pojemności minimum 400GB każdy pracujące w reżimie RAID1 umożliwiające rozruch systemu operacyjnego” (tj. przyznania 20 pkt). Zamawiający poinformował, że na skutek powyższego dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, oraz unieważnienia czynności z dnia 28.12.2021 r. wezwania przystępującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie pkt 2, ppkt 2.1. tego wezwania. Wykonawca Eskom IT Sp. z o.o. nie stawił się na posiedzenie niejawne z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego i w związku z tym utracił prawo do zgłoszenia sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego: - zamawiający oświadczył, że w związku ze złożonym oświadczeniem o częściowym uwzględnieniu zarzutów odwołania, tj. w szczególności uwzględnieniem zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty wykonawcy ESKOM IT Sp. z o.o. z warunkami zamówienia określonymi w pkt 4.2.2.4.2 OPZ „Interfejsy”, zobowiązuje się do odrzucenia oferty ww. wykonawcy. - odwołujący oświadczył, że wobec doprecyzowania przez zamawiającego oświadczenia o częściowym uwzględnieniu zarzutów odwołania, jak i wobec unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności wezwania ww. wykonawcy, wycofuje pozostałe zarzuty odwołania (tj. zarzuty nieuwzględnione przez zamawiającego). Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 522 ust. 3 w związku z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: .............................................. 5 …

…Sygn. akt: KIO 698/20 WYROK z dnia 3 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2020 roku przez wykonawcę: J. A. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Sprzętem Specjalistycznym J. A. z siedzibą w Jastrzębiej w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Jastrzębia z siedzibą w Jastrzębiej orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: J. A. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Usługi Sprzętem Specjalistycznym J. A. z siedzibą w Jastrzębiej i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego J. A. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Usługi Sprzętem Specjalistycznym J. A. z siedzibą w Jastrzębiej tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 698/20 UZASADNIENIE Dnia 01 kwietnia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zmianami) (dalej jako „ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca - J. A. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Sprzętem Specjalistycznym J. A. z siedzibą w Jastrzębiej, dalej jako „Odwołujący”. Postępowanie pn. „Budowa sieci wodociągowych na terenie Gminy Jastrzębia: 1. Budowa łącznika wodociągu Wolska Dąbrowa-Bartosy 2. Budowa sieci wodociągowej w miejscowości Jastrzębia - działki” prowadzi Zamawiający: Gmina Jastrzębia z siedzibą w Jastrzębiej. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w BIP nr 511857-N-2020 w dniu 12.02.2020r. Odwołaniem zaskarżono czynności Zamawiającego z dnia 26.03.2020r. (pismo doręczone Odwołującej za pośrednictwem Poczty Polskiej w dniu 27.03.2020r.) dotyczące: 1. odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części 1; 2. wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części 2. Zaskarżonym czynnościom Odwołujący zarzuca naruszenie przepisów, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: 1. art. 36aa ust. 1 i 2 w zw. art. 41 pkt 4 ustawy Pzp poprzez wadliwe przyjęcie, że wskazanie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), iż Zamawiający nie dopuszcza składania ofert częściowych (pkt. 18.2) stanowiło jedynie oczywistą omyłkę pisarską, która nie stanowi przesłanki do unieważnienia postępowania przetargowego, w sytuacji gdy z treści zarówno SIWZ, jak i ogłoszenia o zamówieniu, jednoznacznie wynika, że w postępowaniu nie przewidziano możliwości składania ofert częściowych i przy takim założeniu powinny być one rozpatrywane, zaś jeśli przyjąć, że doszło w tym zakresie do błędu Zamawiającego, to nie stanowi on oczywistej omyłki, gdyż nie jest on widoczny na pierwszy rzut oka i łatwy do dostrzeżenia, nadto okoliczność, czy Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia ofert częściowych czy nie, stanowi istotną informację zamówienia, mającą wpływ na treść składanych ofert oraz na podjęcie decyzji, czy dany podmiot weźmie udział w przetargu, a w takiej sytuacji mogłoby dojść do unieważnienia całego przetargu w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, 2. art. 93 ust. 2 w zw. z art. 93 ust. 1 w zw. z art. 36aa ust. 1 i 2 w zw. art. 41 pkt 4 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w części, w sytuacji gdy Zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert częściowych, a tym samym nie był uprawniony do unieważnienia postępowania w części, a jedynie w przypadku zaistnieniu ku temu przesłanek - w całości, 3. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że w stosunku do oferty Odwołującej zaistniała przesłanka rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy: a. Zamawiający wadliwie dokonywał ustaleń tej okoliczności nie w oparciu o cenę całkowitą oferty i wartość zamówienia (całego), lecz w oparciu o cenę jedynie części nr 1 oferty oraz w oparciu o wartość jedynie części nr 1 zamówienia, co było wadliwe, bowiem w zamówieniu nie przewidziano możliwości składania ofert częściowych, b. Zamawiający jako kwotę, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie części nr 1 podał 147.750 zł brutto, a więc oferta Odwołującej na tę część w kwocie 145.000 zł stanowi 98,13 % przeznaczonych środków, więc nie jest rażąco zaniżona, 4. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwego wezwania do udzielenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, bowiem wezwanie to było zbyt ogólnikowe i nie zawierało wskazania tych elementów oferty, które Zamawiającemu wydały się wątpliwe, 5. art. 90 ust. 1a pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wadliwe przyjęcie, że Odwołująca nie złożyła wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy takowe wyjaśnienia zostały przez nią złożone pismem z dnia 12.03.2020r. doręczonym Zamawiającemu w dniu 13.03.2020r., 6. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że w stosunku do oferty Odwołującej zaistniała przesłanka rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy cena wskazana w zakresie części I zamówienia jest ceną rynkową, skalkulowaną w oparciu m.in. o rzeczywiste koszty materiałów i robocizny, a przez co nie można uznać jej za rażąco zaniżoną, 7. art. 86 ust. 3 w zw. art. 86 ust. 5 pkt 1 w zw. z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w złej wierze, a co polegało na ustaleniu kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na zamówienie w części nr 1 w wysokości 147.750 zł brutto, a więc niższą o ok. 61,29 % od ceny z kosztorysu Zamawiającego na tę część (381.744,41 zł brutto), a co za tym idzie - nie istniała możliwość wyłonienia wygranego tego przetargu, gdyż każda ze złożonych ofert byłaby odrzucona albo jako przewyższająca kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na tę część, albo jako rażąco zaniżona. Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującej w zakresie części nr 1, 3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 2, 4. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części nr 1 zamówienia, 5. nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującej, 6. ewentualnie nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w całości z uwagi na zaistnienie przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W uzasadnieniu podano, że w pkt. 18.2 SIWZ Zamawiający wskazał, że nie dopuszcza składania ofert częściowych: „18.2 Zamawiający nie dopuszcza składania ofert częściowych." Podobnie w ogłoszeniu o zamówieniu w pozycji „II.3) informacja o możliwości składania ofert częściowych” dotyczącej informacji o możliwości składania ofert częściowych pola zostały przez Zamawiającego niewypełnione, co również świadczy o braku możliwości składania ofert częściowych. Dodatkowym potwierdzeniem jest zdaniem Odwołującego wzór informacji o ogłoszeniu zamieszczony w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych. Potwierdza to w ocenie Odwołującego, że cała pozycja II.3 ogłoszenia o zamówieniu nie została wypełniona przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 36aa ust. 2 ustawy Pzp „W przypadku, o którym mowa w ust. 1, zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, a także w zaproszeniu do składania ofert lub w zaproszeniu do negocjacji, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia.” Zamawiający określił w SIWZ, że nie przewiduje ofert częściowych. W żadnym innym dokumencie w przetargu nie ma informacji, że ofertę można składać w odniesieniu tylko do jednej części zamówienia. Tym samym należy przyjąć, że Zamawiający jednoznacznie nie dopuścił do składania ofert częściowych. Tymczasem w piśmie z dnia 26.03.2020r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że owa informacja o braku możliwości składania ofert częściowych stanowiła jedynie oczywistą omyłkę pisarską: „Natomiast informacja zawarta w punkcie 18.2 SIWZ, iż Zamawiający nie dopuszcza składania ofert częściowych stanowi oczywistą omyłkę pisarką i nie wypełnia przesłanek określonych w artykule 93 ustawy Prawo zamówień publicznych, dających podstawy do unieważnienia postępowania przetargowego.” Konsekwencją powyższego było rozstrzygnięcie przetargu w części nr 2 i wybór co do tej części najkorzystniejszej oferty, zaś co do części nr 1 odrzucono wszystkie oferty i unieważniono przetarg. Zdaniem Odwołującego oczywistym jest, że zamówienie może być podzielone na części, tak jak w przypadku tego przetargu, ale nie jest to równoznaczne z możliwością złożenia ofert częściowych (np. tylko na jedną część). Są to bowiem dwie różne kwestie. Zamówienie może być bowiem podzielone, a jednocześnie Zamawiający ma prawo nie dopuścić do składania ofert częściowych. Z doktryny: „Należy pamiętać, że możliwości dopuszczania składania ofert częściowych oraz dzielenie zamówienia na części nie są ze sobą tożsame" (Olszewska-Stompel Justyna, Stompel Marek, Prawo zamówień publicznych. Wybór najkorzystniejszej oferty i zawieranie umów). Nie można zgodzić się z Zamawiającym, że informacja o braku możliwości składania ofert częściowych stanowiła jedynie oczywistą omyłkę. Dotyczy ona bowiem kwestii merytorycznej oferty i w żadnym razie nie można przyjąć, że błąd ten jest oczywisty (jeśli przyjąć, że faktycznie doszło do popełnienia błędu). Wskazana kwestia ma przy tym bardzo istotne znacznie dla treści złożonej oferty oraz dla podjęcia decyzji, czy dany podmiot weźmie udział w przetargu. Dla Odwołującego wskazana okoliczność ma takie znacznie, że składając ofertę wychodził z założenia, iż albo wygra przetarg co do obydwu części, albo w ogóle go nie wygra. Tak też kalkulowano ofertę, w tym uwzględniano ceny. Dla przykładu można wskazać, że cena jednostkowa danego materiału przy mniejszej ilości jest wyższa, niż kiedy zamawia się go więcej. Zatem gdyby Odwołująca miała wiedzę, że może wygrać zamówienie jedynie w części, to brałaby to pod uwagę ustalając oferowaną cenę. Mogłaby bowiem nie uzyskać tak dużego rabatu na materiały, niż gdyby wykonywała zamówienie w całości. Ta okoliczność ma znaczenie również w kwestii oceny, czy zaproponowana przez nią cena była rażąco niska. W kontekście rażąco niskiej ceny Odwołujący zwrócił uwagę, że art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp w początkowej części stanowi wyłącznie o analizie ceny całkowitej oferty i wartości zamówienia (całego). Tymczasem Zamawiający w kwestii rażąco niskiej ceny w wezwaniu do udzielania wyjaśnień z dnia 11.03.2020r. oraz w piśmie z dnia 26.03.2020r. odnosił się do ceny części nr 1 zamówienia (145.000 zł brutto) i porównywał ją do ceny z kosztorysu w zakresie tylko tej części (381.744,41 zł brutto). Było to zdaniem Odwołującego błędne. W tym przypadku bowiem powinna być analizowana cała oferta, tj. na obydwie części łącznie oraz wartość zamówienia (całego). Istotne jest, że w zakresie części nr 2 zamówienia oferta Odwołującego w kwocie 110.000 zł brutto była niższa jedynie o ok. 10% od wartości zamówienia w zakresie części nr 2 w kwocie 122.336,21 zł brutto (99.460,34 zł netto - cena z kosztorysu inwestorskiego). Zatem łącznie rozpoznanie obydwu części zamówienia i analiza kwestii rażąco niskiej ceny w kontekście ceny całkowitej oferty mogłaby dać zupełnie inne wnioski, aniżeli taka analiza co do każdej z części osobno. Ponadto Zamawiający dokonał wezwania do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny w sposób wadliwy dlatego, że nie sprecyzował tych elementów oferty, które wydawały mu się wątpliwe. W doktrynie jednoznacznie przyjmuje się, że wezwanie do wyjaśnień w tym zakresie powinno zawierać wskazanie tych elementów ceny lub kosztu, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Wezwanie powinno być tym bardziej precyzyjne, jeśli Zamawiający dysponuje kosztorysem. Tymczasem wezwanie do złożenia w wyjaśnień Odwołującego było bardzo ogólnikowe i nie zawierało praktycznie żadnych informacji poza procentową różnicą ceny części zamówienia w stosunku do kosztorysu Zamawiającego oraz zacytowaniem przepisów prawa. Zamawiający powinien wskazać elementy oferty, które mają zostać przez wykonawcę wyjaśnione i dowiedzione. Trudno bowiem oczekiwać od wykonawcy składania wyjaśnień i przedstawiania dowodów w sytuacji, gdy Zamawiający w wezwaniu nie wskazał elementów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości. Zamawiający w zawiadomieniu z dnia 26.03.2020r. wadliwie również przyjął, że szereg Wykonawców, w tym Odwołujący, nie złożyło wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. Stanowisko takie jest wadliwe, bowiem w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 11.03.2020r. Odwołująca złożyła pismo z dnia 12.03.2020r. z takimi wyjaśnieniami doręczone Zamawiającemu w dniu 13.03.2020r., co potwierdza prezentata na piśmie Gminy Jastrzębia. W piśmie jednoznacznie wskazano nazwę przetargu, w treści wymieniono numer postępowania oraz odniosła się do kwestii rażąco niskiej ceny. Nie można więc przyjąć, że wyjaśnienia nie zostały przez Odwołującego złożone, dlatego też brak było podstaw do odrzucenia oferty z tej przyczyny. W tym zakresie Odwołujący wskazał, że cena podana w ofercie w zakresie części 1 zamówienia (jak również całej oferty) jest ceną rynkową, skalkulowaną w oparciu m.in. o rzeczywiste koszty materiałów i robocizny, a przez co nie można uznać jej za rażąco zaniżoną. Co więcej, Zamawiający jako kwotę, którą zamierzała przeznaczyć na sfinansowanie części nr 1 podał 147.750 zł brutto, a więc oferta na tę część Odwołującej w wysokości 145.000 zł stanowi 98,13 % przeznaczonych środków w tym zakresie przez Gminę Jastrzębia. Istotne przy tym, że zgodnie z poglądami doktryny i orzecznictwa kwota przeznaczonych środków powinna odpowiadać wartości zamówienia - komentarz do art. 86 i następnych ustawy Pzp Nowicki Józef Edmund, Kołecki Mikołaj, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV Opublikowano: WKP 2019. Odwołujący zauważył, że Zamawiający prowadził postępowanie w złej wierze. Kwota, jaką bowiem zamierzał przeznaczyć na zamówienie w części nr 1 w wysokości 147.750 zł brutto jest niższa aż o ok. 61,29 % od ceny z kosztorysu Zamawiającego na tę część (381.744,41 zł brutto). Zatem praktycznie nie istniała możliwość wygrania przetargu przez jakiegokolwiek wykonawcę, gdyż każda oferta na tę część przewyższająca kwotę 147.750 zł przekraczałaby środki Zamawiającego, więc z tego względu zostałaby odrzucona, zaś kwota równa lub niż od 147.750 zł byłaby uznana za rażąco zaniżoną i również doprowadziłoby to do odrzucenia oferty (jak w przypadku oferty Odwołującego). Skoro Zamawiający wiedział, że wartość prac za część nr 1 wynosi 381.744,41 zł, to prowadzenie przez niego przetargu ze świadomością, że zamierza przeznaczyć na tę część jedynie kwoty 147.750 zł budzi poważne wątpliwości, jako że kwota ta stanowi rażąco niską cenę w rozumieniu art. 90 ust. 1a pkt 1 PZP, przy założeniu, że odnosi się ją jedynie do części nr 1 zamówienia (na co przepis nie pozwala). Jest też możliwe wyciągnięcie wniosku przeciwnego, tj. że pomiędzy datą sporządzenia kosztorysu przez Zamawiającego (listopad 2019r.), a datą informacji dotyczącej złożonych ofert (6.03.2020r.), doszło do zmiany sytuacji rynkowej, które uzasadniała możliwość wykonania prac w zakresie części I za cenę 147.750 zł. W takiej jednak sytuacji nie może być mowy o odrzuceniu oferty Odwołującego w kwocie 145.000, a więc stanowiącej 98,13 % przeznaczonych środków przez Zamawiającego w tym zakresie. Co do interesu prawnego Odwołującego w złożeniu odwołania wskazano, jest On wykonawcą uczestniczącym w przetargu. Gdyby nie odrzucenie oferty w zakresie części nr 1, cena przez niego zaoferowana była najniższą ze wszystkich ofert, zarówno co do części nr 1, jak i co do obydwu części zamówienia łącznie, zatem zamówienie mogłoby zostać jej udzielone. Druga najniższa oferta spośród wykonawców, to oferta na kwotę łącznie 285.360 zł brutto Usługowego Zakładu Hydraulicznego M. W. (174.660 zł + 108.900 zł). Oferta Odwołującego jest od niej niższa i wynosi 255.000 zł brutto (145.000 zł + 110.000 zł). Kopia odwołania została doręczona Zamawiającemu, przez co mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Została ona wysłaniu mu w formie wiadomości e-mail oraz dodatkowo przesłana listem poleconym. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie części 1 zamówienia. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Odwołującego w tej części pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, którego oferta mogłaby zająć pierwsze miejsce w rankingu pod względem kryteriów oceny ofert. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał interesu w uzyskaniu przedmiotu zamówienia dla zadania nr 2, ponieważ oferta Odwołującego nie była ofertą najkorzystniejszą zajęła kolejne miejsce w rankingu ofert, a Odwołujący nie sformułował żadnych zarzutów odnoszących się do oferty wybranej i ofert poprzedzających w rankingu. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia po żadnej ze Stron. Izba ustaliła, że z przedłożonej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania wynika, że w dniu 11 marca 2020 roku Zamawiający w toku oceny ofert stwierdził, że cena oferty Odwołującej dla zadania nr 1 w wysokości 145 000,00 zł brutto jest o 62,02% od wartości zamówienia powiększonej o należy podatek od towarów i usług. Na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień, w tym w zakresie warunków wyliczenia ceny lub kosztów. Zamawiający przywołał treść art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, wskazując jednocześnie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Podniesiono, że na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający będzie zobligowany do odrzucenia oferty Wykonawcy, który nie złoży wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami wskaże, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień na dzień 13 marca 2020 roku. Odwołujący złożył pismo - datowane na 12 marca 2020 roku, które wpłynęło do Urzędu w dniu 13 marca 2020 roku (data na prezentacie na piśmie). W wyjaśnieniach J. A. wskazała, że cena oferty nie jest zaniżona. Różnica w odniesieniu do środków jakie Gmina zadeklarowała na wykonanie prac dla zadania nr 1 oraz w odniesieniu do średniej złożonych w tej części oferty, nie przekracza 30%. Do pisma nie dołączono żadnych dodatkowych materiałów. W wyjaśnieniach napisano, że według informacji uzyskanych w Urzędzie, zakres prac dla części 1 i 2 zamówienia, jeśli jest rozpatrywany osobno, to wszystkie wyliczenia dotyczące ceny oferty też powinny być prowadzone osobno. Według otrzymanego wezwania wartość rażąco niskiej ceny jest wyliczana od wszystkich części przetargu, co jest niezgodne z Pzp. Jak wynika z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp punktem kwalifikacji dla rażąco niskiej ceny jest ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Jeżeli cena ustalona przez zamawiającego, a wartość posiadanych zadeklarowanych środków przekracza 30%, to stanowi to naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że stanowi wykroczenie zadeklarowanie posiadania mniejszych środków finansowych na zamówienie i żądanie referencji na wyższą kwotę. Dodano, że zgodnie z opinią UZP w SIWZ powinna być zawarta informacja, że przetarg jest rozpatrywany w podziale na części. W SIWZ dla tego postępowania takiej informacji nie ma. Jest jednak informacja w pkt 18.2 - Zamawiający nie dopuszcza składania ofert częściowych. W wyniku informacji zawartych w SIWZ i uzyskanych w UZP, postępowanie winno być rozpatrywane w całości. W tym przypadku Odwołujący kompleksowo złożył najniższą ofertę na całość postępowania nie zaniżając o 30% wartości oferty w stosunku do średniej ofert i zadeklarowanych środków Inwestora. Zamawiający odpowiadając na to pismo zaznaczył, iż nie jest zgodny z prawdą zarzut, iż wartość rażąco niskiej ceny jest przez Gminę wyliczana od wszystkich części przetargu. Wyraźnie w piśmie o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, jest wskazane jakiej części zamówienia ono dotyczyło. Zdaniem Zamawiającego oferta Odwołującego dla części nr 1 przetargu zawiera cenę rażąco niską, w rozumieniu ustawy Pzp. Poprzez rażąco niską cenę w myśl art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp należy rozumieć cenę całkowitą oferty, niższą o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług ustaloną przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Jednakże elementów tych nie należy traktować oddzielnie tj. jeżeli Wykonawca wypełnia którąkolwiek z przesłanek określonych w tym artykule, to Zamawiający jest zobowiązany wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wartość zamówienia zgodnie z art. 33 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp na roboty budowlane ustala się na podstawie kosztorysu inwestorskiego sporządzonego na etapie opracowania dokumentacji projektowej albo na podstawie planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, jeżeli przedmiotem zamówienia jest wykonywanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. — Prawo budowlane. Zatem w żadnym wypadku wartość zamówienia nie jest kwotą jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wartość kosztorysowa robót budowlanych dla części nr 1 przedmiotu zamówienia, zgodnie z kosztorysem znajdującym się w aktach sprawy wynosi 381.744,41 zł brutto. Zgodnie treścią opracowania pn. „Opinie prawne Urzędu Zamówień Publicznych, dotyczące ustawy Prawo zamówień publicznych” (str. 76, wydanie 2015 rok) „(...) należy stwierdzić, iż ustalenie szacunkowej wartości zamówienia, jest czym innym niż sporządzenie planu rzeczowo-finansowego”. Odpowiadając na kolejny zarzut Odwołującego, iż w przetargu nieograniczonym Zamawiający, nie może żądać referencji na wyższą kwotę niż wartość jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, poinformowano, iż dla każdej części zamówienia Zamawiający ma prawo żądać referencji (dowodów) na wartość robót budowlanych, nie wyższą niż wartość szacunkowa zamówienia, ale wartość szacunkowa zamówienia, a kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to są dwa zupełnie odrębne zagadnienia. Zatem w ocenie Zamawiającego zarzut, że wartość kosztorysowa robót budowlanych dla części nr 1 przedmiotu zamówienia jest inna, niż kwota którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych jest niezasadny. Ostatni zarzut dotyczący braku informacji w SIWZ, że zamówienie podzielone jest na części oraz informacji w punkcie 18.2 SIWZ, iż Zamawiający nie dopuszcza składania ofert częściowych, w części pierwszej jest niezasadny, gdyż z całej SIWZ za wyjątkiem punktu 18.2 SIWZ wynika, iż zamówienie podzielone jest na części, w tym w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, a także wymagań w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Również w ogłoszeniu o zamówieniu, jednoznacznie zostało wskazane, iż zamówienie podzielone jest na części. Natomiast informacja zawarta w punkcie 18.2 SIWZ, iż Zamawiający nie dopuszcza składania ofert częściowych stanowi oczywistą omyłkę pisarską i nie wypełnia przesłanek określonych w artykule 93 ustawy Pzp, dających podstawy do unieważnienia postępowania przetargowego. Odwołujący złożył dodatkowe wyjaśnienia w dniu 25 marca 2020 roku (z własnej inicjatywy, bez odrębnego wezwania). Podniesiono w nich, że w ogłoszeniu w BIP nie wypełniono części odnoszącej się do całkowitej wartości zamówienia, więc nie Wykonawca nie mógł sprawdzić, czy zaproponowana cena jest od tej wartości niższa. Ponadto na otwarciu ofert Zamawiający podał, że na sfinansowanie części pierwszej zamierza przeznaczyć 147 750,00 zł. To oznacza, że cena oferty 145 000 zł stanowi 98,13% środków Zamawiającego. Zupełnie niezrozumiałe jest stanowisko, że cena jest zaniżona. Dodatkowo średnia arytmetyczna ofert wynosi 188 826,92 zł. A więc cena oferty stanowi 76,78% tej średniej. Nie jest zatem niższa o 30%. Z informacji z otwarcia ofert wynika, że łącznie kwota na sfinansowanie obu części zamówienia wynosi 305 350 zł brutto, a oferta Odwołującego na obie części wynosi 255 000 zł. Co stanowi 83,51% środków. Również w tym przypadku nie ma różnicy 30%. W Zawiadomieniu o odrzuceniu ofert w zakresie części nr 1 i 2 zamówienia, unieważnieniu postępowania w zakresie części nr 1 zamówienia oraz wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 2 zamówienia, Zamawiający na podstawie art. 92 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poinformował, iż na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp odrzucono wszystkie oferty, w tym ofertę Odwołującego. W uzasadnieniu faktycznym wskazano, że w dniu 11.03.2020r. na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. W terminie określonym w wezwaniu Odwołujący nie złożył wyjaśnień. Działając na podstawie art. 93 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania w części 1 „Budowa łącznika wodociągu Wolska Dąbrowa — Bartosy", zgodnie bowiem z treścią art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu. Zamawiający wskazał, że w części 1 odrzucono wszystkie oferty. W zakresie części 2 „Budowa sieci wodociągowej w miejscowości Jastrzębia — działki" za najkorzystniejszą ofertę uznano ofertę nr 1 złożoną przez Wykonawcę P.P.U, WIMAR W. M. z siedzibą w Kobylniku z ceną ofertową: 100.407.59 zł brutto, okres gwarancji i rękojmi 84 miesiące. Odwołujący otrzymał łącznie 94,76 pkt (cena - 54,76 pkt; okres gwarancji i rękojmi - 40 pkt). Z protokołu ZP wynika, że Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia dla zadania nr 1 na 310.361,31 zł (72.696,06 euro), dla zadania nr 2 na 99 460,34 zł (23.296,64 euro) na podstawie kosztorysu inwestorskiego. Na otwarciu ofert podano, że kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 305 350,00 zł, w tym część 1 - 147 750,00 zł, dla części 2 - 157 600,00 zł. Zamawiający na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp przedstawił odpowiedź na odwołanie. Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, iż zawarcie w pkt. 18.2 SIWZ treści mówiącej o tym, że nie dopuszcza się składania ofert częściowych stanowiło oczywistą omyłkę pisarską, gdyż z pozostałej treści SIWZ, a także treści ogłoszenia o zamówieniu wynika, iż Zamawiający podzielił zamówienie na części, w konsekwencji czego intencją Zamawiającego było umożliwienie złożenia ofert częściowych. Zamawiający przywołał elementy SIWZ oraz elementy ogłoszenia o zamówieniu, w których jest mowa o podziale zamówienia na części: opis przedmiotu zamówienia, terminy wykonania zamówienia, warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, elementy ogłoszenia: pkt Il 4, pkt II.1.3., załącznik nr 1 - Informacje dotyczące ofert częściowych, tym odnoszące się do terminu realizacji i kryteriów oceny ofert, elementy formularza ofertowego i cenowego, gdzie określało się poszczególne dane dla każdego zadania oddzielnie. Zaznaczono, że konstrukcja ogłoszenia o zamówieniu, które przygotowuje się za pomocą biuletynu zamówień publicznych znajdującego się na stronie internetowej należącej do Urzędu Zamówień Publicznych, również wskazuje iż doszło do oczywistej omyłki pisarskiej. Dział II.3 ogłoszenia o zamówieniu dotyczący składania ofert nie został wypełniony, jednakże brak jest w jego treści informacji iż Zamawiający nie dopuszcza składania ofert częściowych. Błąd systemu do sporządzania ogłoszeń o zamówieniu powoduje, że nie wyłapuje on faktu, iż dział II.3 nie został wypełniony przez Zamawiającego, w sytuacji gdy Zamawiający wypełnił załącznik nr 1 stanowiący część ogłoszenia o zamówieniu i będący informacją o ofertach częściowych. Zamawiający podtrzymał stanowisko, iż prawidłowo dokonał ustaleń okoliczności w zakresie rażąco niskiej ceny w wyniku czego, wezwał Odwołującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Środki, jakie Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia nie są i mogą zgodnie z obecnie obowiązującą ustawą nie być tożsame z wartością zamówienia, którą Zamawiający przyjął zgodnie z treścią ustawy na podstawie kosztorysu inwestorskiego i w odniesieniu do wartości zamówienia wskazanej w kosztorysie inwestorskim dokonywał czynności w zakresie badania rażąco niskiej dla każdej części zamówienia oddzielnie. Na marginesie zauważył, iż gdyby Zamawiający dokonywał badania rażąco niskiej ceny w odniesieniu do obu części przetargu łącznie, co zdaniem Zamawiającego było by niezgodne z obecnie obowiązującymi przepisami, Wykonawca i tak zostałby wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, gdyż sumaryczna wartość zamówienia dla obu części podnosi całkowitą wartość zamówienia a suma ofert Wykonawcy dla obu części postepowania i tak jest niższa o więcej niż 30% od sumarycznej wartości zamówienia dla obu części przetargu. Zamawiający podtrzymał stanowisko, iż wezwanie do złożenia wyjaśnień miało uzasadnienie prawne a zakres wezwania odpowiadał wymogom obowiązującej ustawy Pzp. Zamawiający nie żądał od Wykonawców w ramach postępowania przedłożenia kosztorysu ofertowego, a zgodnie z wzorcami umów stanowiącymi załączniki nr 7 i 8 do SIWZ, wynagrodzenie za wykonane roboty budowlane ma być wynagrodzeniem ryczałtowym, co nie jest bez znaczenia dla kwestii zakresu wezwania w przypadku badania rażąco niskiej ceny. Zamawiający podtrzymał argumentację, iż pismo Odwołującego z dnia 13.03.2020 roku (data wpływu do Urzędu), które wpłynęło do Urzędu dnia 13.03.2020 roku nie stanowi w rozumieniu Zamawiającego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Pismo to było w ocenie Zamawiającego wskazaniem przez Wykonawcę wątpliwości co do prawidłowości zastosowania wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający niezwłocznie udzielił odpowiedzi na wyżej wymienione pismo. Wykonawca po udzieleniu odpowiedzi przez Zamawiającego nie udzielił żadnej odpowiedzi, jak również nie wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu do złożenia wyjaśnień. Mając na uwadze wskazane argumenty, Zamawiający stanowczo protestuje przeciwko stwierdzeniu Odwołującego, iż postępowanie prowadzi w złej wierze. Należy w tym miejscu zauważyć, iż jakkolwiek każdy Wykonawca ma prawo mieć uwagi do prowadzonego postępowania a obowiązkiem i jednocześnie dobrą praktyką jest udzielanie przez Zamawiającego wszystkim potencjalnym Wykonawcom niezbędnych wyjaśnień. Tak złożenie odwołania w zakresie całego postępowania przetargowego i tym samym uniemożliwienie Zamawiającemu zawarcia umowy z Wykonawcą, który spełnił wszelkie wymogi i którego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą w zakresie części nr 2 (Wykonawca który złożył odwołanie zajął 5 lokatę w zakresie kryteriów oceny ofert) może dawać Zamawiającemu poczucie iż Wykonawca składający odwołanie działa w ziej wierze. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione i w całości podlegało oddaleniu. W zakresie zarzutu naruszenia art. 36aa ust. 1 i 2 w zw. art. 41 pkt 4 ustawy Pzp poprzez wadliwe przyjęcie, że wskazanie w SIWZ, iż Zamawiający nie dopuszcza składania ofert częściowych (pkt. 18.2) stanowiło jedynie oczywistą omyłkę pisarską, która nie stanowi przesłanki do unieważnienia postępowania przetargowego, zauważyć należy, iż w postępowaniach podprogowych elementy takie nie mogą być podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej. Podobnie ocenić należy kwestionowanie przez Odwołującego czynności unieważnienia postępowania dla części 1 zamówienia. Natomiast gdyby uznać, że zakwestionowano opis przedmiotu zamówienia i błędne określenie tego przedmiotu co do możliwości składania ofert częściowych, to takie zarzuty na etapie związanym z oceną ofert należałoby uznać za spóźnione. Izba domniemywa, iż zarzut ten jest pochodną wskazywanych innych naruszeń w przypadku czynności nieprawidłowego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny i w konsekwencji braku tych wyjaśnień - odrzucenia oferty Odwołującego i w takiej konfiguracji zostanie on oceniony. Izba wyraża stanowisko, że dokumenty postępowania dopuszczały składanie ofert częściowych, a określenie w punkcie 18.2 SIWZ, że nie dopuszcza się składania ofert częściowych można uznać za oczywistą omyłkę pisarską. Za takim stanowiskiem przemawia przede wszystkim konstrukcja całego postępowania, przyjęty opis przedmiotu zamówienia z podziałem na dwa odrębne zadania, które należało wycenić jako odrębne pozycje w formularzu ofertowym. Dla każdego z zadań określono również kryteria oceny ofert i przedstawiono wymagania w zakresie poszczególnych warunków udziału w postępowaniu, ustalono termin wykonania przedmiotu zamówienia. Wbrew stanowisku i twierdzeniom Odwołującego możliwy był wybór dwóch różnych ofert, niezależnie od siebie złożonych w każdym wydzielonym zadaniu. Także treść ogłoszenia o zamówieniu wypełniono niezależnie od siebie, z podziałem na dwa zadania załączniki ogłoszenia odnoszące się do ofert częściowych. Również szacunkowa wartość zamówienia ustalona w oparciu o kosztorys inwestorski wskazywała na odrębność przedmiotu zamówienia w podziale na dwa zadania. Odwołujący zdaje się mylić dwa pojęcia odrębnie funkcjonujące w systemie zamówień publicznych, mianowicie udzielenie zamówienia w częściach oraz możliwość składania ofert częściowych. Udzielanie zamówienia w częściach umożliwia zamawiającemu udzielnie rodzajowo tożsamego zamówienia w różnych postępowaniach, możliwych do przeprowadzenia w różnym czasie, ale z zachowaniem zasady łącznej wartości szacunkowej. Udzielenie zamówienia w częściach jest wyłącznie zależne od zamawiającego jako gospodarza postępowania, w szczególności od jego możliwości finansowych. Udzielenie zamówienia w częściach nie wymaga uzasadnienia w protokole z postępowania, a jedynie wymagane jest odnotowanie tego faktu. Możliwe jest prowadzenie postępowania w częściach, gdzie dopuszczalny jest podział takiego zamówienia na części i dopuszczenie składania ofert częściowych. Możliwe jest również niedopuszczenie składania ofert częściowych w zamówieniu prowadzonym w częściach. W przypadku zaś prowadzenia postępowania z możliwością składania ofert częściowych następuje podzielenie przedmiotu zamówienia na części w ramach jednego postępowania. Zamawiający samodzielnie dokonuje podziału przedmiotu zamówienia i określa w stosunku do ilu części można złożyć oferty. W przedmiotowym postępowaniu nie mieliśmy do czynienia z prowadzeniem postępowania w częściach ale właśnie z dopuszczeniem przez Zamawiającego w jednym postępowaniu składania ofert w ramach dwóch wydzielonych części. Z tych powodów zarzuty odwołania uznać należało za niezasadne. Rozpoznając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Izba uważa, że nie zasługiwał on na uwzględnienie. Zamawiający miał nie tylko prawo, ale obowiązek badać poprawność kalkulacji dla każdego zadania niezależnie, w zależności wartości ceny oferty do wartości szacunkowej zamówienia dla danego zadania. Przepis art. 90 ust. 1 a ustawy Pzp jasno stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Zamawiający zwraca się o złożenie wyjaśnień do takiego wykonawcy. Zamawiający oszacował wartość szacunkową zamówienia dla zadania nr 1 na kwotę 310.361,31 zł. Odwołujący złożył ofertę na kwotę 145 000,00 zł. W ocenie Izby Odwołujący prawidłowo wezwany został do złożenia wyjaśnień w zakresie tej części, na co wyraźnie wskazuje treść wezwania Zamawiającego. Odwołujący zatem winien był odnieść się w wyjaśnieniach do poprawności kalkulacji własnej oferty dla zadania nr 1. Oceniając złożone wyjaśnienia w aspekcie, czy mamy w postępowaniu do czynienia ze zjawiskiem rażąco niskiej ceny, Izba pragnie podkreślić, że nie istnieje jeden wzorzec, czy schemat konstruowania wyjaśnień. Każdy z wykonawców przygotowując ofertę może zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty zamówienia, każdy z wykonawców ma własne zasady polityki cenowej, funkcjonuje w innych realiach polityki cenowej własnej firmy. Nie ma jednego katalogu minimalnego, ani zakresu maksymalnego zagadnień, do którego powinien odwoływać się dany wykonawca sporządzając kalkulację ceny oferty. W ocenie składu orzekającego Izby złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie były wystarczające do uznania, że cena oferty nie jest rażąco niska. W treść złożonych wyjaśnień trudno w ogóle dopatrywać się jakichkolwiek elementów odnoszących się do kalkulacji ceny ofertowej. Złożonego pisma nie poparto żadnymi dowodami. Skład orzekający Izby uważa, iż złożone pismo stanowi de facto polemikę z zasadnością i prawidłowością sformułowania wezwania, nie złożono natomiast jakichkolwiek wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Odwołujący ograniczył swoje wyjaśnienia do lakonicznego twierdzenia, że cena jego oferty nie została zaniżona. W wyjaśnieniach nie powoływano jakichkolwiek okoliczności charakterystyczne dla danego przedsiębiorcy, od lat funkcjonującego w określonej branży. Nie wykazano żadnych okoliczności specyficznych dla tego konkretnego wykonawcy, może poza faktem że inaczej kalkuluje się cenę przy zamówieniu o większej skali, składając ofertę na dwa zadania. Biorąc pod uwagę, że wszyscy wykonawcy złożyli w ten sposób oferty i będą zamawiali znaczne ilości materiałów, co zapewne pozwoli im wynegocjować znaczące upusty, większe niż przy zakupach detalicznych, jednostkowych, nie jest to okoliczność specyficzna odnosząca się tylko do Odwołującego. Tylko z jednozdaniowego zapewnienia Wykonawcy Odwołującego wynika, że w cenie oferty ujęto wszystkie wymagane koszty, w tym robocizny, zakupu materiałów i zysk. Nie złożono również choćby kalkulacji uproszczonej, która dane te potwierdza. Analizując treść wezwania, czy można nazwać je lakonicznym, niekonkretnym, Izba podkreśla, że w takim wypadku Odwołujący mógł zwrócić się do Zamawiającego o reasumpcję stanowiska, podając, że cena całkowita oferty nie przekraczała średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert dla danej części, że Zamawiający nie wskazał, jakie elementy ceny ofertowej budzą jego wątpliwości ale tego nie uczynił. Przedstawił natomiast lakoniczną polemikę z treścią wezwania, nie odnosząc się merytorycznie do zasadności kalkulacji ceny własnej oferty. Zdaniem składu orzekającego Izby Zamawiający kierując do Wykonawcy wezwanie wskazał na część zamówienia, w której wymaga złożenia wyjaśnień, przywołał treść przepisu, wskazał także, na jakie elementy 9czynniki obiektywne lub subiektywne) Wykonawca powinien zwrócić uwagę, co uznać należy za wystarczające. Skład orzekający Izby uważa, że Zamawiający słusznie w postępowaniu przyjął, że nie zostały mu złożone wyjaśnienia i odrzucił ofertę wykonawcy. Otrzymane od Odwołującego wyjaśnienia nie mogą prowadzić do wniosku, że oferta cenowa została przedstawiona w sposób rzetelny, przynajmniej takiej tezy nie udowodnił Odwołujący. Wyjaśnienia te mają lakoniczną postać, nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami. Zdaniem Izby złożone wyjaśnienia nie były wystarczająco precyzyjne, nie wskazywały na obiektywne czynniki, które mogły wpłynąć na obniżenie ceny oferty, nie zostały poparte dowodami, które potwierdzały prawidłowość kalkulacji. Wykonawca w udzielanych wyjaśnieniach nie udowodnił Zamawiającemu, że jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie będzie ponosił strat. Reasumując, Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z dyspozycji art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i złożonymi wyjaśnieniami nie udowodnił prawidłowości kalkulacji ceny oferty. W konsekwencji Zamawiający słusznie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Dostrzeżenia wymaga także, że składanie wyjaśnień na etapie postępowania odwoławczego w odwołaniu, lub po wyznaczonym przez Zamawiającego i nie wydłużonym terminie uznać należy za spóźnione. W postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny działań i zaniechań Zamawiającego podjętych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie dokonuje natomiast badania i oceny ofert, także w zakresie poprawności kalkulacji ceny ofertowej. Izba ocenia, czy Zamawiający miał obowiązek skierować do danego wykonawcy wezwanie o wyjaśnienia, czy dany wykonawca takie wyjaśnienia przedstawił i czy zostały one w sposób właściwy ocenione przez Zamawiającego. Izba nie prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie wyręcza Zamawiającego w badaniu i ocenie ofert. Odnośnie do unieważnienia postępowania, to jeżeli w danej części zamówienia nie złożono żadnej oferty lub wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu, to Zamawiający miał prawo, a nawet obowiązek daną część zamówienia, dane zadanie unieważnić. Co do zarzutów naruszenia art. 86 ust. 3 w zw. art. 86 ust. 5 pkt 1 w zw. z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp przez Zamawiającego, to ponownie powtórzyć należy, iż w postępowaniach podprogowych nie mogą one stanowić samodzielnie zarzutu, nie są bowiem wymienione w katalogu czynności w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, od których przysługuje środek ochrony prawnej Na marginesie tylko Izba odniesieni się do tych elementów odwołania. Uszło bowiem uwadze Odwołującego, że wartość szacunkowa zamówienia, o której stanowi art. 32 ust. 1 ustawy Pzp jest czym innym niż kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Ustalenie wartości szacunkowej związane jest z etapem czynności przygotowawczych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność ta ma na celu przede wszystkim dokonanie wyboru co do właściwego sposobu postępowania przez zamawiającego w zakresie proceduralnym, tj. pozwala na określenie czy procedura objęta jest reżimem ustawy Pzp, czy też należy prowadzić ją w oparciu o regulacje krajowe czy też przekracza ona tzw. progi unijne. Z powyższym wiąże się bowiem kwestia właściwej publikacji ogłoszeń o zamówieniu, ustalenia odpowiednich dla procedury terminów oraz właściwych wymogów jakie winni spełnić wykonawcy ubiegający się o udzielenie danego zamówienia, obowiązkiem wyznaczenia wadium w odpowiedniej wysokości. Głownie zatem od prawidłowego ustalenia wartości szacunkowej zamówienia zależy przeprowadzenie postępowania według właściwych zasad. W tym przypadku Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia na poziomie obligującym go do zastosowania tzw. procedury krajowej dla robót budowlanych wynikającej z przepisów ustawy Pzp. Podnieść należy, iż wartość szacunkowa zamówienia odzwierciedla rynkową cenę przedmiotu, który jest objęty postępowaniem - stanowi wycenę przedmiotu zamówienia w odniesieniu do aktualnych cen rynkowych. Warto zauważyć iż wycena ta nierzadko różni się od cen ofert złożonych w postępowaniu. Sposoby wyceny wartości zamówienia wskazane są w art. 33 do 35 ustawy Pzp. Z kolei kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest kwotą odmienną od jego wartości szacunkowej (nie są to kwoty tożsame). Można przyjąć wprawdzie generalną zasadę, że kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia ustalana jest w oparciu o ustaloną wartość szacunkową plus podatek VAT, ale zasada taka nie została narzucona przez ustawodawcę i nie wynika z przepisów, a jedynie jest dominującą praktyką na rynku. Co do zasady powinna być to kwota wynikająca z planu finansowego lub innego dokumentu obrazującego wysokość środków na realizację zamówienia. Przy określaniu tej kwoty należy uwzględnić przede wszystkim rzeczywiste możliwości finansowe zamawiającego. Kwota ta stanowi deklarację zamawiającego w zakresie posiadanych przez niego w danym momencie środków finansowych i może się zmienić na dalszym etapie postępowania w wyniku zwiększenia przez zamawiającego wysokości środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 lipca 2010, KIO/UZP 1286/10). Według tej wartości podejmowana jest decyzja, czy postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W postępowaniu będącym przedmiotem niniejszego odwołania Zamawiający oszacował tę wartość dla zadania nr 1 na 310.361,31 zł (72.696,06 euro), dla zadania nr 2 na 99 460,34 zł (23.296,64 euro) na podstawie kosztorysu inwestorskiego. Na otwarciu ofert podano, że kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 305 350,00 zł, w tym część 1 - 147 750,00 zł, dla części 2 - 157 600,00 zł i takie środki zabezpieczono w budżecie. W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył w ten sposób przepisów obowiązującego prawa, albowiem możliwe jest zabezpieczenie w budżecie środków na poziomie nawet znacznie odbiegającym od kwoty jaką zamawiający ustalił, szacując wartość zamówienia. Izba w orzeczeniach niejednokrotnie podkreślała, że ustalenie wartości szacunkowej zamówienia na danym poziomie nie powoduje po stronie zamawiającego obowiązku dopasowania czy też ustalenia kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia na takim samym poziomie (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1132/15 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1566/18). W orzecznictwie za ugruntowany należy uznać pogląd (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 24 kwietnia 2008 r., sygn. akt: XIX Ga 131/08, wyrok KIO z dnia 14 marca 2014 r., sygn. akt: KIO 392/14, wyrok KIO z dnia 15 kwietnia 2014 r., sygn. akt: KIO 646/14, wyrok KIO z dnia 15 maja 2014 r., sygn. akt: KIO 823/14), który Izba uznaje za słuszny, iż to zamawiający dokonuje oceny, jaką kwotę może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i powyższe, jak i decyzja o podwyższeniu rzeczonej kwoty, mieści się w dyskrecjonalnej władzy zamawiającego, a kontrola gospodarowania środkami finansowymi przez zamawiającego nie należy do kompetencji uczestników postępowania. Skoro bowiem Zamawiający ma obowiązek określenia kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i podania jej przed otwarciem ofert, to już ustalenie, że cena oferty przekracza tę kwotę stanowi przesłankę do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, bowiem wolą zamawiającego jest zwiększenie tej kwoty. Zamawiający nie ma więc obowiązku poszukiwania źródeł finansowania ponad kwoty, które pierwotnie zabezpieczył, w celu wyboru oferty najkorzystniejszej i zapobieżeniu unieważnienia postępowania. Natomiast do naruszenia przepisów ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych dochodzi dopiero w momencie zaciągnięcia zobowiązania przewyższającego środki zabezpieczone na ten cel. Reasumując zatem, w ramach obecnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp dopuszczalna staje się sytuacja wszczęcia postępowania pomimo tego, iż wartość szacunkowa zamówienia jest wyższa niż kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Ustawodawca bowiem celowo wprowadził wyraźne rozróżnienie tych kwot - ustalanych w różnych etapach czynności podejmowanych przez zamawiającego zmierzających do udzielenia zamówienia publicznego. Z tych powodów Izba uznała, że zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie. Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Przewodniczący: 21 …

…Sygn. akt: KIO 2255/18 WYROK z dnia 19 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 14 listopada 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2018 r. przez wykonawcę Eko Serwis Sp. z o.o. z siedzibą w Szczeciniew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut Metali Niezależnych Oddział w Legnicy przy udziale wykonawcy A. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.H.U.P. ALU - STAR A. S. z siedzibą w Stargardzie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach nr I, II, III i IV, odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) – oferty wykonawcy A. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.H.U.P. ALU - STAR A. S. z siedzibą w Stargardzie w części I, II, III i IV oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w części I, II, III i IV zamówienia; 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Instytut Metali Niezależnych Oddział w Legnicy i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Eko Serwis Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania, 2.2.Zasądza od zamawiającego Instytutu Metali Niezależnych Oddział w Legnicy na rzeczwykonawcy Eko Serwis Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie kwotę 18 919 zł 08 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset dziewiętnaście złotych osiem groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt KIO 2255/18 Uzasadnienie Zamawiający – Instytut Metali Niezależnych Oddział w Legnicy - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Odbiór i zagospodarowanie żużla z produkcji stopów ołowiu (odpad o kodzie 10 04 01*), sprawa nr ZDH/20/2018. Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 września 2018 r. za numerem 2018/S 174-394899. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018 zwanej dalej „ustawą pzp”). W dniu 2 listopada 2018 r. odwołanie wniósł wykonawca Eko Serwis Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie od: 1) zaniechania czynności Zamawiającego do której był zobowiązany tj. odrzucenia oferty A. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.H.U.P. ALU - STAR A. S. z siedzibą w Stargardzie - dalej ALU - STAR, w ramach każdej części I, II, III i IV. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia (bez jakichkolwiek dowodów) potwierdzają, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w każdej z 4 części. 2) niezgodnej z przepisami ustawy pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 26 października 2018 r. (która zawiera rażąco niską cenę) w zakresie każdej części I, II, III i IV zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 7 ust. 1 ustawy pzp, art. 89 ust. 1 pkt 4, który zobowiązuje do odrzucenia oferty wykonawcy, która zawiera rażąco niską cenę; 2. art. 7 ust. 1 ustawy pzp, art. 90 ust. 3 ustawy pzp, gdyż wyjaśnienia złożone przez ALU - STAR potwierdzają, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu wyboru oferty ALU-STAR w każdej z części, tj. I,II,III i IV, dokonanie ponownej czynności oceny ofert i odrzucenie oferty firmy ALUSTAR w każdej z części, tj. I,II, III i IV, ewentualne odrzucenie oferty ALU-STAR przez Krajową Izbę Odwoławczą, w każdej z części, tj. I,II,III i IV oraz obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zastępstwa procesowego. Odwołujący wskazał, że w wyniku czynności i zaniechań Zamawiającego, które to czynności i zaniechania, stoją w ewidentnej sprzeczności z przepisami ustawy pzp interes Odwołującego doznał uszczerbku, albowiem mimo spełniania warunków udziału w postępowaniu i złożenia prawidłowej cenowo oferty w przedmiotowym postępowaniu został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym podpisania umowy. Na wstępie Odwołujący podkreślił, że skoro Zamawiający wezwał wykonawcę ALU- STAR do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny (czyli powziął wątpliwość do wysokości ceny zaoferowanej w ofercie) a Wykonawca nie zaskarżył tego wezwania do KIO i wybrał drogę wyjaśniania to zarówno Zamawiający, jak i Wykonawca są swym wyborem związani. Powołał się na wyrok KIO 1818/12. Wykonawca ALU- STAR w przedmiotowym postępowaniu złożył ofertę na każdą z 4 części. W każdej z części cena jednostkowa brutto wyniosła 181,44 zł / tonę, co się przełożyło na łączną wartość brutto w: część I - 907 000 zł, część II - 544 320 zł, część III - 181 440 zł, część IV - 181 440 zł. Istotą w tym postępowaniu jest cena jednostkowa brutto za tonę. Jeżeli ona jest rażąco niska, to rażąco niskie są też łączne wartości poszczególnych części. Skoro Zamawiający wezwał ALU- STAR do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, to Wykonawca ten powinien skoncentrować się na takim sporządzeniu wyjaśnień aby obalić domniemanie, iż jego cena jest rażąco niska. Wykonawca musi pamiętać, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy pzp, to na nim ciąży obowiązek dowodowy w tym zakresie. Powołał się na wyrok KIO 1363/13. Wykonawca ALU-STAR w dniu 5 października 2018 r. złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (załącznik nr 5 do odwołania). W odpowiedzi m. in. stwierdził, że z racji dużych ilości przewidzianych w kontrakcie uzyskał korzystne ceny transportu. Transport uznał za główny czynnik przy wycenie przetargu. Poinformował, że ma bardzo dobre umowy gwarantujące niezmienność kosztów związanych z zagospodarowaniem odpadów, oraz, że wszystkie podmioty biorące udział w przetargu działają legalnie. Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę ALU-STAR mają charakter ogólnikowy, lakoniczny, zdawkowy. Nie przedłożono żadnych dowodów, które w najmniejszym stopniu uwiarygadniałby cenę złożonej oferty w każdej z części. Natomiast w innej części wyjaśnień Wykonawca zamiast wyjaśnić cenę - napisał: „My nie znamy się na sztuczkach prawnych”. Ponadto przedstawił „projekt wykonawczy” swoich kalkulacji. W wyjaśnieniach podał dwie kwoty: Koszt transportu- 49,54 zł/Mg Zagospodarowanie - 90 zł/Mg. Odwołujący podkreślił, że kwoty podane przy transporcie i zagospodarowaniu pozostają w sprzeczności z wyjaśnieniami zawartymi w części pierwszej pisma, gdzie Wykonawca wyraźnie podkreślał: transport był głównym czynnikiem przy wycenie przetargu. W ocenie Odwołującego cena transportu jest nie tylko rażąco niska, a wręcz nierealna: - Koszt transportu - 49,54 zł/Mg (trasa z Legnicy (miejsce załadunku) do Stargardu (ze złożonych oświadczeń oraz decyzji wynika, że to miejsce składowania przez Wykonawcę odpadów) to około 312 km (w wyliczeniu nie uwzględniono dróg płatnych, które to stanowią dodatkowe koszty dla Wykonawcy i cena za transport wzrasta), w obie strony to około 624 km. Zgodnie z rozdziałem lV.3.4. SIW Z Sposób realizacji zamówienia Wykonawca zapewni do wykonania zamówienia sprawne technicznie pojazdy samowyładowcze (typu wywrotka), o ładowności min 24 tony (umożliwiający transport towarów niebezpiecznych). Odbiór przedmiotowego materiału może być realizowany wyłącznie przez pojazdy wyposażone w naczepy/przyczepy stalowe, do przewozu materiałów kawałkowych lub sypkich. W przypadku podstawienia przez Wykonawcę naczep/przyczep aluminiowych Zamawiający ma prawo odmówić realizacji załadunku, lub zażądać od Wykonawcy oświadczenia o świadomej odpowiedzialności, wynikającej z ewentualnego uszkodzenia naczepy/przyczepy podczas załadunku. Pojazdy odbierające żużel wyposażone będą w plandeki zabezpieczające przed pyleniem w trakcie transportu. Za zgodność transportu z obowiązującymi przepisami ruchu drogowego odpowiada Wykonawca. Mnożąc 49,54 Mg (cena za 1 tonę) x 27 (ilość ton) = 1337.58 zł za jeden transport. Następnie podzielimy wynik przez ilość kilometrów: przyjmijmy 624 km (trasa w dwie strony, doliczamy powrót po następny załadunek - tak się oblicza cenę za 1 km w tego typu transportach) to otrzymamy za kilometr 2,14 zł. Cena ta jest niemożliwa do osiągnięcia za transport tego typu. Ceny rynkowe za kilometr pojazdu samowyładowczego (typu wywrotka), o ładowności min 24 tony zaczynała się od 4,4 zł netto/km. Odwołujący podkreślił, że stosując wszelkiego rodzaju możliwe rabaty, upusty u firm zapewniających transport w postaci pojazdów samowyładowczych (typu wywrotka), o ładowności min 24 tony nie jest się w wstanie nawet zbliżyć do ceny za km wynikającej z kalkulacji podanej przez Wykonawcę; - Zagospodarowanie - 90 zł/Mg - Odwołujący wskazał, że nie jest mu wiadome w jaki sposób Wykonawca chce zagospodarować odpad. Zwłaszcza, że w dniu 21 sierpnia 2018 r. weszła w życie ustawa z dnia 20 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych innych ustaw, która powoduje wzrost tych kosztów (np. maksymalna łączna masa wszystkich rodzajów odpadów, które w tym samym czasie mogą być magazynowane, nie może przekroczyć połowy maksymalnej łącznej masy wszystkich rodzajów odpadów, wprowadzenie wizyjnego systemu kontroli miejsca magazynowania lub składowania odpadów). W ocenie Odwołującego należałoby zapytać m.in. gdzie jest wyceniony koszt załadunku z placu w Legnicy, który wynosi około 4 zł netto/Mg (jest to kwota, na którą Zmawiający wskazał już przy załadunku w poprzednim postępowaniu - była to odpowiedź na pytanie nr 5 do SIW Z - raczej cena ta nie spadnie), gdzie jest wyceniony koszt załadunku (przeładunku) w Stargardzie, gdyż z oświadczenia złożonego przez Wykonawcę wynika, że odpad będzie magazynowany na placu nie dłużej niż 24 godziny (załącznik nr 5 do odwołania). W ofercie Wykonawca podał kwotę 168 zł netto za tonę za odbiór i zagospodarowanie. Kwota ta jest nierealna do osiągnięcia, zatem wartość każdej z części jest nierealna i niemożliwa do zrealizowania. Natomiast w wyjaśnieniach przedstawił: 49,54 zł/Mg + 90 zł/Mg, czyli wychodzi kwota ze złożonych wyjaśnień 139,54zł/Mg. Zamawiający nawet nie pokusił się o wyjaśnienie różnicy pomiędzy kwota podaną w ofercie - 168 zł za tonę a kwoty wynikającej z wyjaśnień tj. 139,54 zł. Odnośnie ceny podkreślił, że w poprzednim postępowaniu (które zostało unieważnione przez Zamawiającego) Wykonawca ten zaproponował 189 zł netto za tonę (co też było ceną nierealną). Odwołujący poddał w wątpliwość, że w okresie 3 tygodni spadły aż tak ceny (cena za tonę zmniejszyła się ponad 11%), mimo że w wyjaśnieniach Wykonawca posługuje się ogólnikowymi twierdzeniami o wzroście ceny paliw, kosztów pracowniczych. Mimo, że każde postępowanie należy rozpatrywać osobno, należy się zastanowić, czy ceny złożone w ofercie w przedmiotowej sprawie umożliwią realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami. W sytuacji zatem kiedy wykonawca nie udziela stosownych wyjaśnień albo wyjaśnienia te nie pozwalają na przyjęcie, że badana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, oferta taka powinna zostać odrzucona, jest to zgodne np. z orzeczeniami Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2017 r, sygn. akt KIO 1637/17 oraz wyrokiem Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 23 września 2009 r, sygn. akt XII Ga 88/09. Wyjaśnienia wraz z dowodami powinny w sposób rzetelny, spójny i kompleksowy wyjaśnić zamawiającemu stawki przyjęte do kalkulacji oferty, w zakresie elementów składających się na zaoferowaną cenę (vide wyrok KIO 582/15 z 10 kwietnia 2015 r.). Wynika to z faktu, że ustawodawca obciążył wykonawcę obowiązkiem udowodnienia, że przedłożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Powołał się na wyrok KIO 297/17 z 6 marca 2017 r.). Pomimo tego, że ciężar udowodnienia, że cena ofertowa nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy ALUSTAR, to Odwołujący podniósł, iż z uwagi na aktualną sytuację rynkową, nie jest możliwe, aby wykonawca ALU- STAR zrealizował przedmiotowe zadania w sposób należyty, uwzględniający ich kompleksowy charakter, a nade wszystko wymogi przewidziane powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, za cenę wskazaną w ofercie. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca A. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą F.H.U.P. ALU - STAR A. S. z siedzibą w Stargardzie. Na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska i wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Odwołujący jest podmiotem, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty. W przypadku uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego może zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Odwołujący może ponieść szkodę przejawiającą się ostatecznie w nieuzyskaniu zamówienia. Izba stwierdziła, że przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę A. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.H.U.P. ALU - STAR A. S. z siedzibą w Stargardzie spełniało wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy pzp, zaś Przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o wyłączenie zgłaszającego przystąpienie z udziału w postępowaniu odwoławczym z przyczyn formalnych, gdyż Odwołujący nie otrzymał kopii przystąpienia. Odwołujący twierdził, że otrzymał jedynie pismo z dnia 2 listopada 2018 r., z którego w jego ocenie nie można było uzyskać jednoznacznej informacji, że Wykonawca ALU - STAR zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że z treści wskazanego pisma wynikały intencje zgłaszającego przystąpienie chęci udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Podniósł on m.in. że nie zgadza się z zarzutami odwołania, a pismo zostało zaadresowane do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Tym samym należało uznać, że kopia zgłoszenia została przesłana wnoszącemu odwołanie. Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego wykonawcę A. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.H.U.P. ALU - STAR A. S. z siedzibą w Stargardzie w charakterze uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego. Izba dopuściła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami oraz zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, a także dowody złożone przez Odwołującego i Zamawiającego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W pkt IV.3.2. SIW Z Zamawiający wskazał, że Wykonawca dokona odbioru i zagospodarowania tj. zbierania i/lub przetwarzania (odzysku/unieszkodliwienia) według następującego podziału na części: • Część I: 5000 ton w terminie do 8 miesięcy od dnia podpisania umowy (tj. ok. 625 ton/mc), • Część II: 3000 ton w terminie do 6 miesięcy od daty podpisania umowy (tj. ok. 500 ton/mc), • Część III: 1 000 ton w terminie do 2 miesięcy od daty podpisania umowy (tj. ok. 550 ton/mc), • Część IV: 1 000 ton w terminie do 2 miesięcy od daty podpisania umowy (tj. ok. 550 ton/mc). Zamawiający, w przypadku nie zrealizowania w zaplanowanych okresach odbioru określonej ilości zastrzega sobie możliwość przedłużenia Umowy o kolejne 3 miesiące. Ewentualne przedłużenie umowy zależy od decyzji Zamawiającego i jest dla Wykonawcy wiążące. Maksymalna dobowa wielkość odbiorów: 30 ton na dobę dla każdej z poszczególnych części postępowania, dla każdego z Wykonawców. W pkt IV.3.4. SIW Z wskazano:Wykonawca zapewni do wykonania zamówienia sprawne technicznie pojazdy samowyładowcze (typu wywrotka), o ładowności min 24 tony. Odbiór przedmiotowego materiału może być realizowany wyłącznie przez pojazdy wyposażone w naczepy/przyczepy stalowe, do przewozu materiałów kawałkowych lub sypkich. Zamawiający w pkt XV. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY wskazał: 1. Wykonawca uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w niniejszej SIW Z, powinien w cenie ofertowej ująć wszelkie koszty związane z wykonywaniem przedmiotu zamówienia, niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia. 2. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę i przedstawiona w składanym formularzu ofertowym. Formularz powinien zostać wypełniony według wzoru stanowiącego Załącznik nr 1, który zawiera: cenę jednostkowa netto za tonę, podatek Vat, cenę jednostkową brutto za tonę, łączną wartość zamówienia netto, podatek Vat, łączną wartość zamówienia brutto, symbol PKWiU. Kwoty przeznaczone na sfinansowanie zamówienia odczytane przez Zamawiającego na otwarciu ofert w dniu 24 września 2018 r. wynosiły: cześć I: 890 190,00 zł, część II: 534 114,00 zł, część III: 178 038,00 zł, część IV: 178 038,00 zł. Wartości te stanowią jednocześnie szacunkową wartość zamówienia brutto. Zgodnie z wnioskiem w sprawie wszczęcia postępowania szacunkowa wartość zamówienia została ustalona w oparciu o ostatnią umowę nr 68/2017 z uwzględnieniem inflacji 2,1%. Wykonawca ALU - STAR zaoferował następujące ceny w formularzu ofertowym: część I - 907 200 zł, część II - 544 320 zł, część III - 181 440 zł, część IV - 181 440 zł. Ceny za tonę są w każdej z części takie same i wynoszą: 168,00 zł netto, 181,44 zł brutto. Pozostałe oferty w poszczególnych częściach: część I: Odwołujący - 1 347 300,00 zł, Mo - BRUK S.A. - 2 030 400,00 zł, część II: Odwołujący - 808 380,00 zł, Mo - BRUK S.A. - 1 218 240,00 zł, część III i IV: Odwołujący - 269 460,00 zł, Mo BRUK S.A. - 406 080,00 zł. W dniu 3 października 2018 r. Zamawiający skierował do Wykonawcy ALU - STAR wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 ustawy pzp do wyjaśnienia i złożenia dowodów elementów oferty mających wpływa na wysokość ceny, gdyż cena oferty w częściach I, II, III i IV jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Pismem z dnia 3 października 2018 r. Wykonawca ALU - STAR złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że:na złożoną ofertę składają się czynniki 1. Transport: Z racji dużych ilości przewidzianych w kontrakcie uzyskaliśmy korzystne ceny transportu, który był głównym czynnikiem przy wycenie przetargu. 2. Zagospodarowanie odpadu: Mamy bardzo dobre umowy gwarantujące nam niezmienność kosztów związanych z zagospodarowaniem odpadu co przy analizie charakterystyki kosztów pozwoliło nam na zaproponowanie danej ceny. 3. Podatki i zysk: Wszystkie podmioty biorące udział w przetargu są firmami legalnie działającymi, płacącymi podatki oraz działającymi na rynku odpadów zgodnie z przepisami o ochronie środowiska. Projekt wykonawczy: Koszt transportu (przy założeniu załadunku 27 Mg na każdy transport) 49,54 zł/Mg Zagospodarowanie 90,00 zł/Mg. Analizując rynek popiołów i osadów jesteśmy zorientowani co do cen w całej Polsce i za granicą. Ceny zagospodarowania na polskim rynku wahają się w przedziale 90-150 zł za Mg, a ceny na rynkach zagranicznych zaczynają się, w przeliczeniu, od 320 zł za Mg. Nic takiego nie wydarzyło się na rynku pomiędzy 2017r., a 2018r., co by spowodowało drastyczny wzrost cen. Ceny nieznacznie wzrosły z uwagi na wyższe koszty paliw oraz koszty pracownicze, ale nie do poziomu ceny zaproponowanej przez naszego konkurenta. My nie znamy się na sztuczkach prawnych, naszym zdaniem uzasadnienia przez nas podane dość szczegółowo pozwalają na zobrazowanie całej struktury kosztów. Wykonawca złożył również oświadczenie o następującej treści: Firma Handlowo Usługowo Produkcyjna Alu-Star A. S. zobowiązuje się, że odebrany odpad 10 04 01* - żużel z produkcji stopów ołowiu, będzie magazynowany na placu nie dłużej niż 24 godziny. W myśl art. 90 ust. 1 ustawy pzp: jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy pzp zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy pzp). Zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o złożenie wyjaśnień, gdyż cena jego oferty we wszystkich czterech częściach zamówienia była niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert. W takiej sytuacji to po stronie Przystępującego leżał ciężar udowodnienia, że zaproponowane ceny są realne i gwarantują należytą realizację zamówienia tak aby obalić domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia złożone na wezwanie zamawiającego powinny być spójne, konkretne i rzetelne, a w sytuacji gdy wykonawca powołuje się na zawarte umowy czy korzystne rabaty wykazane stosownymi dowodami, przy czym te ostatnie nie są konieczne jeśli wyjaśnienia wykonawcy są pełne, wyczerpujące i nie pozostawiają żadnych wątpliwości co do ekonomicznych możliwości realizacji zamówienia po niższych cenach. W niniejszym postępowaniu Odwołujący zakwestionował realność cen zaproponowanych przez Przystępującego a przede wszystkim wiarygodność i kompletność złożonych wyjaśnień. Przedmiotem badania Izby jest prawidłowość dokonanych czy zaniechanych czynności przez Zamawiającego. W niniejszej sprawie czynnością tą jest dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego na wezwanie. Co istotne, ocenie Izby podlega treść wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającemu nie zaś przedstawionych przez Przystępującego na rozprawie, pomimo że w postępowaniu odwoławczym to przede wszystkim Przystępujący powinien w sposób niebudzący wątpliwości wykazać, że jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia za ceny podane w ofercie. W ocenie Izby Przystępujący zarówno na etapie złożonych wyjaśnień jak i przedstawionych na rozprawie nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny w stosunku do swojej oferty, dlatego też należało uznać, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny złożonych wyjaśnień, a w konsekwencji zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego. Mianowicie, rację należało przyznać Odwołującemu, że złożone wyjaśnienia są lakoniczne, a z ich krótkiej treści trudno wywieść jakie okoliczności i przesłanki pozwoliły Przystępującemu na zaoferowanie znacznie niższych cen od Konkurentów. Duży wolumen zamówienia to czynnik wspólny wszystkim Wykonawcom biorącym udział w tym postępowaniu. Przystępujący powołał się w wyjaśnieniach na korzystne umowy, współpracę z innymi podmiotami nie przedstawił jednak w tym zakresie żadnych dowodów. Nie zostały one dołączone do wyjaśnień, nie zostały także przedłożone Izbie na rozprawie. Przystępujący wskazał jedynie na kalkulację ceny oferty, a właściwie podał dwie ceny: kosztów transportu i zagospodarowania. Jak słusznie podniósł Odwołujący ceny wskazane w wyjaśnieniach nie oddają łącznej ceny oferty za odbiór i zagospodarowanie tony odpadów. Kwestia ta w ogóle nie została przez Przystępującego wyjaśniona. Ponadto, na rozprawie Przystępujący faktycznie przedstawił inne, całkiem nowe wyjaśnienia. Powołał się na okoliczności, których próżno szukać w złożonym na wezwanie piśmie, jak posiadanie własnych środków transportu, założenia odnośnie zneutralizowania odpadów czy współpracę z konkretnym podmiotem. Wskazał również, że jest w stanie wykonać zamówienie po jeszcze niższych cenach niż przedstawił w wyjaśnieniach, ponieważ faktyczne koszty zagospodarowania odpadów oszacował na 35,36 zł netto. Co więcej, Przystępujący zaznaczył, że z uwagi na wiążące go klauzule poufności ze współpracującymi firmami, nie mógł on przedstawić dowodów na uwiarygodnienie swoich twierdzeń i zaproponowanych cen. Izba w tym miejscu wskazuje, że w każdym przypadku wykonawca jest uprawiony czy to składając wraz z wyjaśnieniami czy przedstawiając dowody Izbie na rozprawie, objąć dane informacje tajemnicą przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia Przystępującego pozostają ze sobą w sprzeczności, a z uwagi na pojawiające się coraz to nowe twierdzenia, niepoparte dowodami - trudno uznać je za wiarygodne. Odnosząc się do przedstawionej przez Zamawiającego argumentacji zaznaczenia wymaga, że Zamawiający opierał swoje twierdzenia o realności ceny oferty Przystępującego na zlecanych przez siebie podobnych usługach transportu odpadów, a także szacunkowej wartości zamówienia. Po pierwsze, jak podniósł Zamawiający i ja wynika z wniosku o wszczęcie postępowania - szacowania wartości zamówienia dokonał przyjmując ceny zaoferowane w podobnym zamówieniu sprzed roku przez firmę Odwołującego z uwzględnieniem 2 % inflacji. Odwołujący zakwestionował twierdzenie, że było to tożsame zamówienie oraz podniósł, że w związku z nowelizacją ustawy o odpadach koszty magazynowania odpadów są wyższe niż rok temu. Izba wskazuje, że żadna ze Stron nie przedstawiła w tym zakresie dowodów, dlatego też Izba nie może poczynić porównania z ceną oferty Przystępującego. Nie jest bowiem znany ani zakres, ani przedmiot zamówienia, ani ceny zaoferowane przez wykonawców w postępowaniu, na które się Zamawiający powołuje. Podobnie jeśli chodzi o zlecenie przedstawione na rozprawie, z którego wynika koszt transportu ale dotyczący 22 ton bloków stopu Pb-Sb-Sn. Co jednak najbardziej istotne, to na Przystępującym a nie Zamawiającym ciążył obowiązek udowodnienia i wykazania realności zaoferowanych cen. Zamawiający nie może Wykonawcy wyręczyć w tym zakresie, gdyż gdyby przyjąć takie założenie to wezwanie do wyjaśnień odnośnie wątpliwości co do ceny miałoby wyłącznie formalny charakter. Wykonawca jest zobowiązany powołać się na czynniki sobie tylko właściwe, które pozwoliły wyłącznie jemu zaoferować niższe ceny od pozostałych Wykonawców, a w przypadku gdy powołuje się na współpracę z innymi podmiotami - takie umowy przedstawić. Zamawiający nie odstąpił od wezwania z uwagi na to, że rozbieżność pomiędzy cenami Wykonawców wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy pzp) wobec czego uznał, że domniemanie rażąco niskiej ceny istnieje. Co do dowodów przedstawionych przez Odwołującego wskazać należy, że Izba również nie uznała ich za wiarygodne. Dwie oferty dotyczą innego rodzaju zamówienia, są to ceny przedstawione na stronach internetowych, nieuwzględniające specyfiki przedmiotowego zamówienia. Natomiast oferta złożona w odpowiedzi na zapytanie Wykonawcy dotyczy przewozu 25 ton odpadów i nie uwzględnia ilości i zakresu transportu odpadów jak w przedmiotowym zamówieniu. Podkreślenia zatem wymaga, iż poza ogólnymi, blankietowymi sformułowaniami nie zostały wyjaśnione żadne rzeczywiste, konkretne i realne wartości ekonomiczne. Przystępujący nie złożył również żadnych dowodów potwierdzających, że zaoferowana cena nie jest rażąco niską. W związku z powyższym Izba uznała, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, co prowadziło do naruszenia podnoszonych przez Odwołującego przepisów ustawy, w wyniku czego Izba nakazała odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy pzp. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie rachunku złożonego przez Odwołującego na rozprawie, a także kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę na podstawie przedłożonych biletów lotniczych. Przewodniczący:………………….………… …

…Sygn. akt: KIO 221/22 WYROK z 11 lutego 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 10 lutego 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 stycznia 2022 roku przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eurotab Sp. z o.o. z siedzibą w Skarbimierzycach i Bendra Lietuvos ir Vokietijos jmone uźdaroji akcine bendrove "Baltic Sign" (Litewsko-niemieckie przedsiębiorstwo zamknięta spółka akcyjna „Baltic Sign”) z siedzibą w Kownie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INWEN P. Ć., M. K., M. S. sp. j. z siedzibą w Piastowie, P.P.U.H. NAT-POL spółka jawna S. J. i Wspólnicy z siedzibą w Legionowie, Wytwórnia Tablic Znak sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe EM spółka jawna E. R., D. R., M. W., K. W. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eurotab Sp. z o.o. z siedzibą w Skarbimierzycach i Bendra Lietuvos ir Vokietijos jmone uźdaroji akcine bendrove "Baltic Sign" (Litewsko-niemieckie przedsiębiorstwo zamknięta spółka akcyjna „Baltic Sign”) z siedzibą w Kownie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:.................................................................... Sygn. akt: KIO 221/22 Miasto Stołeczne Warszawa (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa tablic rejestracyjnych dla Urzędu m.st. Warszawy”, numer referencyjny: ZP/AC/271/III 95/21. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 8 września 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 174-453279. 27 stycznia 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Eurotab Sp. z o.o. z siedzibą w Skarbimierzycach i Bendra Lietuvos ir Vokietijos jmone uźdaroji akcine bendrove "Baltic Sign" (Litewsko-niemieckie przedsiębiorstwo zamknięta spółka akcyjna „Baltic Sign”) (dalej: Odwołujący), wnieśli odwołanie, w którym zaskarżyli niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp przez niezgodne z Pzp odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na fakt, że doświadczenie Odwołującego wykazane i przedstawione w ramach umowy nr (1.4)-2-425 nie potwierdzało spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 12.2.2. SWZ podczas, gdy Zamawiający dokonał rozszerzającej wykładni tego warunku, w szczególności przez zdefiniowanie zwrotu „w asortymencie nie mniejszym niż objętym niniejszym postępowaniem” w sposób odmienny niż wynikało to z brzmienia ww. warunku udziału oraz z treści wyroku KIO z 17 grudnia 2021 r. o sygn. akt: KlO 3474/21, 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp przez niezgodne z Pzp odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na fakt, że doświadczenie Odwołującego wykazane i przedstawione w ramach umowy nr (1.4)-2-425 nie potwierdzało spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 12.2.2. SWZ podczas, gdy zgodnie z literalnym brzmieniem ww. warunku oraz wyrokiem KIO 3474/21 Odwołujący na podstawie dokumentów przedstawionych 17 stycznia 2022 r. potwierdził, wykazał i udowodnił spełnienie tego warunku, 3. art. 16 ust. 1 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 ust. 1 i 5 w zw. z motywem (1) preambuły Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz.UE.L 2014 Nr 94, str. 65), dalej również: „Dyrektywy”, przez dokonanie przez Zamawiającego rozszerzającej wykładni warunku udziału określonego w pkt. 12.2.2. SWZ, w sposób uniemożliwiający ubieganie się o uzyskanie zamówienia wykonawcom, którzy zdobyli doświadczenie w innych krajach członkowskich UE, polegającej na braku uznania doświadczenia nabytego przy realizacji dostaw tablic rejestracyjnych wykonanych zgodnie z ustawami i aktami wykonawczymi innych państw członkowskich UE (innymi niż Rozporządzenie Ministra Infrastruktury i Budownictwa z 11 grudnia 2017 r. w sprawie rejestracji i oznaczania pojazdów oraz wymagań dla tablic rejestracyjnych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2355 ze zm.)), co skutkowało bezpodstawnym, bezzasadnym i niezgodnym z Pzp odrzuceniem oferty Odwołującego, a w konsekwencji naruszenie przepisów Pzp oraz Dyrektywy w zakresie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, zasady proporcjonalności oraz zasada wzajemnego uznawania doświadczenia przy dostawach realizowanych w innych krajach członkowskich UE. 4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp przez niezgodne z Pzp odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na fakt, że doświadczenie Odwołującego wykazane i przedstawione w ramach umowy nr (1.4)-2-425 z 19 kwietnia 2017 r. nie potwierdzało spełniania warunku z pkt. 12.2.2. SWZ podczas, gdy Zamawiający w treści ww. warunku udziału nie określił materiału z jakiego mają być wykonane tablice, ani nie wymagał aby zamówienie powołane na spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczyło kontraktu na jednoczesne wykonanie dostawy tablic rejestracyjnych zwyczajnych, indywidualnych, zabytkowych i tymczasowych, 5. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i pkt 3 w zw. z art. 117 ust. 3 Pzp przez niezgodne z Pzp odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na fakt, że Odwołujący nie spełniał warunku udziału w postępowaniu, by przedmiot zamówienia w zakresie, w jakim obejmował usługi, wykonał wykonawca posiadający wymagane przez Zamawiającego doświadczenie, a co za tym idzie oferta jest była z Pzp, a w szczególności zakładała podział zadań pomiędzy konsorcjantami sprzeczny z art. 117 ust. 3 Pzp podczas, gdy przedmiot zamówienia w okolicznościach sprawy stanowiła dostawa tablic rejestracyjnych, a dyspozycja art. 117 ust. 3 Pzp odnosi się do zamówień, których główny przedmiot stanowią roboty budowlane lub usługi, co nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu, w związku z czym w ofercie Odwołującego doszło do zgodnego z przepisami Pzp podziału zdań, 6. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i pkt 3 w zw. z art. 117 ust. 3 Pzp przez niezgodne z Pzp odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na fakt, że nie spełniał on warunku udziału w postępowaniu, by przedmiot zamówienia w zakresie, w jakim obejmował usługi, wykonał wykonawca posiadający wymagane przez Zamawiającego doświadczenie, a co za tym idzie oferta była niezgodna z Pzp, a w szczególności zakładała podział zadań pomiędzy konsorcjantami sprzeczny z art. 117 ust. 3 Pzp podczas, gdy Zamawiający nie wymagał w SWZ aby usługi odbioru tablic i ich utylizacji, mające charakter jedynie akcesoryjny i poboczny względem głównego przedmiotu zamówienia na dostawę tablic, miały być realizowane przez tego z wykonawców wspólnie ubiegających się o realizację zamówienia, na którego doświadczenie powołało się konsorcjum, przez co w ofercie Odwołującego doszło do zgodnego z przepisami Pzp podziału zdań, 7. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i pkt 3 w zw. z art. 117 ust. 3 Pzp przez niezgodne z Pzp odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na fakt, że oferta Odwołującego była niezgodna z Pzp, a w szczególności zakładała podział zadań pomiędzy konsorcjantami sprzeczny z art. 117 ust. 3 Pzp podczas, gdy podniesione przez Zamawiającego okoliczności nie wskazywały na niezgodność oferty z Pzp, 8. art. 117 ust. 3 Pzp przez jego błędną wykładnię polegająca na uznaniu, że dyspozycja powyższego przepisu odnosi się do usług pobocznych, akcesoryjnych świadczonych w ramach zamówień, których główny przedmiot stanowią dostawy, podczas gdy art. 117 ust. 3 Pzp dotyczy zamówień których główny przedmiot stanowią roboty budowlane lub usługi, co nie miało miejsca w postępowaniu; ponadto Zamawiający w dokumentacji postępowania nie rozszerzył dyspozycji powyższego przepisu również na usługi akcesoryjne, poboczne względem głównego przedmiotu zamówienia w postaci dostawy tablic rejestracyjnych, 9. art. 239 ust. 1 Pzp przez poprzedzony wadliwą czynnością badania i oceny ofert oraz wadliwą czynnością odrzucenia oferty Odwołującego, wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INWEN P. Ć., M. K., M. S. Sp. j. z siedzibą w Piastowie, P.P.U.H. NAT-POL spółka jawna S. J. i Wspólnicy z siedzibą w Legionowie, Wytwórnia Tablic Znak sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe EM spółka jawna E. R., D. R., M. W., K. W. z siedzibą w Warszawie (dalej: Przystępujący). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, 3. dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz złożonych przez niego dokumentów podmiotowych, 4. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Przedmiotem zamówienia była dostawa tablic rejestracyjnych dla Urzędu m.st. Warszawy. Zamawiający w rozdziale 12 pkt 12.2.2. SWZ ustalił następujący warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia: „Za spełniających warunki udziału w postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców, którzy wykażą, że: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie, należycie zrealizowali lub realizują w ramach jednego kontraktu co najmniej jedną dostawę tablic rejestracyjnych, w asortymencie nie mniejszym niż objętym niniejszym postępowaniem, obejmującą minimum 300 000 sztuk tablic, a także odbiór tablic wycofanych z użycia i ich utylizację. W przypadku dostawy, która jest w trakcie realizacji, Wykonawca musi wykazać, że do dnia składania ofert zrealizował dostawę minimum 300 000 sztuk tablic”. Zamawiający nie doprecyzował treści warunku udziału w pozostałych postanowieniach SWZ, dokumentacji postępowania, jak również przy interpretacji warunku nie odnosił się do postanowień innych ustaw czy aktów wykonawczych. Warunek udziału nie podlegał również zmianie na podstawie wyjaśnień SWZ. Zamawiający w treści SWZ, w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zamawiający nie przytoczył regulacji art. 117 ust. 3 Pzp, jak również nie rozszerzył powyższej regulacji na dostawy stanowiące główny przedmiot zamówienia, ani na usługi akcesoryjne, dodatkowe. 19 listopada 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W toku badania i oceny oferty Zamawiający nie kwestionował doświadczenia Odwołującego w zakresie zakresu dostaw zrealizowanych w ramach umowy nr (1.4)-2-1067 z 18 grudnia 2017 r., w szczególności rodzajów tablic dostarczanych na podstawie ww. umowy. 29 listopada 2021 r. Przystępujący wniósł odwołanie od czynności wyboru jak najkorzystniejszej oferty Odwołującego z 19 listopada 2021 r. Wyrokiem z 17 grudnia 2021 r. o sygn. akt KlO 3474/21 Izba nakazała m.in. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Odwołującemu na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp oraz podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 12.2.2 specyfikacji warunków zamówienia. Wezwaniem z 10 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 19 listopada 2021 r. oraz zwrócił się z następującym wezwaniem: „Powtarzając czynność badania i oceny ofert Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy wzywa Konsorcjum EUROTAB Sp. z o.o., Skarbimierzyce 16, 72-002 Dołuje, Bendra Lietuvos ir Vokietijos imone uźdaroji akcine bendrove “BALTIC SIGN” (Litewsko-niemieckie przedsiębiorstwo zamknięta spółka akcyjna „BALTIC SIGN”), Taikos pr. 145B, Kowno, 51141 Kowno, Litwa do uzupełnienia oświadczeń JEDZ oraz podmiotowych środków dowodowych, w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 12.2.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia”. W odpowiedzi na wezwanie z 17 stycznia 2022 r. Odwołujący potwierdził, że: „w okresie trwania umowy „BALTIC SIGN” dostarczała tablice rejestracyjne oraz odbierała zużyte tablice i przeprowadzała ich utylizację. Na potwierdzenie tego Konsorcjum dołącza do odpowiedzi Protokoły zdawczoodbiorcze z przekazania przez Przedsiębiorstwa Państwowego „Regitra” Oddział w Kownie wobec Członka Konsorcjum - UAB „Baltic Sign” złomu aluminiowego pociętych tablic rejestracyjnych pojazdów. Ponadto, z ostrożności Konsorcjum w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w postanowieniu 12.2.2. SWZ wskazuje, że w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert w Postępowaniu, członek Konsorcjum - „Baltic Sign” zrealizował również umowę nr. (1.4)-2-425 z 19 kwietnia 2017 r., na podstawie której, w okresie od 2 maja 2017 r. do 26 marca 2020 r. dostarczył na rzecz Przedsiębiorstwa Państwowego „REGITRA” 324 999 tymczasowych tablic rejestracyjnych. W ramach ww. umowy dokonywała na rzecz ww. zamawiającego także odbioru zużytych tablic i ich utylizacji”. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący dołączył do odpowiedzi list referencyjny, kopię umowy (1.4)-2-425 z 19 kwietnia 2017 r., Protokół uzgodnień z 30 marca 2020 r., potwierdzający wykonanie umowy nr (1.4)-2-425 z 19 kwietnia 2017 r. oraz uzupełniony JEDZ Baltic Sign. Mimo powyższego uzupełnienia 21 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że podstawą odrzucenia oferty był art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i pkt 3 Pzp, w związku z art. 117 ust. 3 Pzp, a również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. Zamawiający wskazał również, że ze złożonych przez Odwołującego w toku postępowania oświadczeń wymaganych art. 117 ust. 4 ustawy wynikało, że usługi odbioru tablic wycofanych z użycia i ich utylizacji wykonywać miał konsorcjant Eurotab Sp. z o.o., a doświadczenie w tym zakresie zostało wykazane dla konsorcjanta Baltic Sign. Było to sprzeczne z ustawowym wymogiem by wykonywał je ten uczestnik konsorcjum, który wykazuje wymagane doświadczenie w tym zakresie. Dlatego Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz pkt 3 Pzp, uznając, że Odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, by przedmiot zamówienia w zakresie, w jakim obejmuje usługi, wykonał wykonawca posiadający wymagane przez Zamawiającego doświadczenie. Ponadto oferta Odwołującego zakładała podział zadań pomiędzy konsorcjantami sprzeczny z art. 117 ust. 3 Pzp. Zamawiający podniósł również, że Wykonawcy powinni wykazać się doświadczeniem polegającym na zrealizowaniu lub realizowaniu - w ramach jednego kontraktu - dostaw tablic rejestracyjnych w asortymencie nie mniejszym niż objętym postępowaniem, tj. obejmującym minimum dostawy tablic rejestracyjnych: zwyczajnych, indywidualnych, zabytkowych i tymczasowych. Tymczasem z art. 1.1 umowy nr (1.4)-2-425 przekazanej przez Odwołującego wynikało, że przedmiotem dostaw były jedynie tablice rejestracyjne tymczasowe wykonane z kartonu. w konsekwencji Zamawiający nie mógł uznać, że umowa potwierdzała, że Baltic Sign zrealizował dostawy tablic rejestracyjnych w asortymencie nie mniejszym niż objętym postępowaniem, co prowadziło do stwierdzenia, że nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 12.2.2. SWZ. W ocenie Odwołującego odrzucenie jego oferty było bezzasadne. Zamawiający w sposób niezgodny z przepisami Pzp dokonał rozszerzającej wykładni warunku udziału określonego w pkt. 12.2.2. SWZ. W treści warunku z pkt. 12.2.2. SWZ Zamawiający wymagał, aby ubiegający się o zamówienie wykonawcy: „należycie zrealizowali lub realizują w ramach jednego kontraktu co najmniej jedną dostawę tablic rejestracyjnych, w asortymencie nie mniejszym niż objętym niniejszym postępowaniem, obejmującą minimum 300 000 sztuk tablic”. Treść tego warunku wskazywała, że Zamawiający nie określił rodzaju tablic jakie mają zostać dostarczone w ramach przedmiotowego zamówienia (wskazując ogólnie na „dostawę tablic rejestracyjnych”) w związku z czym przez asortyment nie mniejszym niż objętym niniejszym postępowaniem należało rozumieć dostawę tablic rejestracyjnych w liczbie nie mniejszej niż 300 000 sztuk. Powyższą interpretację treści warunku udziału z pkt. 12.2.2. SWZ potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z 17 grudnia 2021 r. sygn. akt KlO 3474/21: „Izba wskazuje, że rację miał Odwołujący, ze z treści rzeczonego warunku udziału w postępowaniu wynikało, że dla jego spełnienia konieczne jest, aby w ramach jednego kontraktu (umowy) wykonawca zrealizował lub nadal realizował co najmniej jedną dostawę tablic rejestracyjnych obejmującą min. 300 000 sztuk tablic, a także odbiór tablic wycofanych z użycia i ich utylizację”. Zamawiający niezasadnie utożsamił zwrot „w asortymencie nie mniejszym niż objętym postępowaniem” z dostawą minimum: tablic zwyczajnych, indywidualnych, zabytkowych i tymczasowych. Nie było podstaw do uznania, aby pierwotna treść warunku udziału odsyłała do innych postanowień SWZ, a tym bardziej innych aktów prawnych nieobjętych dokumentacją postępowania, jeżeli nie wynika to wprost z treści warunku. Poza postanowieniem pkt 12.2.2. SWZ stanowiącym treść samego warunku udziału, asortyment nie został opisany ani zdefiniowany w żadnym innym postanowieniu SWZ, w związku z czym należało go interpretować na podstawie literalnego brzmienia samego warunku udziału. Zamawiający nie mógł zatem oczekiwać, że treść warunku udziału i znaczenie asortymentu należałoby intepretować na podstawie postanowienia 6.1 SWZ, które swoją drogą również nie rozróżnia rodzajów tablic rejestracyjnych, wskazując jedynie że przedmiotem zamówienia jest dostawa tablic rejestracyjnych. Jeżeli Zamawiający chciał, aby w ramach warunku udziału wykazać się doświadczeniem przy dostawie tablic zwyczajnych, indywidualnych, zabytkowych i tymczasowych o parametrach technicznych określonych w Rozporządzeniu w ramach jednego kontraktu, to powinien to jednoznacznie i precyzyjnie opisać w treści warunku. Treść warunku z pkt 12.2.2. SWZ nie nakazywała, aby tablice dostarczane w ramach zamówienia objętego wykazywanym doświadczeniem były wykonane z konkretnego materiału, ani nie odsyłała w tym zakresie pośrednio, czy bezpośrednio do przepisów Rozporządzenia. Zamawiający naruszył również art. 16 ust. 1 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 ust. 1 i 5 w zw. z motywem (1) preambuły Dyrektywy przez niezasadnie rozszerzającą interpretację warunku udziału określonego w pkt 12.2.2. SWZ, a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego. Zamawiający naruszył zatem podstawową zasadę równego traktowania wykonawców, w szczególności dopuścił się dyskryminacji wobec wykonawców mających siedzibę w innym państwie członkowskim UE oraz legitymujących się doświadczeniem uzyskanym w innym państwie członkowskim UE. Zamawiający w Zawiadomieniu o odrzuceniu z 21 stycznia 2021 r. wskazał, że warunek udziału z pkt. 12.2.2 SWZ mógł być spełniony wyłącznie przez podmioty posiadające doświadczenie przy dostawie tablic rejestracyjnych o parametrach objętych Rozporządzeniem, a więc aktem prawnym obowiązującym wyłącznie na terenie Polski. W konsekwencji doświadczenie nabyte w ramach zamówienia polegającego na dostawach o parametrach wynikających z aktów prawnych obowiązujących na terenie innych niż Polska krajów członkowskich UE nie mogło potwierdzić spełnienia warunku udziału z pkt. 12.2.2 SWZ. W związku z powyższym Zamawiający dokonał takiej interpretacji warunku udziału z pkt. 12.2.2. SWZ, która pozwala na spełnienie ww. warunku i uzyskanie przedmiotowego zamówienia podmiotom posiadającym doświadczenie wyłącznie przy dostawach realizowanych na terenie Polski i wyłącznie na zasadach wynikających z polskich przepisów prawnych, wyłączając przy tym doświadczenie przy dostawach zrealizowanych w innych krajach członkowskich UE i na podstawie aktów prawnych obowiązujących w tych krajach. W konsekwencji doszło do naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp, art. 16 ust. 1 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 ust. 1 i 5 w zw. z motywem (1) preambuły Dyrektywa, jak również powszechnie obowiązujących zasad i swobód prawa UE. Zamawiający dokonał również niezgodnej z przepisami Pzp czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i pkt 3 Pzp, w związku z art. 117 ust. 3 Pzp. Zamawiający w treści SWZ ani dalszej dokumentacji postępowania nie sprecyzował wymogu aby w przypadku wspólnego ubiegania się o realizację zamówienia, dostawa tablic rejestracyjnych mogła być zrealizowana wyłącznie przez tego z członków konsorcjum, który dysponuje doświadczeniem potwierdzającym spełnienie warunku udziału w pkt 12.2.2. SWZ. Takiego wymogu Zamawiający nie sprecyzował również w zakresie usługi dodatkowej, akcesoryjnej względem głównego przedmiotu zamówienia na dostawy. Zamawiający w SWZ wyraźnie określił, że główny przedmiotem zamówienia będzie dostawa tablic rejestracyjnych, a nie dostawa tablic rejestracyjnych i usługi związane z odbiorem zużytych tablic i ich utylizacją. Przedmiot zamówienia, zgodnie z nazwą postępowania, stanowiła dostawa tablic rejestracyjnych dla Urzędu m.st. Warszawy. W związku z powyższym w okolicznościach tego, konkretnego postępowania nie należało uznawać, że usługi odbioru i utylizacji stały na równi z dostawą tablic rejestracyjnych. Wręcz przeciwnie - stanowiły one czynności akcesoryjne względem głównego przedmiotu zamówienia. Jak wynika z treści wyroku KIO 3474/21, powyższe potwierdził sam Zamawiający (w ramach odpowiedzi na odwołanie z 9 grudnia 2022 r. dotyczącej ww. postępowania odwoławczego), wskazując, że: „Niezależnie od powyższego, w kontekście twierdzeń zarzutu 2., Zamawiający podkreślał, że w postępowaniu zamówienie zostało w sposób wyraźny opisane jako dostawa - świadczy o tym już sama tylko nazwa nadana postępowaniu. Dostrzec należy, że w przypadku dostaw, zgodnie z normami wpisanymi w przepisy art. 60 oraz 121 Pzp, Zamawiający nie może żądać osobistego wykonania zamówienia, czy choćby kluczowych jego zadań. Jednocześnie zauważyć należy, że przepis art. 117 ust. 3 Pzp, zgodnie z jego literalnym brzmieniem, odnosi się jedynie do usług i robót budowalnych. Dlatego też, Zamawiający przyjmując, że zamówienie objęte postępowaniem jest dostawą, a przez to regulacja art. 117 ust. 3 Pzp nie znajduje wobec niego zastosowania, uznał, że wymagane zgodnie z art. 117 ust. 4 Pzp oświadczenie oceniane być może przez niego jedynie w kontekście okoliczności, o których mowa w art. 117 ust. 2 Pzp (uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej)”. W związku z powyższym w okolicznościach sprawy nie było podstaw do uznania, aby Zamawiający wymagał, aby usługi akcesoryjne i dodatkowe względem głównego przedmiotu zamówienia na dostawy tablic rejestracyjnych miały być wykonywane przez tego członka konsorcjum, na którego doświadczenie powołuje się konsorcjum Odwołującego. Tymczasem, Zamawiający niezgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp oraz swoim stanowiskiem wyrażonym w toku postępowania odwoławczego o sygn. akt: KlO 3474/21, stwierdził, że oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu z uwagi na fakt, że usługi akcesoryjne, dodatkowe względem głównego przedmiotu zamówienia na dostawy miałyby być wykonywane przez członka konsorcjum - Eurotab, który nie był tym członkiem konsorcjum, który wykazał doświadczenie na spełnienie warunku udziału określonego w pkt. 12.2.2. SWZ. Zamawiający, sprzecznie ze swoim uprzednim stanowiskiem wskazał, że „Pozostaje to w sprzeczności z ustawowym wymogiem by wykonywał je ten uczestnik konsorcjum, który wykazuje wymagane doświadczenie w tym zakresie” podczas, gdy powołany przez Zamawiającego przepis stanowiący podstawę odrzucenia nie miał zastosowania w okolicznościach sprawy. Zamawiający w sprzeczności z obowiązującym przepisami Pzp, postanowieniami SWZ oraz swoim pierwotnym stanowiskiem uznał, że usługi akcesoryjne do przedmiotu zamówienia mogły być świadczone wyłącznie przez członka konsorcjum Baltic Sign, a w konsekwencji niezasadnie uznał ofertę Odwołującego za niezgodną z przepisami Pzp i ją odrzucił. Do naruszenia art. 117 ust. 3 Pzp doszło również przez jego błędną wykładnie polegającą na uznaniu, że dyspozycja tego przepisu odnosiła się do usług pobocznych świadczonych w ramach zamówień, których główny przedmiot stanowiły dostawy. Art. 117 ust. 3 Pzp odnosi się do zamówień których główny przedmiot stanowią roboty budowlane lub usługi, co nie miało miejsca w tym postępowaniu, a Zamawiający w dokumentacji postępowania nie rozszerzył dyspozycji powyższego przepisu również na usługi akcesoryjne względem głównego przedmiotu zamówienia. Zamawiający naruszył również art. art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp uznając, że podniesione okoliczności odrzucenia świadczyły o niezgodności oferty z przepisami Pzp, gdy powyższa podstawa odrzucenia odnosiła się do wystąpienia formalnych okoliczności niezgodności oferty z Pzp tj. złożenia dwóch ofert przez tego samego wykonawcę, czy złożenia oferty w niezgodnej z przepisami formie. 8 lutego 2022 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.: W celu wykazania warunku udziału w postępowaniu z pkt 12.2.2 SWZ, Odwołujący w złożonych pierwotnie Zamawiającemu dokumentach powołał się na realizację umowy z 18 grudnia 2017 r. W wydanym 17 grudnia 2021 r. wyroku Izba przesądziła, że Odwołujący „w ramach umowy nr (1.4)-21067 z 18 grudnia 2017 r. nie wykonał odbioru zużytych tablic i przeprowadzenia ich przekazania do utylizacji”, a tym samym „nie wykazał, że spełnił warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 12.2.2 SWZ” (KIO 3474/21, s. 29). Mając na celu wykonanie orzeczenia Izby, pismem z 10 stycznia 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń JEDZ oraz podmiotowych środków dowodowych. Wobec wątpliwości, co do rzeczywistego zakresu wezwania zgłoszonych przez Odwołującego w piśmie z 12 stycznia 2022 r., Zamawiający pismem z 13 stycznia 2022 r. wyjaśnił, że zgodnie z rozstrzygnięciem Izby, oczekiwał wskazania przez Odwołującego innego (niż pierwotnie wskazany i oceniony negatywnie przez Izbę) kontraktu spełniającego warunek opisany w pkt 12.2.2 SWZ. W uzupełnionych dokumentach Odwołujący wskazał na umowę nr (1.4)-2-425 z 19 kwietnia 2017 r. zrealizowaną przez Baltic Sign. W celu wykazania spełniania warunku złożył kopię tej umowy wraz z kopią uzgodnień z 30 marca 2020 r., referencje z 14 stycznia 2022 r. oraz odpowiednio JEDZ Baltic Sign uzupełniony o wpis odnoszący się do tejże umowy. Zamawiający zbadał przedstawione mu nowe dokumenty w kontekście postanowień SWZ i uznał, że oferta Odwołującego powinna zostać odrzucona z uwagi na dwie okoliczności, tj.: 1. przyjęcie przez Odwołującego podziału zadań między konsorcjantami sprzecznego z przepisami Pzp. 2. brak potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu - nie przedstawienie dostawy, która swoim zakresem obejmowałaby „asortyment nie mniejszy niż objęty” postępowaniem. Adresatami warunku z pkt 12.2.2 SWZ byli wykonawcy, którzy zamierzali podjąć się wykonania przedmiotu zamówienia opisanego w postępowaniu. Wykonawcy tacy znają specyfikę realizacji tego szczególnego rodzaju zamówienia i wszelkie wymagania prawne, które wiążą się z jego realizacją. W odniesieniu do takich profesjonalistów Zamawiający mógł oczekiwać, że już na etapie analizy SWZ postępować będą z dochowaniem należytej staranności, adekwatnej do zawodowego charakteru prowadzonej przez nich działalności. Staranność taka, w toku postępowania o udzielenie zamówienia, przejawiać powinna się m.in. w szczegółowej analizie udostępnionych przez Zamawiającego dokumentów zamówienia. W tym kontekście niezrozumiałym dla Zamawiającego było twierdzenie Odwołującego, jakoby Zamawiający nie mógł oczekiwać od wykonawcy, że ten będzie analizował całość treść dokumentacji (tak w pkt I.10 uzasadnienia odwołania, str. 11). Odwołujący, formułując twierdzenia dotyczące zarzutów 14, zdawał się nie zauważać pełnego kontekstu postępowania, w jakim sformułowany został warunek z pkt 12.2.2. W ocenie Zamawiającego było oczywistym, że dostawa tablic, aby mogła zostać wskazana w celu wykazania spełniania warunku z pkt 12.2.2 SWZ powinna charakteryzować się dwoma elementami występującymi równolegle 1. winna obejmować asortyment (tablice o odpowiednich cechach) objęty postępowaniem, 2. polegać na dostawie co najmniej 300 tys. sztuk takich tablic. Z twierdzeń formułowanych przez Odwołującego wysnuć można było wniosek, że utożsamił on te dwa elementy opisu warunku i z przekonania tego wywodził, że wystarczającym było jedynie wykazanie się dostawą 300 tys. sztuk tablic. Idąc za tym tokiem rozumowania, należałoby uznać, że użyta w opisie warunku fraza „w asortymencie nie mniejszym niż objętym niniejszym postępowaniem” była de facto postanowieniem pustym, pozbawionym znaczenia materialnego. Zamawiający nie zgodził się z taką wykładnią ww. postanowień SWZ. Uwzględniając znaczenie słowa „asortyment”, Zamawiający przyjął, że przez wyrażenie „asortyment objęty Postępowaniem” rozumieć należało zestaw produktów objętych przedmiotem zamówienia, tj. rodzaje, odmiany i wzory tablic rejestracyjnych, do dostarczania których zobowiązują się wykonawcy w składanych Zamawiającemu ofertach. Potencjalny wykonawca winien znać warunki produkcji tablic rejestracyjnych w Polsce i wiedzieć, jaki wachlarz rodzajów, odmian i wzorów takich tablic potencjalnie zamawiać może Zamawiający, a już po choćby pobieżnej lekturze SWZ powinien mieć pewność w tym zakresie. Dodatkowo z treści pkt 6.1 SWZ winien on powziąć informację, że przedmiotem zamówienia nie są objęte tablice dyplomatyczne. Zamawiający badając dokumenty i oświadczenia uzupełnione przez Odwołującego zweryfikował je m.in. pod kątem tego, czy wykazywana dostawa obejmowała dostawę tablic różnych rodzajów, odmian i wzorów tablic, a nadto, czy tablice dostarczone na podstawie wykazywanej umowy wykonane były z aluminium. Tymczasem wykazana przez Odwołującego dostawa obejmowała dostawę tablic tymczasowych wykonanych z tektury. W zakresie zarzutów od 5 do 8 Zamawiający wskazał: Izba w uzasadnieniu wyroku KIO 3474/21 nie rozstrzygnęła o materii zarzutów ogniskujących wokół oceny doniosłości oświadczenia składanego w postępowaniu zgodnie z art. 117 ust. 4 Pzp. Zgodnie z wnioskiem Zamawiającego sformułowanym w odpowiedzi na odwołanie, Izba uznała, że w ustalonym w toku postępowania odwoławczego w sprawie KIO 3474/21 stanie rzeczy zarzuty te zostały postawione przedwcześnie. W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie zaktualizowała się podstawa do wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Oczywistym było, że postawione przedwcześnie zarzuty, nie mogły zostać przez Izbę merytorycznie rozstrzygnięte i uznane za uwzględnione. Mimo uznania powołanych zarzutów za przedwczesne, w uzasadnieniu orzeczenia Izba udzieliła jednocześnie wytycznych co do dalszego możliwego toku postępowania w związku z oceną oświadczeń składanych przez Odwołującego zgodnie z art. 117 ust. 4 Pzp. Izba wskazała, że jedynie wykazanie się odpowiednim doświadczeniem odpowiadającym warunkowi z pkt 12.2.2 SWZ przez Eurotab, w kontekście już złożonych Zamawiającemu oświadczeń z art. 117 ust. 4 Pzp, pozwoliłoby Zamawiającemu uznać powołany warunek za należycie wykazany przez Odwołującego. Zamawiający w wezwaniu z 10 stycznia 2022 r. zalecił Odwołującemu analizę wytycznych z wyroku KIO 3474/21 i ich uwzględnienie przy składaniu dokumentów w odpowiedzi na wezwanie. Dodatkowo, w przypadku uzupełnienia oświadczeń JEDZ w sposób opisany w uzasadnieniu orzeczenia Izby, zamawiający wezwał Odwołującego również do złożenia stosownego oświadczenia z art. 117 ust. 4 Pzp. Odwołujący takiego oświadczenia nie złożył, a powołał się na doświadczenie nabyte przez Baltic Sign. Twierdzenia Odwołującego świadczyły o tym, że nie dostrzegł on, że brzmienie warunku z pkt 12.2.2 SWZ odwoływało się nie tylko do dostawy tablic, ale również do usługi odbioru tablic wycofanych z użycia i ich utylizacji. Zamawiający w postępowaniu KIO 3474/21 w złożonej wówczas odpowiedzi na odwołanie zwrócił uwagę Izby na mogące się pojawić w wykładni postanowień SWZ wątpliwości interpretacyjne, co do brzmienia warunku opisanego w pkt 12.2.2 SWZ w tym właśnie elemencie opisu wymaganego od wykonawców doświadczenia (wskazanie na usługę odbioru tablic wycofanych z użycia i ich utylizacji). Dążąc do rozwiania ewentualnych wątpliwości, które mogłyby pojawić się na etapie oceny doniosłości oświadczeń z art. 117 ust. 4 Pzp Zamawiający wniósł o ich rozstrzygnięcie przez skład orzekający. Izba w uzasadnieniu wyroku wydanego w sprawie jednoznacznie przesądziła, że kontrakt, którego wykonaniem miał wykazać się wykonawca winienem obejmować trzy elementy: dostawę tablic nowych (z ostrożności należy tu wskazać przywołane powyżej spostrzeżenie, że przedmiotem wykładni Izby nie była interpretacja warunku w zakresie frazy: „w asortymencie nie mniejszym niż objętym niniejszym postępowaniem”), odbiór tablic wycofanych oraz ich utylizację. Co ważne, Izba poczyniła przy tym spostrzeżenie, że sam Odwołujący w złożonym wraz z ofertą JEDZ potwierdził takie właśnie rozumienie warunku udziału w postępowaniu (KIO 3474/21, s. 27). W toku ponownego badania ofert, w tym uzupełnionych przez Odwołującego dokumentów i oświadczeń, Zamawiający uwzględnił wytyczne Izby przyjmując, że warunek doświadczenia wyraźnie wskazał na konieczność wykazania się realizacją usługi odbioru tablic wycofanych oraz ich utylizacją. Wpisując w warunek z pkt 12.2.2 SWZ wymóg wykazania się doświadczeniem w realizacji usługi odbioru tablic wycofanych oraz ich utylizacją Zamawiający przesądził, że ten element zdolności zawodowej był jedną ze zdolności wymaganych do realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym, Zamawiający oceniając zdolność do realizacji przedmiotu zamówienia, powinien weryfikować zdolność do wykonania powołanej usługi, a tym samym egzekwować od konsorcjantów złożenie w tym kontekście oświadczenia z art. 117 ust. 4 (zgodnie z art. 117 ust. 3 Pzp, tj. w zakresie odnoszącym się do usług wpisanych w opis warunku) w celu przesądzenia, że wykonawca wykazujący daną zdolność będzie realizować usługę, do której zdolność ta jest wymagana w opisie warunku. W kontekście regulacji art. 112 ust. 1, art. 116 ust. 1 i art. 117 ust. 3 i 4 Pzp nieważny był procentowy udział określonych części zamówienia w całym jego przedmiocie - decydującym było, czy Zamawiający wymagał w opisie warunku wykazania określonych zdolności potrzebnych do wykonania określonych części. W przypadku postępowania w sprawie zamówienia na dostawę (a takim niewątpliwie w dominującym zakresie było zamówienie objęte postępowaniem) przedmiot zamówienia obejmował również wykonanie usługi, choćby mającej charakter służebny dla realizacji dostawy, a Zamawiający wpisał do warunku wymóg wykazania się zdolnościami niezbędnymi do wykonania takiej usługi, wówczas wykonawcy zobowiązani byli przedstawić oświadczenie z art. 117 ust. 4 potwierdzające, że usługę wykona ten z konsorcjantów, który wykazał zdolności niezbędne do jej wykonania. Zamawiający wskazał, że zarzut nr 9 jako prosta konsekwencja pozostałych zarzutów również podlegał oddaleniu. 10 lutego 2022 r Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym ustosunkował się do zarzutów odwołania. W swoim stanowisku Przystępujący zawarł argumentację zgodną z przedstawionym wyżej stanowiskiem Zamawiającego. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz z załącznikami, 2. oferty Odwołującego, 3. korespondencji między Zamawiającym, a Odwołującym prowadzonej po zapadnięciu wyroku KIO 3474/21, 4. uzupełnionych przez Odwołującego podmiotowym środków dowodowych, 5. zawiadomienia z 21 stycznia 2022 r. o odrzuceniu z postępowania oferty Odwołującego. Zgodnie z punktem 12.2.2 SWZ: „Za spełniających warunki udziału w postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców, którzy wykażą, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie, należycie zrealizowali lub realizują w ramach jednego kontraktu co najmniej jedną dostawę tablic rejestracyjnych, w asortymencie nie mniejszym niż objętym niniejszym postępowaniem, obejmującą minimum 300 000 sztuk tablic, a także odbiór tablic wycofanych z użycia i ich utylizację. W przypadku dostawy, która jest w trakcie realizacji, Wykonawca musi wykazać, że do dnia składania ofert zrealizował dostawę minimum 300 000 sztuk tablic”. Przedmiot zamówienia w postępowaniu określony został w punkcie 6.1 SWZ: „Przedmiotem zamówienia są dostawy tablic rejestracyjnych (wszystkich rodzajów, odmian i wzorów z wyłączeniem tablic dyplomatycznych, w kompletach i do stosowania w jednym egzemplarzu) do Biura Administracji i Spraw Obywatelskich Urzędu m. st. Warszawy oraz jego Delegatur w Dzielnicach. W zakres czynności objętych niniejszym zamówieniem wchodzi również odbiór z Biura Administracji i Spraw Obywatelskich Urzędu m. st. Warszawy oraz jego Delegatur w Dzielnicach tablic wycofanych z użycia i likwidacja tych tablic, oraz usuwanie nalepek z tablic tymczasowych i czyszczenie tych tablic. Wymagania techniczne (konstrukcyjne, materiałowe, technologiczne, jakościowe), wzornictwo, kolorystyka, algorytm tworzenia numerów rejestracyjnych oraz inne warunki jakie muszą spełniać tablice rejestracyjne, określone są w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury i Budownictwa z dnia 11 grudnia 2017 r.. w sprawie rejestracji i oznaczania pojazdów oraz wymagań dla tablic rejestracyjnych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2355 ze zm.). W wyroku KIO 3474/21 z 17 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu: „unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eurotab Sp. z o.o. z siedzibą w Skarbimierzycach oraz Bendra Lietuvos ir Vokietijos jmone uźdaroji akcine bendrove „Baltic Sign” (Litewsko-niemieckie przedsiębiorstwo zamknięta spółka akcyjna „Baltic Sign”) z siedzibą w Kownie (Litwa) na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) oraz podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 12.2.2 specyfikacji warunków zamówienia”. W konsekwencji, Zamawiający 10 stycznia 2022 r. poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, a także skierował do Odwołującego następujące wezwanie: „Powtarzając czynność badania i oceny ofert Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy wzywa Konsorcjum EUROTAB Sp. z o.o., Skarbimierzyce 16, 72-002 Dołuje, Bendra Lietuvos ir Vokietijos imone uźdaroji akcine bendrove „BALTIC SIGN” (Litewsko-niemieckie przedsiębiorstwo zamknięta spółka akcyjna „BALTIC SIGN”), Taikos pr. 145B, Kowno, 51141 Kowno, Litwa do uzupełnienia oświadczeń JEDZ oraz podmiotowych środków dowodowych, w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 12.2.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia. Jednocześnie Zamawiający, rekomendując uważną analizę całości orzeczenia KIO, w szczególności rekomenduje analizę jednego z ostatnich jego akapitów, dotyczących zarzutu podniesionego w odwołaniu, a uznanego za przedwczesny. Zamawiający wzywa, w przypadku uzupełnienia oświadczeń JEDZ w sposób tam opisany, o złożenie stosownego oświadczenia ww. Wykonawcy w trybie art. 117 ust. 4 ustawy”. 18 stycznia 2022 r. Odwołujący złożył wymagane dokumenty, za wyjątkiem oświadczenia na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp. Kluczowym dokumentem była złożona wraz z tłumaczeniem na język polski „Umowa w sprawie zamówienia publicznego na zakup tablic rejestracyjnych nr (1.4)-2-425” z 19 kwietnia 2017 r. Artykuł 1 pkt 1.1 tej umowy stanowił: „Sprzedający zobowiązuje się dostarczyć i przekazać Kupującemu, na warunkach i zgodnie z procedurą przewidzianą w niniejszej Umowie, tymczasowe tablice rejestracyjne typu V (1-3 formaty) z tektury bez naklejek hologramowych (część IV przedmiotu zakupu) zamówione przez Kupującego zgodnie z faktyczną potrzebą. Maksymalna oczekiwana ilość do zakupu to około 250 000 sztuk (± 30%). Numery rejestracyjne z tektury zwane są dalej numerami lub towarami”. Powyższa umowa dotyczyła jedynego zadania na realizację którego powołał się Odwołujący na okoliczność wykazania spełniania warunku z punktu 12.2.2 SWZ. 21 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował o czynności ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający wskazał: „Ze złożonych przez ww. Wykonawcę w toku postępowania oświadczeń wymaganych art. 117 ust. 4 ustawy wynika, że usługi w postaci odbioru tablic wycofanych z użycia i ich utylizacji wykonywał będzie konsorcjant EUROTAB sp. z o.o., a doświadczenie w tym zakresie zostało wykazane dla konsorcjanta BALTIC SIGN. Pozostaje to w sprzeczności z ustawowym wymogiem by wykonywał je ten uczestnik konsorcjum, który wykazuje wymagane doświadczenie w tym zakresie (...). Celem wykazania spełnienia warunku z pkt. 12.2.2. SWZ Wykonawcy powinni wykazać się doświadczeniem polegającym na zrealizowaniu lub realizowaniu - w ramach jednego kontraktu - dostaw tablic rejestracyjnych w asortymencie nie mniejszym niż objętym postępowaniem, tj. obejmującym minimum dostawy tablic rejestracyjnych: zwyczajnych, indywidualnych, zabytkowych i tymczasowych. Asortyment został opisany w pkt. 6.1. SWZ który wskazuje, że przedmiotem zamówienia są dostawy tablic rejestracyjnych (wszystkich rodzajów, odmian i wzorów z wyłączeniem tablic dyplomatycznych) (.). Należy zatem uznać, że przedmiot zamówienia obejmuje dostawę tablic rejestracyjnych: zwyczajnych, indywidualnych, zabytkowych i tymczasowych. Tymczasem z art. 1.1 umowy nr (1.4)-2-425 przekazanej przez Wykonawcę wynika jednoznacznie, że przedmiotem dostaw były jedynie tablice rejestracyjne tymczasowe wykonane z kartonu. W konsekwencji Zamawiający nie może uznać, że ww. umowa potwierdza, iż BALTIC SIGN zrealizował dostawy tablic rejestracyjnych w asortymencie nie mniejszym niż objętym niniejszym postępowaniem, co prowadzi do stwierdzenia, iż nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 12.2.2. SWZ”. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby zasadne było odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Izba uznała, że ujęta w uzasadnieniu odrzuceniu oferty Odwołującego wykładnia warunku udziału w postępowaniu z punktu 12.2.2 SWZ była prawidłowa. Co za tym idzie Zamawiający zasadnie uznał, że obowiązkiem wykonawcy było wykazanie się realizacją dostawy tablic rejestracyjnych: zwyczajnych, indywidualnych, zabytkowych i tymczasowych w łącznej liczbie 300 000 sztuk. Tymczasem Odwołujący wykazał, że zrealizował jednie dostawę tablic tymczasowych. Fakt, że tablice powyższe były wykonane z kartonu nie miał w ocenie Izby znaczenia w sprawie - w zakresie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający nigdzie w SWZ nie postawił jednoznacznego wymogu, co do materiału z którego miały być wykonane tablice. Zamawiający nie wykluczył również możliwości powołania się na realizację tablic poza Polską. Z tego względu Odwołujący miał prawo powołać się na realizację kartonowych tablic tymczasowych, gdyż takie są zgodne z odpowiednimi przepisami obowiązującymi na Litwie. Odwołujący nie wykazał jednak, by zrealizował dostawę pozostałych rodzajów tablic rejestracyjnych, skutkiem czego nie wykazał spełnienia warunku z punktu 12.2.2 SWZ. W konsekwencji oddaleniu podlegały wszystkie zarzuty odwołania. Zarzuty o numerach od 1 do 4 dotyczyły odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na niespełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu. Zarzuty o numerach od 5 do 8 oparte były na twierdzeniu, o niezasadnym zastosowaniu przez Zamawiającego art. 117 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Biorąc pod uwagę, że Odwołujący w ogóle nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, to kwestia czy miał prawo powołać się na doświadczenie konsorcjanta, który nie zadeklarował osobistego udziału w realizacji przedmiotu zamówienia straciła znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu. Izba wskazuje przy tym, że częścią przedmiotu zamówienia jest usługa - odbiór i utylizacja tablic rejestracyjnych. W ocenie Izby Odwołujący nie miał racji twierdząc, że ta usługa miała charakter subsydiarny wobec podstawowego elementu zadania, tj. dostawy tablic rejestracyjnych. Dostawa w żaden sposób nie została przez Zamawiającego uzależniona od realizacji usługi, zatem część dotycząca usługi stanowi element przedmiotu zamówienia, do którego Zamawiający miał prawo zastosować dyspozycję art. 117 ust. 3 Pzp. Konsekwencją powyższych ustaleń było również oddalenia zarzutu nr 9, jako zarzutu wynikowego wobec zarzutów o numerach od 1 do 8. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:........................................................... 19 …

…Sygn. akt: KIO 1115/24 WYROK Warszawa, dnia 23 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę P.D., prowadzącego w Radzyniu Podlaskim działalność gospodarczą pod firmą Mega System P.D. w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Krakowie orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego bezpodstawnego badania przez zamawiającego ceny oferty zaoferowanej przez wykonawcę P.D., prowadzącego w Radzyniu Podlaskim działalność gospodarczą pod firmą Mega System P.D. pod kątem zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2.w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3.kosztami postępowania obciąża Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Krakowie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P.D., prowadzącego w Radzyniu Podlaskim działalność gospodarczą pod firmą Mega System P.D. tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Krakowie na rzecz wykonawcy P.D., prowadzącego w Radzyniu Podlaskim działalność gospodarczą pod firmą Mega System P.D. kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 1115/24 Uzasadnie nie Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Krakowie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa krzeseł obrotowych dla Oddziału ZUS w Krakowie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 1 marca 2024 r., nr 2024/BZP 00227076. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 2 kwietnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca P.D., prowadzący w Radzyniu Podlaskim działalność gospodarczą pod firmą Mega System P.D., zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia swej oferty i czynności wyboru oferty firmy EURO-MEBLE M.M. jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia wyboru oferty firmy EURO-MEBLE M.M. jako oferty najkorzystniejszej 2)unieważnienia czynności odrzucenia swej oferty, 3)wyboru swej oferty jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że odrzucenie jego oferty przez zamawiającego nastąpiło mimo spełniania przez niego wszystkich wymagań dotyczących udziału w postępowaniu i dostarczeniu w czas wszystkich dokumentów wymaganych przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucił jego ofertę argumentując tym, iż według Zamawiającego nie umotywował on w pełni swojej odpowiedzi na wezwanie o rażąco niskiej cenie. W ocenie odwołującego, odpowiadając na wezwanie zamawiającego w pełni udowodnił on, iż jego oferta nie posiada rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że jego oferta w ogóle nie podlega pod badanie wedle przepisów o rażąco niskiej cenie. Odwołujący wskazał, że cena jego oferty wynosi 175.275,00 pln brutto. Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 173.315,25 zł netto (213.177,75 zł brutto). Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do budżetu zamawiającego, jego oferta jest niższa o 17,7%. Odwołujący wskazał, że średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert wynosi 235.986,29 zł (3.067.821,78 zł :13 ofert). Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do średniej wszystkich ofert jego oferta jest niższa od średniej o 25,7%. Odwołujący argumentował, że aby oferta podlegała badaniu wedle przepisów o rażąco niskiej cenie jej wartość powinna być o 30% mniejsza od budżetu zamawiającego lub średniej wszystkich ofert. Wskazywał, że cena jego oferty jest o 17.7% niższa od budżetu zamawiającego i o 25.7% od średniej wszystkich ofert, wobec czego w ogóle nie podlega badaniu wedle przepisów o rażąco niskiej cenie. Odwołujący wskazał też, iż na takiej samej zasadzie Zamawiający nie badał oferty firmy BB-fotele i krzesła, a ich oferta jest nawet wartościowo mniejsza niż jego. W odniesieniu do zarzutów Zamawiającego co do braku załącznika „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia” – odwołujący oświadczył, iż nie jest on wymagany dla jego firmy ponieważ żadna firma nie musi mu oddawać do dyspozycji jakichkolwiek zasobów na potrzeby wykonywania niniejszego postępowania. Argumentował, że wszystkie zasoby potrzebne do wykonania zamówienia (wiedza i doświadczenie) są „w jego głowie”, a wszystkie użytkowane przez niego aktywa (typu samochody, sprzęt i inne) są użytkowane nie na zasadzie oddania do dyspozycji a na zasadzie odpłatnej dzierżawy. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego bezpodstawnego badania przez siebie ceny oferty zaoferowanej przez odwołującego pod kątem zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. W pozostałym zakresie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców złożone w postępowaniu, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w toku postępowania, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 118 Pzp stanowi: 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Art. 224 ustawy Pzp stanowi: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; 8​ ) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest dostawa krzeseł obrotowych dla Oddziału ZUS w Krakowie. Ustalono, że w treści SWZ zamawiający przewidział m.in. 4.1. WARUNKI UBIEGANIA SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA 4.1.1. O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki dotyczące: 4.1.1.1. zdolności do występowania w obrocie gospodarczym: Zamawiający nie określa warunku udziału w postępowaniu 4.1.1.2. uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej: Zamawiający nie określa warunku udziału w postępowaniu 4.1.1.3. sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Zamawiający nie określa warunku udziału w postępowaniu. 4.1.1.4. zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że należycie wykonał lub wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dla jednego zamawiającego (odbiorcy) należycie co najmniej 1 (jedną) dostawę obejmującą przedmiot zamówienia na kwotę minimum 50 000,00 zł brutto. 4.1.3. Wykonawca może w celu potwierdzania spełniania warunków, o których mowa w pkt 4.1.1.3, 4.1.1.4 SW Z, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 4.4.1.3. Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu, składa oświadczenia wstępne, o których mowa w pkt 4.4.1 SW Z dotyczące tych podmiotów. Zasady dotyczące składania oraz formy oświadczenia wstępnego określone w pkt 4.4.1.1 SWZ stosuje się. 4.4.1.4. zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia (sporządzone zgodnie z załącznikiem nr 9 do SW Z) lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów - jeżeli Wykonawca polega na zasobach lub sytuacji podmiotu trzeciego; Kolejno ustalono, że termin składania ofert upłynął w dniu 11 marca 2024 r. Do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: Nr oferty 1 Nazwa (firma) i adres Wykonawcy Cena oferty brutto TRONUS POLSKA Sp. z o.o., ul. Ordona 2a, 01422 874,00 237 Warszawa 2 OFFICE PLUS GROUP Sp. z o.o., ul. Gościnna 13, 267 252,00 05-082 Blizne Łaszczyńskiego 3 TORO Joanna Jasnosz, Breń 64a, 33-140 Lisia 249 075,00 Góra 4 LOBOS A. Łobos, M. Łobos Sp. K., ul. 242 802,00 Mieczysława Medweckiego 17, 31-870 Kraków 5 EURO-MEBLE M.M., ul. Ks. Bp. Herberta Bednorza 193 171,50 2A-6, 40-384 Katowice 6 Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy „JAWOR” 313 650,00 Barbara Świadek, ul. Spacerowa 8, 83-200 Linowiec 7 „CADABRA” T.P., ul. Południowa 58, 63-400 205 902,00 Ostrów Wielkopolski 8 SIGMA Sp. z o.o., ul. Niemodlińska 87, 45-864 174 352,50 Opole 9 VIGO Agnieszka Wójcik, Jałowcowa 6, 95-035 176 197,50 Katarzynów 10 Mega System P.D., Budowlanych 7C, 21-300 175 275,00 Radzyń Podlaski 11 Bb-fotele i krzesła Joanna Jakubiec, 32-445 166 050,00 Krzyszkowice 582 12 GALBE Joanna Wróbel, ul. Duńska 1G, 91-204 256 130,28 Łódź 13 Drzewiarz-Bis Sp. z o.o., ul. Kardynała 225 090,00 Wyszyńskiego 46a, 87-600 Lipno (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono także, że zamawiający na sfinansowanie zamówienia przewidział kwotę 173.315,25 zł netto (213 177,75 zł brutto). (por. informacja o kwocie, w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że odwołujący, celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4 SW Z, złożył zamawiającemu wykaz dostaw i dokument referencyjny, w których wykazał samodzielne spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu. Kolejno ustalono, że 13 marca 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 Pzp wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, dotyczących wszystkich elementów mających wpływ na wysokość ceny podanej w Państwa ofercie, w szczególności w zakresie: 1) Zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług; 2) Wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług; 3) Oryginalności dostaw, usług oferowanych przez wykonawcę; 4) Zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) Zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu w którym realizowane jest zamówienie. W wezwaniu zamawiający wskazał, że złożona przez odwołującego oferta z ceną 175.275,00 zł wydaje się rażąco niską i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, gdyż jest niższa o 43,98 % od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert która wynosi 313 067,00 zł. (por. ww. wezwanie zamawiającego, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego odwołujący złożył wyjaśnienia z dnia 17 marca 2024 r. W wyjaśnieniach swych odwołujący wskazał, co następuje: wyjaśniam iż jako firma Mega System P.D., kontynuuję działalność mojego ojca, prowadzoną uprzednio pod nazwą Mega System Z.D., w związku z tym faktem wiele czynników do których będę się odnosił będzie dotyczyło obu firm, chociaż faktycznie wykonawcą zadania zgodnie z dokumentacją jest moja firma Mega System P.D.. Nie mniej jednak oświadczam, iż korzystam z wiedzy, doświadczenia oraz środków będących w posiadaniu firmy Mega System Z.D. ponieważ mam do tego pełne prawo wyrażone w odpowiednich upoważnieniach. Zatem do meritum: Do realizacji umowy na dostawę krzeseł przez firmę Mega System: - nie użyjemy żadnych szczególnych oszczędności w metodzie wykonania zamówienia, - nie użyjemy żadnych szczególnych rozwiązań technicznych, - nie użyjemy żadnych szczególnych rozwiązań w zakresie zarządzania procesem produkcji - nie uzyskaliśmy w ciągu bieżącego roku żadnej pomocy publicznej, - w żadnym szczególnym stopniu nie dotykają nas przepisy o zabezpieczeniu społecznym, - w żaden szczególny sposób nie dotykają nas przepisy wynikające z prawa ochrony środowiska, - posiadamy własną flotę transportową dla sprzedawanego przez nas towaru, - nasi pracownicy otrzymają wynagrodzenie zgodne z Kodeksem Pracy, - zamówienie zrealizujemy sami tj bez pomocy podwykonawców. Jednym sprzyjającym warunkiem wykonania ów zamówienia, który to odnosi się do firmy Mega System a nie do innych podmiotów, jest fakt posiadania własnej produkcji krzeseł i bezpośredniego uczestnictwa w przetargach z pominięciem podmiotów trzecich którzy inkasują średnio 40% wartości produktu gotowego. Udzielanie rabatu handlowego do 40% w zależności od zakupu klienta jest standardową procedurą będącą na rynku od lat (proszę zwrócić uwagi na załączone przeze mnie do niniejszego pisma dokumenty typu OW W O czy faktury firm produkujących krzesła typu PROFIM czy nas Mega System). Już w 2013 roku Ogólne Warunki Współpracy Odbiorców przewidywały rabaty dla klientów hurtowych do 48% od cen detalicznych (40% rabatu standardowego + 3% za przedpłatę + 5% za odbiór własny). Nic w tym zakresie się nie zmieniło i nawet na dzień bieżący kontrahenci hurtowi będąc tylko pośrednikami w handlu między fabryką a klientem końcowym mogą dostać rabat od cennika detalicznego sięgający 50% cen detalicznych. Zamawiający robiąc kosztorys zakupowy od cen detalicznych, a kupując nie w firmie handlowej a bezpośrednio u nas jako producenta, samoistnie skazuje nas na podleganie pod procedurę rażąco niskiej ceny, ponieważ rabaty udzielane przez nas jako producenta wszystkim naszym kontrahentom handlowym wynoszą 30% od cen detalicznych, a procedura RNC rozpoczyna się właśnie od ów 30% wyceny poniżej kosztorysu Zamawiającego. Celem udowodnienia, iż nasza oferta cenowa sama w sobie jest „dobra i konkurencyjna”, w załączniku do niniejszego pisma przedstawiamy kilka faktur sprzedażowych do firm handlowych specjalizujących się na rynku zamówień publicznych, w tym między innymi Tronus, Cadabra i inni. Widać na nich, iż nasi obecni konkurencji to jednocześnie nasi klienci. Jest zatem jednoznacznym faktem, iż nasze ceny są lepsze niż ceny oferowane przez dane firmy – wszakże inaczej nigdy nie kupowaliby produktów z naszej produkcji (by dalej odsprzedać ich do instytucji publicznych) Warto zauważyć iż Instytucje Publiczne traktowane są przez nas jako całość, tj Czy to Gmina XYZ czy też Szpital Specjalistyczny w YZX czy też Uniwersytet w ZXY, wszystkie instytucje traktowane są jako jeden i ten sam klient zwany przez nas „Instytucja Publiczna” i podlegają odgórnie maksymalnym rabatom przez nas oferowanym, tj zawsze otrzymują cenę najlepszą możliwą – tą samą cenę otrzymałaby firma handlowa kupująca towary w ilościach hurtowych o określonej rocznej wartości, zgodnie z przedstawionym przez nas w załączniku OWWO. Jesteśmy profesjonalnym producentem krzeseł biurowych, a o naszym doświadczeni świadczy fakt, iż nasz produkcja działa zgodnie ze standardami ISO 9001, ISO 14001 oraz ISO 45001- atesty w załączniku. Zatem potwierdzam - cena w naszej ofercie nie jest ceną poniżej kosztów produkcji i jednocześnie nie jest rażąco niską ceną. W celu pokazania, iż nasza firma jest rentowna, a produkcja sprzedaje towar powyżej kosztów produkcji, przesyłam nasz formularzy PIT składanych przez nas co roku do Urzędu Skarbowego (edycja 2018/2019/2020/2021 w załączniku). Można jasno zauważyć iż w każdym z ostatnich lat osiągnięto przez nas rentowność na poziomie 20% - średnio przy 6 mln obrotu ponad 1 mln zysku. Produkcja krzeseł stanowi ponad 95% wartości obrotu naszej firmy ( w najlepszym roku wyprodukowaliśmy krzesła warte około 13 mln PLN). Jednocześnie warto nadmienić, iż w roku 2021 wykuliśmy od syndyka masy upadłościowej firmy Ultra Plus Sp. z o.o., mienie ów producenta krzeseł, który generował kilkanaście mln PLN obrotu rocznie – w załączniku przesyłamy część dokumentacji do wglądu, tj akty notarialne i przykładowe zdjęcie obrazujące załadunek maszyny na nasze tiry. Całkowita wartość zakupów u syndyka wyniosła 573.682,03 PLN i została ujęta w kosztach pomniejszając wynik finansowy firmy. Kwota ta stanowi według nas ułamek wartości zakupu nowego sprzętu i oprzyrządowania wobec czego jako sytuacja jednorazowa będzie wpływała pozytywnie na oferowane przez nas ceny krzeseł przez następne kilka do kilkunastu lat (między innymi przez to iż do naszej oferty nie będziemy musieli wliczać kosztu amortyzacji zakupionych maszyn i oprzyrządowania). Celem zobrazowania cen krzeseł na rynku hurtowym, przesyłam Państwu Fakturę Vat do Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Lublinie oraz do firmy Mazur jako jednego z naszych głównych hurtowników krzeseł. Wszystkie te dokumenty są z roku 2021 i mają charaktery poglądowy służący do potwierdzenia wskazanych tu przeze mnie faktów, tj o tym jak różne są ceny na rynku hurtowym i detalicznym. Warto tutaj zatem wytknąć Zamawiającemu błąd, gdyby nas jako firmę produkcyjną traktował na równi z firmami handlowymi. Zakładam, iż zamawiający jako profesjonalista z całą pewnością zna naszą firmę, która krzesłami zajmuje się już od 1995 roku. Oferowana przez nas cena zawiera wszystkie koszty wynikające z umowy, tj. Koszt zakupu komponentów, koszty produkcyjne, koszty logistyczne. Na podstawie historii możemy stwierdzić, iż reklamacje na nasze produkty wynoszą poniżej 0,5% rocznej partii produkcyjnej, tym samym są to dla nas sprawy marginalne. Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić iż 1. W naszej wycenie uwzględniono wszystkie pozycje zgodnie z OPZ 2. W naszej cenie uwzględniono wszystkie koszty wynikające z umowy 3. Dostarczone produktu będą fabrycznie nowe 4. W cenie uwzględniono wykonanie krzeseł w tapicerce zgodnej z OPZ 5. W cenie Krzeseł obrotowych uwzględniono koszty wszystkich mechanizmów opisanych w OPZ – jednocześnie informujemy, iż jako producent posiadamy formy i oprzyrządowanie do produkcji warte kilka do kilkunastu milionów złotych. 6. Nasza oferta uwzględnia fakt iż nasze produkty objęte są gwarancją, a ewentualne naprawy z tego wynikające zostaną wykonane bez zbędnej problemów 7. Bierzemy na siebie ryzyko ewentualnej zmiany cen zakupu komponentów wynikającej z przeciągania się procedury przetargowej Definicja Rażąco Niskiej Ceny według KIO to: „Jest to cena zupełnie niewiarygodna, odbiegająca bardzo istotnie od warunków rynkowych. Taka, która nie pozwala na wykonanie zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego”. Tak rozumiana definicja RNC pozwala stwierdzić iż nasza cena, mimo iż podlega ustawowo pod konieczność wyjaśnienia (oferta poniżej 30% kosztorysu Zamawiającego), nie jest jednocześnie ofertą Rażąco Niską sensu stricte, ponieważ w żadne sposób nie odbiega od warunków rynkowych i pozwala wypełnić zamówienie z zyskiem. Podkreślamy, iż „warunki rynkowe” dla naszej firmy to ceny oferowane przez producentów a nie przez firmy handlowe. Porównywanie warunków rynkowych naszej firmy jako producenta, do firm trzecich będących handlarzami krzeseł, jest jak porównywanie kury znoszącej jajka do handlarza jajkami na straganie – bez sensu. Na koniec warto byłoby porównać składane przez nas tutaj wyjaśnienie, do wyjaśnień dotyczących RNC składanych przez inne firmy, w tym przez naszych głównych konkurentów. W załączniku przesyłam zatem Państwo 5 dokumentów obrazujących postępowanie na dostawę wyposażenia do Garnizonu Obrony Warszawy tj. do Stołecznego Zarządu Infrastruktury (Wojsko), będącego jednym z największych zamawiających krzesła biurowe na rynku. W dołączonej przeze mnie dokumentacji jest kopia wyjaśnienia firmy Cadabra, będącej w przeszłości jednym z naszych klientów, a obecnie jednym z największych konkurentów. Tłumaczenie danej firmy dla kontraktu o kwocie kilkuset tysięcy można określić jako co najmniej śmieszne, są sformułowane na 1/3 kartki papieru formatu A4 a ich sentencja mieści się w jednym zdaniu które tutaj cytuję: „Kalkulacji kosztów nie posiadamy ponieważ nie jesteśmy ich producentem, a dystrybutorem. Bazujemy na otrzymanej wycenie do której dołożyliśmy swoją marżę. „ Tak złożone tłumaczenia, bez żadnych dodatkowy załączonych dokumentów, zostały uznane przez Stołeczny Zarząd Infrastruktury za prawidłowe i przyjęte, a firma Cadabra dopuszczona do postępowania. Myślę, iż nie wymaga to dalszego komentarza z naszej strony. Reasumując: - zaoferowany przez nas produkt jest w 100% zgodny z OPZ - przewidywana marża na realizacji kontraktu wyniesie ponad 20%, - Niska cena w naszej ofercie wynika z faktu iż jako jedyni z oferentów jesteśmy producentem krzeseł, a tym samym sprzedając bezpośrednio omijamy wszystkich pośredników mających dodatkowe marże na kontrakcie. - nasze wyjaśnienie RNC jest obszerne i zawiera szczegółowe informacje. Jest ono jakościowo zdecydowanie lepiej opracowane niż wyjaśnienia akceptowane przez Zamawiających a złożone przez naszą konkurencję. Do wyjaśnień odwołujący załączył: 1)pełnomocnictwo Z.D., który będąc właścicielem firmy Mega System Z.D. NIP: PL8211006363 [zwanej dalej MSZD], podpisując niniejsze pismo kwalifikowanym podpisem elektronicznym, upoważnia Pana P.D., do reprezentowania firmy MSZD w okresie od 01 stycznia 2024 do 31 grudnia 2024 roku, w tym w szczególności do: uczestnictwa w przetargach nieograniczonych, przetargach ograniczonych, zapytaniach o cenę oraz wszystkich innych formach składania ofert, których celem jest uzyskania zamówienia; podpisywania ów ofert oraz wszystkich innych dokumentów związanych z udziałem firmy MSZD w postępowaniach przetargowych; poświadczania zgodności z oryginałem dokumentów załączanych do oferty; pełnej reprezentacji firmy MSZD w postępowaniach Krajowej Izby Odwoławczej i Urzędu Zamówień Publicznych; podpisywania not księgowych i not odsetkowych o wartości noty nie większej niż 10.000,00 PLN (dziesięć tysięcy i 00/100 PLN); podpisywania umów o wartości nie większej niż 100.000,00 PLN (sto tysięcy i 00/100 PLN). 2)Zeznania o wysokości osiągniętego dochodu złożone przez firmę Z.D., NIP 8211006363, 3)Certyfikat ISO 9001:2015 dla firmy Mega System Z.D. 4)Certyfikat ISO 14001:2015 dla firmy Mega System Z.D., 5)Certyfikat ISO 45001:2018 dla firmy Mega System Z.D. 6)Fakturę VAT wystawioną przez firmę Mega System Z.D. dla firmy Ł.M. Mazur Krzesła Biurowe, 7)Fakturę VAT wystawioną przez firmę Mega System Z.D. dla Rejonowy Zarząd Infrastruktury W Lublinie, 8)Fakturę VAT wystawioną przez firmę Mega System Z.D. dla Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół Cezas Sp. z o.o., 9)Fakturę VAT wystawioną przez firmę Mega System sp. z o.o. w Siedlcach dla KJMK Meble sp. z o.o., 10)Fakturę VAT wystawioną przez firmę Mega System sp. z o.o. w Siedlcach dla Tronus Polska spółka z o.o., 11)Oferta i wyjaśnienia ceny firmy: Kadabra, T.P. złożone w postępowaniu nr 58/21 prowadzonym przez Stołeczny Zarząd Infrastruktury, 12)Oferta i wyjaśnienia ceny firmy: ERGOSYSTEM Sp. J. R. Makuch, M. Wolski, J. Wiatr złożone w postępowaniu nr 58/21 prowadzonym przez Stołeczny Zarząd Infrastruktury, 13)ogólne warunki współpracy odbiorców wystawione przez firmę Mega System sp. z o.o. w Siedlcach, 14)fakturę VAT wystawioną przez firmę Mega System Z.D. dla Tronus Polska sp. z o.o., 15)warunki handlowe będące załącznikiem do umowy handlowej i obowiązujące od 01.04.2013 z firmą Profi 16)umowę sprzedaży i przeniesienia niematerialnych praw majątkowych zawartą między syndykiem masy upadłości Simply Office Solution sp. z o.o. a firmą Mega System Z.D. 17)umowę sprzedaży i przeniesienia własności praw związanych z wzornictwem przemysłowym zawartą między syndykiem masy upadłości Simply Office Solution sp. z o.o. a firmą Mega System Z.D. 18)zdjęcie załadunku maszyn. (por. ww. wyjaśnienia odwołującego, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Następnie ustalono, że pismem z dnia 25 marca 2024 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty wykonawcy Euro-Meble M.M., jako najkorzystniejszej. (por. zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, w aktach sprawy) Ustalono także, że w tym samym dniu zamawiający zawiadomił także odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z 224 ust. 6 – oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt oraz na podst. art. 226 ust. 3) - jest niezgodna z przepisami ustawy. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, co następuje: Zamawiający w dniu 13.03.2024 r. wezwał Wykonawcę na podstawie art. 224 ust. 2) ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca w dniu 17.03.2024 r. przedłożył stosowne wyjaśnienia oraz dowody na potwierdzenie, że jego oferta nie została skalkulowana w sposób rażąco niski tj. zeznania podatkowe, faktury, OWWO, cenniki. Zamawiający po przeanalizowaniu złożonych wyjaśnień wraz z dowodami stwierdził, że wszystkie załączone dokumenty zostały wystawione na podmiot Mega System Z.D., ul. 10-lutego 15, 08-110 Siedlce, NIP 8211006363, który nie uczestniczy w prowadzonym postępowaniu ani jako konsorcjant Wykonawcy ani w żadnym innym charakterze. Wykonawca winien udowodnić zamawiającemu, że w oparciu o cenę ofertową jaką zaoferował możliwe jest zrealizowanie przedmiotu zamówienia zgodnie z opz. Wykonawca wykazał jedynie że podmiot Mega System Z.D. posiada zasoby techniczne oraz wypracowane na przestrzeni lat funkcjonowania preferencyjne warunki uzyskania materiałów niezbędnych do produkcji foteli. Załączone pełnomocnictwo jest pełnomocnictwem do reprezentowania firmy Mega System Z.D. a nie upoważnieniem do korzystania z zasobów tej firmy. Zatem Zamawiający nie może uznać załączonych do wyjaśnień dokumentów jako potwierdzenia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Ponadto w złożonych wyjaśnieniach powołuje się Pan na zasoby podmiotu trzeciego, a w takim przypadku, zgodnie z art. 118 ust 3 ustawy Pzp. wraz ofertą powinno być złożone zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia (stanowiącego zał. nr 9 do SW Z). W złożonej ofercie brak jest takiego zobowiązania, a zgodnie z art. 123 ustawy Pzp. Wykonawca po upływie terminu składania ofert nie może powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostepniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. (por. zawiadomienie zamawiającego, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Izba zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie zarzutu dotyczącego bezpodstawnego badania przez zamawiającego ceny oferty zaoferowanej przez odwołującego pod kątem zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego bezpodstawnego badania przez siebie ceny oferty zaoferowanej przez odwołującego pod kątem zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wskazał, że zgadza się z odwołującym, że nie powinien wzywać go do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze, w ww. części, podlegało umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 4 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, zasługiwało na uwzględnienie. Jak wskazano wcześniej, Zamawiający uwzględnił częściowo odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego bezpodstawnego badania przez siebie ceny oferty zaoferowanej przez odwołującego pod kątem zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że zgadza się z odwołującym w tym, iż nie powinien wzywać go do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. W tej sytuacji sporna pomiędzy stronami pozostała jedynie druga podstawa faktyczna i prawna czynności odrzucenia oferty odwołującego wskazana przez zamawiającego w jego piśmie z dnia 25 marca 2024 r. Jak wynikało z pisma zamawiającego z dnia 25 marca 2024 r., zamawiający uznał, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, to jest jako sprzeczna z ustawą. Zamawiający wskazał także, że oferta odwołującego miała być sprzeczna z art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, co miało wyrażać się z niezłożeniu wraz z ofertą zobowiązania podmiotu trzeciego - Mega System, Z.D. - do oddania odwołującemu do dyspozycji zasobów na potrzeby wykonania zamówienia, stanowiącego załącznik nr 9 do SWZ. Tak uzasadniona czynność odrzucenia oferty odwołującego okazała się niezasadna. Izba stwierdziła, że - w okolicznościach danej sprawy – zamawiający nie wykazał, aby odwołujący miał obowiązek złożyć wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego - Mega System, Z.D. - do oddania odwołującemu do dyspozycji zasobów na potrzeby wykonania zamówienia, stanowiącego załącznik nr 9 do SWZ. Jak wynikało z przepisu art. 118 ust. 3 Pzp, na jaki powołał się zamawiający, Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Uszło jednak uwadze zamawiającego, że obowiązek złożenia zobowiązania, o którym mowa w powołanym wyżej przepisie, pojawia się jedynie w sytuacji, gdy wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotu udostępniającego zasoby „w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji”. Powyższe wynika jednoznacznie z przepisu art. 118 ust. 1 Pzp, który stanowi, że Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Powyższe znalazło wyraźnie odzwierciedlenie także w treści pkt 4.1.3, 4.4.1.3 oraz 4.4.1.4 SWZ. Jak wynikało zaś z pkt 4.1.1.4 SW Z, jedyny warunek udziału w postępowaniu, jaki zamawiający określił w postępowaniu, został sformułowany następująco: 4.1.1. O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki dotyczące: 4.1.1.4. zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że należycie wykonał lub wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dla jednego zamawiającego (odbiorcy) należycie co najmniej 1 (jedną) dostawę obejmującą przedmiot zamówienia na kwotę minimum 50 000,00 zł brutto. Uszło uwadze zamawiającego, że odwołujący wykazał spełnienie wyżej wymienionego, i zarazem jedynego warunku udziału w postępowaniu, samodzielnie. Powyższe wynikało jednoznacznie z treści wykazu dostaw złożonego przez odwołującego i załączonego do niego dokumentu referencyjnego. W dokumentach tych odwołujący wykazał bowiem posiadanie przez siebie samodzielnie doświadczenia, o którym mowa w pkt 4.1.1.4 SW Z. Odzwierciedleniem tego stanu rzeczy był także fakt, że zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b SW Z – to jest jako złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Skoro zatem odwołujący wykazał spełnienie jedynego warunku udziału w postępowaniu samodzielnie, to stosownie do treści art. 118 ust. 1 i art. 118 ust. 3 ustawy Pzp i zgodnie z powołanymi wyżej postanowieniami SW Z, nie miał obowiązku składania wraz z ofertą zobowiązania jakiegokolwiek podmiotu trzeciego, stanowiącego załącznik nr 9 do SWZ. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty odwołującego z dnia 25 marca 2024 r., w zakresie w jakim pozostała sporna między stronami, i z takim uzasadnieniem faktycznym, jakie sporządził zamawiający, nie odpowiadała prawa i musi zostać unieważniona. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, zasługiwało zatem na uwzględnienie. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 1 i 3 sentencji miały charakter formalny, gdyż dotyczyły odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, stwierdzone naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 3 w zw. z art. 118 ust. 1 Pzp miały wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający z powołaniem się na ww. przepisy bezpodstawnie odrzucił ofertę odwołującego, która może być wybrana jako najkorzystniejsza. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w sposób wskazany w pkt 2 sentencji wyroku. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, odwołanie okazało się zasadne. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości zamawiający. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł. Izba oddaliła wniosek odwołującego o zasądzenie na jego rzecz od zamawiającego kwoty 3.600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, uznając ww. koszt za nieuzasadniony. Izba wzięła pod uwagę, że odwołanie i wszystkie pisma w sprawie sporządził samodzielnie odwołujący, a nie jego pełnomocnik. Ponadto pełnomocnik odwołującego nie wykazał także jakiejkolwiek, nawet minimalnej aktywności w trakcie posiedzenia i rozprawy przed Izbą. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 3892/23 WYROK Warszawa, dnia 16 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2023 r. przez wykonawcę KOMAX 9 sp. z o. o. z siedzibą w Olsztynie, w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – 2. Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy Golden Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr II, tj. dotyczącego wykonawcy PRAXIS ŁÓDŹ P. i P. Spółka Jawna z siedzibą w Łodzi w ramach Zadania nr 1. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr I odnośnie naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, a w konsekwencji art. 239 ust. 1 ustawy PZP w ramach Zadania nr 1 i nakazuje Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)odrzucenie oferty wykonawcy Golden Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, c)powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą wpis od odwołania oraz koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 3892/23 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa – 2. Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Dostawę materiałów eksploatacyjnych do drukarek, faksów, urządzeń wielofunkcyjnych, dostawa drobnego sprzętu oraz TŚM. Nr sprawy: INF/272/2023 – w zakresie Zadania nr 1. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE nr 2023/S 125- 397119 z dnia 3.07.2023 r. W dniu 27 grudnia 2023 r. wykonawca KOMAX 9 sp. z o. o. z siedzibą w Olsztynie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: I.wyborze jako najkorzystniejszej oferty w Zadaniu 1 wykonawcy - Golden Line Sp. z o.o. Świlcza 147G /1 Świlcza 36-072 (dalej jako „Golden Line”) przy -naruszeniu art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp poprzez poprawienie jako nieistotnej dla treści oferty omyłki polegającej na poprawieniu ostatnich cyfr w numerach katalogowych zaoferowanych tonerów w pozycjach 235-238, -naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Golden Line pomimo, że oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia a zaoferowany asortyment pozostaje niezgodny z wymaganiami SWZ, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Golden Line: -naruszenie art. 128 ust 1 Pzp wobec uznania, że wykonawca Golden Line wykazał w toku postępowania za pomocą złożonych podmiotowych środków dowodowych spełnienie warunku udziału dotyczącego wymaganego doświadczenia zawodowego – zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia. II.z ostrożności procesowej – na wypadek wniesienia odwołania wobec czynności odrzucenia oferty z dnia 13.12.br. przez wykonawcę PRAXIS ŁÓDŹ P. i P. Spółka Jawna Ul. Przędzalniana 35 90-035 Łódź (dalej jako „PRAXIS”) przy: zaniechaniu dodatkowo odrzucenia oferty wykonawcy PRAXIS z następujących przyczyn: -naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PRAXIS pomimo, że oferta jest niezgodna z warunkamizamówienia – zaoferowany asortyment pozostaje niezgodny z wymaganiami SW Z, wykonawca nie wykazał równoważności zaoferowanych materiałów eksploatacyjnych z produktami oryginalnymi pod względem wymaganej przez Zamawiającego wydajności, – naruszenie art. 226 ust 1 pkt 2 lit c) Pzp- poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PRAXIS, który nie złożył w postępowaniu wymaganego dla wykazania równoważności oferowanych tonerów skutecznego przedmiotowego środka dowodowego – przy braku możliwości jego uzupełnienia, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty PRAXIS: -naruszenie art. 128 ust 1 Pzp wobec uznania, że wykonawca PRAXIS wykazał w toku postępowaniaza pomocą złożonych podmiotowych środków dowodowych spełnienie warunku udziału dotyczącego wymaganego doświadczenia zawodowego – zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu a przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie Odwołującego i postanowień SW Z ma bezpośredni wpływ na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik Postępowania, 2.powtórzenie czynności oceny ofert w Postępowaniu i w jej wyniku: w odniesieniu do wykonawcy Golden Line: -unieważnienie czynności poprawienia omyłek w trybie art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp a w konsekwencji odrzucenie oferty wykonawcy Golden Line na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp, ewentualnie -wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w odniesieniu do wykonawcy PRAXIS: -odrzucenie oferty wykonawcy PRAXIS na podstawie wskazanym w uzasadnieniu odwołania, ewentualnie -wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, Odwołujący wskazał, że: 1.Przedmiot zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek, faksów, urządzeń wielofunkcyjnych, dostawa drobnego sprzętu informatycznego oraz TSM – 3 zadania. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia z wyszczególnieniem poszczególnych pozycji określa formularz cenowy do specyfikacji dla 3 zadań. Dostawca zobowiązany był do podania w formularzu nazwy handlowej produktu, tj. nazwy producenta i typ, numeru produktu lub innego oznaczenia, na podstawie którego Zamawiający będzie mógł jednoznacznie stwierdzić, że oferowany produkt spełnia wymagania SWZ. Oferowany sprzęt, w tym oferowany na zasadach równoważności, musi spełniać wszystkie parametry określone w niniejszym załączniku oraz być fabrycznie nowy i wolny od wad. Oferowany sprzęt musi spełniać wymagania wynikające z powszechnych norm dotyczących sprzętu komputerowego i eksploatacyjnego, tj. być oznakowany w następujący sposób: -znakiem CE dla certyikaty CE w zakresie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, -znakiem ISO 9001 dla międzynarodowej normy ISO 9001 w zakresie systemu jakości dostaw, -znakiem ISO 14001 dla międzynarodowej normy ISO 14001 w zakresie ochrony środowiska. Zasada równoważności: Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych, tj. produktów o innych nazwach, jednak parametrach technicznych nie gorszych niż oczekiwane przez Zamawiającego. W przypadku materiałów eksploatacyjnych do drukarek/kopiarek/faksów przez produkt równoważny rozumie się produkt kompatybilny ze sprzętem, do którego jest zamówiony, o parametrach nie gorszych w zakresie pojemności, wydajności i jakości wydruku w stosunku do wyrobu zalecanego przez producenta urządzenia. Dopuszcza się możliwość zaoferowania fabrycznie nowych równoważnych materiałów eksploatacyjnych, pod warunkiem, że posiadają parametry nie gorsze od produktów oryginalnych – (wydajność, jakość wydruków, pojemność tuszu/tonera, niezawodność, trwałość, pełną kompatybilność z oprogramowaniem urządzenia). Podsumowując: Treść oferty wykonawcy identyfikuje co do tożsamości (podanie w formularzu nazwy handlowej produktu, tj. nazwy producenta i typ, numeru produktu lub innego oznaczenia) a informacje w tym zakresie stanowią treść oferty sensu stricte. Brak jest wobec powyższego możliwości dokonania zmiany przez wykonawcę po terminie składania ofert zaoferowanego asortymentu, a Zamawiający posiada informacje niezbędne dla potrzeb weryfikacji w trakcie oceny ofert zgodności treści oferty z wymaganiami SWZ. Zaoferowanie asortymentu niezgodnego z SW Z skutkuje obowiązkiem odrzucenia przez Zamawiającego oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. 2.Przedmiotowe środki dowodowe. Dowody równoważności. Zgodnie z Rozdziałem 5 SW Z Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych na następujących zasadach (brzmienie pierwotne SWZ): 5.1Zamawiający na podstawie art. 106 ust. 1 ustawy Pzp, wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. Niezłożenie przedmiotowych środków dowodowych będzie skutkowało odrzuceniem oferty. Dla zadań nr 1, 2 i 3 oferowanego produktu – na potwierdzenie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami SWZ: W przypadku zaproponowania materiałów eksploatacyjnych równoważnych do urządzeń biurowych Wykonawca musi dołączyć do oferty: 1)Certyfikat ISO 9001 i ISO 14001 Producenta w zakresie projektowania, wytwarzania i dystrybucjiwystawiony przez niezależny od Wykonawcy podmiot uprawniony do kontroli jakości dostawy będącej przedmiotem zamówienia, poświadczający zgodność działań z normami jakościowymi – jeżeli towar będzie oznakowany w ten sposób, przedstawienie certyfikatu nie będzie wymagane. 2)Raport z testów wystawiony przez niezależny od Producenta podmiot, posiadający akredytację badawczą zgodnie z art. 105 ust. 2 ustawy PZP i przygotowany zgodnie z aktualną normą odpowiednio: ISO/IEC 19752 – dla wkładów drukujących z tonerem monochromatycznym, ISO/IEC 24711 – dla wkładów drukujących z atramentem, ISO/IEC 19798 – dla wkładów drukujących z tonerem kolorowym. 3)Opis każdego produktu lub katalog, z którego wynika, że produkt ma takie same cechy jakości, kompatybilności i wydajności co produkt oryginalny. 4)Nazwę handlową oferowanego produktu (nazwa producenta, model, typ, symbol lub inne oznaczenie) pozwalająca na jednoznaczną identyfikację oferowanego produktu i jednoznaczne stwierdzenie, jaki produkt jest przedmiotem obrotu gospodarczego oraz opis parametrów technicznych i cech produktu dla wszystkich pozycji asortymentowych w zadaniach 1, 2 i 3 – Wykonawca jest zobowiązany wypełnić w formularzu ofertowym kolumnę nr 11; 5.2Jeżeli złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wzywa do ich uzupełnienia w wyznaczonym przez siebie terminie. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych (art. 107 ust. 4 Pzp). 5.3Zamawiający, zgodnie z art. 106 ust. 3 Pzp, akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe do wskazanych powyżej, jeżeli potwierdzają one, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w SWZ. 5.4Niezłożenie przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą stanowić będzie podstawę do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp). W trakcie postępowania doszło do udzielenia wyjaśnień i modyfikacji wskazanego powyżej wymogów dotyczącego przedmiotowych środków dowodowych w sposób jednoznacznie eliminujący możliwość ich uzupełniania całkowicie. Zgodnie z wyjaśnieniami oraz modyfikacją SWZ w tym zakresie z dnia 5.07.2023r.: 3.Warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia zawodowego. Wymagane podmiotowe środki dowodowe. Zgodnie z SWZ Zamawiający wymaga aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia legitymował się doświadczeniem niezbędnym do wykonania zamówienia tj.: 8.INFORMACJA O WARUNKACH UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU. 8.1O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące (art. 112 ust. 2 ustawy Pzp): 4) zdolności technicznej lub zawodowej: a) posiadanie doświadczenia w wykonaniu dostaw tj., wykonanych lub wykonywanych, o doświadczeniu minimum 3 lat przed terminem składania ofert i wykaże się wykonaniem od 1 do max 2 dostaw o wartości minimum 1 000 000 zł brutto a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykaże się wykonaniem co najmniej od 1 do max 2 dostaw w jednym terminie, której termin realizacji był lub jest nie dłuższy niż 30 dni od dnia zawarcia umowy na kwotę o wartości minimum 1 000 000 zł brutto – dotyczy tylko Zadania nr 1. Uwaga! -Zamawiający informuje, że dopuszcza się możliwość sumowania kilku umów, w celu uzyskania progu wartościowego wyznaczonego przez Zamawiającego. Tak restrykcyjny warunek udziału w postępowaniu był związany z przedmiotem aktualnego zamówienia oraz sposobem i terminem jego realizacji w formule – zgodnie z Rozdziałem 6 SWZ -6. TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA: 1) Wymagany termin wykonania zamówienia gwarantowanego: zadanie nr 1: do 30 dni od dnia podpisania umowy, Zarzuty wobec oferty wykonawcy Golden Line Zarzut I – niezgodność treści oferty wykonawcy Golden Line z warunkami zamówienia Zgodnie z SWZ w zakresie poz. -poz. 235 Zamawiający wymagał oferty na tonery do urządzenia Xerox Versant 80 Press typ 006R01642 black lub równoważny. -poz. 236 Zamawiający wymagał oferty na tonery do urządzenia Xerox Versant 80 Press typ 006R01643 cyan lub równoważny. -poz. 237 Zamawiający wymagał oferty na tonery do urządzenia Xerox Versant 80 Press typ 006R01644 magenta lub równoważny -poz. 238 Zamawiający wymagał oferty na tonery do urządzenia Xerox Versant 80 Press typ 006R01645 yellow lub równoważny Wykonawca Golden Line zaoferował tonery producenta urządzenia tj. Xerox – co oznacza, że nie zaoferowano produktów równoważnych. Zgodnie z OPZ – Załącznik nr 1 do SWZ za równoważne tonery Zamawiający uznaje tonery innych producentów niż producenta urządzenia: „Wymaganiadotyczące materiałów eksploatacyjnych ................................... równoważnych (innych ..................... firm .... niż wymienione w specyfikacji)” Wykonawca Golden Line zaoferował zatem materiały oryginalne, czego konsekwencją było niezłożenie wraz z ofertą żadnych przedmiotowych środków dowodowych (zgodnie z SW Z w przypadku produktów oryginalnych nie było obowiązku złożenia przedmiotowych środków). Wykonawca Golden Line zaoferował tonery niezgodne z wymaganiami SW Z – inne niż wymagane dla produktów oryginalnych. Zgodnie z zestawieniem poniżej: Pozycja Wymagany w OPZ produkt oryginalny Xerox Zaoferowanyprzez GoldenLineoryginalny produkt Xerox 235 236 237 006R01642 black 006R01643 cyan 006R01644 magenta 006R01646 black 006R01647 cyan 006R01648 magenta 238 006R01645 yellow 006R01649 yellow Już sama w sobie powyższa okoliczność potwierdza niezgodność treści oferty Golden Line z treścią wymagań OPZ i podstawę jej odrzucenia zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Wykonawca zaoferował produkty nierównoważne inne niż referencyjne. Dodatkowo wskazać należy, że powyższa różnica zaoferowanych tonerów nie dotyczy jedynie kwestii nomenklatury czy też oznaczenia samych tonerów ale ma bezpośredni związek z urządzeniem do którego służą tak oznaczone tonery i możliwością jego użytkowania. W przypadku kodów Xerox do urządzenia Xerox Versant 80 Press podanych w OPZ są to tonery przeznaczone do urządzenia z rynku wg nomenklatury producenta dedykowanego dla Europy Zachodniej zaś tonery zaoferowane przez Golden Line są dedykowane do urządzeń dla Europy Wschodniej. Jest to standardowa procedura wszystkich producentów urządzeń drukujących. Przy czym co należy wyraźnie podkreślić nie chodzi wyłącznie o kwestię rynku przeznaczenia samego urządzenia ale co istotne korzystania z dedykowanych materiałów eksploatacyjnych (tonerów, bębnów, fuserów i innych), które mają właściwe kody (PN) przeznaczone dla danego rejonu. Powyższa identyfikacja bezpośrednio przekłada się na obsługę konkretnych numerów katalogowych tonerów. Powyższe jest wiedzą powszechną jak również fakt, że materiały (tonery) nie będą pracowały w urządzeniach dedykowanych na inny rynek. Taka jest polityka producentów urządzeń drukujących. Fakt zakupu urządzenia dedykowanego na inny rynek nie wyklucza korzystania z niego ale determinuje zakup materiałów eksploatacyjnych dedykowanych na te sam rynek co urządzenie. Identyfikacja przez Zamawiającego konkretnych numerów katalogowych tonerów ma związek z faktem użytkowania przez Zamawiającego urządzeń Xerox Versant 80 Press z dystrybucji dla Europy Zachodniej i korzystania z tonerów dedykowanych na ten sam rynek. Konsekwencją zaoferowania przez Golden Line niezgodnych z OPZ tonerów jest brak możliwości ich użytkowania w urządzeniach jakie posiada Zamawiający jak wskazano powyżej. Informacje te są publicznie dostępne i obowiązkiem wykonawcy jako profesjonalisty jest taką wiedzę rynkową posiadać – zwłaszcza, że Zamawiający dokonał poprawnej identyikacji numerów katalogowych zamawianych tonerów w stosunku do urządzeń jakie posiada. Dane powyższe są publicznie dostępne – tytułem przykładu: 006R01644-006R01645/167 DANE TECHNICZNE: Oryginalny: Tak Producent: XEROX Rodzaj materiału eksploatacyjnego: 4 szt. Toner EA (Europa Zachodnia) BLACK Kod produktu / Kod OEM: 006R01642, 6R1642 CYAN Kod produktu / Kod OEM: 006R01643, 6R1643 MAGENTA Kod produktu / Kod OEM: 006R01644, 6R1644 YELLOW Kod produktu / Kod OEM: 006R01645, 6R1645 UWAGA: SPRAWDŹ CZY W URZĄDZENIU UŻYWASZ TONERA OZNACZONEGO JEDNYM Z POWYŻSZYCH KODÓW / PART NUMBER. 006R01647-006R01648-006R01649-/168 Producent: XEROX Rodzaj materiału eksploatacyjnego: 4 szt. Toner EA (Europa Wschodnia) BLACK Kod produktu / Kod OEM: 006R01646, 6R1646 CYAN Kod produktu / Kod OEM: 006R01647, 6R1647 MAGENTA Kod produktu / Kod OEM: 006R01648, 6R1648 YELLOW Kod produktu / Kod OEM: 006R01649, 6R1649 UWAGA: SPRAWDŹ CZY W URZĄDZENIU UŻYWASZ TONERA OZNACZONEGO JEDNYM Z POWYŻSZYCH KODÓW / PART NUMBER. Odwołujący wskazuje, że użytkowanie zaoferowanych przez wykonawcę Golden Line tonerów w urządzeniach posiadanych przez Zamawiającego nie jest możliwe – urządzenie nie rozpoznaje tonera i jego eksploatacja i drukowanie nie jest możliwe. Potwierdza powyższe jednoznacznie stanowisko Autoryzowanego Przedstawiciela Xerox - Nat- Com Sp zo.o. Sp.k – Dowód nr 3. Dodatkowo wskazać należy, że kwestia była przedmiotem procedury wyjaśniającej w tożsamym postępowaniu prowadzonym uprzednio przez Zamawiającego - Nr sprawy: INF/353/2021 - Postępowanie prowadzone w trybie podstawowym na dostawę materiałów eksploatacyjnych do drukarek, faksów, urządzeń wielofunkcyjnych oraz drobnego sprzętu i TSM - link do postępowania https://platformazakupowa.pl/transakcja/499751 Zgodnie z pytaniem wykonawcy i wyjaśnieniami Zamawiającego: „Dotyczy pozycji 173, 174, 175, 176,. W związku z tym, że wyspecyfikowane tonery pasują jedynie do maszyn, które nie pochodzą z naszego rynku (podane kody produktowe nie będą działać z urządzeniami zakupionymi w polskim kanale dystrybucyjnym) proszę o informację czy Zamawiający potwierdza, że do UW Xerox Versant 80 Press chce tonery o dokładnie tych kodach. Informujemy, że tonery dedykowane na polski rynek do tych maszyn posiadają stosownie następujące kody: Czarny 006R01646 Cyan 006R01647 Magenta 006R01648 Yellow 006R001649 Jeżeli Zamawiający nie ma pewności poprzez jaki kanał zostały zakupione te maszyny prosimy o podanie przykładowo kilku numerów fabrycznych celem zidentyfikowania kanału dystrybucyjnego i dobrania tonerów przeznaczonych do tych urządzeń.” Odpowiedź: „Jednocześnie Zamawiający informuje, że nie ma możliwości ustalenia na jaki rynek zostały wyprodukowane użytkowane urządzenia XEROX VERSANT PRESS 80, w związku z czym podaje trzy numery seryjne urządzeń: 3130880494, 3130880524, 3130880192”. Powyższe potwierdza, że wykonawcy mają pełną świadomość różnorodności tonerów do wskazanego urządzenia, a Zamawiający zna swoje potrzeby zakupowe bowiem użytkuje w posiadanych urządzeniach te konkretne tonery o wyspecyikowanych w SWZ kodach. Dodatkowo treść powyższego zapytania potwierdza złożone wraz z niniejszym odwołaniem stanowisko Partnera Xerox odnośnie niekompatybilności innych tonerów do urządzenia jakie posiada Zamawiający. Wskazać przy tym należy, że zgodnie z OPZ aktualnego postępowania Zamawiający wprost wymaga pełnej kompatybilności oferowanych i dostarczanych tonerów: Materiały eksploatacyjne do drukarek oraz urządzeń wielofunkcyjnych muszą być oryginalne lub równoważne, bez śladów używania i uszkodzenia, pełnowartościowe, kompatybilne ze sprzętem, w którym mają być użytkowane. Dopuszcza się możliwość zaoferowania fabrycznie nowych równoważnych materiałów eksploatacyjnych, pod warunkiem, że posiadają parametry nie gorsze od produktów oryginalnych – (wydajność, jakość wydruków, pojemność tuszu/tonera, niezawodność, trwałość, pełną kompatybilność z oprogramowaniem urządzenia). Zaoferowane przez wykonawcę Golden Line oryginalne tonery Xerox są wprost niezgodne z OPZ a także niekompatybilne w stosunku do urządzeń do jakich są przeznaczone a użytkowanych u Zamawiającego. Powyższe oznacza, że oferta wykonawcy Golden Line podlega odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający po unieważnionym pierwotnym wyborze zwrócił się do wykonawcy Golden Line o udzielenie wyjaśnień w powyższym zakresie. Pomimo, że odwołanie wniesione przez Odwołującego wobec pierwszego wyboru zawierało w powyższym zakresie bardzo precyzyjne i uzasadnione oraz weryfikowalne zarzuty, potwierdzone stosownym oświadczeniem, wykonawca Golden Line w żaden sposób do zarzutów tych nie odniósł się poprzestając na lakonicznym oświadczeniu w treści: Oświadczenie pomija fakt, że zaoferowany konkretny i zidentyfikowany w sposób wymagany zgodnie z SW Z przedmiot oferty Golden Line jest wprost niezgodny z SW Z i nie współpracuje z posiadanym przez Zamawiającego sprzętem. Fakt, że zaoferowano oryginalne tonery producenta sprzętu jaki posiada Zamawiający nie zmienia faktu, że konkretne zaoferowane modele tych tonerów nie są zgodne z numerami wskazanymi w SW Z co przesądza o niezgodności i podstawie odrzucenia a konsekwencją powyższego jest również że produkty te nie współpracują z posiadanym przez Zamawiającego sprzętem a pod względem oceny zgodności z SW Z są z nią wprost niezgodne, co wynika z zestawienia numerów katalogowych produktów. W konsekwencji oferta wykonawcy Golden Line winna podlegać odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Jak wynika z udostępnionej Odwołującemu korespondencji, Zamawiający po unieważnieniu poprzedniego wyboru oferty najkorzystniejszej i zapoznaniu się z zarzutem odwołania dotyczącym wskazanych tonerów uznał, że wykonawca Golden Line miałby dokonać omyłki w treści oferty polegającej na niezgodnej z SW Z identyfikacji zaoferowanych tonerów. Zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 12.12.br. skierowanym do Golden Line, Zamawiający oświadczył, że: Wskazać należy, że wyjaśnienia wykonawcy, o którym mowa powyżej potwierdzało wyłącznie, że w ofercie Golden Line nie doszło do żadnej omyłki, a zaoferowano prawidłowe tonery oryginalne producenta urządzenia co miało być potwierdzeniem zgodności treści oferty z SW Z. Zamawiającyuznał w oświadczeniu z 12.12.br., że miało rzekomo w ofercie Golden Line dojść do omyłki w identyfikacji zaoferowanego asortymentu. Ani treść samej oferty ani też złożone przez Golden Line wyjaśnienia nie wynika aby faktycznie miało dojść do omyłkowego wskazania zaoferowanych tonerów. Oferta zawiera dane tonerów, które są tonerami oryginalnymi Xerox, a ponadto są to numery katalogowe tonerów, które występują w ofercie producenta Xerox i zostały wskazane poprawnie, co więcej są to tonery przeznaczone do urządzenia którego dotyczy przedmiot zamówienia tyle, że są to tonery niewspółpracujące z posiadanymi przez Zamawiającego urządzeniami. Co więcej gdyby wykonawca miał faktycznie zamiar zaoferować produkty referencyjne nie dokonywałby modyfikacji numerów katalogowych tych produktów zawartych wprost w OPZ. Zmiana numeracji kodów katalogowych tonerów w stosunku do zawartych w OPZ jest dowodem na świadome zaoferowanie 4 konkretnych tonerów o wskazanych identyfikatorach. W świetle powyższych okoliczności - ani z treści oferty ani złożonych wyjaśnień nie wynika aby miało dojść w ofercie Golden Line do jakiejkolwiek omyłki, co wyklucza dopuszczalność zastosowania trybu o którym mowa w art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp. Wykonawca Golden Line świadomie zaoferował konkretne tonery producenta Xerox – produkty istniejące, dostępne w ofercie, przeznaczone rodzajowo do posiadanego przez Zamawiającego urządzenia, posiadające kody produktowe zgodne z zaoferowanymi w przetargu, jednak niekompatybilne z urządzeniami Zamawiającego. W orzecznictwie KIO wskazuje się w odniesieniu do zasad poprawiania omyłek w treści oferty: wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 109/22 "Poprawienie omyłki na zasadach określonych w art. 223 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych może nastąpić w sytuacji, gdy z treści oferty można wywieść fakt istnienia omyłki, a przede wszystkim powziąć wiedzę o charakterze pomyłki i sposobie jej poprawienia w celu doprowadzenia do zgodności treści oferty z SWZ." wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 3772/21 "Pojęcie "istotnych zmian w treści oferty" jest nieostre i ma charakter oceny, jednak również w tym przypadku orzecznictwo wypracowało reguły o uniwersalnym charakterze umożliwiające stosowanie przepisu. Przede wszystkim, istotna zmiana treści oferty powinna stanowić znaczącą, istotną zmianę treści oświadczenia woli wykonawcy. Ponadto, zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę. Omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy, muszą mieć taki charakter, aby ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, co do zasady bez udziału wykonawcy w tej czynności. O tym, czy po poprawieniu omyłki nastąpi istotna zmiana treści oferty należy oceniać, biorąc pod uwagę zakres zmian, przedmiot zamówienia i całość oferty." wyrok KIO z dnia 2 maja 2022 r. sygn. akt KIO 949/22 "Zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób omyłkę poprawić bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty." wyrok KIO z dnia 10 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 3722/21 "O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji - złożenia oferty zgodnej ze specyfikacją o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia woli wykonawcy w sposób nienaruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami." W ocenie Odwołującego treść oferty jak również udzielone wyjaśnienia wykluczają dopuszczalność poprawienia omyłek w zakresie identyfikacji zaoferowanych tonerów. Zamawiający w treści zawiadomienia o poprawieniu omyłki oświadcza, że: Zamawiający całkowicie myli „rejon na którym są produkowane tonery” z urządzeniami, do których są przeznaczone, przy czym wyspecyikowane w SW Z tonery z podanymi w OPZ numerami katalogowymi pasują do maszyn jakie posiada Zamawiający podczas gdy zaoferowane przez Golden Line nie będą działać z urządzeniami jakie posiada Zamawiający. W sprawie kluczowe znaczenie ma fakt, że produkty jakie zaoferował wykonawca Golden Line nie będą kompatybilne z urządzeniami Zamawiającego. Odnośnie istotnego charakteru produktów jakie zaoferował w sposób nieprawidłowy wykonawca Golden Line wskazać należy po pierwsze że mamy do czynienia z rozliczeniem obmiarowym asortymentu wg zamówienia zamawiającego a dodatkowo pozycje asortymentowe których dotyczy niezgodność z SW Z dotyczą łącznie ponad 3 % ceny oferty Golden Line. Ponadto jak wynika z udostępnionej korespondencji Zamawiającego z Golden Line – w dniu 12.12.br. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie zgodny na dokonanie poprawienia omyłek w ostatnich cyfrach numerów tonerów jakie zaoferował wykonawca, przy czym nie wskazano nawet w jaki sposób dokonuje się tej czynności, a pomimo tego wykonawca Golde Line czynnością z dnia 13.12.br. potwierdził, że wyraża zgodą na taką niezidentyfikowaną poprawkę: Jak wynika z dokumentacji postępowania – to w jaki sposób Zamawiający zamierzał dopiero poprawić omyłki wynika z wniosku komisji przetargowej z dnia 13.12.br. Podsumowując, w ocenie Odwołującego brak jest podstaw do poprawienia omyłek w trybie art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp a oferta Golden Line winna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z SWZ w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Zarzut nr II. Niespełnienie warunku udziału w postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający pierwotnie wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Golden Line i stąd złożone zostały w postępowaniu podmiotowe środki dowodowe dotyczące spełnienia warunku w zakresie doświadczenia wykonawcy. Zgodnie z SWZ Zamawiający uwzględniając sposób realizacji przedmiotu zamówienia wymagał od wykonawców wykazania się spełnieniem warunku podmiotowego odnoszącego się do doświadczenia zawodowego, oczekując że wykonawca wylegitymuje się doświadczeniem polegającym na: 4) zdolności technicznej lub zawodowej: a) posiadanie doświadczenia w wykonaniu dostaw tj., wykonanych lub wykonywanych, o doświadczeniu minimum 3 lat przed terminem składania ofert i wykaże się wykonaniem od 1 do max 2 dostaw o wartości minimum 1 000 000 zł brutto a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykaże się wykonaniem co najmniej od 1 do max 2 dostaw w jednym terminie, której termin realizacji był lub jest nie dłuższy niż 30 dni od dnia zawarcia umowy na kwotę o wartości minimum 1 000 000 zł brutto – dotyczy tylko Zadania nr 1. Wykluczona zatem była możliwość wykazania spełniania warunku za pomocą dostaw sukcesywnych które łącznie np. w okresie 1 roku kalendarzowego osiągnęły wymaganą wartość. Wykonawca Golden Line w złożonym w trybie art. 126 Pzp Wykazie dostaw powołał się na następujące zamówienia referencyjne: Złożone w postępowaniu w odniesieniu do poz.1 Wykazu referencje potwierdzają, że mamy do czynienia z dostawami sukcesywnymi wykonanymi na przestrzeni 6 miesięcy: Powyższe potwierdza również dokumentacja postępowania: https://platformazakupowa.pl/transakcja/588769 „Zgodnie z Rozdz. VIII pkt. 1 SWZ - Przedmiot zamówienia realizowany będzie w dostawach sukcesywnych wterminie od podpisania umowy do dnia 9 grudnia 2022.” Analogicznie w przypadku poz. 2 Wykazu dostawy sukcesywne do wielu jednostek organizacyjnych Poczty Polskiej były realizowane na przestrzeni 12 miesięcy i w dodatku na podstawie wielu umów: Wykaz dostaw zawiera w odniesieniu do obydwu pozycji referencyjnych jedynie łączną wartość dostaw sukcesywnych zrealizowanych odpowiednio w czasie 6 i 12 miesięcy podczas gdy treść warunku udziału odnosi się do krótkoterminowych dostaw dużych ilości asortymentu. Dodatkowo wartości łączne dostaw z podanych okresów dostaw sukcesywnych wykluczają możliwość spełnienia warunku w brzmieniu obowiązującym w aktualnym przetargu. Po unieważnieniu pierwotnego wyboru oferty Golden Line Zamawiający wezwał tego wykonawcę pismem z dnia 8.11.br. do udzielenia w powyższym zakresie wyjaśnień. Wykonawca Golden Line w piśmie z 14.11.br. zaprezentował własną interpretację warunku udziału w postępowaniu przez pryzmat wymaganych podmiotowych środków dowodowych w postępowaniu. oraz ogłoszenia o zamówieniu. W ocenie Odwołującego sposób interpretacji warunku jaki przedstawia Golden Line jest nieuzasadniony zaś jeśli wykonawca uważał, że warunek jest niespójny, niezrozumiały czy też budzący jego wątpliwości interpretacyjne, miał obowiązek jako profesjonalista kwestię tą wyjaśnić na właściwym etapie postępowania tj. przed złożeniem ofert. Golden Line stwierdza w piśmie, że: Kluczowe dla ustalenia warunku jest jego brzmienie we właściwym miejscu SWZ – tym miejscem jest Rozdział 8 pkt 1.4 SWZ w brzmieniu: 1) zdolności technicznej lub zawodowej: a) posiadanie doświadczenia w wykonaniu dostaw tj., wykonanych lub wykonywanych, o doświadczeniu minimum 3 lat przed terminem składania ofert i wykaże się wykonaniem od 1 do max 2 dostaw o wartości minimum 1 000 000 zł brutto a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykaże się wykonaniem co najmniej od 1 do max 2 dostaw w jednym terminie, której termin realizacji był lub jest nie dłuższy niż 30 dni od dnia zawarcia umowy na kwotę o wartości minimum 1 000 000 zł brutto – dotyczy tylko Zadania nr 1. Uwaga! -Zamawiający informuje, że dopuszcza się możliwość sumowania kilku umów, w celu uzyskania progu wartościowego wyznaczonego przez Zamawiającego. Wbrew stanowisku Golden Line, w warunku o którym mowa powyżej, nie występują dwa samodzielne warunki, z których tylko ten drugi dotyczy wymogu aby termin realizacji był nie dłuższy niż 30 dni od dnia zawarcia umowy. W ocenie Odwołującego doszło faktycznie w treści SW Z w pkt 8.1.4 do powielenia treści warunku a dopisek odnoszący się do konieczności wykazania się dostawami z okresem realizacji nie dłuższym niż 30 dni jest elementem koniecznym wymagania. Interpretacja jaką prezentuje w wyjaśnieniach wykonawca prowadziłaby do kuriozalnych wniosków i wypaczałaby całkowicie jakikolwiek sens i cel warunku w jego obowiązującym brzmieniu. Wykonawca Golden Line prezentuje ostatecznie następujący sposób rozumienia warunku w odniesieniu do kluczowej kwestii wymogu 30 dni terminu dostaw od zawarcia umowy: Powyższe dowodzi jedynie, że interpretacja warunku ma związek wyłącznie z faktem niespełnienia go przez Golden Line i usiłowaniem wykazania, że warunek to w istocie dwa odrębne warianty warunku: – jeden dotyczy wykonawców prowadzących działalność krócej niż 3 lata i dla nich dodatkowym elementem warunku mają być dostawy z terminem realizacji do 30 dni, -drugi wariant warunku dla tych wykonawców którzy prowadzą działalność ponad 3 lata (Golden Line) i tych ostatnich ma już nie dotyczyć wymóg dostaw w terminie do 30 dni. Zaprezentowana interpretacja jest całkowicie nieracjonalna i w świetle brzmienia warunku nie zasługuje na aprobatę. W ocenie Odwołującego warunek udziału jest jeden i dotyczy (zgodnie z cezurą czasową z Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych) okresu nie dłuższego niż ostatnie 3 lata przed terminem złożenia ofert – każde z zamówień referencyjnych ma być zrealizowane w terminie nie dłuższym niż 30 dni bowiem do nich odnosi się zastrzeżenie dotyczące czasu realizacji dostaw, po drugie taki właśnie jest schemat realizacji zamówienia w postępowaniu i to właśnie jest miarą doświadczenia wykonawcy, który był w stanie w tak krótkim czasie tak znaczny wolumen dostaw artykułów eksploatacyjnych dostarczyć. Treść warunku podmiotowego w zakresie doświadczenia w jego obowiązującym brzmieniu koresponduje z przedmiotem zamówienia oraz sposobem jego realizacji. Mając powyższe na względzie Odwołujący wnosi o uznanie, że złożone podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania warunku udziału i konieczne jest wezwanie wykonawcy Golden Line do uzupełnienia w trybie art. 128 ust 1 Pzp dokumentów celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu (o ile zarzuty dotyczące podstaw odrzucenia oferty Golden Line nie zostałyby uwzględnione). Zarzuty dotyczące wykonawcy PRAXIS Zgodnie z uzasadnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 13.12.br. Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty wykonawcy PRAXIS wskazując jako podstawę: Plik „Zawiadom._o_wyb_najkorzyst_13-12-2023_11.30.42.pdf” zawiera wyłącznie informację o dokonanym odrzuceniu oferty PRAXIS na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp zaś uzasadnienie faktyczne odrzucenia znajduje się w odrębnym pliku: WNIOSEK KOMISJI PRZETARGOWEJ z dnia 13.12.2023 r. w związku z unieważnieniem w dniu 04.12.2023 r. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej / i powtórzeniem czynności badania ofert Odwołujący z ostrożności podnosi pozostałe pominięte przez Zamawiającego podstawy odrzucenia oferty PRAXIS oraz pełne uzasadnienie faktyczne odrzucenia, względnie zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych: Zarzut 1 – niezgodność treści oferty wykonawcy PRAXIS z warunkami zamówienia Zgodnie z SWZ w zakresie przedmiotowych środków dowodowych: 5.PRZEDMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE 5.1Zamawiający na podstawie art. 106 ust. 1 ustawy Pzp, wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. Niezłożenie przedmiotowych środków dowodowych będzie skutkowało odrzuceniem oferty. Dla zadań nr 1, 2 i 3 oferowanego produktu – na potwierdzenie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami SWZ: W przypadku zaproponowania materiałów eksploatacyjnych równoważnych do urządzeń biurowych Wykonawca musi dołączyć do oferty: 1)Certyfikat ISO 9001 i ISO 14001 Producenta w zakresie projektowania, wytwarzania i dystrybucji wystawiony przez niezależny od Wykonawcy podmiot uprawniony do kontroli jakości dostawy będącej przedmiotem zamówienia, poświadczający zgodność działań z normami jakościowymi – jeżeli towar będzie oznakowany w ten sposób, przedstawienie certyikatu nie będzie wymagane. 2)Raport z testów wystawiony przez niezależny od Producenta podmiot, posiadający akredytację badawczą zgodnie z art. 105 ust. 2 ustawy PZP i przygotowany zgodnie z aktualną normą odpowiednio: ISO/IEC 19752 – dla wkładów drukujących z tonerem monochromatycznym, ISO/IEC 24711 – dla wkładów drukujących z atramentem, ISO/IEC 19798 – dla wkładów drukujących z tonerem kolorowym. 3)Opis każdego produktu lub katalog, z którego wynika, że produkt ma takie same cechy jakości, kompatybilności i wydajności co produkt oryginalny. 4)Nazwę handlową oferowanego produktu (nazwa producenta, model, typ, symbol lub inne oznaczenie) pozwalająca na jednoznaczną identyikację oferowanego produktu i jednoznaczne stwierdzenie, jaki produkt jest przedmiotem obrotu gospodarczego oraz opis parametrów technicznych i cech produktu dla wszystkich pozycji asortymentowych w zadaniach 1, 2 i 3 – Wykonawca jest zobowiązany wypełnić w formularzu ofertowym kolumnę nr 11; 5.2Jeżeli złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wzywa do ich uzupełnieniaw wyznaczonym przez siebie terminie. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych (art. 107 ust. 4 Pzp). W wyniku odpowiedzi na pytanie nr 1 z 5.07.2023r. pkt 5.2. SWZ otrzymał brzmienie: 5.3Zamawiający, zgodnie z art. 106 ust. 3 Pzp, akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe do wskazanych powyżej, jeżeli potwierdzają one, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w SWZ. 5.4Niezłożenie przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą stanowić będzie podstawę do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp). Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, Zamawiający uszczegółowił wymagania dotyczące raportów z testów wskazując: 8) Zamawiający wymaga załączenia raportów przygotowanych zgodnie z normami, a nie na podstawie norm. W raporcie przygotowanym zgodnie z normą muszą znaleźć się poniższe informacje: a)średnia ilość wydruków, b)odchylenie standardowe, c)dolna granica przedziału ufności (90%), d)data testowania, (…) OPCJA poz. 41 W Zadaniu nr 1 OPCJA poz. 41 Zamawiający wymagał oferty na „Toner do Kyocera TASKalfa 3050ci, 3051ci, 3550ci, (TK-8305M) - lub równoważny”. Toner referencyjny Kyocera TK-8305M ma wydajność 15000 str. Wykonawca PRAXIS zaoferował w postępowaniu dla poz. 41 toner równoważny do oryginalnego tonera TK-5270M oznaczony jako „CGT-K-TK5270M”, toner ten posiada jedynie wydajność6000 str. Toner ten przeznaczony jest do urządzeń Kyocera P6230cdn, M6230cidn, M6630cidn. https://kyocerasklep.pl/tonery/566-toner-kyocera-tk-5270m.html Produkt zaoferowany przez PRAXIS jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w SW Z co skutkuje podstawą do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp OPCJA poz. 42 W zadaniu nr 1 OPCJA poz. 42 Zamawiający wymagał oferty na „Toner do Kyocera TASKalfa 3050ci, 3051ci, 3550ci, (TK-8305Y) - lub równoważny”. Toner referencyjny Kyocera TK-8305M posiada wydajność 15000 str. Wykonawca PRAXIS zaoferował toner oznaczony CGT-K-TK5270Y, toner zamiennik o wydajności 6000 str. do oryginalnego tonera TK-5270Y. Toner ten przeznaczony jest do urządzeń Kyocera P6230cdn, M6230cidn, M6630cidn. https://kyocerasklep.pl/tonery/565-toner-kyocera-tk-5270y.html Produkt zaoferowany przez PRAXIS jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w SW Z co skutkuje podstawą do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp Zgodnie z SW Z Zamawiający wymagał oferty na materiały eksploatacyjne do urządzeń drukujących z zastrzeżeniem „Oferowany sprzęt, w tym oferowany na zasadach równoważności, musi spełniać wszystkie parametry określone w niniejszym załączniku oraz być fabrycznie nowy i wolny od wad.” „Zasada równoważności: Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych, tj. produktów o innych nazwach, jednak parametrach technicznych nie gorszych niż oczekiwane przez Zamawiającego. W przypadku materiałów eksploatacyjnych do drukarek/kopiarek/faksów przez produkt równoważny rozumie się produkt kompatybilny ze sprzętem, do którego jest zamówiony, o parametrach nie gorszych w zakresie pojemności, wydajności i jakości wydruku w stosunku do wyrobu zalecanego przez producenta urządzenia.” Poz. 170 oraz 44 OPCJA oraz 182 W poz. 170 oraz poz. 44 OPCJA Zamawiający wymagał zaoferowania tonerów o wydajności 30 000 str. do urządzenia Kyocera TASKalfa 4053CI, (TK-8525K) – lub równoważny. Wykonawca PRAXIS w poz. 44 zaoferował toner równoważny oznaczony „CGT-K-TK8525BK” o wydajności 29 885 stron, a zatem wydajność ta jest niezgodna z SWZ. Wydajność ta jest potwierdzona za pomocą złożonego przez PRAXIS wraz z ofertą wymaganego przedmiotowego środka dowodowego w postaci raportu z testów. Toner o mniejszej niż wymagana wydajności nie jest równoważny do referencyjnego TK-8525K. Analogicznie w przypadku poz. 182 (pozycja nr 182 produktu równoważnego CGT-K- TK8515BK – zgodnie ze złożonym raportem 62/2022.001 s. 5 - 29 900 stron przy wymaganym 30 000. Zgodnie z normą ISO/IEC 19798 wydajność tonera (potwierdzona w raportach z testów) wynika i jest określona w pozycji 90% dolnego poziomu ufności. Fakt określania wydajności tonerów (w wyniku ich badania) na podstawie wartości 90% dolnego poziomu ufności wynika bezpośrednio z Normy (w tym przypadku ISO/IEC 19798) oraz z zasad statystyki. Zgodnie z normą ISO/IEC 19798:2017 str. (15-16): „Note that yield for the black cartridge is always declared based on its individual LCB.” tłum: „Należy pamiętać, że wydajność czarnego wkładu jest zawsze deklarowana na podstawie jego indywidualnego LCB.”. Skrót LCB oznacza dolną granicę przedziału ufności. Producenci materiałów oryginalnych również w ten sam sposób określają wydajność. W załączniku pismo producenta Brother w tym zakresie „Na podstawie analizy statystycznej i wyników testów przeprowadzonych zgodnie z metodą i w warunkach omówionych powyżej, firma Brother oblicza minimalną wydajność. Szacowana wartość dolnej granicy przedziału ufności wynosi 90%. Wartość określona jako deklarowana wydajność nie może być większa od wartości obliczonej.” (str. 4) – Dowód nr 1 Także producent Lexmark informuje, w jaki sposób oblicza się wydajność liczoną w stronach: „Podawana wydajność zgodnie ze normą ISO musi się mieścić w dolnych 90% przedziału ufności wartości średniej. W przypadku testowania 9 wkładów maksymalną wydajność liczoną w stronach zgodnie ze standardem ISO oblicza się w następujący sposób: Wydajność liczona w stronach (ISO) = średnia wydajność - (1,86 * (odchylenie standardowe wydajności liczonej w stronach / 3))” https:// W powyższej kwestii wypowiedział się również producent Hewlett Packard – pismo w załączeniu - Dowód nr 2 W niniejszej kwestii wypowiedziała się również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2012 r. (sygn. KIO 2176/12): „Podawana wydajność zgodnie z normą ISO musi się mieścić w dolnych 90% przedziału ufności wartości średniej. Bezspornym jest fakt, że na podstawie normy ISO/IEC 19798 wydajność tonera (potwierdzona w raportach z testów) wynika i jest określona na poziomie 90% dolnego poziomu ufności. Normy ISO są ustandaryzowane i wiążące dla każdego podmiotu wykonującego badanie wydajności na ich podstawie. Izba zauważyła również, że w przypadku powołania się wykonawcy/irmy testującej na możliwość popełnienia błędów w raporcie, to taki raport traci status przedmiotowego środka dowodowego. Izba oceniając ww. stanowisko zamawiającego uznała je za przyznanie spornej okoliczności faktycznej, jaką było obarczenie raportów z testów wydajności błędami. Jednocześnie przyznanie to nie budziło wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy (art. 190 ust. 5 ustawy Pzp). W ocenie Izby nie ulegało wątpliwości, że podmiot, który sporządził raporty przyznał, iż dokumenty obarczone były wadami i zawierają obliczenia niezgodne z rzeczywistością, jak również z odpowiednią normą. Powyższe zaś było skutkiem zastosowania nieprawidłowej formuły obliczeniowej. Co więcej, wady te – jak wynika z oświadczenia – dotyczyły wszystkich raportów. Z omówionych wyżej względów dokumenty te nie mogły być uznane za prawidłowe raporty z testów wydajności sporządzone zgodnie z normami, skoro wyliczenia nie odnosiły się do wzorów z nich wynikających.” Zamawiający pierwotną czynnością wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 3.10.br. dokonał odrzucenia oferty Praxis wskazując w uzasadnieniu: Wykonawca Praxis wniósł wobec powyższej czynności odwołanie do KIO zarzucając Zamawiającemu, że: W odniesieniu do pozycji 170, w której Praxis zaoferowało produkt równoważny toner CGT-K- TK8525BK. W raporcie z testów nr 60/2022.001 wykonanym przez akredytowaną jednostkę, Centrum Badawcze NAVOR, potwierdzenie znajduje fakt, że deklarowana wydajność 30 000 stron określona w załączniku nr 4 stanowiącym część ofert Praxis, została spełniona, na stronie 5 raportu dotyczącego oferowanego tonera w pozycji 170 wskazano wprost Zatem z powyższego wynika, że dla oferowanego tonera – kolor czarny wydajność to 30222 stron. Wskazane dane wynikają natomiast z tabel zamieszczonych od strony 6, gdzie dla tonerów z oznaczeniem Bk (black – czarny) w każdym przypadku wydajność wkładu, czyli testowanego tonera przekraczała 30 000 stron. Te same dane zostały zamieszczone w podsumowaniu, na które powołuje się Zamawiający: Wskazać w tym zakresie należy, że zarówno podsumowanie, jak określona średnia wydajność są wynikiem testów przeprowadzonych zgodnie z normami, których wyniki, przy użyciu określonych w raporcie urządzeń drukujących zamieszczone zostały w raporcie w tabelach od strony 6. Brak jest jakichkolwiek podstaw faktycznych, aby Zamawiający mógł w jakikolwiek sposób podważać wyniki przedstawionych testów. (…) W obu przypadkach natomiast, tj. tonera z pozycji 170 i 182, Zamawiający twierdzi, że rzekomo o braku wydajności deklarowanej w ofercie Praxis, przesądza dolny poziom ufności, który został określony na poziomie 90%, zgodnie z normą przyjętą do wykonania testów. Przy czym dolny poziom ufności jest zgodny z przywołaną normą ISO/IEC 19798. Wiążące jest natomiast w zakresie wydajności określenie średniej wydajności wydruku W celu potwierdzenia powyższych twierdzeń wykonawca Praxis złożył wraz z odwołaniem w charakterze Załącznika nr 5 - oświadczenie jednostki wykonującej testy kwestionowanych tonerów NAVOR który wskazał m.in.: (…) Zamawiający anulował pierwotną czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i Izba nie orzekała merytorycznie w tej sprawie. Odnosząc się do treści oświadczenia NAVOR (dokument nie zawiera identyfikacji osoby składającej oświadczenie co podważa jego wiarygodność), wskazać należy, że jak wynika z jego treści „dolny 90% poziom ufności nie świadczy niewłaściwym wykonaniu testu” – zatem same testy przeprowadzono prawidłowo jednak wynik jaki uzyskano okazał się być niższy od wymaganego i z tego właśnie powodu tonera zaoferowanego przez Praxis nie można uznać za równoważny skoro nie posiada wymaganej wydajności wydruku. Odnosząc się do szczegółowo do oświadczenia NAVOR: Średnia z pomiarów tonerów CGT-K-TK 8525BK wynosi Black - 30222 stron, Cyan 20254, Magenta 20157, Yellow 20181 oraz CGT-K-TK8515BK wynosi Black - 30290 stron, Cyan 20346, Magenta 20211, Yellow 20251 co oznacza, że przekraczają one deklarowaną wydajność 30.000 stron znormalizowanego druku przy 5% zadruku każdej strony. Deklarowana wydajność jaką można podać dla przetestowanego tonera to parametr wynikający z 90% LCB (dolna granica przedziału ufności) zaś Navor skupia się na kwestiach dot. wydajności średniej, która jest bez znaczenia przy określaniu wydajności. Zgodnie z Normą parametrem właściwym do deklarowania wydajności jest 90% LCB, a nie średnia. Wszystkie te informację znajdują się w Normie ISO 19798. „Dolny 90% poziom ufności nie świadczy niewłaściwym wykonaniu testu” Wskazach́ należy, że dolny poziom to parametr, tak jak np. średnia wydruków, parametr który należy podać w raporcie po wykonaniu testów 9 próbek. Dla przykładu - nawet gdyby testowany toner osiągnął wydajność 1000 str. każde laboratorium uznałoby taki test za właściwy, a następnie wynik taki przyjęto by do obliczeń, z którego wyszedłby wynik 90% LCB (dolny poziom ufności). Każdy raport z testu jest wynikiem rzetelnie i prawidłowo przeprowadzonych badań co rokrocznie jest sprawdzane w czasie audytu przeprowadzanego przez PCA. Wbrew twierdzeniu NAVOR (co najprawdopodobniej miałoby na celu uwiarygodnienie wyników testów) - audytorzy z PCA nie sprawdzają każdego wykonanego testu. Podczas audytu PCA sprawdza przestrzeganie procedur, sprawdzą wyłącznie wybrane testy, nie sprawdzając każdego wygenerowanego raportu. Reasumując wszystkie dane podane w raportach z testu są prawdziwe a średnia wydajność tonera CGT-K-TK 8525BK wynosi Black - 30222 stron, Cyan 20254, Magenta 20157, Yellow 20181oraz CGT-KTK8515BK wynosi Black - 30290 stron, Cyan 20346, Magenta 20211, Yellow 20251 Wskazać należy, że średnia wydajność nie świadczy o tym jaką wydajność można zadeklarować dla przetestowanego tonera. Oświadczenie pomija kluczową kwestię tj. wyjaśnienia „deklarowanej wydajności”, która winna wynikać z uzyskanego parametru - 90% LCB. Laboratorium NAVOR sprowadza swoje oświadczenia jedynie do wyniku ze średniej wydruków gdyż tylko w ten sposób próbuje wykazać, że testowy toner osiągnął wydajność 30 000 str. Powyższe nie odnosi się jednak do zapisów normy ISO 19798 która jednoznacznie wskazuje, że za deklarowaną wydajność należy przyjąć wynik 90% LCB (dolny poziom ufności). Treść oświadczenia świadczyć może albo o nieznajomości pojęć zawartych w normie ISO 19798 bądź o próbie ochrony interesów podmiotu, na którego zlecenie wykonano badanie. Nigdzie w oświadczeniu nie ma kluczowej informacji tj., że istotą pomiaru, dokładnie wartością wydajności jest dolna granica przedziału ufności (90%) – wyłącznie ten parametr jest uznawany za wynik pomiaru zgodnie z powołaną normą. Zamawiający w trakcie postępowania po unieważnieniu pierwotnego odrzucenia oferty Praxis zwracał się do wykonawcy Praxis o udzielenie wyjaśnień w powyższym zakresie (pismo z dnia 8.11.br.): Wykonawca Praxis w piśmie z 8.11.br. odpowiadając na wezwanie Zamawiającego ograniczył się już wyłącznie do oświadczenia potwierdzającego spełnienie wymagań SWZ: Odwołujący wskazuje, że zgodnie z SW Z wykonawcy mieli obowiązek oferując tonery równoważne złożyć z ofertą w charakterze przedmiotowego środka dowodowego Raporty z testów wystawionych przez niezależny od Producenta podmiot, posiadający akredytację badawczą zgodnie z art. 105 ust. 2 ustawy PZP i przygotowany zgodnie z normą ISO/IEC 19798 – dla wkładów drukujących z tonerem kolorowym. Złożony wraz z ofertą Praxis raport nie potwierdza, że zaoferowane tonery równoważne posiadają wymaganą wydajność a w konsekwencji oferta wykonawcy Praxis podlega odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp a także art. 226 ust 1 pkt 2 lit c) – nie został złożony wymagany przedmiotowy środek dowodowy potwierdzający równoważność w zakresie wydajności wydruku. Poz. 280-283 Zgodnie z SW Z przedmiotem zamówienia jest dostawa materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących wskazanych w Formularzu kalkulacyjnym do formularza ofertowego. Wykonawcy mieli obowiązek zaoferowania materiałów referencyjnych (wskazanych w kol. nr 2) lub równoważnych do nich przy czym równoważność ta miała być w stosunku do produktu referencyjnego. W poz. 280 Zamawiający wymagał oferty na produkt „Tusz żelowy Sawgrass do drukarki sublimacyjnej Ricoh SG 3110DN typ Sublijet 29ml black – lub równoważny”. Wykonawca Praxis zaoferował dla wskazanej pozycji tusz Ricoh GC41K (na producenta Ricoh wskazuje zawarty w ofercie Praxis kod tuszu: GC41K) dodając słowo „Sublijet”. Sublijet to technologia sublimacji nie zaś nazwa producenta. W ten sposób oznaczane są tusze żelowe producenta Sawgrass np. Tusz żelowy czarny Sawgrass SubliJet-R 42 ml (produkt wzorcowy dla poz. 280), natomiast kod GC41K jest kodem producenta Ricoh. https://sklep.poligrafia-szczecin.pl/product-pol-3288-Tusz-Zelowy-BLACKSawgrass-doRicoh-SG3110DN-SG7100DN-SubliJet-R-42ml.html Wykonawca Praxis w poz. 280 zaoferował zwykły pigmentowy tusz atramentowy Ricoh GC41K o wydajności 2500 str. Nie jest to tusz sublimacyjny (typu SubliJet-R). Produkt ten jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w SWZ. Analogicznie w poz. 281-283 Zamawiający wymagał kolorowych (C/M/Y) tuszy sublimacyjnych do wskazanej drukarki Ricoh SG 3110dn. Również w tym przypadku Praxis zaoferowała zwykłe tusze Ricoh GC41C, GC41M, GC41Y, a nie tusze żelowe typu SubliJet-R do sublimacji. Produkty zaoferowane przez firmę Praxis są niezgodne z wymaganiami SWZ. Zamawiający pierwotną czynnością wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Praxis także z tego powodu wskazując w uzasadnieniu: Wykonawca Praxis w odwołaniu złożonym do Izby wobec powyższej czynności odrzucenia oferty stwierdził w szczególności, że: Odwołujący wskazuje, że jak słusznie zauważył Zamawiający Sublijet jest marką produktów oferowanych przez producenta Sawgrass. Nie sposób stwierdzić w jaki sposób Zamawiający doszedł do przekonania, że Sawgrass nie produkuje tuszy o wskazanych symbolach: black- GC41K, cyjan - GC41C, magenta - GC41M oraz yellow - GC41Y, gdyż już na stronie internetowej oicjalnego dystrybutora Sawgrass, tj. Agawa.pl Sp. z o.o., ul. Milenijna 38/40, 97200 Tomaszów Maz., znajdujemy informacje potwierdzające, że zaoferowane tusze o wskazanych symbolach są w jego ofercie (…) Wskazać, w tym miejscu należy, że przedstawiając ofertę w Postępowaniu, Praxis kierowało się właśnie ofertą otrzymaną od oficjalnego dystrybutora i wskazało na oznaczenia stosowane przez tego dystrybutora. Dodatkowo Praxis, uzyskało bezpośrednie potwierdzenie dystrybutora oferowanego przedmiotu zamówienia, potwierdzające, że oferuje on tusze sublimacyjne marki Sublijet producenta Sawgrass o podanych w ofercie symbolach Wykonawca Praxis załączył do odwołania podpisanie nieczytelnie (analogicznie jak oświadczenie NAVOR) „Oświadczenie dystrybutora – Załącznik nr 6” zgodnie z którym: Odwołujący wskazuje, że tusze atramentowe Ricoh seria GC41 i żele sublimacyjne SubliJet Sawgrass mają inne oznaczenia, inne zastosowanie i inne pojemności. Jedyną wspólną dla tych wyrobów cechą jest urządzenie, w którym można stosować tusze atramentowe Ricoh seria GC41 i żele sublimacyjne SubliJet- R Sawgrass. Przy czym oba rodzaje służą do innych nośników i innych technologii druku. Oświadczenie wskazuje, że „producentem tuszy sublimacyjnych Ricoh SG 3100 (GC41K/C/M/Y) marki Sublijet jest firma Sawgrass”. Oświadczenie nie odpowiada prawdzie z następujących przyczyn: -producent Sawgrass nie produkuje tuszy sublimacyjnych Ricoh SG 3100 (GC41K/C/M/Y), -kod GC41K/C/M/Y nie jest kodem tuszy marki Sublijet firmy Sawgrass, -oświadczenie wskazuje nieprawidłową markę Sawgrass, która nie brzmi „Sublijet” ale „Sublijet-R” samo słowo Sublijet nie jest dokładnym określeniem (przykładowo występują produkty. Sublijet-UHD – inny rodzaj tuszy do sublimacji). -wiarygodność oświadczenia jest wątpliwa – brak wskazania oraz podpisu osoby oświadczającej. Po unieważnieniu pierwotnego rozstrzygnięcia postępowania Zamawiający wezwał wykonawcę Praxis pismem z dnia 8.11. br. do wyjaśnień w powyższym zakresie: na które wykonawca Praxis odpowiedział wskazując: (…) Zamawiający pismem z dnia 08.11.2023r przyznał, że Praxis nie wskazał producenta oferowanych tuszy poz. 280283. Zgodnie z nagłówkiem tabeli wykonawcy mieli obowiązek wskazać następujące dane identyfikujące oferowany asortyment „Nazwa handlowa oferowanego produktu (producent, model, typ, symbol lub inne oznaczenie), opis parametrów technicznych i cech produktu - WYPEŁNIA WYKONAWCA”. Wykonawca Praxis wskazał w poz. 280 „SUBLIJET, GC41K, 42ml (w pozostałych analogicznie). Identyfikacja produktu wskazuje jednoznacznie na atramentowe tusze Ricoh kod: GC41K. Brak jest przy tym możliwości powiązania tak określonego produktu z żelami Sawgrass. Zamawiający wyraźnie wskazał jako produkt referencyjny tusz żelowy Sawgrass typ Sublijet-R czarny pojemność 29ml do drukarki Ricoh SG 3110DN (pozostałe analogicznie). Na opakowaniu żeli Sawgrass są dokładnie takie identyikatory. Kody GC41K ( i pozostałe) to oznaczenia tuszy atramentowych Ricoh. Dodatkowo wskazać należy, że wszyscy pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu tj. Netprint, Golden Line i Komax9 zaoferowali prawidłowe żele Sawgrass odpowiednio je identyfikując. W przypadku wykonawcy Praxis oferta wskazuje, że zaoferowano niezgodne z SWZ tusze atramentowe Ricoh wskazując ich kody. Pismo Agawa z dnia 10.10.2023 mija się z prawdą w związku z powiązaniem kodów tuszy atramentowych Ricoh z żelami sublimacyjnymi Sawgrass. Użyte słowo „Sublijet” nie jest dokładnym określeniem. Firma Sawgrass korzysta z określeń „Sublijet-R” lub „Sublijet-UHD” (inny rodzaj żeli do sublimacji). Odwołujący zwrócił się do dystrybutora na Polskę produktów Sawgrass - Best Sub Europe Sp. z o.o. Sp.K. ul. Myśliborska 8, 74-240 Lipiany w związku z oświadczeniem AGAWA.pl z dnia 10.10.br. załączonym do odwołania Praxis o stanowisko uzyskując następujące informacje: Firma Sawgrass nie jest producentem żeli Ricoch, podejrzewam że osoba która sporządziła przesyłany dokument użyła skrótu myślowego i w ten sposób nieumyślnie wprowadziła pana w błąd, firma Sawgrass jest producentem żeli do sublimacji SubliJet kompatybilnych z drukarką Ricoch SG3100. Oznaczenie SG41 (c/m/y/k) jest wyróżnikiem typu kartridża w oryginale do drukarek Ricoch stosowanym również przez innych producentów do oznaczenia kompatybilności z danymi modelami drukarek, na przykład Epson też ma swoje kody kartridża które używają również producenci zamienników. Niezgodność z wymaganiem Zamawiającego w zakresie certyfikatów ISO Zgodnie z SWZ w zakresie wymaganych dla wykazania równoważności oferowanych tonerów przedmiotowych środków dowodowych: 5. PRZEDMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE (…) W przypadku zaproponowania materiałów eksploatacyjnych równoważnych do urządzeń biurowych Wykonawca musi dołączyć do oferty: 1) Certyfikat ISO 9001 i ISO 14001 Producenta w zakresie projektowania, wytwarzania i dystrybucjiwystawiony przez niezależny od Wykonawcy podmiot uprawniony do kontroli jakości dostawy będącej przedmiotem zamówienia, poświadczający zgodność działań z normami jakościowymi – jeżeli towar będzie oznakowany w ten sposób, przedstawienie certyfikatu nie będzie wymagane. Zgodnie z odpowiedzią na pytania wykonawców z dnia 12.07.2023r (Pytanie nr 1), która stanowi integralną cześć SW Z Zamawiający potwierdził, że wymagane jest aby certyfikaty ISO były wystawione na Producenta –tj. jeden podmiot Powyższe wymaganie potwierdza, że wymienione powyżej certyikaty mają być wystawione dla producenta oferowanych tonerów. W celu ustalenia dla jakiego podmiotu jako Producenta miały być wystawione wymagane dla potwierdzenia równoważności aktualne Certyikaty ISO 9001 i ISO 14001 należy odnieść się do treści oferty i danych zawartych w Formularzu kalkulacyjnym do formularza ofertowego, kolumna nr 11 „Nazwa handlowa oferowanego produktu (producent, model, typ, symbol…)” Wykonawca Praxis w Zadaniu nr 1 w poz. 61,62, 67-70, 73, 75-79, 84-87, 92-102, 112- 142, 145-172, 177- 184, 186-189, 191, 193-198, 200-203, 212, 214-217, 219-222 zaoferował produkty producenta „GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA”. W tej sytuacji wymagane Certyfikaty ISO 9001 i ISO 14001 winny być wystawione dla GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA. Przedmiotowe środki dowodowe potwierdzające równoważność - Certyfikaty ISO 9001 i ISO 14001 załączone do oferty Praxis są wystawione na rzecz innego podmiotu niż wskazany w ofercie Praxis producent zaoferowanych tonerów irmę TOPJET TECHNOLOGY CO.,LTD. Powyższe potwierdza, że: 1.wymaganie SW Z było jednoznaczne – oferując produkty równoważne producenta GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA (co wynika z treści oferty Praxis), w konsekwencji dokumenty potwierdzające, że zaoferowane produkty spełniają wymagania Zamawiającego w postaci aktualnych Certyfikatów ISO 9001 i ISO 14001 (przedmiotowe środki dowodowe) winny być wystawione dla producenta zaoferowanych tonerów tj. CREATECH GROUP POLSKA, 2.wymaganie SW Z wskazuje że istnieje konieczność zachowania tożsamości producenta oferowanych tonerów równoważnych i producenta dla którego wystawiono wymagane Certyfikaty ISO, 3.skoro Praxis zaoferował dla wskazanych pozycji tonery równoważne producenta CREATECHGROUP POLSKA to wyłącznie dla tego podmiotu musiałby być wystawione aktualne certyfikaty ISO, 4.SWZ nie przewiduje możliwości różnicowania producenta i podmiotu na rzecz którego wystawiono certyfikaty ISO w zakresie projektowania, wytwarzania i dystrybucji oferowanych tonerów. Skoro zatem dla producenta zaoferowanych tonerów równoważnych „GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA” nie złożono wymaganych przedmiotowych środków dowodowych a zgodnie z SW Z brak jest możliwości ich uzupełnienia konieczne stało się odrzucenie oferty zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp jak również art. 226 ust 1 pkt 2 lit c) Pzp – złożone przedmiotowe środki dowodowe w postaci Certyfikatów ISO nie potwierdzają, że są one wystawione na rzecz producenta zaoferowanych w przetargu tonerów. Odnośnie oświadczenia zawartego w ofercie Praxis odnośnie historii rzekomej współpracy pomiędzy wskazanymi firmami jego treść pozostaje całkowicie bez znaczenia z punktu widzenia wymagania SW Z i treści złożonej w postępowaniu oferty. Dodatkowo wskazać należy, że wyłącznie tożsamość producenta oferowanych tonerów oraz jednocześnie podmiotu na rzecz którego jako producenta wystawiono aktualne certyfikaty ISO może potwierdzać, że faktycznie zaoferowany asortyment został wyprodukowany przez producenta posiadającego wymagane w SW Z certyfikaty. Na marginesie poza deklaracjami w przedmiocie współpracy wskazanych podmiotów żaden dokument złożony wraz z ofertą nie potwierdza jakoby faktycznie te konkretnie zaoferowane przez Praxis tonery o podanych numerach katalogowych GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA miały być wyprodukowane przez TOPJET TECHNOLOGY CO.LTD. Dywagacje w przedmiocie mnogości w obrocie prawnym definicji producenta pozostają w sprawie bez jakiegokolwiek znaczenia bowiem zgodnie z SW Z to jeden i ten sam podmiot – producent zaoferowanych tonerów, zidentyfikowany w treści oferty miał być podmiotem na rzecz którego wystawione są wymagane dla udowodnienia równoważności certyfikaty ISO. Rozdzielenie producenta oferowanych tonerów od podmiotu na rzecz którego wystawione są aktualne certyfikaty ISO na produkcję oferowanych tonerów czyni weryfikację równoważności niemożliwą analogicznie jak ustalenie pochodzenia zaoferowanych produktów. Niespełnienie warunku podmiotowego udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Zgodnie z SWZ Zamawiający uwzględniając sposób realizacji przedmiotu zamówienia wymagał od wykonawców wykazania się spełnieniem warunku podmiotowego odnoszącego się do doświadczenia zawodowego, oczekując że wykonawca wylegitymuje się doświadczeniem polegającym na: 4) zdolności technicznej lub zawodowej: a)posiadanie doświadczenia w wykonaniu dostaw tj., wykonanych lub wykonywanych, o doświadczeniu minimum 3 lat przed terminem składania ofert i wykaże się wykonaniem od 1 do max 2 dostaw o wartości minimum 1 000 000 zł brutto a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykaże się wykonaniem co najmniej od 1 do max 2 dostaw w jednym terminie, której termin realizacji był lub jest nie dłuższy niż 30 dni od dnia zawarcia umowy na kwotę o wartości minimum 1 000 000 zł brutto – dotyczy tylko Zadania nr 1. Wykonawca Praxis w celu wykazania spełniania powyższego warunku złożył wykaz dostaw powołując się na następujące zamówienia referencyjne: W zakresie poz. 1 Wykaz nie zawiera informacji w przedmiocie wartości dostawy – miał ją zawierać odrębny plik – tajemnica przedsiębiorstwa. Zgodnie z udostępnionym Odwołującemu pismem z dnia 9.11.br. Zamawiający powiadomił wykonawcę o odtajnieniu ale nie informacji o wartości zrealizowanej w ramach zamówienia dostawy ale złożonej przez wykonawcę w charakterze poświadczenia należytego wykonania Umowy z PSG. Nie wynika z dokumentacji postępowania aby wartość dostawy dla zamówienia z poz. nr 1 była przez wykonawcę Praxis podana. Także udostępnione referencje nie zawierają informacji nt wartości wykonanych dostaw. W załączonego do Wykazu podmiotowego środka dowodowego w postaci referencji nie wynika ani wartość wykonanego zamówienia ani to że dostawy zostały wykonane w okresie 30 dni od zawarcia umowy. Dodatkowo Wykonawca złożył wraz z Wykazem umowę z Zamawiającym PSG – NR 2023/PSGW001/P/ICTB/3760 dokument potwierdza wyłącznie że dostawy miały będzie realizowane w ramach 2 serii do 10 wydziałów. Informacje te także nie zawierają potwierdzenia warunku o którym mowa powyżej. W odniesieniu do poz. 2 Wykazu okres wykonania przypada na prawie 6 miesięcy przy warunku termin realizacji był lub jest nie dłuższy niż 30 dni od dnia zawarcia umowy. Informacje zawarte w Wykazie nie potwierdzają zatem spełnienia warunku udziału w postępowaniu zaś spełnienie warunku udziału jest kwestią udowodnienia przez wykonawcę nie zaś założeń Zamawiającego czy też jego domysłów. Skoro złożony Wykaz nie zawiera informacji pozwalających na potwierdzenie spełnienia warunku udziału konieczne stało się wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 128 ust 1 Pzp podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia warunku (wyłącznie w przypadku gdyby podniesione powyżej zarzuty dotyczące podstaw odrzucenia oferty Praxis nie zostały uwzględnione). Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 stycznia 2024 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że: Składając niniejszą odpowiedź pragnę zwrócić uwagę na fakty, które jak sądzę Wysoka Izba ze swą wiedzą o naturze ludzkiej bez wątpienia nie straci z oka. W pierwszej kolejności wskazuję, iż toczące się siódmy miesiąc postępowanie miało m.in. w Krajowej Izbie Odwoławczej zarejestrowane pod sygn. KIO 3036/23, KIO 3041/23, KIO 3563/23, KIO 3570/23 odwołania. Być może zbyt daleko idącym twierdzeniem było określenie złożonego w niniejszej sprawie odwołania jako pisma mającego wywołać określonej treści obstrukcję w toczącym się postępowaniu a mająca swe merkantylne podłoże. W zakresie oczywistej bezzasadności złożonego odwołania uprzejmie poddaję pod rozwagę, poniższe fakty, sformułowane wnioski dowodowe oraz argumenty przemawiające za uwzględnieniem sformułowanego w petitum odpowiedzi wniosku. W pierwszej kolejności wskazuję, iż Krajowa Izba Odwoławcza w sprawach o sygn. KIO 3288/20 i KIO 2321/20 na swej wokandzie dokonywała oceny spraw o niemal identycznym stanie faktycznym (SIC!). Wobec powyższego w Zamawiający w pełnej rozciągłości uznaje wyjaśnienia przystępującego z dnia 14 listopada 2023r. za aktualne, przekonywające i jako takie stanowiące oparcie dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania. Podkreślenia wymaga, iż podane w formularzu ofertowym kody fabryczne tonerów oryginalnych wskazują na ich przeznaczenie na rynek Zachodniej Europy, nie Środkowo- Wschodniej. Badanie przez zamawiającego treści oferty i ocena składanych przez wykonawcę oświadczeń, pod kątem zgodności przedmiotu oferowanego z zamawianymi dostawami, usługami czy robotami budowlanymi, polegać winna zatem zawsze na porównaniu wymagań stawianych w SIW Z z treścią złożonej przez wykonawcę oferty. Jedynie w przypadku jednoznacznego stwierdzenia, że zawarte tam oświadczenie, na przykład co do parametrów oferowanego rozwiązania, nie odpowiada opisanemu przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej, istnieje podstawa do odrzucenia oferty. Zamawiający dopuszcza możliwość oferowania produktów zarówno z rejonizacją polską, jak i zagraniczną uznając je za równoważne w tym zakresie. Użycie spójnika „lub” oznaczało, co potwierdza zamawiający, że bez znaczenia dla niego pozostaje, który z oryginalnych produktów wykonawca dostarczy, a zatem czy będzie to produkt z rejonizacją polską czy zagraniczną, jak też czy w ramach tego zamówienia dostarczy dowolną kombinację jednego i drugiego produktu. Obydwa bowiem, na równi, spełniają wymagania zawarte w SIW Z a znaczenie ma w tym przypadku jedynie to, aby oferowany produkt był oryginalny i przeznaczony do wskazanego przez zamawiającego typu urządzeń. W tym przypadku różne oznaczenia numerów kodowych producenta (obydwa numery wymienione i dopuszczone przez zamawiającego) świadczą wyłącznie o różnym rejonie ich przeznaczenia. Możliwym jest również twierdzenie, że w sprawie mamy do czynienia z omyłką, niemniej jednak nie miała ona wpływu na materialną treść oferty (kilka sztuk o wartości nie przekraczającej 3% wartości oferty na 284 pozycje gwarantowane i 69 pozycji opcji łącznie 351 pozycji formularza ofertowego). Okoliczności te wskazują, że oferta przystępującego w zakresie pozycji 3 zawiera omyłkę i jest to omyłka, którą można zakwalifikować jako omyłkę, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Stosownie do art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., zamawiający poprawia w ofercie wykonawcy inne omyłki (aniżeli oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe), polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 czerwca 2012 roku sygn. akt KIO 1084/12, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone powinno być w celu wyłonienia wykonawcy, który złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w s.i.w.z., a następnie uzyskał największą liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w s.i.w.z. Weryfikacji powołanych okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu instrumentów, w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby zagwarantować z jednej strony wykonawcom rzetelną ocenę złożonych ofert, a drugiej - zamawiającemu wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w s.i.w.z oczekiwania. W tym miejscu należy powołać podzielane przez skład orzekający Izby stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku z 23 lutego 2007 r. (sygn. akt X Ga 23/07), iż „formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (...)”. Zamawiający będący podmiotem odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powinien dołożyć należytej staranności, aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy, który ją złożył - powierzyć realizację zamówienia. Oferta przystępującego może być uznana za obarczoną nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego zdaje się wynikać ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych, które zawierają różnego rodzaju niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Co istotne z praktyki Zamawiającego zarzuty odwołania w zakresie równoważności są bezprzedmiotowe gdyż determinującym jest fakt pierwszego użycia danego tonera (Europa środkowa lub zachód). Wizyta serwisanta i ingerencja w oprogramowanie pozwala urządzeniu pracować w sposób niezakłócony na elementach eksploatacyjnych dedykowanych w inny rejon Europy (SIC!) Wobec powyższego, Zamawiający wnosi o oddalenie wniesionego odwołania. Zamawiający wskazuje, iż jako statio fisci Skarbu Państwa na podstawie art. 7 pkt. 2) ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. opłacie skarbowej, jest zwolniona od obowiązku uiszczania opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Jednocześnie w celu wykazania, iż osoba udzielająca pełnomocnictwa była uprawniona do działania w imieniu stationes fisci uprzejmie przedkładam decyzję MON nr 3223 oraz decyzję MON 4491 oraz Rozkaz Dzienny Nr Z - 251 z dnia 29.12.2020 r. wyznaczającą podpisującą pełnomocnictwo osobę płk B.D. - Komendanta 2. Wojskowego Oddziału Gospodarczego na stanowisko służbowe. Jednocześnie uprzejmie podaję, iż załączona decyzja nr 3223 Ministra Obrony Narodowej z dnia 14 grudnia 2020r. została podpisana przez uprawniona osobę. W oparciu o poniższe przepisy: Ustawa z dnia 4 września 1997r. o działach administracji rządowej (tj. Dz.U. 2020 poz. 1220) Ustawa z dnia 14 grudnia 1995 r. o urzędzie Ministra Obrony Narodowej (t.j. Dz.U. 2019 poz. 196) Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 18 listopada 2019 r. sprawie szczegółowego zakresu działania Ministra Obrony Narodowej (Dz. U. 2019, poz. 2259)Zarządzenie nr 82 Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2014 r. w sprawie nadania statutu Ministerstwu Obrony Narodowej (M.P. 2015 poz. 32 z późn. zm.) Zarządzenie Nr 33/MONz dnia 24 sierpnia 2015 r. w sprawie regulaminu organizacyjnego Ministerstwa Obrony Narodowej (Dz. Urz. MON z 2015r. poz. 250 z późn zm.) Wskazuję, iż zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 5 Statutu Ministerstwa Obrony Narodowej, stanowiącego załącznik do Zarządzenia Nr 82 Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2014 r. sprawie nadania statutu Ministerstwu Obrony Narodowej (M. P. z2015r. poz. 32 z późn. zm.), w skład Ministerstwa wchodzi m.in. komórka organizacyjna Departament Kadr. Zgodnie natomiast z § 24 ust. 3 pkt 2 lit. g) Regulaminu Organizacyjnego Ministerstwa Obrony Narodowej, stanowiącego załącznik do Zarządzenia Nr 33/MONMinistra Obrony Narodowej z dnia 24 sierpnia 2015r. r. w sprawie regulaminu organizacyjnego Ministerstwa Obrony Narodowej (Dz. Urz. MON. z 2015, poz. 250), do zakresu zadań Departamentu należy w szczególności procedowanie mianowania żołnierzy zawodowych, rezerwy i niepodlegających obowiązkowi służby wojskowej na wyższe stopnie wojskowe. Ponadto, zgodnie z brzmieniem pkt 2 ppkt 2 lit. b Upoważnienia Ministra Obrony Narodowej z dnia 18 czerwca 2008 r. (Dz. Urz. MON. Nr 13, poz. 171 z późn. zm.) Minister Obrony Narodowej upoważnia Dyrektora Departamentu Kadr do wydawania w imieniu Ministra Obrony Narodowej decyzji i postanowień w I instancji, w sprawach żołnierzy zawodowych i byłych żołnierzy zawodowych, zajmujących stanowiska służbowe (pozostających w rezerwie kadrowej albo dyspozycji) do stopnia etatowego pułkownika (komandora) włącznie, dotyczących wyznaczania i zwalniania ze stanowisk służbowych, w tym poza granicami państwa. Z uwagi na fakt, iż rozkaz wyznaczający udzielającego pełnomocnictwa na stanowisko służbowe podpisał Dyrektor Departamentu Kadr Ministerstwa Obrony Narodowej wskazuję, iż pełnomocnik procesowy jest poprawnie umocowany w sprawie. Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Zamawiający wnosi by Izba orzekając w granicach podniesionych w treści odwołania zarzutów uznała, że w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący nie wykazał, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, powołując się na dyspozycję art. 528 pkt. 1 i pkt. 3 o odrzucenie odwołania, ewentualniOe nie na podstawie art. 553 ustawy Pzp wnoszę o uznanie, iż rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE nr 2023/S 125- 397119 z dnia 3.07.2023 r. W dniu 27 grudnia 2023 r. wykonawca KOMAX 9 sp. z o. o. z siedzibą w Olsztynie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: I.wyborze jako najkorzystniejszej oferty w Zadaniu 1 wykonawcy - Golden Line Sp. z o.o. Świlcza 147G /1 Świlcza 36-072 (dalej jako „Golden Line”) przy -naruszeniu art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp poprzez poprawienie jako nieistotnej dla treści oferty omyłki polegającej na poprawieniu ostatnich cyfr w numerach katalogowych zaoferowanych tonerów w pozycjach 235-238, -naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Golden Line pomimo, że oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia a zaoferowany asortyment pozostaje niezgodny z wymaganiami SWZ, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Golden Line: -naruszenie art. 128 ust 1 Pzp wobec uznania, że wykonawca Golden Line wykazał w toku postępowania za pomocą złożonych podmiotowych środków dowodowych spełnienie warunku udziału dotyczącego wymaganego doświadczenia zawodowego – zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia. II.z ostrożności procesowej – na wypadek wniesienia odwołania wobec czynności odrzucenia oferty z dnia 13.12.br. przez wykonawcę PRAXIS ŁÓDŹ P. i P. Spółka Jawna Ul. Przędzalniana 35 90-035 Łódź (dalej jako „PRAXIS”) przy: zaniechaniu dodatkowo odrzucenia oferty wykonawcy PRAXIS z następujących przyczyn: -naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PRAXIS pomimo, że oferta jest niezgodna z warunkamizamówienia – zaoferowany asortyment pozostaje niezgodny z wymaganiami SW Z, wykonawca nie wykazał równoważności zaoferowanych materiałów eksploatacyjnych z produktami oryginalnymi pod względem wymaganej przez Zamawiającego wydajności, – naruszenie art. 226 ust 1 pkt 2 lit c) Pzp- poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PRAXIS, który nie złożył w postępowaniu wymaganego dla wykazania równoważności oferowanych tonerów skutecznego przedmiotowego środka dowodowego – przy braku możliwości jego uzupełnienia, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty PRAXIS: -naruszenie art. 128 ust 1 Pzp wobec uznania, że wykonawca PRAXIS wykazał w toku postępowaniaza pomocą złożonych podmiotowych środków dowodowych spełnienie warunku udziału dotyczącego wymaganego doświadczenia zawodowego – zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu a przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie Odwołującego i postanowień SW Z ma bezpośredni wpływ na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę KOMAX 9 sp. z o. o. z siedzibą w Olsztynie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 stycznia 2024 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca -Golden Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 stycznia 2024 r. wnosił o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących Przystępującego w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust.1 pkt 2 lit c) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 128 ust 1 ustawy PZP, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 239 ust 1 ustawy PZP, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego zarzut nr I w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP w ramach Zadania nr 1, a w konsekwencji naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP znajduje oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie zasługuje na uwzględnienie. Natomiast w zakresie zarzutu nr II odwołania odnoszącego się do wykonawcy PRAXIS ŁÓDŹ P. i P. Spółka Jawna z siedzibą w Łodzi w ramach Zadania nr 1, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, ze względu na cofnięcie tego zarzutu przez Odwołującego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego. W pierwszej kolejności Izba zważa, że Zamawiający w formularzu kalkulacyjnym do formularza ofertowego na zadanie nr 1, stanowiącym załącznik nr 4 do SWZ, wymagał w pozycjach: “235. Toner do Xerox Versant 80 Press typ 006R01642 black - lub równoważny, 236.Toner do Xerox Versant 80 Press typ 006R01643 cyan - lub równoważny, 237.Toner do Xerox Versant 80 Press typ 006R01644 magenta - lub równoważny, 238.Toner do Xerox Versant 80 Press typ 006R01645 yellow - lub równoważny”, natomiast Przystępujący w ramach swojej oferty zaoferował oryginalne tonery do urządzenia Xerox Versant 80 Press dla ww. pozycji o oznaczeniach 006R01646 black, 006R01647 cyan, 006R01648 magenta, 006R01649 yellow. W związku z powyższym, Zamawiający w dniu 8 listopada 2023 r. na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP zwrócił się do Przystępującego o wyjaśnienie treści oferty w zakresie jej zgodności z warunkami zamówienia w zakresie m.in. pozycji od 235 do 238 arkusza kalkulacyjnego: „ w związku z zaoferowaniem produktów o innych oznaczeniach końcowych wyjaśnienie - czy zaoferowane produkty spełniają oczekiwania w zakresie jakości, kompatybilności i wydajności jak dla produktów wskazanych przez Zamawiającego w kolumnie 2”. W dniu 14 listopada 2023 r. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, oświadczył, iż: „w pozycjach od 235 do 238 arkusza kalkulacyjnego zaoferowano oryginalne produkty firmy Xerox przeznaczone dla urządzenia Versant 80 Press, podanego przez Zamawiającego w specyfikacji, zatem już z założenia producenta z nim kompatybilne, a także posiadające jakość i wydajność gwarantowaną przez Xerox. Dla urządzenia Xerox Versant 80 Press występują tonery Xerox jedynie o jednej wydajności. Producent urządzenia nie przewidział produktów (tonerów), gdzie można zaoferować produkt oryginalny o wydajności mniejszej/innej aniżeli wymaga Zamawiający. Jednoznacznie wskazujemy, iż zostały zaoferowane produkty oryginalne producenta urządzenia XEROX do urządzenia Versant Press 80, czyli produkty o najwyższej jakości, wydajności, kompatybilne z wyżej wymienionym urządzeniem”. Następnie w związku z unieważnieniem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 4 grudnia 2023 r. i powtórzeniem czynności badania ofert, Zamawiający pismem z dnia 12 grudnia 2023 r. skierowanym do Przystępującego stwierdził, iż akceptuje złożone wyjaśnienia dotyczące pozycji od 235 do 238 arkusza kalkulacyjnego i na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP poprawia ostatnie cyfry w podanych przez Przystępującego numerach tonerów jako „inne omyłki polegające na niezgodności treści oferty z dokumentami postępowania a nie wpływające na treść oferty w sposób istotny”, stwierdzając jednocześnie, że dla „Zamawiającego nie ma znaczenia rejon, na którym są produkowane tonery XEROX VERSANT 80”. Pismem z dnia 12 grudnia 2023 r. Przystępujący wyraził zgodę na poprawienie w ofercie innej omyłki. Izba zważa, że istota sporu dotyczyła tego, czy zaoferowane przez Przystępującego tonery o oznaczeniach 006R01646, 006R01647, 006R01648, 006R01649 są zgodne z warunkami zamówienia opisanymi przez Zamawiającego w SW Z i czy zachodziła konieczność dokonania poprawy treści oferty Przystępującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Na tak zadane pytania, w ocenie Izby należy odpowiedzieć przecząco. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Oznacza to, iż poprawienie nieprawidłowości z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP występującej w ofercie uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek łącznie. Po pierwsze zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a niezamierzonego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści, a po drugie poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Wobec tak rozumianej normy prawnej, biorąc pod uwagę wyjaśnienia Przystępującego z dnia 14 listopada 2023 r., jak również formularz kalkulacyjny Przystępującego po modyfikacji, w którym to formularzu w kolumnie 3 i 11 jednoznacznie wskazał na toner oryginalny do urządzenia XEROX Versant 80 Press o numerach 006R01646, 006R01647, 006R01648, 006R01649 (co potwierdza dowód D2 Odwołującego), Izba doszła do przekonania, że Przystępujący świadomie w wyniku zamierzonego działania zaoferował tonery o ww. numerach. Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę, iż we wniosku Komisji Przetargowej z dnia 13 grudnia 2023 r. z jednej strony Zamawiający akceptuje w pkt D wyjaśnienia Przystępującego za potwierdzające zgodność oferty z wymaganiami Zamawiającego, z drugiej strony w pkt E dokonuje poprawienia w ofercie Przystępującego ostatnich cyfr w numerach katalogowych tonerów w pozycjach 235-238 jako innej omyłki nie mającej istotnego wpływu na treść oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Tym samym racje ma Odwołujący, iż: „informacje zawarte w dokumencie w pkt D i E są wewnętrznie sprzeczne”. Izba zważa, iż zastosowanie normy prawnej z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP odnosi się do sytuacji w postaci „niezgodności oferty z dokumentami zamówienia”, a to oznacza, że Zamawiający uznając wyjaśnienia Przystępującego za potwierdzające zgodność oferty z wymaganiami Zamawiającego, nie był zobligowany do poprawienia treści oferty Przystępującego. Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby nie może być mowy o jakiejkolwiek omyłce ze strony Przystępującego, a dokonanie poprawy przez Zamawiającego w treści oferty Przystępującego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP było działaniem nieuprawnionym naruszającym ww. przepis. Z kolei odnosząc się do naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, Izba zważa, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba zważa, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że przy dokonywaniu wykładni postanowień SW Z, a w szczególności przy ocenie i badaniu zgodności oferty z wymogami określonymi w SW Z, podstawowe znaczenie ma wykładnia językowa. Obowiązek ścisłego interpretowania wymogów wskazanych przez Zamawiającego na podstawie jej literalnego brzmienia wynika również z obowiązujących na gruncie przepisów ustawy PZP zasady przejrzystości prowadzonego postępowania oraz równego traktowania wykonawców. Jak już Izba powyżej wskazała, Zamawiający wymagał dla poz. 235 „Toner do Xerox Versant 80 Press typ 006R01642 black - lub równoważny”, dla poz. 236 „Toner do Xerox Versant 80 Press typ 006R01643 cyan - lub równoważny”, dla poz. 237 „Toner do Xerox Versant 80 Press typ 006R01644 magenta - lub równoważny”, dla poz. 238 „Toner do Xerox Versant 80 Press typ 006R01645 yellow - lub równoważny”. W pierwszej kolejności Izba zważa, że wymóg Zamawiającego w stosunku do ww. tonerów w postaci słów: „lub równoważny” odnosił się do zamienników produkowanych przez innych producentów (nie było co do tego sporu), zaś w niniejszej sprawie Przystępujący zaoferował oryginalne tonery do urządzenia XEROX Versant 80 Press o numerach 006R01646, 006R01647, 006R01648, 006R01649. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż zarówno tonery wymagane przez Zamawiającego o numerach 006R01642, 006R01643, 006R01644, 006R01645, jak również zaoferowane przez Przystępującego o numerach 006R01646, 006R01647, 006R01648, 006R01649, są produktami oryginalnymi do urządzenia XEROX Versant 80 Press, przy czym co istotne tonery o numerach 006R01642, 006R01643, 006R01644, 006R01645 są przeznaczone na rynek Europy Zachodniej, co potwierdza dowód D5 Odwołującego, a także dowód załączony do pisma procesowego przez Przystępującego z dnia 11 stycznia 2024 r. w postaci maila od firmy Nat- Com Sp. z o.o. Sp.k. z dnia 17 października 2023 r., zaś tonery o numerach 006R01646, 006R01647, 006R01648, 006R01649 są przeznaczone na rynek Europy Wschodniej, co potwierdza dowód D5 Odwołującego. Oznacza to, w ocenie Izby, iż są to odrębne produkty przeznaczone do drukarek XEROX Versant 80 Press pochodzące z różnych dystrybucji. Izba zważa, że z dowodu D6 Odwołującego jednoznacznie wynika, iż „Tonery 006R01642 oraz 006R01646 różnią się chipem. Tonery/chipy nie mogą być stosowane zamiennie – tonery przeznaczone na rynek W EST będą pracowały w urządzeniach z rynku zachodniego. Tonery/chipy przeznaczone na rynek DMO będą pracowały w urządzeniach z rynku wschodniego”, czy też z dowodu D7 Odwołującego, w którym również stwierdzono, że „ Nie można stosować tonerów zamiennie, maszyna nie przyjmie innych tonerów niż dedykowane do niej”. Poza tym z dowodu Odwołującego dołączonego do odwołania w postaci informacji z firmy NatCom Sp. z o.o. Sp.k. wynika, iż „w takim urządzeniu tonery oznaczone kodami (PN) 006R01646, 006R01647, 006R01648, 006R01649 nie zostaną rozpoznane przez maszynę”. Tym samym, Izba nie zgadza się z Przystępującym, iż tonery przez niego zaoferowane są kompatybilne z urządzeniem Zamawiającego, ze względu na to, iż Zamawiający opisał przedmiot zamówienia precyzyjnie wskazując jeden konkretny numer katalogowy tonera dla każdej z pozycji 235-238 bez zastosowania spójnika „lub”, tj. alternatywy łącznej w odniesieniu do oryginalnych tonerów do urządzenia XEROX Versant 80 Press (np. Toner do Xerox Versant 80 Press typ 006R01642 black lub typ 006R01646 black, a czego Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie wprowadził do OPZ). W związku z powyższym, w ocenie Izby Przystępujący zaoferował tonery niezgodne z przedmiotem zamówienia, przy czym co warte jest zauważenia, iż na 4 wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu, tylko Przystępujący zaoferował odmienne numery katalogowe tonerów w stosunku do wymaganych przez Zamawiającego, co potwierdza dowód D1 Odwołującego. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy PZP, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, z kolei w myśl art. 535 ustawy PZP, Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż Zamawiający ani w odpowiedzi na odwołanie, ani na rozprawie nie dołączył, jak również nie złożył żadnych dowodów. Tym samym stwierdzenie Zamawiającego na rozprawie, że tonery zaoferowane przez Przystępującego będą działać w urządzeniu Xerox Versant 80 Press, jest w ocenie Izby stwierdzeniem gołosłownym, nie popartym żadnym dowodem, zwłaszcza konfrontując powyższe stwierdzenie Zamawiającego z dowodem D8 Odwołującego, z którego wynika, iż: „Przykładowo, jeśli zakupisz używaną drukarkę z zachodu, z przypisanym regionem nr 2, a następnie spróbujesz zamontować tonery z polskiej dystrybucji nr 3, drukowanie nie będzie możliwe, a na urządzeniu pojawi się komunikat „Xerox invalid toner” (nieprawidłowy toner) (..) Pomimo, że wkłady będą wyglądały tak samo, nie będą odczytywane przez drukarkę”. Nadto stwierdzenie Przystępującego w piśmie procesowym, że „Wszystko zaś zależy od software, czyli wersji oprogramowania, która zostanie na tym urządzeniu aktywowana i która to wersja może zostać w każdej chwili „przełączona” na inną wersję”, jak również dowód Przystępującego w postaci maila z dnia 11 stycznia 2024 r., z którego wynika, iż „zmiana regionu nastąpiła wskutek użycia tonerów z innego rynku. Aby to cofnąć, należy wygenerować specjalny plik i wysłać go na maszynę” nie zmienia niczego w ocenie Izby, zwłaszcza patrząc przez pryzmat jednoznacznych i precyzyjnych wymagań Zamawiającego, co do konieczności zaoferowania konkretnych tonerów w poz. 235-238 w OPZ, jak również w kontekście tego, iż urządzenie Xerox Versant 80 Press jest starym urządzeniem z około 2000 roku, na co wskazywał Odwołujący na rozprawie, a co nie było kwestionowane ani przez Zamawiającego ani Przystępującego. Tym samym, powyższe stwierdzenie Przystępującego w piśmie procesowym, Izba uznała jako niewiarygodne. Pozostałe dowody wniesione przez Odwołującego oraz Przystępującego w ocenie Izby nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba zwraca w tym miejscu uwagę na jeszcze jeden aspekt, a mianowicie na zawodowy charakter prowadzonej działalnosci przez Przystępującego, wynikający z art. 355 § 2 KC. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Biorąc powyższe pod uwagę, zarzut nr I w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP w ramach Zadania nr 1 jest w ocenie Izby zasadny, a w konsekwencji zasadne jest również naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy PZP w z w. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, który jest zarzutem wynikowym. Nadto Izba nie orzekała w zakresie zarzutu nr I odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy PZP, ponieważ był to zarzut ewentualny, o czym świadczą słowa Odwołującego zawarte w odwołaniu: „w przypadku nieuwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Golden Line: - naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp (...)”. Stosownie do art. 553 ustawy PZP, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 1 i 3 sentencji posiadały charakter formalny, gdyż dotyczyły umorzenia postępowania odwoławczego oraz kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy PZP wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1 i 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. …

…Sygn. akt: KIO 1316/23 WYROK z dnia 23 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2023 r. przez wykonawcę Dysten sp. z o.o. w Zabrzu w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. w Warszawie przy udziale wykonawcy Datamed SRL, Peschiera Borromeo, Włochy,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 odwołania, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Dysten sp. z o.o. w Zabrzu i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Dysten sp. z o.o. w Zabrzu tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od wykonawcy Dysten sp. z o.o. w Zabrzu na rzecz Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 1316/23 Uzasadnie nie Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa, instalacja i uruchomienie tablic Systemu Informacji Pasażerskiej czasu rzeczywistego na nowych trasach tramwajowych w Warszawie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5 grudnia 2022 r., nr 2022/S 234-674497. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 8 maja 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Dysten sp. z o.o. w Zabrzu, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez odrzucenie swej oferty pomimo, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, zaś Zamawiający powinien na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprawić omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia w treści jego oferty, ponieważ nie powodowałyby one istotnych zmian w treści oferty; 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Datamed pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu; 3)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Datamed pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 4)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Datamed do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, pomimo, że dokumenty złożone przez tego Wykonawcę są niekompletne, zawierają błędy i nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu; 5)art. 128 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Datamed do złożenia wyjaśnień w zakresie treści podmiotowych środków dowodowych; 6)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty Datamed pomimo, że nie jest to oferta najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; 7)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3)unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty oraz poprawienia w jego ofercie omyłek na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez zmianę w formularzu napraw pozagwarancyjnych kwoty w ramach pozycji: „Malowanie tablicy SIP na kolor RAL 9007 wraz ze zdjęciem istniejącej na tablicy powłoki malarskiej oraz uzupełnieniem ubytków” z 3100 zł na 3200 zł wraz z konsekwencjami rachunkowymi dokonanej poprawy; 4)odrzucenia oferty Datamed. W uzasadnieniu odwołania, co do zarzutu dotyczącego odrzucenia jego oferty, odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucił jego ofertę wskazując, że: „Zgodnie z rozdziałem I SW Z ust. 15 pkt 15.5 Zamawiający wymagał, aby ceny jednostkowe w ramach zamówienia z prawa opcji nie były niższe niż ceny za te same elementy zamówienia w ramach zamówienia podstawowego. Oferta nie spełnia ww. wymagania (ograniczenia), ponieważ Wykonawca określił w formularzu napraw pozagwarancyjnych w poz. 8 Zadania nr 3 – zamówienie z prawa opcji IV cenę jednostkową wynoszącą 3100 zł, natomiast cena za ten sam element w ramach zamówienia podstawowego (Zadania nr 3 – zamówienie podstawowe I-IV) została określona na 3200 zł. Wobec powyższego treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Uzasadnienie prawne: art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.”. Odwołujący wskazał, że uzasadnienie decyzji Zamawiającego w ogóle nie zawiera argumentacji o ewentualnej niemożliwości poprawienia zidentyfikowanych przez Zamawiającego rozbieżności jako omyłek w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający zaniechał analizy w tym zakresie, choć poprawienie omyłek jest obowiązkiem a nie uprawnieniem Zamawiającego. Odwołujący argumentował, że Zamawiający miał obowiązek przeanalizowania zidentyfikowanych rozbieżności pod kątem możliwości ich poprawienia, a ewentualny negatywny wynik tej analizy powinien być elementem uzasadnienia decyzji o odrzuceniu jego oferty. Odwołujący wskazał także, że Zamawiający nie zastrzegł możliwości odrzucenia oferty z powodu niedochowania wymagania z rozdziału I SW Z ust. 15 pkt 15.5. Odwołujący wskazał, że postanowienie to nie było w żaden sposób związane z realnymi zyskami wykonawcy, ani realnymi kosztami, które poniesie wykonawca, lecz było jedynie ograniczeniem formalnym narzuconym przez Zamawiającego. Odwołujący uważał, że z jego niedochowania nie osiągnąłby żadnych realnych korzyści. Argumentował, że naczelną zasadą jest, że odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji warunków zamówienia w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż w pierwszej kolejności obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności. Zamawiający powinien poprawić w jego ofercie zniekształcone oświadczenie woli. Odwołujący wskazał, że omyłka polega na podaniu przez niego dla pozycji: „Malowanie tablicy SIP na kolor RAL 9007 wraz ze zdjęciem istniejącej na tablicy powłoki malarskiej oraz uzupełnieniem ubytków w konstrukcji słupa wynikających ze zjawisk korozyjnych” ceny o 100 zł niższej w ramach zamówienia objętego prawem opcji, niż dla zamówienia podstawowego. Zamiast ceny jednostkowej 3200 zł podano cenę 3100 zł. Uważał, że popełniona omyłka jest efektem błędu ludzkiego, lecz jest on wyraźnie dostrzegalny, a sposób poprawienia omyłki po dokonaniu analizy relacji cen przedstawionych w formularzu cenowym jest łatwy do ustalenia, zaś istota zaistniałej omyłki łatwa do uchwycenia. Zdaniem odwołującego trzeba tutaj wziąć pod uwagę całokształt okoliczności sprawy, w tym: 1)mowa tutaj o cenie za dokładnie ten sam element – taką samą czynność. Zdaniem odwołującego jest zatem oczywiste, że wycena powinna być taka sama. Należy zatem wziąć pod uwagę i fakt, że pozycja ta: „Malowanie tablicy SIP na kolor RAL 9007 wraz ze zdjęciem istniejącej na tablicy powłoki malarskiej oraz uzupełnieniem ubytków w konstrukcji słupa wynikających ze zjawisk korozyjnych” występuje w Formularzu Napraw Pozagwarancyjnych dla zamówień podstawowych w każdym zadaniu ( w poz. 8 dla zadania nr 1, poz. 8 dla zadania nr 2, poz. 8 ZADANIE NR 3 – zamówienie podstawowe I, poz. 8 ZADANIE NR 3 – zamówienie podstawowe II, poz. 8 ZADANIE NR 3 – zamówienie podstawowe III, poz. 8 ZADANIE NR 3 – zamówienie podstawowe IV). Zatem w ramach zamówienia/zamówień podstawowych pozycja ta występuje aż 6 razy i w każdym przypadku wycenił on ją na dokładnie tę samą kwotę 3.200 zł netto. Toteż pozycja ta tyle kosztuje u niego, nie są stosowane, jak widać, różne stawki. Odwołujący uważał, że w sposób transparentny i konsekwentnie wycenia tę pozycję w taki sam sposób. Jest to o tyle istotne, że jest to jednoznaczna informacja, w jaki sposób należy poprawić cenę w pozycji w ramach prawa opcji; 2)również w Formularzu Napraw Pozagwarancyjnych, dla prawa opcji - w poz. 8 ZADANIE NR 3 – zamówienie z prawa opcji I oraz poz. 8 ZADANIE NR 3 – zamówienie z prawa opcji II pozycję tę wyceniono na tę samą kwotę, co w ramach zamówienia podstawowego – na kwotę 3.200 zł netto, 3)dokonanie oprawy omyłki spowoduje drobną zmianę ceny w ramach pozycji na poziomie 200 zł netto (2 szt. x różnica 100 zł na wycenie pozycji); 4)treść pkt 15.5. SW Z jednoznacznie wskazuje kierunek poprawy – to ceny za elementy objęte prawem opcji nie mogą być niższe, niż ceny za te same elementy w ramach zamówienia podstawowego: „Ceny jednostkowe w ramach zamówienia z prawa opcji nie mogą być niższe niż ceny za te same elementy zamówienia w ramach zamówienia podstawowego”. Zdaniem odwołującego to cena jednostkowa z zamówienia podstawowego ma priorytetowe znaczenie i stanowi punkt odniesienia dla cen z prawa opcji. Według odwołującego jest to zgodne z logiką i doświadczeniem życiowym, ponieważ to zamówienia podstawowe jako to, które ma być bezwzględnie wykonywane, bez konieczności podejmowania dodatkowych decyzji w tym względzie, powinno być wycenione w pierwszej kolejności. Wycena zakresu objętego prawem opcji ma znaczenie wtórne. Odwołujący wskazywał, że jest tu mowa o wycenie tego samego elementu – tej samej czynności, więc nie ma podstaw do innej wyceny; 5)zdaniem odwołującego trudno uznać, że profesjonalny wykonawca (Odwołujący należy do liderów rynku) celowo popełniałby omyłkę, która może spowodować odrzucenie jego oferty, zwłaszcza, że ona nie może dać mu żadnych realnych korzyści. Według odwołującego, Zamawiający mógł samodzielnie stwierdzić, jaka była rzeczywista wola wykonawcy, aby móc następnie doprowadzić do zgodności oświadczenia złożonego w ofercie z zamiarem, jaki od początku towarzyszył złożeniu oferty, a z właśnie taką sytuacją mamy tutaj do czynienia. Zdaniem odwołującego, poprawienie omyłki w ofercie Wykonawcy, poprzez zmianę ceny jednostkowej o 100 zł nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Uważał, że zmiana ta nie ma żadnego znaczenia dla oceny ofert w kryterium oceny ofert. Z uwagi na fakt, że z treści art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wynika bezpośrednio, że poprawienie omyłki polega na doprowadzeniu do zgodności treści oferty z treścią̨ specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem odwołującego, w tym przypadku mowa o zmianie drobnej, na poziomie promila ceny ofertowej. Co więcej, chodzi o wynagradzanie w ramach prawa opcji, a zatem mowa o czynnościach, które mogą w ogóle nie zostać zlecone. Poprawienie omyłki zatem nie spowodowałoby istotnej zmiany treści oferty. Zdaniem odwołującego, opisana powyżej omyłka, jej wpływ na cenę oferty pokazuje, że nie można tej „rozbieżności” traktować inaczej, niż właśnie omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący argumentował, że nie zyskałby absolutnie niczego na etapie realizacji zamówienia na wskazaniu niższej ceny w ramach przedmiotowej pozycji. Nie jest ona objęta żadnym podkryterium ceny (zwłaszcza gdyby miało ono jakąś szczególnie wysoką wartość). Nie może być zatem mowy o jakimś celowym działaniu, nakierowanym na nieuczciwe zyskanie przewagi nad konkurencją, czy też osiągnięcie dodatkowych zysków na etapie realizacji zamówienia. Zdaniem odwołującego, jego działanie nosi zatem znamiona działania niecelowego, przypadkowego i stanowi po prostu błąd ludzki, polegający na wadliwym przeniesieniu wartości do pozycji. Jest to kwestia pracy nad formularzem ofertowym, gdzie w tracie jego przygotowywania pojawiło się kilka jego wersji. Kwestionowana pozycja została przeniesiona z nieaktualnej wersji formularza cenowego. Gdyby tylko Zamawiający wezwał go do złożenia wyjaśnień w tym względzie, kwestie te, o ile w ogóle Zamawiający w tym zakresie posiada jakiekolwiek wątpliwości, zostałyby jednoznacznie wyjaśnione. Według odwołującego, dokonując poprawy takiej omyłki należy znaleźć jak najbliższy punkt wspólny pomiędzy specyfikacją istotnych warunków zamówienia i ofertą, realizując jednocześnie postulat zgodności z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (tutaj SW Z), jak i najmniejszej ingerencji w treść oferty. Te wszystkie wymaganie w niniejszej sprawie są spełnione, jeśli Zamawiający dokonałby zmiany kwoty na kwotę w wysokości: 3.200 zł. Zdaniem odwołującego, w omawianym przypadku należało odkodować jego intencje – co w świetle przedstawionych powyżej okoliczności, było możliwe do uczynienia, a następnie po stwierdzeniu ich zgodności z SW Z dokonać poprawy omyłki. W niniejszej sprawie zachodzą wszystkie przesłanki do poprawienia omyłki: tj. zachodzi niezgodność z treścią SW Z, niezgodność ta ma charakter omyłki oraz poprawienie omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący argumentował, że omyłki o którym mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie muszą mieć oczywistego charakteru, w przeciwieństwie do omyłek pisarskich i rachunkowych. Zamawiający zaniechał skorygowania omyłki w formularzu jego oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako niepowodującej istotnej zmiany treści złożonej oferty, pomimo, że okoliczności wskazują na konieczność takiej poprawy. Jeśli nawet uznać, że omyłki nie były oczywiste (choć Odwołujący uważał, że takie właśnie były), to Zamawiający powinien wziąć posiłkowo pod uwagę jego wyjaśnienia. Zdaniem odwołującego, Zamawiający odrzucając jego ofertę naruszył tym samym art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp pomimo, że jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, zaś Zamawiający powinien na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprawić omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia w treści jego oferty, ponieważ nie powodowały by one istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty oraz poprawienie w jego ofercie omyłek na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez zmianę w formularzu napraw pozagwarancyjnych kwoty w ramach pozycji: „Malowanie tablicy SIP na kolor RAL 9007 wraz ze zdjęciem istniejącej na tablicy powłoki malarskiej oraz uzupełnieniem ubytków” z 3100 zł na 3200 zł wraz z konsekwencjami rachunkowymi dokonanej poprawy. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Datamed – rażąco niska cena, odwołujący wskazał, że Datamed pismem z dn. 10.02.2023r. został wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty tego Wykonawcy. W przedmiotowym wezwaniu Zamawiający wskazał na konieczność złożenia wyjaśnień wraz z dowodami. Zamawiający szczegółowo wskazał pozycje, których wyjaśnienia wymagał. Wskazał także pozycje, które budziły szczególne jego wątpliwości. Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia ceny złożone przez Datamed są na tyle ogólne, że Zamawiający powinien uznać, że nie złożono ich w ogóle. Odnosząc się do wyjaśnień ceny Datamed odwołujący wskazał, że nie przedstawiono w nich szczegółowej kalkulacji cenowej i metodologii wyliczenia ceny – co jest niezbędne w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący podniósł, że Datamed nie uwzględniło w wyjaśnieniach kosztów m.in.: 1)koszty pracy – zdaniem odwołującego nie przedstawiono kalkulacji kosztów zatrudnienia pracowników, ani nie przedstawiono żadnych dowodów na wykazanie stawek zatrudnienia. Nie wykazano, aby Wykonawcy ci zatrudniali osoby po stawkach wyższych niż minimalne, ale również nie wykazano, że stawki po których rzeczywiście zatrudnia osoby pozwalały uznać, że zaoferowana cena pozwala pokryć te koszty. Bo nie przedstawiono żadnych dowodów na wykazanie rzeczywistych stawek zatrudnienia osób w postaci choćby umów o pracę. Rzecz w tym, że obowiązek zatrudnienia po stawkach nie niższych, niż minimalne, to obowiązek ustawowy podlegający weryfikacji, ale oprócz tego weryfikacji podlega także okoliczność, czy rzeczywiste stawki zatrudnienia nie wskazują, że realizacja zamówienia odbywa się poniżej kosztów świadczenia usług – tego w tym przypadku nie sposób stwierdzić ze względu na brak dowodów, które można było i należało złożyć (np. umowy o pracę); 2)nie przedstawiono kosztów zatrudnienia podwykonawcy, w postaci choćby oferty podwykonawcy – choć kilkakrotnie Datamed w wyjaśnieniach powołuje się na zaangażowanie podwykonawcy do realizacji zamówienia (choć wyjaśnienia są sprzeczne, ponieważ zawierają też informację o braku zaangażowania podwykonawcy); 3)koszty zakupu urządzeń/materiałów na potrzeby napraw gwarancyjnych i pozagwarancyjnych, 4)koszty transportu urządzeń, 5)koszty pozyskania, utrzymania i eksploatacji biura, magazynu, warsztatu, pojazdów i urządzeń koniecznych do realizacji zamówienia. Słupy Zdaniem odwołującego, Datamed w wyjaśnieniach ceny w zakresie słupów wykazał jedynie koszty nabycia słupów (380 euro) i koszt przycisku audio (89 euro). Wycena nie obejmuje kosztów: 1) transportu i ubezpieczenia – zdaniem odwołującego można zakładać, że będą to znaczne koszty, ponieważ mowa o znacznych gabarytach i ciężkim ładunku. Co więcej, w fragmencie zrzutu ekranu zawierającego informację od dostawcy znajduje się tekst „DongJi Remarks & Payment itmes”, co wskazuje, że dostawca ma swoją siedzibę na wschodzie Azji. W fragmencie zrzutu ekranu zawierającego informację od dostawcy słupów znajduje się też informacja „EXW”. Oznacza to, że to kupujący organizuje transport z miejsca dostawy, aż do miejsca docelowego i ponosi wszystkie koszty z tym związane. W terminologii handlu oznacza to, że to on w pełni posiada gestię transportową (obowiązek, ale i prawo do zorganizowania transportu). To samo dotyczy także tzw. gestii ubezpieczeniowej (por. https://www.rp.pl/prawo-wfirmie/art12305441-exw-regula-handlowa-ze-zbioru-incoterms). Tym samym koszt transportu i ubezpieczenia może stanowić ponad 50% ceny samego słupa; 2) kosztów montażu – konieczna ekipa montażowa (koszt pracy ludzkiej), odpowiednie pojazdy, narzędzia i elementy montażowe (śruby, nakrętki, podkładki, uszczelki), 3) demontaż ze słupa przycisku oraz zabezpieczenie słupa przed uszkodzeniami mechanicznymi do czasu instalacji tablicy SIP, zabezpieczenie słupa przed wpływem czynników zewnętrznych wszystkich otworów w słupie do czasu instalacji tablicy SIP, 4) koszty zakupu i montażu okablowania słupa, 5) koszty głośnika i bezpiecznika, 6) zakup i montaż elementów graficznych na słupach, 7) koszty związane z obsługą procesu montażu słupów – uzgodnienia z Zamawiającym, przygotowanie harmonogramów, zarządzania ekipą monterską, 8) koszty ogólne i zarządcze, 9) koszty udzielenia gwarancji przez producenta słupów lub kosztów zapewnienia jej przez Datamed we własnym zakresie (brak informacji, aby były one wliczone w cenę słupa). Zdaniem odwołującego, kalkulacja ceny w zakresie słupów jest zatem nierzetelna i pomija szereg istotnych kosztów, które łącznie przewyższają cenę oferty Datamed. Naprawy pozagwarancyjne Odwołujący podniósł, że w zakresie cen dotyczących napraw pozagwarancyjnych należy uznać, że Datamed nie złożył żadnych wyjaśnień – oprócz ogólnych twierdzeń dotyczących opisujących sposób działania Datamed. Według odwołującego Datamed nie przedstawił żadnej kalkulacji, żadnej metodologii wyliczenia w tym zakresie, jak również żadnych dowodów. Nie odniósł się do specyficznych uwarunkowań tego Wykonawcy, odzwierciedlających jego sytuację. Dlatego też wyjaśnienia te nie poddają się żadnej weryfikacji. Wyjaśnienia nie zawierają kosztów składających się na poszczególne ceny, nie wykazują co było podstawą takiego skalkulowania ceny oferty, co stanowi o ich wadliwości. Zdaniem odwołującego, wyjaśnienia nie zawierają kosztów wchodzących w skład kosztów poszczególnych usług/czynności składających się na przedmiot zamówienia. Wyjaśnienia w zakresie napraw pozagwarancyjnych nie stanowią wyjaśnień ceny, a jedynie opisują podstawowe, oczywiste dla każdego wykonawcy z branży aspekty prowadzenia działalności gospodarczej. Choć wyjaśnienia mogą być na pierwszy rzut oka rozbudowane, to wynika to z faktu, że w skład przedmiotu zamówienia wchodzi szereg usług. Nawet ogólne odniesienie się do nich powoduje, że wyjaśnienia objętościowo mogą wydawać się obszerne, choć w rzeczywistości są ogólnikowe i nie wykazują cen poszczególnych usług. Według odwołującego, warto też odnieść się do załącznika A do wyjaśnień ceny – LED Tablici SIP Zestawienie materiałów i kosztów tam zawartych. Jest to zestawienie własne Datamed, ale odnosząc się do zawartych tam kosztów poszczególnych urządzeń/materiałów warto skonfrontować je z zaoferowanymi cenami napraw pozagwarancyjnych (sam Datamed odwołuje się do tego dokumentu na str. 21 wyjaśnień ceny w zakresie napraw pozagwarancyjnych): 1) wymiana uszkodzonego modułu LED w tablicy wraz z ceną modułu (poz. 1 w poszczególnych tabelach formularza napraw pozagwarancyjnych, za wyjątkiem zadania nr 3 – zamówienie z prawa opcji 5) - Datamed wskazał w wyjaśnieniach, że panel LED kosztuje 19 E (załącznik A). Przeliczając po kursie sprzed dnia złożenia oferty (18.01.2023r. - kurs euro z tego dnia to 4,7091 zł, zaokrąglając do 4,7) otrzymujemy kwotę 89,30 zł, w formularzu ofertowym Datamed zaoferował 90 zł. A oprócz kosztu nabycia modułu LED (którego cena przecież może wzrosnąć), aby zrealizować tę usługę należy ponieść pozostałe koszty (robocizna, koszty ogólne, utrzymanie biura, magazynu/warsztatu, pojazdów); 2) wymiana zasilacza tablicy wraz z ceną zasilacza (poz. 3 w poszczególnych tabelach formularza napraw pozagwarancyjnych, za wyjątkiem zadania nr 3 – zamówienie z prawa opcji 5 – tam poz. 4) - Datamed wskazał w wyjaśnieniach, że zasilacz główny kosztuje 200 E (załącznik A). Przeliczając po kursie sprzed dnia złożenia oferty (18.01.2023r. - kurs euro z tego dnia to 4,7091 zł, zaokrąglając do 4,7) otrzymujemy kwotę 940 zł, w formularzu ofertowym Datamed zaoferował 1000 zł. A oprócz kosztu nabycia zasilacza (którego cena przecież może wzrosnąć), aby zrealizować tę usługę należy ponieść pozostałe koszty (robocizna, koszty ogólne, utrzymanie biura, magazynu/warsztatu, pojazdów); 3) wymiana komputera sterującego wraz z ceną komputera sterującego - (poz. 4 w poszczególnych tabelach formularza napraw pozagwarancyjnych, za wyjątkiem zadania nr 3 – zamówienie z prawa opcji 5 – tam poz. 5) - Datamed wskazał w wyjaśnieniach, że komputer sterujący kosztuje 180 E (załącznik A). Przeliczając po kursie sprzed dnia złożenia oferty (18.01.2023r. - kurs euro z tego dnia to 4,7091 zł, zaokrąglając do 4,7) otrzymujemy kwotę 846 zł, w formularzu ofertowym Datamed zaoferował 900 zł. A oprócz kosztu komputera sterującego (którego cena przecież może wzrosnąć), aby zrealizować tę usługę należy ponieść pozostałe koszty (robocizna, koszty ogólne, utrzymanie biura, magazynu/warsztatu, pojazdów); 4) wymiana głośnika zapowiedzi głosowych wraz z ceną głośnika - (poz. 12 w poszczególnych tabelach formularza napraw pozagwarancyjnych, za wyjątkiem zadania nr 3 – zamówienie z prawa opcji 5) - Datamed wskazał w wyjaśnieniach, że głośnik kosztuje 3,90 E (załącznik A). Przeliczając po kursie sprzed dnia złożenia oferty (18.01.2023r. - kurs euro z tego dnia to 4,7091 zł, zaokrąglając do 4,7) otrzymujemy kwotę 18,33 zł, w formularzu ofertowym Datamed zaoferował 12 zł. Na str. 17 wyjaśnień ceny Datamed również wskazał cenę głośnika na poziomie 4 E. A oprócz kosztu głośnika (którego cena przecież może wzrosnąć), aby zrealizować tę usługę należy ponieść pozostałe koszty (robocizna, koszty ogólne, utrzymanie biura, magazynu/warsztatu, pojazdów). 5) wymiana przycisku zapowiedzi głosowych wraz z ceną przycisku (poz. 13 w poszczególnych tabelach formularza napraw pozagwarancyjnych, za wyjątkiem zadania nr 3 – zamówienie z prawa opcji 5) - Datamed wskazał w wyjaśnieniach w części dotyczącej słupa, iż przycisk TTS kosztuje 89 E, wskazał również równowartość w PLN 417 zł, a w formularzu napraw pozagwarancyjnych wskazał kwotę 300 zł. A oprócz kosztu przycisku (którego cena przecież może wzrosnąć), aby zrealizować tę usługę należy ponieść pozostałe koszty (robocizna, koszty ogólne, utrzymanie biura, magazynu/warsztatu, pojazdów). Zdaniem odwołującego, Datamed nie uwzględnił wszystkich kosztów realizacji zamówienia. Koszty te czasami nie obejmują nawet samych kosztów zakupu urządzeń koniecznych do wykonania danej usługi, nie licząc wszystkich pozostałych kosztów koniecznych do poniesienia. Według odwołującego, Datamed w sposób ogólny opisuje swoją rzekomo korzystną sytuację, ale nie przedstawił, w jaki sposób i w jakiej kwocie pozwala one zaoszczędzić koszty. Uważał, że takie twierdzenia mogą być podniesione przez każdego wykonawcę. Złożone przez Datamed wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na Datamed bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły jej na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona – czego nie uczynił. Nadto odwołujący wskazywał, że sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. Brak załączenia dowodów do wyjaśnień ceny Odwołujący podniósł, że Datamed nie załączył do wyjaśnień dowodów potwierdzających wysokość poszczególnych kosztów, co dyskwalifikuje te wyjaśnienia. Uważał, że Datamed złożył jedynie dokument wewnętrzny – załącznik A – LED Tablici SIP Zestawienie materiałów. Zdaniem odwołującego nieliczne części zrzutów ekranu zawarte w treści wyjaśnień również nie mogą być uznane za jakikolwiek adekwatny dowód, ponieważ: 1) są niekompletne – przedstawiono jedynie fragmenty, więc nie są znane szczegóły informacji, nie są znane pełne informacje, co nie pozwala ich ocenić w sposób kompleksowy i rzetelny, 2) nie wiadomo od kogo pochodzą - zaciemniono dane kontrahentów, więc również weryfikacja z tego powodu nie jest możliwa, 3) nawet Zamawiający nie dysponuje pełnymi informacjami w tym zakresie, ponieważ nie otrzymał pełnej wersji dedykowanej dla niego. Według odwołującego nieodzowne jest w tym przypadku przedstawienie dowodów w postaci ofert od dostawców urządzeń, podzespołów oraz umów z kadrą pracowniczą w celu wykazania kosztów nabycia urządzeń i zatrudnienia kadry na potrzeby realizacji zamówienia. W uzasadnieniu zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Datamed pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia odwołujący podniósł, że w ofercie DM tablica ma inna rozdzielczość niż wymagana przez Zamawiającego – z podanej ilości Paneli LED w wyjaśnieniach (26 szt.) nie da zbudować się matryc zgodnej z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że na str. 18 wyjaśnień ceny Datamed wskazał: „Matryca wyświetlacza składa się z 13 modułów po każdej stronie wyświetlacza, w tym moduł zegara. Całkowita liczba modułów na stronę wynosi zatem 26”. Odwołujący podniósł, że w związku z tym, iż tablica jest dwustronna, dwie matryce w jednej obudowie, ilość paneli wskazanej przez Datamed do budowy tablicy tj. 26 szt., należy podzielić na 2. Wtedy na 1 stronę przypada 13 paneli LED, 12 z nich będzie do matrycy głównej a 1 do zegara (co Datamed potwierdza w wyjaśnieniach ceny). Podana przez Datamed informacja w załączniku A, iż panel podstawowy ma rozdzielczość 64x32 pikseli (poziom x pion) – pozycja: Outdoor Module P4 RGB 64x32/80x80 RGB LED Module, wskazuje, że z 12 paneli możemy zbudować matrycę o rozdzielczości: 256x96 – czyli mniejszą, niezgodną z wymaganiami. Odwołujący podniósł, że wymagana rozdzielczość to 288x96 pikseli – wymaganie 14.2 rozdz. II SW Z – OPZ, str. 43: „Gabaryty tablic nie mogą przekraczać rozmiaru 1300/800/250 mm (szerokość/wysokość/ głębokość) o rozdzielczości nie gorszej niż 288 x 96 x 4 piksele (długość x wysokość x raster)”. Zdaniem odwołującego, oferowane urządzenie jest niezgodne z wytycznymi oraz pytaniami i odpowiedziami do postepowania. Zgodnie z odpowiedziami nr 2 do postepowania (z dn. 5.01.2023r.) - Pytanie nr 26: Zwracam się z prośbą o potwierdzenie, iż wszystkie zamawiane tablice LED muszą posiadać rozdzielczość minimum 288 x 96 raster 4 mm. Odpowiedź: Zamawiający potwierdza, że wszystkie tablice LED objęte niniejszym zamówieniem muszą posiadać rozdzielczość minimum 288 x 96 i raster 4 mm. Odwołujący argumentował, że w takiej sytuacji elementy jak szyba, obudowa, matryca są mniejsze oraz są niezgodne z wymaganiami postępowania. Stosując panele o rozdzielczości 64x32 piksele (poziom x pion) nie uzyskamy poziomej rozdzielczości 288 pikseli, wielokrotność 64 pikseli będzie albo 256 albo 320, nigdy 288. Odwołujący podniósł, że wskazanie przez Datamed ilości paneli LED o określonej rozdzielczości do zbudowania matrycy LED automatycznie wskazuje, iż braknie ich na wykonanie prawidłowej matrycy, matryca będzie za mała a najbardziej zbliżony wymiar to 256x96 pikseli. Rzecz w tym, że skoro na jedną stronę będzie 12 modułów LED, to będą one ułożone we wzór 4 (poziomo) x 3 (pionowo). To oznacza, że poziomo otrzymamy długość: 4 x 64 piksele x 4 mm (raster) = 1024 mm. Pionowo zaś wymiar będzie wynosić: 3 x 32 piksele x 4 mm (raster) = 384 mm. Powyższe wymiary określają pole świetlne tablicy oferowanej przez Datamed. Zdaniem odwołującego jest ono niezgodne w wymaganiami Zamawiającego, ponieważ wymiary jakich wymaga Zamawiający to: 1152mm x 384 mm – pole świetlne (załącznik_nr_1_do_rozdziału_II_SW Z__Opis_i_dane_techniczne_tablic, pkt 3, str. 46). Zgodnie z rozdz. II SW Z – OPZ, - pkt 13.2, str. 41: „Parametry techniczne tablic nie mogą być gorsze niż parametry tablic obecnie eksploatowanych przez Zamawiającego (opis i dane techniczne eksploatowanych obecnie tablic znajdują się w załączniku nr 1 do niniejszego rozdziału SW Z) – o ile opis zawarty w niniejszym rozdziale SW Z nie stanowi inaczej”. Zdaniem odwołującego powyższe parametry są gorsze i nie spełniają wymagań SWZ. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego braku wykazania przez Datamed spełnienia warunku udziału w postępowaniu – referencje odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 14.04.2023r. wezwał Datamed do złożenia podmiotowych środków dowodowych (dalej: „Wezwanie PDŚ”). Wezwanie obejmowało m.in. dokumenty wskazane pod poz. 1: „w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu – dokumentów, o których mowa w rozdziale I Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) ust. 8 pkt 8.2.1 – wykazu dostaw wykonanych w okresie ostatnich 7 lat (liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy”. Odwołujący wskazał, że przedmiotowe dokumenty dotyczą warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale I SW Z ust. 5 pkt 5.1.2 o treści:„spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, tj. w okresie ostatnich 7 (siedmiu) lat (liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, dostarczyli* i zapewnili obsługę serwisową przez co najmniej 12 miesięcy, licząc od daty odbioru, co najmniej 16 (szesnastu) zewnętrznych (tj. zainstalowanych na peronach przystankowych komunikacji miejskiej lub kolejowej i wystawionych na działanie warunków atmosferycznych), co najmniej 5-wierszowych elektronicznych tablic informacyjnych z matrycami w technologii LED, działających w ramach systemów informacji pasażerskiej / systemów dynamicznej informacji pasażerskiej czasu rzeczywistego. *) przez dostarczenie należy rozumieć dostawę, instalację oraz uruchomienie fabrycznie nowych tablic SIP, jak również wymianę istniejących tablic na nowe lub modernizację tablic polegającą na ich integracji z dotychczasowym systemem informacji pasażerskiej / systemem dynamicznej informacji pasażerskiej”. Odwołujący wskazał, że złożony przez Datamed wykaz dostaw zawiera tylko jedną pozycję – zamówienie zrealizowane na rzecz Tramwajów Warszawskich Sp. z o.o. Do wykazu dołączono ponadto: 1) referencję/poświadczenie należytego wykonania umowy z dn. 11.02.2021r. 2) protokół odbioru końcowego z dn. 15.06.2018r. W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, że w wykazie dostaw w kolumnie „Przedmiot dostawy” Datamed wskazał na dostarczenie 80 zewnętrznych elektronicznych tablic informacyjnych. Odwołujący podniósł, że nie identyfikuje takiego zamówienia udzielonego przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o., bowiem te, których w tym okresie udzielał dotyczyły innych ilości. Wskazane powyżej dokumenty mające potwierdzać należyte wykonanie dotyczyły tej samej umowy (nr umowy przywołany w treści: TW/DIT/Z/199/2018). Podsumowując, wykaz dostaw dotyczy liczby tablic innej, niż występujące w poszczególnych zamówieniach udzielanych przez Zamawiającego. Zdaniem odwołującego powyższa kwestia powinna być stanowić podstawę do uzupełnienia dokumentów ewentualnie wezwania do wyjaśnienia. Zdaniem odwołującego, przedmiotowe dokumenty nie potwierdzają należytego wykonania zamówienia w zakresie elementu warunku dotyczącego dostarczenia tablic informacyjnych opisanych w warunku elektronicznych, ponieważ: 1) referencja/poświadczenie należytego wykonania umowy z dn. 11.02.2021r. w swej treści w opisie usługi potwierdza jedynie, że Wykonawca realizował na rzecz Zamawiającego usługę obsługi gwarancyjnej: „Niniejszym potwierdzamy, iż w ramach umowy TW/DIT/Z/199/2018 zawartej w dniu 6.03.2018r. oraz aneksu z dn. 15.08.2018r. Wykonawca realizował na rzecz Zamawiającego usługę: - obsługi gwarancyjnej zapewniając prawidłowe funkcjonowanie 68 tablic SIP”. Co więcej, również okres realizacji umowy wskazany w referencji dotyczy wyłącznie obsługi gwarancyjnej (z wykazu dostaw wynika, że dostawa była realizowana od 06.03.2018 r., natomiast początkowy okres realizacji wskazany w referencjach to 08.06.2018 r.; w referencjach jest również adnotacja, że ww. okres realizacji dotyczy wyłącznie utrzymania tablic): „Okres realizacji Umowy: 08.06.2018 r. – 09.06.2021 (utrzymanie tablic)”. Zatem referencja w swej treści odnosi się do należytej realizacji jedynie obsługi tablic. Nie potwierdza prawidłowej realizacji dostawy, a w każdym razie jest to bardzo wątpliwe. Tym bardziej, że złożono na tę okoliczność drugi dokument - protokół odbioru końcowego z dn. 15.06.2018r. O tym, że jest to dokument istotny, bo jako jedyny dotyczy dostaw tablic, świadczy również fakt, że sam Zamawiający w dniu 25.04.2023r. wezwał do uzupełnienia tego dokumentu z powodu braku poświadczenia - braku podpisu elektronicznego; 2) protokół odbioru końcowego z dn. 15.06.2018r. zawiera uwagi: „Niepełna realizacja funkcjonalności plansz. 2. Brak odczytywania 2. i kolejnych komunikatów. 3. Występowanie przebarwionych pikseli”. Zatem ten protokół nie potwierdza należytego wykonania dostawy tablic. W konsekwencji w tym protokole brak jest jakiejkolwiek informacji potwierdzającej, że dostawa była wykonana należycie, wręcz przeciwnie zgłoszono uwagi; 3) W niniejszym przypadku z protokołu nawet nie wynika, że dostawy w ogóle odebrano. Nie wiadomo czy odbiór końcowy zakończył się odebraniem przedmiotu umowy; 4) aby protokół odbioru uznać za dokument określający należyte wykonanie dostaw, robót lub usług konieczne jest aby zawierał on potwierdzenie prawidłowego wykonania zobowiązania takie potwierdzenie nie znalazło się natomiast w protokole odbioru końcowego z dnia 15 czerwca 2018 r. Co więcej, Datamed nie przedłożył nawet protokołu potwierdzającego usunięcie zgłoszonych uwag. Tym samym, abstrahując of faktu, że nie wykonano należycie zamówienia – bo to nie było możliwe w terminie umownym, to nawet nie jest pewne czy do dnia składania ofert w Postępowaniu usunięto zgłoszone w protokole wady; 5) podsumowując, Datamed nie przedłożył żadnego dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie dostawy, a wręcz odwrotnie przedłożył dokument, w którym enumeratywnie wskazano nieprawidłowości. Zamawiający winien zatem wezwać do uzupełninia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie ww. dostawy. Zdaniem odwołującego, przedmiotowe dokumenty nie potwierdzają spełnienia elementu warunku dotyczącego zapewnienia obsługi serwisowej opisanych w warunku elektronicznych tablic informacyjnych, ponieważ: 1) referencja/poświadczenie należytego wykonania umowy z dn. 11.02.2021r. w swej treści potwierdza jedynie, że Wykonawca realizował na rzecz Zamawiającego usługę, a nie że ją zrealizował: „Niniejszym potwierdzamy, iż w ramach umowy TW/DIT/Z/199/2018 zawartej w dniu 6.03.2018r. oraz aneksu z dn. 15.08.2018r. Wykonawca realizował na rzecz Zamawiającego usługę: - obsługi gwarancyjnej zapewniając prawidłowe funkcjonowanie 68 tablic SIP”. Dokument ten nosi datę 11.02.2021r. – a więc został wystawiony w czasie, kiedy usługa była jeszcze realizowana. Zgodnie ze złożonym wykazem dostaw usługa była realizowana do 9.06.2021r. Zatem po wystawieniu referencji usługa była realizowana jeszcze przez ok. 4 m-ce; 2) zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (zwanym dalej: „rozporządzeniem”) wykonawca do wykazu usług zobowiązany jest dołączyć dowody określające czy te usługi zostały wykonane należycie (w przypadku usług zakończonych do dnia składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) lub są wykonywane należycie (w przypadku usług powtarzających się lub ciągłych niezakończonych do dnia składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu); 3) z kolei zgodnie z art. 126 ust. 1 i art. 128 ust. 2 ustawy Pzp podmiotowe środki dowodowe powinny być aktualne na dzień złożenia, co znalazło swe odzwierciedlenie także w przepisie § 9 ust. 1 pkt 2 zdanie ostatnie rozporządzenia, zgodnie z którym w przypadku świadczeń powtarzających lub ciągłych nadal wykonywanych referencje powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wymogu takiego nie ustanowiono w stosunku do usług, które zostały wykonane, bowiem oczywistym jest, że referencje w takim przypadku muszą obejmować cały okres realizacji usługi (być wystawione po jej wykonaniu) – zatem będą one aktualne przez cały czas (skoro usługi zostały wykonane, stan faktyczny będący podstawą do wystawienia referencji nie ulegnie zmianie); Odwołujący podniósł, że złożony protokół odbioru końcowego z dn. 15.06.2018r. w ogóle nie dotyczy obsługi serwisowej. W każdym razie nawet, jeśli uznać, że przed odbiorem końcowym obsługa serwisowa była świadczona (co nie wynika z dokumentu, jak również wydaje się mało logiczne), to okres jej świadczenia wynosił ok. 3 m-cy, więc znacznie mniej, niż wymagane w warunku 12 m-cy. Niezależnie od tego odwołujący wskazał, że również data jego wystawienia – ok. 36 mcy przed zakończeniem jej realizacji, ze względów wskazanych powyżej wyklucza możliwość uznania tego dokumenty za potwierdzający spełnienie warunku. Zdaniem odwołującego, obowiązek przedłożenia referencji wystawionych po wykonaniu dostaw/usług jest regułą, a wyjątkiem jest wystawienie referencji w trakcji realizacji usług (wyłącznie w zakresie świadczeń powtarzających lub ciągłych nadal wykonywanych). Odwołujący podniósł także, że jednocześnie Zamawiający w Wezwaniu PDŚ przy wskazanych powyżej dokumentach wskazał: „Zamawiający zwraca uwagę, że treść informacji przekazanych przez Wykonawcę w części IV sekcja C oświadczenia w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w zakresie opisów zrealizowanych zamówień nie pozwala na jednoznaczną identyfikację, że zamówienia te dotyczyły, tak jak wymagano w warunku udziału w postępowaniu, dostaw i zapewnienia obsługi serwisowej przez co najmniej 12 miesięcy, licząc od daty odbioru, co najmniej 16 (szesnastu) zewnętrznych (tj. zainstalowanych na peronach przystankowych komunikacji miejskiej lub kolejowej i wystawionych na działanie warunków atmosferycznych), co najmniej 5-wierszowych elektronicznych tablic informacyjnych z matrycami w technologii LED, działających w ramach systemów informacji pasażerskiej / systemów dynamicznej informacji pasażerskiej czasu rzeczywistego”. Odwołujący, z ostrożności, przyjmował tę argumentację jako własną. Zdaniem odwołującego, tym samym Zamawiający naruszył art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Datamed do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych – wykazu dostaw wraz dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, pomimo, że dokumenty złożone przez tego Wykonawcę są niekompletne, zawierają błędy i nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Z ostrożności, Odwołujący podnosił naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Datamed do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazu dostaw wraz dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, jeśli Izba uzna, że wystarczającym byłoby wezwanie do wyjaśnień. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania oraz częściowo w zakresie zarzutu nr 3 odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Datamed SRL, Peschiera Borromeo, Włochy. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawcy Datamed, oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawcę Datamed w toku postępowania, zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego i wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 128 ust. 1 Pzp stanowi, że Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złoże-nia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Art. 128 ust. 4 Pzp stanowi, że Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Stosownie do art. 224 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest dostawa, instalacja i uruchomienie tablic Systemu Informacji Pasażerskiej czasu rzeczywistego na nowych trasach tramwajowych w Warszawie (pkt 3.1. SWZ). Ustalono także, że w 5.1.2 SW Z zamawiający wskazał, żeO udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 5.1.2. spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, tj. w okresie ostatnich 7 (siedmiu) lat (liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, dostarczyli* i zapewnili obsługę serwisową przez co najmniej 12 miesięcy, licząc od daty odbioru, co najmniej 16 (szesnastu) zewnętrznych (tj. zainstalowanych na peronach przystankowych komunikacji miejskiej lub kolejowej i wystawionych na działanie warunków atmosferycznych), co najmniej 5-wierszowych elektronicznych tablic informacyjnych z matrycami w technologii LED, działających w ramach systemów informacji pasażerskiej / systemów dynamicznej informacji pasażerskiej czasu rzeczywistego. *) przez dostarczenie należy rozumieć dostawę, instalację oraz uruchomienie fabrycznie nowych tablic SIP, jak również wymianę istniejących tablic na nowe lub modernizację tablic polegającą na ich integracji z dotychczasowym systemem informacji pasażerskiej / systemem dynamicznej informacji pasażerskiej. Kolejno ustalono, że w pkt 8.2.1. SW Z zamawiający wskazał, że Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 124 ustawy Pzp, tj.: 8.2.1. w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu: wykazu dostaw wykonanych w okresie ostatnich 7 lat (liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji zamówień, wykonywanych wspólnie z innymi Wykonawcami, wykaz, o którym mowa powyżej, dotyczy zamówień, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył; Zamawiający nie wezwie do złożenia ww. podmiotowych środków dowodowych, jeśli treść informacji przekazanych przez Wykonawcę w JEDZ, będzie odpowiadała ww. zakresowi informacji. Ustalono także, że w pkt 8.7. SWZ zamawiający wskazał: W zakresie nieuregulowanym w SWZ, zastosowanie mają odpowiednio przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r., w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r., poz. 2415) oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U z 2020 r, poz. 2452) /zwanego dalej: „rozporządzeniem w sprawie wymagań technicznych”/. Kolejno ustalono, że w pkt 15.5. SWZ zamawiający wskazał: Ceny jednostkowe w ramach zamówienia z prawa opcji nie mogą być niższe niż ceny za te same elementy zamówienia w ramach zamówienia podstawowego. Kolejno ustalono, że w rozdziale II SWZ (opis przedmiotu zamówienia) zamawiający wskazał: 14.2. Gabaryty tablic nie mogą przekraczać rozmiaru 1300/800/250 mm (szerokość/wysokość/ głębokość) o rozdzielczości nie gorszej niż 288 x 96 x 4 piksele (długość x wysokość x raster). Kolejno ustalono, że w dniu 5 stycznia 2023 r. na wniosek jednego z wykonawców o wyjaśnienie treści SWZ o treści: Pytanie nr 26: Zwracam się z prośbą o potwierdzenie, iż wszystkie zamawiane tablice LED muszą posiadać rozdzielczość minimum 288 x 96 raster 4 mm. Zamawiający udzielił odpowiedzi: Zamawiający potwierdza, że wszystkie tablice LED objęte niniejszym zamówieniem muszą posiadać rozdzielczość minimum 288 x 96 i raster 4 mm. Kolejno ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: Nr Nazwy oraz siedziby lub miejsca prowadzonej Ceny zawarte w ofertach oferty działalności gospodarczej albo miejsca zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte 1 Datamed srl 2 459 844,00 zł netto=brutto Via Grandi 4/6, 20068 (Mi) NIP: IT 11567510158 2 R&G PLUS sp. z o.o. 5 903 766,30 zł brutto ul. Traugutta 7, 39-300 Mielec NIP: PL 8171941044 3 MPTECHNOLOGY SP. Z O.O. 7 057 998,30 zł brutto ul. Portowa 13B, 76-200 Słupsk NIP: PL 8393174935 4 ZAKŁAD ELEKTRONICZNY SIMS sp. z o.o. sp. k., 6 831 174,00 zł brutto ul. Pod Skarpą 51A, 85-796 Bydgoszcz NIP: PL 5542919363 5 Dysten sp. z o.o. 4 225 546,49 zł brutto ul. Grunwaldzka 91, 41-800 Zabrze NIP: PL 6482497573 (por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono także, że na sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył kwotę 4.280.400,00 zł brutto. (por. informacja o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że odwołujący określił w formularzu napraw pozagwarancyjnych w poz. 8 Zadania nr 3 – zamówienie z prawa opcji IV cenę jednostkową wynoszącą 3100 zł, natomiast cena za ten sam element w ramach zamówienia podstawowego (Zadania nr 3 – zamówienie podstawowe I-IV) została określona na 3200 zł. (por. oferta odwołującego, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że zamawiający pismem z 10 lutego 2023 r. działając, na podstawie art. 224 ust. 1, ust. 2 pkt 1) wezwał wykonawcę Datamed do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty. W ww. wezwaniu zamawiający wskazał, co następuje. Cena oferty, powiększona o podatek od towarów i usług (w celu porównania oferty, zgodnie z rozdziałem I SW Z ust. 15 pkt 15.6), tj. 3 025 608,12 zł stanowi ok. 56% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert (jest o około 44% niższa). Dodatkowo wątpliwości Zamawiającego budzą poszczególne elementy zamówienia: 1) cena słupa, 2) cena tablicy, które odbiegają od cen jednostkowych w tym zakresie w pozostałych ofertach. Również w zakresie napraw pozagwarancyjnych Wykonawca zaproponował ceny, które budzą wątpliwości Zamawiającego, w szczególności dotyczące realności kosztów serwisowania i możliwości utrzymywania tablic SIP. Poniżej Zamawiający wskazał czynności, dla których należy złożyć wyjaśnienia co do realności zaproponowanych cen: 1) dotyczy wszystkich zadań oprócz Zadania 3 prawo opcji III oraz Zadania 3 prawo opcji V: a) wymiana uszkodzonego modułu LED w tablicy wraz z ceną modułu, b) wymiana kompletu modułów LED dla całego wyświetlacza tablicy wraz z ceną modułów, c) wymiana szyby tablicy wraz z ceną szyby, d) wymiana zasilacza tablicy wraz z ceną zasilacza, e) wymiana komputera sterującego wraz z ceną komputera sterującego, f) czyszczenie tablicy i słupa SIP, g) malowanie tablicy SIP na kolor RAL 9007 bez zdejmowania istniejącej na tablicy powłoki malarskiej, h) malowanie tablicy SIP na kolor RAL 9007 wraz ze zdjęciem istniejącej na tablicy powłoki malarskiej oraz uzupełnieniem ubytków w konstrukcji słupa wynikających ze zjawisk korozyjnych, i) pokrycie powłoki malarskiej słupa tablicy SIP powłoką antyplakatową /antygraffiti od poziomu gruntu do wysokości dolnej belki mocującej tablicę zgodnie z rozdziałem II SW Z (jeśli prace tego wymagają – również wyrównanie powłoki lakierniczej), j) pokrycie powłoki malarskiej słupa tablicy SIP powłoką elastomerową od poziomu gruntu do wysokości dolnej krawędzi klapy rewizyjnej zgodnie z rozdziałem II SWZ (jeśli prace tego wymagają – również wyrównanie powłoki lakierniczej), k) wymiana/uzupełnienie oklejenia tablicy oraz słupa, l) wymiana głośnika zapowiedzi głosowych wraz z ceną głośnika, m) wymiana przycisku zapowiedzi głosowych wraz z ceną przycisku, n) wymiana/uzupełnienie zabezpieczeń przeciw ptakom na tablicach SIP, o) wymiana kart SIM (za 1 szt.) w tablicach SIP powyżej limitu określonego w punkcie 4.3 II rozdziału SWZ; 2) dotyczy Zadania 3 prawo opcji III oraz Zadania 3 prawo opcji V a) wymiana matrycy TFT LCD, b) wymiana podświetlenia matrycy TFT LCD, c) wymiana szyby tablicy wraz z ceną szyby, d) wymiana zasilacza tablicy wraz z ceną zasilacza, e) wymiana komputera sterującego wraz z ceną komputera sterującego, f) czyszczenie tablicy, g) malowanie tablicy SIP na kolor RAL 9007 bez zdejmowania istniejącej na tablicy powłoki malarskiej, h) malowanie tablicy SIP na kolor RAL 9007 wraz ze zdjęciem istniejącej na tablicy powłoki malarskiej oraz uzupełnieniem ubytków, i) wymiana/uzupełnienie oklejenia tablicy, j) wymiana głośnika zapowiedzi głosowych w module zapowiedzi głosowej, k) wymiana przycisku zapowiedzi głosowych wraz z ceną przycisku, l) wymiana/uzupełnienie zabezpieczeń przeciw ptakom na tablicach SIP, m) wymiana kart SIM (za 1 szt.) w tablicach SIP powyżej limitu, Wobec powyższego Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty oraz ww. istotnych części składowych. Wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw; 2) oryginalności dostaw oferowanych przez wykonawcę; 3) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 4) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 5) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 6) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 7) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. (por. wezwanie zamawiającego z dnia 10 lutego 2023 r., w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Datamed złożył wyjaśnienia z 22 lutego 2023 r. (por. wyjaśnienia z dnia 22 lutego 2023 r., w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że zamawiający pismem z 14 marca 2023 r. działając, na podstawie art. 224 ust. 1, ust. 2 pkt 1) wezwał wykonawcę Datamed do doprecyzowania złożonych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. W ww. wezwaniu zamawiający wezwał do: 1) wyjaśnienia, jaki kurs został przyjęty do przeliczenia cen z USD na EUR; w Załączniku A - LED Tablici SIP Zestawienie materiałów ceny komponentów tablicy SIP zostały podane w EUR, natomiast w złożonych Wyjaśnieniach informacje dot. kosztu sterownika wyświetlacza graficznego, zasilacza, szyb i modułów LED zostały podane w USD, przy czym nie określono, po jakim kursie przeliczono ceny z USD (w Wyjaśnieniach podano jedynie przyjęte kursy: USD do PLN i EUR do PLN); 2) w związku z wymaganiem określonym w rozdziale II SW Z pkt 14.12.4, gdzie wskazano, że szyby muszą spełniać wymagania w zakresie zgodności z normami PN-EN 12543:2011, PN-EN 12150:2015 i PN-EN 12600:2004 lub równoważnymi oraz informacją zawartą w Wyjaśnieniach, że zastosowane w tablicach szyby będą zgodne z normą EN 356, a szyba będzie spełniała odporność w klasie P2A – wyjaśnienia, czy wymaganie określone w rozdziale II SW Z pkt 14.12.4 (zgodność z wskazanymi tam normami) zostanie spełnione, a jeśli nie – uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104107 ustawy Pzp, że proponowane rozwiązania (tj. szyby zgodne z normą EN 356, z odpornością w klasie P2A) w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia; 3) wyjaśnienia, gdzie zostały ujęte koszty prac serwisowych (koszty robocizny) oraz marża: a) czy w pozycji Overheads wskazanej w Załączniku A - LED Tablici SIP Zestawienie materiałów, b) czy w pozycji Installation charge wskazanej w Załączniku A - LED Tablici SIP Zestawienie materiałów, c) czy w różnicy pomiędzy ceną tablicy wskazaną w ofercie a całkowitym jej kosztem wyliczonym w złożonych Wyjaśnieniach (wynoszącą według obliczeń Zamawiającego ok. 14 000 zł), d) czy – ewentualnie – w innej pozycji, jeśli tak, to w jakiej. (por. wezwanie zamawiającego z dnia 14 marca 2023 r., w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Datamed złożył wyjaśnienia z 21 marca 2023 r. (por. wyjaśnienia z dnia 21 marca 2023 r., w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że 14 kwietnia 2023 r. zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp wezwał wykonawcę Datamed do złożenia wykazu m.in. dostaw wykonanych w okresie ostatnich 7 lat (liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; (por. wezwanie z dnia 14 kwietnia 2023 r., w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Datamed złożył 18 kwietnia 2023 r. wykaz dostaw. W wykazie tym odwołujący wymienił następującą dostawę: Dostarczenie* i zapewnienie obsługi serwisowej przez 36** miesięcy (co najmniej 12), 80** (co najmniej 16) zewnętrznych (tj. zainstalowanych na peronach przystankowych komunikacji miejskiej lub kolejowej i wystawionych na działanie warunków atmosferycznych), 5, 7, 10**-wierszowych (co najmniej 5) elektronicznych tablic informacyjnych z matrycami w technologii LED, działających w ramach systemów informacji pasażerskiej / systemów dynamicznej informacji pasażerskiej czasu rzeczywistego***. Jako data wykonania podano 06.03.2018 r. do 09.06.2021 r. Jako zleceniodawcę dostawy podano Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. (por. wykaz dostaw wykonawcy Datamed, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Do wykazu wykonawca Datamed załączył: 1)referencje/ poświadczenie należytego wykonania umowy z dnia 11 lutego 2021 r., podpisane podpisem elektronicznym w dniu 11 lutego 2022 r. W referencjach tych wskazano, co następuje: Usługa: Wymiana i modernizacja elektronicznych tablic systemu informacji pasażerskiej czasu rzeczywistego Niniejszym potwierdzamy, iż w ramach realizacji umowy TW/DIT/Z/199/2018 zawartej w dniu 6.03.2018 r. oraz aneksu nr 1 z dnia 15.08.2018 r. Wykonawca realizował na rzecz Zamawiającego usługę: - obsługi gwarancyjnej zapewniając prawidłowe funkcjonowanie 68 tablic SIP Okres realizacji Umowy: 08.06.2018 r. – 09.06.2021 (utrzymanie tablic) Wartość zrealizowanych usług w ramach Umowy: 1 950 000.00 PLN netto (dostawa nowych tablic, modernizacja tablic, utrzymanie w trakcie gwarancji) Zaświadczamy, iż ww. Umowa zrealizowana została przez DATAMED SRL terminowo i należytą starannością. 2)protokół odbioru końcowego z dnia 15 czerwca 2018 r. dla „Wymiana i modernizacja elektronicznych tablic Systemu Informacji Pasażerskiej, zgodnie z umową nr TW/DIT/Z/199/2018 z 6 marca 2018 r. W protokole końcowym tym wskazano na datę odbioru końcowego 15 czerwca 2018 r. W pkt II protokołu znalazły się następujące uwagi: 1.Niepełna realizacja funkcjonalności plansz 2.Brak odczytywania 2. i kolejnych komunikatów. 3.Występowanie przebarwionych pikseli. Następnie ustalono, że 28 kwietnia 2023 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty Datamed jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty odwołującego. W uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, co następuje: Zgodnie z rozdziałem I SW Z ust. 15 pkt 15.5 Zamawiający wymagał, aby ceny jednostkowe w ramach zamówienia z prawa opcji nie były niższe niż ceny za te same elementy zamówienia w ramach zamówienia podstawowego. Oferta nie spełnia ww. wymagania (ograniczenia), ponieważ Wykonawca określił w formularzu napraw pozagwarancyjnych w poz. 8 Zadania nr 3 – zamówienie z prawa opcji IV cenę jednostkową wynoszącą 3100 zł, natomiast cena za ten sam element w ramach zamówienia podstawowego (Zadania nr 3 – zamówienie podstawowe I-IV) została określona na 3200 zł. Wobec powyższego treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Uzasadnienie prawne: art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.”. Izba postanowiła oddalić wniosek odwołującego o niedopuszczenie do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania wykonawcy Datamed srl. W trakcie posiedzenia z udziałem stron, przed otwarciem rozprawy, odwołujący podniósł, że Datamed srl nie przekazał mu kopii zgłoszenia przystąpienia doręczonego Izbie. Odwołujący argumentował, że otrzymał wprawdzie plik ze zgłoszeniem przystąpienia od wykonawcy Datamed srl w postaci elektronicznej. Wskazywał jednak, że otrzymany przez niego plik nie był opatrzony prawidłowym podpisem elektronicznym. Wskazał, że dokonał weryfikacji tego podpisu pod plikiem z kopią zgłoszenia przystąpienia w czterech źródłach i w żadnym z nich podpis ten nie weryfikował się w sposób prawidłowy. Zgodnie z art. 525 ust. 2 ustawy Pzp, Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia wpłynęło do Izby także za pośrednictwem formularza epuap, do którego zostały załączone pliki, w tym również plik ze zgłoszeniem przystąpienia, o którym wspominał odwołujący. Izba stwierdziła także, że pod formularzem epuap znajdował się prawidłowo zweryfikowany podpis kwalifikowany radcy prawnego T. S., będącego pełnomocnikiem przystępującego. Nie ulegało zatem wątpliwości, że zgłoszenie przystąpienia doręczone Izbie zostało złożone w prawidłowej formie. Okoliczność zaś, iż pod plikiem otrzymanym przez odwołującego, podpis elektroniczny radcy prawnego Tomasza Skoczyńskiego nie weryfikował się prawidłowo, nie oznaczała jeszcze, że nie został wypełniony obowiązek przesłania odwołującemu kopii zgłoszenia przystąpienia doręczonego Izbie. Izba wzięła pod uwagę, że zasadniczym celem obowiązku przekazania odwołującemu kopii zgłoszenia przystąpienia jest poinformowanie strony odwołującej o chęci uczestnictwa przez zgłaszającego w postępowaniu po którejś ze stron, a także zasygnalizowanie, w czym upatruje on swego interesu w rozstrzygnięciu postępowania na korzyść jednej ze stron. Ten cel obowiązku przekazania kopii zgłoszenia przystąpienia został zrealizowany. Wobec powyższego wniosek odwołującego podlegał oddaleniu. Postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w części dotyczącej zarzutu nr 1 odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożył oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w części dotyczącej zarzutu nr 1 odwołania. W trakcie posiedzenia Izby z udziałem stron, przed otwarciem rozprawy, przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w tej części. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze, w części dotyczącej zarzutu nr 1, podlegało umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 4 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie. Chybiony okazał się zarzut dotyczący niewykazania przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale I SW Z ust. 5 pkt 5.1.2 SW Z. W ocenie Izby wykaz dostaw wraz z protokołem odbioru i dokumentem referencyjnym potwierdzał spełnianie tego warunku w sposób opisany w SWZ. Zgodnie z tym warunkiem o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, tj. w okresie ostatnich 7 (siedmiu) lat (liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, dostarczyli* i zapewnili obsługę serwisową przez co najmniej 12 miesięcy, licząc od daty odbioru, co najmniej 16 (szesnastu) zewnętrznych (tj. zainstalowanych na peronach przystankowych komunikacji miejskiej lub kolejowej i wystawionych na działanie warunków atmosferycznych), co najmniej 5-wierszowych elektronicznych tablic informacyjnych z matrycami w technologii LED, działających w ramach systemów informacji pasażerskiej / systemów dynamicznej informacji pasażerskiej czasu rzeczywistego. *) przez dostarczenie należy rozumieć dostawę, instalację oraz uruchomienie fabrycznie nowych tablic SIP, jak również wymianę istniejących tablic na nowe lub modernizację tablic polegającą na ich integracji z dotychczasowym systemem informacji pasażerskiej / systemem dynamicznej informacji pasażerskiej”. W pierwszej kolejności odwołujący podniósł w odwołaniu, że w wykazie dostaw w kolumnie „Przedmiot dostawy” przystępujący Datamed wskazał na dostarczenie 80 zewnętrznych elektronicznych tablic informacyjnych. Odwołujący podniósł, że nie identyfikuje takiego zamówienia udzielonego przez Tramwaje Warszawskie sp. z o.o., bowiem te, których zamawiający w tym okresie udzielał, dotyczyły innych ilości. Izba wzięła pod uwagę, że liczby tablic wynikały z dokumentu referencyjnego załączonego przez przystępującego do wykazu dostaw. W dokumencie tym była mowa o wykonaniu obsługi gwarancyjnej 68 tablic SIP. Również z oferty przystępującego, złożonej przez samego odwołującego w charakterze dowodu na rozprawie wynikało, że przedmiotem oferty przystępującego dla zamawiającego była wymiana 27 tablic SIP oraz modernizacja 41 tablic, co łącznie odpowiadało liczbie wynikającej z dokumentu referencyjnego. Co istotne wykonany zakres zamówienia przewyższał wymagane przez zamawiającego w warunku dostawę i obsługę 16 tablic informacyjnych. Zarzut okazał się zatem nietrafny. Kolejno odwołujący podniósł w odwołaniu, że referencje/poświadczenie należytego wykonania umowy z dn. 11.02.2021r. w swej treści w opisie usługi miały potwierdzać jedynie, że wykonawca realizował na rzecz Zamawiającego usługę obsługi gwarancyjnej: Odwołujący powołał się na fragment referencji, w którym zleceniodawca rzeczywiście potwierdzał, iż w ramach umowy TW/DIT/Z/199/2018 zawartej w dniu 6.03.2018r. oraz aneksu z dn. 15.08.20-18r. Wykonawca realizował na rzecz Zamawiającego usługę: - obsługi gwarancyjnej zapewniając prawidłowe funkcjonowanie 68 tablic SIP. Jednakże odwołujący nie dostrzegł, że w tym samym dokumencie referencyjnym znalazło się stwierdzenie, zgodnie z którym zleceniodawca wskazał: Wartość zrealizowanych usług w ramach Umowy: 1.950.000.00 PLN netto (dostawa nowych tablic, modernizacja tablic, utrzymanie w trakcie gwarancji). Z powyższego fragmentu referencji wprost zatem wynikało, że przedmiotem umowy była nie tylko obsługa gwarancyjna, ale i dostawa tablic oraz ich modernizacja. Ponadto, w końcowej części dokumentu referencyjnego znalazło się stwierdzenie: Zaświadczamy, iż ww. Umowa zrealizowana została przez DATAMED SRL terminowo i należytą starannością.Dostrzeżenia wymagało więc, że to ostatnie oświadczenie wystawcy referencji odnosiło się do prawidłowego wykonania całej umowy, a więc nie tylko części dotyczącej obsługi gwarancyjnej, ale także i dostawy tablic. Zarzut okazał się zatem nietrafny. W dalszej części odwołania odwołujący zarzucił, że protokół odbioru końcowego z dn. 15.06.2018 r. zawiera uwagi: „1. Niepełna realizacja funkcjonalności plansz. 2. Brak odczytywania 2. i kolejnych komunikatów. 3. Występowanie przebarwionych pikseli”. W ocenie odwołującego z ww. powodów protokół odbioru miał nie potwierdzać należytego wykonania dostawy tablic. Izba stwierdziła, że owszem w protokole znalazły się wzmianki dotyczące uwag. Jednakże odwołujący nie wykazał, aby ww. usterki miały charakter istotny. Ponadto gdyby tak było, to z pewnością zamawiający nie wystawiłby przystępującemu dokumentu referencyjnego. Nie można było się także zgodzić ze stwierdzeniem, jakoby w protokole brak było informacji o należytym wykonaniu dostawy. Odwołujący pominął bowiem fakt, że sporny dokument został zatytułowany „protokół odbioru końcowego”. Z dokumentu tego wynikało zatem, że taki odbiór końcowy został dokonany, w jakiej dacie to nastąpiło, co zostało potwierdzone podpisem odbierającego czyli zamawiającego. Podpisanie protokołu odbioru końcowego świadczyło zatem o należytym wykonaniu dostawy. Gdyby dostawa była niewykonania lub niewykonana należycie w sposób istotny, to z pewnością zamawiający odmówiłby podpisania protokołu końcowego, co nie miało miejsca. Wreszcie o należytym wykonaniu dostawy świadczył także dokument referencyjny, w którym była mowa o wykonanej dostawie i w którym – jak wskazano już wcześniej - znalazło się stwierdzenie, że umowa została zrealizowana przez przystępującego terminowo i należytą starannością. Zarzut okazał się zatem nietrafny. W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że złożone przez przystępującego dokumenty nie potwierdzają spełnienia elementu warunku dotyczącego zapewnienia obsługi serwisowej opisanych w warunku elektronicznych tablic informacyjnych, ponieważ referencje/poświadczenie należytego wykonania umowy z dn. 11.02.2021r. w swej treści potwierdzają jedynie, że Wykonawca realizował na rzecz Zamawiającego usługę, a nie że ją zrealizował: „Niniejszym potwierdzamy, iż w ramach umowy TW/DIT/Z/199/2018 zawartej w dniu 6.03.2018r. oraz aneksu z dn. 15.08.2018r. Wykonawca realizował na rzecz Zamawiającego usługę: - obsługi gwarancyjnej zapewniając prawidłowe funkcjonowanie 68 tablic SIP”. Izba stwierdziła, że faktycznie w zacytowanych przez odwołującego fragmentach referencji była mowa o „realizacji umowy”. Jednakże dokument należało odczytywać w całości, biorąc pod uwagę jego pełną treść. Odwołujący w swej argumentacji pominął fakt, że kolejnym fragmencie omawianego dokumentu znalazło się stwierdzenie: Wartość zrealizowanych usług w ramach Umowy: 1 950 000.00 PLN netto (dostawa nowych tablic, modernizacja tablic, utrzymanie w trakcie gwarancji). Zaświadczamy, iż ww. Umowa zrealizowana została przez DATAMED SRL terminowo i należytą starannością. Zdaniem Izby, w przywołanych wyżej fragmentach referencji była już bez żadnej wątpliwości mowa o zrealizowanej usłudze, w tym również o zrealizowanej usłudze w zakresie utrzymania tablic w trakcie gwarancji. Zamawiający posłużył się bowiem tam ewidentnie trybem dokonanym. Ponadto również w ostatnim zdaniu była mowa o zrealizowanej, a nie realizowanej umowie. Zarzut okazał się zatem chybiony. Kolejno odwołujący podniósł w odwołaniu, że dokument referencyjny nosi datę 11.02.2021r. – a więc został wystawiony w czasie, kiedy usługa była jeszcze realizowana. Zgodnie ze złożonym wykazem dostaw usługa była realizowana do 9.06.2021r. Zatem po wystawieniu referencji usługa była realizowana jeszcze przez ok. 4 m-ce. Faktycznie dokument został opatrzony datą 11.02.2021 r. a więc z czasu, gdy usługa utrzymania była zgodnie z wykazem jeszcze realizowana. Jednakże nie ulegało wątpliwości, że data dokumentu referencyjnego została omyłkowo wpisana przez wystawcę jako 11.02.2021 r., a nie 11.02.2022 r. Uszło uwadze odwołującego, że sporny dokument referencyjny stał złożony w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem elektronicznym wystawcy. Analiza podpisu elektronicznego wystawcy referencji wskazywała zaś, że podpis ten złożono 11.02.2022 r., a nie 11.02.2021 r. Powyższe ewidentnie wskazywało na omyłkę popełnioną w dacie wystawienia dokumentu referencyjnego. W rzeczywistości dokument ten został wystawiony 11.02.2022 r., jak wynikało z daty opatrzenia go podpisem elektronicznym. Wobec powyższego zarzut okazał się chybiony. Chybiony okazał się zarzut nr 3 odwołania, to jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Datamed pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W pierwszej kolejności należało odnieść się do oświadczenia zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie, w której stwierdził, że częściowo uwzględnia ww. zarzut, a mianowicie w części dotyczącej zaniechania wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła, że takiego zarzutu próżno było szukać w treści odwołania. Wobec powyższego oświadczenie zamawiającego odnosiło się do zarzutu, który nie został postawiony w odwołaniu. W konsekwencji Izba uznała, że omawiane oświadczenie zamawiającego jest bezskuteczne. Wobec powyższego rozpoznaniu podlegał zarzut, który został postawiony w odwołaniu, to jest zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia. Izba stwierdziła, że zamawiający zamieścił w warunkach zamówienia wymaganie w pkt 14.2 rozdz. II SW Z – OPZ, str. 43: „Gabaryty tablic nie mogą przekraczać rozmiaru 1300/800/250 mm (szerokość/wysokość/ głębokość) o rozdzielczości nie gorszej niż 288 x 96 x 4 piksele (długość x wysokość x raster)”. Ponadto zamawiający w odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści SWZ: Pytanie nr 26 Zwracam się z prośbą o potwierdzenie, iż wszystkie zamawiane tablice LED muszą posiadać rozdzielczość minimum 288 x 96 raster 4 mm. udzielił odpowiedzi: Zamawiający potwierdza, że wszystkie tablice LED objęte niniejszym zamówieniem muszą posiadać rozdzielczość minimum 288 x 96 i raster 4 mm. Kolejno izba stwierdziła, że rzeczywiście w wyjaśnieniach ceny przystępujący wskazał, w załączniku A, iż panel podstawowy ma rozdzielczość 64x32 pikseli (poziom x pion) – pozycja: Outdoor Module P4 RGB 64x32/80x80 RGB LED Module. Odwołujący podnosił, że z 12 paneli 64x32 możemy zbudować matrycę o rozdzielczości: 256x96 – czyli mniejszą, niezgodną z wymaganiami. Jak wynikało także z prywatnej opinii technicznej dr inż. Piotra Sobika z dnia 17 maja 2023 r., złożonej przez odwołującego na posiedzeniu Izby, gdyby przyjąć, że przedmiotem dostawy będą wyłącznie panele 64 x 32, to niemożliwym byłoby zbudowanie ekranu odpowiadającego przywołanym wyżej warunkom zamówienia. - Ta ostatnia okoliczność okazała się także niesporna między stronami. Powyższe nie oznaczało jednak zasadności zarzutu. Po pierwsze dostrzeżenia wymagało, że fragment z wyjaśnień przystępującego, na jaki powołał się odwołujący, nie został zawarty w treści oferty (ani w wyjaśnieniach dotyczących treści oferty w rozumieniu art. 223 Pzp), ale w wyjaśnieniach ceny złożonych przez przystępującego na wezwanie zamawiającego, skierowane w trybie art. 224 Pzp. Podkreślenia wymagało w tym miejscu, że inny jest cel wyjaśnień ceny składanych w trybie art. 224 Pzp, a inny cel wyjaśnień treści oferty z art. 223 Pzp. Zasadniczym celem wyjaśnień ceny jest przedstawienie kalkulacji kosztów aby wykazać, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Celem wyjaśnień składanych w trybie art. 224 Pzp nie jest zatem co do zasady wykazywanie zgodności oferty z dokumentami zamówienia, ale przedstawienie pewnej kalkulacji kosztów. Z powyższego wynika, że nie zawsze elementy / urządzenia / materiały wskazywane w wyjaśnieniach ceny będą dokładnie tymi, które zostały zaoferowane. Celem wyjaśnień ceny jest bowiem ukazanie wiarygodności kosztów, co może także polegać na przedstawieniu dowodów obrazujących ceny dla materiałów / urządzeń porównywalnych z tymi, które zostały zaoferowane. W analizowanej sprawie dostrzeżenia wymagał fragment wyjaśnień ceny, w których przystępujący wskazał, że „(…) lista komponentów i usług wraz z ich dostawcami i ofertami jest wynikiem podobnych projektów, które opracowaliśmy w niedalekiej przeszłości, lub została wybrana specjalnie do tego przetargu. W każdym przypadku zastrzegamy sobie możliwość wyboru komponentów o podobnych lub lepszych parametrach i wyboru innego dostawcy z podobną lub lepszą ceną ofertową na produkcję systemów informacji pasażerskiej będących przedmiotem niniejszego przetargu publicznego nr DW Z/129/2022.”. Przystępujący oświadczył zatem także w tych samych wyjaśnieniach, czego odwołujący zdawał się nie dostrzegać, że zastrzega sobie możliwość wyboru innych komponentów o podobnych parametrach. Powyższe budziło co najmniej wątpliwości co do tego, czy rzeczywiście przedmiotem dostawy będą tylko i włącznie panele 64 x 32 wskazane w załączniku A do wyjaśnień ceny, tak jak utrzymywał odwołujący w uzasadnieniu zarzutu. Ponadto dostrzeżenia wymagało, że owszem przystępujący wskazał w wyjaśnieniach, iż matryca składa się z 13 modułów po każdej stronie, ale nigdzie w wyjaśnieniach nie oświadczył wprost, tak jak wywodził odwołujący, że matryca główna składać się będzie wyłącznie z paneli typu 64x32 rastry. Co więcej, w załączniku A do wyjaśnień ceny znalazła się także wzmianka o module typu 80 x 80. Co do tego fragmentu załącznika A przystępujący przyznał wprawdzie w piśmie procesowym, że popełnił błąd, gdyż miał na myśli panele 80 x 40, a nie 80 x 80. Powyższe nie zmieniało jednak faktu, że zakładanie przez odwołującego na podstawie wyjaśnień i dowodów do nich założonych, że tablice będą budowane przez przystępującego wyłącznie z modułów typu 64x32 było niezasadne. Jak słusznie zatem wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, w świetle takich wyjaśnień nie można było z całą pewnością stwierdzić, że oferta przystępującego jest niezgodna z dokumentami zamówienia. Powyższe wątpliwości co najwyżej mogły stanowić podstawę skierowania wezwania przez zamawiającego do przystępującego w trybie art. 223 Pzp, którego celem byłoby doprecyzowanie, jakie konkretnie panele wykonawca zamierza zaoferować. Żądanie odrzucenia oferty przystępującego z przedstawionych wyżej powodów należało uznać zatem za przedwczesne. Wobec powyższego zarzut okazał się niezasadny. Chybiony okazał się zarzut nr 2 odwołania, to jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Datamed pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Izba wzięła pod uwagę, że - jak wynika z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp - zamawiający kieruje do wykonawcy wezwanie do wyjaśnienia całości ceny ofertowej lub istotnych elementów składowych tej ceny. Ponadto, rozpoznanie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny, jak w każdej innej sprawie, odbywa się w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Analiza zarzutów przedstawionych w odwołaniu prowadziła do wniosku, że odwołujący zakwestionował w odwołaniu niedostateczne wykazanie w wyjaśnieniach ceny niektórych jedynie cen jednostkowych zaoferowanych przez przystępującego. Odwołujący nie wykazał jednak, że kwestionowane przez niego w odwołaniu ceny jednostkowe stanowią istotne elementy ceny ofertowej, w rozumieniu art. 224 ust. 1 Pzp. Dostrzeżenia wymagało, że całkowita cena oferty przystępującego Datamed wynosiła 2.459.844,00 zł. Odwołujący zakwestionował w odwołaniu niedostateczne wyjaśnienie przez przystępującego w ramach procedury z art. 224 Pzp niektórych cen jednostkowych w zakresie napraw pozagwarancyjnych. Przystępujący w swoim piśmie procesowym wskazał, że zakwestionowane przez odwołującego w odwołaniu ceny jednostkowe w ramach napraw pozagwarancyjnych dotyczyły niewielkiego jedynie elementu całości jego ceny ofertowej: − Wymiana uszkodzonego modułu LED w tablicy wraz z ceną modułu– cena jednostkowa – 90,00 zł; cena łączna dla wszystkich zadań – 4.140,00 zł; 0,17% ceny całkowitej oferty; − Wymiana zasilacza tablicy wraz z ceną zasilacza – cena jednostkowa – 1.000,00 zł; cena łączna dla wszystkich zadań – 29.600,00 zł; 1,2% ceny całkowitej oferty; − Wymiana komputera sterującego wraz z ceną komputera sterującego – cena jednostkowa – 900,00 zł; cena łączna dla wszystkich zadań – 27.000,00 zł; 1,1% ceny całkowitej oferty; − Wymiana głośnika zapowiedzi głosowych wraz z ceną głośnika – cena jednostkowa – 12,00 zł; cena łączna dla wszystkich zadań – 684,00 zł; 0,03% ceny całkowitej oferty; − Wymiana przycisku zapowiedzi głosowych wraz z ceną przycisku – cena jednostkowa – 300,00 zł; cena łączna dla wszystkich zadań – 17.100,00 zł; 0,7% ceny całkowitej oferty. Jak wynikało z ww. zestawienia, łącznie wszystkie zakwestionowane przez odwołującego ceny jednostkowe w zakresie napraw pozagwarancyjnych stanowiły zaledwie 3,47% całości ceny ofertowej przystępującego. Dodatkowo odwołujący zakwestionował w odwołaniu niedokładne wyjaśnienie przez przystępującego ceny w zakresie słupów. Podkreślenia wymagało, że cena jednostkowa jednego słupa wynikająca z oferty przystępującego wynosiła 2.990,00 zł, natomiast łączna cena wszystkich słupów (dla wszystkich zadań) stanowiła kwotę 155.480,00 zł (co odpowiadało ok. 6% całkowitej ceny ofertowej przystępującego). Dodatkowo, jeśli chodzi jednak o ten element to istotnym było, że odwołujący nie zakwestionował rzetelności kalkulacji przystępującego w zakresie kosztów nabycia słupów (380 euro) i kosztów przycisku audio (89 euro), a jedynie niewyszczególnienie w kalkulacji dodatkowych kosztów: 1) transportu i ubezpieczenia 2) kosztów montażu, 3) demontaż ze słupa przycisku oraz zabezpieczenie słupa przed uszkodzeniami mechanicznymi do czasu instalacji tablicy SIP, zabezpieczenie słupa przed wpływem czynników zewnętrznych wszystkich otworów w słupie do czasu instalacji tablicy SIP, 4) koszty zakupu i montażu okablowania słupa, 5) koszty głośnika i bezpiecznika, 6) zakup i montaż elementów graficznych na słupach, 7) koszty związane z obsługą procesu montażu słupów – uzgodnienia z Zamawiającym, przygotowanie harmonogramów, zarządzania ekipą monterską, 8) koszty ogólne i zarządcze, 9) koszty udzielenia gwarancji przez producenta słupów lub kosztów zapewnienia jej przez Datamed we własnym zakresie (brak informacji, aby były one wliczone w cenę słupa). Tak więc w istocie, w zakresie słupów, rzetelność wyjaśnień przystępującego nie była kwestionowana co do całości tego elementu cenotwórczego. Na marginesie można było jedynie wskazać, że w świetle wyjaśnień przystępującego te dodatkowe koszty dotyczące słupów mogły być, wbrew twierdzeniom odwołującego, jednak ujęte w załączniku A do wyjaśnień. O tym, że załącznik A mógł dotyczyć także słupów, a nie tylko tablic, mogła świadczyć informacja o całkowitej liczbie jednostek „56”, zawarta w tym załączniku, która nie zgadzała się z liczbą tablic wymaganych w postępowaniu, tj. 60. Powyższe wynikało z faktu, że 4 tablice miały nie posiadać słupów z uwagi na to, że inaczej będzie wykonywany montaż. Wobec powyższego załącznik A można było odczytywać, tak jak to uczynił zamawiający, jako wycenę maksymalnej konfiguracji obejmującej nie tylko tablice ale również słupy, a dla konfiguracji bez słupów należałoby odjąć pozycję dot. obudowy mechanicznej (w uproszczeniu). Zdaniem Izby, w tym zakresie co najwyżej, przy najbardziej niekorzystnym dla strony przeciwnej stanowisku, można to było uznać co najwyżej za wątpliwość, która mogłaby ewentualnie stanowić podstawę wezwania wykonawcy do uszczegółowienia, sprecyzowania już złożonych wyjaśnień ceny. Co do kosztów pracowniczych, w tym kosztów ewentualnego podwykonawcy, nie można było się zgodzić z zarzutami odwołania, jakoby takich kosztów w wyjaśnieniach nie ujęto. W załączonym do wyjaśnień dokumencie Załącznik A przystępujący w punkcie „Robocizna i koszty ogólne” uwzględnił koszty pracy w pozycjach: „Godziny na Inżyniera Testów i Opłata instalacyjna”, gdzie wskazano, że wynoszą one ok. 16% wartości tablicy SIP. W konsekwencji zamawiający miał prawo, tak jak to opisał w odpowiedzi na odwołanie, przyjąć, że w ofercie uwzględniono koszt pracy (dla wszystkich 60 tablic) w wysokości ok. 240 000 zł. Dodatkowo przystępujący uwzględnił w cenie koszt pracy związany z utrzymaniem tablic w okresie udzielonej gwarancji (84 miesięcy) wskazując iż wynosi on ok. 30% różnicy między ceną sprzedaży i zakupu tablicy. Wobec powyższego zamawiający miał podstawy, tak jak to wskazał w odpowiedzi na odwołanie, aby przyjmować, że koszty te uwzględniono na poziomie 200.000 zł. Powyższe oznaczało, że w cenie oferty przyjęto kwotę ok. 440 000,00 zł z tytułu kosztów pracy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie dodatkowo założył, że przy zatrudnieniu jednego pracownika daje to około 5.000,00 zł netto na miesiąc (iloraz kwoty 440 000 zł przez liczbę miesięcy gwarancji). Następnie zamawiający w odpowiedzi porównał tak wyliczone koszty miesięczne do płacy minimalnej w Polsce, która od lipca 2023 r. będzie wynosiła 3.600 zł, a wraz z kosztami pracodawcy szacowanymi na ok. 20% - 4 320 zł. Zdaniem Izby, faktycznie to ostatnie założenie zamawiającego przedstawione w odpowiedzi co do zatrudnienia jednego pracownika nie wynikało wprost z treści wyjaśnień przystępującego. Szczegółowych wyjaśnień w tym aspekcie rzeczywiście zabrakło, jednakże, w tej sytuacji, powyższe mogło co najwyżej ewentualnie stanowić podstawę wezwania przez zamawiającego do uszczegółowienia, sprecyzowania już złożonych wyjaśnień ceny. Przy takiej treści wyjaśnień, jak przedstawiono wcześniej i możliwości wyczytania z nich informacji, jakie przedstawił zamawiający w odpowiedzi, które świadczyły o przeznaczeniu znaczącej kwoty na koszty osobowe, nie można było się jednak zgodzić ze stanowiskiem odwołującego, że kosztów pracy nie uwzględniono w cenie oferty, a co najwyżej, że nie przedstawiono w wyjaśnieniach szczegółowo wszystkich danych. Przy ocenie zaistniałej sytuacji dostrzeżenia wymagało, że przedmiotem zamówienia są przede wszystkim dostawy tablic i słupów ze świadczeniem obsługi gwarancyjnej i pozagwarancyjnej. Przedmiotem zamówienia nie były więc roboty budowlane, czy skomplikowane usługi polegające przede wszystkim na pracy ludzkiej, w których koszt pracy jest zasadniczym i kluczowym elementem kalkulacji, który musi być niezwykle precyzyjnie wyjaśniony. Na powyższe wskazuje pośrednio także analiza przepisów art. 224 ust. 4 w zw. z art. 222 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp, z których wynika, że koszty takie podlegają obligatoryjnemu wyjaśnieniu, ale w przypadku zamówień na roboty budowlane i usługi, ale już nie w przypadku dostaw. Nie można było jednak zgodzić się ze stanowiskiem przystępującego, który w piśmie procesowym wskazał, że w tej sprawie nie miał obowiązku wyjaśnienia kosztów pracy. Jak wynikało bowiem z końcowej części wezwania zamawiającego dnia 10 lutego 2023 r., zamawiający, choć faktycznie nie miał takiego obowiązku przy zamówieniu na dostawy, to wezwał jednak przystępującego także do wyjaśnienia kosztów pracy. Powyższego nie zmieniał fakt, że zamawiający uczynił to w sposób nieprecyzyjny, ogólny, w szczególności nie wskazując co dokładnie, w zakresie kosztów pracy, budzi jego wątpliwości. Na okoliczność, iż skutecznie zakwestionowane w odwołaniu elementy ceny nie miały charakteru istotnych elementów ceny w rozumieniu art. 224 Pzp zwrócił uwagę przystępujący w swym piśmie i zamawiający w trakcie rozprawy. Odwołujący nie zaprzeczył ww. wyliczeniom przedstawionym w piśmie procesowym przystępującego, zatem Izba uznała je za prawidłowe. Odwołujący w trakcie rozprawy zapytany o wyjaśnienie, dlaczego uważa zakwestionowane przez siebie elementy ceny przystępującego za istotne w rozumieniu art. 224 Pzp odpowiedział, że przemawiać miał za tym fakt, iż Zamawiający przewidywał na etapie napraw pozagwarancyjnych rozliczanie się tymi cenami jednostkowymi. Z tego powodu odwołujący argumentował, że każda z tych cen musi być samobilansująca, gdyż nie wiadomo ile takich napraw będzie. W ocenie Izby okoliczność, że zamawiający w zakresie napraw pozagwarancyjnych przewidywał rozliczenia się zakwestionowanymi cenami jednostkowymi sama w sobie nie przesądzała jeszcze, że te elementy ceny są istotnymi elementami ceny w rozumieniu art. 224 Pzp. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, za istotny element ceny w rozumieniu art. 224 Pzp uznaje się te części składowe ceny lub kosztu, które ze względu na ich wartość, a także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia”. Również w piśmiennictwie wskazuje się, że Pojęcie „istotnej części składowej ceny lub kosztu” należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy (…). Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod redakcją Huberta Nowaka Mateusza Winiarza, wyd. 1 Urząd Zamówień Publicznych Warszawa 2021, str. 705. W ocenie Izby takiego charakteru nie mają zakwestionowane przez odwołującego w odwołaniu składniki ceny ofertowej przystępującego, z uwagi choćby na ich niewielką wartość w stosunku co całej ceny ofertowej przystępującego, a przynajmniej odwołujący istotności zakwestionowanych cen jednostkowych nie wykazał. Dostrzeżenia wymaga, że analogicznie jak w przypadku robót budowlanych i wynagrodzeniu kosztorysowym za istotny element ceny nie uznaje się każdej bez wyjątku pozycji kosztorysu ofertowego, a tylko te, które z uwagi na swą wartość, wielkość, rozmiar, charakter i znaczenie wywierają znaczący wpływ na całość ceny ofertowej. Zdaniem Izby, w analizowanej sprawie znamienne było również to, że odwołujący w odwołaniu nie zakwestionował głównej części składowej ceny oferty przystępującego, jaką były koszty „dostawy, instalacji na słupach wraz z uruchomieniem dwustronnych 7-mio wierszowych tablic SIP”. Na powyższe również zwrócił uwagę w swym piśmie przystępujący, a z czym odwołujący nie polemizował. Izba wzięła pod uwagę, że ten element ceny ofertowej został oszacowany przez przystępującego na poziomie 2.005.600,00 zł, co odpowiadało 81,53% ceny całkowitej oferty tego wykonawcy. Zdaniem Izby tak skonstruowana treść zarzutu odwołania oznaczała, że sam odwołujący uważał, iż w tym znaczącym elemencie ceny koszty zostały skalkulowane rzetelnie. Skoro tak, to nie można było uznać za zasadnego zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, gdyż odrzucenie oferty jako rażąco niskiej na tej podstawie możliwe jest w sytuacji, gdy cała cena ofertowa jest zaniżona względnie, gdy niedoszacowane są istotne elementy składowe tej ceny. Można także powoływać się na niewystarczające wyjaśnienia składane w trybie art. 224 Pzp jako podstawę odrzucenia oferty ale w sytuacji, gdy zostanie wykazane, że kwestionowane w odwołaniu uchybienia w zakresie szczegółowości wyjaśnień dotyczą całości ceny ofertowej albo istotnych elementów składowych ceny, czego odwołujący nie uczynił. W ocenie Izby również fakt zachowania w poufności danych dostawców w dokumentach załączonych do wyjaśnień ceny przystępującego nie pozbawiał sam przez się takich dowodów ich wiarygodności. Przedmiotem oceny przez zamawiającego w ramach procedury wyjaśniającej z art. 224 pzp jest ustalenie, czy wykonawca prawidłowo skalkulował cenę oferty. Zamawiający dokonuje takiego badania również przy uwzględnieniu załączonych dowodów pochodzących od dostawców komponentów i bada także na tej podstawie czy ceny są rynkowe. Z tego powodu dane identyfikujące konkretnego dostawcę urządzeń na fakturze są mniej istotne, kluczowy jest bowiem poziom cen wynikający z tych dowodów i ich przełożenie na cenę oferty. Z tego powodu Izba uznała, że zachowanie w poufności danych dostawców w dokumentach załączonych do wyjaśnień ceny przystępującego nie dyskwalifikowało samo przez się tak zanonimizowanych dowodów. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1 i 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania oraz kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie stwierdzono zarzucanych naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania w tej części. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzyk…

…Sygn. akt: KIO 907/22 WYROK z dnia 19 kwietnia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2022 r. przez wykonawcę Multigrupa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Termy Cieplickie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jeleniej Górze przy udziale wykonawcy Fundacja D.T. Sport z siedzibą w Lesznie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 3 oraz art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu Termy Cieplickie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jeleniej Górze unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie wykonawcy Fundacja D.T. Sport z siedzibą w Lesznie z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych i odrzucenie oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Termy Cieplickie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jeleniej Górze i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od zamawiającego Termy Cieplickie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jeleniej Górze na rzecz odwołującego Multigrupa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 907/22 Uz as adnienie Zamawiający Termy Cieplickie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jeleniej Górze prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Świadczenie kompleksowej usługi ratowniczej w obiektach zarządzanych przez spółkę Termy Cieplickie w Jeleniej Górze w 2022 r.” (nr ref. TC.271.ZP.2.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 31 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00340330/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 30 marca 2022 r. wykonawca Multigrupa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy Fundacja D.T. Sport z siedzibą w Lesznie (dalej jako „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz zaniechania wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania i zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, iż nie było podstaw do wykluczenia i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Fundacja D.T. SPORT i odrzucenia jego oferty, w szczególności nieprawidłowe uznanie, iż wykluczenie tego wykonawcy było oczywiście nieproporcjonalne, gdyż niewykonanie przez niego zamówienia publicznego nastąpiło z obiektywnych przyczyn, a kara umowna naliczona mu za niewykonanie była nieproporcjonalnie niska do wartości przetargu, podczas gdy w rzeczywistości w sprawie nie zachodzi przesłanka nieproporcjonalności wykluczenia, a tym bardziej oczywistości nieproporcjonalności wykluczenia. Przystępujący po prostu nie wykonał zamówienia o wartości ok. 174 000 zł, gdyż nie dysponował niezbędną kadrą ratowniczą, co stanowi rażące, podstawowe uchybienie ze strony wykonawcy. Wskazywane przez Przystępującego przyczyny braku realizacji umowy nie usprawiedliwiają jego działań, zwłaszcza, iż działa jako profesjonalista i obowiązują go podwyższone standardy należytej staranności: - okoliczność iż przetarg miał miejsce (czerwiec 2021) w trakcie pandemii była oczywista dla wszystkich przedsiębiorców od wielu miesięcy i powinna być barana pod uwagę przed złożeniem oferty, a Przystępujący nie wykazał, aby epidemia miała jakiś nadzwyczajny wpływ w tym postępowaniu; - uderzenie pioruna w kąpielisko według stanowiska Zamawiającego tylko nieznacznie opóźniło otwarcie kąpieliska i pozostawało bez jakiegokolwiek wpływu i związku z realizacją obowiązków po stronie Przystępującego - rzeczywistą i jedyną przyczyną był brak ratowników do realizacji zamówienia przez wykonawcę; - działania konkurencyjnych firm, które prowadziły rekrutację są okolicznością, którą każdy przedsiębiorca winien brać pod uwagę, a składając ofertę w przetargu winno się mieć zapewnioną obsługę danego obiektu; 2. art. 226 ust. 1 pkt lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez brak jego zastosowania i zaniechanie wykluczenia Przystępującego z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu; 3. art. 239 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, podczas gdy wykonawca ten winien być wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona, w efekcie zaś oferta Odwołującego spełniała kryteria do przyznania maksymalnej ilości punktów, co winno skutkować uznaniem oferty Odwołującego za najkorzystniejszą; 4. art. 239 ustawy Pzp poprzez brak uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą podczas, gdy prawidłowe badanie i ocena ofert powinna skutkować przyznaniem maksymalnej liczby punktów w kryterium doświadczenie oraz kryterium ceny w zakresie zadania, a w konsekwencji oferta Odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą w przetargu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty oraz czynności badania i oceny ofert i oferentów, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badana i oceny oferentów i ofert, wykluczenie Fundacji D.T. Sport z postępowania, a w konsekwencji wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w pkt IV petitum odwołania. Na posiedzeniu w dniu 14 kwietnia 2022 r. Odwołujący wycofał wnioski o zobowiązanie Przystępującego oraz MOSiR w Bukownie i Gminę Rewal do przedstawienia wyjaśnień. Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał przede wszystkim na wadliwość decyzji Zamawiającego o wyborze oferty Przystępującego, nie zgadzając się ze stanowiskiem Zamawiającego, że wykluczenie Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp byłoby oczywiście nieproporcjonalne. Odwołujący wskazał, iż Przystępujący jest podmiotem profesjonalnym, a powoływanie pandemii jako usprawiedliwienia braku kadry ratowniczej jest bezpodstawne, ponieważ przetarg dla MOSiR w Bukownie miał miejsce w czerwcu 2021 r. i okoliczność ta była oczywista dla wykonawców, a jako taka powinna być brana pod uwagę przed złożeniem oferty. Ponadto zdaniem Odwołującego powoływane jako przyczyna braku realizacji zamówienia uderzenie pioruna jest przyczyną pozorną, jedynie nieznacznie opóźniająca otwarcie kąpieliska i pozostającą bez wpływu na brak zapewnienia przez Przystępującego ratowników. Odwołujący podkreślił, że Przystępujący złożył oświadczenie, iż nie będzie w stanie zrealizować umowy dwa dni wcześniej niż miało miejsce uderzenie pioruna w kąpielisko, więc brak ratowników nie wynikał z okoliczności zewnętrznych, lecz z przyczyn zależnych od wykonawcy. Odwołujący wskazał także, że również okoliczność rekrutacji ratowników prowadzonej przez konkurencyjne podmioty była okolicznością oczywistą, którą Przystępujący powinien mieć na uwadze składając ofertę w przetargu i zapewniając obsługę dla obiektu. Odwołujący zwrócił uwagę, że Fundacja w ogóle nie przystąpiła do realizacji zamówienia, nie miała ratowników do obsługi kąpieliska, a MOSiR w Bukownie odstąpił od umowy z uwagi na brak wykonania zamówienia i obciążył Przystępującego pełną wynikającą z umowy za odstąpienie od umowy karą umowną w wysokości 100-krotności oferowanej stawki godzinowej. Powyższe stanowi zdaniem Odwołującego przykład naruszenia podstawowych zasad przez wykonawcę. Odwołujący przedstawił także wywody prawne odnoszące się do interpretacji art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, wskazując, że w przedmiotowym przypadku nie mamy do czynienia z nieproporcjonalnością, a tym bardziej z oczywistą nieproporcjonalnością. Na marginesie Odwołujący zauważył, że Przystępujący dwa miesiące po odmowie realizacji usług dla MOSiR w Bukownie nie przystąpił także do realizacji usługi na rzecz GOSiR w Dopiewie, co pokazuje brak rzetelności wykonawcy i okoliczność, że sytuacja w MOSiR w Bukownie nie była pojedynczym zdarzeniem. Odwołujący wskazał także na art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp podnosząc, że Przystępujący zataił okoliczności związane z niewykonaniem zamówienia dla MOSiR w Bukownie Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie, na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Fundacja D.T. Sport z siedzibą w Lesznie w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia do postępowania wskazała na bezzasadność zarzutów odwołania. Przystępujący podniósł, iż Zamawiający zastosował się do wyroku KIO 256/22 i dokonał ponownego badania i oceny oferty w oparciu o przepisy ustawy Pzp oraz wytyczne zawarte w wyroku KIO. Zdaniem Przystępującego nie ma podstaw dla uznania za zasadne zarzutów i uwzględnienia wniosków Odwołującego. Przystępujący zwrócił także uwagę na fakt, że Odwołujący podniósł zarzuty już ocenione przez Izbę w poprzednim postępowaniu oraz żąda wezwania do złożenia dokumentów i wyjaśnień, które już zostały przekazane Zamawiającemu i znajdują się w dokumentacji postępowania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Fundacja D.T. Sport z siedzibą w Lesznie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Przystępującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności protokół postępowania, SWZ, oferty wykonawców, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 25 stycznia 2022 r., informację o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, pisma skierowane przez Zamawiającego do MOSiR w Bukownie oraz do Przystępującego w dniu 11 marca 2022 r., odpowiedź MOSiR w Bukownie z dnia 17 marca 2022 r., odpowiedź Przystępującego z dnia 17 marca 2022 r. wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 25 marca 2022 r. Ponadto Izba włączyła do materiału dowodowego akta sprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 256/22 oraz dokumenty załączone do odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt 3.1 SWZ przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowej usługi ratowniczej na pływalni krytej i odkrytej zlokalizowanej w Jeleniej Górze-Cieplicach przy ul. Park Zdrojowy 5 - Termy Cieplickie oraz na basenie otwartym przy ul. Sudeckiej 59 w Jeleniej Górze. W pkt 5.3 SWZ wskazano, że z postępowania o udzielenie zamówienia, oprócz okoliczności określonych w art. 108 ust. 1 ustawy Pzp wyklucza się Wykonawcę na podstawie okoliczności określonych w art. 109 pkt 4-10 ustawy Pzp. W świetle pkt 8.1 SWZ w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania wykonawcy byli zobowiązani złożyć wraz z ofertą oświadczenie stanowiące dowód, że wykonawca na dzień składania ofert nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. W postępowaniu wpłynęły dwie oferty - Odwołującego i Przystępującego. Przystępujący do oferty załączył oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, w którym oświadczył m.in., że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4-10 ustawy Pzp oraz że wszystkie informacje podane w oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji. Zamawiający w dniu 25 stycznia 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Powyższa czynność została zaskarżona odwołaniem, w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, iż nie było podstaw do wykluczenia i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego, podczas gdy w świetle ujawnionych toku postępowania informacji, przekazanych Zamawiającemu przez Odwołującego, zachodziły przesłanki do wykluczenia, wobec faktu, iż wykonawca ten uprzednio z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zamawiający w ogóle nie badał jaki charakter miało niewłaściwe wykonywanie przez Przystępującego umów dotyczących usług ratownictwa wodnego w Bukownie, Rewalu oraz Dopiewie, 2. art. 239 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, podczas gdy wykonawca ten winien być wykluczony z postępowania, w efekcie zaś oferta Odwołującego spełniała kryteria do przyznania maksymalnej ilości punktów co winno skutkować uznaniem oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, 3. art. 239 ustawy Pzp poprzez brak uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, podczas, gdy prawidłowe badanie i ocena ofert powinna skutkować przyznaniem maksymalnej liczby punktów z kryterium doświadczenia oraz kryterium ceny w zakresie Zadania, a w konsekwencji oferta Odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą dla przetargu. W rezultacie Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 256/22, uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7) i 8) ustawy Pzp w zakresie błędnego uznania, iż nie było podstaw do wykluczenia Przystępującego oraz zarzutu naruszenia art. 239 ustawy z Pzp poprzez wybór oferty Przystępującego i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty Przystępującego w zakresie istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7) i 8) ustawy Pzp. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie. W uzasadnieniu ww. orzeczenia Izba stwierdziła, iż w zakresie zamówienia dla MOSiR Bukowno zaszła określona w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp podstawa do wykluczenia Przystępującego z postępowania, uznając, za trafny zarzut, iż Zamawiający błędnie uznał, iż nie było podstawy do wykluczenia Przystępującego na podstawie tego przepisu. Zdaniem Izby jednak żądanie wykluczenia Przystępującego z postępowania było zbyt daleko idące, ponieważ z dokumentów zawartych w dokumentacji postępowania nie wynika, aby Zamawiający dokonał oceny oferty Fundacji pod kątem zastosowania art. 109 ust. 3 Pzp, a ocena taka powinna zostać dokonana w toku postępowania, a nie w toku postępowania odwoławczego. Izba podkreśliła, iż w przypadku, gdy w wyniku przedmiotowej oceny Zamawiający nie uzna, że wykluczenie Przystępującego z postępowania byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, będzie on podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Izba stwierdziła, iż Zamawiający powinien powtórnie dokonać czynności badania i oceny oferty Przystępującego w zakresie istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7) i 8) ustawy Pzp, wskazując szczegółowo, jakie konkretnie kwestie Zamawiający powinien wyjaśnień i poddać ocenie. W następstwie ww. orzeczenia Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i skierował do MOSiR w Bukownie z prośbą o wyjaśnienia w zakresie ustania stosunku prawnego powstałego wskutek zawarcia umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenie kompleksowych usług ratownictwa wodnego dla Kąpieliska Basenowego przy ul. Ks. B. Zelka 30 A w Bukownie w 2021 r.”, w szczególności wskazanie czy nastąpiło odstąpienie od tej umowy czy została ona rozwiązana, jeżeli nastąpiło odstąpienie od tej umowy - czy oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożył MOSiR czy Przystępujący, jeżeli umowa ta została rozwiązana - czy oświadczenie o rozwiązaniu umowy złożył MOSiR czy Przystępujący, jak była przyczyna rozwiązania bądź odstąpienia od tej umowy, jaką dokładnie kwotę Przystępujący zobowiązany był zapłacić MOSiR tytułem kary umownej w związku ustaniem ww. stosunku prawnego (czyli odstąpieniem od umowy bądź jej rozwiązaniem) zgodnie z postanowieniami tej umowy, zapłaty jakiej dokładnie kwoty MOSiR żądał od Przystępującego tytułem kary umownej w związku ustaniem ww. stosunku prawnego zgodnie z postanowieniami tej umowy, a jeżeli kwota ta była mniejsza niż kwota jaką Przystępujący zobowiązany był zapłacić MOSiR tytułem kary umownej w związku ustaniem ww. stosunku prawnego zgodnie z postanowieniami tej umowy - z jakich przyczyn MOSiR żądał zapłaty mniejszej kwoty niż wynikająca z postanowień tej umowy, jaką kwotę Przystępujący faktycznie zapłacił MOSiR tytułem kary umownej w związku ustaniem ww. stosunku prawnego (czyli odstąpieniem od umowy bądź jej rozwiązaniem) i jaki procent maksymalnego wynagrodzenia należnego Przystępującemu zgodnie z tą umową (wartości umowy) stanowiła ta kwota. Analogiczne pismo Zamawiający skierował do Przystępującego. W odpowiedzi MOSiR w Bukownie wskazał, iż Przystępujący wniósł o rozwiązanie umowy (pisma z dnia 21 i 25 czerwca 2021 r.). MOSiR złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy. Jako przyczynę odstąpienia wskazano, iż Przystępujący nie przystąpił do realizacji umowy. Wskazano także na przewidzianą w umowie karę umowną za odstąpienie od umowy (2558 zł) oraz fakt, że zapłaty takiej kary MOSiR żądał od Przystępującego. Stanowiło to 1,47% maksymalnego wynagrodzenia umownego. Wskazano, że Przystępujący zapłacił ww. karę umowną. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wskazał, iż przetarg na realizację przedmiotu umowy objętego ww. umową miał miejsce w okresie pandemii COVID19, która wywołała wiele negatywnych skutków m.in. dla branży rekreacyjnej związanej ze sportem i wypoczynkiem, w której działa zarówno wykonawca jak i zamawiający MOSIR Bukowno. Branża borykała się zwłaszcza w 2021 r. z ogromnymi brakami kadrowymi, z uwagi na odpływ pracowników w okresie epidemii, gdzie w 2020 r. baseny były zamknięte, a ewentualne świadczenia postojowe nie wystarczały ratownikom na utrzymanie się. Baseny kryte i inne obiekty sportowe były zamknięte pół roku, następnie mogli z nich korzystać tylko członkowie kadr narodowych w sportach olimpijskich. Dopiero pod koniec kwietnia 2021 rząd ogłosił odmrażanie różnych branż od maja, m.in. otwarcie krytych obiektów sportowych oraz basenów, stopniowo z maksymalnym obłożeniem danego obiektu 50 proc. (Przystępujący wskazał na Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 29 kwietnia 2021 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii). Przystępujący podniósł, iż zamknięcie lub ograniczenia działalności basenów w czasie epidemii spowodowały, że duża część ratowników zmieniła pracę i odeszła wówczas do innych, bardziej stabilnych branż. W środowisku panowała obawa o zatrudnienie, pracownicy woleli przekwalifikować się na bardziej pewne zatrudnienie. Spowodowało to, że w chwili ogłoszenia przetargu przez MOSiR w Bukownie (późnego w związku z późnym przedsezonowym zezwoleniem na otwarcie basenów przez rząd w związku z COVID- 19) ratownicy, których było niewielu, byli bardzo poszukiwani i firmy, zajmujące się dostarczaniem usług polegających na świadczeniu opieki ratowniczej w ośrodkach rekreacyjnych, borykały się z ogromnymi problemami, usiłując zabezpieczyć kadry do wykonania zleceń. Część ośrodków nawet zamykała się całkowicie lub bardzo ograniczała swoją działalność z uwagi na brak „rąk do pracy”. Informacje te można zweryfikować na stronach poszczególnych ośrodków lub lokalnych mediów (Przystępujący podał przykładowe odnośniki do stron internetowych). Przystępujący wskazał, iż podjął wszelkie możliwe działania, żeby zabezpieczyć realizację umowy z MOSiR Bukowno. Nastąpiły jednak niezależne od niego, ani od Zamawiającego, czynniki. Po pierwsze, przy kompletowaniu załogi do obsady zlecenia (na co było bardzo mało czasu) nasiliły się masowe działania konkurencji, która również kompletowała obsadę na pobliskie ośrodki, zmierzające do przejęcia pracowników wykonawcę. Działania te wyczerpywały znamiona działań nieuczciwej konkurencji, opisanej w art. 12 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - ratownicy byli namawiani przez konkurencję do nie podejmowania lub porzucenia pracy u wykonawcy, co, w świetle trudności związanych ze zmniejszeniem podaży pracowników z uwagi na wskazane okoliczności, związane z COVID 19 i późne ogłoszenie postępowania, spowodowało brak możliwości wykonania usługi. Na terenie Śląska i Małopolski w okolicach Dąbrowy Górniczej i Mysłowic oraz Olkusza istnieje bowiem kilkanaście ośrodków i każdy miał duże problemy z kadrą. Po drugie dwa dni przed planowanym otwarciem kąpieliska i rozpoczęciem realizacji umowy (umowa miała być realizowana od dnia 25.06.2021r.) piorun uderzył w kąpielisko niszcząc instalacje elektryczną, co uniemożliwiło uruchomienie kąpieliska, a tym samym rozpoczęcie prac wykonawcy. Zamawiający nie miał zatem możliwości udostępnić Wykonawcy miejsca wykonywania umowy. Jeszcze większy wpływ zdarzenie to miało na decyzje pracowników, którzy postanowili zrezygnować z pracy w MOSiR, biorąc pod uwagę niepewność czy i kiedy będą mogli świadczyć pracę w ramach omawianej umowy. Spotęgowało to również aktywność konkurencji polegającą na przejmowaniu pracowników Wykonawcy. Wiadomość zatem o tym, że kąpielisko pozostaje zamknięte i nie wiadomo, kiedy zostanie faktycznie uruchomione, spotęgowała z jednej strony obawę przez brakiem pracy, z drugie pozwoliła konkurencji przyciągnąć pracowników pracą od zaraz bez czekania i opóźnień. Wszystko to Wykonawca zasygnalizował MOSiR wnioskując o znalezienie rozwiązania patowej sytuacji. Przystępujący podkreślił, że strony do końca podejmowały wspólne działania, aby umowy nie rozwiązywać, w tym również przedstawiciele MOSiR podejmowali próby znalezienia ratowników, co jednak w świetle wyżej wskazanych okoliczności okazało się niemożliwe. Wobec braku możliwości rozwiązania umowy za porozumieniem stron (takiej możliwości nie przewidywała zawarta umowa, zawarta w trybie Pzp), zamawiający podjął decyzję o odstąpieniu od umowy. O fakcie tym poinformował wykonawcę pismem dnia 25.06.2022r. Z uwagi na zapisy umowy zamawiający poinformował o konieczności naliczenia kar umownych w wysokości 2558 zł. W skali całego kontraktu o wysokości 173 944,00 zł kwota kar umownych to zaledwie 1,5%. Wykonawca mógł oczywiście wejść w spór z zamawiającym co do podstaw odstąpienia wskazując, że przyczyny odstąpienia są co najmniej niezależne od Stron, a de facto leżą po stronie zamawiającego, gdyż to on nie był w stanie udostępnić Wykonawcy obiektu koniecznego do wykonania usługi, jednak ze względu na ekonomię było to niezasadne - koszty postępowania (opłata od pozwu, zastępstwo procesowe, koszty dojazdu, inne koszty) przekroczyłyby wysokość kary umownej. Wykonawca ponadto musiał skoncentrować swoje działania na odrabianiu strat z okresu pandemii COVID-19, a nie na sporze o 2,5 tys. złotych w mieście, odległym o 375 km. Nadto wykonawca nie chciał generować sporu, który niewątpliwie wpłynąłby negatywnie na jego relacje z zamawiającym MOSiR w Bukownie, gdzie może startować w postępowaniach w kolejnych latach i z którym w każdej chwili może podjąć współpracę, a ewentualny trwający spór sądowy mógłby ją zaburzyć. W świetle powyższego wykonawca postanowił, że zapłaci niską karę umowną, zamiast narażać siebie i zamawiającego na długotrwały i kosztowny proces sądowy. Biorąc pod uwagę, że przyczyny odstąpienia nie leżały po stronie Wykonawcy, Wykonawca w ramach dobrej współpracy, nie podjął wobec zamawiającego kroków prawych, jednocześnie nie poczuwał się do odpowiedzialności za zaistniałą sytuację, bo nie miał wpływu na zaistniałe okoliczności, nie można mu zatem przypisać żadnej winy. Stąd też składając oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia w niniejszym postępowaniu nie brał pod uwagę w ogóle możliwości, że może wprowadzić zamawiającego w jakikolwiek błąd, ani też tym bardziej nie miał takowego zamiaru. Wykonawca zwrócił również uwagę, że w doktrynie podkreśla się fakt, że kary umowne nie są odszkodowaniem, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) i wobec braku zasądzenia odszkodowania nie można mówić o spełnieniu przesłanki z ww. przepisu, a tym samym nie może być mowy o wykluczeniu wykonawcy na tej podstawie, ani też na podstawie art. 109 ust. 1 p. 8), gdyż wykonawca nie wprowadził zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Reasumując, w odpowiedzi na pytania Zamawiającego, wskazano: Umowa została rozwiązana poprzez odstąpienie; Oświadczenie złożył Zamawiający wobec braku możliwości rozwiązania umowy za porozumieniem stron, mimo braku przyczyn po stronie wykonawcy gdyż przyczyną były działania, stanowiące czyny nieuczciwej konkurencji, skierowane przeciwko wykonawcy oraz awaria basenu, spowodowana przez czynnik przyrody (uderzenie pioruna) które uniemożliwiło przekazanie Wykonawcy przekazanie/udostępnienie miejsca wykonania przedmiotu umowy oraz określenie terminu realizacji umowy, co spowodowało ostateczny odpływ pracowników, zniechęconych opóźnieniem w rozpoczęciu pracy; przyczyny wskazano szczegółowo w petitum pisma; kara wynosiła 2558,00 zł co stanowi 1,5% całości wartości zamówienia, jest zatem minimalna. Początkowo wykonawca był informowany w rozmowie z przedstawicielami zamawiającego o karze 20 000 zł, a także o dochodzeniu różnicy w oferowanych stawkach ratowniczych, jednak cały czas pozostawał w kontakcie z zamawiającym, wyjaśniając przyczyny braku możliwości zawarcia umowy, które były nie zawinione przez wykonawcę, a spowodowane obiektywnymi okolicznościami. Zamawiający MOSiR naliczył ostatecznie jedynie kwotę kary 2558,00, której wykonawca zdecydował się nie kwestionować, mimo, że nie ponosił winy, a to z uwagi na wysokość naliczenia, która była minimalna, a w razie wszczęcia postępowania sądowego generowała by koszty przekraczające swoją wysokość oraz możliwy negatywny wpływ na ewentualną przyszłą współpracę z zamawiającym. Wykonawca podkreślił, że nie zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp, a jeśli nawet uznać, że zaistniała przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 p. 7, to wykluczenie na jej podstawie byłoby oczywiście nieproporcjonalne. Przystępujący podniósł, iż w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp Ustawodawca nie doprecyzował tu, co należy rozumieć przez „oczywistą nieproporcjonalność” czy „niewielką” kwotę zaległości podatkowych, co zatem pozostawił do każdorazowego uznania zamawiającego. Ustawa Pzp wprowadziła zmiany dot. wykluczenia, m.in. poprzez wskazanie, że ich ocena powinna być dokonywana przez pryzmat zasady proporcjonalności, co jest oparte o motyw 101 preambuły do Dyrektywy 2014/24/UE. Fakultatywne przesłanki wykluczenia nie powinny być zatem stosowane w sposób mechaniczny i bezrefleksyjny, powodując wykluczenie danego wykonawcy za naruszenia, które w okolicznościach danej sprawy można uznać za nieistotne i które nie rzutują na jego całościową, pozytywną ocenę. Równocześnie oceny tej należy dokonać w świetle podstawowych założeń dyrektywy, tj. ochrony wykonawców przed nieuzasadnionym wykluczaniem z postępowań o zamówienie publiczne. Należy bowiem pamiętać, że negatywnym i nieuniknionym skutkiem wykluczenia jest każdorazowo ograniczenie konkurencji w postępowaniu. Konieczne jest zatem odpowiednie wyważenie dwóch wartości - dążenia do pozbawiania możliwości ubiegania się o zamówienia publiczne przez nierzetelnych, niewiarygodnych wykonawców oraz ochrony konkurencyjności rynku zamówień publicznych. Jak podkreśla się w orzecznictwie TSUE, ustanowienie stosunku opartego na zaufaniu pomiędzy instytucją zamawiającą a wybranym oferentem zakłada zatem, że owa instytucja zamawiająca nie jest automatycznie związana oceną dokonaną w ramach wcześniejszego zamówienia publicznego przez inną instytucję zamawiającą, w szczególności w celu umożliwienia jej zwrócenia szczególnej uwagi na zasadę proporcjonalności w chwili stosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia. Zasada ta wymaga bowiem, aby instytucja zamawiająca sama zbadała i oceniła stan faktyczny. W tym względzie, (...), że naruszenie popełnione przez oferenta musi być wystarczająco poważne, aby uzasadnić rozwiązanie umowy z punktu widzenia zasady proporcjonalności, co wskazano w sprawie C-267/18, podobnie C-41/18. Przystępujący wskazał, iż zgodnie z ustawą Pzp zamawiający może odstąpić od wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeśli wykluczenie miałoby się okazać w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Taka sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie, gdyż obciążenie wykonawcy karą umowną w wysokości symbolicznej 1,5% wartości umowy, bez dochodzenia odszkodowania uzupełniającego i w sytuacji, gdzie nie ponosił on rzeczywiście odpowiedzialności za odstąpienie od umowy, co szczegółowo powyżej zostało uzasadnione, a brak wszczęcia postępowania sądowego w sprawie kary był uzasadniony względami ekonomii procesowej i biznesowej, wskazuje, że w tej sytuacji wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne i pozbawiało wykonawcę w sposób nieuprawniony wykonania zamówienia. Ponadto wykonawca naprawił hipotetyczną szkodę - o ile można mówić o szkodzie, płacąc karę umowną, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane ze sprawą, aktywnie współpracując z zamawiającym, podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania powtórzenia się sytuacji w przyszłości, w tym te, które przedstawił Zamawiającemu w piśmie z dnia 3 marca 2022 r. oraz dodatkowo postanowił kompletować kadrę z roku na rok, jak też zerwał wszelkie powiązania z osobami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, zreorganizował personel i wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. W tej sytuacji brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy. Do wyjaśnień załączono pisma z dnia 21.06.2021, 25.06.2021- skierowane do MOSiR w Bukownie, pismo MOSiR w Bukownie z dnia 25.06.2021, dwa oświadczenia pracowników wykonawcy, pismo wykonawcy z dnia 3 marca 2022 r., dowód zapłaty kary umownej do MOSiR Bukowno w wysokości 2558,00 zł. Zamawiający w dniu 25 marca 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający poinformował, iż oferta ww. wykonawcy jest ofertą najkorzystniejszą, spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SWZ, zawiera najniższą cenę i otrzymała najwyższą liczbę punktów w określonych przez Zamawiającego kryteriach oceny ofert. Wykonawca nie podlega wykluczeniu, oferta nie podlega odrzuceniu, cena oferty nie przekracza środków zabezpieczonych przez Zamawiającego na realizację zamówienia. Zamawiający wskazał, iż dokonał ponownego badania i oceny ofert w następstwie przeprowadzonego postępowania odwoławczego i wykonania dyspozycji wynikającej z wyroku KIO o sygn. akt KIO 256/22. Wyjaśnił, iż zgodnie treścią ww. wyroku Zamawiający wystąpił z pismem do Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Bukownie oraz do Przystępującego w celu wyjaśnienia zakresu ustania stosunku prawnego powstałego wskutek zawarcia umowy na „Świadczenie kompleksowych usług ratownictwa wodnego dla Kąpieliska Basenowego przy ul. Ks. B , Zelka 30 A w Bukownie w 2021 r.” Zamawiający przywołał w uzasadnieniu wyboru oferty treść odpowiedzi, jakie otrzymał od MOSiR w Bukownie oraz od Przystępującego. Zamawiający wskazał, iż wykonując dyspozycje wynikające z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, mając na uwadze wyjaśnienia Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Bukownie z dnia 17.03.2022 r. oraz dodatkowe wyjaśnienia Przystępującego z dnia 17.03.2022 r. uznał, że nie zachodzą przesłanki do wykluczenia Przystępującego z postępowania, albowiem nie każdy przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania albo długotrwałego nienależytego wykonywania zobowiązania stanowi podstawy do wykluczenia wykonawcy. Wynikający z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp obowiązek wykluczania wykonawcy doznaje ograniczenia wynikającego z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. Wobec powyższego nie można wykluczyć wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby sposób oczywisty nieproporcjonalne. Zamawiający ponownie badając i oceniając ofertę Przystępującego uznał, że odstąpienie od umowy zawartej pomiędzy Fundacją D.T. Sport a Miejskim Ośrodkiem Sportu i Rekreacji w Bukownie nastąpiło w wyniku obiektywnych okoliczności wynikających sytuacji związanej z pandemią, brakiem możliwości świadczenia usługi danym obiekcie w wyniku uszkodzenia instalacji elektrycznej na terenie basenu spowodowanej uderzeniem pioruna oraz innych niezależnych od wykonawcy okoliczności. Naliczona przez MOSiR w Bukownie kara umowna w wysokości 2.558,00 zł w stosunku do wartości zamówienia w tej jednostce stanowi zaledwie 1,47% wartości urnowy. Biorąc pod uwagę wartość przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne, wysokość kary umownej. która de facto została zapłacona przez. Fundację na rzecz Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Bukownie jest w sposób oczywisty nieproporcjonalna. W związku z powyższym Zamawiający po dokonaniu ponownej czynności badania i oceny Ofert stwierdził, że nie zaistniała odstawa do wykluczenia wykonawcy określona w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w stosunku do oferty Przystępującego. Mając na uwadze przepis art. 109 ust. 3 ustawy Pzp wykluczenie wykonawcy uwagi na nałożoną karę umowną w wysokości 2 558,00 zł należałoby ocenić jako całkowicie nieproporcjonalną w stosunku do wartości przedmiotowego postępowania. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega częściowemu uwzględnieniu. Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, w szczególności nieprawidłowe uznanie, iż wykluczenie tego wykonawcy było oczywiście nieproporcjonalne. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Art. 109 ust. 3 ustawy Pzp stanowi zaś, iż w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Rozpoznając ww. zarzut w pierwszej kolejności należy wskazać, iż Izba orzekając w przedmiotowej sprawie związana była wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 256/22, w wyniku którego nakazano Zamawiającemu unieważnienie dokonanej w dniu 25 stycznia 2022 r. czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowania o udzielenie zamówienia na „Świadczenie kompleksowej usługi ratowniczej w obiektach zarządzanych przez spółkę Termy Cieplickie w Jeleniej Górze w 2022 r.” W ww. wyroku Izba jednoznacznie przesądziła, iż okoliczności związane z niezrealizowaniem przez Przystępującego zamówienia na rzecz MOSiR w Bukownie pn. „Świadczenie kompleksowych usług ratownictwa wodnego dla Kąpieliska Basenowego przy ul. Ks. B. Zelka 30 A w Bukownie w 2021 r.” wypełniały przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Izba wskazała m.in., iż „W ocenie Izby, niewykonanie istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego w całości należy uznać za niewykonanie istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego w znacznym stopniu lub zakresie w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. Jak wynika z zeznań świadka D.T., to Fundacja zdecydowała, że nie będzie rozpoczynać realizacji zamówienia - co nakazuje przyjęcie, że przyczyna niewykonania tego zobowiązania leżała po stronie Fundacji. (...) W konsekwencji Izba na podstawie dowodów przeprowadzonych w toku postępowania odwoławczego Izba uznała, że Fundacja nie wykonała istotnego zobowiązania wynikającego z ww. umowy z przyczyn leżących po jej stronie, co doprowadziło do rozwiązania umowy albo do odstąpienia od umowy. (.) Trafny był zatem zarzut, iż Zamawiający błędnie uznał, iż nie było podstawy do wykluczenia wykonawcy Fundacji na podstawie tego przepisu.” Izba w wyroku z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 256/22, nie nakazała Zamawiającemu wykluczenia Przystępującego z postępowania i odrzucenia jego oferty z uwagi na fakt, że Zamawiający nie dokonał oceny okoliczności faktycznych pod kątem zastosowania art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. Izba wskazała jednak, iż „w przypadku, gdy w wyniku przedmiotowej oceny Zamawiający nie uzna, że wykluczenie Fundacji z Postępowania byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, Fundacja będzie podlegać wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp.” Izba wskazała także na konieczność dokonania badania i oceny oferty Przystępującego w zakresie istnienia podstawy wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, w rozpoznawanej sprawie ocenie Izby nie podlegała kwestia spełnienia przesłanek wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż ich zaistnienie zostało już stwierdzone wyrokiem Izby z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 256/22. Ustalenia faktyczne poczynione w ww. wyroku Izba w całości przyjmuje za własne. Rozstrzygnięciu Izby w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym podlegała kwestia, czy Zamawiający prawidłowo uznał, iż wykluczenie Przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Użyte przez ustawodawcę w ww. przepisie określenie „w sposób oczywisty nieproporcjonalne” jest pojęciem nieostrym, niedookreślonym. Pozostawia to siłą rzeczy po stronie Zamawiającego pewien zakres uznaniowości, czy w konkretnym wypadku określony stan faktyczny uzasadnia stwierdzenie, że zachodzi oczywista nieproporcjonalność wykluczenia wykonawcy z postępowania. Wskazówki interpretacyjne w powyższym zakresie zawiera motyw 101 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, gdzie wskazano, iż „Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie.” Ustawodawca krajowy z kolei, jako przykładowe sytuacje oczywistej nieproporcjonalności wykluczenia wskazał na przypadek, gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo gdy sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Z powyższego wynika wniosek, że zastosowanie art. 109 ust. 3 ustawy Pzp będzie możliwe w szczególności, gdy podstawą wykluczenia będą pewne drobne nieprawidłowości czy uchybienia o niewielkiej skali lub znaczeniu. Należy także mieć na uwadze, że w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp mowa jest o sytuacjach, kiedy wykluczenie wykonawcy z postępowania byłoby nieproporcjonalne w sposób oczywisty, czyli ta nieproporcjonalność musiałaby być rażąca, widoczna na pierwszy rzut oka, prowadzić do obiektywnie nieuzasadnionego pokrzywdzenia wykonawcy. W przypadku zaistnienia podstaw wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp (przewidzianych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia) zasadą jest wykluczenie wykonawcy, a możliwość odstąpienia od tego działania w oparciu o art. 109 ust. 3 ustawy Pzp jest tutaj wyjątkiem od tej zasady. Podkreślić bowiem należy, że zamawiający - dokonując oceny czy wykluczenie wykonawcy byłoby w danym przypadku oczywiście nieproporcjonalne - musi respektować również inne zasady rządzące systemem zamówień publicznych, w tym zasadę równego traktowania wykonawców. Ocena dokonywana przez instytucję zamawiającą nie może być zatem oceną dowolną, musi znajdować ona obiektywne uzasadnienie w okolicznościach stanu faktycznego i musi zostać dokonana z poszanowaniem zasad ogólnych wskazanych w art. 16 i 17 ustawy Pzp. Ponadto instytucja zamawiająca, decydując się na odstąpienie od wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, musi być w stanie wykazać, że w danym przypadku mamy do czynienia z oczywistą nieproporcjonalnością wykluczenia. Na gruncie zasady przejrzystości i zasady równego traktowania wykonawców na zamawiającym ciąży w takim przypadku powinność należytego uzasadnienia swojego działania i zakomunikowania jego motywów wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, Izba stwierdziła, że Zamawiający nie wykazał, aby wykluczenie Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na niewykonanie zamówienia na rzecz MOSiR w Bukownie było w sposób oczywisty nieproporcjonalne. W ocenie składu orzekającego charakter i zakres niedopełnienia obowiązków umownych przez Przystępującego powoduje, że za zgodne z zasadą proporcjonalności należy uznać wykluczenie Przystępującego z postępowania, a nie odstąpienie od tego wykluczenia. Przede wszystkim należy wskazać, iż Przystępujący nie tyle nie wykonał zamówienia w znacznym stopniu czy zakresie, co nie podjął się w ogóle realizacji zamówienia z przyczyn leżących po jego stronie, co przesądzono w wyroku Izby z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 256/22. W ocenie składu orzekającego nie można w takiej sytuacji mówić o uchybieniu drobnym, o niewielkiej skali czy znaczeniu - brak wykonania zamówienia w całości z przyczyn leżących po stronie wykonawcy należy uznać za najdalej idące naruszenie. Jak słusznie zwrócił uwagę Odwołujący na rozprawie było to naruszenie o charakterze elementarnym. Tymczasem Zamawiający w ogóle nie dokonał oceny kwestii proporcjonalności wykluczenia Przystępującego pod kątem zakresu niedopełnienia przez niego obowiązków umownych i wagi tego uchybienia, a okoliczności te pominął uzasadniając przyczyny odstąpienia od wykluczenia Przystępującego z postępowania. Zdaniem składu orzekającego ocena dokonana przez Zamawiającego była oceną wybiórczą, nie uwzględniającą kluczowego aspektu, jaki Zamawiający powinien wziąć pod uwagę. Izba stwierdziła również, iż nie wykazują oczywistej nieproporcjonalności wykluczenia Przystępującego z postępowania okoliczności podane przez Zamawiającego w uzasadnieniu wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Zamawiający wskazał, iż „odstąpienie od umowy zawartej pomiędzy Przystępującym a MOSiR w Bukownie nastąpiło w wyniku obiektywnych okoliczności wynikających z sytuacji związanej z pandemią, brakiem możliwości świadczenia usługi danym obiekcie w wyniku uszkodzenia instalacji elektrycznej na terenie basenu spowodowanej uderzeniem pioruna oraz innych niezależnych od wykonawcy okoliczności.” Z powyższego wynika wniosek, iż Zamawiający uznał, że odstąpienie od umowy przez MOSiR nastąpiło w wyniku obiektywnych okoliczności, co stoi w sprzeczności z orzeczeniem Izby z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 256/22, która stwierdziła, że do zakończenia stosunku zobowiązaniowego doszło z przyczyn zależnych od Przystępującego. Powyższe stanowisko Zamawiającego jest sprzeczne również z materiałem dowodnym zgromadzonym w sprawie - w znajdującym się w aktach sprawy oświadczeniu MOSiR o odstąpieniu od umowy jednoznacznie wskazano, iż odstąpienie to miało miejsce z winy wykonawcy. W odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego MOSiR w piśmie z dnia 17 marca 2022 r. wyjaśnił, iż przyczyną odstąpienia od umowy był fakt, że Przystępujący nie przystąpił do realizacji umowy. MOSiR nie wskazał, aby zachodziły jakiekolwiek obiektywne okoliczności uzasadniające działanie wykonawcy. Niezależnie od powyższego przywołane przez Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej okoliczności mające wpływać na odstąpienie od umowy przez MOSiR, w ogóle nie potwierdzają oczywistej nieproporcjonalności wykluczenia Przystępującego. Zamawiający wskazał tu trzy argumenty: 1) sytuację związaną z pandemią, 2) brak możliwości świadczenia usługi w obiekcie w wyniku uszkodzenia instalacji elektrycznej na terenie basenu spowodowanej uderzeniem pioruna oraz 3) inne niezależne od wykonawcy okoliczności. Pierwsza z tych okoliczności, tj. „sytuacja związana z pandemią” nie została przez Zamawiającego szerzej wyjaśniona. Przyjmując, że Zamawiający miał tutaj na myśli zamknięcie basenów, odpływ ratowników do innych zawodów i trudności w ich pozyskaniu na potrzeby realizacji zamówienia (co jednak nie zostało przez Zamawiającego wyartykułowane), to należy zgodzić się z Odwołującym, że istniejące na rynku uwarunkowania były Przystępującemu bardzo dobrze znane w chwili, kiedy zdecydował się on ubiegać się o udzielenie zamówienia na rzecz MOSiR w Bukownie pn. „Świadczenie kompleksowych usług ratownictwa wodnego dla Kąpieliska Basenowego przy ul. Ks. B. Zelka 30 A w Bukownie w 2021 r.” Przystępujący decydując się wziąć udział w ww. przetargu musiał poddać analizie możliwość zapewnienia ratowników na potrzeby realizacji tego zamówienia w relatywnie krótkim czasie oraz odpowiednio wycenić ofertę, tak, aby możliwe było za zaoferowaną cenę pokrycie wszelkich kosztów realizacji usługi, w tym wynagrodzenia ratowników. Wykonawcy znane były istniejące wówczas realia rynkowe i wpływ, jaki na te realia miał stan epidemii. Wykonawca miał także świadomość odpływu ratowników do innych zawodów i trudności w zgromadzeniu kadry ratowniczej, co potwierdza pismo złożone w dniu 17 marca 2022 r. w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień, gdzie wskazano, iż „zamknięcie lub ograniczenia działalności basenów w czasie epidemii spowodowały, że duża część ratowników zmieniła pracę i odeszła wówczas do innych, bardziej stabilnych branż. W środowisku panowała obawa o zatrudnienie, pracownicy woleli przekwalifikować się na bardziej pewne zatrudnienie. Spowodowało to, że w chwili ogłoszenia przetargu przez MOSiR w Bukownie (późnego w związku z późnym przedsezonowym zezwoleniem na otwarcie basenów przez rząd w związku z COVID- 19) ratownicy, których było niewielu, byli bardzo poszukiwani i firmy, zajmujące się dostarczaniem usług polegających na świadczeniu opieki ratowniczej w ośrodkach rekreacyjnych, borykały się z ogromnymi problemami, usiłując zabezpieczyć kadry do wykonania zleceń.” Ani Zamawiający, ani Przystępujący nie wykazali, by brak zgromadzenia kadry ratowniczej do realizacji zamówienia na rzecz MOSiR w Bukownie wynikał z okoliczności, o których wykonawcy w chwili składania oferty nie mógł posiadać wiedzy czy których nie był w stanie przewidzieć. W szczególności okolicznością taką nie jest próba pozyskiwania pracowników przez konkurencyjne podmioty - jest to stały i naturalny element walki rynkowej, podobnie jak fakt przechodzenia pracowników do innych firm za wyższe wynagrodzenie czy lepsze warunki zatrudnienia. Słusznie podniósł Odwołujący, że powyższą okoliczność Przystępujący powinien wziąć pod uwagę decydując się na udział w przetargu. Podkreślić należy, że to na Przystępującym, jako podmiocie profesjonalnym, deklarującym na potrzeby ubiegania się o udzielenie zamówienia posiadanie odpowiednich zdolności do realizacji tego zamówienia, spoczywał obowiązek skompletowania zespołu ratowników i zapewnienia ich gotowości do świadczenia usług. Przystępujący nie wykazał, iż podjął wszelkie możliwe działania, żeby zabezpieczyć realizację umowy z MOSiR w Bukownie, podobnie jak nie wykazał, aby działania konkurencji, która również kompletowała obsadę na pobliskie ośrodki, zmierzające do przejęcia pracowników wyczerpywały znamiona działań nieuczciwej konkurencji. Podniesione w powyższym zakresie przez Przystępującego w wyjaśnieniach z dnia 17 marca 2022 r. twierdzenia pozostały gołosłowne. Złożone przez Przystępującego dwa oświadczenia ratowników potwierdzają jedynie istniejącą na rynku trudną sytuację związaną z zapotrzebowaniem na ratowników z uwagi na ich odpływ do innych zawodów, niemniej nie stanowią dowodu na okoliczność, że Przystępujący dochował należytej staranności zarówno podczas składania oferty, jak i podczas gromadzenia potencjału kadrowego na potrzeby realizacji zamówienia. Druga z okoliczności, na które powołał się Zamawiający, tj. brak możliwości świadczenia usługi w obiekcie w wyniku uszkodzenia instalacji elektrycznej na terenie basenu spowodowanej uderzeniem pioruna, również nie stanowi okoliczności uzasadniającej oczywistą nieproporcjonalność wykluczenia Przystępującego z postępowania. Abstrahując od tego, że Zamawiający w ogóle nie odniósł się do tego, jaki konkretnie związek z niezapewnieniem ratowników przez Przystępującego miało krótkotrwałe opóźnienie otwarcia kąpieliska, to dokonując oceny Zamawiający całkowicie pominął okoliczność, iż Przystępujący poinformował MOSiR w Bukownie, że nie jest w stanie zrealizować usługi już w dniu 21 czerwca 2021 r., tj. na dwa dni przed tym, kiedy nastąpiła awaria instalacji elektrycznej na skutek wyładowania atmosferycznego (co miało miejsce 23 czerwca 2021 r.). W tym stanie rzeczy, mimo iż uderzenie pioruna stanowi okolicznością obiektywną, niemożliwą do przewidzenia, to trudno uznać, aby miała ona faktyczne przełożenie na brak realizacji zamówienia przez Przystępującego. Z kolei trzeci argument Zamawiającego, tj. powołanie się na „inne niezależne od wykonawcy okoliczności” jest argumentem nie niosącym za sobą nic, gdyż nie da się stwierdzić, jakie to niezależne od wykonawcy okoliczności, Zamawiający miał na myśli. Stanowisko Zamawiającego nie poddaje się w tym zakresie kontroli. W ocenie Izby nie jest również wystarczające dla uznania przez Zamawiającego, że zachodzi przypadek wskazany w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, powołanie się na okoliczność, iż naliczona Przystępującemu przez MOSiR w Bukownie kara umowna za odstąpienie od umowy jest w sposób oczywisty nieproporcjonalna do wartości zamówienia, którego obecnie Zamawiający zamierza Przystępującemu udzielić. Nie jest zdaniem składu orzekającego prawidłowe w tym przypadku interpretowanie oczywistej nieproporcjonalności wykluczenia Przystępującego z postępowania przez pryzmat relacji kary umownej, jaką obciążono wykonawcę z tytułu odstąpienia od umowy, do wartości niezrealizowanego zamówienia czy zamówienia, którego udziela obecnie Zamawiający. Kara umowna, jaką MOSiR obciążył Przystępującego (stukrotność oferowanej stawki godzinowej) była karą naliczoną w maksymalnej wysokości - takiej, jaką przewidziano w zawartej umowie, co potwierdzono w piśmie MOSiR z dnia 17 marca 2022 r. Okoliczność, że w umowie ukształtowano ją na takim, a nie wyższym poziomie, nie powinna wpływać na ocenę stopnia uchybienia, jakiego dopuścił się Przystępujący. Jak wskazano powyżej, Przystępujący w ogóle nie zrealizował zamówienia, nie wykonał go w całości, przez co MOSiR odstąpił od umowy z winy wykonawcy, a okoliczności te Zamawiający oceniając zgodność wykluczenia Przystępującego z postępowania z zasadą proporcjonalności, całkowicie pominął. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż ocena dokonana przez Zamawiającego, jakoby wykluczenie Przystępującego z postępowania byłoby nieproporcjonalne, była oceną dowolną, nie znajdującą oparcia w okolicznościach stanu faktycznego. Tym bardziej nie można tu mówić, aby wykluczenie Przystępującego z postępowania było nieproporcjonalne w sposób oczywisty - a o takim przypadku jest mowa w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. Uzupełniająco, odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego podniesionego na rozprawie, iż dokonał on oceny oświadczenia złożonego przez Przystępującego w trybie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, co utwierdziło go dodatkowo, że nie ma podstaw do wykluczenia Przystępującego z postępowania, Izba wskazuje, iż czym innym jest przewidziana w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp możliwość odstąpienia od wykluczenia wykonawcy z uwagi na oczywistą nieproporcjonalność wykluczenia, a czym innym uznanie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z uwagi na dokonanie samooczyszczenia wykazującego rzetelność wykonawcy. Zamawiający, uzasadniając przyczyny wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej pomimo zaistnienia wobec tego wykonawcy podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, nie wskazał na kwestie związane z samooczyszczeniem wykonawcy, mimo iż jak wyjaśnił na pytanie Izby - oceny oświadczenia Przystępującego w tym przedmiocie dokonał. Nie jest zatem uprawnione powoływanie się przez Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym na tę okoliczność jako dodatkowo uzasadniającą stanowisko Zamawiającego. Ponadto, jak wskazuje się jednolicie w orzecznictwie, istotą instytucji samooczyszczenia jest uznanie przez wykonawcę faktu, iż po jego stronie leżą przyczyny, z powodu których nastąpiło niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Powyższe wynika nie tylko z literalnej treści art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że z tej instytucji może skorzystać tylko wykonawca, który podlega wykluczeniu, ale również z wykładni celowościowej tego przepisu. Brak jest zatem możliwości zastosowania tej instytucji niejako „z ostrożności” (por. m.in. wyrok KIO z dnia 16 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1008/21, wyrok KIO z dnia 16 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1219/21). Zamawiający wskazywał, że Przystępujący złożył przedmiotowe oświadczenie wyłącznie z ostrożności, na potrzeby różnych postępowań, co znajduje potwierdzenie w treści oświadczenia Przystępującego, gdzie wskazano, iż podjęto kroki mające na celu zwiększenie kontroli nad wykonywaniem obowiązków ratowniczych, aby uniknąć ewentualnych negatywnych wydarzeń w przyszłości. Izba stwierdziła, iż Przystępujący składając przedmiotowe oświadczenie nie przyznał się do tego, że niewykonanie umowy na rzecz MOSiR wynikało z przyczyn leżących po jego stronie. Co więcej, Przystępujący w ogóle nie odniósł się w tym piśmie do okoliczności faktycznych związanych z realizacją ww. zamówienia. W tym kontekście warto przywołać wyrok KIO z dnia 27 maja 2021 r., sygn. akt KIO 1016/21, gdzie podkreślono, iż wykonawca powołujący się na procedurę samooczyszczenia w szczególności zobowiązany jest do przedstawienia przyczyn nienależytego wykonywania wcześniejszej umowy, wyczerpującego wyjaśnienia rzeczywistej przyczyny niewykonania umowy, przedstawienia działań naprawczych oraz osiągniętego skutku w wyniku podjętych działań naprawczych. Brak spełnienia tych obowiązków przez wykonawcę uniemożliwia zamawiającemu ocenę, czy podjęte działania naprawcze, deklarowane zmiany techniczne, organizacyjne i kadrowe są faktycznie wystarczające (proporcjonalne i adekwatne) dla uniknięcia wystąpienia takiej sytuacji w przyszłości. Mając to na uwadze, oświadczenia Przystępującego z dnia 2 marca 2022 r. nie sposób rozpatrywać w kategorii dokonania samooczyszczenia, skoro Przystępujący nie odniósł się w nim w ogóle do realizacji zamówienia na rzecz MOSiR. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że trudno uznać zwiększenie kontroli nad pracą ratowników za podjęcie działań adekwatnych do stwierdzonego uchybienia, jakiego dopuścił się Przystępujący, które nie polegało przecież na nieprawidłowej pracy ratowników, lecz na tym, że Przystępujący nie zgromadził personelu niezbędnego do realizacji zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, iż zarzut nr 1 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp potwierdził się. W konsekwencji za zasadny uznać należy także zarzut nr 3 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, podczas gdy wykonawca ten winien być wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona. Wobec uwzględnienia odwołania w ww. zakresie Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych i odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie. Zarzut nr 2 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, Izba uznała za niewykazany. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że 22 nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Podkreślić należy, iż aby wykluczyć wykonawcę w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp należy wykazać, że doszło do kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek, o których w tym przepisie mowa. Odwołujący stawiając tezę, iż Przystępujący powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie ww. przepisu, zobowiązany był wykazać, że faktycznie w realiach przedmiotowego postępowania zaistniały łącznie wszystkie niezbędne do zastosowania tego przepisu przesłanki. To na Odwołującym, zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywał w tym zakresie ciężar dowodu. Jednak Odwołujący, poza przytoczeniem treści przepisu i lakonicznym stwierdzeniem, że w jego ocenie Przystępujący zataił okoliczności związane z realizacją zamówienia na rzecz MOSiR w Bukownie, podczas gdy powinien je ujawnić, nie przedstawił argumentacji wykazującej zasadność postawionego zarzutu. Jakkolwiek można byłoby zgodzić się z tym, że Przystępujący oświadczając, iż nie podlega wykluczeniu na podstawie okoliczności określonych w art. 109 pkt 4-10 ustawy Pzp, wprowadził Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, to zadaniem Odwołującego było wykazać, że było to działanie przez Przystępującego zamierzone lub że cechowało je co najmniej rażące niedbalstwo. Odwołujący do tej kwestii w ogóle się nie odniósł, nie odniósł się też w żaden sposób do okoliczności podniesionych przez Przystępującego w piśmie z dnia 17 marca 2022 r., w którym Przystępujący wskazał, iż składając oświadczenie o braku podstaw wykluczenia nie brał pod uwagę możliwości, że może wprowadzić Zamawiającego w błąd ani też tym bardziej nie miał takowego zamiaru. Tym samym Odwołujący nie udowodnił zasadności zarzutu. Za chybiony Izba uznała ponadto zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp poprzez brak uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. Zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp uwzględniając odwołanie Izba może, jeżeli umowa nie została zawarta, nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. Nałożenie na instytucję zamawiającą przez Izbę określonych obowiązków ma na celu wyłącznie doprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia do stanu zgodności z przepisami ustawy Pzp, tj. skorygowanie stwierdzonych nieprawidłowości. Ergo, uznając, że Zamawiający wybrał ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, Izba nakazała mu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, zaś uznając, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił, iż może odstąpić od wykluczenia Przystępującego z postępowania, nakazała Zamawiającemu wykluczenie Przystępującego z postępowania oraz odrzucenie jego oferty. Natomiast Izba nie może zastępować Zamawiającego w dalszych czynnościach, jakie będzie on podejmował w postępowaniu w ramach powtórzenia procesu badania i oceny ofert, w tym w odniesieniu do oferty Odwołującego oraz jej ewentualnego wyboru jako oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji Izba nie może stwierdzić, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego w postępowaniu, gdyż okoliczność ta będzie dopiero podlegała ocenie przez Zamawiającego w ramach powtórnego badania i oceny ofert. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu w części i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 3 w zw. z § 7 ust. 5 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania w całości z uwagi na wagę zarzutów uwzględnionych dla wyniku postępowania - zarzuty te doprowadziły bowiem do nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenia Przystępującego z postępowania i odrzucenia jego oferty. Przewodniczący: .............................................. 24 …

…Sygn. akt: KIO 1360/21 WYROK z dnia 5 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Konik Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 30 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 maja 2021 roku przez Tree Capital spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Baniosze w postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej – Curie Państwowy Instytut Badawczyz siedzibą w Warszawie przy udziale Erbud Operations spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 uznk, w zakresie, w jakim odnosi się on do następujących fragmentów pisma Przystępującego zawierającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z 8 kwietnia 2021 r. str. 1-3 (do przedostatniego akapitu na str. 3); str. 4 (od drugiego akapitu) – str. 5 do akapitu rozpoczynającego się od słowa „Przyczyny” bez tego akapitu, str. 7 (od ostatniego akapitu) – str. 10 (bez ostatniego zdania), str. 11 od pkt II, str. 12 (od drugiego akapitu do końca pisma), wobec jego uwzględnienia przez Zamawiającego. 2.Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 lub art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wobec oświadczenia Odwołującego o ich wycofaniu. 3.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 uznk i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, udostępnienie Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 8 kwietnia 2021 r. w pozostałym zakresie, nieobjętym oświadczeniem Zamawiającego o uwzględnieniu ww. zarzutu, wraz z załącznikami nr 1, 2, 3, ponowne badanie i ocenę ofert. 4.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 5.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w ½ i: 5.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 5.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 800 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą połowę kosztów z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………..… Sygn. akt: KIO 1360/21 UZASADNIENIE Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej – Curie Państwowy Instytut Badawczyz siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne szczególne usługi, na podstawie art. 359 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 464) – dalej: „ustawa Pzp”, pn. „Rozbiórka 5-ciu budynków wraz z instalacjami i sieciami uzbrojenia podziemnego wchodzących w skład Narodowego Instytutu Onkologii im. Marii Skłodowskiej – Curie – Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie" (znak postępowania: PN-20/21/ZS).Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 8 lutego 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 026-063158. W postępowaniu tym wykonawca Tree Capital spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Baniosze (dalej: „Odwołujący”) 7 maja 2021 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na wyborze oferty wykonawcy Erbud Operations spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce (dalej: „Wykonawca Erbud") oraz zaniechania dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1)art. 18 ust. 2 w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1913) (dalej: uznk) przez zaniechanie odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez Wykonawcę Erbud jako tajemnica przedsiębiorstwa (wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z dowodami), pomimo, iż Wykonawca Erbud w żaden sposób nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Erbud mimo, że nie podołał on obowiązkowi udzielenia wyczerpujących wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz złożenia w tym zakresie dowodów i mimo, iż zaoferował rażąco niską cenę w Postępowaniu, 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Erbud, mimo, iż nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, 4)ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 lub art. 128 ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania Wykonawcy Erbud do złożenia wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych mających potwierdzać posiadanie przez niego zdolności technicznej lub zawodowej lub wezwanie do uzupełnienia prawidłowych podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, 5)oraz w konsekwencji, art. 16 i 17 Ustawy przez wybór najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz z naruszeniem równego traktowania wykonawców i zasad uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1)odtajnienie wyjaśnień Wykonawcy Erbud w zakresie rażąco niskiej ceny jako nieskutecznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, 2)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 3)powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz weryfikacji podmiotowej Wykonawcy Erbud, 4)odrzucenie oferty Wykonawcy Erbud, 5)wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. Odwołujący posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ zaniechania oraz czynności Zamawiającego dokonane z naruszeniem ww. przepisów doprowadziły do wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę Erbud, która powinna zostać odrzucona z przyczyn wskazanych w odwołaniu. Tymczasem oferta Odwołującego, pod względem punktacji, znajduje się na drugim miejscu w rankingu ofert i jest to oferta prawidłowa, ważna, zaś Odwołujący potwierdził spełnienie warunków udziału w Postępowaniu. Zatem gdyby nie zaniechania oraz czynności Zamawiającego, podjęte w toku postępowania, Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, ponieważ zaoferował on najkorzystniejszą ofertę, niepodlegającą odrzuceniu i potwierdził spełnienie warunków udziału w Postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Następnie Odwołujący wyjaśnił, że w ramach niniejszego postępowania zostały złożone dwie oferty: Wykonawca Erbud – cena: 6 349 922,17 zł Odwołujący – cena: 10 896 380,58 zł. Jak wskazał Odwołujący, budżet Zamawiającego wynosi: 13 257 562,04 zł, zatem cena oferty Wykonawcy Erbud jest o 41% niższa od ceny oferty Odwołującego, a ponadto cena oferty Wykonawcy Erbud jest o 52 % niższa od budżetu Zamawiającego. Następnie Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający w 26 marca 2021 r. wezwał Wykonawcę Erbud do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, początkowo wskazując, że wezwanie zostało skierowane ze względu na różnicę ceny oferty w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert nie podlegających odrzuceniu. Odwołujący wskazał, że po zgłoszeniu uwag od Wykonawcy Erbud, Zamawiający sprostował podstawę wezwania, wskazując na art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że Wykonawca Erbud odpowiedział na wezwanie Zamawiającego, składając wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w przedłużonym terminie. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zostały jednak zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jak wskazał Odwołujący, 27 kwietnia 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Wykonawcy Erbud jako najkorzystniejszej. Tajemnica przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego, Zamawiający niezasadnie uznał, iż doszło do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zwrócił uwagę na treść art. 18 ustawy Pzp. Jak wskazał następnie Odwołujący, zasada jawności postępowania jest naczelną zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, gwarantowaną art. 61 Konstytucji RP, jakiekolwiek jej ograniczenie możliwe jest wyłączenie w ściśle określonych sytuacjach. Z takim wyjątkiem mamy do czynienia w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, w którym ustawodawca umożliwia wykonawcom zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wykonawca takie informacje wyraźnie zastrzeże w momencie składania oraz wykaże, iż spełniają one przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym zakresie ustawa Pzp odsyła do uznk, zgodnie z której art. 11 ust. 2 przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Aby uznać określoną informację za tajemnicę przedsiębiorstwa, przesłanki określone w art. 11 ust. 2 uznk, tj. wartość gospodarcza informacji, nieujawnienie jej do wiadomości publicznej, działania zmierzające do zachowania poufności, muszą być spełnione łącznie. Zdaniem Odwołującego z uwagi na to, że wyłączenie jawności powinno mieć miejsce w wyjątkowych przypadkach, zatem każdy z elementów (przesłanek), jakie składają się na skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu również powinno być traktowane ściśle i interpretowane zawężająco. W tym zakresie Odwołujący odwołał się do stanowiska prezentowanego w orzecznictwie Izby, powołując się na następujące orzecznictwo: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2021 r., KIO 720/21,wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2021 r., KIO 20/21, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2021 r., KIO 720/21. W ocenie Odwołującego, złożone wyjaśnienia Wykonawcy Erbud w żaden sposób nie wykazują, iż zastrzeżone dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z treści pisma z 8 kwietnia 2021 r. Odwołujący wywodzi, co następuje: -Wykonawca Erbud zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa Załączniki Nr 1 i Nr 2, Nr 3 oraz wyjaśnienia zawarte w dalszej części pisma z dn. 8.04.2021 r. (pkt I oraz pkt ll), obejmujące w szczególności oferty cenowe i wynikające z nich kalkulacje uwzględniające narzuty kosztów i zysku, jakie są przyjmowane do kalkulacji cen ofertowych, a także firmy i dane kontrahentów, natomiast z treści wyjaśnień nie wynika, aby Wykonawca Erbud zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa jakiekolwiek dowody potwierdzające stosowaną przez niego politykę poufności, w związku z tym, Odwołujący domniemywa, iż takich dowodów Wykonawca Erbud nie złożył. Odwołujący zauważył, że Wykonawca Erbud nieprecyzyjnie określił, co składa się na poszczególne załączniki do wyjaśnień, co w dużym stopniu uniemożliwia Odwołującemu ustalenie jakie konkretnie dokumenty zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, co jednocześnie świadczy o dużym stopniu ogólności tychże wyjaśnień; -Wykonawca Erbud wskazał, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy handlowej, a ich ujawnienie spowodowałyby utratę jego przewagi cenowej i podkupienie kontrahenta, jednocześnie stanowią jego know- how, a ujawnienie tych informacji spowodowałoby zmniejszenie jego konkurencyjności na rynku budowlanym i skutkowałoby utratą zakładanych zysków - w tym zakresie, należy Odwołujący wskazał, że Wykonawca Erbud dla uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa posłużył się typowymi ogólnymi stwierdzeniami, jakich powszechnie używa się w wyjaśnieniach dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W żaden jednak sposób nie wskazał na obiektywną możliwość wystąpienia szkody w związku z ujawnieniem zastrzeżonych informacji - sugerowana przez niego możliwość podkupienia kontrahentów, czy utrata przewagi cenowej Wykonawcy Erbud jest niczym innym jak jedynie subiektywnym odczuciem, które nie może uzasadniać ograniczenia jawności postępowania. W szczególności, zdaniem Odwołującego Wykonawca Erbud nie wykazał, aby taka praktyka kiedykolwiek go dotknęła, ani nie podał konkretnych przykładów takich sytuacji występujących w ramach prowadzonej przez niego działalności; -Wykonawca Erbud wskazał, iż nie posiada zgody podmiotów współpracujących, tj. podwykonawców oraz dostawców na przekazywanie treści złożonych przez nich ofert firmom konkurencyjnym - w tym zakresie Odwołujący podniósł, iż Wykonawca Erbud w żaden sposób twierdzenia tego nie udowodnił (z treści wyjaśnień z dn. 8.04.2021 r. nie wynika, aby dołączono do niego jakiekolwiek dowody). W ocenie Odwołującego aby skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa, Wykonawca Erbud powinien przedłożyć choćby oświadczenia podmiotów współpracujących z nim, iż nie wyrażają zgody na udostępnienie treści ich ofert podmiotom trzecim. Natomiast samo stwierdzenie Wykonawcy Erbud zawarte w piśmie z 8 kwietnia 2021 r. należy, zdaniem Odwołującego, potraktować jako gołosłowne, niepoparte jakimkolwiek wiarygodnym dowodem. Tym bardziej dziwi brak jakiegokolwiek dowodu, iż pozyskanie takich oświadczeń od podmiotów współpracujących z pewnością nie byłoby trudne, skoro ich wolą (rzekomo) było nieudostępnianie treści ofert handlowych. W tym zakresie, zdaniem Odwołującego, Wykonawca Erbud wykazał się niedbałością w przygotowaniu wyjaśnień w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący przywołał w tym zakresie stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2021 r., KIO 720/21. -Wykonawca Erbud wskazał, iż dostęp do zastrzeżonych informacji mają jedynie wybrani pracownicy Wykonawcy, zaś warunek zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa został zawarty w ich umowach o pracę - podobnie jak w tiret powyżej, również w tym zakresie Wykonawca Erbud nie przedłożył żadnego dowodu i tak samo, należy potraktować to jako wyraz rażącej niedbałości. Przedłożenie przykładowych umów o pracę zawierających odpowiednie klauzule o poufności nie powinno stanowić dla Wykonawcy Erbud większego problemu. Natomiast brak takich dowodów, świadczy o tym, iż nie wykazano przesłanki niezbędnej do uznania zastrzeżonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. iż podjęto działania w celu utrzymania ich w poufności. W tym zakresie Odwołujący przywołał stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2021 r., KIO 3483/20. -Wykonawca Erbud wskazał, iż zastrzeżone dokumenty obejmują informacje o charakterze gospodarczym i handlowym, albowiem dotyczą m.in. metod i sposobu kalkulacji i liczenia ceny i jako takie kwalifikują się do objęcia ich zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa - w tym zakresie Odwołujący argumentował, że aby dane informacje uznać za posiadające wartość gospodarczą, konieczne jest przynajmniej określenie, na czym ta wartość polega. W ocenie Odwołującego wyjaśnienia dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa są bardzo ogólne, zawierają wyłącznie stwierdzenia, które standardowo zamieszczane są przez wykonawców, natomiast nie znajdują one odzwierciedlenia w konkretnych przykładach, wartościach lub dowodach. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest na tyle ogólnikowe, że mogłoby dotyczyć każdego innego dokumentu, nie tylko wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że miał możliwość zapoznania się wyłącznie z pismem przewodnim do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny 8 kwietnia 2021 r., wątpliwości jego wzbudził fakt, iż nie został odtajniony jakikolwiek fragment tychże wyjaśnień. Odwołujący powołując się na swoje doświadczenie wskazał, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są dokumentem o zróżnicowanym poziomie szczegółowości i często zdarza się, że wiele informacji w nim zawartych ma charakter ogólny, bądź są one sformułowane w taki sposób, iż nie wskazują na konkretne know - how wykonawcy. Wobec tego dziwi Odwołującego, że nie został ujawniony jakikolwiek fragment tych wyjaśnień przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający badając skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powinien odtajnić te informacje, wobec których nie zostały wykazane przesłanki wynikające z art. 11 ust. 2 uznk, nawet, jeżeli wiązałoby się to z częściowym odtajnieniem dokumentu. W ocenie Odwołującego, dokonanej na podstawie analizy uzasadnienia Wykonawcy Erbud 8 kwietnia 2021 r., odtajniona powinna zostać całość wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, z racji zbyt ogólnikowej argumentacji przedstawionej przez Wykonawcę Erbud w uzasadnieniu. Jeżeli natomiast zostały złożone jakieś dowody potwierdzające wystąpienie przesłanek uzasadniających zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa (o których Odwołujący nie wie, ponieważ poza krótkim i ogólnym uzasadnieniem Wykonawcy Erbud nie zostało mu udostępnione nic z korespondencji dotyczącej wyjaśniania rażąco niskiej ceny), to powinny zostać one odtajnione, ponieważ ich zachowanie w poufności uniemożliwiło Odwołującemu właściwą ocenę stanu faktycznego sprawy. Odwołujący stoi na stanowisku, że nawet przyjmując, że część informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę Erbud stanowi de facto tajemnicę przedsiębiorstwa, nie zmienia to faktu konieczności ich odtajnienia przez Zamawiającego, z racji braku wystarczającego uzasadnienia dla zachowania ich w poufności. Jak wynika z przytoczonego przez Odwołującego w treści odwołania jednolitego orzecznictwa KIO, ogólnikowe, pozbawione konkretów oraz dowodów uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, świadczy o rezygnacji wykonawcy z uprawnień w zakresie ochrony poufności zastrzeganych informacji. W związku z powyższym, Zamawiający postąpił wbrew obowiązującym przepisom Ustawy, zatem wniosek Odwołującego o odtajnienie dokumentów zastrzeżonych przez Wykonawcę Erbud jako tajemnica przedsiębiorstwa należy uznać za uzasadniony. Rażąco niska cena. W ocenie Odwołującego, Zamawiający niesłusznie zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy Erbud, mimo, iż jego oferta zawiera rażąco niską cenę. Jednocześnie, z racji braku możliwości zapoznania się z wyjaśnieniami Wykonawcy Erbud w zakresie rażąco niskiej ceny (spowodowanej nieskutecznym ich zastrzeżeniem oraz niesłusznym zachowaniu ich w poufności przez Zamawiającego), Odwołujący wskazał, iż nie mógł ocenić ich treści. Natomiast niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego, ceny skalkulowanej przez Wykonawcę Erbud nie można racjonalnie wyjaśnić. Odwołujący zastrzegł możliwość kwestionowania ceny Wykonawcy Erbud na późniejszym etapie postępowania odwoławczego, na wypadek, gdyby okazało się, iż Zamawiający zmieni zdanie i odtajni wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że w tym postępowaniu mamy do czynienia z wynagrodzeniem kosztorysowym. Zgodnie natomiast z rodzajem tego wynagrodzenia, pozycje kosztorysowe stanowią samodzielne ceny rozliczane z Zamawiającym na podstawie ilości wykonanych prac. W związku z powyższym, zaoferowanie w ramach tych pozycji cen niższych od kosztów, oznacza, że Wykonawca Erbud nie otrzyma wynagrodzenia za zrealizowane prace, a to stanowi o rażącym zaniżeniu ceny. W szczególności, w odniesieniu do pozycji rozliczanych kosztorysowo nie będzie np. możliwe „przerzucanie" kosztów i zysków pomiędzy pozycjami. Jak wskazuje się powszechnie w orzecznictwie, w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, kluczowe jest prawidłowe skalkulowanie cen jednostkowych. Inaczej bowiem niż przy wynagrodzeniu ryczałtowy, ceny jednostkowe w kosztorysie nie są jedynie składnikiem ceny łącznej, lecz pełnią funkcję samodzielnych cen, w oparciu, o które naliczane jest wynagrodzenie. Tym samym, prawidłowe skalkulowanie cen jednostkowych rzutuje na ocenę całości oferty wykonawcy, jako obarczonej zarzutem rażąco niskiej ceny. Każdorazowe zaniżenie poszczególnych pozycji kosztorysu powoduje, iż wykonawca nie będzie mógł otrzymać wynagrodzenia zgodnie z rynkową wartością materiałów, ale będzie musiał zadowolić się wynagrodzeniem znacząco poniżej poniesionych kosztów. Taka kalkulacja ceny wskazuje na jej rażące zaniżenie, w tym zakresie Odwołujący przywołał stanowisko Izby wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 27 lipca 2020 r., KIO 1279/20. Mając na uwadze charakter wynagrodzenia, Odwołujący zwrócił uwagę na następujące projektowane postanowienia umowy stanowiące załącznik do SWZ, z których wynika, że: -wynagrodzenie wykonawcy jest kosztorysowe i zostanie ustalone na podstawie kosztorysu powykonawczego (§11 ust. 1), -ustalono maksymalne wynagrodzenie wykonawcy, którego nie można przekroczyć w toku realizacji umowy (§11 ust. 2), -dane zawarte w kosztorysie ofertowym wykonawcy będą podstawą do rozliczania wszystkich robót zamiennych i zaniechanych, dodatkowych robót budowlanych, zamówień udzielanych na zasadach określonych w art. 305 w związku z art.214 ust. 1 pkt 7 Ustawy na podstawie odrębnej umowy (jeśli były przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego) (§11 ust 5), -wartość wykonanych robót będzie obliczana na podstawie cen jednostkowych robót przyjmowanych z kosztorysu ofertowego (wypełnionego przez wykonawcę przedmiaru robót), a ilości wykonanych w tym okresie robót - z książki obmiaru (§ 12 ust. 1), -w przypadku, gdy w zakresie przedmiotu umowy wystąpią roboty innego rodzaju niż określone w przedmiarze robót, a konieczne do wykonania przedmiotu zamówienia, roboty te będą rozliczane na podstawie cen jednostkowych przygotowanych przez wykonawcę, a zatwierdzonych przez inspektora nadzoru i Zamawiającego. W takim przypadku ceny jednostkowe będą opracowywane w oparciu o następujące założenia: w przypadku możliwości zastosowania analogii do pozycji występującej w kosztorysie ofertowym, przyjmując odpowiednio wartość ceny jednostkowej tej pozycji lub proporcjonalnie obniżonej/podwyższonej wartości ceny jednostkowej, a jeżeli nie będzie możliwe zastosowanie kosztorysu ofertowego, to na podstawie kosztorysu szczegółowego przygotowanego przez wykonawcę (§12 ust. 2). W ocenie Odwołującego kosztorys ofertowy stanowi podstawowy dokument rozliczeniowy między wykonawcą a zamawiającym, na podstawie którego mają być zasadniczo rozliczane wszystkie wykonane roboty, w tym roboty zamienne i zaniechane, dodatkowe oraz zlecane na podstawie odrębnej umowy. Odwołujący przywołał stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 20 listopada 2020 r., KIO 2789/20, z którego wywodzi w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, z jakim mamy do czynienia w Postępowaniu, badanie ceny nie ogranicza się wyłącznie do całościowej ceny ofertowej (aczkolwiek w tym przypadków jej wysokość również sugeruje znaczące zaniżenie kosztów), ale wymagane jest szczegółowe zweryfikowanie poszczególnych pozycji kosztorysowych. Dodatkowo warto wskazać, że niniejsze Postępowanie zostało przeprowadzone w reżimie nowej Ustawy Prawo zamówień publicznych, obowiązującej od 1.01.2021 r., w której jedną ze zmian było właśnie zmodyfikowanie zasad badania rażąco niskiej ceny. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Ustawy badaniu podlega nie tylko zaoferowana cena lub koszt, ale także ich istotne części składowe, jeżeli wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Natomiast z analizy kosztorysów ofertowych Wykonawcy Erbud Odwołujący wywodzi, że: 1)koszty rozbiórki wszystkich budynków zostały zaniżone: a)Dwa budynki (Kuchnia ob. nr 3 i Pralnia ob. nr 2) zawierają materiały niebezpieczne - płyty elewacyjne azbestowocementowe, które wymagają specjalistycznego demontażu i osobnej utylizacji. Koszt demontażu i utylizacji materiałów azbestowych wynosi ok. 40,00 zł netto/m2, co dla budynku kuchni daje dodatkową kwotę rzędu 38 998,40 zł netto, dla budynku pralni dodatkowe koszty rzędu 24 250,80 zł netto. Wykonawca Erbud nie uwzględnił tego w wycenie; b)Większość budynków jest głęboko posadowiona - do dwóch kondygnacji podziemnych, wobec czego wymagane są dodatkowe roboty ziemne na potrzeby rozbiórki części podziemnych. Czynności te muszą zostać uwzględnione w pozycjach rozbiórkowych, gdyż są niezbędne do wykonania prac w sposób prawidłowy. Dodatkowe koszty na ten zakres prac, nie uwzględnione przez Wykonawcę Erbud to: budynek anatomii patologicznej 8.500 zł netto, budynek pralni 17.000 zł netto, rampa rozładunkowa 5.500 zł netto, tunel techniczny ob. 9 - 500 zł netto, tunel techniczny ob. 11 - 200 zł netto. Wykonawca Erbud nie uwzględnił tego w wycenie; c)Budynek agregatów obsypany jest nasypem ziemnym, który trzeba rozebrać przed wykonaniem rozbiórki budynku i czynność tą należy uwzględnić w pozycji rozbiórkowej, gdyż jest niezbędna do prawidłowego wykonania robót. Koszty usunięcia nasypu to ok. 40.000 zł netto. Wykonawca Erbud nie uwzględnił tego w wycenie; d)W budynku agregatów, zgodnie z inwentaryzacją fotograficzną urządzeń do przeniesienia, znajdują się urządzenia które należy zdemontować i przenieść w miejsce wskazane przez Zamawiającego. W przypadku budynków kuchni, pralni i anatomii zakres ten został ujęty w osobnych pozycjach kosztorysowych. W przypadku budynku agregatów nie ma osobnej pozycji i zakres ten musi zostać ujęty w pozycji rozbiórkowej. Koszt demontażu i usunięcia wskazanych w inwentaryzacji urządzeń to 6.000 zł netto, nie został ujęty przez Wykonawcę Erbud w wycenie; e)Zaniżone są koszty utylizacji materiałów porozbiórkowych - uwzględniając szacunkowe ilości odpadów podane przez Zamawiającego oraz ceny rynkowe ich utylizacji, ceny podane przez Wykonawcę Erbud są znacznie zaniżone. Koszt utylizacji materiałów izolacyjnych oraz materiałów zmieszanych (śmieci) to 100,00 zł netto/m3, koszt Utylizacji papy to 800 zł netto/tona. Wykonawca Erbud nie wykazał się decyzją na przetwarzanie gruzu, wobec czego koszt utylizacji gruzu powinien przyjąć również zgodnie z ceną rynkową 100 zł netto/m3; f)Nie uwzględniono kosztów prac rozbiórkowych, uśredniony koszt dla konstrukcji murowych/żelbetowych/innych można przyjąć na poziomie 45 zł/m3. W ocenie Odwołującego minimalne koszty powinny kształtować się następująco: KUBATURA [m3] CJ minimalna netto Wartość minimalna netto 1 Budynek Anatomii 4 095,10 31,04 zł 127 108,00 zł 2 Budynek Pralni 8 650,36 30,93 zł 267 529,95 zł 3 Budynek Kuchni 20 098,38 27,07 zł 544 080,70 zł 4 Rampa rozładunkowa 8 199,38 36,94 zł 302 876,10 zł 5 Tunel techniczny co i wody 141,98 96,57 zł 13 711,00 zł 6 Tunel techniczny ob. Nr 9 174,36 61,33 zł 10 693,50 zł 7 Budynek agregatów 1 757,49 87,01 zł 152 919,50 zł 8 Budynek tlenowni 193,64 108,89 zł 21 085,50 zł 9 Tunel techniczny ob. Nr 11 18,23 98,46 zł 1 795,00 zł 1 441 799,25 zł W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, Wykonawca Erbud nie uwzględnił w cenie oferty kosztów w wysokości 1 099 934,07 zł netto. Z kosztorysów Wykonawcy Erbud wynika, iż zastosował tę samą stawkę jednostkową dla wszystkich budynków. W ocenie Odwołującego, przyjęty sposób kalkulacji jest nieprawidłowy - nie ma bowiem możliwości zastosowania tej samej stawki jednostkowej dla wszystkich budynków, które w tak znaczny sposób różnią się od siebie konstrukcją, posadowieniem, kubaturą, wyposażeniem, zawartością materiałów niebezpiecznych. Ujednolicenie stawek w tym zakresie świadczy o nieprofesjonalnej i nierzetelnej wycenie. Bez wątpienia mamy zatem do czynienia z zaniżeniem poszczególnych cen kosztorysowych, nie uwzględniających pełnego zakresu niezbędnych prac do wykonania. 2)nierealne koszty dla pozycji: „Usunięcie elementów zużytych (odpadów, w tym również materiałów archiwalnych) oraz przeniesienie wyposażenia (zgodnie z Inwentaryzacją fotograficzną urządzeń w likwidowanych budynkach) i materiałów pozostających do zachowania w miejsce wskazane przez Zamawiającego na terenie NIO - PIB lub do parku kontenerowego" - pozycja wyszczególniona dla trzech budynków (anatomii, kuchni, pralni), zakres zgodnie z Inwentaryzacją Fotograficzną Urządzeń: a)Budynek anatomii patologicznej, w zakresie do przeniesienia m.in. winda, chłodnie, szafy elektryczne, których koszt przeniesienia to 31.000 zł netto. Do tego do przeniesienia duża ilość wyposażenia, preparatów, innych urządzeń nie uwzględnione w kosztach przez Wykonawcę Erbud; b)Budynek pralni, w zakresie do przeniesienia m. in. dwie windy, klimatyzatory, wentylatornia, których koszt przeniesienia to 29.600 zł netto- nie uwzględnione przez Wykonawcę Erbud. Ponadto do przeniesienia duża ilość mebli, wyposażenia, urządzeń do prasowania, prania, itp. c)Budynek kuchni, w zakresie do przeniesienia m. in. dwie windy, chłodnie, węzeł cieplny, rozdzielnie, wentylatornia, których koszt przeniesienia to 81.300 zł netto. Ponadto do przeniesienia duża ilość pozostałego wyposażenia, urządzeń, mebli, archiwum o powierzchni ponad. 500 m2, nie uwzględniono w ofercie Wykonawcy Erbud. Jednocześnie potwierdzeniem wskazanych wyżej kosztów są dowody w postaci: oferty cenowej nr 667/21 z dn. 11.03.2021 r., oferta Tronix z dn. 15.03.2021. Odwołujący podkreślił, że prace kalkulowane w tej pozycji są bardzo czasochłonne, wymagające dużego zaangażowania osobowego i logistycznego. Do demontażu niektórych urządzeń, takich jak windy, urządzenia sanitarne, urządzenia elektryczne, należy skorzystać z pomocy wyspecjalizowanych firm, aby uniknąć dewastacji urządzeń. Nieujęcie dużej części kosztów i w konsekwencji skalkulowanie opisywanej pozycji kosztorysowej na tak niskim poziomie, świadczy o nieprawidłowej wycenie i zupełnie nierzetelnym podejściu Wykonawcy Erbud do obliczenia wynagrodzenia. 3)zaniżone stawki na wykonanie wykopów ręcznych - koszt wskazany w kosztorysie Wykonawcy Erbud to 5,64 zł/m3. Potwierdzeniem zaniżenia tej pozycji jest wydruk z KNR wskazujący koszty na poziomie 143,34 zł/m3 oraz wyciągi z umów realizowanych przez Odwołującego (wykopy wraz z utylizacją materiału wykonywane metodą mechaniczną przy użyciu sprzętów to koszty rzędu ok. 20 zł/m3). Wykonawca Erbud znacznie zaniżył stawkę. W związku z powyższymi wyliczeniami w ocenie Odwołującego Wykonawca Erbud zaniżył cenę jednostkową 25-krotnie. 4)zaniżenie pozycji zakupu kontenerów - cena kontenera po odjęciu zysku i kosztu zakupu to 15 941,81 zł (cena zawiera montaż, transport, uruchomienie, dokumentację etc.) Cena zawarta w kosztorysie Wykonawcy Erbud jest znacząco niższa w porównaniu do otrzymanych przez Odwołującego ofert cenowych oraz wydaje się być poniżej znanych cen rynkowych. Dla kontenerów typu A, zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 15 z 23 lutego 2021 r. „parametry zostały obniżone, lecz dla kontenerów z grupy B i C pozostały niezmienione. Zakup kontenerów o obniżonych dokumentację etc.), a tym bardziej kontenerów z grupy B lub C, które mają wyższe parametry i co za tym idzie, są również droższe. W wycenie kontenerów Wykonawcy Erbud będzie brakować: spełnienia wymogów ocieplenia dla grupy kontenerów B i C oraz wentylacji grawitacyjnej. W ocenie Odwołującego, Wykonawca Erbud nie uwzględnił w cenie oferty szeregu kosztów, które są niezbędne do poniesienia, aby prawidłowo wykonać prace wchodzące w zakres zamówienia. Jak wykazano powyżej, w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, nieujęcie koniecznych kosztów w poszczególnych pozycjach kosztorysowych, świadczy o nieprawidłowym skalkulowaniu ceny oferty, powodującym jej rażące zaniżenie. Z powyższych powodów, należy uznać, iż oferta Wykonawcy Erbud, jako nieobejmująca dużej części kosztów, zawiera cenę rażąco niską, co uzasadnia bezwzględny obowiązek jej odrzucenia. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Odwołujący podkreślił, że nie miał szansy zapoznać się z wyjaśnieniami Wykonawcy Erbud w zakresie rażąco niskiej ceny z racji niesłusznego zaniechania ich odtajnienia. Mimo to w zakresie wyjaśnień, Odwołujący wskazał, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, do którego takie wezwanie skierowano („Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy"). Na gruncie art. 224 ustawy Pzp (dawnego art. 90 ust. 2) wykształciło się w orzecznictwie KIO przekonanie, że skierowanie przez zamawiającego wezwanie do wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp statuuje domniemanie wystąpienia rażąco niskiej ceny w badanej ofercie. To zaś wiąże się z koniecznością podjęcia przez wykonawcę działania w celu wzruszenia tego domniemania, jeżeli wykonawca nie chce, aby jego oferta została odrzucona. Wykonawca może tego dokonać jedynie poprzez przedstawienie odpowiednich wyjaśnień i dowodów potwierdzających, iż zaproponowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Odwołujący w tym zakresie przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 września 2020 r., KIO 1856/20. W związku z istnieniem domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny, ciążący na wykonawcy obowiązek jego wzruszenia, implikuje konieczność złożenia wyczerpujących i konkretnych wyjaśnień, potwierdzonych dowodami, z których będzie jednoznacznie wynikać, że cena jest prawidłowo skalkulowana, rynkowa oraz umożliwia zrealizowanie zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Oznacza to, że wykonawca nie może złożyć wyjaśnień jakichkolwiek, tj. ogólnych, nieodnoszących się do konkretnie wskazanych przez zamawiającego w wezwaniu okoliczności - takie wyjaśnienia, jako nieodpowiadające obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust 5 ustawy Pzp, nie mogą skutecznie obalić domniemania rażąco niskiej ceny. W tym zakresie Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 lipca 2020 r., KIO 1446/20 oraz wyroku z dnia 4 lutego 2020 r., KIO 110/20. Jak wskazał Odwołujący wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny służy nie tylko umożliwieniu wykonawcy wykazania, iż jego oferta nie podlega odrzuceniu, ale jednocześnie ustanawia swoistą prekluzję dowodową. Odwołujący wskazał, że konsekwencją zaniechania odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, bądź udzielenia niewystarczających wyjaśnień jest pozbawienie wykonawcy możliwości powoływania nowych dowodów na dalszym etapie postępowania (np. przed Krajową Izbą Odwoławczą). Podstawą oceny zarzutu odrzucenia oferty ze względu na wystąpienie rażąco niskiej ceny są bowiem jedynie wyjaśnienia przedłożone przez wykonawcę w terminie wskazanym w wezwaniu przez zamawiającego. Zatem na etapie postępowania odwoławczego, którego przedmiotem jest zarzut występowania rażąco niskiej ceny w ofercie, badana jest poprawność działań zamawiającego w oparciu o stan rzeczy istniejący w chwili podjęcia przez zamawiającego określonych czynności. Jeżeli więc w postępowaniu odwoławczym zostaną przedstawione nieujawnione wcześniej zamawiającemu wyjaśnienia lub dowody, wówczas muszą one zostać uznane za spóźnione i w konsekwencji muszą być pominięte przez skład orzekający. Powyższe w sposób jednoznaczny prowadzi do wniosku, że aby skutecznie wzruszyć domniemanie wystąpienia rażąco niskiej ceny w swojej ofercie, wykonawca musi przedstawić swoje szczegółowe wyjaśnienia, ze wskazaniem wszystkich czynników obniżających cenę oraz podaniem dowodów w terminie wskazanym w wezwaniu przez zamawiającego - jakiekolwiek uzupełnianie tych wyjaśnień na późniejszym etapie, o nowe dowody i nowe okoliczności, zawsze należy uznać za spóźnione i nie mające znaczenia dla ponownej oceny jego oferty. W ocenie Odwołującego w szczególności, do czynników, które nie uzasadniają skalkulowania ceny na określonym poziome, należą: a)doświadczenie wykonawcy - okoliczność posiadania doświadczenia po pierwsze, nie ma większego znaczenia dla ustalenia, czy wykonawca zaoferował cenę realistyczną i rynkową, a po drugie, nie jest również okolicznością wyjątkową, właściwą wyłącznie dla tego wykonawcy, pozwalającą mu na obniżenie ceny (tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2018 r., KIO 13/18); b)dysponowanie sprzętem - samo posiadanie sprzętu do wykonywania prac objętych zamówieniem nie jest niczym szczególnym a wręcz wymaganym. Taka okoliczność nie stanowi wyjątkowego, tylko dla danego wykonawcy, czynnika mającego wpływać na obniżenie ceny. Bez wskazania określonej kwoty oszczędności wywołanej posiadaniem sprzętu, nie można powoływać się na ten czynnik jako usprawiedliwiający skalkulowanie ceny na określonym poziomie. Jak wskazał Odwołujący złożenie wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych, bądź nie odnoszących się do wskazanych w wezwaniu elementów, jak również nie popartych dowodami uznaje się za niezłożenie wyjaśnień. Ponadto Odwołujący podniósł, że nawet jeśli Wykonawca Erbud w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień złożył szczegółowe kalkulacje cen oraz dowody potwierdzające zastosowanie niektórych stawek cenowych, nie musi to świadczyć automatycznie o tym, iż dopełnił obowiązku wynikającego z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Fakt złożenia szczegółowej kalkulacji w ocenie Odwołującego o niczym nie świadczy, potwierdza jedynie przyjęty sposób wyliczenia niektórych cen kosztorysowych, natomiast niekoniecznie musi potwierdzać ich realność oraz rynkowość. Analiza kalkulacji stawek w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego jest szczególnie wymagana, dlatego, w ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagę wymienione w pkt 2 uzasadnienia odwołania zastrzeżenia do kosztorysu ofertowego Wykonawcy Erbud, Zamawiający zaniechał wnikliwego przebadania metody obliczenia ceny przyjętej przez Wykonawcę Erbud. Dodatkowo, w ocenie Odwołującego, przedstawienie wyłącznie częściowych dowodów potwierdzających zastosowanie określonych stawek w szczegółowych kalkulacjach cen również nie świadczy o wypełnieniu obowiązku wynikającego z art. 224 ust. 5 Ustawy. Odwołujący stoi na stanowisku, iż zaoferowanej przez Wykonawcę Erbud ceny nie można w sposób racjonalny wyjaśnić, a zwłaszcza, nie można wyjaśnić braku uwzględnienia kosztów, o których Odwołujący wspomniał w pkt 2 uzasadnienia odwołania. Jakiekolwiek wyjaśnienia w tym zakresie należy uznać za gołosłowne, w tym przypadku nie znajduje racjonalnego uzasadnienia: -zastosowanie jednolitych stawek kosztów rozbiórki dla wszystkich budynków - taka kalkulacja nie może być uzasadniona względami technicznymi lub technologicznymi, z racji kompletnie odmiennych uwarunkowań obiektów objętych kalkulacją, -zaniżenie pozycji kosztorysowych w zakresie usunięcia wyposażenia w budynkach - prace ujęte w tej pozycji kosztorysowej są skomplikowane, czasochłonne i kosztochłonne, podane przez Wykonawcę Erbud koszty i zastosowane stawki nie są stosowane na rynku, -zaniżenie stawki na wykonanie wykopów ręcznych - zastosowana stawka jest co najmniej kilkukrotnie niższa niż wynika z dowodów przedstawionych przez Odwołującego, nieznana jest Odwołującemu przyczyna podania tak niskiej stawki przez Wykonawcę Erbud, natomiast jego zdaniem, nie jest możliwe jej uzasadnienie względami technicznymi, technologicznymi lub organizacyjnymi, -zaniżenie pozycji zakupu kontenerów - wskazana cena świadczyć może jedynie o zaoferowaniu rozwiązań niezgodnych z SWZ, Odwołującemu nie są bowiem znane takie ceny zakupu, nawet przyjmując możliwe upusty. W ocenie Odwołującego, nawet mimo złożenia wyjaśnień przez Wykonawcę Erbud, zaoferowana przez niego cena nie obejmuje wszystkich kosztów realizacji zamówienia, a zwłaszcza w zakresie wymienionych w pkt 2 uzasadnienia odwołania pozycji kosztorysowych. Pozycje te należy uznać za skalkulowane nierzetelnie i w związku z powyższym, należy uznać, iż oferta Wykonawcy Erbud powinna podlegać odrzuceniu ze względu na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Brak wykazania zdolności technicznej lub zawodowej Zgodnie z Rozdziałem XI pkt 3 lit. a) SW Z wykonawca może wziąć udział w Postępowaniu, jeżeli „wykaże, że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane obejmujące wykonanie robót budowlanych rozbiórkowych o wartości nie mniejszej niż 1 000 000 zł brutto każda oraz wykonaniu dwóch robót instalacyjnych w zakresie budowy sieci ciepłowniczych o wartości nie mniejszej niż 200 000 zł brutto każda". Jak wskazał Odwołujący, Wykonawca Erbud w JEDZ zadeklarował doświadczenie wyłącznie w zakresie dwóch robót instalacyjnych, nie wskazując na doświadczenie w wykonaniu dwóch robót rozbiórkowych. Jednak w odpowiedzi na wezwanie na podstawie art. 126 ust. 1 Ustawy, Wykonawca Erbud przedstawił wykaz robót, z którego wynikało, iż oprócz dwóch robót instalacyjnych wykonał dwie roboty rozbiórkowe, w tym na rzecz Uniwersytetu Medycznego w Łodzi. Z wykazu robót wynika, iż w ramach kontraktu zrealizowano budowę Zespołu Poradni Specjalistycznych i Serwerowni w budynku A2 Centrum Kliniczno Dydaktycznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi przy ul. Pomorskiej 251 w ramach II etapu budowy CKD, w tym m.in. wykonanie przez EOP robót rozbiórkowych. Wartość robót rozbiórkowych: powyżej 1 mln netto. Na potwierdzenie wykonania wskazanych robót Wykonawca Erbud przedstawił protokół odbioru końcowego. Z protokołu odbioru wynika, że: -roboty były wykonywane przez konsorcjum firm, w skład którego wchodził Wykonawca Erbud oraz firma Fast Group Sp. z o.o., -z protokołu wynika, iż wykonawcy usunęli stwierdzone usterki, natomiast nie potwierdza jakości wykonanych robót oraz odbioru robót bez uwag (s. 3 protokołu) w ramach czynności odbiorowych dokonano odbioru etapu obejmującego usunięcie stwierdzonych usterek, zrealizowanie dostaw, przekazanie obiektu do użytkowania oraz wykonanie dokumentacji powykonawczej - natomiast nie wynika, aby dokonano odbioru robót rozbiórkowych. Odwołujący wskazał, że ww. protokół nie może być zatem podstawą potwierdzenia należytego wykonania robót rozbiórkowych przez Wykonawcę Erbud, ponieważ w żadnym miejscu nie potwierdza, aby w ramach wskazanego kontraktu (nota bene protokół nie wskazuje na umowę zawartą między wykonawcą a zamawiającym, a wyłącznie na porozumienie oraz aneksy) realizowano roboty rozbiórkowe, a tym bardziej nie wynika z niego potwierdzenie należytego ich wykonania. Tym samym, protokół ten nie może być uznany za podmiotowy środek dowodowy składany na potwierdzenie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej. Odwołujący następnie argumentował, że rola podmiotowych środków dowodowych jakimi są protokoły odbioru lub referencje jest znana - jak wskazuje się powszechnie w orzecznictwie, dokumenty te służą potwierdzeniu, że dana usługa/robota budowlana/dostawa została zrealizowana należycie. Natomiast, z treści przedłożonego przez Wykonawcę Erbud protokołu, nie wynika, aby wskazywana w wykazie robót budowa, w tym prace rozbiórkowe, została prawidłowo wykonana. Protokół potwierdza jedynie usunięcie stwierdzonych uprzednio usterek. Jednocześnie, wątpliwości Odwołującego budzi fakt, że wskazane w protokole prace realizowane były przez konsorcjum firm. Jak wynika z §9 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz robót budowlanych dotyczy tych robót budowlanych, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. Podobne zastrzeżenie znalazło się w samym wzorze wykazu robót budowlanych będącym załącznikiem nr 8 do SW Z: „Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych wykonywanych wspólnie z innymi Wykonawcami w/w wykaz winien dotyczyć robót budowlanych, w których wykonywaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczy. Natomiast, niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego fakt, iż dany kontrakt był realizowany przez Wykonawcę Erbud w ramach konsorcjum firm, powinien wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, który powinien się upewnić, czy Wykonawca Erbud wykonał prace w takim zakresie, w jakim wskazał to w wykazie robót budowlanych. Według wiedzy Odwołującego, Zamawiający nie wyjaśniał z Wykonawcą Erbud ani zakresu wykonanych przez niego prac w ramach wskazanego kontraktu z Uniwersytetem Medycznym w Łodzi, jak również nie wyjaśniał innych wątpliwych kwestii dotyczących protokołu odbioru wymienionych powyżej. Wykonawca Erbud nie był również wzywany do uzupełnienia innego podmiotowego środka dowodowego, z którego wynikałoby jednoznacznie, iż roboty rozbiórkowe zostały wykonane należycie. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył w tym względzie przepisy Ustawy. Jednocześnie, zdaniem Odwołującego, Wykonawca Erbud nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, toteż zasadne będzie odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. 13 maja 2021 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie zgłosił wykonawca Erbud Operations spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce (dalej: Przystępujący). Pismem z 29 czerwca 2021 r., Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie oświadczając o częściowym uwzględnieniu zarzutu dotyczącego naruszenia art. 18 ust. 2 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp w zakresie w jakim dotyczy on pisma Przystępującego z dnia 08 kwietnia 2021 roku, natomiast w pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Zamawiający wskazał, że oświadczenie o uwzględnieniu w części wskazanego wyżej zarzutu dotyczy pisma przystępującego z dnia 08 kwietnia 2021 roku, stanowiącego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Analizując przedmiotowe pismo ponownie zamawiający doszedł do wniosku, iż następujące jego części (fragmenty) oraz załączniki nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem powinny zostać udostępnione zainteresowanym wykonawcom: 1) str. 1-3 (do przedostatniego akapitu na str. 3); 2) str. 4 (od drugiego akapitu) – str. 5 do akapitu rozpoczynającego się od słowa „Przyczyny” bez tego akapitu; 3) str. 7 (od ostatniego akapitu) – str. 10 (bez ostatniego zdania); 4) str. 11 od pkt II; 5) str. 12 (od drugiego akapitu do końca pisma); 6) załącznik nr 3 do pisma. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje. Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia i ma interes w jego uzyskaniu. Podczas posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Przystępującego, Zamawiający sprostował oświadczenie o uwzględnieniu w części zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 uznk. Mianowicie Zamawiający oświadczył, że omyłkowo uwzględnił zarzut w zakresie załącznika nr 3 do pisma Przystępującego z 8 kwietnia 2021 r., Natomiast w pozostałym zakresie, tj. odnoszącym się do następujących fragmentów pisma Przystępującego z 8 kwietnia 2021 r.: 1) str. 1-3 (do przedostatniego akapitu na str. 3); 2) str. 4 (od drugiego akapitu) – str. 5 do akapitu rozpoczynającego się od słowa „Przyczyny” bez tego akapitu; 3) str. 7 (od ostatniego akapitu) – str. 10 (bez ostatniego zdania); 4) str. 11 od pkt II; 5) str. 12 (od drugiego akapitu do końca pisma); Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko o uwzględnieniu zarzutu w części. Przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia omawianego zarzutu w powyższym zakresie. Wobec uwzględnienia odwołania w części zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 uznk, przy jednoczesnym braku sprzeciwu ze strony Przystępującego Izba w tym zakresie postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze. Następnie odnotować należy, że podczas posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Przystępującego, Odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzuty: -zarzut 3 tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego mimo, że nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz -zarzut nr 4 dot. naruszenia art. 128 ust. 1 lub art. 128 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych mających potwierdzić posiadanie przez niego zdolności technicznej lub zawodowej lub wezwania do uzupełnienia prawidłowych podmiotów i środków dowodowych. Wobec oświadczenia Odwołującego o wycofaniu zarzutów nr 3 i 4 opisanych powyżej, Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w tym zakresie. W pozostałym zakresie odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawę. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 nowej ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Ponadto Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego następujące dowody złożone podczas rozprawy przez: 1)Odwołującego: Dowód nr 1 - Zał. nr 1 – wykaz cen jednostkowych zaoferowanych przez przystępującego w zestawieniu z minimalnymi cenami rynkowymi, na okoliczność wykazania, które ceny jednostkowe zostały przez przystępującego niedoszacowane. Dowód nr 2 - Zał. nr 2a i 2b – zawierający zakres robót ziemnych nieuwzględnionych przez przystępującego w ofercie, na okoliczność nieuwzględnienia w jednostkowych cenach robót rozbiórkowych tego zakresu. Dowód nr 3 - Zał. nr 3 – zakres rozbiórki nasypu nieuwzględniony przez przystępującego w cenie oferty. Dowód nr 4 - Zał. nr 4 – zawierający 3 oferty, na okoliczność zaniżenia przez przystępującego kosztów utylizacji materiałów rozbiórkowych. Odpisy przekazuje Zamawiającemu i przystępującemu. 2)Zmawiającego: Dowód nr 1 - pismo z 26 maja 2021 r. pochodzące od Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, na okoliczność nienależytego wykonania robót przedstawionych przez przystępującego w wykazie przedstawionym Zamawiającemu (dowód dotyczący zarzutów wycofanych przez Odwołującego). 3)Przystępującego: Dowód 1 - oferta Eurometal, który jest podwykonawcą na zasoby którego przystępujący się powołuje w tym postępowaniu, na okoliczność skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Dowód nr 2 - oferta wykonawcy, którego nazwa objętą jest tajemnicą przedsiębiorstwa ale w pełnym zakresie została załączona do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Dowód nr 3 - wyciąg z umowy o pracę z 31 stycznia 2020 r. wraz z par. 7 dot. tajemnicy przedsiębiorstwa, na okoliczność zobowiązywania pracowników do przestrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa oświadcza, iż jest to standardowo stosowany przez przystępującego wzór umowy. Dowód nr 4 - zaświadczenie dot. ukończenia kursu w zakresie usuwania odpadów azbestowych, na okoliczność wykazania, że wykonawca posiada własne zasoby, w tym przeszkoloną odpowiednio kadrę do wykonywania tego rodzaju prac. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne, jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Jak wynika z treści SW Z, rozdział IV „Opis przedmiotu zamówienia, informacja o podziale zamówienia na części”, wraz z ofertą wykonawcy mieli złożyć wypełnione przedmiary robót/kosztorysy ofertowe wykonane metodą uproszczoną z podaniem składników cenotwórczych, tj. roboczogodziny, zysku i kosztów pośrednich. Cenę oferty należało wyliczyć i podać w oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone przez wykonawcę na podstawie przedmiarów robót stanowiących załącznik nr 3 do SW Z. Kosztorysy ofertowe należało sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w przedmiarach robót, określając ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w przedmiarach. Przedmiar robót powinien być odczytywany z powiązaniu z umową, specyfikacjami technicznym. Ceny umieszczone przy poszczególnych pozycjach przedmiaru robót muszą obejmować koszty wszystkich następujących po sobie faz operacyjnych, niezbędnych dla zapewnienia zgodności wykonania tych robót z wymaganiami podanymi w specyfikacjach technicznych, a także wiedzą techniczną i sztuką budowlaną. Jeżeli w opisie pozycji przedmiaru nie uwzględniono pewnych faz operacyjnych związanych z wykonaniem robót, to koszty tych faz operacyjnych powinny być przez Wykonawcę uwzględnione w cenach wpisanych przy tych czy innych pozycjach przedmiaru. Wykonawcy nie zezwala się bez zgody Zamawiającego na dodawanie nowych pozycji w którejkolwiek części przedmiaru robót. Jeżeli w przedmiarze nie uwzględniono pewnych faz operacyjnych uwidocznionych w dokumentacji udostępnionej wykonawcom to koszty tych robót powinny być przez wykonawców uwzględnione w cenach wpisanych przy istniejących pozycjach przedmiaru. Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter kosztorysowy. 26 marca 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, w zakresie wynikającym z art. 224 ust. 3 w szczególności pkt 4 i 6 ustawy Pzp, wskazując że przepis ten zawiera katalog otwarty i nie ogranicza wykonawcy w powoływaniu się na okoliczności uzasadniające zaoferowanie wskazanej w ofercie ceny. Pismem z 6 kwietnia 2021 r., odpowiadając na wątpliwość zgłoszoną przez Przystępującego, Zamawiający wskazał, że podstawą wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest zarówno przepis art. 224 ust 1 jak i art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że w treści ww. wezwania Zamawiający nie skierował do Przystępującego pytań, ani nie opisał konkretnych wątpliwości powołując się na poszczególne pozycje załączonego do oferty kosztorysu. Pismem z 8 kwietnia 2021 r. Przystępujący udzielił wyjaśnień wraz z dowodami, które w całości zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z 13 kwietnia 2021 r. Zamawiający wystosował do Przystępującego wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Na powyższe, Przystępujący odpowiedział pismem z 23 kwietnia 2021 r. Następnie oferta Przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba przytoczy treść przepisów stanowiących podstawę rozstrzygnięcia. art. 18 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. art. 11 ust. 2 uznk Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Odwołanie podlegało częściowemu uwzględnieniu. Ad. zarzutu naruszenia art. 18 ust. 2 w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 uznk przez zaniechanie odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez Wykonawcę Erbud jako tajemnica przedsiębiorstwa (wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z dowodami), pomimo, iż Wykonawca Erbud w żaden sposób nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba wskazuje, że zarzut potwierdził się, dlatego w tym zakresie odwołanie zostało uwzględnione. W treści uzasadnienia ww. zrzutu Odwołujący podjął polemikę z treścią uzasadnienia z 8 kwietnia 2021 r. co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych odrębnym pismem z 8 kwietnia 2021 r., wraz z załącznikami. Odwołujący argumentował, że: -z treści wyjaśnień Przystępującego nie wynika, aby zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa jakiekolwiek dowody potwierdzające stosowaną przez niego politykę poufności, w związku z tym Odwołujący domniemywa, że takich dowód Przystępujący nie złożył; -w zakresie powołania się przez Przystępującego na tajemnicę handlową wyrażającą się w utracie przez Przystępującego przewagi cenowej i ryzyka podkupienia kontrahenta oraz na know-how – co mogłoby zagrozić przewadze konkurencyjnej i utratą zakładanych zysków, w ocenie Odwołującego są to typowe ogólne stwierdzenia, jakich powszechnie używa się w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny, natomiast Przystępujący nie wskazuje na obiektywną możliwość wystąpienia szkody w związku z ujawnieniem zastrzeżonych informacji. Ponadto Odwołujący dostrzegł, że w uzasadnieniu Przystępujący nie wykazał aby taka praktyka go kiedykolwiek dotknęła, w tym nie powołał się na konkretne przykłady; - Odwołujący odnosząc się do twierdzenia Przystępującego o braku zgody podwykonawców oraz dostawców na przekazywanie treści ofert firmom konkurencyjnym, podniósł że twierdzenie to nie zostało udowodnione, ponieważ z treści uzasadnienia to nie wynika. Przystępujący powinien był złożyć chociażby oświadczenia podmiotów współpracujących z nim, że nie wyrażają takiej zgody; -w zakresie twierdzenia Przystępującego o tym, że dostęp do informacji mają jedynie wybrani pracownicy, którzy do zachowania tajemnicy zostali zobowiązani w umowach o pracę, Odwołujący zauważył, że do uzasadnienia nie został załączony żaden dowód na tę okoliczność; -odnosząc się do twierdzenia Przystępującego o charakterze gospodarczym i handlowym zastrzeżonych informacji, Odwołujący wskazał, że nie zostało przez Przystępującego wskazane na czym wartość handlowa i gospodarcza polega. Przystępujący nie odniósł się do obiektywnych, mierzalnych wartości; -Odwołujący argumentował, że uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa jest bardzo ogólne i zawiera stwierdzenia standardowo zamieszczane przez wykonawców lecz nie znajdują odzwierciedlenia w konkretnych przykładach, wartościach lub dowodach; -Odwołujący podkreślił, że miał dostęp jedynie do uzasadnienia przekazanego pismem z 8 kwietnia 2021 r. Mając na uwadze treść uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień wraz z załącznikami, Izba uznała, że Odwołujący słusznie argumentował iż mają one ogólny charakter i mogłyby zostać załączone do jakichkolwiek wyjaśnień. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby w celu skutecznego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa danych treści (dotyczy to wszelkich treści, wobec których wykonawca ma taki zamiar), konieczne jest wykazanie w uzasadnieniu przesłanek o których mowa w treści przepisu art. 11 ust. 2 uznk. Wykonawca, w tym przypadku Przystępujący, powinien zatem w uzasadnieniu w sposób nie budzący wątpliwości wykazać, że: a)powołuje się na informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, b)które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, c)oraz że wykonawca taki podjął, działania w celu utrzymania ich w poufności. Innymi słowy, każdy wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego chcący skutecznie zastrzec dane informacje, przywoływane w treści oferty, czy to w wyjaśnieniach składanych Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, powinien w sposób nie budzący wątpliwości wykazać spełnienie wszystkich powyższych przesłanek łącznie. Izba stwierdza, że Przystępujący w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie sprostał temu wymogowi. Przechodząc do treści uzasadnienia Izba wskazuje, że w istocie zawiera ono jedynie ogólne sformułowania. Odnosząc się do stwierdzenia argumentu o ryzyku „podkupienia” kontrahenta Izba wskazuje, że Odwołujący słusznie zwrócił uwagę, że Przystępujący nie wskazał na żaden tego typu przypadek, aby w ten sposób utracił partnera handlowego. Argumentacja dotycząca doświadczenia Przystępującego, jego know-how oraz aspektów współpracy z podwykonawcami jest lakoniczna oraz gołosłowna. W przedmiocie zarówno wykazania swojego know-how jak i braku zgody podmiotów współpracujących Przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów np. w postaci umów, w treści których tego rodzaju postanowienia byłyby zawarte. Ponadto w tym miejscu Izba wskazuje, że należy odróżnić sytuację objęcia tajemnicą jedynie treści danej oferty od objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa faktu samej współpracy. Izba stwierdza, że do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie została załączona żadna umowa regulująca warunki współpracy z danymi podmiotami, w tym kwestie poufności nie tylko w zakresie samego faktu współpracy, co również w zakresie jej warunków, w tym posługiwania się ofertami. Natomiast posługując się ofertami na potrzeby procedury o udzielenie zamówienia publicznego oczywistym jest, z uwagi na zasadę jawności postępowania, że obie strony liczyć muszą się, co do zasady, nie tylko z koniecznością ujawnienia samego faktu współpracy, co z koniecznością ujawnienia treści złożonych na potrzeby danego postępowania ofert. Odnosząc się natomiast do twierdzenia o dostępności informacji zastrzeżonych tylko dla ograniczonego kręgu pracowników, Izba wskazuje, że w tym zakresie Odwołujący poza gołosłownym twierdzeniem nie przedstawił żadnych dowodów, choć ta okoliczność wydaje się najmniej problematyczną w wykazaniu. W tym miejscu Izba stanowczo wskazuje i podkreśla, że rolą wykonawcy jest wraz z uzasadnieniem przedłożyć stosowne dowody, aby wykazać podjęcie środków w celu utrzymania informacji i treści na które się powołuje w poufności. Nie jest rolą Zamawiającego takich dowodów poszukiwać ani wyręczać w tym zakresie wykonawcę. Jest okolicznością bezsporną, że do uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa zarówno treści wyjaśnień jak i załączników do nich dołączonych, Przystępujący nie dołączył żadnych dowodów. Próżno również doszukać się argumentacji dotyczącej wykazania wartości gospodarczej. W tym miejscu Izba wskazuje, wbrew twierdzeniom Odwołującego, że nie musi to być wartość wyrażona w konkretnej kwocie. Jednak samo powołanie się podczas rozprawy na wskazanie w treści pisma z 8 kwietnia 2021 r. dotyczącego wyjaśnień rażąco niskiej ceny na metody oszczędności po pierwsze uznać należy za spóźnione, po drugie jest to niewystarczające wobec braku wykazania wartości gospodarczej tych informacji. Wartość taka może wyrażać się na różny sposób, może to być przykładowo taka umiejętność prowadzenia działalności, która daje wykonawcy przewagę w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego np. ze wskazaniem przykładów postępowań, albo tego konkretnego postępowania, czego Przystępujący zaniechał. Chcąc wskazać na wartość kwotową takich informacji, można to zrobić np. przez zobrazowanie różnicy w kosztach wykonania zamówienia bez zastosowania danej metody oszczędności oraz z jej zastosowaniem. W ocenie Izby istnieje kilka możliwości w zakresie pokazania i uzasadnienia w sposób niewątpliwy wartości gospodarczej danej informacji i świadomy wartości danej informacji przedsiębiorca nie powinien mieć z tym większego problemu. Odnosząc się natomiast do stanowiska Przystępującego zaprezentowanego w czasie rozprawy, zgodnie z którym odnośnie klauzul i umów wskazał on, że zostały one powołane w treści wyjaśnień w celu wykazania, że zostały podjęte niezbędne działania aby zachować informacje poufności, Izba wskazuje, że powołanie się w treści uzasadnienia zastrzeżenia na istnienie klauzul i umów jest twierdzeniem gołosłownym jeśli nie towarzyszy temu chociażby wskazanie z kim są one zawarte i jaką mają treść, a przynajmniej bez załączenia wyciągów z tego rodzaju umów. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Przystępujący nie podołał obowiązkowi wykazania przesłanek, o których mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk. Z tego powodu Izba nakazała Zmawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i udostępnienie Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny udzielonych pismem z dnia 8 kwietnia 2021 r. w pełnym zakresie wraz z załącznikami 1, 2, 3 do tych wyjaśnień, tj.: -Załącznik Nr 1 – Tabela Elementów Scalonych wraz z ofertami podwykonawców -Załącznik Nr 2 – Porównawcze zestawienie wszystkich kosztorysów wg układu przetargowego uwzględniające ceny jednostkowe i wartości ofert Podwykonawców ERBUD do cen przyjętych w ofercie ERBUD oraz cen kosztorysów Zamawiającego; -Załącznik Nr 3 – zestawienie 9 pozycji kosztorysowych kosztorysu ROZBIÓRKA 5-ciu BUDYNKÓW W CHODZĄCYCH W SKŁAD CENTRUM ONKOLOGII INSTYTUTU IM. MARII SKŁODOW SKIEJCURIE W RAZ Z INSTALACJAMI I SIECIAMI UZBROJENIA PODZIEMNEGO, Etap I, [1.] [1.1] poz 7 d.1.1, [1.2] poz 9 d.1.2, [1.3] poz 11 d.1.3, [1.4] poz 12 d.1.4, [1.6] poz 30 d.1.6, [1.9] poz 60 d.1.9, oraz Etap II I, [1.] [1.1] poz 1 d.1.1, [1.2] poz 2 d.1.2, [1.3] poz 3 d.1.3. Ad. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Erbud mimo, że nie podołał on obowiązkowi udzielenia wyczerpujących wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz złożenia w tym zakresie dowodów i mimo, iż zaoferował rażąco niską cenę w Postępowaniu. Zarzut podlegał oddaleniu jako nieudowodniony. Przede wszystkim Izba zauważa, że Odwołujący zdecydował się sfomułować przedmiotowy zarzut i podtrzymać go w czasie rozprawy, mimo braku dostępu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z uwagi na objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba dostrzega trudności w trafnym formułowaniu tego zarzutu, w szczególności w sytuacji braku możliwości podjęcia polemiki z wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny, jednak z uwagi na brzmienie art. 555 ustawy Pzp Izba zobowiązania była zarzut ten rozpoznać. Następnie Izba wskazuje, że wszystkie dowody przedstawione na potwierdzenie tego zarzutu przez odwołującego odnoszą się do jego sytuacji, tj. do jego możliwości w zakresie pozyskiwania ofert, również przedstawione wyliczenia nie odnoszą się do sytuacji Przystępującego. Nie bez znaczenia dla oceny zarzutu była również skierowana do Przystępującego treść wezwania, które w ocenie Izby miało charakter ogólny, mając na uwadze, że w tym postępowaniu wynagrodzenie jest kosztorysowe. Zamawiający jedynie sprecyzował swoje oczekiwania co do złożenia wyjaśnień w zakresie wynikającym z art. 224 ust. 3 w szczególności pkt 4 i 6 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że tego rodzaju wezwanie, tj. nie dotyczące poszczególnych pozycji cenowych, może być, jeśli nie ma innej możliwości, wystosowane w przypadku, gdy cena oferty ma charakter ryczałtowy. Jednak w sytuacji, gdy mamy do czynienia z wynagrodzeniem o charakterze kosztorysowym, Zamawiający mając na uwadze po pierwsze, okoliczność, że co do zasady wezwanie powinno być skierowane do wykonawcy jednokrotne, po drugie względy ekonomiki i szybkości postępowania, Zamawiający kierując do wykonawcy pierwsze wezwanie, powinien je sformułować w sposób konkretny, żądając wyjaśnienia wskazanych pozycji budzących jego wątpliwości. W tej sprawie Przystępujący sam musiał zdecydować które pozycje kosztorysowe i w jakim zakresie wyjaśni. Odwołujący w treści odwołania kwestionował koszty rozbiórki wszystkich budynków w zakresie zaniechania uwzględnienia przez Przystępującego w wycenie prac w budynkach Kuchnia ob. Nr 3 i Pralnia ob. Nr 2 wymagania specjalistycznego demontażu i osobnej utylizacji płyt elewacyjnych azbestowo – cementowych; zaniechania uwzględnienia dodatkowych robót ziemnych, zaniechania uwzględnienia kosztów usunięcia nasypu, kosztów związanych z demontażem i przeniesieniem urządzeń w budynkach agregatów, Odwołujący kwestionował też wysokość kosztów utylizacji materiałów porozbiórkowych. Ponadto Odwołujący zarzucił stosowanie zaniżonych stawek na wykonanie wykopów ręcznych i zaniżenie pozycji zakupu kontenerów. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał zasadności podniesionych zarzutów, powołując się jedynie na pozyskane przez siebie oferty i swoją sytuację. Podane przez Odwołującego kwoty niedoszacowania oferty Przystępującego również nie mogły przesądzić o uwzględnieniu zarzutu, ponieważ nie odnoszą się do sposobu kalkulacji ceny oferty Przystępującego, ani nie odnoszą się do jego sytuacji. Ponadto Izba wskazuje, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z 8 kwietnia 2021 r. Przystępujący wyjaśnił w ocenie Izby w sposób spójny i rzeczowy podniesione przez Odwołującego wątpliwości oraz przedstawił dowody, a Odwołujący nie podważył tych wyjaśnień. Wskazać należy, że wysokość stawki 7,89 zł została przez Przystępującego wyjaśniona w piśmie z 8 kwietnia 2021 r. na str. 6 dodatkowo wyjaśnienia te zostały poparte dowodami. W odniesieniu do robót ziemnych Przystępujący wskazał, że wycenił je w innych pozycjach etapu I tj. w poz. 1.22 i 1.12 oraz w poz. 2.3 etap II, ponadto część kosztu tych robót została skalkulowana w stawce 7,89 zł. Przystępujący wskazał również, gdzie mógł zaoszczędzić powołując się w tym zakresie na możliwość wykorzystania personelu obecnego na terenie Zamawiającego w związku z realizacją innego zamówienia. W zakresie utylizacji odpadów kwestia ta została przez Przystępującego wyjaśniona na str. 6 pisma i w tabeli znajdującej się na końcu tej strony. W zakresie kontenerów Przestępujący złożył ofertę, która znajduje się w pliku ze słowami „park kontenerowy” w nazwie (folder „załącznik nr 2”, plik nr 6). Wobec braku przedstawienia dowodów przeciwnych Izba nie miała podstaw aby stwierdzić, że Przystępujący w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Wobec powyższego, zarzut podlegał oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2815/20 WYROK z dnia 18 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2020 r. przez wykonawcę P. W., prowadzącą w Wierzbicach działalność gospodarczą pod nazwą P., P. W. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kobierzyce z siedzibą w Kobierzycach przy udziale wykonawcy M. I., prowadzącego w Kobierzycach działalność gospodarczą pod nazwą M. I., P.H.U. ILMAR, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy M. I., prowadzącego w Kobierzycach działalność gospodarczą pod nazwą M. I., P.H.U. ILMAR na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu niewykazania przez ww. wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2.w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 3.kosztami postępowania obciąża Gminę Kobierzyce z siedzibą w Kobierzycach i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P. W., prowadzącą w Wierzbicach działalność gospodarczą pod nazwą P., P. W. tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Gminy Kobierzyce z siedzibą w Kobierzycach na rzecz wykonawcy P. W., prowadzącej w Wierzbicach działalność gospodarczą pod nazwą P., P. W. kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 2815/20 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Kobierzyce z siedzibą w Kobierzycach – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „zimowe utrzymanie dróg gminnych i powiatowych sprzętem mechanicznym na terenie Gminy Kobierzyce”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 19 sierpnia 2020 r., nr 2020/S 160-390323. 19 października 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcy P. W., prowadzącej w Wierzbicach działalność gospodarczą pod nazwą P., P. W., zwanej dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez M. I., prowadzącego w Kobierzycach działalność gospodarczą pod nazwą M. I., P.H.U. ILMAR, zwanego dalej „przystępującym Ilmar”. Wobec: 1)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego Ilmar, 3)zaniechania czynności wybory swej oferty jako najkorzystniejszej, odwołujący wniósł 29 października 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 i ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie ich zastosowania i w rezultacie brak merytorycznej weryfikacji wyjaśnień przystępującego Ilmar m. in. w zakresie przyjętych zaniżonych cen bazowych surowców i paliwa – wykorzystanych do realizacji zamówienia, nie uwzględnienia kosztów opłat i rat związanych z leasingiem niezbędnego sprzętu, nieujęcia tzw. narzutów pracodawcy na wynagrodzenie pracowników, nie uwzględnienia kosztów administracyjnych związanych z zapewnieniem systemu GPS i podglądu monitoringu kamer, rażącego niedoszacowania zakresu realizacji usługi i jej częstotliwości wykonywania, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia tej oferty, pomimo że wykonawca ten nie wykazał, by jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny, w tym w szczególności nie udowodnił, że przedstawiona w ofercie ryczałtowa cena brutto miesięcznego zimowego utrzymania dróg nie zawierała rażąco niskiej ceny w stosunku do całości przedmiotu zamówienia; 2)art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (j.t. Dz. U. 2019, poz. 1010 ze zm.) (dalej jako: „u.z.n.k.”) w zw. z art. 15 ust. 1 pkt. 1) ustawy u.z.n.k. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego Ilmar, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż usług (zimowego utrzymania dróg) poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców z rynku. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego Ilmar jako najkorzystniejszej, 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w ww. postępowaniu, 3)odrzucenia oferty przystępującego Ilmar ze względu na wszystkie istniejące podstawy odrzucenia tej oferty zawarte w odwołaniu, 4)wyboru swej oferty jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania, w części dotyczącej zarzutów co do rażąco niskiej ceny oferty przystępującego Ilmar, odwołujący podniósł, że przystępujący Ilmar nie wykazał, by jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny w stosunku do wartości całego przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył ponadto przepisy poprzez niedokonanie merytorycznej oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Ilmar, których, z powodu ich ogólności i nieprecyzyjności, nie sposób jest uznać za adekwatne i wyczerpujące dla oceny wyliczeń zaprezentowanych w ofercie Ilmar. Zdaniem odwołującego zamawiający ograniczył się jedynie do formalnego zastosowania obligatoryjnej procedury wyjaśnień z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp wobec oferty Ilmar, jednak nie dokonał w ogóle merytorycznej oceny przedstawionych przez Ilmar opisów i kalkulacji. Tymczasem właściwości postępowania na taką ocenę pozwalały. Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający przewidział rozliczanie miesięczne w oparciu o zaoferowane ceny jednostkowe usługi w zakresie punktów od a) oraz punktu b) w formularzu ofertowym. W takim przypadku ryczałtowe ceny jednostkowe dla miesięcznego i awaryjnego zimowego utrzymania dróg sprzętem mechanicznym nie są jedynie składnikiem ceny łącznej (wynagrodzenia wykonawcy), lecz pełnią funkcję samodzielnych cen, w oparciu o które w każdym miesiącu realizacji usługi jest naliczane wynagrodzenie. Wobec powyższego wskazane ceny jednostkowe powinny być z osobna oceniane w kategorii rażąco niskiej ceny oraz pod kątem czynu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem odwołującego zamawiający takiej oceny nie przeprowadził. Co więcej, nie zweryfikował nawet, czy wskazane przez Ilmar ceny bazowe surowców wykorzystane do realizacji zamówienia (jak choćby mieszanka soli i piasku do posypywania ciągów komunikacyjnych) są prawidłowe i odpowiadają cenom rynkowym. Zamawiający nie wezwał nawet wykonawcy Ilmar, wobec ogólności i nieprecyzyjności wstępnych wyjaśnień, do przedstawienia jakichkolwiek dowodów, w tym choćby wstępnych ofert na dostawę surowców do posypywania dróg, które uprawdopodobniłyby wartości wykonawcy zawarte w kalkulacji. Nie zostało również skontrolowane, że w ww. wyjaśnieniach brak jest kalkulacji tzw. narzutów pracodawcy na wynagrodzenie pracowników. Nie wyjaśniono także poważnych wątpliwości, czy koszty opłat leasingu rzeczy ruchomych – pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia, którego zostały zadeklarowane przez Ilmar jako narzędzia służące wykonaniu usługi zimowego utrzymania dróg w załączniku nr 5 do jego oferty – są uwzględnione w ostatecznej ryczałtowej cenie miesięcznego zimowego utrzymania dróg. Odwołujący podniósł, że po otwarciu ofert i ustaleniu ostatecznej wartości ceny ryczałtowej brutto 1 miesiąca zimowego utrzymania dróg wskazanej przez każdego z wykonawców, zamawiający był zobligowany do zastosowania procedury opisanej w art. 90 ust. 1 – 3 ustawy Pzp wobec oferty przystępującego Ilmar. Odwołujący wskazał, że zaproponowana w ofercie Ilmar kwota ryczałtowej miesięcznej ceny brutto na poziomie 71.000,00 zł jest niższa co najmniej o 30% wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W konsekwencji powyższego, zamawiający pismem z dnia 6 października 2020 r. na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp wezwał formalnie wykonawcę Ilmar do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, na okoliczność dotyczącą elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Według odwołującego przedstawiona przez Ilmar odpowiedź na wezwanie potwierdziła, że zaproponowana przez tego wykonawcę w ofercie cena jest rażąco niska. W odpowiedzi Ilmar z dnia 9 października 2020 r. nie doszło bowiem do obalenia domniemania, że oferta ta nie zawiera ceny rażąco zaniżonej. Okoliczności wskazane przez tego oferenta nie zostały poparte dowodami i rzetelnymi kalkulacjami potwierdzającymi możliwość zaoferowania niższej ceny niż ceny zawarte w ofertach pozostałych wykonawców. Brak jest również okoliczności uzasadniających indywidualny charakter działań wykonawcy Ilmar, który umożliwiałby wyłącznie jemu znaczne obniżenie ceny oferty. Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia Ilmar z dnia 9 października 2020 r. stanowią jedynie lakoniczne wyliczenie, a ponadto nie zostały poparte merytorycznymi dowodami. W przedstawionych kalkulacjach nie podnosi się istnienia po stronie ww. wykonawcy indywidualnych cech i okoliczności umożliwiających temu podmiotowi oferowanie cen znacznie niższych niż konkurenci. Odwołujący dodatkowo wskazał, że wyjaśnienia Ilmar opierają się jedynie na trzech bazowych elementach kosztowych kalkulacji ceny oferty, tj.: a) wynagrodzeniu brutto pracownika (jednak bez uwzględnienia choćby dalszych kosztów pracodawcy związanych z obowiązkiem pokrycia tzw. narzutów pracowniczych), b) cenie paliwa dla pługów służących do realizacji zamówienia (jednak bez uwzględnienia paliwa dla pozostałych wymaganych pojazdów – ładowarki, a także bez uwzględnienia rynkowej wartości ceny paliwa z uwzględnieniem rzeczywistego spalania każdego z pojazdów i z zachowaniem odpowiedniej rezerwy pieniężnej na możliwy wzrost cen w czasie realizacji zamówienia – tj. prawie 2 lat), c) cenie materiałów do posypywania drogi (których pochodzenia, rodzaju ani ilości prognozowanego zużycia wykonawca Ilmar w wyjaśnieniach nie przedstawia, jak również wykonawca ten nie wyjaśnia, by zagwarantował na potrzeby realizacji zamówienia dostawę od podmiotu zewnętrznego odpowiedniej ilości surowców na potrzeby zimowego utrzymania dróg). Odwołujący wywiódł, że zgodnie z ofertą Ilmar i dołączonymi wyjaśnieniami z dnia 9 października 2020 r., powyższe trzy składniki kosztowe stanowią podstawę dla określenia miesięcznej ceny ryczałtowej za wykonanie usługi zimowego utrzymania dróg na poziomie 71.000,00 zł. W uzasadnieniu zarzutu rażąco niskiej ceny w zakresie kosztów pracy odwołujący podniósł, że prawidłowa, tj. pełna, rynkowa kalkulacja wartości ryczałtowej wynagrodzenia powinna uwzględniać szereg innych kosztów, takich jak choćby narzuty na wynagrodzenie pracowników, koszty zastępstwa na czas urlopu lub też choroby pracownika, kosztu nadzoru nad prawidłowym wykonaniem usługi, koszt opłat/ rat leasingowych sprzętu wykorzystanego do realizacji usługi, koszty administracyjne związane z utrzymaniem bazy, wygenerowanie rezerwy na niezbędne naprawy czy bieżące koszty eksploatacyjne związane z wykorzystaniem pojazdów, czy też koszty obsługi systemu monitoringu i systemu GPS – związane z pozycjonowaniem pojazdów i bieżącym podglądem wideo na ich pracę. Zdaniem odwołującego nie można pominąć, że stosownie do postanowień Rozdziału XIII ust. 2 SIW Z - Opis sposobu obliczenia ceny Zamawiający wprost wymagał od oferentów, by oferowana cena uwzględniała wszystkie koszty wykonawcy związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale III SIW Z oraz wzorem umowy określonym w SIW Z wraz z materiałami, robocizną, pracą sprzętu i usługami towarzyszącymi. Porównując wymagania Zamawiającego i kalkulację wykonawcy Ilmar odwołujący wskazał, że nie została ona sporządzona w sposób rzetelny, a ponadto zaproponowana cena jest rażąco niska w stosunku do rynkowych kosztów realizacji całej usługi zimowego utrzymania dróg sprzętem mechanicznym. Zdaniem odwołującego w szczególności wykonawca Ilmar błędnie założył zatrudnienie oparte na rozliczeniach godzinowych z pracownikami w minimalnej stawce w wysokości 18,30 zł brutto. Minimalna stawka godzinowa ma co do zasady zastosowanie do umów zlecenia – co wynika z art. 1 pkt 1) ustawy z dnia z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. 2018, poz. 2177 ze zm.). Zgodnie z zawartą tam definicją legalną, „minimalna stawka godzinowa” oznacza minimalna wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia usług, przysługująca przyjmującemu zlecenie lub świadczącemu usługi. Definicja legalna odnosi się zatem do umów o świadczenie usług, do których stosuje się przepisy o zleceniu – co wynika z art. 750 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (j.t. Dz. U. 2020, poz. 1740 ze zm.). Tymczasem zgodnie z Rozdziałem V ust. 1) pkt. c) SIW Z zamawiający w ramach zdolności zawodowej wymagał od wykonawców spełnienia warunku dysponowania na potrzeby zamówienia co najmniej 6 osobami zatrudnionymi na umowę o pracę. Zdaniem odwołującego już sama ta okoliczność poddaje pod wątpliwość rzetelność zaproponowanej przez wykonawcę Ilmar kalkulacji ceny. Odwołujący wywiódł także, że wykonawca Ilmar nie uwzględnił w swojej kalkulacji wzrostu płacy minimalnej w dalszych okresach, a oczywistym jest, że ww. usługa ma być wykonywana nie tylko w 2020 i 2021 r. ale także w roku 2022 r. Środki na pokrycie tego wyższego wynagrodzenia powinny zostać uwzględnione w przyjętej kalkulacji ceny. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że na brak rzetelności przy kalkulowaniu ceny usługi wskazuje dodatkowo okoliczność, iż w wyjaśnieniach z dnia 9 października 2020 r. nie uwzględniono w ogóle kosztów pracodawcy (tzw. narzutów na wynagrodzenie). Bez wątpienia przy tym, koszty te pokrywa pracodawca – wykonawca Ilmar i to on zobowiązany będzie odprowadzić je na rzecz swoich pracowników. Przyjęty zatem koszt godziny pracy pracownika będzie każdorazowo musiał zostać zwiększony o doliczone koszty – jakie ponosi pracodawca z tytułu samego faktu zatrudnienia. Są to koszty obligatoryjne. Według odwołującego mają znaczny wpływ na ostateczną wartość kosztów oferowanej usługi. Według odwołującego na niedoszacowanie oferty wykonawcy Ilmar w zakresie kosztów pracy wskazuje również okoliczność przyjętych roboczogodzin do realizacji usługi zimowego utrzymania dróg, które zostały rażąco zaniżone. Przyjęta kalkulacja nie wyjaśnia przy tym szczegółowo, jakie czynności w ramach roboczogodzin mają zostać podjęte przez każdego z pracowników, co uniemożliwia pełną ocenę, czy spełnione zostaną wymagania zamawiającego w zakresie standardu zimowego utrzymania dróg sprzętem mechanicznym, określone w załączniku nr 8 do SIWZ. W przedmiotowych wyjaśnieniach przyjęto jedynie, że realizacja „akcji zima” (nie zdefiniowanej szczegółowo przez wykonawcę w piśmie z dnia 9 października 2020 r.) zajmie każdemu z pracowników 4 roboczogodziny. Uwzględniając liczbę osób (6), które mają realizować dla wykonawcy tę usługę, daje to wartość 24 roboczogodzin na wykonanie usługi zimowego utrzymania dróg sprzętem mechanicznym. Zdaniem odwołującego w czasie 24 roboczogodzin konieczne jest podjęcie choćby następujących czynności: a) przygotowanie sprzętu – zestawów pojazdów do wyjazdu celem wykonania usługi, tj. - przygotowanie mieszanki soli i ziemi – stosownie do wytycznych Zamawiającego, - zapewnienie paliwa do pojazdów i kontrola jego właściwości, - załadowanie surowców do każdego z 6 szt. rozrzutników (od 6 do 7 ton każdy) przy użyciu dostępnej ładowarki (1 szt.), - zatankowanie paliwa do każdego z 7 szt. pojazdów (w tym ładowarki – o czym wykonawca Ilmar zapomniał), - sprawdzenie sprawności technicznej każdego z 7 szt. pojazdów przed wyruszeniem do realizacji usługi; b) właściwa realizacja usługi, obejmująca w szczególności: - odśnieżenie 209,00 km dróg gminnych i powiatowych zgodnie z załącznikiem nr 9 do SIW Z (czyli de facto 418,00 km tych dróg, ponieważ drogi te składają się z jezdni w dwóch kierunkach, które technicznie (brak możliwości odśnieżenia naraz odcinka dłuższego niż lemiesz pługa i szerokość pojazdu) nie mogą zostać odśnieżone poprzez jednorazowy przejazd) – każdy pojazd ma do odśnieżenia blisko 70 km jezdni, - kontrola stanu odśnieżenia drogi, a także ewentualny dodatkowy przejazd pojazdu w celu doprowadzenia jezdni do stanu wskazanego przez Zamawiającego w załączniku nr 8 do SIW Z – co będzie wiązało się z koniecznością wizyty na bazie i uzupełnienia zapasów mieszanki soli oraz piasku, a także paliwa, c) czyszczenie każdego z zestawów po realizacji usługi, co wymaga podjęcia choćby następujących czynności: - opróżnienie rozrzutników z pozostałej ilości mieszanki, zapewnienia niezbędnego czyszczenia, sprzątania oraz konserwacji tych urządzeń, - kontrola serwisowa pojazdów, a także pługów i rozrzutników, - naprawa usterek wynikających z bieżącego użytkowania pojazdów w ramach usługi zimowego utrzymania dróg. Odwołujący podniósł, że na podjęcie i realizację wszystkich powyższych działań wykonawca Ilmar wyznacza 24 roboczogodziny wszystkim zatrudnionym pracownikom, co oznacza, że każdy z pracowników w 4 roboczogodziny przygotuje swój pojazd do pełnego użytku, przejedzie trasę ponad 70 km (w normalnym natężeniu ruchu i przy prędkości uwzględniającej obciążenie rozrzutnika około 6-7 ton), a następnie doprowadzi pojazd do pełnej sprawności po realizacji usługi. Już tylko z pobieżnej analizy, w oparciu o doświadczenie przy realizacji usługi zimowego utrzymania dróg wynika, że założenia przyjęte przez Ilmar są nierealne. Zdaniem odwołującego nie gwarantują wykonania usługi prawidłowo i zgodnie z wymogami określonymi przez zamawiającego. Odwołujący wywiódł, że przyjmując nawet wprost wyliczenia godzinowe Ilmar z wyjaśnień z dnia 9 października 2020 r., które jest niepełne i nieprecyzyjne, to i tak kalkulacja ta niedoszacowuje ilości roboczogodzin w ramach pojedynczego wyjazdu do zimowego utrzymania dróg. W rezultacie, wszelkie koszty pracy są rażąco zaniżone. Co więcej, wyjaśnienia z dnia 9 października 2020 r. w żaden sposób nie potwierdzają, że wykazana wycena jest realna i uwzględnia niezbędny zakres wykonania usługi oraz minimalne wynagrodzenie za pracę ustalone na podstawie przepisów odrębnych. Ilmar błędnie przyjął również, że w skali miesiąca będzie średnio dwukrotnie wykonywał usługę zimowego utrzymania dróg w skali miesiąca. Tymczasem, zgodnie ze standardem zawartym w załączniku nr 8 do SIW Z, w razie konieczności usługę zimowego utrzymania dróg sprzętem mechanicznym należy świadczyć wedle potrzeb pogodowych, w tym choćby poprzez codzienne monitorowanie stanu dróg. Oznaczać to może, że wyjazdów w skali miesiąca będzie około 25-35 (w tym choćby już tylko dwa razy w ciągu jednej doby). Zdaniem odwołującego tego rodzaju realnych kosztów natomiast wykonawca Ilmar w ogóle nie uwzględnia w swojej kalkulacji. W uzasadnieniu zarzutu rażąco niskiej ceny w zakresie kosztów wykorzystania sprzętu odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach Ilmar zupełnie pomięto koszty związane z usługami GPS i monitoringu pojazdów. Wykonawca zobowiązany był przy tym przez zamawiającego do posiadania dla każdego z pojazdów monitoringu bazującego na systemie pozycjonowania satelitarnego GPS, który winien udostępniać Zamawiającemu odpowiedni sygnał. Konieczne jest także zapewnienie odpowiedniego monitoringu poprzez kamery CCTV i integralny z nim system umożliwiający podgląd w czasie rzeczywistym – według parametrów określonych dokładnie w SIW Z. Zdaniem odwołującego w kalkulacji przestawionej przez Ilmar brak jest takiej pozycji kosztowej. Potwierdza to ocenę, że wyjaśnienia z dnia 9 października 2020 r. są nierzetelne i nie wykazują, by oferta nie stanowiła ceny rażąco zaniżonej. Według odwołującego o braku rzetelności wyceny świadczyć może również fakt, że mimo deklaracji zawartej w załączniku nr 5 oferty Ilmar, co do korzystania z co najmniej 4 zestawów pług i rozrzutnik na podstawie leasingu, koszty związane z obsługą tego zobowiązania nie zostały przez tego wykonawcę uwzględnione w wyjaśnieniach kalkulacji ceny. Brak jest zatem zgodności złożonej oferty z wykazem narzędzi i wyposażenia – co winno zostać przez zamawiającego dostrzeżone w toku merytorycznej oceny wyjaśnień z dnia 9 października 2020 r. i podlegało obligatoryjnemu wyjaśnieniu, czego jednak zamawiający zaniechał. W uzasadnieniu zarzutu rażąco niskiej ceny w zakresie kosztów materiałów odwołujący podniósł, że kalkulacja wykonawcy Ilmar w zakresie kosztów mieszanki niezbędnej do zminimalizowania oblodzenia dróg i zapewnienia przyczepności uczestnikom ruchu drogowego jest z kolei oderwana od cen rynkowych. W wyjaśnieniach z dnia 9 października 2020 r. wskazano jedynie, że koszt materiału potrzebnego do jednej pełnej akcji to około 1.000,00 zł. Odwołujący wskazał, że zgodnie z SIW Z zamawiający wymaga posiadania i każdorazowego używania co najmniej 4 szt. rozrzutnika o pojemności od 6-7 ton każdy. Oznacza to, że ramach jednej „akcji zima” każdy, do wszystkich wymaganych rozrzutników załadowanych zostanie około 28 ton mieszanki. W znacznej części będzie to mieszanka soli i piasku, jednak w zakresie wskazanym w załączniku nr 8 do SIW Z, tj. na odcinkach dróg krajowych o numerze 8 i 35, obie jezdnie mają zostać posypane wyłącznie solą drogową. Jednocześnie odwołujący wskazał, czego wykonawca Ilmar w toku wyjaśnień z dnia 9 października 2020 r. nie przedstawił, że koszt 1 tony samej mieszanki piasku z solą (w proporcji uwzględniające 30% soli i 70% piasku) według cen rynkowych to ponad 125 zł brutto / 1 tonę. Sama sól drogowa z kolei to koszt brutto około 265 zł/1 tonę. Zdaniem odwołującego mając na uwadze, że w ramach przyjętej kalkulacji tzw. „akcji zima”, wykonawca Ilmar potrzebuje 28 ton materiału do posypania dróg, koszt zakupu samej tylko mieszanki, wyniesie ponad 3.500,00 zł, a nie jak wskazał i przeznaczył na ten cel wykonawca Ilmar – kwotę 1.000,00 zł. Zdaniem odwołującego powyższe uproszenie i tak pomija, że do części należytego wykonania usługi zimowego utrzymania dróg niezbędne jest zapewnienie tylko soli drogowej, co nawet podwoi koszt zapewnienia surowców przy należytym wykonaniu usługi. Nie zostało to jednak przewidziane przez wykonawcę Ilmar. Według odwołującego w zaprezentowanej w wyjaśnieniach kalkulacji ceny wykonawca Ilmar dokonał również zaniżenia rzeczywistej wartości zużywanej ilości paliwa wykorzystanego przez każdy z pojazdów w ramach usługi zimowego utrzymania dróg sprzętem mechanicznym. W przedstawionych wyjaśnieniach nie uwzględniono nawet paliwa dla ładowarki, która stanowi niezbędny składnik wyposażenia służący zapełnieniu każdego z 4 szt. rozrzutnika niezbędnym materiałem do posypywania elementów infrastruktury drogowej (o łącznym ciężarze 28 ton). Odwołujący podniósł także, że w odpowiedzi Ilmar z dnia 9 października 2020 r. zostało wskazane, jakoby każdy z pojazdów w czasie 1 godziny realizacji usługi spalał 8 litrów paliwa. Na każdego z pracowników przypadły zatem 32 litry paliwa do wykorzystania w ramach pojedynczej realizacji usługi. Tymczasem, według odwołującego, każdy z pojazdów wykorzystanych przez tego wykonawcę do realizacji zamówienia posiada moc silnika na poziomie około 90 – 150 KM, a ponadto każdy z zestawów posiada znaczną masę własną. Zamawiający wymaga bowiem, żeby usługę zimowego utrzymania dróg świadczyły pojazdy wyposażone w pług (co najmniej 2 szt. takiego zestawu) oraz pług i rozrzutnik (4 szt. takiego zestawu). Szczególnie te drugie zestawy, oprócz niemałej wartości masy własnej każdego z pojazdów, obciążone są dodatkowo ciężarem materiału niezbędnego do wykonania usługi. Do każdego z rozrzutników powinno bowiem zostać załadowane od 6 do 7 ton mieszanki piasku i soli. W rezultacie, każdy z 4 pojazdów w ramach takiego zestawu będzie osiągał spalanie na poziomie znacznie wyższym od wskazanego w przedmiotowych wyjaśnieniach. Skoro bowiem masa każdego z takich zestawów wyniesie ponad 10 ton, to zgodnie z doświadczeniem życiowym i stanem techniki, każdy z pojazdów spali około 16 litrów paliwa na 1 roboczogodzinę. Zdaniem odwołującego oznacza to, że średnie ilość paliwa zużyta przez wykonawcę Ilmar będzie czterokrotnie większa niż uwzględniona przez niego w ww. kalkulacji. Odwołujący podkreślił, że Ilmar w wyjaśnieniach z dnia 9 października 2020 r. nie przedstawił żadnych dowodów świadczących o zasadności przyjętej kalkulacji w zakresie kosztów paliwa na potrzeby realizacji usługi zimowego utrzymania dróg sprzętem mechanicznym. Zdaniem odwołującego Wykonawca Ilmar jedynie ogólnie opisał pewne okoliczności kosztowe (wynagrodzenie za pracę, zakup paliwa i surowca) w swoich wyjaśnieniach z dnia 9 października 2020 r., jednakże nie przedstawił szczegółowych informacji, rzetelnych kalkulacji, wartości liczbowych i merytorycznych danych pozwalających zamawiającemu na dokonanie oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Odwołujący podkreślił, że Ilmar nie przedstawił wraz z wyjaśnieniami żadnych dowodów świadczących o rzetelności kalkulacji swojej oferty. Zdaniem odwołującego załączone dawne protokoły odbioru w żaden sposób nie potwierdzają, że niniejsza usługa została wyceniona prawidłowo w nowych realiach biznesowych. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji w ofercie Ilmar odwołujący podniósł, że mając na uwadze przedstawione okoliczności świadczące o przedstawieniu w ofercie Ilmar ceny rażąco zaniżonej w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia, należy działanie wykonawcy Ilmar zakwalifikować także jako czyn nieuczciwej konkurencji. Zachowanie wykonawcy Ilmar polega bowiem na utrudnianiu innym przedsiębiorcom – pozostałym oferentom w postępowaniu – dostępu do rynku poprzez sprzedaż usług (zimowego utrzymania dróg) poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców z rynku. Według odwołującego, takie działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k., a to w związku z art. 15 ust. 1 pkt. 1) u.z.n.k. Odwołujący wskazał, że wykonawca ten przedstawiając wartość ryczałtowej ceny za usługę zimowego utrzymania dróg, skalkulował ją znacznie poniższej rynkowych kosztów jej wykonania. Nie uwzględniono nie tylko istotnych elementów kosztowych – takich jak koszty pracodawcy związane z narzutami pracowniczymi, a także elementów związanych z dostępnością i bieżącą eksploatację sprzętu. Zawarta w ofercie cena ryczałtowa miesięczna usługi zimowego utrzymania dróg naraża na znaczne zachwianie konkurencji pomiędzy przedsiębiorcami na lokalnym rynku. Wykonawca Ilmar założył w sposób nieuprawniony (wbrew wymaganiom zamawiającego) już na etapie przetargu, że ten zakres usług nie będzie realizowany w pełni. W ofercie Ilmar przyjęto, że średnia ilość dni na realizację usługi w miesiącu wyniesie jedynie 2 w skali całego miesiąca kalendarzowego. Takie działanie Ilmar prowadzi do sytuacji, w której w przypadku choćby dodatkowego dnia opadów w miesiącu kalendarzowym, zagrożona jest prawidłowa realizacja usługi zimowego utrzymania dróg na terenie Gminy Kobierzyce. Doprowadzi to bez wątpienia do nieuzasadnionej szkody po stronie jednostki samorządu terytorialnego i może zagrażać życiu i zdrowiu jej mieszkańców. Odwołujący wskazał także, że jednym z najczęściej ujawnianych czynów nieuczciwej konkurencji w zamówieniach publicznych jest manipulowanie ceną lub jej częściami. Za czyn nieuczciwej konkurencji może być uznane takie działanie, które polega na manipulowaniu ceną oferty, np. poprzez określanie cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia. Według odwołującego w przedmiotowym przypadku taka manipulacja, której dopuścił się Ilmar godzi tak w interesy innych wykonawców, kalkulujących poszczególne pozycje rozliczeniowe zgodnie z zasadami wynikającymi z wytycznych zamawiającego, a nade wszystko w interesy docelowych klientów – użytkowników dróg na terenie Gminy Kobierzyce. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca M. I., prowadzący w Kobierzycach działalność gospodarczą pod nazwą M. I., P.H.U. ILMAR.Wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca FBSerwis Wrocław sp. z o.o. w Bielanach Wrocławskich. Wniósł o uwzględnienie odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego Ilmar, wezwanie zamawiającego z 6 października 2020 r. skierowane do przystępującego Ilmar w toku postępowania w trybie art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp, wyjaśnienia przystępującego Ilmar z 9 października 2020 r. wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 19 października 2020 r., stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania wykonawcy FBSerwis Wrocław sp. z o.o. w Bielanach Wrocławskich. Ustalono, że zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w imieniu FBSerwis Wrocław sp. z o.o. w Bielanach podpisał pan M. Sz. Nie zostało jednak wykazane, aby pan Sz. był uprawniony do składania oświadczeń woli w imieniu ww. wykonawcy. Do zgłoszenia załączono wprawdzie pełnomocnictwo dla pana Sz. z dnia 21 września 2020 r. jednakże, jak wynikało z jego treści, mocowało ono do dokonywania czynności w innym postępowaniu a ponadto w imieniu konsorcjum składającego się z FBSerwis Wroclaw sp. z o.o. w Bielanach Wrocławskich i FBSerwis S.A. w Warszawie. W tej sytuacji uznano, że zgłoszenie przystąpienia wykonawcy FBSerwis Wrocław sp. z o.o. w Bielanach Wrocławskich jest nieskuteczne. W dalszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty wybranej. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia oferty wybranej skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takiej czynności, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że w pkt III. 1 SIWZ wskazano, że przedmiotem zamówienia jest zimowe utrzymanie dróg w wielkości ok. 209 km, w tym: - dróg gminnych (ok. 156 km), - dróg powiatowych (ok. 53 km), sprzętem mechanicznym na terenie Gminy Kobierzyce. Szczegółowy opis standardu zimowego utrzymania dróg zawiera załącznik nr 8 do SIWZ. Wykaz dróg gminnych i powiatowych opisany jest w załączniku nr 9 do SIWZ. Zgodnie z pkt III. 2 SIW Z,wykonawca powinien posiadać wystarczającą ilość pojazdów przystosowanych do odśnieżania, usuwania oblodzeń dróg w celu zapewnienia ciągłości prac związanych ze świadczeniem usług odśnieżania, minimalne wymagania to: - 2 zestawy: ciągnik + pług, - 4 zestawy: ciągnik + pług + rozrzutnik o ładowności 6-7 ton, - Ładowarka. Pojazdy używane do realizacji umowy, takie jak ciągniki z pługiem i rozrzutnikiem winny być wyposażone w satelitarny system monitorowania pracy sprzętu (GPS), bazujący na systemie pozycjonowania satelitarnego, umożliwiający trwałe zapisywanie, przechowywanie i odczytywanie danych o położeniu pojazdu i miejscach postojów oraz kamery z podglądem na żywo. Stosownie do pkt III. 4 SIW Z,Materiał do posypywania: na jeden sezon utrzymania zimowego dróg o dł. ok. 209 km należy przewidzieć ok. 2000 ton mieszanki soli z piachem (płukanym). Proporcja materiału do posypywania powinna wynosić: - 30% soli, 70% piachu - dla głównych ciągów komunikacyjnych i dróg osiedlowych, - 100% soli – dla drogi krajowej nr 8 i drogi krajowej nr 35. Zgodnie z pkt III. 13 SIW Z, Zamawiający wymagał,aby czynności związane z odśnieżaniem tj. operatorzy sprzętu tj. ciągnika, pługu oraz ładowarki oraz dyspozytor były wykonywane przez osoby tj. pracowników minimum 6 zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2019.1040 ze zm.). Ustalono także, że zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 2.194.732,82 zł netto, w tym wartość zamówień o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz w art. 134 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp ustalona na kwotę 731.577,61 zł netto. Wartość tę zamawiający oszacował w dniu 14 lipca 2020 r. na podstawie planowanych kosztów (pkt 2.4. i 2.5 protokołu postępowania, w aktach sprawy). Na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 3.174.000,00 zł brutto (pkt 11.2 protokołu postępowania, w aktach sprawy). Ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli wykonawcy oferując następujące ceny: a)wykonawca FBSerwis, - cena oferty (brutto) (suma: ryczałtowej ceny brutto za 1 miesiąc zimowego utrzymania dróg oraz ceny brutto za 1 km awaryjnego zimowego utrzymania dróg) – 179.714,04 zł, - czas reakcji – (podjęcie pracy sprzętem) do 0,5 godziny, b)odwołujący, - cena oferty (brutto) (suma: ryczałtowej ceny brutto za 1 miesiąc zimowego utrzymania dróg oraz ceny brutto za 1 km awaryjnego zimowego utrzymania dróg) – 100.000,00 zł, - czas reakcji – (podjęcie pracy sprzętem) do 0,5 godziny, c)przystępujący Ilmar - cena oferty (brutto) (suma: ryczałtowej ceny brutto za 1 miesiąc zimowego utrzymania dróg oraz ceny brutto za 1 km awaryjnego zimowego utrzymania dróg) – 71.398,00 zł, - czas reakcji – (podjęcie pracy sprzętem) do 0,5 godziny. (por. pkt 12 protokołu postępowania) Ustalono ponadto, że na wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, przystępujący Ilmar złożył zamawiającemu wykaz narzędzi i wyposażenia (wypełniony załącznik nr 5 do SIW Z). W wykazie tym wskazał, że w celu realizacji zamówienia będzie wykorzystywał m.in. ładowarkę Mecalac 12 mxt, 4 zestawy ciągnik plus pług plus rozrzutnik i 2 zestawy ciągnik plus pług. Opisując podstawę dysponowania zestawami pług plus rozrzutnik wykonawca wskazał m.in. „leasing”. Ustalono ponadto, że zamawiający 6 października 2020 r., działając na podstawie art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp, wezwał przystępującego Ilmar do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wezwał do wyjaśnienia powodów ceny ofertowej, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: a)oszczędności metody wykonania zamówienia, b)wybranych rozwiązań technicznych, c)wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, d)kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, e)pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, f)wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, g)wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska. W dalszej części ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący Ilmar złożył wyjaśnienia z 9 października 2020 r. W wyjaśnieniach wskazał, co następuje. (…). Cena uwzględnia zimowe utrzymanie dróg w ilości ok. 209 km w tym również zapewnienie materiałów, amortyzację sprzętu, wynagrodzenie pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Wartość oferty została obliczona na podstawie kalkulacji stanowiącej załącznik nr 1 do niniejszego pisma. Dane, którymi posłużył się Wykonawca są zgodne z informacjami zawartymi w dokumentach udostępnionych Wykonawcy. (…) Nasze doświadczenie w realizacji inwestycji na terenie Polski pozwala rzetelnie i z należytą starannością skalkulować cenę ofertową oraz realizacje zamówienia. Ponadto podkreślenie wypada fakt, że od 3 grudnia 2018 r. do 30 kwietnia 2020 r. realizowaliśmy usługę utrzymania zimowego dróg dla Zamawiającego, przez co doskonale znamy specyfikę realizacji przedmiotowego zamówienia i mamy możliwość dokładnego skalkulowania ceny. Z uwagi na to, że w sezonie 2018/2019 konieczność interwencji wystąpiła ok. 19 razy, a w sezonie 2019/2020 zaledwie 1 raz, posiadamy również odpowiednie zapasy soli oraz piasku (brak konieczności wykorzystywania tych materiałów podczas realizacji poprzedniego zamówienia), które zabezpieczają ponad 30% całego zapotrzebowania na materiały. Co więcej na zaoferowaną przez nas cenę wpływa również fakt, że posiadamy bazę mieszczącą się w samym centrum gminy, dzięki czemu dojazdy są mniej kosztowne. Posiadamy pracowników, którzy doskonale znają drogi, które są objęte niniejszym zamówieniem. Kolejnym elementem umożliwiającym nam zaoferować korzystniejszą od konkurencji cenę jest posiadany przez nas zbiornik paliwa na bazie, co nie tylko pozwala nam na zakup paliwa w cenach hurtowych (dzięki możliwości jego przechowywania na terenie bazy wykonawcy), ale również oszczędza czas pracowników na tankowanie sprzętu. Sprzęt, który jest skierowany do realizacji przedmiotu zamówienia jest naszą własnością, w związku z czym nie ponosimy kosztów wypożyczenia czy wynajmu. Wskazania wymaga, że w zaoferowanej cenie została skalkulowana wartość amortyzacji sprzętu, utrzymania biura oraz koszty kamer i GPS, która z uwagi na to, że jest kalkulowana w cenę w pozostałych realizowanych przez nas zleceniach ma znikomą wartość. Wyjaśniamy również, że cena wskazana w formularzu ofertowym uwzględnia przepisy ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. kodeks pracy. Znajduje to odzwierciedlenie w przyjętych w kalkulacji kosztach pracy osób obsługujących ciągniki. Wskazujemy również, że stawka godzinowa wynagrodzenia została przyjęta zgodnie z przewidywaną zmianą stawki godzinowej w roku 2021. W związku z tym, że zaoferowana kwota stanowi miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie, podane poniżej wyliczenia również odnoszą się do miesiąca, jako jednostki rozliczeniowej. KALKULACJA: Koszt jednego, pełnego, wyjazdu w ramach akcji zima wynosi 2.303,20 zł, na który składają się: Przyjęta stawka godzinowa – 18,30 zł brutto (zgodnie z prognozą na rok 2021) Zużycie paliwa przez maszyny: 1 h pracy sprzętu, to 8 l paliwa, 4*8=32 litry na akcję jednego pracownika. Cena paliwa: średnio 4,50 zł brutto. Akcja zima na trasach wyznaczonych przez Zamawiającego trwa 4 godziny dla jednego pracownika (co daje 6*4=24 h) Koszt wyjazdu wszystkich pracowników – 24 h *18,30 zł = 439,20 zł, Zużycie paliwa wszystkich maszyn – 6 * 32 l = 192 l Koszt paliwa wszystkich maszyn – 192 l * 4,50 zł = 864 zł Kosz materiału potrzebnego do jednej pełnej akcji (tj. jeden wyjazd) to ok. 1.000 zł. Przygotowując kalkulację cenową opieraliśmy się na trzech możliwych scenariuszach: 1. „Zima stulecia” wymagająca interwencji raz dziennie przez 30 dni w miesiącu 2303,20 * 30 = 69 096 zł 2. „Zima prognozowana” wymagająca interwencji raz dziennie przez 15 dni w miesiącu 2303,20 * 15 = 34 548 zł 3. „Średnia ilość wyjazdów z dwóch ostatnich lat” (przy realizacji tego samego zamówienia) - na tej podstawie zimą wymagane są ok. 2 interwencje w miesiącu Ok. 20 interwencji na przestrzeni ostatnich 2 lat. Średnio ok. 10 interwencji rocznie. Okres realizacji umowy 6 miesięcy. Średnia ilość interwencji w miesiącu – 10 / 6 = 1,67≈ 2 interwencje w miesiącu 2303,20 zł * 2 = 4606,40 zł. Do wyjaśnień przystępujący Ilmar załączył 4 faktury za paliwo (olej napędowy), z których wynikały ceny jednostkowe odpowiednio: 4,08 zł brutto, 4,02 zł brutto, 3,83 zł brutto i 3,94 zł brutto. Do wyjaśnień załączono także protokoły zimowego utrzymania dróg podpisane przez Urząd Gminy Kobierzyce za miesiące grudzień 2018, styczeń – kwiecień 2019 r., listopad 2019 – kwiecień 2020 r. W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający w dniu 19 października 2020 r. zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego Ilmar. Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Stosownie do art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. W myśl art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba stwierdziła, że cena oferty przystępującego Ilmar odbiegała znacząco od cen pozostałych wykonawców. W tej sytuacji zamawiający, zgodnie z art. 90 ustawy Pzp, miał nie tylko prawo ale i prawny obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do wyliczenia ceny oraz złożenia stosownych dowodów. Realizując normę wynikającą z ww. przepisu zamawiający skierował do przystępującego Ilmar wezwanie do złożenia wyjaśnień w piśmie z dnia 6 października 2020 r. Jak wynika z treści art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, polski ustawodawca przesądził, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp, ma obowiązek udowodnić zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Z przepisu tego wynika zatem domniemanie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zaoferował cenę rażąco niską. Wyjaśnienia i dowody na ich poparcie składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie muszą zaś obalić owo domniemanie. Nie ulega również wątpliwości, że owo udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym. W analizowanej sprawie Izba stwierdziła, że przystępujący Ilmar nie sprostał wynikającemu z przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ciężarowi wykazania, że jego cena nie jest rażąco niska. Zdaniem Izby wyjaśnienia przedstawione przez przystępującego Ilmar w piśmie z 9 października 2020 r. okazały się ogólne, lakoniczne i gołosłowne oraz nie odnosiły się do wszystkich elementów cenotwórczych. Zgodzić należało się z odwołującym, który podniósł w odwołaniu, że przystępujący Ilmar w odniesieniu do kosztów materiałów przedstawił wyjaśnienia nazbyt ogólne, lakoniczne. Wyjaśnienia przystępującego w tym obszarze sprowadzały się do stwierdzenia, że koszt materiału potrzebnego do jednej pełnej akcji (tj. jeden wyjazd) to ok. 1000 zł. Dodatkowo przystępujący Ilmar oświadczył jeszcze, że posiada odpowiednie zapasy soli oraz piasku, które miały zabezpieczać ponad 30 % całego zapotrzebowania na materiały. Odnosząc się do tego rodzaju wyjaśnień należało stwierdzić, że oświadczenie o dysponowaniu 30% całego zapotrzebowania na materiały okazało się nazbyt ogólne i nienadające się do jakiejkolwiek weryfikacji przez zamawiającego. Po pierwsze, wykonawca nie wskazał ile zapasów soli i piasku jest, jego zdaniem, niezbędne do realizacji usługi. Po drugie, nie wyjaśnił również ile konkretnie soli i piasku posiada. W tej sytuacji oświadczenia przystępującego nic nie wnosiły do sprawy. Nie można w oparciu o nie zweryfikować poprawności kalkulacji kosztów materiałów w kontekście zakładanej ich ilości. Nie wiadomo bowiem, ile materiałów wykonawca uznaje za ilość zabezpieczającą potrzeby realizacji zamówienia. Nie można też zweryfikować, czy faktycznie bliżej niesprecyzowana ilość materiałów, którą wykonawca posiada, rzeczywiście uprawnia do przyjęcia tezy, że jest to 30 % całego zapotrzebowania na materiały. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że rację ma odwołujący wskazując, że oprócz lakoniczności wyjaśnień, wyjaśnienia te dyskwalifikuje również fakt niepoparcia ich w tym zakresie jakimkolwiek dowodem. Zgodzić należało się również z odwołującym, że w odniesieniu do pozostałych 70% materiałów, które wedle oświadczeń samego przystępującego Ilmar musiał on zabezpieczyć, aby zrealizować usługę, nie przedstawiono zamawiającemu żadnych ofert, czy nawet ofert wstępnych, które usprawiedliwiałby oszacowany koszt zakupu materiału potrzebnego do jednego wyjazdu na poziomie 1000 zł. Po drugie, nie wiadomo jaki materiał wykonawca uwzględnił, ile tego materiału założono, gdyż przystępujący Ilmar jego składu nie ujawnił. Tymczasem, jak słusznie wskazał odwołujący, skład materiału został narzucony przez zamawiającego w postanowieniach SIW Z. Zamawiający w pkt III.4 SIW Z przesądził, że w przypadku dróg krajowych nr 8 i 35 obie jezdnie mogły być posypane wyłącznie solą drogową. Jedynie w przypadku pozostałych dróg można było używać mieszanki soli i piasku płukanego. Nie było zaś sporne między stronami, że koszt pozyskania soli jest wyższy od kosztu mieszanki soli z piachem. Na tę okoliczność przystępujący Ilmar również nie przedstawił zamawiającemu jakiegokolwiek dowodu w postaci przykładowo ofert, czy ofert wstępnych. Wyjaśnienia przystępującego Ilmar w obszarze kosztów materiałów okazały się zatem ogólne, lakoniczne, nieprzekonujące i gołosłowne. Nie obaliły więc domniemania nieprawidłowego skalkulowania kosztów materiałów niezbędnych do realizacji usługi. W dalszej kolejności stwierdzono, że przystępujący Ilmar nie uwzględnił w swych wyjaśnieniach kosztów paliwa dla ładowarki. Jak wynikało z pkt III.2 SIW Z, zamawiający wymagał, aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia dysponował niezbędnym sprzętem, określonym przez zamawiającego. Wśród wymaganego, minimalnego sprzętu wymieniono m.in. 2 zestawy ciągnik plus plug, 4 zestawy ciągnik plus plug plus rozrzutnik oraz ładowarkę. Przystępujący Ilmar złożył zamawiającemu wykaz narzędzi i wyposażenia (wypełniony załącznik nr 5 do SIW Z). W wykazie tym wskazał, że w celu realizacji zamówienia będzie wykorzystywał m.in. ładowarkę Mecalac 12 mxt, 4 zestawy ciągnik plus pług plus rozrzutnik i 2 zestawy ciągnik plus pług. Jednakże w wyjaśnieniach z dnia 9 października 2020 r., kalkując koszty zużycia paliwa na poziomie 192 litrów na jeden wyjazd przyjął jedynie 6 sztuk sprzętu, co odpowiadało 4 zestawom ciągnik plus pług plus rozrzutnik oraz 2 zestawom ciągnik plus plug. Jak wynikało z powyższego, w swej kalkulacji przystępujący kosztów przystępujący Ilmar w ogólne nie uwzględnił kosztów paliwa do ładowarki. Powyższy brak w wyjaśnieniach wykonawcy słusznie został zatem dostrzeżony przez odwołującego. Przystępujący Ilmar nie wykazał także zasadności swych założeń co do zużycia paliwa przez swe pojazdy, które będzie wykorzystywał do realizacji zamówienia. Jak wskazano wcześniej, w wykazie narzędzi i wyposażenia przystępujący Ilmar oświadczył, że w celu realizacji zamówienia będzie wykorzystywał 7 sztuk sprzętu, w tym m.in. ładowarkę Mecalac 12 mxt, 4 zestawy ciągnik plus pług plus rozrzutnik i 2 zestawy ciągnik plus pług. Jeśli chodzi o kwestie ilości zużywanego paliwa przez pozostały sprzęt, to przystępujący w swej kalkulacji ograniczył się jedynie do wskazania, że 6 sztuk sprzętu spali 8 litrów paliwa na 1 godzinę pracy. Na prawidłowość szacunków co do spalania na takim poziomie przystępujący Ilmar nie przedstawił nie tylko żadnego dowodu, ale nawet wyliczeń. Powyższe dyskwalifikowało wyjaśnienia w tym zakresie. W dalszej kolejności stwierdzono, że przystępujący Ilmar w swych wyjaśnieniach nie podał wysokości kosztów związanych z usługami GPS i monitoringu pojazdów. Jak wynikało z pkt III. 2 SIW Z, zamawiający wymagał, abypojazdy używane do realizacji umowy, takie jak ciągniki z pługiem i rozrzutnikiem były wyposażone w satelitarny system monitorowania pracy sprzętu (GPS), bazujący na systemie pozycjonowania satelitarnego, umożliwiający trwałe zapisywanie, przechowywanie i odczytywanie danych o położeniu pojazdu i miejscach postojów oraz kamery z podglądem na żywo. Przystępujący Ilmar w wyjaśnianych z 9 października 2020 r. nie podał kosztów wykonania przywołanego obowiązku umownego. Dostrzeżenia wymagało, że w swych wyjaśnieniach wykonawca ograniczył się jedynie do stwierdzenia, iż w cenie została skalkulowana wartość amortyzacji sprzętu oraz koszty kamer i GPS. Wskazał, że jest to koszt kalkulowany w cenę pozostałych realizowanych przez niego zleceń, gdyż ma znikomą wartość. Izba stwierdziła, że przystępujący Ilmar, mimo wezwania, nie ujawnił zamawiającemu wysokości omawianego elementu kosztotwórczego. Nie wiadomo zatem nic na temat wysokości ponoszonych przez przystępującego Ilmar opłat abonamentowych za system GPS i do wykorzystywania podglądu z kamer na żywo. W związku z tym zaniechaniem zamawiający nie miał żadnych podstaw do stwierdzenia jaka jest to wartość i czy rzeczywiście wartość ta jest znikoma i bagatelna, tak jak utrzymywał przystępujący Ilmar. Odnosząc się natomiast do argumentu, że wartość ta jest kalkulowana w cenę pozostałych realizowanych przez niego zleceń, to takie stanowisko nie zasługiwało na uwzględnienie. Owszem wykonawca ma prawo korzystać z efektu skali. Jednakże, po pierwsze, ten czynnik należało bliżej opisać aby przekonać zamawiającego, że efekt skali rzeczywiście występuje. Po drugie zaś, jakaś część kosztów opłat powinna być uwzględniona w cenie tego zamówienia, a nie przerzucana w koszt innych zamówień realizowanych przez przystępującego Ilmar. Niedopuszczalne jest finansowanie kosztów tego zamówienia z wynagrodzenia uzyskiwanego z innych, bliżej niesprecyzowanych kontraktów. W dalszej kolejności stwierdzono, że przystępujący Ilmar w swych wyjaśnieniach nie uwzględnił kosztów związanych z obsługą zobowiązań z tytułu leasingu w odniesieniu do zestawów pług plus rozrzutnik, które zamierzał wykorzystywać do realizacji zamówienia. Jak wynikało z wykazu sprzętu i narzędzi, złożonego przez przystępującego Ilmar, opisując podstawę dysponowania ww. sprzętem wykonawca wskazał m.in. „leasing”. Na uwagę zasługiwał fakt, że w wyjaśnieniach z dnia 9 października 2020 r. koszt obsługi tego zobowiązania z tytułu umów leasingu nie został ujawniony. Przystępujący Ilmar ograniczył się jedynie do oświadczenia, że sprzęt, który jest kierowany do realizacji przedmiotu zamówienia, jest jego własnością, w związku z czym nie ponosi kosztów jego wypożyczenia czy wynajmu. Jak wynikało z powyższego, wykonawca nie wspomniał jednak nic na temat kosztów zobowiązań z tytułu leasingu zestawów pług plus rozrzutnik. Kolejno stwierdzono, że przystępujący Ilmar w swych wyjaśnieniach pominął w ogóle kwestię kosztów związanych z kontrolą serwisową pojazdów, w tym pługów i rozrzutników, kosztów naprawy usterek wynikających z bieżącego użytkowania pojazdów w ramach usługi zimowego utrzymania dróg. Owszem, wykonawca, który realizuje równolegle wiele zleceń, może koszty tego rodzaju finansować z wynagrodzenia uzyskiwanego ze wszystkich zleceń, w ramach których ten sprzęt jest wykorzystywany. Jednakże jakaś część z tych kosztów musi być uwzględniona również w kosztach realizacji tego zamówienia. Powyższe wynika z faktu, że to w trakcie i w związku z realizacją tego zamówienia przynajmniej jakaś część z tych kosztów będzie ponoszona. Jak wyjaśniono wcześniej, niedopuszczalne jest finansowanie kosztów tego zamówienia z wynagrodzenia uzyskiwanego z innych, bliżej niesprecyzowanych kontraktów. Przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, realność ceny oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bada się w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, a więc świadczenia zaoferowanego przez wykonawcę w tym postępowaniu. Kolejno stwierdzono, że przystępujący Ilmar nie wyjaśnił i nie udowodnił w sposób prawidłowy kosztów pracy. Jak wynikało z wyjaśnień przystępującego Ilmar, podstawą kalkulacji w tym obszarze była stawka godzinowa wynagrodzenia przyjęta zgodnie z przewidywaną zmianą stawki godzinowej w roku 2021 r. Stawkę tę przystępujący Ilmar skalkulował na poziomie 18,30 zł brutto. Odwołujący słusznie zarzucił w odwołaniu, że oparcie kalkulacji kosztów zatrudnienia wyłącznie na podstawie prognozowanej na 2021 r. stawki godzinowej na poziomie 18,30 zł brutto było błędem. Minimalna stawka godzinowa, jak wynika z art. 1 pkt 1 ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. 2018, poz. 2177 ze zm.)., oznacza minimalną wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia usług, przysługującą przyjmującemu zlecenie lub świadczącemu usługi. Podzielono zatem stanowisko odwołującego, że definicja legalna tego pojęcia odnosi się do umów o świadczenie usług, do których stosuje się przepisy o zleceniu – co wynika z art. 750 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (j.t. Dz. U. 2020, poz. 1740 ze zm.). Na uwagę zasługiwał fakt, że zamawiający w pkt III.13 SIW Z wymagał, abyczynności związane z odśnieżaniem tj. operatorzy sprzętu tj. ciągnika, pługu oraz ładowarki oraz dyspozytor były wykonywane przez osoby tj. pracowników minimum 6 zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. z 2019.1040 ze zm.). Powyższy wymóg został potwierdzony przez zamawiającego w rozdziale V ust. 1 pkt. c SIW Z, gdzie wskazano, że zamawiający wymaga od wykonawców spełnienia warunku dysponowania na potrzeby zamówienia co najmniej 6 osobami zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę. Tymczasem, jak wskazano wcześniej, podstawą swej kalkulacji przystępujący Ilmar uczynił jedynie stawkę godzinową na poziomie 18,30 zł brutto. Na uwagę zasługiwał fakt, że stawka podana przez wykonawcę na poziomie 18,30 zł brutto okazała się niemal identyczna z minimalną stawka godzinową, w rozumieniu art. 1 pkt 1 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, prognozowaną w 2021 r. na poziomie 18,20 zł. Jednocześnie, o prawidłowości kalkulacji nie świadczyło ogólne oświadczenie przystępującego Ilmar jakoby w kalkulacji uwzględnił przepisy ustawy Kodeks pracy i wynagrodzenie pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Temu ogólnemu oświadczeniu przeczy przedstawiona kalkulacja, odpowiadająca w zasadzie wyłącznie kosztowi równemu minimalnej stawce godzinowej w rozumieniu art. 1 pkt 1 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę prognozowanej na 2021, która odnosiła się wszak do wykonywania zleceń lub świadczenia usług w rozumieniu przepisów prawa cywilnego. W tej sytuacji zgodzić należało się z odwołującym, że nawet jeśli przystępujący Ilmar rzeczywiście zamierzał zatrudniać swych pracowników skierowanych do realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę, to nie uwzględnił w swej kalkulacji wynikających z tego kosztów. W szczególności przystępujący Ilmar w swej kalkulacji nie ujął kosztów narzutu pracodawcy na wynagrodzenie pracowników, niezbędnych do poniesienia z powodu konieczności zapewnienia zastępstwa na czas urlopu lub też choroby pracownika, nadzoru nad prawidłowym wykonaniem usługi, które przystępujący jako pracodawca będzie musiał ponosić. Stwierdzono ponadto, że przystępujący Ilmar w swych wyjaśnieniach podał jedynie szacowaną przez siebie liczbę roboczogodzin przypadającą na jednego pracownika w ramach akcji zima. Wskazał dodatkowo, że akcja zima trwać będzie 4 godziny na jednego pracownika, co daje 24 h dla 6 pracowników. Odnosząc się do tej części wyjaśnień należało stwierdzić, że podanie samej liczby roboczogodzin przypadających na pracownika bez chociażby krótkiego wyjaśnienia, jak te roboczogodziny są obliczone i jakie czynności będą wykonywane w ramach tych roboczogodzin jest niewystarczające celem możliwości weryfikacji takiego oświadczenia przez zamawiającego. Kierując się powyższymi rozważaniami nie ulegało wątpliwości, że przystępujący Ilmar nie sprostał wynikającemu z przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ciężarowi wykazania, że jego cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym zamawiający miał obowiązek stwierdzić, że wykonawca zaoferował mu cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia i odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, czego jednak nie uczynił. W związku z powyższym za zasadny uznano zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stosownie do art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. ((Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.), czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Aby wykazać zasadność tego zarzutu odwołujący powinien udowodnić, że działania przystępującego Ilmar polegające na zaniżaniu cen za świadczenie usług zimowego utrzymania dróg jest działaniem celowym, ciągłym, a nie jednorazowym. Po drugie powinien wykazać, że działanie to zostało podjęte z góry powziętym zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku z rynku. Wreszcie, powinien także wykazać wpływ ewentualnego zaniżenia ceny w tym postępowaniu na sytuację na rynku właściwym. Żadnej z tych okoliczności odwołujący nawet nie spróbował udowodnić. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk należało uznać za chybiony. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp miały wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę, która podlegała odrzuceniu. W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może - jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty przystępującego ILMAR na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z powodu niewykazania przez ww. wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu, jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw. Odwołujący R. S. i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali zatem i jednocześnie przegrali w połowie. Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy §5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania. W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego R. S. Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.”. Kosztami postępowania w analizowanej sprawie obciążono w całości zamawiającego, biorąc pod uwagę, że odwołujący osiągnął skutek w postaci odrzucenia oferty przystępującego Ilmar w świetle przywołanych przez siebie okoliczności faktycznych, choć nie na podstawie wszystkich podstaw prawnych. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy (łącznie: 18.600 zł). Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono - stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:………………….… …

…WYROK z dnia 20 października 2020 r. w składzie: Przewodniczący:Anna Chudzik Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach 31 sierpnia 2020 r. oraz 1 października 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Group AV Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, SLX Sp. z o.o. z siedzibą w Komornikach, w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Zamoyskich w Kozłówce, przy udziale wykonawców: 1)KOMPAS W., P. Sp. j. z siedzibą w Lublinie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2127/20, 2)Trias AVI Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2495/20, orzeka: 1.Oddala oba odwołania; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Group AV Sp. z o.o., SLX Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisów od odwołań. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: Uzasadnie nie Zamawiający - Muzeum Zamoyskich w Kozłówce - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa i montaż wyposażenia: sprzęt elektroniczny, oświetleniowy, elektroakustyczny i multimedialny wraz z opracowaniem wsadów merytorycznych do multimediów i audioprzewodników, meble oraz tekstylia. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 083195566. KIO 2127/20 W dniu 31 sierpnia 2020 r. Konsorcjum: Group AV Sp. z o.o., SLX Sp. z o.o. Siemens Healthcare Sp. z o.o. wniosło odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Kompas w części 3 zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 14 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 701 § 4 Kc, a także art. 38 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, Zamawiający w załączniku nr 1 do SIW Z (OPZ dla części 3) żądał by wraz z ofertą złożono szereg informacji: -w opisie jednostki centralnej w pkt 11 tiret 8 wskazano, że do oferty należy dołączyć wydruk potwierdzający spełnienie wymogu 80plus; -w opisie komputera biurowego jednostki centralnej E15a w pkt 12 tiret 1 - wydruk potwierdzający certyfikację rodziny produktów; -w opisie komputera biurowego jednostki centralnej E15a w pkt 16 tiret 2 - deklarację zgodności CE; -w opisie komputera biurowego jednostki centralnej E15a w pkt 17 tiret 2 - oświadczenie podmiotu realizującego serwis; -w opisie komputera biurowego jednostki centralnej E15a w pkt 17 tiret 3 - certyfikat ISO 9001 ;2008 i autoryzację producenta dla wykonującego serwis; -w opisie komputera biurowego jednostki centralnej E15a w pkt 17 tiret 4 - oświadczenie producenta o sposobie realizacji serwisu; -w opisie komputera biurowego jednostki centralnej E15a w pkt 17 tiret 7 - link do strony potwierdzający dostęp do sterowników i uaktualnień; -W opisie monitora pkt 19 - certyfikat ISO 9001;2000 i autoryzację producenta dla wykonującego serwis; -w opisie serwera graficznego E 15b tiret 2,3,4 - oświadczenia podmiotu realizującego serwis lub producenta certyfikat ISO 9001;2008 i autoryzację producenta dla wykonującego serwis oraz oświadczenie producenta o sposobie realizacji serwisu; -w opisie serwera graficznego E 15b tiret 7 - link do strony potwierdzający dostęp do sterowników i uaktualnień; -w opisie serwera graficznego E 15b - monitor pkt 21 - oświadczenie producenta lub jego przedstawiciela o przejęciu obowiązków gwarancyjnych; -w opisie stacji graficznej do skanowania E18 pkt 16 tiret 2,3,4 - oświadczenia podmiotu realizującego serwis lub producenta certyfikat ISO 9001;2008 i autoryzację producenta dla wykonującego serwis oraz oświadczenie producenta o sposobie realizacji serwisu; -w opisie stacji graficznej do skanowania E18 pkt 16 tiret - link do strony potwierdzający dostęp do sterowników i uaktualnień; -w opisie stacji graficznej do skanowania E18 - monitor pkt 24 - oświadczenie producenta lub jego przedstawiciela o przejęciu obowiązków gwarancyjnych. Odwołujący podniósł, że wykonawca Kompas nie złożył żadnego z ww. dokumentów, oświadczeń i informacji (linków do stron, na których można odnaleźć oczekiwaną informację). Dokumenty te miały potwierdzać oczekiwany sposób spełniania świadczenia (w zakresie serwisu) oraz parametry oferowany urządzeń wymaganych w SIW Z lub możliwość aktualizacji oprogramowania w sposób oczekiwany w SIW Z. Brak potwierdzenia wykonania zamówienia w oczekiwany sposób i poprzez zaoferowanie rozwiązań wymaganych w SIWZ powinien być podstawą odrzucenia oferty. Odwołujący stwierdził, że przez pojęcie „treść oferty" należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań Zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego zamówienia. Podniósł, że oferta wykonawcy Kompas jest ofertą niezgodną z wymaganiami SIW Z, niezawierającą wymaganych informacji i potwierdzeń zasad realizacji przyszłej umowy. Nie chodzi przy tym wyłącznie o brak formalny w postaci dokumentu, ale przede wszystkim o brak po stronie zamawiającego wiedzy, że zawarta umowa będzie wykonana w wymagany sposób, tj. czy podmioty serwisujące spełnią oczekiwane wobec nich wymagania zamawiającego, czy zamawiającemu zapewniono dostęp do aktualizacji oprogramowania i sposób spełniania zobowiązań gwarancyjnych, a także czy oferowany sprzęt posiada wymagane parametry. Brak przedstawienia wymaganych informacji i złożenia oświadczeń które potwierdzają cechy świadczenia i nie zwrócenie na ten fakt uwagi przez zamawiającego, jest zaniechaniem, które narusza art. 14 Pzp i art. 701 § 4 Kc oraz art. 38 ust. 4 Pzp, będąc odstąpieniem od zasad prowadzenia przetargu zapowiedzianych w SIW Z i stanowiąc de facto zmianę treści SIW Z po upływie terminu składania ofert. Naruszona została tym samym zasada związania organizatora przetargu jego regułami po terminie składania ofert, a także zakaz zmian SIW Z po tym terminie. Takie czynności zamawiającego sprawiły, że wykonawcy, którzy złożyli oferty, tak jak Odwołujący z uwzględnieniem wszystkich wymagań, zostali pozbawieni szans na równą konkurencję z wykonawcą, który zaoferował świadczenia nieodpowiadające wymaganiom SIW Z, przez co mogły być one tańsze i w tej nieuczciwej konkurencji uzyskał zamówienie. Zamawiający tolerując taką sytuację traktuje wykonawców nierówno, dozwalając jednemu z nich na uzyskanie przewagi wskutek niespełnieniu trudnych wymagań wskazanych w OPZ i nie stoi na straży konkurencji zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 7 ust 1 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Kompas oraz powtórzenia czynności oceny ofert bez udziału oferty Kompas. KIO 2495/20 W dniu 1 października 2020 r. Konsorcjum: Group AV Sp. z o.o., SLX Sp. z o.o. Siemens Healthcare Sp. z o.o. wniosło odwołanie wobec wyboru oferty wykonawcy Trias AVI Sp. z o. o., mimo że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, zaś wykonawca winien być wykluczony z postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Trias, mimo niewycenienia wszystkich elementów związanych z realizacją zamówienia, zaś Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał w powyższym zakresie zmiany treści oferty, 2)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Trias, mimo że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ w zakresie dotyczącym sposobu przygotowania oferty oraz obliczania ceny, 3)art. 87 ust. 2 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez poprawienie omyłek pisarskich, rachunkowych i innych omyłek w ofercie wykonawcy Trias, mimo braku podstaw do tej czynności; 4)art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Trias, mimo że istotne elementy części składowych ceny są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia; ewentualnie z ostrożności naruszenie: 5)art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Trias do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny co do istotnych elementów części składowych ceny; 6)art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Trias, mimo że wykonawca przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd w zakresie dotyczącym spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, co do doświadczenia w zakresie realizacji dostawy wraz z montażem elektroakustyki i oświetlenia scenicznego o wartości min. 500.000, 00 zł brutto; 7)art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ad 1-3 Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 13.4. SIWZ: Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: Formularz ofertowy (wypełniony, podpisany elektronicznie i przesłany w formie elektronicznej) - do wykorzystania wzór (druk), stanowiący Załącznik nr 3 do SIW Z (przy czym wykonawca może sporządzić ofertę wg innego wzorca powinna ona wówczas obejmować dane wymagane dla oferty w SIWZ i załącznikach). Formularz cenowy stanowiący Załącznik Nr 3a, 3b, 3c, 3d, 3e, 3f do SIWZ(...). Zgodnie z punktem 13.5 SIWZ: Ofertę, oświadczenia a także wykaz dostaw zaleca się sporządzić na drukach stanowiących załączniki do SIW Z. W przypadku, gdy Wykonawca nie skorzysta z załączonego Formularza ofertowego (Załącznik nr 3 do SIW Z), zobowiązany jest złożyć ofertę w taki sposób, by treść oferty odpowiadała treści SIW Z. W przypadku, gdy Wykonawca nie skorzysta z załączonych druków (Załącznik nr 3 - 7 do SIW Z), treść składanych oświadczeń, wykazu dostaw powinna potwierdzać spełnianie warunków udziału obowiązujących w niniejszym postępowaniu. Wykonawca może złożyć wyłącznie jedna ofertę, w której musi być zaoferowana tylko jedna cena, ustalona zgodnie z opisem w rozdziale 16 SIWZ. W pkt 16.2 SIWZ wskazano, że: Należy wypełnić Formularz cenowy stanowiący Załącznik Nr: 3a, 3b, 3c, 3d, 3e, 3fdo SIW Z w następujący sposób: dotyczy części 1, 2, 3, 4 oraz 6 zamówienia 16.2.1.Podać cenę jednostkową netto w pozycji cenowej (kolumna 7). 16.2.2.Obliczyć wartość netto pozycji cenowej mnożąc cenę jednostkową netto razy ilość (kolumna 4,5,6). 16.2.3.Obliczyć ........ wartość ....... brutto pozycji ............. cenowej ........ przez ..... zwiększenie ........... wartości ........ netto o odpowiednią stawkę podatku VAT (kolumna 9). 16.2.4.Zsumować wartość brutto wszystkich pozycji cenowych. 16.2.5.Zsumować wartości brutto wszystkich pozycji. W ten sposób obliczoną wartość zamówienia wpisać do formularza ofertowego (Załącznik Nr 3 do SIWZ). - dotyczy części 5 zamówienia 16.2.6.Podać cenę jednostkową netto w pozycji cenowej (kolumna 4). 16.2.7.Obliczyć wartość netto pozycji cenowej mnożąc cenę jednostkową netto razy ilość (kolumna 3). 16.2.8.Obliczyć ........ wartość ....... brutto pozycji ............. cenowej ........ przez ..... zwiększenie ........... wartości ........ netto o odpowiednią stawkę podatku VAT (ko!umna6). 16.2.9.Zsumować wartość brutto wszystkich pozycji cenowych. Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z 30 lipca 2020 r. poinformował go 0poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej (zarówno w treści Formularza ofertowego, jak 1w treści Formularza cenowego) oraz o poprawieniu innej omyłki w ofercie Wykonawcy Trias. W Formularzu ofertowym sporządzonym według Załącznika nr 3 do SIW Z Zamawiający poprawił łączną cenę oferty, zaś w Formularzu cenowym sporządzonym wg Załącznika nr 3a do SIWZ poprawił: -omyłki rachunkowe wskazane w poz. nr 133, 199, 275,453, 474. -inne omyłki wskazane w poz. 99, 222, 321, 410, 443, 445, 447, 467, 468, 469, 470, 471, 472, 493. W ocenie Odwołującego poprawienie omyłek rachunkowych w poz. nr 133, 199, 453 oraz 474 Formularza cenowego nie budzi wątpliwości. Zidentyfikowane przez Zamawiającego omyłki mają charakter omyłek matematycznych, polegających na sposobie zaokrąglania cen jednostkowych. Jednakże w pozostałym zakresie Zamawiający nie był uprawniony do dokonywania jakiejkolwiek poprawy cen jednostkowych wskazanych w Formularzu cenowym. Istotnym jest, że Zamawiający na etapie postępowania przed upływem terminu składania ofert podkreślał, że wyjaśnienia i zmiana treści SIW Z winny być uwzględnione przez Wykonawców w składanych ofertach. Zamawiający informował, żepytania oraz odpowiedzi na nie stają się integralną częścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i będą wiążące przy składaniu ofert. Tymczasem modyfikacje treści SIW Z m. in. w zakresie dotyczącym ilości oferowanego sprzętu, o których mowa w poz. 410, 442, 443, 445, 447, 467, 468, 469, 470, 471, 472, 493 Formularza cenowego, nie zostały uwzględnione przez wykonawcę Trias w złożonej ofercie. Odwołujący podniósł, że ilość oferowanego sprzętu wyznacza jego zakres oraz przesądza o zgodności treści oferty z wymaganiami Zamawiającego. Niezaoferowanie odpowiedniej ilości wymaganego sprzętu, w tym także jak w przypadku poz. 443, 445, 447, 467, 468, 469, 470, 471, 472, 493 Formularza cenowego, uwzględnienie dodatkowych kosztów związanych z ilością (zakresem) oferowanego rozwiązania, niewymaganego przez Zamawiającego, stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIW Z. Próba sanowania błędów oferty w związku z nieuwzględnieniem modyfikacji treści SIW Z co do ilości wymaganego sprzętu, poprzez uznanie, że błędy te mają charakter „innej omyłki", stanowi nadużycie ze strony Zamawiającego. Inne omyłki - brak wyceny poz. .222 Odwołujący wskazał, że wykonawca Trias w złożonej ofercie nie wycenił poz. 222 Formularza cenowego. Wykonawca określił jedynie nr referencyjny, przedmiot zamówienia oraz ilość. W kolumnie dotyczącej określenia ceny jednostkowej, wartości netto oraz wartości brutto wpisał wartość „0". Tymczasem Zamawiający zakwalifikował powyższe uchybienie jako „inną omyłkę", wpisując w powyższe kolumny odpowiednio wartość „2" oraz „2,46". W ocenie Odwołującego brak wyceny Aplikacji typu „player" (poz. 222 Formularza cenowego) nie mieści się w dyspozycji art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp i nie można tej sytuacji uznać za inna omyłkę polegająca na niezgodności oferty z SIW Z. Konsekwencją zaniechania wyceny całości przedmiotu zamówienia w sposób wynikający z SIW Z powinno być uznanie oferty za niezgodną z treścią SIWZ i jej odrzucenie. Inne omyłki - zmiana przedmiotu zamówienia Odwołujący podniósł, że wykonawca Trias w poz. 99 Formularza cenowego wskazał, że oferuje „stojak mobilny". Tymczasem Zamawiający zakwalifikował powyższe uchybienie jako „inną omyłkę", wpisując w to miejsce „uchwyt naścienny do monitora 65". Zdaniem Odwołującego powyższe stanowi nieuprawnioną ingerencję z treść oferty. Zamawiający nie przeprowadził w tym zakresie żadnej procedury wyjaśniającej mającej na celu ustalenie przede wszystkim czy cena stojaka mobilnego jest właściwa dla uchwytu naściennego do monitora 65". Stojak oraz uchwyt, mogą posiadać inne przeznaczenie, nie sposób więc uznać, że cena dla ww. sprzętu będzie taka sama. Poprawienie treści oferty w powyższym zakresie jest uprawnione w świetle art. 87 ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp. Omyłka pisarska - zmiana ceny jednostkowej Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z 30 lipca 2020 r. poinformował wykonawcę Trias oczywistej omyłki rachunkowej m. in. w poz. 275 Formularza cenowego. W odpowiedzi na powyższe wykonawca poinformował, że nie zgadza się na poprawienie powyższej ceny w sposób prezentowany przez Zamawiającego. W jego ocenie należało poprawić cenę jednostkową, gdyż podczas wpisywania ceny jednostkowej w Formularz cenowy, przypadkowo wpisano dodatkowe „0", co stanowi oczywistą omyłkę pisarską. W ślad za powyższym Zamawiający unieważnił czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej oraz dokonał poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej. Zamawiający wskazał, że poprawia ofertę Wykonawcy w ten sposób, że w poz. 275 Tabeli Zamawiający przyjmuje za cenę jednostkowa netto kwotę 1.084, 60 zł w miejsce wskazanej przez wykonawcę kwoty 10.846,00 zł. Odwołujący podniósł, że czynność Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia. Z treści pkt 13.7.SIW Z wynikało wprost, że cena winna być ustalona zgodnie z opisem w rozdziale 16 SIW Z. Należało podać cenę jednostkową netto w pozycji cenowej kolumna 7 oraz obliczyć wartość netto pozycji cenowej mnożąc cenę jednostkową netto razy ilość (kolumna 4.5.6). Postanowienia siwz w powyższym zakresie są wiążące zarówno dla wykonawcy, jak i dla Zamawiającego. Skoro Zamawiający określił sposób przygotowania oferty i obliczania ceny, to winien trzymać się wytycznych płynących z dokumentacji przetargowej. Z treści SIW Z wynika, że kluczowe dla obliczenia całkowitej ceny oferty, jest przede wszystkim określenie cen jednostkowych odnoszących się do oferowanego sprzętu. Cena jednostkowa determinuje bowiem sposób obliczania wartości dla danej pozycji cenowej przy uwzględnieniu także ilości wymaganego sprzętu. Gdyby cena jednostkowa nie miała znaczenia, z pewnością nie znalazłaby się jako jeden z istotnych elementów określenia ceny całkowitej wynikającej z oferty. Zamawiający nie pominął tej wartości ani nie wskazał też, że cena jednostkowa będzie ustalana na podstawie ilorazu wartości danej pozycji i jej ilości. Zdaniem Odwołującego wskazanie ceny jednostkowej na poziomie 10.846, 00 zł, jak również wskazanie tej samej wartości w kolumnie „wartość netto", nie spełnia przesłanki oczywistości omyłki. Zamawiający uznał, że przedmiotową sytuacją należy zakwalifikować jako oczywistą omyłkę pisarską dopiero po wyjaśnieniach wykonawcy Trias. Poprawienie omyłki nie było zatem możliwe bez ingerencji wykonawcy. Uznanie wyjaśnień w powyższym zakresie wskazywać może na prowadzenie przez Zamawiającego negocjacji w przedmiocie oferowanej ceny, które w świetle art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp są niedozwolone i prowadzą do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Odwołujący zaznaczył, że wykonawca Trias nie zgodził się na poprawienie omyłki rachunkowej w sposób wskazany przez Zamawiającego, a konsekwencją braku takiej zgody winno być odrzucenie oferty. Postanowienia SIW Z zamówienia w zakresie opisu sposobu obliczenia ceny, stanowiły jednoznaczne, precyzyjne i spójne wytyczne dla wykonawców w jaki sposób należy skalkulować cenę. Wykonawcy winni wskazać w sposób niebudzący wątpliwości m. in. cenę jednostkową, a następnie na jej podstawie dokonać obliczeń wartości danej pozycji przy uwzględnieniu ilości oferowanego sprzętu. Skoro wykonawca Trias obliczył cenę w sposób odmienny niż wynikający z treści SIW Z, to powyższe jednoznacznie wskazuje, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. Zdaniem Odwołującego działania Zamawiającego w zakresie dotyczących poprawiania omyłek pisarskich, rachunkowych czy też innych omyłek, są co najmniej niespójne i niekonsekwentne. Zamawiający z jednej strony sanował błędy zidentyfikowane w ofercie wykonawcy Trias, z drugiej zaś strony zaniechał poprawienia omyłek. Dotyczy to m. in. poz. nr 2 oraz poz. 171-176 Formularza cenowego. Jest: 171. 172. E1/E2 MONUTM AV 3 Monitor dotykowy 22" Uchwyt do monitora 0 0 2 0 0 2 2 298,00 2 298,00 859,00 859,00 22" 173. SPEAK_AV Głośnik do zabudowy 0 0 2 104,00 104,00 174. AMP_AV Wzmacniacz audio 0 0 2 1 490,00 1 490,00 175. PLAY_AV Player multimedialny 0 0 2 4 004,00 4 004,00 176. AP_PLAYER Aplikacja typu "player" 0 0 2 2,00 2,00 Monitor dotykowy 22" 0 0 2 2 298,00 4 596,00 0 0 2 859,00 1 718,00 Powinno być: 171. E1/E2 172. MONUTM_AV_3 173. SPEAK_AV Głośnik do zabudowy 0 0 2 104,00 208,00 174. AMP_AV Wzmacniacz audio 0 0 2 1 490,00 2 980,00 175. PI_AY_AV Player multimedialny 0 0 2 4 004,00 8 008,00 176. AP_PLAYER Aplikacja typu „player" 0 0 2 2,00 4,00 Uchwyt do monitora 22" Ad 4-5 Odwołujący podniósł, że części składowe wyceny wskazane w ofercie wykonawcy Trias w sposób niebudzący wątpliwości wskazują, że ceny te noszą znamiona ceny rażąco niskiej. E10 - projekcja - lekcje muzealne Wykonawca Trias wycenił poz. 439 Formularza cenowego na kwotę: 7473,00 PLN netto / 9191,79 PLN brutto. Należy zauważyć, iż zgodnie z brzmieniem treści załącznika do SIW Zpn. OZal_l_do_SIWZ_CZ_l_KONTENTY_I_GRAFIKI_OPIS.pdf, str. 13 do stanowiska E10 PROJEKCJA projektor + ekran stanowisko z dźwiękiem w pozycji tej: -Należy przewidzieć 30 minut dodatkowego materiału archiwalnego PKF (3 tematy x 10 minut) . Teksty z filmów należy przetłumaczyć na j. angielski -Należy pozyskać i przetłumaczyć następujące materiały filmowe: -„Nowa Sztuka", reżyseria Tadeusz Makarczyński. Produkcja: Film Polski, Wytwórnia Filmów Dokumentalnych, rok produkcji: 1950. Czas: 16 min. [w zasobach Instytutu Audiowizualnego Filmoteki Narodowej] -„Podaj cegłę, czyli polski socrealizm", scenariusz i reżyseria Andrzej Sapija. Produkcja: Agencja Produkcji Filmowej, Kamerovid, Telewizja Polska, TV Planetę, rok produkcji: 2001. Czas: 53 min. - „Ballada o prawdziwym kłamstwie", scenariusz i reżyseria Andrzej Trzos- Rastawiecki. Produkcja: Video Studio Gdańsk, Polski Instytut Sztuki Filmowej, Telewizja Polska, Wytwórnia Filmowa Czołówka, rok produkcji: 2007. Czas: 74 min. Zdaniem Odwołującego skalkulowana cena wskazuje, że nie ujęto w niej przede wszystkim realnych kosztów pozyskania licencji do materiałów filmowych wskazanych przez Zamawiającego. Koszt wykonania tłumaczeń do wskazanych przez Zamawiającego materiałów filmowych (wg uśrednionej stawki) przekracza zdecydowanie wartość ofertowanej ceny. Stałe, minimalne koszty wykonania tego stanowiska to: -pozyskanie licencji do materiałów filmowych na 7 lat o wartości ponad 48 310,00 zł netto, -tłumaczenie tekstów z filmów na j. angielski (ok 173 str. A4) to koszt 7 800,00 zł netto, dodatkowo należy ponieść koszty opracowania wsadów merytorycznych do stanowiska multimedialnego E10. Co więcej, zgodnie z wyjaśnieniami treści SIW Z z 27 maja 2020 r.zapewnienie wszystkich licencji jest obowiązkiem Wykonawcy. Wszystkie licencje muszą uprawniać zamawiającego co najmniej do prezentacji materiału objętego licencją w ramach odpłatnego udostępniania na ekspozycjach w siedzibie zamawiającego w sposób opisany w siwz i przez okres trwałości projektu, tj. do dnia 18.12.2027 r. Zdaniem Odwołującego wykonawca Trias nie tylko zaoferował ceny nierynkowe, ale także nie oszacował kosztów związanych z realizacją zamówienia w powyższym zakresie. Mównica Odwołujący podniósł, że w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia należy dostarczyć mównicę (Zal 1 do SIW Z CZ 1 ZABUDOW Y EKSPOZYCYJNE ZESTAW IENIE.pdf).Wykonawca Trias w poz. 15 Formularza cenowego wycenił mównicę na kwotę 3500,00 PLN netto / 4305,00 PLN brutto. Wg wiedzy Odwołującego oraz z pozyskanych informacji koszt wykonania mównicy to koszt ponad 15 000 zł netto. Zatem kwota sprzedaży TRIAS jest ponad 4-krotnie niższa niż kwota pozyskania tego sprzętu. Montaż systemu Odwołujący wskazał, że w poz. 241 Formularza cenowego „Montaż, instalacja urządzeń, kalibracja urządzeń, uruchomienie systemu zarządzania ekspozycją, programowanie systemów, integracja systemów, dokumentacji powykonawcza, szkolenie użytkownika" wykonawca wskazał kwotę 6500,00 zł. W ocenie Odwołującego powyższa wartość jest wartości nierealną, niepokrywającą kosztów realizacji zamówienia w zakresie dotyczącym montażu systemu. Odwołujący podniósł, że ramach powyższego należało wycenić koszty dostawy, montażu, skonfigurowania między innymi 16 monitorów w zabudowach scenograficznych, 2 projektorów wraz z playerami, 11 głośników, ścianki projekcyjnej, skonfigurowania serwera multimedialnego, pomalowania farbą projekcyjną ściany, zainstalowania 75 markerów wraz z 35 audioprzewodnikami, zainstalowania urządzeń w szafie rackowej, integracji systemu sterowania urządzeniami. W powyższym zakresie wykonawca winien przeprowadzić szkolenia oraz opracować stosowną dokumentację. Kwota zaoferowana przez Trias, nie pokrywa kosztów związanych z wykonaniem ww. czynności. W ocenie Odwołującego zarówno montaż w lokalizacji Stajnia o powierzchni ok. 280m2 systemu projekcji, systemu prezentacji treści, systemu nagłośnienia, systemu audioprzewodników, systemu zarządzania ekspozycją wraz z integracją systemu sterowania całej wystawy z innymi pomieszczeniami stanowią istotne elementy składające się na przedmiot zamówienia, a zatem ich wycena stanowi istotną część składową oferowanej ceny z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący stwierdził, że mając na uwadze, iż przedmiotem zamówienia jest wyposażenie ekspozycyjne, niewątpliwie projektor, mównica oraz montaż systemu stanowią istotne element składowe zamówienia. Skoro tak, to kluczowe dla ich oceny winien być sposób wyceny przez wykonawcę. Tymczasem Trias zaniżył ceny ww. części w sposób, który jednoznacznie wskazuje, że zaoferowane przez niego ceny jednostkowe w powyższym zakresie noszą znamiona ceny rażąco niskiej. Z ostrożności procesowej, Odwołujący na wypadek niepodzielenia przez Izbę powyższego zarzutu, zarzucił zaniechanie wezwania wykonawcy Trias do złożenia wyjaśnień w przedmiocie istotnych elementów części składowych ceny. Wskazał na obowiązek wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, jeżeli ta budzi wątpliwości. Skoro wykonawca Trias zaniżył ceny istotnych części składowych oferty, to koniecznym jest uzyskanie stosowanych wyjaśnień mających na celu przede wszystkim ustalenie, czy wykonawca wykona należycie dostawę wyposażenia ekspozycyjnego. Ad 6 Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 6.2.3 lit. a część 1 zamówienia: Oudzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający określa, że ww. warunek zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert ( a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał (a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonuje) należycie: co najmniej jedno zamówienie polegające na dostawie wraz z montażem zabudów ekspozycyjnych o wartości min. 500.000,00 zł brutto; oraz co najmniej jedno zamówienie polegające na dostawie wraz z montażem elektroakustyki i oświetlenie scenicznego o wartości min. 500.000,00 zł brutto, oraz co najmniej jedno zamówienie polegające na wykonaniu i dostawie kontentu(ów) graficznych (przez kontent należy rozumieć stworzenie, zainstalowanie i wdrożenie do użytku interaktywnych multimedialnych animacji i prezentacji lub aplikacji multimedialnych przeznaczonych dla sprzętu komputerowego, o charakterze edukacyjnym lub kulturalnym) 0wartości min. 200.000,00 zł brutto. Wykonawca Trias składając ofertę oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a w wyniku wezwania Zamawiającego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie ww. warunków, złożył Wykaz dostaw. Z treści Wykazu dostaw wynika, że dla poz. 1 wykonawca wskazał realizację zamówienia pn. Utworzenie Laboratorium Młodego Mistrza i Odkrywcy w Białymstoku, które wg oświadczenia wykonawcy obejmowało m. in. dostawę wraz z montażem elektroakustyki i oświetlenia scenicznego o wartości większej niż 500.000, 00 zł (sala kinowa z projekcją holograficzną). Dla poz. nr 2 Wykonawca wskazał zaś zamówienie na Kompleksowe wykonanie Ekspozycji Centrum Pieniądza NBP im. Sławomira S. Skrzypka, które wedle oświadczenia wykonawcy Trias obejmowało swoim zakresem m. in dostawę wraz z montażem elektroakustyki 1oświetlenia scenicznego o wartości większej niż 500.000, 00 zł (całość wystawy). Dla poz. 1Wykazu dostaw, wykonawca jako dokument potwierdzający należyte wykonanie dostaw złożył protokół odbioru końcowego, realizacji zadania objętego Umową nr BPN-T.272.6.2018 /BPNT z dnia 12 lipca 2018 r. sporządzony w dniu 16 marca 2020 roku oraz oświadczenie własne dotyczące zakresu wykonanych prac (w tym m. in. dostawę wraz z montażem elektroakustyki i oświetlenia scenicznego o wartości większej niż 500.000, 00 zł). Dla poz. 2Wykazu dostaw wykonawca nie złożył dokumentu referencyjnego. Odwołujący podniósł, że wykonawca Trias wprowadził Zamawiającego w błąd co do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca oświadczył bowiem, że posiada doświadczenia w realizacji dostaw wraz z montażem elektroakustyki i oświetlenia scenicznego o wartości większej niż 500.000. 00 zł brutto, podczas gdy umowy właściwe dla powyższych realizacji, nie obejmowały swoim zakresem dostawy i montażu oświetlenia scenicznego. W związku z tym, że błędne informacje dotyczą dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, należy zakładać, że gdyby Zamawiający miał rzetelne informacje w tym zakresie, nie mógłby uznać oferty wykonawcy Trias jako najkorzystniejszej, a zastosowałby sankcję wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że dla przypisania wykonawcy odpowiedzialności na podstawie rzeczonego przepisu wystarczającym jest możliwość przypisania mu winy nieumyślnej, która zgodnie z nauką prawa cywilnego może przybrać formę lekkomyślności lub niedbalstwa. Działanie lub zaniechanie nieumyślne może być przypisane wykonawcy, który nie dochował należytej staranności. Z kolei zgodnie z definicją zawartą w art. 355 § 1 ustawy Kc należyta staranność to staranność ogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju. Odwołujący stwierdził, że wykonawca Trias złożył oświadczenie, iż posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie w realizacji m. in. dostawy i montażu oświetlenia scenicznego, podczas gdy z treści umów właściwych dla realizacji, o których mowa w poz. 1 i 2 Wykazu wynika wprost, że przedmiot zamówienia nie obejmował dostawy i montażu oświetlenia scenicznego. Z treści dokumentacji przetargowej dla zamówienia wskazanego w poz. nr 1 Wykaz, w szczególności Załącznika nr 1a - PFU nie wynika, że przedmiot zamówienia dotyczył m.in. oświetlenia scenicznego. Wskazano jedynie na oświetlenie awaryjne, ogólne, ekspozycyjne, scenograficzne. Z treści dokumentacji przetargowej wynika, że budynek posiada: oświetlenie sportowe stadionu, oświetlenie ogólne wewnętrzne, oświetlenie awaryjne ewakuacyjne, oświetlenie awaryjne zapasowe pomieszczeń, służących prowadzeniu akcji ppoż. I ewakuacyjnej, oświetlenie kierunkowe, oświetlenie przeszkodowe oraz oświetlenie miejscowe. W salach ekspozycyjnych przewidziano dwa typy oświetlenia: oświetlenie techniczne realizowane poprzez siatkę lamp sufitowych/podwieszanych z możliwym włączaniem części jako oświetlenia nocnego oraz oświetlenie wystawowe/eksponatów poprzez siatkę szyn zasilających trójfazowych i modułów oświetleniowych dobranych do eksponatów (w założeniu min. 2 moduły na eksponat). Dodatkowo przewidziano rozwiązanie doświetlenie elewacji szklanej, wejść głównych i chodnika na zewnątrz przed witrynami montowane wewnątrz budynku - brak możliwości ingerencji w część zewnętrzną budynku. Sterowanie ww. oświetleniem realizowane będzie centralnie z przekaźnikiem zmierzchowym i podziałem na oświetlenie nocne i wieczorowe. Wskazano także oświetlenie ewakuacyjne i kierunkowe, traktów komunikacyjnych i stref otwartych, zasilane będzie indywidualnych modułów akumulatorowych z podtrzymaniem min. 1 h. W zakresie poz. nr 2 Wykazu Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie przewidział realizacji oświetlenia scenicznego. Dokumentacja przetargowa odnosi się wyłącznie do oświetlenia ekspozycyjnego. Wynika to wprost z rysunków oraz specyfikacji technicznej urządzeń. Zdaniem Odwołującego powyższe wskazuje co najmniej na niedbalstwo po stronie wykonawcy Trias, które determinuje konieczność wykluczenia go z przedmiotowego postępowania. Odwołujący podkreślił, że za informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego uważa się takie informacje, które nie są zgodne z rzeczywistością, istniejącym stanem faktycznym, oddają fałszywie stan faktyczny, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji Zamawiający pozostaje w błędzie, czyli ma mylne wyobrażenie o rzeczywistości lub też brak jakiegokolwiek wyobrażenia o niej. Istotna jest sama treść informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości Zamawiającego, niezależnie od okoliczności, czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło. Odwołujący zaznaczył, że brak jest podstaw do zastosowania przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż informacji nieprawdziwych nie można zastępować informacjami prawdziwymi. Należy odróżnić sytuację niespełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i jego wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, od sytuacji, w której wykonawca celowo wprowadza Zamawiającego w błąd co do posiadanego przez niego doświadczenia. Ad 7 Odwołujący podniósł, że w konsekwencji zarzucanych wyżej naruszeń doszło również do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż sytuacja, w której zamawiający na równi traktuje oferty, które winny zostać odrzucone, jak i oferty sporządzone w sposób prawidłowy, stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty Trias i wykluczenia tego wykonawcy z postępowania oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący w odniesieniu do obu spraw spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawców: KOMPAS W., P. Sp. j. (w sprawie o sygn. akt KIO 2127/20) oraz Trias AVI Sp. z o.o. (w sprawie o sygn. akt KIO 2495/20). Izba nie dopuściła natomiast do postępowania odwoławczego w obu sprawach wykonawcy Tronus Polska Sp. z o.o. Izba ustaliła, że w zgłoszeniu przystąpienia wykonawca ten nie wskazał strony, do której przystępuje ani nie wykazał posiadania interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść jednej ze stron postępowania odwoławczego. W związku z tym Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia nie spełnia wymagań określonych w art. 185 ust. 2 zd. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystępuje. Tym samym zgłoszenie przystąpienia należało uznać za nieskuteczne. Sygn. KIO 2127/20: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu nie określił katalogu dokumentów żądanych na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego. Ponadto katalog taki nie został określony w głównej części SIW Z, natomiast w wybranych postanowieniach załącznika nr 1 do SIW Z Zamawiający wskazał na wymagane dokumenty lub informacje, tj.: -zgodnie z pkt 11 tiret 8 opisu jednostki centralnej komputera biurowego E 15a do oferty należy dołączyć wydruk potwierdzający spełnienie wymogu 80plus, -zgodnie z pkt 12 tiret 1 opisu jednostki centralnej komputera biurowego E 15a wykonawca dołączy do oferty dokument w postaci wydruku potwierdzający certyfikację rodziny produktów bez względu na rodzaj obudowy, dodatkowo potwierdzony przez producenta oferowanego komputera), -zgodnie pkt 16 tiret 2 opisu jednostki centralnej komputera biurowego E 15a: deklaracja zgodności CE (załączyć do oferty), -zgodnie pkt 17 tiret 2 opisu jednostki centralnej komputera biurowego E 15a wymagane jest dołączenie do oferty oświadczenia podmiotu realizującego serwis lub producenta sprzętu o spełnieniu tego warunku, -zgodnie pkt 17 tiret 3 opisu jednostki centralnej komputera biurowego E 15a firma serwisująca musi posiadać ISO 9001:2008 na świadczenie usług serwisowych oraz posiadać autoryzacje producenta komputera - dokumenty potwierdzające załączyć do oferty, -zgodnie pkt 17 tiret 4 opisu jednostki centralnej komputera biurowego E 15a wymagane dołączenie do oferty oświadczenia Producenta potwierdzonego, że serwis będzie realizowany przez Autoryzowanego Partnera Serwisowego Producenta lub bezpośrednio przez Producenta, -zgodnie pkt 17 tiret 7 opisu jednostki centralnej komputera biurowego E 15a dostęp do najnowszych sterowników i uaktualnień na stronie producenta zestawu realizowany poprzez podanie na dedykowanej stronie internetowej producenta numeru seryjnego lub modelu komputera - do oferty należy dołączyć link strony, -zgodnie pkt 17 opisu monitora firma serwisująca musi posiadać ISO 9001:2000 na świadczenie usług serwisowych oraz posiadać autoryzacje producenta komputera - dokumenty potwierdzające załączyć do oferty, -zgodnie z pkt 16 tiret 2,3,4 opisu serwera graficznego E 15b: w przypadku awarii dysków twardych, dysk pozostaje u Zamawiającego - wymagane jest dołączenie do oferty oświadczenia podmiotu realizującego serwis lub producenta sprzętu o spełnieniu tego warunku firma serwisująca musi posiadać ISO 9001:2008 na świadczenie usług serwisowych oraz posiadać autoryzacje producenta komputera - dokumenty potwierdzające załączyć do oferty serwis urządzeń musi być realizowany przez Producenta lub Autoryzowanego Partnera Serwisowego Producenta wymagane dołączenie do oferty oświadczenia Producenta potwierdzonego, że serwis będzie realizowany przez Autoryzowanego Partnera Serwisowego Producenta lub bezpośrednio przez Producenta -zgodnie z pkt 16 tiret 7 opisu serwera graficznego E 15b dostęp do najnowszych sterowników i uaktualnień na stronie producenta zestawu realizowany poprzez podanie na dedykowanej stronie internetowej producenta numeru seryjnego lub modelu komputera - do oferty należy dołączyć link strony, -zgodnie z pkt 21 opisu serwera graficznego E 15b - monitor, do oferty należy dołączyć oświadczenie producenta oferowanego monitora lub jego autoryzowanego przedstawiciela o przejęciu obowiązków gwarancyjnych w przypadku odstąpienia Wykonawcy od ich wypełniania, -zgodnie z pkt 16 tiret 2,3,4 opisu stacji graficznej do skanowania E18: w przypadku awarii dysków twardych, dysk pozostaje u Zamawiającego - wymagane jest dołączenie do oferty oświadczenia podmiotu realizującego serwis lub producenta sprzętu o spełnieniu tego warunku firma serwisująca musi posiadać ISO 9001:2008 na świadczenie usług serwisowych oraz posiadać autoryzacje producenta komputera - dokumenty potwierdzające załączyć do oferty serwis urządzeń musi być realizowany przez Producenta lub Autoryzowanego Partnera Serwisowego Producenta wymagane dołączenie do oferty oświadczenia Producenta potwierdzonego, że serwis będzie realizowany przez Autoryzowanego Partnera Serwisowego Producenta lub bezpośrednio przez Producenta - zgodnie z pkt 16 tiret 7 opisu stacji graficznej do skanowania E18 ostęp do najnowszych sterowników i uaktualnień na stronie producenta zestawu realizowany poprzez podanie na dedykowanej stronie internetowej producenta numeru seryjnego lub modelu komputera - do oferty należy dołączyć link strony, zgodnie z pkt 16 tiret 7 opisu stacji graficznej do skanowania E - monitor, do oferty należy dołączyć oświadczenie producenta oferowanego monitora lub jego autoryzowanego przedstawiciela o przejęciu obowiązków gwarancyjnych w przypadku odstąpienia Wykonawcy od ich wypełniania. Zamawiający w dniu 27 maja 2020 r. udzielił następujących wyjaśnień do SIWZ: Pytanie Nr 16. W związku z przedmiotem zamówienia na dostawy i konieczności jednoznacznego określenia przedmiotu oferty dla równego traktowania wykonawców prosimy o udostępnienie wzoru formularza wykazu oferowanych urządzeń lub wskazanie, w którym miejscu formularza oferty Wykonawca ma obowiązek wpisać nazwy i modele oferowanych urządzeń w celu jednoznacznego określenia przedmiotu oferty? Odpowiedź: Zamawiający nie wymaga wpisywania w formularzu nazw i modeli oferowanych urządzeń ani składania kart katalogowych w trakcie trwania postępowania. Obowiązkiem wykonawcy jest przyjęcie do wyceny sprzętu odpowiadającego wymaganiom wskazanym w SIW Z i załącznikach. Zasady weryfikacji zgodności dostaw z umową określone zostały w paragrafie 6 ust. 6-9 wzoru umowy. Zamawiający informuje jednocześnie, że na etapie prowadzonego postępowania: - ma prawo żądania wyjaśnienia treści oferty (w tym w odniesieniu od oferowanego sprzętu) na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli będzie ona budziła jego wątpliwości co do zgodności treści oferty z treścią SIW Z; - ma prawo żądania wyjaśnienia treści oferty w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli wystąpią przesłanki domniemania rażąco niskiej ceny. Zgodnie z § 5 ust. 6 wzoru umowy w ciągu 10 dni kalendarzowych po złożeniu zlecenia, wykonawca przedstawi w formie pisemnej szczegółowe zestawienie dostarczonych urządzeń w szczegółowości określonej załącznikiem do SIWZ ze wskazaniem: a) producenta b) modelu c) opisu technicznego d) zdjęcia. Ponadto § 5 wzoru umowy stanowi: ust. 7: Zamawiający nie dokona odbioru urządzeń w sytuacji braku wykonania obowiązku, o którym mowa w ust. 6, a jakiekolwiek opóźnienia wynikłe z tego tytułu będą traktowane jako opóźnienia z winy wykonawcy. ust. 8: Zestawienie, o którym mowa w ust. 6 będzie podstawą oceny zgodności oferowanego sprzętu z wymaganiami zamawiającego. ust. 9: W sytuacji stwierdzenia, że sprzęt ujęty w zestawieniu nie spełnia wymogów zamawiającego wykonawca zobowiązany będzie do korekty zestawienia i zaproponowania sprzętu zgodnego z wymaganiami zamawiającego w terminie 3 dni roboczych od dnia przekazania mu uwag przez zamawiającego. Przystępujący nie złożył dokumentów wskazanych w załączniku nr 1 do SIWZ. Przepisy, których naruszenie zarzucił Zamawiającemu Odwołujący stanowią: -art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. -art. 7 ust. 1 ustawy Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie 0udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji 1równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. -art. 701 § 4 Kc: Organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. -art. 38 ust. 4 ustawy Pzp: W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną zmianę treści specyfikacji zamawiający udostępnia na stronie internetowej, chyba że specyfikacja nie podlega udostępnieniu na stronie internetowej. Przepis art. 37 ust. 5 stosuje się odpowiednio. W ocenie Izby żaden z przywołanych przepisów nie został naruszony, gdyż ze względu na sposób sformułowania wymagań dotyczących dokumentów przedmiotowych nie można uznać, że Zamawiający skutecznie żądał ich złożenia. Po pierwsze podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie określił w ogłoszeniu o zamówieniu obowiązku złożenia dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy lub usługi spełniają wymagania określone w SIW Z. Art. 25 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, a oświadczenia lub dokumenty potwierdzające m.in. spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Z powyższego wynika, że w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego konieczne jest określenie wymaganych dokumentów przedmiotowych zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ, a obowiązek ten ma charakter bezwzględny. Dodatkowo warto zauważyć, że również w głównej części SIW Z nie określono katalogu takich dokumentów, wymagania w tym zakresie pojawiły się jedynie w niektórych punktach OPZ. Jakkolwiek nie ulega wątpliwości, że OPZ jest integralną częścią SIW Z, to jednak sposób sformułowania tych wymogów trudno uznać za przejrzyste określenie żądanych dokumentów, dla zachowania takiej przejrzystości zasadne byłoby wskazanie wymaganych dokumentów w taki sposób, w jaki zostały określone np. dokumenty mające potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. poprzez zamieszczenie ich katalogu w podstawowej części SIW Z. Chociaż ta kwestia sama w sobie nie ma rozstrzygającego znaczenia, to potwierdza, że dokumentacja postępowania w tym zakresie został przygotowana w sposób nieuporządkowany. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na wyjaśnienia, jakich Zamawiający udzielił 27 maja 2020 r. w odpowiedzi na pytanie nr 16. Wyjaśnienia te co prawda wprost nie odnoszą się do wszystkich dokumentów przedmiotowych, ale zawierają informację, że Zamawiający nie wymaga wpisywania w formularzu nazw i modeli oferowanych urządzeń ani składania kart katalogowych w trakcie trwania postępowania. Jak wskazał Zamawiający, obowiązkiem wykonawcy jest przyjęcie do wyceny sprzętu odpowiadającego wymaganiom wskazanym w SIW Z i załącznikach. W świetle tak udzielonej odpowiedzi wykonawcy mogli przyjąć, że Zamawiający nie wymaga złożenia - na etapie ofertowania - żadnych dokumentów przedmiotowych, skoro nie wymaga ani zidentyfikowania oferowanych urządzeń, ani przedstawienia dla nich kart katalogowych. Zauważyć przy tym należy, że tak właśnie zostało to przez wykonawców zrozumiane, gdyż spośród sześciu wykonawców, którzy złożyli ofertę w części 1 zamówienia, jedynie Odwołujący załączył do oferty dokumenty przedmiotowe. Z powyższym korespondują postanowienia § 5 wzoru umowy, z których wynika m.in., że dopiero na etapie realizacji zamówienia wykonawca przedstawi w formie pisemnej szczegółowe zestawienie dostarczonych urządzeń w szczegółowości określonej załącznikiem do SIW Z ze wskazaniem producenta, modelu, opisu technicznego i zdjęcia oraz że będzie to podstawą oceny zgodności oferowanego sprzętu z wymaganiami Zamawiającego. Wskazuje to, że weryfikacja zgodności dostaw z wymaganiami Zamawiającego ma nastąpić na etapie realizacji umowy. Zauważenia wymaga również, że odpowiedź na pytanie nr 16 ma o tyle znaczenie, że zgodnie z OPZ w pierwotnym brzmieniu Zamawiający wymagał podania w ofercie modelu, symbolu oraz producenta oferowanych urządzeń. Przykładowo w punkcie 1 opisu jednostki centralnej komputera biurowego E 15a zapisane było, że w ofercie wymagane jest podanie modelu, symbolu oraz producenta. Analogiczne wymagania sformułowano w odniesieniu do innych urządzeń. Skoro więc Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 16 zmienił OPZ w ten sposób, że nie wymaga wpisywania w formularzu nazw i modeli oferowanych urządzeń i składania kart katalogowych, to (abstrahując od zasadności takiej zmiany - kwestia ta nie była bowiem przedmiotem rozpoznawanych przez Izbę zarzutów) należy stwierdzić, że wykonawcy mogli przyjąć, że Zamawiający nie wymaga złożenia - na etapie ofertowania - żadnych dokumentów przedmiotowych, skoro nie wymaga ani zidentyfikowania oferowanych urządzeń, ani przedstawienia dla nich kart katalogowych. Z pewnością wymaganie przedstawienia takich dokumentów było co najmniej wątpliwe, a wątpliwości te nie mogą skutkować dla wykonawców negatywnymi konsekwencjami. W związku z powyższym niezłożenie przez Przystępującego wskazanych w odwołaniu dokumentów nie mogło powodować żadnych konsekwencji, a tym samym odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Sygn. akt KIO 2495/20: Zarzuty dotyczące poprawienia omyłek w ofercie Przystępującego Zarzuty są niezasadne. Izba ustaliła, że pismem z 30 lipca 2020 r. Zamawiający poinformował Przystępującego o poprawieniu w jego ofercie - na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - innych omyłek polegających na niezgodności oferty SIW Z, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający dokonał m.in. następujących poprawek w formularzu cenowym złożonym przez Przystępującego: Przedmiot zamówienia Ilość (Oficyna płd.) Ilość (Oficyna płn.) Ilość (Stajnia) Cena jedn. netto Wartość netto Wartość brutto Przed popr. Stojak mobilny 0 1 0 5.152,00 5.152,00 6.336.96 Po popr. Uchwyt naścienny do monitora 65” 0 1 0 5.152,00 5.152,00 6.336.96 Przed popr. Aplikacja typu player 0 0 1 0 0 0 Po popr. jw. 0 0 1 2 2 2,46 Przed popr. Aktywna kolumna szerokopasmowa, konstrukcja współosiowa 0 1 0 10.863,00 21.726,00 26.722,98 Po popr. jw. 0 2 0 10.863,00 21.726,00 26.722,98 Przed popr. J.POLSKI - dla osób bez dysfunkcji słuchowych ani wzrokowych 0 0 1 13.112,00 13.112,00 16.127,76 Po popr. jw. 0 0 1,2 13.112,00 15.734,40 19.353,31 Przed popr. J.polski - nagrania 0 0 1 13.112,00 13.112,00 16.127,76 Po popr. - - - - - - - Przed popr. J.polski wycieczka rodzinna 0 0 1 6.556,00 6.556,00 8.063,88 Po popr. - - - - - - - Przed popr. J.angielski 0 0 1 5.976,00 5.976,00 7.350,48 Po popr. - - - - - - - Przed popr. J.POLSKI - dla osób bez dysfunkcji słuchowych ani wzrokowych 0 0,2 0 13.112,00 2.622,40 3.225,55 Po popr. - - - - - - - Przed popr. J.polski - nagrania 0 0,2 0 13.112,00 2.622,40 3.225,55 Po popr. - - - - - - - Przed popr. J.polski wycieczka rodzinna 0 0,2 0 6.556,00 1.311,20 1.612,78 Poz. 99 222 410 442 443 445 447 467 468 469 Po popr. - - - - - - - Przed popr. J.polski wycieczka rodzinna 0 0,2 0 6.556,00 1.311,20 1.612,78 Po popr. - - - - - - - Przed popr. J.angielski 0 0,2 0 5.976,00 1.195,20 1.470,10 Po popr. - - - - - - - Przed popr. J.angielski 0 0,2 0 5.976,00 1.195,20 1.470,10 Po popr. - - - - - - - Przed popr. System wentylacji przestrzeni pod makietą 0 1 0 13.010,00 13.010,00 16.002,30 Po popr. - - - - - - - 470 471 472 493 Ponadto Zamawiający poinformował Przystępującego o poprawieniu w jego ofercie następującej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp (tj. oczywistej omyłki rachunkowej): Następnie, pismem z 27 sierpnia 2020 r. Zamawiający poinformował Przystępującego o poprawieniu w jego ofercie oczywistej omyłki pisarskiej. Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie tej czynności: Na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki pisarskie, zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy udzielonymi pismem z dnia 04.08.2020 r. Zgodnie z powyższym, Zamawiający poprawia ofertę Wykonawcy w ten sposób, że w poz. 275 Tabeli Zamawiający przyjmuje za cenę jednostkową netto kwotę 1.084,60 zł w miejsce wskazanej przez Wykonawcę kwoty 10.846,00 zł. Mając na uwadze poprawienie omyłek rachunkowych, dokonanych pismem z dnia 30.07.2020 r., Zamawiający poprawia również wartość netto i brutto Tabeli Formularza cenowego oraz kwotę oferty. Za wartość netto i brutto Tabeli oraz cenę netto i brutto oferty, Zamawiający przyjmuje kwoty odpowiednio 3 498 551,17 zł oraz 4 303 217,94 zł, natomiast jako kwotę podatku VAT, Zamawiający przyjmuje kwotę 804 666,77 zł. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie: 1)oczywiste omyłki pisarskie, 2)oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3)inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. W pierwszej kolejności zauważyć należy, że chociaż postępowanie o udzielenie zamówienia cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak formalizm ten nie może p​ rzesłaniać celu postępowania i prowadzić do eliminacji ofert zawierających uchybienia, które mogą zostać poprawione, a których poprawienie nie będzie stało w sprzeczności z zasadami udzielania zamówień publicznych. Celem przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp jest właśnie niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert w przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia omyłek pisarskich, rachunkowych czy niezgodności z treścią SIW Z, które nie mają zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia i oczekiwań Zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być interpretowany zawężająco. W odniesieniu do art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wyraźnego podkreślenia wymaga, że przepis ten nie tylko nie zabrania, ale wręcz nakazuje poprawienie w ofercie omyłek, które polegają na niezgodności oferty z treścią SIW Z, pod warunkiem, że nie doprowadzi to do istotnych zmian treści oferty. Odnosząc powyższe do czynności poprawienia omyłek w ofercie Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp należy stwierdzić, że wypełnienie formularza cenowego niedostosowanego do jego aktualnego brzmienia, nadanego zmianami SIW Z, stanowi niezgodność oferty z treścią SIW Z, nie przesądza to jednak o niemożliwości poprawienia oferty w tym zakresie. W przypadku pozycji nr 410 i 442, formularza niezgodność polegała na nieuwzględnieniu aktualnej ilości oferowanego sprzętu, przy czym w przypadku pozycji 410 Przystępujący wpisał „1” zamiast „2”, pomnożył jednak cenę jednostkową przez prawidłową ilość, natomiast w przypadku poz. 442 Przystępujący wpisał 1” zamiast „1,2” i w konsekwencji podał nieprawidłowy iloczyn ceny jednostkowej i ilości. Z kolei w poz. 443, 445, 447, 467, 468, 469, 470, 471, 472, 493 Przystępujący nie uwzględnił wykreślenia tych pozycji z formularza cenowego. We wszystkich tych przypadkach na omyłkowy charakter błędów wskazuje to, że dotyczą one pozycji, w których Zamawiający dokonywał zmian. Jednocześnie w każdym z tych przypadków nie rodziło żadnych wątpliwości, jaka powinna być prawidłowa treść formularza cenowego. W ocenie Izby stanowi to typowy przypadek omyłek, w przypadku których zastosowanie znajduje przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający prawidłowo skorzystał z tego przepisu, tak samo zresztą potraktował analogiczne błędy w ofertach innych wykonawców. W ocenie Izby poprawieniu na postawie powyższego przepisu podlegał także błąd w poz. 222 formularza cenowego, który polegał na tym, że Przystępujący nie wycenił aplikacji typu „Player”. Zauważyć należy, że ww. aplikacja występuje w wielu pozycjach formularza cenowego (poz. 69, 82, 90, 95, 117, 137, 156, 163, 176, 183, 191, 200, 208, 215) i we wszystkich tych przypadkach zaoferowana cena jednostkowa wynosi 2,00 netto. Zamawiający miał więc podstawy przyjąć, że również w tym przypadku taka wartość powinna być wpisana. Nie sposób przy tym twierdzić, że uzupełnienie wyceny elementu o wartości rzędu kilku złotych stanowi istotną zmianę treści oferty. W odniesieniu do błędu w poz. 99 (wpisanie „stojak mobilny” zamiast „uchwyt naścienny do monitora 65 cali”), to również w tym przypadku polega on na nieuwzględnieniu zmiany formularza cenowego, w którym pierwotnie Zamawiający wymagał dostawy stojaka mobilnego. Powyższe stanowi niezgodność z SIW Z, która jednak dotyczy w odniesieniu do całej oferty ma charakter znikomy - dotyczy jednego elementu o niewielkiej wartości. Oceniając wszystkie przypadki poprawienia w ofercie Przystępującego omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, należy stwierdzić, że Odwołujący w żadnej mierze nie wykazał, aby doprowadziło to do istotnych zmian treści oferty. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę, że omyłki dotyczyły kilkunastu z prawie 500 pozycji formularza cenowego, a ich udział wartościowy w cenie oferty był nieznaczny, nie może tu być mowy o takiej istotności. W zakresie poprawienia omyłki pisarskiej w poz. 275 formularza cenowego należy stwierdzić, że wbrew twierdzeniom Odwołującego jest to omyłka dostrzegalna „na pierwszy rzut oka”. Skoro Przystępujący wpisał cenę jednostkową 10.846 zł, a w pozycji określającej wartość 10 sztuk również podano 10.846 zł, to nie ulega wątpliwości, że w którejś z tych pozycji wystąpiła omyłka, przy czym najprostszym wytłumaczeniem tej omyłki jest wpisanie dodatkowego zera w cenie jednostkowej. Trudno bowiem zakładać, że podest sceniczny, którego cenę sam Odwołujący określił na kwotę 883 zł, Przystępujący zamierzał zaoferować za 10.846 zł. Rozsądna ocena sposobu wypełnienia tej pozycji formularza prowadzi do wniosku, że wartość 10 sztuk podestu netto i brutto została określona prawidłowo, a w cenie jednostkowej doszło do omyłki pisarskiej. Odnosząc się do wskazania w uzasadnieniu odwołania, że Zamawiający zaniechał poprawienia omyłek w poz. 2 oraz 171-176 formularza cenowego Przystępującego, zauważyć należy, że sposób sformułowania odwołania wskazuje, że Odwołujący nie tyle podniósł zarzut w tym zakresie, co zwrócił na to uwagę w ramach argumentacji mającej potwierdzać niekonsekwencję działań Zamawiającego. Niezależnie jednak od powyższego Izba wskazuje, że w poz. 171176 formularza nieprawidłowo wpisano wartości netto, tj. powtórzono cenę jednostkową, bez przemnożenia jej przez ilość, co wskazuje na oczywiste omyłki rachunkowe, natomiast wartości brutto zostały określone prawidłowo (stanowią iloczyn ceny jednostkowej i ilości powiększony o podatek VAT), zatem błędy w tym zakresie nie mają wpływu na cenę oferty, a w konsekwencji trudno tu mówić o jakimkolwiek wpływu niepoprawienia omyłek na wynik postępowania. Natomiast w poz. 2 formularza kwota wskazana w kolumnie dotyczącej wartości netto obarczona jest oczywistą omyłką pisarską, polegającą na wpisaniu wartości 1.206,00 zamiast wartości 11.206,00, jednak również w tym przypadku wartość brutto została określona prawidłowo, a uchybienie nie wpływa na cenę oferty ani na jej merytoryczną poprawność. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że istotne elementy części składowych ceny są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualnie zaniechania wezwania do wyjaśnień w tym zakresie Zarzuty są niezasadne. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z protokołem postępowania wartość części 1 zamówienia została oszacowana na kwotę 5.384.437,85 zł netto. Podana przez Zamawiającego kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie części 1 zamówienia, to 5.925.769,52 zł. Zgodnie z § 7 ust. 2 wzoru umowy wynagrodzenie Wykonawcy wskazane w ust. 1 nie podlega zmianie i obejmuje wszelkie występujące po stronie Wykonawcy koszty związane z realizacją przedmiotu umowy opisanego w § 2 ust. 2. W zakresie części 1 zostały złożone oferty z następującymi cenami: -Tronus Polska Sp. z o.o.: 7.775.080,00 zł, -Magit Sp. z o.o.: 5.598.411,20 zł, -Spółka Ogólnobudowlana Alfa-Edgar W. i W.Sp. j.: 5.079.281,68 zł, -Odwołujący: 4.492.662,60 zł, -Konsorcjum ALVPRO Sp. z o.o., AP-TECH Sp. z o.o.: 4.304.527,08 zł (oferta odrzucona), -TDC Sp. z o.o.: 5.933.100,38 zł, -Przystępujący: 4.303.714,75 zł. W zakwestionowanych pozycjach formularza cenowego zaoferowane zostały następujące ceny: -Tronus Polska Sp. z o.o.: Poz. 439 (E10 - projekcja - lekcje muzealne) 7.533,75 zł Poz. 15 (Mównica): 3.997,50 zł Poz. 241 (Montaż systemu): 6.918,75 zł -Magit Sp. z o.o.: Poz. 439 (E10 - projekcja - lekcje muzealne) 426.153,18 zł Poz. 15 (Mównica): 10.923,63zł Poz. 241 (Montaż systemu): 56.404,29 zł -Spółka Ogólnobudowlana Alfa-Edgar W. i W. Sp. j: Poz. 439 (E10 - projekcja - lekcje muzealne) 68.511,00zł Poz. 15 (Mównica): 10.147,50zł Poz. 241 (Montaż systemu): 107.625,00zł -Odwołujący: Poz. 439 (E10 - projekcja - lekcje muzealne) 142.500,42zł Poz. 15 (Mównica): 24.750,06zł Poz. 241 (Montaż systemu): 60.000,63zł -Konsorcjum ALVPRO Sp. z o.o., AP-TECH Sp. z o.o.: Poz. 439 (E10 - projekcja - lekcje muzealne) 18.880,50 zł Poz. 15 (Mównica): 18.634,50 zł Poz. 241 (Montaż systemu): 26.260,50 zł -TDC Sp. z o.o.: Poz. 439 (E10 - projekcja - lekcje muzealne) 9.191,79 zł Poz. 15 (Mównica): 3.699,96 zł Poz. 241 (Montaż systemu): 34.132,50 zł -Przystępujący: Poz. 439 (E10 - projekcja - lekcje muzealne) 9.191,79 zł Poz. 15 (Mównica): 4.305 zł Poz. 241 (Montaż systemu): 7.995 zł Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepis art. 90 ust. 1 Pzp stanowi: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1)oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.); 2)pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 3)wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4)wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5)powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Stosownie do art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Po pierwsze należy stwierdzić, że w świetle powyższych przepisów Zamawiający nie może odrzucić oferty z uwagi na rażąco niską cenę bez uprzedniego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień oraz oceny tych wyjaśnień. Skoro w rozpoznawanej sprawie Przystępujący nie był do takich wyjaśnień wezwany, to zarzut zaniechania odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należy uznać za bezzasadny. Odnosząc się do zarzutu ewentualnego, dotyczącego zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskich elementów składowych ceny w pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że w przypadku tego zarzutu obowiązek dowodowy spoczywał na Odwołującym. Jak wynika z art. 90 ust. 2 i z art. 190 ust. 1a ustawy Pzp, odwrócony rozkład ciężar dowodu ustawodawca przewidział wtedy, gdy spór pomiędzy stronami dotyczy tego, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś czy zaistniały przesłanki do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej. W tym drugim przypadku obowiązuje klasyczny rozkład ciężaru dowodu, wynikający z art. 6 Kc w zw. z art. 14 ustawy Pzp. To zatem Odwołujący zobowiązany był wykazać po pierwsze, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy wycena zaoferowana przez Przystępującego powodowała obiektywnie uzasadnione podejrzenie, że jest rażąco niska, a po drugie - że części składowe ceny, których to podejrzenie dotyczy, mają istotny charakter, przez co zaktualizował się po stronie zamawiającego obowiązek uruchomienia procedury wyjaśniającej. Izba stwierdziła, że Odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania ustawowych przesłanek, które obligują zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Po pierwsze zauważyć należy, że podnoszone przez Odwołującego wątpliwości dotyczą 3 z prawie 500 pozycji formularza cenowego, a ich udział wartościowy w cenie oferty nie może być uznany za znaczny. Wartość będących przedmiotem zarzutu części składowych ceny w przypadku oferty Odwołującego stanowi jedynie ok. 5% ceny oferty na część 1 zamówienia. Odwołujący nie wykazał, dlaczego akurat te 3 części składowe, mimo ich niewielkiego udziału wartościowego, są na tyle istotne dla całego przedmiotu zamówienia, że powinny prowadzić do wszczęcia procedury wyjaśniającej i ewentualnie odrzucenia oferty Przystępującego. Następnie podkreślenia wymaga, że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter ryczałtowy, a Zamawiający nie określił w SIW Z żadnych szczególnych wytycznych dotyczących sposobu wyceny poszczególnych pozycji formularza cenowego. W takiej sytuacji wykonawcy mogli zastosować różne podejście do kalkulacji ceny oferty, w tym sposobu alokacji kosztów. W konsekwencji w ofertach poszczególnych wykonawców wystąpiły bardzo duże różnice wartości zakwestionowanych pozycji formularza cenowego. Przykładowo mównica, którą Przystępujący wycenił na 4.305 zł, przez dwóch innych wykonawców (Tronus Polska Sp. z o.o. i TDC Sp. z o.o.) została wyceniona na kwotę poniżej 4.000 zł, przez dwóch kolejnych (Magit Sp. z o.o., Spółka OgólnobudowlanaAlfaEdgar W. i W. Sp. j) - na kwotę ok. 10.000 zł, a przez Odwołującego - na prawie 25.000 zł. Jeszcze dalej idące różnice w wycenie dotyczą poz. 241 i 439 formularza cenowego. Pierwsza z nich została wyceniona na kwoty od 6.918,75 zł (Tronus Polska Sp. z o.o.) do ponad 107.000 zł (Spółka Ogólnobudowlana Alfa-Edgar W. i W. Sp. j.). Wycena poz. 439 w przypadku poszczególnych wykonawców wahała się od ok. 7.500 zł (Tronus Polska Sp. z o.o.) do ponad 420.000 zł (Magit Sp. z o.o.). Powyższe świadczy o tym, że z uwagi na charakter wynagrodzenia i nieokreślenie wymogów dotyczących sposobu obliczenia ceny dla poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, wystąpiły istotne różnice w sposobie wyceny tych elementów przez poszczególnych wykonawców. W tej sytuacji trudno uznać, że przy cenie całkowitej nieodbiegającej ani od średniej arytmetycznej wszystkich ofert, ani od wartości zamówienia, Zamawiający powinien powziąć takie wątpliwości, które zobowiązywało do wszczęcia procedury wyjaśniającej. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zasadności zarzutu nie potwierdzają złożone przez Odwołującego dowody w postaci pozyskanych przez niego ofert dotyczących instalacji urządzeń multimedialnych oraz mównicy, a także wyliczeń dotyczące wartości rynkowej pozycji E10. Jak bowiem wskazano powyżej, złożone w postępowaniu oferty pokazują znaczne różnice w sposobie wyceny tych elementów, co stanowi bardziej miarodajny punkt odniesienia niż oferty pozyskane przez Odwołującego na potrzeby postępowania odwoławczego. Zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania z powodu przedstawienia informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd Zarzuty są niezasadne. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W punkcie 6.2.3 SIW Z Zamawiający określił warunek zdolności technicznej lub zawodowej, stanowiąc, żeww. warunek zostanie spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 latl przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), wykonał (a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonuje) należycie: w zakresie: a) części 1 zamówienia: zabudów ekspozycyjnych o wartości min. 500.000,00 zł brutto; oraz co najmniej jedno zamówienie polegające na dostawie wraz z montażem elektroakustyki i oświetlenie scenicznego o wartości min. 500.000,00 zł brutto, oraz co najmniej jedno zamówienie polegające na wykonaniu i dostawie kontentu(ów) graficznych (przez kontent należy rozumieć stworzenie, zainstalowanie i wdrożenie do użytku interaktywnych multimedialnych animacji i prezentacji lub aplikacji multimedialnych przeznaczonych dla sprzętu komputerowego, o charakterze edukacyjnym lub kulturalnym) o wartości min. 200.000,00 zł brutto. Zgodnie z punktem 8.7.1 SIW Zw celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale 6 niniejszej SIW Z: a) wykaz dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 6 do SIWZ. Przystępujący przedstawił wykaz dostaw, w którym wskazał m.in. następujące zadania: L.p. Podmiot, na rzecz Przedmiot dostawy (opis Wartość dostaw Daty którego dostawa pozwalający na ocenę [w zł brutto] wykonania spełniania warunku udziału w dostawy (ddpostępowaniu) mm-rrrr) 1 24.229.770,00 od Białostocki Park 12.07.2018r. Naukowo „Utworzenie Laboratorium zł do Technologiczny ul. Młodego Mistrza i Odkrywcy w 16.03.2020r. Żurawia 71 15-540 Białymstoku”, Białystok, ul. Żurawia 71 zamówienie swoim zakresem obejmowało między innymi: 1.dostawę wraz z montażem zabudów ekspozycyjnych o wartości większej niż 500 000,00 zł brutto (całość wystawy); 2.dostawę wraz z montażem elektroakustyki i oświetlenia scenicznego o wartości większej niż 500 000,00 zł brutto (sala kinowa z projekcją holograficzną); 3.wykonanie i dostawę kontentów graficznych o wartości większej niż 200 000,00 zł brutto (całość wystawy); 2 32.623.385,18 „Kompleksowe wykonanie zł Ekspozycji Centrum Pieniądza NBP im. Sławomira S. Skrzypka”, zamówienie swoim zakresem obejmowało między innymi: 1. dostawę wraz z montażem elektroakustyki i oświetlenia scenicznego o wartości większej niż 500 000,00 zł brutto (całość wystawy); od 06.10.2014r. do 30.10.2015r. Narodowy Bank Polski, ul. Świętokrzyska 11/21 00-919 Warszawa W odniesieniu do zadania z poz. 1 wykazu Przystępujący przedłożył: -oświadczenia własne potwierdzające należyte wykonanie ww. umów, w tym to, że umowy obejmowały dostawę wraz z montażem elektroakustyki i oświetlenia scenicznego o wartości większej niż 500 000,00 zł brutto, -protokół odbioru końcowego robót. W odniesieniu do zadania z poz. 2 wykazu Przystępujący przedłożył oświadczenie spółki Trias S.A., w którym stwierdzono: (...) zadanie pt.: „Kompleksowe wykonanie Ekspozycji Centrum Pieniądza NBP im. Sławomira S. Skrzypka" zostało zrealizowane w ramach umowy NBP-DKRZ-PO-JD-242- 0107-2014 z dnia 06 października 2014r. dla Narodowego Banku Polskiego. Poświadczam, że wystawa obejmowała swoim zakresem, między innymi, dostawę wraz z montażem elektroakustyki i oświetlenia scenicznego o wartości większej niż 500 000,00 zł brutto. Oświadczam, iż firma Trias AVI Sp. z o.o. na podstawie zawartych umów podwykonawczych na wykonanie usług montażu oraz dostaw zawartych w dniu 29 czerwca 2015 r. wykonała zakres obejmujący dostawę wraz z montażem elektroakustyki i oświetlenia scenicznego. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby w stosunku do Przystępującego zaistniały przesłanki wykluczenia określone w ww. przepisie. W pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, że warunki udziału w postępowaniu powinny być określone precyzyjnie, a wykluczenie wykonawcy z postępowania może nastąpić tylko wtedy, gdy nie zostało wykazane spełnianie wymagań, które zostały wprost i precyzyjnie wyartykułowane w ogłoszeniu o zamówieniu i SIW Z. Jakiekolwiek niejasności czy brak precyzji w sformułowaniu warunków udziału w postępowaniu nie mogą być - na etapie badania spełniania tych warunków - interpretowane w taki sposób, że nadaje im się bardziej restrykcyjne znaczenie, niż to wynika z ich literalnego brzmienia. Odwołujący nie zarzucał jednak niewykazania spełniania przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu, ale twierdził, że w zakresie tego warunku Przystępujący przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, gdyż doświadczenie podane w poz. 1 i 2 wykazu nie obejmowało oświetlenia scenicznego. W przypadku takiego zarzutu dla stwierdzenia zaistnienia przesłanki wykluczenia tym bardziej wymagane jest ustalenie, że brzmienie warunku nie budziło żadnych wątpliwości, a przedstawienie określonych informacji nie było skutkiem wątpliwości interpretacyjnych. Ponadto podkreślenia wymaga, że to na Odwołującym spoczywał ciężar udowodnienia, że wbrew wyraźnemu i niebudzącemu wątpliwości wymaganiu określonemu w SIW Z, Przystępujący przedstawił nieprawdziwe informacje na temat zakresu przedmiotowego zadań wskazanych w wykazie oraz było to wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. Zdaniem Izby w rozpoznawanej sprawie Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia zawodowego w sposób niejasny i nieprecyzyjny, a niejasności te nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców. Pojęcie „oświetlenie sceniczne” nie zostało przez Zamawiającego zdefiniowane, nie ma też żadnej powszechnie znanej definicji tego określenia. Odwołujący nie wykazał, że oświetlenie sceniczne charakteryzuje się jakimiś specyficznymi cechami, odróżniającymi je od urządzeń służących np. oświetleniu ekspozycji. W odniesieniu do obu kwestionowanych zadań Przystępujący przedstawił wymagane przez Zamawiającego dokumenty, potwierdzające, że dotyczyły one m.in. oświetlenia scenicznego. Zgodnie z wymaganiami SIW Z wykonawca potwierdził to złożonym wykazem dostaw, przedstawił również dokumenty na potwierdzenia należytego wykonania tych zadań, których forma nie była przedmiotem zarzutów, a w których również stwierdza się, że umowy dotyczyły oświetlenia scenicznego. Natomiast Odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu, nie wykazał okoliczności przeciwnej. W zakresie zadania zrealizowanego na rzecz Białostockiego Parku Naukowo- Technologicznego Izba stwierdziła, że złożone przez Odwołującego dowody nie potwierdzają okoliczności będącej podstawą zarzutu. Ww. podmiot w przedstawionej przez Odwołującego korespondencji potwierdził, że Przystępujący wykonał na jego rzecz dostawę wraz z montażem elektroakustyki i oświetlenia scenicznego i wyjaśnił, że chodzi o oświetlenie tworzące poszczególne sceny optyczne na wystawie, do których zaliczono m.in. specjalizowane zestawy projekcyjne, służące budowaniu sceny oświetleniowej i uzyskaniu efektów wizualnych. Odwołujący nie wykazał, że oświetlenie sceniczne różni się od oświetlenia stanowisk ekspozycyjnych. Za nieuprawnioną Izba uznała prezentowaną przez Odwołującego tezę, jakoby oświetlenie sceniczne, o którym mowa w warunku udziału w postępowaniu miało odpowiadać temu, czego Zamawiający oczekuje w przedmiotowym postępowaniu i co określił w opisie przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do tej tezy zauważyć należy, że nie można utożsamiać warunku udziału w postępowaniu z opisem przedmiotu zamówienia. To, że warunek udziału w postępowaniu ma być związany z przedmiotem zamówienia, nie oznacza, że ma być z nim tożsamy. Jeżeli intencją Zamawiającego było żądanie doświadczenia dotyczącego oświetlenia scenicznego dokładnie w takim zakresie i o takiej specyfice, jak opisana w OPZ, to powinien to wprost zapisać w treści warunku. Skoro tego nie zrobił, warunek udziału w postępowaniu nie może być interpretowany taki sposób prezentowany przez Odwołującego. W odniesieniu do zadania zrealizowanego na rzecz NBP wskazać należy, że Odwołujący poprzestał na gołosłownym oświadczeniu w treści odwołania oraz na rozprawie, że ww. zadanie nie obejmowało oświetlenia scenicznego. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów. Z dowodów złożonych przez Przystępującego - które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa (czego Odwołujący nie zakwestionował) nie wynika, aby twierdzenia Odwołującego miały oparcie w stanie faktycznym. Wobec niewykazania swoich twierdzeń przez stronę, na której spoczywał ciężar dowodu, zarzut należało uznać za niezasadny. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 2418/20 ........ WYROK z dnia 14 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2020 r. przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Polbud P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Wyrobki 11, 88-300 Mogilno, W. J. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Cosmo W. J., ul. Mostowa 2a, 88-300 Mogilno w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Mogilno, ul. Narutowicza 1, 88-300 Mogilno przy udziale Wykonawcy – D. S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Ogólnobudowlany GRINBUD D. S. , ul. Langiewicza 4/5, 61-502 Poznań zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność z dnia 18 września 2020r. odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Polbud P. Sp. z o.o. i W. J. (Odwołującego) i nakazuje ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego – Gminę Mogilno i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – Polbud P. Sp. z o.o. oraz W. J. (Cosmo W. J.) tytułem wpisu od odwołania; 2.2zasądza od Zamawiającego – Gminy Mogilno na rzecz Odwołującego – Polbud P. Sp. z o.o. oraz W. J. (Cosmo W. J.) kwotę 13.600,00 zł 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. 3.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – Polbud P. Sp. z o.o. oraz W. J. (Cosmo W. J.) kwoty 5.000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty nadpłaconej ponad należny wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt:KIO 2418/20 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – Gminę Mogilno na zadanie: rozbudowa, przebudowa i zmiana sposobu użytkowania budynku przystanku autobusów PKS na budynek użyteczności publicznej, wraz ze zmianą zagospodarowania Rynku na cele związane z aktywizacją społeczności lokalnej w Gębicach (nr postępowania W ZA.271.10.1.2020.W FE), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 05.08.2020r., Nr 570279-N-2020, wobec czynności odrzucenia oferty oraz oceny wyjaśnień dotyczących ceny, wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Polbud P. Sp. z o.o. z/s w Wyrobkach, W. J. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Cosmo W. J. w Mogilnie (dalej jako Odwołujący/Wykonawca), wnieśli w dniu 23 września 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2418/20). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1.art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, a w konsekwencji odrzucenie oferty najkorzystniejszej w sposób sprzeczny z ustawą; 2.art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż cena oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3.art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Odwołującego i uznanie, że wyjaśnienia potwierdzają, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego z ewentualnym wezwaniem do ustosunkowania się do wątpliwości w zakresie ceny i nakazanie uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w dniu 18.09.2020 r. drogą elektroniczną. Uzasadnienie zarzutów. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 3.321.688,61 zł. W postępowaniu złożone zostały dwie oferty: oferta Odwołującego na kwotę 2.269.350,00 zł oraz oferta Zakład Budowlany GRINBUD D. S. na kwotę 3.258.000,02 zł. Pismem z dnia 25.08.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Pismem z dnia 26.08.2020 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami. W dniu 27.08.2020 r. Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą. W dniu 02.09.2020r. Wykonawca D. S. złożyła wniosek o odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny. W dniu 18.09.2020 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, unieważnił wezwanie do złożenia wyjaśnień i poinformował o powtórzeniu czynności oceny ofert. Zamawiający nie wzywał Odwołującego do złożenia wyjaśnień i uzupełnień w zakresie wysokości ceny. Poza sporem pozostaje, że Zamawiający uznał wyjaśnienia Odwołującego za wystarczające, a następnie pod wpływem argumentacji konkurencyjnej firmy odrzucił ofertę. Konkurencyjny wykonawca nie składał odwołania, a przez to Odwołujący nie mógł bronić swojej oferty przed KIO, co ma wskazywać na faworyzowanie Grinbud. W ocenie Odwołującego, to brak wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień i pominięcie wyjaśnień złożonych bez wezwania stanowi naruszenie zasady równości wykonawców i przejrzystości postępowania. Wykonawca powinien mieć możliwość odniesienia się do argumentów Grinbud. Zamawiający powinien był wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień wskazując te elementy, które wzbudziły jego wątpliwości po lekturze stanowiska konkurencyjnego wykonawcy. Istotne, a pominięte przez Zamawiającego jest to, że w siwz ustalono wynagrodzenie ryczałtowe, które zawiera wszystkie koszty związane z wykonaniem robót wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wskazał, jakie konkretne elementy oferty i/lub wyjaśnień wzbudziły jego wątpliwości po 27.08.2020r. Zamawiający nie zakwestionował poprawności sporządzenia kosztorysu (zaniżenia pozycji). Wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 25.08.2020r. miało charakter formalny, w tym znaczeniu, że choć istniały przesłanki do wezwania do wyjaśnień, to cena oferty nie budziła wątpliwości w zakresie jej realności. Podane w wyjaśnieniach okoliczności (np. dotyczące ilości wycenionych jednostek) pozwalały ocenić ich wpływ na wysokość ceny – nie było konieczne podawanie jaki skutek finansowy wywołują. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wskazał, iż wyjaśnienia i dowody złożone na okoliczność wykazania realności ceny, nie pozwalały uznać, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia były ogólnikowe i lakoniczne. Pierwsza ocena wyjaśnień była zbyt pobieżna, co Zamawiający skorygował i unieważnił czynność polegającą na wezwaniu Odwołującego do złożenia dokumentów, dokonanej pismem z dnia 27.08.2020r. Zamawiający dokonał ponownej gruntownej oceny wyjaśnień, dochodząc do samodzielnych wniosków, których zbieżność z argumentami Przystępującego nie oznacza, iż są wadliwe. Chociaż w odwołaniu nie ma zarzutu zaniechania wezwania do kolejnych wyjaśnień, Zamawiający w odniesieniu do tego argumentu podniósł, iż dla takiego wezwania konieczne było złożenie szczegółowych i konkretnych wyjaśnień, z których mogłaby wyniknąć potrzeba doprecyzowania informacji. Zamawiający nie mógł wezwać do uszczegółowienia ogólnikowych twierdzeń. Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem, iż wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 25.08.2020r. nie wskazywało, jakie elementy oferty wzbudziły wątpliwości. Zamawiający wskazał na konkretne elementy, wyszczególnione w kosztorysie. Zamawiający uznał złożone wyjaśnienia za zbyt ogólnikowe, nie potwierdzające, że cena nie jest rażąco niska. W takim stanie, ponowne wezwanie Odwołującego do wyjaśnień było niedopuszczalne. W świetle nierzetelnych i ogólnikowych wyjaśnień stanowiłoby przywrócenie terminu do złożenia wyjaśnień. Zamawiający uznał wyjaśnienia za niewystarczające w świetle art. 90 ust. 3 Ustawy. Odwołujący nie udowodnił, że cena pokryje wszystkie koszty realizacji zamówienia i zapewni osiągnięcie zysku, na co nie ma wpływu okoliczność, iż cena ma charakter ryczałtowy. Chociaż Odwołujący nie odniósł się do argumentów zawartych w uzasadnieniu odrzucenia oferty, Zamawiający podtrzymał w całości argumentację przytoczoną w tym stanowisku. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca - D. S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Ogólnobudowlany GRINBUD D. S.. Stanowisko Izby. Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz. 1020), zwanej dalej „Ustawą”. Przystępując do rozpoznania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołaniem objęto czynności wpływające bezpośrednio na sytuację Wykonawcy w postępowaniu, złożone odwołanie prowadzić może do uchylenia negatywnych skutków decyzji Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty. W świetle powyższego Izba uznała, iż Odwołujący ma interes w tym, aby kwestionować prawidłowość czynności oceny oferty własnej. W tym stanie rzeczy spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania odwołania. W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w tym treść siwz oraz ofertę Odwołującego, Izba ustaliła stan faktyczny sprawy w zakresie objętym zarzutami. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 3.321.688,61 zł. W postępowaniu złożone zostały dwie oferty z cenami na poziomie: 2.269.350,00 zł - oferta Odwołującego oraz 3.258.000,02 zł. - oferta Zakład Budowlany GRINBUD D. S.. Zgodnie z rozdziałem XIII pkt 7 cena oferty stanowi cenę ryczałtową, powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku oraz obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją robót, w tym ryzyko Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, a także oddziaływania innych czynników mających lub mogących mieć wpływ na koszty bez których realizacja zamówienia byłaby niemożliwa. Do oferty Odwołującego załączone zostały formularze, w tym wypełniony formularz oferty z podaną ceną netto, kwotą podatku VAT oraz ceną brutto oraz oświadczeniem o samodzielnym wykonaniu zamówienia, a także kosztorys ofertowy. Pismem z dnia 25.08.2020r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 i 1 a Ustawy do złożenia wyjaśnień, wskazując pozycje kosztorysowe, które budzą wątpliwości: prace rozbiórkowe, demontażowe, transportowe; wykonanie ław fundamentowych (…); montaż wodomierza (…), montaż okien aluminiowych; wykonanie nawierzchni dróg (…); wykonanie nasadzeń. Zamawiający wezwał do przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej, uwzględniającej powyższe aspekty wraz z dowodami. W wyjaśnieniach z 26.08.2020r. Odwołujący w sposób ogólny odniósł się do sytuacji faktycznej przedsiębiorstwa (park maszynowy, środki transportu, doświadczenie, koszty utylizacji, organizacja przedsiębiorstwa, rabaty) oraz załączył w odniesieniu do wskazanych w wezwaniu zakresów prac kosztorysowych oferty firm zewnętrznych, tj.: - wykonanie ław fundamentowych (…) oferta S. W., która prezentuje pełny opis prac z kosztorysu ofertowego wycenionych w kwocie netto 161 500 (brutto 198 645); - montaż wodomierza (…) - oferta EuroInstal M. K. zawierającą wycenę wszystkich pozycji kosztorysowych łącznie na kwotę netto 44.500,00 zł (brutto 54.735,00 zł); - montaż okien aluminiowych – oferta Bartel Z. A. prezentującą wycenę prac w kwocie 39.900,00 zł netto (49 077 zł brutto); - wykonanie nawierzchni dróg wyceny tej pozycji dotyczy pierwsze zestawienie w tabeli na kwotę 174 249, 29 zł brutto prezentujące wycenę firmy Inodruk (niepodpisana). Odwołujący w dodatkowych wyjaśnieniach złożonych w dniu 09.09.2020r. bez wezwania Zamawiającego została uzupełniona o podpisy; - wykonanie nasadzeń wyliczone zostało samodzielnie przez Odwołującego i dodatkowo Wykonawca przedłożył ofertę firmy PHU Farmer J. K. prezentującej koszt na poziomie podobnym, jak przyjął to w swojej ofercie Odwołujący (46.355,30 zł netto). - koszty prac rozbiórkowych (…) Odwołujący szacował samodzielnie, a w wyjaśnieniach przedstawił umowę z firmą TransRol, która zobowiązała się odebrać bezkosztowo pozostałości z wyburzeń, co zostało przedstawione Zamawiającemu w dodatkowych wyjaśnieniach z dnia 09.09.2020r. W dniu 02.09.2020 r. Wykonawca ZO Grinbud D. S. wniósł o odrzucenie oferty Odwołującego się, jako zawierającej rażąco niską cenę. W piśmie wskazano na brak szczegółowej kalkulacji oraz niedostateczność wyjaśnień w elementach wymaganych przez Zamawiającego. Ponadto, Wykonawca zwrócił uwagę na fakt przyznania w treści wyjaśnień zaniżenia ceny wynikając z przegrania przetargów i braku zleceń. Dodatkowo, Wykonawca wskazał na brak wyceny pozycji nr 14 (str. 89), którą sam wycenił w kwocie 95 000 zł. netto. W piśmie z dnia 09.09.2020r. (złożone do Zamawiającego w dniu 11.09.2020r.) Odwołujący złożył dodatkowe wyjaśnienia odnosząc się do argumentów prezentowanych w piśmie konkurenta z dnia 02.09.2020r. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp uwzględnił argumenty podniesione przez konkurencyjny podmiot w zakresie rzeczowym zakresu prac. Prace rozbiórkowe i nawierzchniowe – wyjaśnienia ocenił jako niedostateczne dla ustalenia sposobu wyliczenia ceny. Wykonawca nie wykazał w jaki sposób posiadanie maszyn wpłynęło na kalkulację. Podobnie wykonawca nie wykazał jakie zakresy roboczogodzin zostały zminimalizowane oraz w jakim stopniu miało to przełożenie na cenę oferty. Bardzo dobra organizacja przedsiębiorstwa, na którą wskazuje bez przykładów redukcji kosztów stałych lub zmiennych, nie została przedstawiona w odniesieniu do wysokości ceny. Odnośnie niższych kosztów utylizacji, wykonawca nie wskazał, o jakie elementy z rozbiórki chodzi, jaka jest ich ilość, jak planuje je ponownie użyć oraz jakie korzyści z tego tytułu i w jakiej wysokości uzyska. Ponadto Konsorcjum nie udowodniło okoliczności wskazanej, tj. iż nie ponosi kosztów dostarczenia odpadów na składowisko Transrol W. P. Udział wykwalifikowanej kadry został zbyt ogólnie opisany, jako mający ograniczać liczbę pracowników. Nie wiadomo jakie oszczędności przynosi kadra, a jaki mechanizacja i jakie ma to przełożenie na skalkulowanie ceny. Jako gołosłowne Zamawiający uznał wyjaśnienia w zakresie rabatów, które nie zostały wykazane, jak również ich wpływ na wysokość ceny. Nasadzenia – wyjaśnienia były wewnętrznie sprzeczne, gdyż z jednej strony wykonawca miał opierać się na wycenie firmy, która zajmuje się terenami zielonymi, a następnie wskazywał, iż sam te prace wykona z wykorzystaniem posiadanych maszyn, które mają obniżyć koszty z wyceny firmy trzeciej. Konsorcjum nie przedstawiło dowodu, iż takie maszyny posiada, jak również kosztów ich pracy oraz wpływu na sposób kalkulacji ceny oferty. Ławy fundamentowe – załączone karty podmiotów trzecich (Inodrog sp. z o.o., Frajda s.c. G. F., A. G., Dr Sil Polska), nie stanowiły oferty i nie mają wartości dowodowej w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Oferty Podwykonawców – podobieństwo ofert skłoniło Zamawiającego do wniosku, iż zostały przeklejone (nieusunięte wiersze z tabel kosztorysowych sporządzonych przez Konsorcjum). Dodatkowo, Pan J. K. ma zawieszoną działalność gospodarczą, co czyni wątpliwym możliwość realizacji prac przez ten podmiot, a tym samym dokonana wycena również obarczona jest ryzykiem błędu. Oferta nr OFE 2449/20 Buglo nie została skierowana do Odwołującego i nie mogła stanowić podstawy do wyceny. Nie ma żadnej wartości dla oceny oferty, jak również nie została podpisana. Powyższe okoliczności budzą wątpliwości co do rzetelności przedłożonych ofert i co więcej budzą podejrzenie, że oferty podmiotów nie były podstawą sporządzenia kosztorysu, lecz to oferta Konsorcjum była podstawą do późniejszego sporządzenia ofert tych podmiotów. Samodzielna realizacja zamówienia. Oferty podwykonawców nie mogą stanowić podstawy do uzasadnienia kalkulacji wykonawcy, który w ofercie oświadczył, iż nie będzie korzystał z podwykonawców. Przyznanie zaniżenia wyceny. Konsorcjum wskazując na sytuację rynkową (utratę zamówień o które się ubiegał, mniejszą ilość zleceń) miałoby potwierdzić fakt zaniżenia ceny, celem uzyskania tego zamówienia. Po złożeniu wniosku przez kontrkandydata o wgląd do akt, Konsorcjum z własnej inicjatywy złożyło dodatkowe wyjaśnienia dotyczące ceny, których Zamawiający z uwagi na zasadę równego traktowania wykonawców, nie wziął pod uwagę. Potrzeba ponownego wezwania do wyjaśnień musiałaby wynikać z obiektywnych okoliczności, przy czym istotne jest, aby wyjaśnienia wykonawcy były rzetelne w zakresie wymaganym w pierwszym wezwaniu. Ponowne wezwanie nie będzie uprawnione, jeżeli wyjaśnienia będą niekompletne, lakoniczne, niezawierające odpowiedzi na wszystkie postawione w wezwaniu pytania. Dopiero z treści pisma z dnia 11.09.2020r. wynika jakakolwiek próba uzasadnienia, w jaki sposób posiadanie własnego parku maszynowego redukuje koszty. Nadal jednak nie wiadomo, o jakim poziomie redukcji jest mowa i nie ma na to żadnych wyliczeń czy dowodów. Podobnie dotyczy to związku pomiędzy mechanizacją prac a posiadaniem doświadczonej i wykwalifikowanej kadry. Części ze złożonych dowodów stanowi uzupełnienie wcześniejszych (braki podpisów), a część jest nowych, co potwierdza, iż wykonawca mógł złożyć dokumenty przy pierwszych wyjaśnieniach. Zamawiający przedstawił w ramach uzasadnienia prawnego wytyczne z orzecznictwa dotyczące stosowania przepisów ustawy w zakresie wyjaśnienia wysokości ceny. Zamawiający pominął dodatkowe wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 11.09.2020r. złożone bez wezwania, uznając, iż w tych okolicznościach ich przyjęcie stanowiłoby o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców. Wezwanie do ponownych wyjaśnień musiałoby wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających konieczność uszczegółowienia wyjaśnień złożonych na pierwsze wezwanie. Istotnym jest, aby wyjaśnienia złożone na wezwanie były rzetelne. Przy wyjaśnieniach niekompletnych, niezawierających odpowiedzi na wszystkie pytania, ponowne wezwanie nie jest dopuszczalne w świetle zasady równego traktowania wykonawców. Na podstawie ustalonego powyżej stanu faktycznego Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W niniejszej sprawie sporną stała się ocena wyjaśnień Konsorcjum złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy, które Zamawiający uznał za ogólnikowe, nie pozwalające na uznanie, iż cena nie jest rażąco niska. Zamawiający zasadniczo podtrzymał ocenę wyjaśnień zawartą w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego akcentując w szczególności fakt, iż oferty podmiotów trzecich nie były wiarygodne z uwagi na brak identyfikacji z przedmiotowym zamówieniem, brak podpisu, jak również niezgłoszenie udziału podwykonawców w ofercie. Tym samym wyjaśnienia prezentowane jako pismo przewodnie, zawierające ogólne informacje na temat sytuacji gospodarczej przedsiębiorcy, nie pozwalało, w ocenie Zamawiającego przyjąć, iż Wykonawca skutecznie obalił domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Dodatkowo na rozprawie Zamawiający wskazał, iż oferta Odwołującego budziła jego obawy dotyczące braku uwzględnienia buforu finansowego w cenie ryczałtowej na nieprzewidziane wydatki, jak również obawiał się sytuacji, w której będzie musiał finansować zamówienia dodatkowe z budżetu własnego gminy. Odwołujący natomiast akcentował fakt załączenia do wyjaśnień ofert podmiotów trzecich, które obejmowały rzeczowy zakres prac wskazany w wezwaniu do wyjaśnień, które miały uwiarygodniać kalkulację własną Wykonawcy uwzględniającą zysk, podtrzymując przy tym twierdzenie, iż nie zamierza korzystać z podwykonawców na etapie realizacji zamówienia. Odnosząc się do przedmiotu sporu Izba uznała, iż dla oceny wyjaśnień znaczenie miało nie tylko pismo przewodnie zawierające ogólne informacje o przedsiębiorcy i jego zasobach (doświadczeniu, maszynach, kadrze pracownikach), ale przede wszystkim stanowiące załącznik do wyjaśnień dowody w postaci ofert pozyskanych z rynku w zakresie rzeczowo zgodnym z pracami wskazanymi przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 25.08.2020r. Załączone dowody były kierowane do współkonsorcjanta, a tym samym Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, iż nie miały wartości dowodowej. Nie były to oferty podwykonawców, gdyż Odwołujący zamierza realizować zamówienie samodzielnie, zgodnie z oświadczeniem złożonym w formularzu ofertowym, stąd nie było konieczne, aby zawierały oznaczeniem przedmiotowego zamówienia. Stanowiły jednak informację o możliwych do uzyskania cenach podmiotów świadczących rodzajowe tożsame usługi z zakresem przedmiotu zamówienia. Zamawiający w zasadzie pominął przedstawione dowody, które Wykonawca przedłożył celem potwierdzenia realności wyceny prezentowanej w ofercie, a nie jako dowód nawiązania współpracy na potrzeby realizacji tego zamówienia. W ocenie Izby nie było podstaw do odmowy uwzględnienia kalkulacji dotyczących wskazanych w wezwaniu do wyjaśnień prac, do których Zamawiający faktycznie się nie odniósł wskazując na przeszkody formalne (brak podpisów, wskazania na powiązanie z przedmiotowym zamówieniem, czy też brak udziału podmiotów w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawców). Tymczasem, zgodność rzeczowa przedstawionych kalkulacji kosztorysowych z zakresem zamówienia pozwalała ocenić, czy cena ofertowa uwzględnia całość prac, w tym rzeczowe nakłady. Odwołujący w sposób rzeczowy odniósł się w wyjaśnieniach do kalkulacji, która w ofercie miała charakter ryczałtowy. Wykonawca w wyjaśnieniach odnosił się do elementów, które budziły wątpliwości Zamawiającego, przedstawiając w tym zakresie pozyskane z rynku oferty, które uwiarygodniały kalkulację własną Wykonawcy przedstawioną w kosztorysie. Ewentualne błędy wykonawcy, jeżeli nie dyskwalifikowały oferty jako niezgodnej z siwz (takiej podstawy Zamawiający się nie dopatrzył) oznaczałyby, że w ramach ustalonego wynagrodzenia Wykonawca zobowiązany będzie wykonać zamówienie w zakresie zgodnym z opisem przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie kwestionował zakresu rzeczowego kalkulacji, stąd nie było podstaw do badania oferty pod kątem zgodności z siwz. Nie można tracić z pola widzenia, iż faktyczną podstawę odrzucenia oferty stanowiło przyjęcie, iż wyjaśnienia miały charakter ogólnikowy. Zamawiający nie zakwestionował żadnej z wycen pod względem przyjętych stawek, kwestionując co do zasady możliwość przyjęcia tych kalkulacji brakiem wskazania w ofercie udziału podwykonawców. W ocenie składu orzekającego brak takiej deklaracji w ofercie nie stanowił przeszkody do oceny na podstawie złożonych ofert, czy zaoferowana cena jest realna – rynkowa. Zamawiający nie przedstawił przekonujących argumentów, które prowadziłyby do podważenia wiarygodności przedstawionych kalkulacji. Jego podejrzenia co do sposobu przygotowania ofert (dopasowania do ceny zaoferowanej) nie zostały w żaden sposób wykazane. Ponownie należy zauważyć, iż Zamawiający nie zakwestionował realności przedstawionych kalkulacji, w tym stawek prezentowanych w kosztorysie ofertowym a tym samym Izba uznała, iż wycena nie budziła wątpliwości. Wprawdzie w wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający zidentyfikował część prac, która budziła jego podejrzenia, to bez odniesienia się w wezwaniu do przyczyn tych podejrzeń, Wykonawca mógł mieć problem z identyfikacją rzeczywistych powodów obaw Zamawiającego. Miało to dalsze konsekwencje, gdyż Wykonawca próbował wykazać rzetelność kalkulacji ofertami zewnętrznych podmiotów, z którymi współpracuje przy okazji różnych zamówień. Jedyną okolicznością faktyczną wskazaną w wezwaniu było wyliczenie poziomu różnicy ceny do wartości oszacowanej przez Zamawiającego, tj. niższej o 30%, co w zestawieniu z wyliczonymi pracami pozwala uznać, iż ceny kosztorysowe pozycji rzeczowych budziły wątpliwości. Można zatem przyjąć, iż wątpliwość wynikała z samego zestawienia kwot z szacunkami Zamawiającego. Faktycznie wątpliwości Zamawiającego, które decydowały o uznaniu wyjaśnień za niedostateczne miały inny wymiar i nie były podyktowane analizą cen, ale okolicznościami dotyczącymi obecnej sytuacji Wykonawcy wynikającej z utraty kilku zamówień oraz obaw Zamawiającego związanych z możliwością pokrycia kosztów zamówień dodatkowych z środków własnych gminy. Żadna z tych podstaw nie mogła prowadzić do stwierdzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny. To, że Wykonawca wskazał na pilną potrzebę uzyskania tego zamówienia nie oznacza, iż przyznał się do zaniżenia ceny poniżej kosztów związanych z realizacją prac, a tym samym nie mogło to pozbawiać wiarygodności wyceny innych podmiotów. Co najwyżej okoliczność ta wskazywała na dążenie do złożenia oferty najkorzystniejszej, jednak nadal mającej walor rynkowy. Skoro Zamawiający nie przedstawił żadnego argumentu, który czyniłby wyliczenia błędnymi, to nie można przyjąć, aby załączone dowody dostarczały argumentów dla stwierdzenia zaniżenia ceny do poziomu rażąco niskiego. Obawy, jakie wyartykułował Zamawiający na rozprawie nie mogły mieć żadnego wpływu na ocenę wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Kwestia zamówień dodatkowych wykracza poza przedmiot zamówienia, a tym samym poza kalkulację ceny ofertowej. Wykonawca nie miał obowiązku uwzględnienia kosztów zamówień dodatkowych, które nie są objęte niniejszym zamówieniem. Na koniec należy odnieść się do kwestii proceduralnej, tj. braku skierowania do Wykonawcy dalszych wezwań do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów ceny mających wpływ na jej wysokość. W świetle złożonego w ofercie kosztorysu, jak i ofert zewnętrznych nie można jednoznacznie stwierdzić, że wyjaśnienia miały charakter ogólnikowy. Przeciwnie Wykonawca starał się przedstawić dowody, które uwiarygadniały jego kalkulacje. W sytuacji, gdy do oferty załączony został kosztorys z cenami jednostkowymi, a w wezwaniu Zamawiający nie wskazał powodów wątpliwości, poza zestawieniem ceny z szacunkiem Zamawiającego, Wykonawca mógł nie odpowiedzieć w sposób satysfakcjonujący na obawy Zamawiającego. Nie oznacza to, iż nie był zwolniony z obowiązku złożenia konkretnych wyjaśnień. W przypadku jednak dalszych wątpliwości, a te w niniejszej sprawie nie były podyktowane oceną wyjaśnień, ale pismem konkurenta, w którym ten wytknął błędy mające dyskwalifikować ofertę z przetargu, Zamawiający powinien był umożliwić Wykonawcy odniesienie się do nowych okoliczności wywołanych ponowną analizą wyjaśnień. W niniejszej sprawie nie zaistniał stan, w którym Wykonawca nie udzielił odpowiedzi na wezwanie. Złożył wyjaśnienia, które Zamawiający pierwotnie przyjął jako satysfakcjonujące, gdyż wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentów podmiotowych. Jeżeli wystąpiły później nowe okoliczności, których Zamawiający pierwotnie nie dostrzegł, to dla zachowania przejrzystości decyzji podejmowanych w postępowaniu powinien umożliwić Wykonawcy odniesienie się do poruszonych przez konkurenta kwestii formalnych. W tej sytuacji brak wezwania do złożenia dalszych wyjaśnień nie powinien stać na przeszkodzie do wzięcia pod uwagę informacji przekazanych samodzielnie przez Odwołującego, po tym jak powziął informację o działaniu konkurenta. W świetle tych okoliczności Izba uwzględniła na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy odwołanie i nakazała unieważnić czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 3 Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 w . ze zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 10.00,00. zł oraz koszty Odwołującego poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika ustalone na podstawie rachunku złożonego przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Zamawiającego. Ponieważ Odwołujący wniósł wpis w wyższej wysokości, tj. 15.000,00 zł, kwota 5.000,00 zł podlegała zwrotowi jako nadpłacona ponad należną wysokość wpisu ustaloną dla zamówień na roboty budowlane o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy. Przewodniczący: ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1535/20 WYROK z dnia 31 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawcę Silesia Invest Sp. z o.o. Sp.k., ul. O. Jana Siemieńskiego 18-20, 44-100 Gliwice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Tramwaje Śląskie S.A., ul. Inwalidzka 5, 41-506 Chorzów oraz Miasto Bytom, ul. Parkowa 2, 41-902 Bytom, przy udziale: 1) wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: NDI Sp. z o.o., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot oraz NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 2) wykonawcy AGC Bytom Sp. z o.o., ul. Golfowa 3, 41-907 Bytom, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 3) wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR-KRAK” Sp. z o.o., ul. Isep 2e, 31-588 Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego Silesia Invest Sp. z o.o. Sp.k. i poprawienie w jego kosztorysie ofertowym, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, omyłki polegającej na nierozdzieleniu pozycji 24, w ten sposób, aby rozdzielić tę pozycję na dwie pozycje dotyczące osobno podkładów drewnianych i betonowych, przyjąć dla każdej z nich taką samą cenę jednostkową wskazaną w pozycji 24, a następnie dodać do ceny oferty wartość nowowyodrębnionej pozycji 24', tj. kwotę 4268 zł. 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Tramwaje Śląskie S.A., ul. Inwalidzka 5, 41-506 Chorzów oraz Miasto Bytom, ul. Parkowa 2, 41-902 Bytom, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Silesia Invest Sp. z o.o. Sp.k., ul. O. Jana Siemieńskiego 18-20, 44-100 Gliwice, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego: Tramwaje Śląskie S.A., ul. Inwalidzka 5, 41-506 Chorzów oraz Miasto Bytom, ul. Parkowa 2, 41-902 Bytom, na rzecz odwołującego Silesia Invest Sp. z o.o. Sp.k., ul. O. Jana Siemieńskiego 18-20, 44-100 Gliwice, kwotę 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt KIO 1535/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Tramwaje Śląskie S.A., ul. Inwalidzka 5, 41-506 Chorzów oraz Miasto Bytom, ul. Parkowa 2, 41-902 Bytom, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Frycza Modrzewskiego w Bytomiu - zadanie 8.4.”, numer referencyjny: UE/JRP/B/174/2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 marca 2020 r., nr 2020-S 057-134808. Ofertę w postępowaniu złożył m.in. wykonawca Silesia Invest Sp. z o.o. Sp.k., ul. O. Jana Siemieńskiego 18-20, 44-100 Gliwice (dalej: „odwołujący”). Pismem z dnia 24 czerwca 2020 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”. W dniu 6 lipca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia występującej w ofercie odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”), niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, 2. art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej, 3. ewentualnie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie treści oferty, a w konsekwencji: 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, mimo iż jej treść odpowiada treści siwz, 5. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, mimo iż nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny, 6. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także zasady proporcjonalności (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp). W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Zamawiający jako załącznik do SIWZ udostępnił przedmiar dla branży drogowo - torowej, w którym wskazał na następującą pozycję dotyczącą robót obejmujących rozbieranie szyn/torów wraz z podkładkami drewnianymi i betonowymi: (...) W piśmie z dnia 22 kwietnia 2020 r. stanowiącym opublikowane pytanie i odpowiedzi do SIWZ wskazano: „Pytanie 2 Pozycja nr 24 przedmiaru: „przebudowa infrastruktury tramwajowej” - proszę o określenie jaka długość rozbieranego torowiska znajduje się na podkładach drewnianych, a jaka na podkładach żelbetowych. Odpowiedź Zamawiający informuje, że prace należy wycenić zgodnie z zaktualizowanym przedmiarem (załącznik nr 2) - powyższe roboty zostały rozbite na pozycje 24 - rozbiórka torowiska na podkładach drewnianych oraz pozycja 24' - rozbiórka torowiska na podkładach betonowych.” W związku z tym, Zamawiający udostępnił wykonawcom nowy przedmiar do pracowania kosztorysu ofertowego (...) Odwołujący dołączył do oferty kosztorys branży drogowo - torowej, w którym omyłkowo łącznie uwzględnił w poz. 24 d.8 kosztorysu roboty obejmujące rozbieranie szyn/torów wraz z podkładkami drewnianymi i betonowymi i nie wyodrębnił w kosztorysie dodatkowej pozycji 24' d. 8 (dotyczącej tylko rozbiórki szyn/torów z podkładami betonowymi) (...) Zamawiający w dniu 24 czerwca 2020 r. odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp. W informacji o odrzuceniu oferty SILESIA INVEST Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ oraz zawierająca błąd w obliczeniu ceny. Podstawą podjęcia decyzji przez Zamawiającego była okoliczność, iż „Wykonawca w kosztorysie ofertowym „Branża drogowo - torowa" nie wycenił pozycji nr 24’ d. 8 - „Rozbieranie szyn/torów szer. 1435 mm wraz z podkładami betonowymi z poprzeczkami przy połączeniach spawanych szyn w styku - analogia (km toru pojedynczego) wraz z cięciem palnikiem i odwozem szyn na plac Zamawiającego wraz z rozładowaniem”. Zamawiający wskazał, że nie ma możliwości jednoznacznego ustalenia ceny jednostkowej, gdyż zakres robót rozbiórkowych opisanych pozycją 24' d.8 nie występuje w żadnej innej części kosztorysu ofertowego. (...) Czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty SILESIA INVEST na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp została dokonana z naruszeniem prawa. Oferta Odwołującego nie powinna zostać odrzucona, gdyż Zamawiający zobowiązany był do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. (...) Rozbieżność występująca pomiędzy treścią oferty Odwołującego, a treścią SIWZ polega na niezgodności oferty ze specyfikację istotnych warunków zamówienia, lecz sprowadza się jedynie do nierozbicia jednej pozycji (obejmującej swym zakresem całość) na dwie pozycje. (...) Poprawienie kosztorysu ofertowego branży drogowo - torowej dołączonego do oferty Odwołującego w pozycji 24 d.8 w sposób uwzględniający modyfikację SIWZ z dnia 22 kwietnia 2020 r. nie prowadzi do istotnych zmian w treści oświadczenia woli SILESIA INVEST. Omyłka Odwołującego wynika wyłącznie z niepoprawnego uwzględnienia zmienionego w toku postępowania wzoru kosztorysu branży drogowo - torowej. Natomiast treść oświadczenia woli co do zaoferowania przedmiotu zamówienia obejmującego prace zarówno w odniesieniu do robót dotyczących rozbierania szyn/torów wraz z podkładami drewnianymi, jak i betonowymi jest jednoznaczna i wynika wprost z treści złożonej oferty. SILESIA INYEST wyraźnie zadeklarowała wykonanie obydwu ww. zakresów prac omyłkowo jednak nie rozdzielając ich na dwie pozycje kosztorysu. Cena jednostkowa zarówno dla wykonania prac polegających na rozbieraniu szyn/ torów wraz z podkładami drewnianymi, jak i betonowymi jest identyczna i wynosi 53.350 zł. Cena ta została podana w odniesieniu do pozycji 24 d.8. kosztorysu dołączonego do oferty Odwołującego, w której wskazano zarówno prace polegające na rozbieraniu szyn/ torów wraz z podkładami drewnianymi, jak i betonowymi. Tym samym, w ofercie Odwołującego zostało złożone oświadczenie wykonawcy dotyczące ceny jednostkowej wykonania pozycji dotyczącej rozbiórki szyn/ torów wraz z podkładami betonowymi (poz. 24' d.8 zmodyfikowanego kosztorysu). Również z technologicznego punktu widzenia zastosowanie tej samej ceny jednostkowej nie powinno budzić wątpliwości. Czynności niezbędne do wykonania demontażu i odwozu torowiska na podkładach drewnianych, jak i betonowych są dokładnie takie same i przedstawiają się następująco: ■ Odkręcenie wkrętów i śrub stopowych, ■ Rozmontowanie poprzeczek, ■ Przecięcie szyn palnikiem acetylenowym na odcinki długości zdatne do transportu, ■ Usunięcie z torowiska szyn, akcesoriów, Usunięcie z torowiska podkładów drewnianych/betonowych koparką (nakład pracy koparki identyczny zarówno dla podkładów drewnianych jak i betonowych (ich różnica wagi nie ma znaczenia dla pracy koparki i operatora), ■ Załadunek i odwóz w miejsce wskazane przez Zamawiającego (ten sam typ szyny i te same ilości kilometrów transportu zarówno w poz. 24 i 24'). ■ (...) Argumentację Odwołującego potwierdza także okoliczność, że również pozostali wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu - ZUE S.A. czy Konsorcjum: LIDER - NDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością PARTNER - NDI SOPOT Spółka Akcyjna złożyli kosztorysy ofertowe, z których wynika, iż cena jednostkowa rozbiórki torów na podkładach drewnianych i betonowych jest taka sama. Biorąc pod uwagę treść informacji zawartych w ofercie SILESIA INVEST dopuszczalne i konieczne jest poprawienie omyłki w ofercie SILESIA INVEST poprzez poprawienie obecnie wpisanej w kosztorysie pozycji 24 d.8 obejmującej dwa zakresy robót rozbiórkowych na: - 24 d.8 - rozbieranie szyn/ torów wraz z podkładami drewnianymi (...) - ilość 1,100 km, cena jednostkowa 53.350,00, wartość 58.685,00 zł, - 24' d.8 - rozbieranie szyn/ torów wraz z podkładami betonowymi (...) - ilość 0,08 km (ilość wynikająca z dokonanej w dniu 22 kwietnia 2020 r. modyfikacji), cena jednostkowa 53.350,00, wartość 4268 zł. Łączna wartość dokonanych zmian w postaci zwiększenia ceny oferty o kwotę 4268 zł nie przekroczy nawet 1 promila ceny oferty. W wyniku poprawienia omyłki nie doszłoby również do zmiany oświadczenia woli wykonawcy, co do zaoferowanego sposobu spełnienia świadczenia. Przedmiot świadczenia, który otrzyma Zamawiający jest wciąż ten sam, zmianie ulegnie, przy zastosowaniu tej samej ceny jednostkowej, nieznacznie cena oferty. (...) Również konieczna do zastosowania ilość obmiarowa nie powinna budzić wątpliwości, gdyż wynika ona z modyfikacji treści SIWZ z dnia 22 kwietnia 2020 r. i wynosi 0,08 km. Zgodnie natomiast z Rozdziałem XIII ust. 19 lit. b) SIWZ „w przypadku niepełnego opisu pozycji lub jego braku - zamawiający uzna, że opis jest zgodny z przedmiarem robót dołączonym do SIWZ wraz z ewentualnymi modyfikacjami dokonanymi w wyniku zapytań wykonawców”. (...) W konsekwencji, zasadne i koniecznie jest dokonanie poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Poprawienie omyłki poprzez modyfikację kosztorysu ofertowego branży drogowo - torowej w poz. 24 d.8 i uwzględnienie w nim poz. 24' d.8 spowoduje konieczność poprawienia w ofercie SILESIA INVEST ceny wskazanej dla robót objętych ww. kosztorysem o kwotę 4268 zł netto, tj. prawidłowa wartość robót wskazanych w kosztorysie branży drogowo torowej powinna wynosić: 7.515.030, 55 zł netto, 1.728.457,03 zł (podatek VAT), 9.243.487, 58 zł brutto. W efekcie, zasadne będzie poprawienie w cenny globalnej oferty na kwotę 13.700.985,48 zł netto, 16.852.212,14 zł brutto.” W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 3. ewentualnie - wezwania odwołującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie treści oferty, 4. poprawienia omyłki występującej w ofercie odwołującego w sposób wskazany w treści uzasadnienia odwołania. W dniach 8 i 9 lipca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły przystąpienia: 1) wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: NDI Sp. z o.o., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot oraz NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 2) wykonawcy AGC Bytom Sp. z o.o., ul. Golfowa 3, 41-907 Bytom, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 3) wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR-KRAK” Sp. z o.o., ul. Isep 2e, 31-588 Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że wszystkie przystąpienia zostały dokonane skutecznie. Pismem z dnia 28.08.2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismami z dnia 26 i 28.08.2020 r. odwołujący oraz przystępujący Przedsiębiorstwo Inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR-KRAK” Sp. z o.o. złożyli pisma procesowe. W trakcie rozprawy strony oraz przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Frycza Modrzewskiego w Bytomiu - zadanie 8.4. w ramach projektu pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego - etap II” współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko w perspektywie UE 2014-2020. W rozdziale XIII pn. Opis sposobu obliczenia ceny, zamawiający wskazał m.in.: 1. Formą wynagrodzenia za roboty stanowiące przedmiot zamówienia finansowany przez spółkę Tramwaje Śląskie S.A. jest wynagrodzenie kosztorysowe zgodnie z projektem umowy, natomiast w zakresie drogowym finansowanym przez Gminę Bytom jest wynagrodzenie ryczałtowe. 17. Zamawiający zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp poprawi w ofercie oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek oraz inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym Wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 18. W przypadku omyłek opisanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, polegających na niezgodności kosztorysów ofertowych ze specyfikacją, zamawiający będzie stosował niżej wymienione zasady: a) w przypadku braku ceny jednostkowej - zamawiający przyjmie cenę jednostkową wynikającą z wyliczenia matematycznego na podstawie pozycji kosztorysu ofertowego, b) w przypadku niepełnego opisu pozycji lub jego braku - zamawiający uzna, że opis jest zgodny z przedmiarem robót dołączonym do SIWZ wraz z ewentualnymi modyfikacjami dokonanymi w wyniku zapytań wykonawców, c) w przypadku błędnie podanej jednostki obmiarowej lub jej braku przy równoczesnym zachowaniu ilości zgodnych z przedmiarem - zamawiający uzna, że jednostka jest zgodna z przedmiarem robót dołączonym do SIWZ, d) w przypadku zastosowania kalkulacji indywidualnej zamiast podanej w przedmiarze robót wyceny - zamawiający uzna, że wykonawca w pozycji wycenił wszystkie niezbędne prace, które należy wykonać zgodnie z pozycją przedmiaru robót, e) w przypadku: • innego opisu pozycji niż w przedmiarze i/lub • zastosowania innych ilości obmiarowych niż w przedmiarze robót i/lub wprowadzenia pozycji dodatkowych z zastrzeżeniem pkt. 11, zamawiający odrzuci ofertę zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jeśli omyłki te spowodują istotną zmianę w treści oferty. Oferta nie będzie podlegała odrzuceniu jeśli zmiany będą nieistotne. • f) w przypadku braku pozycji kosztorysu zamawiający odrzuci ofertę zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - jeśli omyłki te spowodują istotną zmianę w treści oferty. Oferta nie będzie podlegała odrzuceniu, jeśli zmiany będą nieistotne, a zamawiający na podstawie kosztorysu ofertowego danego wykonawcy będzie mógł jednoznacznie ustalić cenę jednostkową danej pozycji kosztorysowej. W przedmiarze dla branży drogowo-torowej znajdowała się m.in. następująca pozycja: Rozbieranie szyn/torów szer. 1435 mm wraz z podkładami drewnianymi i betonowymi z poprzeczkami przy połączeniach spawanych szyn w styku - analogia D.01.02.04. (km toru pojedynczego) wraz z cięciem palnikiem i odwozem szyn na plac Zamawiającego wraz z d.8 rozładowaniem. 24 Poz. 83-0,219 km 1,18 RAZEM 1,18 W piśmie z dnia 22.04.2020 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców, w tym m.in.: Pytanie 2 Pozycja nr 24 przedmiaru: „przebudowa infrastruktury tramwajowej”- proszę o określenie jaka długość rozbieranego torowiska znajduje się na podkładach drewnianych, a jaka na podkładach żelbetowych. Odpowiedź Zamawiający informuje, że prace należy wycenić zgodnie z zaktualizowanym przedmiarem (załącznik nr 2) - powyższe roboty zostały rozbite na pozycje 24 - rozbiórka torowiska na podkładach drewnianych oraz pozycja 24' - rozbiórka torowiska na podkładach betonowych. Zgodnie z ww. załącznikiem nr 2 do odpowiedzi, pozycja 24 została rozbita na dwie pozycje: Rozbieranie szyn/torów szer. 1435 mm wraz z podkładami drewnianymi z poprzeczkami przy połączeniach spawanych szyn w styku - analogia (km 24 D.01.02.04. d.8 toru pojedynczego) wraz z cięciem palnikiem i odwozem szyn na plac Zamawiającego wraz z rozładowaniem. 1,1 km 1,10 RAZEM 1,10 Rozbieranie szyn/torów szer. 1435 mm wraz z podkładami betonowymi z poprzeczkami przy połączeniach spawanych szyn w styku - analogia (km 24' toru pojedynczego) wraz z cięciem palnikiem i D.01.02.04. odwozem szyn na plac Zamawiającego wraz z d.8 rozładowaniem. 0,08 km 0,08 RAZEM 0,08 Odwołujący złożył ofertę wraz z kosztorysem ofertowym, w którym zamieścił pozycję 24 o treści pierwotnie wskazanej w przedmiarze robót, tj. bez jej podzielenia na dwie odrębne pozycje: Rozbieranie szyn/torów szer. 1435 mm wraz z podkładami drewnianymi i betonowymi z poprzeczkami przy połączeniach spawanych szyn w styku - analogia (km toru pojedynczego) wraz z cięciem palnikiem i odwozem szyn na plac 24 d.8 D.01.02.04 Zamawiającego wraz z rozładowaniem. km 1,100 53 350,00 58 685,00 Pismem z dnia 24.06.2020 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał: „Wykonawca w kosztorysie ofertowym „Branża drogowo - torowa” nie wycenił pozycji nr 24' d.8 - „Rozbieranie szyn/torów szer. 1435 mm wraz z podkładami betonowymi z poprzeczkami przy połączeniach spawanych szyn w styku - analogia (km toru pojedynczego) wraz z cięciem palnikiem i odwozem szyn na plac Zamawiającego wraz z rozładowaniem”. Zgodnie z zapisami SIWZ Rozdział XIII - Opis sposobu obliczenia ceny pkt 18 lit. f) Zamawiający nie ma możliwości jednoznacznego ustalenia ceny jednostkowej gdyż zakres robót rozbiórkowych opisanych pozycją 24' d.8 nie występuje w żadnej innej części kosztorysu ofertowego. W związku z czym oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny oraz jej treść nie odpowiada treści SIWZ Rozdział XIII pkt 9-12, gdzie Zamawiający wymagał wyceny wszystkich pozycji przedmiarowych”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 lub jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie: oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, ■ inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”), niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. ■ Omyłki rachunkowe to omyłki, które polegają na błędnym wykonaniu działań matematycznych. Natomiast „inne” omyłki, to omyłki, których nie można zakwalifikować jako oczywistych omyłek pisarskich lub rachunkowych, które polegają na niezgodności oferty z siwz i nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Ocena, co jest „inną” omyłką, w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wymaga każdorazowo analizy konkretnego stanu faktycznego. W przedmiotowej sprawie Izba stwierdziła, że ziściły się wszystkie przesłanki zawarte w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Doszło bowiem do niezgodności oferty odwołującego z siwz polegającej na nierozdzieleniu przez niego pozycji 24 na dwie odrębne pozycje dotyczące rozbiórki szyn/torów z podkładami drewnianymi oraz rozbiórki szyn/torów z podkładami betonowymi. Poprawienie zaś ww. omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. W szczególności poprawienie tej omyłki nie spowoduje zmian w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia, gdyż w nierozdzielonej pozycji 24 odwołujący ujął zarówno prace na podkładach drewnianych, jak i na podkładach betonowych. Tym samym nie można uznać, że odwołujący w ogóle nie uwzględnił prac z podkładami betonowymi, gdyż uwzględnił je, ale - niezgodnie z siwz - w tej samej pozycji, co prace z podkładami drewnianymi. W efekcie, rozdzielenie pozycji 24 na dwie odrębne nie spowoduje w tym zakresie żadnej zmiany przedmiotowej, gdyż prace z dwoma rodzajami podkładów od początku były przez odwołującego oferowane. Ponadto poprawienie omyłki poprzez rozdzielenie pozycji 24 skutkować będzie wydzieleniem prac na podkładach betonowych do odrębnej pozycji 24', co doprowadzi do konieczności przemnożenia ceny jednostkowej 53.350,00 zł przez 0,08 km (kilometraż wymagany dla podkładów betonowych). Powyższe działanie spowoduje, że wartość wydzielonej 24' pozycji wyniesie 4.268,00 zł. Jest to kwota, o którą wzrośnie cena oferty odwołującego. Biorąc pod uwagę, że cena oferty wynosi 13.696.717,48 zł netto, wzrost o 4.268,00 zł z pewnością nie może być uznany za istotny. Zatem ani pod względem przedmiotowym, ani cenowym, poprawienie omyłki poprzez rozdzielenie pozycji 24 na dwie odrębne, nie spowoduje istotnej zmiany w treści oferty. Izba nie podzieliła jednocześnie argumentacji zamawiającego, zgodnie z którą nie mógł on samodzielnie ustalić ceny jednostkowej prac z podkładami betonowymi, które miałyby się znaleźć w nowowyodrębnionej pozycji 24', gdyż prace te nie występują w żadnej innej części kosztorysu ofertowego odwołującego. Należy zauważyć, że w nierozdzielonej pozycji 24 odwołujący wskazał jednocześnie prace rozbiórkowe z podkładami drewnianymi i podkładami betonowymi. Oznacza to, że wskazana cena jednostkowa, tj. 53.350,00 zł dotyczy prac zarówno z jednymi, jak i z drugimi podkładami. Tym samym zamawiający nie musiał szukać analogicznych prac w innych pozycjach kosztorysowych, gdyż cenę jednostkową za prace z podkładami betonowymi miał podaną przez odwołującego w pozycji 24 i tę cenę należy uwzględnić w wydzielonej pozycji 24' po poprawieniu ww. omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Argument o braku możliwości ustalenia wyceny prac z podkładami betonowymi został więc uznany za niezasadny. Izba nie zgodziła się także z argumentacją, w myśl której niedopuszczalne jest uwzględnienie w nowowyodrębnionej pozycji 24' ceny wskazanej przez odwołującego w nierozdzielonej pozycji 24, gdyż ceny prac z podkładami drewnianymi i betonowymi różnią się z powodu droższej utylizacji podkładów drewnianych. Pomijając fakt, że argument ten nie został zawarty w piśmie informującym o odrzuceniu oferty odwołującego, przede wszystkim należy zauważyć, że nie znajduje on potwierdzenia w treści złożonych w tym postępowaniu ofert. Analiza tych ofert wskazuje, że: wykonawca ZUE S.A. oraz konsorcjum NDI Sp. z o.o. i NDI SOPOT S.A. (przystępujący w niniejszym postępowaniu odwoławczym) wskazali za prace z podkładami drewnianymi i betonowymi takie same ceny, ■ wykonawca KZN Rail Sp. z o.o. oraz wykonawca AGC Bytom Sp. z o.o. (przystępujący w niniejszym postępowaniu odwoławczym) wskazali wyższe ceny za prace z podkładami drewnianymi, ■ wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR-KRAK” Sp. z o.o. (przystępujący w niniejszym postępowaniu odwoławczym) wskazał wyższą cenę za prace z podkładami betonowymi (przy czym w obu pozycjach wskazał oba rodzaje podkładów i jedynie kilometraż pozwala na ich rozróżnienie). ■ Powyższe prowadzi do wniosku, że wykonawcy różnie wyceniali obie pozycje 24 i 24', w tym także każdy z przystępujących po stronie zamawiającego wycenił je w odmienny sposób. W szczególności możliwa była wycena z takimi samymi cenami, jak i wycena, w której to podkłady betonowe są droższe. Oznacza to, że nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy argument, jakoby kwestia utylizacji podkładów wymuszała konieczność zróżnicowania ceny za prace z oboma rodzajami podkładów lub też wymuszała wyższą cenę za prace z podkładami drewnianymi. Argument został więc uznany za niezasadny. Ponadto Izba nie zgodziła się z argumentem, w myśl którego na przeszkodzie poprawieniu omyłki poprzez rozdzielenie pozycji 24 stoi to, że dla prac z różnymi podkładami zamawiający wskazał inną ilość kilometrów, tj. 1,10 dla podkładów drewnianych i 0,08 dla podkładów betonowych. Ponownie pomijając fakt, że argument ten nie został zawarty w piśmie informującym o odrzuceniu oferty odwołującego, przede wszystkim należy zauważyć, że poprawienie niewłaściwej ilości kilometrów poprzez wpisanie właściwej jest również możliwe w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż nie wpływa ani na zakres przedmiotowy ani na cenę oferty. Podsumowując, zamawiający był zobowiązany, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprawić omyłkę polegającą na nierozdzieleniu przez odwołującego pozycji 24 na dwie odrębne pozycje. Poprawienie powinno nastąpić poprzez rozdzielenie tej pozycji na pozycję 24 dotyczącą rozbiórki szyn/torów z podkładami drewnianymi oraz na pozycję 24' dotyczącą rozbiórki szyn/torów z podkładami betonowymi. W wydzielonej pozycji 24' należy uwzględnić narzuconą przez zamawiającego ilość kilometrów 0,08 oraz cenę jednostkową z pozycji 24, tj. 53.350,00 zł. Wobec powyższego, nie zachodzi potrzeba wzywania odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż jak wskazano już wyżej, zakres przedmiotowy i cena jednostkowa obejmujące oba rodzaje prac, w tym także prac z podkładami betonowymi, zostały wprost wskazane przez odwołującego w pozycji 24 kosztorysu, zatem zamawiający jest w stanie samodzielnie poprawić ww. omyłkę. Jednocześnie podkreślić należy, że wynikiem poprawienia ww. omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jak wskazano już wyżej, będzie wydzielenie nowej pozycji 24' o wartości 4.268,00 zł. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp ww. kwotę należy zatem dodać do ceny oferty odwołującego, w celu uwzględnienia w niej sumy wszystkich pozycji kosztorysowych. Reasumując, Izba stwierdziła, że zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę odwołującego powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp. Tym samym potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący ......... KIO 1535/20 13 …

…Sygn. akt: KIO 973/20 WYROK z dnia 6 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2020 r. przez wykonawcę Salus International Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. Józefa Psarskiego z siedzibą w Ostrołęce przy udziale wykonawcy Farmacol-Logistyka sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 973/20 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Salus International Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Salus International Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce. Przewodniczący:................................... Sygn. akt: KIO 973/20 Zamawiający: Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. Józefa Psarskiego z siedzibą w Ostrołęce wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę różnych środków farmaceutycznych i wyrobów medycznych: CPV:33600000 - 6 Produkty farmaceutyczne, 33141100-1 Opatrunki, zaciski, szwy, podwiązki, znak postępowania: MSS-TZP-ZPP-26-38/19. Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 grudnia 2019 r. nr ogłoszenia 2019/S 243-596640. W dniu 24 kwietnia 2020r. Odwołujący: Salus International Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach powziął wiadomość od Zamawiającego o ogłoszeniu wyników postępowania, gdzie ten poinformował go, że : 1) odrzucił ofertę Odwołującego się w zakresie części 1, 3, 4, 5, 6, 9, 10, 12, 17, 18, 21, 25, 26, 29, 34, 35, 40, 41, 49, 51, 53, 55, 57, 58, 59, 64, 65, 66, 68, 69, 72, 75, 79, 80, 83, 84, 85, 89, 91, 92, 93, 94, 96, 99, 100, 101, 102, 103, 105, 106, 123, 127, 133, 134, 135, 138, 139, 141, 146, 147, 148, 151, 152, 155, 156, 160, 161,162, 163, 165, 169, 170, 172, 173, 174, 175, 182, 185, 189, 194, 195, 196, 198, 199, 201, 202, 203, 204, 206, 210, 212, 213, 214, 215, 222, 223, 231; 2)dokonał wyboru jako najkorzystniejszej w zakresie w/w części z pominięciem oferty Odwołującego się. Zamawiający wskazał, że podstawę prawną odrzucenia oferty stanowił przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawa PZP lub ustawą Pzp i wskazał na niezgodność oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej jako SIWZ w następującym zakresie: 1) brak wskazania w ofercie cen netto produktów w zakresie części 1, 3, 4, 5, 6, 9, 10, 12, 17, 18, 21, 25, 26, 29, 34, 35, 40, 41, 49, 51, 53, 55, 57, 58, 59, 64, 65, 66, 68, 69, 72,75, 79, 80, 83, 84, 85, 89, 91, 92, 93, |94, 96, 99,100, 101, 102,103,105,106,123,127, 133, 134, 135, 138, 139, 141, 146, 147, 148,151,152, 155,156,160,161, 162,163, 165, 169, 170, 172, 173, 174, 175, 182, 185,189,194, 195,196,198,199, 201, 202, 203, 204, 206, 210, 212, 213, 214,; 215, 222, 223, 231; 2) dodatkowo w zakresie części numer 18, Zamawiający wskazał, że Odwołujący się zaoferował nieprawidłowa ilość leku; 3) dodatkowo w zakresie części numer 163, Zamawiający wskazał, że Odwołujący się zaoferował produkt „Sanprobi IBS x_20 kaps.- 782 op”^„zatem niezgodnie z SIWZ”. W ocenie Odwołującego się miały miejsce niezgodne z prawem czynności i zaniechania Zamawiającego (wszystko w zakresie wskazanych wyżej części o numerach: 1, 3, 4, 5, 6, 9, 10, 12, 17, 18, 21, 25, 26, 29, 34, 35, 40, 41, 49, 51, 53, 55, 57, 58, 59, 64, 65, 66, 68, 69, 72, 75, 79, 80, 83, 84, 85, 89, 91, 92, 93, 94, 96, 99,100,101,102,103,105,106,123,127,133,134,135,138,139,141,146,147,148,151, 152,155,156,160,161,162,163,165,169,170,172,173,174175,182,185,189,194,195,19 6,198,199,201,202, 203, 204,206, 210, 212, 213,214,215, 222, 223, 231): 1) odrzucenie oferty Odwołującego się, z pominięciem wykonania czynności wskazanych w pkt. 2 w zakresie korekty oferty Odwołującego; 2) zaniechanie Zamawiającego, które polegało na braku poprawienia oferty w trybie przepisu art. 87 ust 2 pkt. 3 ustawy PZP. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Zamawiającego Odwołujący w dniu 4 maja 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący się wnosił o: 1) uchylenie decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty w powyższych częściach 2) uchylenie decyzji o odrzuceniu jego oferty we wskazanych wyżej częściach, 3) zobowiązanie Zamawiającego do dokonania ponownej oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty w wskazanych wyżej częściach, poprzedzonego procedurą korekty oferty z art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy PZP, 4) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz Odwołującego się, z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 3.600,00 zł. Odwołujący wskazał, że z treści pisma Zamawiającego z dnia 24 kwietnia 2020r. wynika, że jego oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych jako niezgodna z treścią SIWZ. Zwrócił uwagę, że uzasadnieniem odrzucenia jego oferty spółki był brak wskazania w ofercie cen netto produktów. Cześć nr 18 zamówienia Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ w części 18 poz. 1 wymagał: „Niejonowy, jodowy środek cieniujący o stężeniu lopromide 370 mg/ml a 100 ml - 772 fl.”. Tymczasem Wykonawca Salus International Sp. z o. o. w części 18 poz. 1 zaoferował: „Ultravist 370 inj. 100 ml x 10 - 73”, zatem nieprawidłowa ilość leku. Cześć 163 zamówienia Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ i umowy w części 163 poz. 1 wymagał: Lactobacillus planatrum x 30 kaps. - 521 op”. Tymczasem Wykonawca Salus International Sp. z o. o. w części 163 poz. 1 zaoferował: „Sanprobi IBS x 20 kaps.- 782 op", zatem niezgodnie z SIWZ. Zdaniem Odwołującego - z przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP wynika, że Zamawiający odrzuca ofertę, której treść oferty jest niezgodna z SIWZ, jednak przepis ten nie upoważnia od odrzucenia oferty, gdy wykonawca nieprawidłowo wypełnił formularz ofertowy. Samo wypełnienie i sposób wypełnienia formularza ofertowego nie przesądza o tym, że objęta tym formularzem treść oferty jest niezgodna z SIWZ. Według Odwołującego - należy w związku z tym odróżnić informacje istotne stanowiące treść oferty od pozostałych informacji oczekiwanych przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że zgodnie z częścią XIV SIWZ, Zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty wyłącznie w oparciu o ceny brutto i łączną wartość brutto wszystkich części oferty. W tym więc zakresie treść oferty Odwołującego się jest zgodna z SIWZ. Argumentował, że treść zaś oferty obejmuje te jej elementy, które są przedmiotowo istotne z punktu widzenia umowy, jaką strony mają zawrzeć. Biorąc pod uwagę fakt, że wszystkie produktu będą nabywane przez Zamawiającego w cenach brutto, ceny netto nie stanowią części treści oferty. Zdaniem Odwołującego - omyłkowy brak ujęcia w treści oferty cen jednostkowych netto nie stanowi zatem niezgodności treści oferty z SIWZ. Podkreślił przy tym, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP, przesłanką odrzucenia oferty jest niezgodność treści oferty z SIWZ, podczas gdy zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy PZP, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Z porównania tych przepisów wynika, że zakres korekt dopuszczalny na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy PZP jest szerszy, gdyż obejmuje on zarówno treść oferty, jak i inne elementy oferty, które są niezgodne z SIWZ (o ile korekty te nie powodują istotnych zmian w treści oferty). Dodatkowo wskazał, że nadmierny formalizm może wypaczyć cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego polegający na wyborze najkorzystniejszej oferty dla Zamawiającego. Wszelkie reguły postępowania, wynikające z przepisów ustawy PZP oraz z SIWZ mają na celu osiągnięcie tego celu. Nie ulega wątpliwości dla Odwołującego, że złożona przez niego oferta zawiera wszystkie elementy pozwalające na jej ocenę w świetle przyjętych przez Zamawiającego kryteriów. Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy PZP, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. W opinii Odwołującego - użyty w trybie oznajmującym czasownik „poprawia” oznacza, że Zamawiający jest zobowiązany do dokonania korekty. Zaniechanie powyższych czynności stanowi naruszenie obowiązków Zamawiającego wynikających z art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego - niezgodności oferty z SIWZ, które są nieistotne z punktu widzenia oceny ofert, mogą i muszą być skorygowane przez Zamawiającego na podstawie pozostałych danych zawartych w ofercie, którymi Zamawiający dysponuje i nie mogą powodować odrzucenia oferty z powodu braku wskazania w formularzu cenowym ceny jednostkowej netto dla zaoferowanych produktów. W przekonaniu Odwołującego jego oferta zawiera wskazaną przez Zamawiającego omyłkę. Omyłka ta jednak stanowi „inną omyłkę” (w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych), a jej poprawa nie powoduje żadnych zmian w treści oferty, gdyż oferta oceniana jest wyłącznie w oparciu o ceny brutto i łączną wartość brutto wszystkich części oferty (zgodnie z częścią XIV SIWZ). Stwierdził przy tym, że informacje te (tj. konieczne dla dokonania oceny ofert ceny brutto) jego oferta zawiera, w związku z czym może podlegać ocenie przez pryzmat przyjętych kryteriów oceny ofert. Odwołujący przyjął, że powyższy brak cen netto przy jednoczesnym wskazaniu cen brutto stanowił jedynie nieistotne opuszczenie wynikające z niedopatrzenia. Uzupełnienie oferty o ceny jednostkowe netto nie spowoduje jakiejkolwiek zmiany w treści oferty, w związku z czym nie zachodzi przesłanka negatywna zawarta w art. 87 ust. 2 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych, a przepis ten powinien być interpretowany możliwie najszerzej. W ocenie Odwołującego - Zamawiający błąd ten ma możliwość i obowiązek poprawić samodzielnie na podstawie danych zawartych w treści oferty (na podstawie wskazanych w ofercie: cenie jednostkowej brutto i stawce podatku VAT). Wyliczenie ceny jednostkowej netto wygląda następująco: 1) cena brutto : 1,08 = cena netto (dla stawki podatku VAT w wysokości 8%) 2) cena brutto : 1,23 = cena netto (dla stawki podatku VAT w wysokości 23%). Z powyższego wynika, że wskutek poprawienia oferty dochodzi do uzupełnienia treści oferty o dane, które nie podlegają ocenie w procesie wyboru najkorzystniejszej oferty i są do wyliczenia na podstawie innych danych zawartych w ofercie. Podkreślił przy tym, że pomimo tego, że oferta nie zawiera ceny jednostkowej netto, zawiera wszystkie informacje pozwalające na jej ocenę w świetle ustalonych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert, gdyż zawiera ceny brutto, a zatem odrzucenie oferty było nieprawidłowe, gdyż wynikało z braku poprawienia oferty, co było obligatoryjne. Dodatkowo, zwrócił uwagę, że Zamawiający odrzucił jego ofertę w części nr 18 wskazując, że w pozycji nr 1 zaoferował nieprawidłową ilość leku. Odwołujący podniósł, że Zamawiający oczekiwał zaoferowania 772 fiolek leku, lecz umożliwił on oferentom oferowanie produktów zawierających różne ilości fiolek w opakowaniach z przeliczeniem liczby opakowań „w górę” (zgodnie z instrukcją Zamawiającego zawartą w odpowiedziach na pytania z dnia 10.01.2020 (str. 37), Wniosek XXIII, Pytanie 4). Odwołujący przyznał, że zaoferował produkt zawierający 10 fiolek w opakowaniu, a w formularzu ofertowym błędnie wskazano 73 opakowania tego produktu, podczas gdy prawidłowa liczba wynosić powinna 78. Błąd ten w jego ofercie należało potraktować jako tzw. błąd obmiarowy i Zamawiający miał obowiązek skorygowania błędów w zakresie ilości jednostek produktów czy robót, jakie miały być zaoferowane. Według Odwołującego, jeżeli Zamawiający wskazał w SIWZ oczekiwaną liczbę produktów, a wykonawca wskazał oferowaną cenę jednostkową (netto i brutto) oferowanego produktu, to Zamawiający otrzymał od wykonawcy wszelkie konieczne informacje umożliwiające mu skorygowanie oferty i obliczenie prawidłowej wartości brutto dla całej części nr 18. Odwołujący stanął na stanowisku, że jeżeli w złożonej ofercie podał ilość jednostek nieodpowiadającą ilości jednostek podanych w SIWZ i jednocześnie wykonawca wskazał cenę jednostkową, Zamawiający miał podstawy do zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i zobowiązany był do poprawienia w ofercie omyłki, gdyż dysponuje informacją o cenie jednostkowej, a oczekiwaną liczbę produktów Zamawiający zna, gdyż wynika ona z SIWZ. Zdaniem Odwołującego - okoliczność, że korekta omyłki może ewentualnie mieć wpływ na cenę oferty nie stanowi przeszkody w jej poprawieniu, a zaniechanie czynności poprawienia omyłek świadczy o naruszeniu art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ostatecznie wskazał, że Zamawiający odrzucił jego ofertę wskazując, że w pozycji nr 1 zaoferował nieprawidłową ilość leku. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w części 163 poz. 1 wymagał: 15 630 kapsułek (521 op. x 30 kaps.). Jednocześnie Zamawiający umożliwił oferentom oferowanie produktów zawierających różne ilości fiolek w opakowaniach z przeliczeniem liczby opakowań „w górę” (zgodnie z instrukcją Zamawiającego zawartą w odpowiedziach na pytania z dnia 10.01.2020r. (str. 37), Wniosek XXIII, Pytanie 4). Przyznał, że zaoferował produkt zawierający 20 kapsułek w opakowaniu. Wyjaśnił przy tym, że w formularzu ofertowym wskazano 782 opakowania tego produktu, w związku z czym oferta obejmuje 15 640 kapsułek. W związku z tym wywodził, że zaoferowanie 782 opakowań było konieczne związku z przywołaną instrukcją Zamawiającego dotyczącą przeliczenia liczby opakowań „w górę”. Gdyby spółka Salus International Sp. z o.o. zaoferowała 781 opakowań produktu, oferta obejmowałaby zbyt małą liczbę kapsułek, a zatem odrzucenie oferty było nieprawidłowe, gdyż oferta odpowiada SIWZ w tym zakresie. Pismem z dnia 21 maja 2020 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o: a) oddalenie odwołania w całości; b) zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów niniejszego postępowania. Ewentualnie, gdyby Prezes KIO nie uznał zasadności twierdzeń Zamawiającego, wskazanych w pkt od 1 do 2, wnosił o nieobciążanie Zamawiającego kosztami niniejszego postępowania. Odnosząc się do pierwszego zarzutu Zamawiający podniósł, że przy rozstrzygnięciu tej sprawy oparł się o postanowienia Rozdziału XII SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny, gdzie określił on wymagany i obowiązujący dla Wykonawców sposób obliczenia ceny, tj.: „5 Wymagane obliczenia ceny oferty (patrz Załącznik Nr 1 — Formularz cenowy). a. Wartość zamówienia netto według wzoru: ilość x cena jednostkowa netto — wartość zamówienia netto b. Wartość zamówienia brutto według wzoru: wartość zamówienia netto + kwota podatku VA T — wartość zamówienia brutto.”. Zamawiający zwrócił uwagę, że bada i ocenia oferty uwzględniając cenę brutto złożonych ofert, nie mniej jednak musi mieć możliwość weryfikacji prawidłowości wykonanych obliczeń ceny brutto dla każdej pozycji formularza, prawidłowości określenia stawki podatku VAT oraz ceny brutto dla całej części, która stanowi kryterium: Cena - 60%. Zauważył, że weryfikację prawidłowości tych obliczeń natomiast Zamawiający musi bezwzględnie przeprowadzić zgodnie z postanowieniami SIWZ. Kolejnym argumentem Zamawiającego - jak wskazał - jest przewidziany sposób rozliczenia w w/w postępowaniu przetargowym. Zamawiający wyjaśnił, że nie przewidział rozliczenia z Wykonawcy jednorazowego, lecz zgonie z zapisami Projektu umowy Załącznik nr 5 do SIWZ/ § 2 pkt. 2 „Wykonawca zobowiązuje się do sukcesywnego zaopatrzenia Zamawiającego w asortyment apteczny w miarę zgłaszanego przez Zamawiającego faksem zaopatrzenia bądź e-mailem.” oraz § 4 pkt. 2 „Zamawiający za realizację przedmiotu umowy zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie obliczone na podstawie iloczynu faktycznie zrealizowanych dostaw przedmiotu umowy oraz cen jednostkowych netto podanych w formularzu cenowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do 8 umowy plus obowiązujący podatek VAT.” i pkt. 3 „Ceny jednostkowe netto obowiązują zgodnie z Załącznikiem nr 1 do umowy i nie ulegną zmianie w okresie obowiązywania umowy, za wyjątkiem zmian dopuszczonych w § 5 ust. 1 pkt 1 i 3”. Analizując zapisy SIWZ, w tym Projektu umowy — Zamawiający stwierdził, że nie ma możliwości wyliczenia ceny jednostkowej netto, gdyż nie została ona podana. Dalej, Zamawiający wskazał, że w myśl art. 82 ust. 3 ustawy Pzp „Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Zamawiający zaznaczył również, że w Rozdziale VI SIWZ Opis sposobu przygotowania oferty: Pkt. 18 postanowił, że : „Wykonawca zobowiązany jest złożyć wypełnione prawidłowo i podpisane formularze będące załącznikami do SIWZ lub jeśli Wykonawca tworzy we własnym zakresie formularze odpowiadające treścią formularzom wymaganym w niniejszym SIWZ, muszą one odzwierciedlać minimum treść formularzy wymaganych w niniejszym SIWZ”. Zdaniem Zamawiającego - minimum treści formularzy równoznaczne jest z zachowaniem podstawowej treści, formy formularzy bez usuwania i zastępowania kolumn innymi/inną treścią, co dokonał Odwołujący. Według Zamawiającego - ingerencja w Formularz cenowy Odwołującego spowodowała by rekonstrukcję oświadczenia woli Wykonawcy. Zamawiający argumentował, że działanie „naprawy” ceny oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 2 Ustawy PZP odnosiłaby się do wszystkich pozycji w ofercie Odwołującego, co generować może kontr zarzut, że Zamawiający działa z przekroczeniem normy art. 87 ust. 2 pkt. 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych. Wywodził przy tym, że dokonując tego rodzaju poprawek Zamawiający nie może pomijać faktu, iż w postępowaniu zostały złożone inne, poprawne oferty, tj. zawierające wszystkie wymagane przez Zamawiającego w formularzu asortymentowo-cenowym kolumny. Poprawienie całości oferty Odwołującego powinno spowodować u Zamawiającego uzasadnione wątpliwości, czy nie dochodzi do nierównego traktowania wykonawców. W przekonaniu Zamawiającego - Odwołujący usiłuje przerzucić winę za nieprawidłowo wypełnione pozostałe formularze asortymentowo - cenowe na Zamawiającego. W zakresie zarzutu dotyczącego części 18, Zamawiający wskazał, że Odwołujący zaoferował nieprawidłową ilość leku. Wyjaśnił, że na podstawie zapisów pkt. I. 6 SIWZ w przypadku wystąpienia na rynku opakowań posiadających inną ilość sztuk (tabl, amp) niż umieszczone w SIWZ należy je przeliczyć i podać pełną ilość opakowań zaokrąglonych w górę. Zamawiający przypomniał, że w Załączniku nr 1 do SIWZ w części 18 poz. 1 wymagał: „Niejonowy, jodowy środek cieniujący o stężeniu lopromide 370 mg/ml a 100 ml 772 fl.”, podczas gdy Odwołujący zaoferował: „Ultravist 370 inj. 100 ml x 10 - 73” czyli zaoferował 73 op., czyli w przeliczeniu 730 fl., bez zastosowania zapisów SIWZ mówiących o przeliczeniu i podaniu pełnej ilości opakowań zaokrąglonych w górę, a zatem zaoferowano nieprawidłową ilość leku. Zauważył, że Odwołujący w odwołaniu wskazał swój błąd w formularzu cenowym, pomimo, że powołuje się na formularz ofertowy. Podniósł, że w formularzu ofertowym Odwołujący nie oferował ilości produktów, dokonał tego w formularzu cenowym. W ocenie Zamawiającego - w ww. postępowaniu wezwanie do poprawy oferty w zakresie innej omyłki jest niezasadne i prowadziłoby do wykreowania nowej treści oferty. W części dotyczącej trzeciego zarzutu odwołania w części nr 163 poz. 1 Formularza cenowego - Zamawiający ustanowił następujący wymóg: „Lacyobacillus planatrum x 30 kaps. — 521 op.”, a Odwołujący zaoferował: „Sanprobi IBS x 20 kaps. — 782 op”, zatem zaoferował suplement diety, czyli niezgodnie z SIWZ. Zamawiający podniósł, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych odrzucił ofertę Odwołującego z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ, mając na uwadze art. 87 ust. 1 (...) „Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1 1 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”. Zamawiający przyznał, że zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp poprawia on w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, lecz podniósł, że nie jest nieistotną zmianą w treści oferty zmiana asortymentu z produktu leczniczego na suplement diety, a zarazem zmiana opisu przedmiotu zamówienia, gdyż zmiana ta powoduje istotną zmianę w treści oferty. Mazowiecki Szpital Specjalistyczny jako jednostka prowadząca działalność leczniczą nie może wykorzystywać w procesie leczenia pacjentów asortymentu nie będącego produktem leczniczym. Zdaniem Zamawiającego - niezgodne jest stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający odrzucił ofertę za zaoferowanie nieprawidłowej ilości leku. Dodatkowo, wskazał, że Odwołujący mija się z prawdą jakoby w formularzu ofertowym wskazywał opakowania produktu. Formularz cenowy opracowany przez Zamawiającego jest dokumentem, w którym Odwołujący powinien oferować asortyment i jego ilość. Mazowiecki Szpital Specjalistyczny w Ostrołęce jako Zamawiający w Specyfikacji Istotnych warunków zamówienia oczekiwał produktów leczniczych, a nie suplementów. Pismem z dnia 7 maja 2020 r. wykonawca Farmacol-Logistyka sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zwany dalej Przystępującym, wnosząc o odrzucenie w całości zarzutów odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Odwołującego, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 24 kwietnia 2020r, jak również na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.87 ust.2 pkt 3 i art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie zarzutu nr 1 i nr 3. Jednocześnie, Izba stwierdziła w zakresie zarzutu nr 2 naruszenie przez Zamawiającego przepisu art.87 ust.2 pkt 3 w związku z art.87 ust.1 zd.1 ustawy Pzp, które nie miało jednak wpływu i nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a to z tego powodu, że Zamawiający miał podstawę prawną wynikającą z przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp do odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie okoliczności faktycznych, o których mowa w zarzucie nr 1 i 3. Wymaga wskazania, że stosownie do art.192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ, zamiast dokonać jej poprawienia w zakresie uzupełnienia brakujących cen jednostkowych netto i poprawić inne omyłki występujące w ofercie. Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 2 rozdziału V SIWZ wskazał, że wymaga dołączenia do oferty wypełnionego i podpisanego Załącznika nr 2 do SIWZ - Formularz ofertowy. Jednocześnie w powyższym załączniku do SIWZ wykonawcy mieli zadeklarować określony przez Zamawiającego produkt medyczny lub równoważny, a także między innymi mieli oni zaoferować ceny jednostkowe netto za ten produkt. Zamawiający w rozdziale I pkt 9 SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia postanowił, że zgodnie z art. 30 ust. 4 ustawy PZP Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne w zakresie przytoczonych norm w niniejszym postępowaniu. Dalej, Izba stwierdziła, że Zamawiający w rozdziale XII SIWZ uregulował opis sposobu obliczenia ceny w następujący sposób: 1. Oferowana cena, wyrażona w PLN, musi uwzględniać wszystkie wymagania określone w niniejszej SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. 2. Cena netto powinna być wyrażona w PLN i zawierać także: a) koszty dostawy przedmiotu zamówienia, b) koszty frachtu, cło itp., c) rabaty i upusty finansowe, d) koszty transportu przedmiotu zamówienia do miejsca wskazanego przez Zamawiającego, w tym koszty związane z ubezpieczeniem transportu, e) koszty rozładunku u Zamawiającego, f) koszty gwarancji, g) koszty szkolenia personelu, h) koszty udostępnienia instrumentarium. 3. Wartość brutto powinna być wyrażona w PLN i zawierać podatek VAT. 4. Wszystkie wartości liczbowe oraz ostateczna cena oferty muszą być wyrażone do dwóch miejsc po przecinku. 5. Wymagane obliczenia ceny oferty (patrz Załącznik Nr 1 - Formularz cenowy): a. Wartość zamówienia netto według wzoru: ilość x cena jednostkowa netto = wartość zamówienia netto b. Wartość zamówienia brutto według wzoru: wartość zamówienia netto + kwota podatku VAT = wartość zamówienia brutto. Nadto, Izba ustaliła, że w § 2 ust.2 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ Zamawiający postanowił, że Wykonawca zobowiązuje się do sukcesywnego zaopatrywania Zamawiającego w asortyment apteczny w miarę zgłaszanego przez Zamawiającego faksem zapotrzebowania bądź e-mailem. Natomiast, w § 4 ust.2 tegoż wzoru postanowiono, że Zamawiający za realizację przedmiotu umowy zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie obliczone na podstawie iloczynu faktycznie zrealizowanych dostaw przedmiotu umowy oraz cen jednostkowych netto podanych w formularzu cenowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do umowy plus obowiązujący podatek VAT, zaś w ust.3 tego postanowienia umownego wskazano, że ceny jednostkowe netto obowiązują zgodnie z Załącznikiem nr 1 do umowy i nie ulegną zmianie w okresie obowiązywania umowy, za wyjątkiem zmian dopuszczonych w § 5 ust. 1 pkt 1 i 3. W wykonaniu powyższych postanowień SIWZ Odwołujący powyższy formularz do oferty załączył, jednak nie podając cen jednostkowych netto w zakresie części 1, 3, 4, 5, 6, 9, 10, 12, 17, 18, 21, 25, 26, 29, 34, 35, 40, 41, 49, 51, 53, 55, 57, 58, 59, 64, 65, 66, 68, 69, 72, 75, 79, 80, 83, 84, 85, 89, 91, 92, 93, 94, 96, 99, 100, 101, 102, 103, 105, 106, 123, 127, 133, 134, 135, 138, 139, 141, 146, 147, 148, 151, 152, 155, 156, 160, 161,162, 163, 165, 169, 170, 172, 173, 174, 175, 182, 185, 189, 194, 195, 196, 198, 199, 201, 202, 203, 204, 206, 210, 212, 213, 214, 215, 222, 223, 231. Przechodząc do oceny przedmiotowej sprawy, za bezsporną należało uznać okoliczność, że Odwołujący w swojej ofercie złożył oświadczenie niezawierające cen jednostkowych w powyższych pozycjach, co pozostaje w kolizji z oczekiwaniem Zamawiającego wynikającym z powyższych postanowień SIWZ. Przedmiotowa sprawa wymagała zatem analizy przy uwzględnieniu przepisu art.87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. W myśl przepisu art.87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Według zapatrywania Izby - nie wpisanie przez Odwołującego w formularzu cenowym wszystkich cen jednostkowych netto nie mieści się w dyspozycji powołanego wyżej przepisu art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp i nie można tej sytuacji uznać za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. W ocenie Izby - Odwołujący w ogóle nie udowodnił, dlaczego nie zadeklarował w formularzu ofertowym wymaganych cen jednostkowych netto, podczas gdy taki obowiązek wynikał z powyższych postanowień SIWZ. Wobec tego Izba nie miała żadnych powodów do przyjęcia, że doszło do drobnej pomyłki, skoro pominął on wszystkie pozycje cen jednostkowych netto. Wymaga wskazania, że ustawodawca przewidział jedynie dopuszczalność poprawienia omyłek, które są zwykle drobnymi pomyłkami (za słownikiem języka polskiego Wydawnictwa Naukowego PWN, tom III, str.359, wyd.2007), a nie przewidział poprawienia formularza cenowego poprzez dokonanie wpisania wszystkich wymaganych treścią SIWZ cen jednostkowych, które mają opisane na gruncie SIWZ znaczenie w zakresie tego co zawierają jako elementy kosztowe, a także w jaki sposób będzie następowało rozliczenie sukcesywnej dostawy pomiędzy stronami. Izba reprezentuje pogląd, że obowiązek podania przez Odwołującego w ofercie cen jednostkowych netto miał charakter obligatoryjny z powodu przyjęcia przez niego oświadczenia Zamawiającego wynikającego w powołanej wyżej treści SIWZ, że rozliczenie sukcesywnych dostaw będzie następować na podstawie iloczynu faktycznie zrealizowanych dostaw przedmiotu umowy oraz cen jednostkowych netto podanych w formularzu cenowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do umowy. Niezależnie od powyższego, Izba stanęła na stanowisku, że dokonanie poprawienia dopisania cen jednostkowych netto spowoduje istotną zmianę treści oferty polegającą na tym, że pierwotnie oferta nie zawierała essentialia negotii, a wskutek uzupełnienia cen jednostkowych netto powstała nowa treść oferty. Przedstawiona przez Izbę ocena prawna koresponduje w całej rozciągłości z fundamentalnymi zasadami prawa zamówień publicznych, o których mowa w art.7 ust.1 ustawy Pzp, to jest z zasadą równości i przejrzystości. Uznanie żądania Odwołującego uzupełnienia treści oferty poprzez wpisanie wszystkich cen jednostkowych netto oznaczałoby nierówne traktowanie innych rzetelnych wykonawców, którzy takie prawidłowe oświadczenie złożyli, podając sporne ceny. Jednocześnie, jeżeli Odwołujący uważał, że ceny jednostkowe netto wymagane treścią SIWZ nie mają istotnego znaczenia dla realizacji zamówienia, to mógł on wystąpić do Zamawiającego w trybie przepisu art.38 ust.2 i ust.4 ustawy Pzp o zmianę SIWZ poprzez usunięcie cen jednostkowych z formularza cenowego i wzoru umowy jako elementu nie istotnego, czego nie uczynił. W świetle powyższego stanu faktycznego - zdaniem Izby - Zamawiający mógł skorzystać z przepisu art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Jeżeli chodzi o drugi zarzut, to Zamawiający - w przekonaniu Izby - mógł dokonać poprawienia zaoferowanej ilości produktu z racji wskazania w formularzu cenowym obok omyłkowej ilości, również ilości wymaganej przez Zamawiającego. Izba ustaliła, że w części 18 poz. 1 formularza cenowego Zamawiający oczekiwał: niejonowego, jodowego środka cieniującego o stężeniu lopromide 370 mg/ml a 100 ml - 772 fl., gdzie Odwołujący zaproponował dostarczenie Ultravist 370 inj. 100 ml x 10 - 73, to jest 73 op., czyli w przeliczeniu 730 fl. W związku z tym Izba stwierdziła, że Odwołujący w swoim formularzu cenowym podał sprzeczne informacje - z jednej strony wpisał ilość wymaganą przez Zamawiającego 772 fl., a z drugiej strony zadeklarował ilość opakowań według nazwy handlowej Salus 73, co po przeliczeniu dawało ilość 730 fl. Wydaje się, że wobec kolizji tych dwóch oświadczeń, co do zaoferowanych ilości produktu w spornej pozycji, w jednym przypadku prawidłowej, a w tym drugim przypadku niewłaściwej ilości, okoliczności te powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, dając mu możliwość wystąpienia o wyjaśnienie treści oferty na zasadzie art.87 ust.1 zd.1 ustawy Pzp, a następnie ewentualnego dokonania stosownej poprawki w trybie przepisu art.87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. Zdaniem Izby - dokonanie poprawienia powyższej omyłki, w warunkach zaoferowania 780 fl. - jak stwierdził Odwołujący, nie spowodowałoby istotnej zmiany treści oferty, biorąc pod uwagę dyrektywę z SIWZ umożliwiającą zaokrąglenie ilości leku w „górę”. W zakresie trzeciego zarzutu - w ocenie Izby - Zamawiający oczekiwał produktu farmaceutycznego, a nie żywności, jaką stanowi suplement diety, co jest okolicznością bezsporną. Dla rozstrzygnięcia tego zarzutu odwołania kluczowe znaczenia mają następującego postanowienia SIWZ opisane w rozdziale I. Opis przedmiotu zamówienia: 1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa różnych środków farmaceutycznych i wyrobów medycznych. w rodzaju i ilości zgodnej z Załącznikiem nr 1 do SIWZ i umowy Formularz cenowy. 2. Przedmiot zamówienia podzielony jest na 247 części. CPV:33600000 - 6 Produkty farmaceutyczne, 33141100-1 Opatrunki, zaciski, szwy, podwiązki, 3. Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych, do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia. 4. Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Izba ustaliła, że w części nr 163 poz. 1 Formularza cenowego - Zamawiający wskazał, że wymaga: Lacyobacillus planatrum x 30 kaps. — 521 op., a Odwołujący zaproponował: Sanprobi IBS x 20 kaps. — 782 op. Na rozprawie Odwołujący przyznał, że powyższy produkt jest suplementem diety, nie przeprowadzając żadnego dowodu na okoliczność przeciwną, że ów produkt mieści się w kodzie CPV:33600000 - 6 Produkty farmaceutyczne, który został określony przez Zamawiającego w SIWZ. W związku z powyższym wymaga powołania przepis art. 2 pkt 32 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, który stanowi, że produktem leczniczym jest substancja lub mieszanina substancji, przedstawiana jako posiadająca właściwości zapobiegania lub leczenia chorób występujących u ludzi lub zwierząt lub podawana w celu postawienia diagnozy lub w celu przywrócenia, poprawienia lub modyfikacji fizjologicznych funkcji organizmu poprzez działanie farmakologiczne, immunologiczne lub metaboliczne. Jednocześnie, zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych wyrób medyczny to - narzędzie, przyrząd, urządzenie, oprogramowanie, materiał lub inny artykuł, stosowany samodzielnie lub w połączeniu, w tym z oprogramowaniem przeznaczonym przez jego wytwórcę do używania specjalnie w celach diagnostycznych lub terapeutycznych i niezbędnym do jego właściwego stosowania, przeznaczony przez wytwórcę do stosowania u ludzi w celu: a) diagnozowania, zapobiegania, monitorowania, leczenia lub łagodzenia przebiegu choroby, b) diagnozowania, monitorowania, leczenia, łagodzenia lub kompensowania skutków urazu lub upośledzenia, c) badania, zastępowania lub modyfikowania budowy anatomicznej lub procesu fizjologicznego, d) regulacji poczęć - który nie osiąga zasadniczego zamierzonego działania w ciele lub na ciele ludzkim środkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi, lecz którego działanie może być wspomagane takimi środkami. Natomiast w myśl przepisu art. 3 ust. 3 pkt 39 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia suplementem diety jest środek spożywczy, którego celem jest uzupełnienie normalnej diety, będący skoncentrowanym źródłem witamin lub składników mineralnych lub innych substancji wykazujących efekt odżywczy lub inny fizjologiczny, pojedynczych lub złożonych, wprowadzany do obrotu w formie umożliwiającej dawkowanie, w postaci: kapsułek, tabletek, drażetek i w innych podobnych postaciach, saszetek z proszkiem, ampułek z płynem, butelek z kroplomierzem i w innych podobnych postaciach płynów i proszków przeznaczonych do spożywania w małych, odmierzonych ilościach jednostkowych, z wyłączeniem produktów posiadających właściwości produktu leczniczego w rozumieniu przepisów prawa farmaceutycznego. Z powyższego uregulowania wynika expressis verbis, że suplement diety nie stanowi produktu posiadającego właściwości produktu leczniczego. Nadto, stosownie do art.3a ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne do produktu spełniającego jednocześnie kryteria produktu leczniczego oraz kryteria innego rodzaju produktu, w szczególności suplementu diety, produktu kosmetycznego lub wyrobu medycznego, określone odrębnymi przepisami, stosuje się przepisy niniejszej ustawy. Odwołujący również tej okoliczności nie wykazał, co oznacza, że zaoferował żywność (środek spożywczy), o której mowa w art.3 ust.1 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia będącą każdą substancją lub produktem w rozumieniu art. 2 rozporządzenia nr 178/2002. W tym stanie rzeczy, Zamawiający prawidłowo zastosował przepis art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, odrzucając ofertę Odwołującego, bowiem ten zaoferował żywność, a nie produkt farmaceutyczny, jak wymagał ten pierwszy. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący:.............................. 18 …

…Sygn. akt KIO 274/20 Sygn. akt KIO 276/20 WYROK z dnia 25 lutego 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2020 r. przez: A. wykonawcę ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie sygn. akt KIO 274/20; B. wykonawcę ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie - sygn. akt KIO 276/20; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku; przy udziale: A. wykonawcy ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 274/20; B. wykonawcy ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 276/20; C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 274/20 oraz KIO 276/20; orzeka: I. w sprawie o sygn. akt KIO 274/20: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych nr 1, 2, 3, 5, 7, 9, 10 oraz 11 i nakazuje zamawiającemu Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: 1.1. uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w dokumentach złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie; 1.2. przeprowadzenie ponownego badania i oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie w zakresie spełnienia przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych w SIWZ dotyczących: zakresu temperatury pracy przekładników prądowych (pkt 2.5.3 specyfikacji technicznej) i dzielników napięciowych (pkt 2.5.4 specyfikacji technicznej), wyposażenia oferowanego przedmiotu zamówienia w izolatory przepustowe i izolatory osłonowe (pkt 2.3.1 specyfikacji technicznej), zgodności izolatorów przepustowych, izolatorów osłonowych oraz gniazda wtyczkowego ze stykiem ochronnym z właściwymi normami (Dział 7 pkt 8.3.8 - 8.3.10 SIWZ), a także w zakresie spełnienia przez ww. wykonawców warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Dziale 6 pkt 1.3 SIWZ; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku w części 8/11 oraz odwołującego ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w części 3/11 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 22 200 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku na rzecz odwołującego ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 12 545 zł 45 gr (słownie: dwanaście tysięcy pięćset czterdzieści pięć złotych czterdzieści pięć groszy). II. w sprawie o sygn. akt KIO 276/20: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego nr 1 i nakazuje zamawiającemu Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym przeprowadzenie ponownego badania i oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie w zakresie spełnienia przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych w SIWZ dotyczących zakresu temperatury pracy dzielników napięciowych (pkt 2.5.4 specyfikacji technicznej); 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku w części % oraz odwołującego ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie w części % i: 3.3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 22 200 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.1. zasądza od zamawiającego Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku na rzecz odwołującego ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie kwotę 1 950 zł 00 gr (słownie: tysiąc dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 274/20 Sygn. akt: KIO 276/20 Uz as adnienie Zamawiający Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Sukcesywne dostawy rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej z telesterowaniem i telesygnalizacją (P/1/0101/2019). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 października 2019 r. pod numerem 2019/S 194-472724. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Sygn akt KIO 274/20 W dniu 10 lutego 2020 r. wykonawca ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący 1” lub „ABB”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z ustawą Pzp czynności oraz zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. zaniechaniu odtajnienia części oferty Konsorcjum JM-Tronic Sp. z o.o. i Lamel Rozdzielnice Sp. z o.o. („Konsorcjum”) w zakresie wszystkich utajnionych dokumentów i wyjaśnień złożonych w postępowaniu, w szczególności dokumentów złożonych w dniu 23 grudnia 2019 r. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 18 grudnia 2019 r. oraz wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 24 stycznia 2020 r., podczas gdy Konsorcjum nie zastrzegło tajemnicy przedsiębiorstwa składanych dokumentów oraz ze względu na fakt, że dokumenty te nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2018 poz. 419, dalej: „u.z.n.k.”), zaś Konsorcjum nie wykazało przesłanek koniecznych dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i dokumenty te winny podlegać odtajnieniu - co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 2. nieuprawnionym, wielokrotnym wzywaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów złożonych przez Konsorcjum w dniu 23 grudnia 2019 r., co doprowadziło do nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu - co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. art. 8 ust. 1, 2, 3 oraz w zw. z art. 26 ust. 4 i 87 ust. 1 ustawy Pzp; 3. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z SIWZ ze względu na złożenie wraz z ofertą kart katalogowych oferowanych rozłączników napowietrznych SN, które nie potwierdziły, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego określone w SIWZ - co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp; 4. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum podczas gdy oferta ta jest niezgodna z SIWZ ze względu na złożenie certyfikatu zgodności dla rozłącznika napowietrznego SN o budowie zamkniętej z napędem, niepotwierdzającego parametrów technicznych wymaganych przez Zamawiającego w pkt. 2.3.17. załącznika nr 1 do SIWZ oraz nieuzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego, w zakresie raportu z oceny wyrobu nr JSHP/RW/43/CZ/19/MK - co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp; 5. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z SIWZ ze względu na brak wyposażenia oferowanego przedmiotu zamówienia, tj. brak izolatorów przepustowych określonych w pkt. 2.3.1 załącznika nr 1 do SIWZ oraz izolatorów osłonowych określonych w pkt 2.3.1 załącznika nr do SIWZ - co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp; 6. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z SIWZ ze względu na brak wykazania spełniania parametrów określonych w SIWZ w zakresie szafy telesterowania, sterowników - co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp; 7. zaniechaniu dokonania czynności wezwania do złożenia dokumentów wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ na potwierdzenie spełniania wymagań Zamawiającego przez oferowane dostawy określonych w Dziale 7 pkt 8.3.9 i 8.3.10 SIWZ, tj. deklaracja zgodności PN-EIM 60137:2018-02E izolatora przepustowego oraz deklaracja zgodności PN-EN 62217:2013-06E izolatora osłonowego - co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; 8. niezasadnym przyznaniu Konsorcjum punktów w ramach kryterium oceny ofert, podczas gdy oferta Konsorcjum jest niezgodna z SIWZ i podlega odrzuceniu, w szczególności Odwołujący wskazuje, że 15 pkt przyznanych Konsorcjum w kryterium „zastosowane medium izolacyjne" jest bezpodstawne, gdyż zaproponowane przez Konsorcjum rozwiązanie nie spełnia wymagania Zamawiającego w ramach ww. kryterium, uprawniającego do uzyskania 15 pkt., tym samym w Postępowaniu doprowadziło do niezasadnego przyznania punktów w kryterium pozacenowym i wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu, a w konsekwencji doprowadziło do zaniechania wyboru oferty Odwołującego w postępowaniu jako najkorzystniejszej - co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp; 9. zaniechaniu dokonania czynności wezwania do złożenia dokumentów wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ na potwierdzenie spełniania wymagań Zamawiającego przez oferowane dostawy określonych w Dziale 7 pkt 8.3.8 SIWZ, tj. deklaracji zgodności gniazdo wtyczkowe ze stykiem ochronnym - PN-IEC 60884-l:2006P+Al:2009P+A2:201601P - co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; 10. zaniechania dokonania czynności wykluczenia z Postępowania Konsorcjum za brak spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia co stanowi naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp; 11. wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu a Konsorcjum wykluczeniu z postępowania - co stanowiło naruszenie art. 7 ust. i 3, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący 1 wniósł o unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum w postępowaniu, dokonanie ponownej oceny ofert, odtajnienie oferty Konsorcjum, wykluczenie Konsorcjum z postępowania, odrzucenie oferty Konsorcjum oraz dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący 1 wyjaśnił, iż działania i zaniechania Zamawiającego mogą uniemożliwić mu uzyskanie zamówienia i może ponieść szkodę, polegającą na zaniechaniu wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Dodał, że powinien być uprawniony do zapoznania się z treścią ofert konkurencyjnych, w szczególności z tymi elementami tych ofert, które mają wpływ na ich ocenę zgodnie z ustalonymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert. Uzasadniając zarzuty oznaczone nr 1 i 2 w odwołaniu, Odwołujący 1 wskazał, iż niedopuszczalna jest sytuacja, w której dokumenty złożone przez Konsorcjum zostały utajnione przez Zamawiającego, gdy Konsorcjum składając dokumenty w dniu 23 grudnia 2019 r. w żaden sposób nie zastrzegło, że przekazywane w dokumentach informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wyjaśnił, że Konsorcjum zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje przekazane w dniu 23 grudnia 2019 r. dopiero po kolejnym wezwaniu Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 3 stycznia 2020 r., w którym Zamawiający w sposób obszerny opisał co Konsorcjum musi wykazać w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, aby informacje te nie zostały odtajnione. Wezwanie to było konsekwencją odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z dnia 2 stycznia 2020 r. w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczącym tych samych informacji. W odpowiedzi na to wezwanie w dniu 2 stycznia 2020 r. Konsorcjum udzieliło lakonicznych i niepełnych wyjaśnień, wskazując, że przekazane dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przekazane Zamawiającemu zastrzeżenie, zdaniem Odwołującego było spóźnione, a ponadto Konsorcjum nie wykazało, że przekazane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz nie złożyło żadnych dowodów na wykazanie zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego ABB już sam brak zastrzeżenia przez Konsorcjum tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi podstawę do ich odtajnienia. W powyższym zakresie w odwołaniu powołano się na wyroki Izby z dnia 15 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 545/19, z dnia 10 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1260/18, z dnia 28 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1205/18, z dnia 9 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1234/18, KIO 1276/18. Uzasadniając zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp (zarzuty nr 3, 4, 5, 6 petitum odwołania), Odwołujący 1 wskazał na następujące okoliczności: 1) karty katalogowe Odwołujący 1 przywołał treść Działu 7 pkt 2 ppkt 2.1 SIWZ, wskazując, że Konsorcjum wraz z ofertą złożyło kartę katalogową dla rozłącznika próżniowego w obudowie zamkniętej RU-V, jednak złożona karta katalogowa wskazywała, że oferowany przez Konsorcjum przedmiot zamówienia nie spełnia podstawowych wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ w zakresie jego parametrów i wyposażenia. Zdaniem ABB Konsorcjum w karcie katalogowej nie uwzględniło szczegółowej specyfikacji wyposażenia tj.: - brak nazwy producenta oraz modelu przekładnika napięciowego - brak nazwy producenta oraz modelu i ilości ograniczników przepięć SN - brak nazwy producenta oraz modelu zasilacza - brak nazwy producenta oraz modelu wyłączników niskiego napięcia - brak nazwy producenta oraz modelu rozłącznika izolacyjnego niskiego napięcia - brak nazwy producenta oraz modelu ograniczników przepięć niskiego napięcia - brak nazwy producenta oraz modelu gniazda wtykowego - brak nazwy producenta oraz modelu akumulatorów - brak opisu napędu ręcznego który został zaoferowany - w karcie katalogowej są pokazane dwa różne napędy - na stronie 3 napęd operowany drążkiem, na stronie 6 napęd z cięgnem - brak informacji o długości i ilości cięgien - brak informacji czy prowadnice są w ofercie - brak informacji czy przewód łączący przekładnik napięciowy z szafką sterowniczą, rury osłonowe, antena, uchwyty montażowe są w zawarte w ofercie. Ponadto Odwołujący 1 podniósł, iż w karcie katalogowej na stronie nr 5 wskazano, że temperatura pracy sensorów prądowych i napięciowych to -25 do + 55, co nie jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w pkt 2.5.3 oraz w pkt 2.5.4 załącznika nr 1 do SIWZ (-40/40). Wykonawca ABB podkreślił także, że złożony wraz z ofertą katalog nie podlega uzupełnieniu, a wszelkie wyjaśnienia w zakresie katalogu, zmieniające parametry oferowanego przedmiotu zamówienia stanowiłyby zmianę oferty, czego konsekwencją byłby obowiązek odrzucenia oferty Konsorcjum. 2) Certyfikat zgodności dla rozłącznika napowietrznego SN o budowie zamkniętej Odwołujący 1 przywołał treść Działu 7 ust. 2 pkt 2.2. ppkt 2.2.1 SIWZ, wskazując, że na potwierdzenie wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia wykonawcy zobowiązani byli przedstawić kopie certyfikatu zgodności dla rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej z napędem, potwierdzających parametry określone w pkt 2.3.17 załącznika nr 1. Podniósł, iż Konsorcjum do oferty załączyło certyfikat zgodności nr JSHP/44/CZ/2019, co do którego ważności Zamawiający powziął wątpliwości i wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień i dokumentów, w tym m. in.: umowy JSHT/115/U/2019 która jest warunkiem utrzymania Certyfikatu oraz raportu z oceny wyrobu Nr JSHP/RW/43/CZ/1 9/MK. Odwołujący 1 zauważył, że z treści certyfikatu wynika, że ocena badań oraz sprawozdanie z badań jest podstawą do wystawienia certyfikatu, natomiast umowa jest podstawą do utrzymania ważności certyfikatu, w umowie tej zostały też zamieszone podstawowe informacje dotyczące przeprowadzonych badań. Odwołujący zwrócił także uwagę na treść pkt (9) certyfikatu, gdzie użyto zwrotu: „parametry deklarowane przez producenta", co nie jest typowe dla certyfikatów wystawianych w branży, które jednoznacznie wskazują na parametry posiadane przez certyfikowane urządzenie. Zdaniem ABB jednostka certyfikująca w tym przypadku nie sprawdziła zgodności deklarowanych parametrów z rzeczywistością, zatem cały dokument nie potwierdza, że oferowany przedmiot zamówienia ma parametry wymagane przez Zamawiającego. Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający podjął próbę uzyskania raportu z oceny wyrobu Nr JSHP/RW/43/CZ/19/MK celem weryfikacji parametrów posiadanych przez certyfikowane urządzenie, jednak spotkał się z odmową ze strony Konsorcjum. Konsorcjum przesłało umowę oraz zamiast raportu, sprawozdanie z badań jednak ze względu na ich nieuprawnione utajnienie, Odwołujący 1 nie ma do nich dostępu, co utrudnia weryfikację zgodności parametrów oferowanego rozwiązania z wymaganiami SIWZ. Odwołujący 1 wskazał, iż ma duże wątpliwości co do prawidłowości wskazanych dokumentów, czego przykładem może być fakt, że w certyfikacie została określona temperatura pracy od - 40 do + 60, podczas gdy rozbieżność w zakresie kart katalogowych prowadzi do wniosku, że jeden z elementów rozłącznika, tj. sensor/dzielnik posiada temperaturę pracy od -25 do + 55, zatem nie jest możliwe, żeby temperatura pracy całego rozłącznika miała wskazany w certyfikacie zakres. Odwołujący 1 podniósł ponadto, że Konsorcjum nie wykazało podstaw prawnych, na podstawie których raport z oceny wyrobu jest dokumentem o charakterze poufnym i nie może być ujawniany stronie trzeciej. Zdaniem Odwołującego ABB złożone na wezwanie dokumenty nie potwierdzają spełniania parametrów wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ, a złożona przez Konsorcjum oferta powinna zostać uznana za niezgodną z SIWZ i odrzucona na podstawie at. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 3) brak izolatorów Odwołujący 1 przytoczył treść pkt 2.3.1. załącznika nr 1 oraz wskazaną w tym załączniku definicję izolatora przepustowego i osłonowego, podnosząc, że przedmiot zamówienia zaoferowany przez Konsorcjum nie jest wyposażony w wymagane izolatory. Odwołujący podkreślił, że powyższe potwierdził sam Zamawiający w piśmie z dnia 5 lutego 2020 r. złożonym w odpowiedzi na wniosek ABB o przekazanie kopii dokumentów, w którym wskazano, że izolatory te nie występują ze względu na odmienne rozwiązanie technicznej w zaoferowanym przez Konsorcjum urządzeniu (które jest zgodne z SIWZ). Odwołujący wskazał, iż obowiązkiem wykonawców było zaoferowanie przedmiotu zamówienia posiadającego rozwiązania wprost określone w treści załącznika nr 1 do SIWZ. Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ, nie dopuścił możliwości odstąpienia od określonych wymagań. Dodał, że żaden z wykonawców nie skierował do Zamawiającego wniosku o zmianę treści SIWZ w zakresie izolatorów. W ocenie Odwołującego ABB nie jest dopuszczalne, aby Zamawiający po otwarciu ofert odstępował od wymagań SIWZ, na potwierdzenie czego przywołał wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1057/19. Odwołujący 1 dodał, że brak wyposażenia we wskazane izolatory powoduje, że przedmiot zamówienia został pozbawiony funkcji istotnych dla jego prawidłowego działania - brak metalicznej przegrody, która występuję w przypadku gdy rozłącznik jest wyposażony w izolatory przepustowe. Brak tej przegrody między zasilaniem a obciążeniem, może powodować przepływ prądu upływu po powierzchni izolatora od zasilania do obciążenia i pojawienie się niebezpiecznego napięcia po stronie obciążenia nawet w przypadku otwarcia styków głównych. Pogarsza to bezpieczeństwo użytkowania tego rozłącznika. 4) brak wykazania spełniania parametrów w zakresie szafy telesterowania, sterowników Odwołujący 1 podniósł, iż Konsorcjum w przekazanej Zamawiającemu dokumentacji technicznej dotyczącej szafy telesterowania przedstawiło sterownik typ STGP-3-SP, natomiast w karcie katalogowej sterownika przedstawiony jest model STGP-3-SP-GSM posiadający inną liczbę wyjść sterowniczych oraz inne wymiary gabarytowe. Ponadto zauważył, że w dokumencie „IEL Instrukcja i DTR STGP-3-SP-GSM" znajduje się informacja o dwóch wykonaniach modułu wyjść binarnych tj. moduł w wykonaniu standardowym z 8 wyjściami oraz moduł w wykonaniu typu W z 6 wyjściami. Model sterownika podany w ofercie to STGP-3-SP-GSM. Odwołujący 1 wskazał, że w DTR podane są co najmniej cztery warianty sterownika. Wskazuje to na możliwość konfigurowania sterownika. Jednocześnie w karcie katalogowej brak jest informacji, która wersja sterownika została zaoferowana: pkt. 5.3.2, str. 13 karty katalogowej: „Informacja, który typ wyjść został zastosowany zależy od aplikacji sterownika i jest przekazywana użytkownikowi.” W dokumentacji szafy telesterowania jest wymieniony sterownik STGP-3-SP z 8 wyjściami. Złożona karta katalogowa dotyczy modelu sterownika STGP-3-SP-GSM i wymienia 6 wyjść sterujących. Pomimo iż karta katalogowa dotyczy sterownika STGP-3-SP-GSM, wielokrotnie przedstawiane są parametry i funkcje sterownika STGP-3-SP. Dodatkowo Odwołujący 1 wskazał, iż układ pomiaru prądu wykazuje znamiona wariantowości, gdyż moduł pomiaru i sygnalizacji zwarć występuje w co najmniej dwóch wariantach tj. wejścia prądowe przystosowane do pomiaru prądu z przekładników prądowych 1 A / 5 A lub w drugim wariancie z cewkami Rogowskiego. Układ pomiaru napięcia może być również w dwóch wariantach tj. przystosowany do współpracy z dzielnikami napięcia lub przekładnikami klasycznymi. Zdaniem Odwołującego 1 oferta Konsorcjum w zakresie szafy sterowania zawiera następujące rozbieżności w dokumentacji, których próby wyjaśnienia nie podjął Zamawiający: a) dokumentacja szafy podaje 112.5x101x118 (szer. wys. gł.) natomiast w karcie katalogowej odpowiednio 105x101x120; b) dokumentacja szafy w punkcie 5.5.3 podaje parametry wejść dwustanowych: napięcie nominalne 24 V DC; pobór prądu w stanie aktywnym 4 mA - z kolei dane zawarte w karcie katalogowej sterownika: napięcie 12-30V, prąd 5 mA; c) informacje dot. wyjść sterowniczych: dokumentacja szafy w p. 5.5.4 podaje: ilość wyjść 8, napięcie nominalne 48 V DC, maksymalny prąd przenoszony 0.2 A / 24 V DC natomiast Karta katalogowa sterownika: ilość wyjść 6, napięcie maksymalne 60 V, maksymalny prąd 1A. Przedstawiając uzasadnienie prawne dla zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Odwołujący powołał się na wyroki Izby z dnia 18 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 241/13, z dnia 25 maja 2015 r., sygn. akt KIO 978/15, z dnia 24 marca 2015 r., sygn. akt KIO 436/15, z dnia 26 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 11/17, z dnia 29 marca 2019 r., sygn. akt KIO 443/19. Uzasadniając zarzut oznaczony nr 7 w petitum odwołania (naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) Odwołujący powołał się na treść Działu 7 pkt 8.3.9 i 8.3.10 SIWZ i wskazał, iż Konsorcjum nigdy nie złożyło wymaganych przez Zamawiającego deklaracji zgodności określonych w SIWZ dla izolatorów przepustowych i osłonowych, a Zamawiający nie wzywał Konsorcjum do ich uzupełnienia, co jest niedopuszczalne w sytuacji, gdy wymaganie takie zostało bezpośrednio wskazane w SIWZ, a Zamawiający nie dopuścił możliwości odstąpienia od wezwania w tym zakresie. Podkreślił, że po otwarciu ofert, Zamawiający nie jest uprawniony do zmiany treści SIWZ i odstąpienia od niektórych postanowień SIWZ, na potwierdzenie czego przywołał wyrok Izby z dnia 25 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1038/19. Odnosząc się do zarzutu oznaczonego nr 8 w petitum odwołania (naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) Odwołujący wskazał na kryterium oceny ofert określone w Dziale 14 ust. 1 pkt 1.2. SIWZ i sposób jego oceny (ust. 3). Wyjaśnił, iż Konsorcjum zaoferowało rozłącznik napowietrzny w izolacji powietrznej z komorami próżniowymi, co nie jest zgodne z wymaganiami SIWZ. Zdaniem Odwołującego ABB Zamawiający niewłaściwie ocenił ofertę Konsorcjum, przyznając dodatkowe punkty za posiadanie medium izolacyjnego w postaci próżni, podczas gdy zaoferowany przez Konsorcjum rozłącznik posiada izolację główną powietrzną. Oferowany rozłącznik jest wyposażony w komory próżniowe, w których medium łączeniowym jest próżnia techniczna, gdzie następuje otwieranie i zamykanie się styków. Zamawiający nie przewidywał przyznania dodatkowych punktów za zaoferowanie rozłącznika z komorami próżniowymi, a jedynie w przypadku zastosowania medium izolacyjnego w postaci próżni. Podkreślił, że Zamawiający nie może na etapie oceny ofert dokonać zmiany kryterium i przyznać punktów za zaoferowanie rozwiązania z komorami próżniowymi, które nie jest tożsame z przewidzianym przez Zamawiającego kryterium. Wskazał na uchwałę Izby z dnia 6 lutego 2019 r., sygn. KIO/KD 6/19 oraz wyrok z dnia 19 kwietnia 2019 r., sygn. KIO 621/19. Dodał, że Zamawiający nie mógł przyznać Konsorcjum punktów w kryterium, ze względu na fakt, że oferowany przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (zarzut nr 9), Odwołujący przywołał treść Działu 7 pkt 8.3.8 SIWZ, wskazując, że Konsorcjum na wezwanie Zamawiającego z dnia 15 listopada 2019 r. złożyło Zamawiającemu deklaracje zgodności producenta w zakresie gniazda wtyczkowego ze stykiem ochronnym jednak złożona deklaracja nie jest zgodna z normą wymaganą przez Zamawiającego, tj. PN-IEC 60884-l:2006P+Al:2009P+A2:2016-01P. Konsorcjum przedstawiło deklarację potwierdzającą zgodność z normą PN-IEC 60884-l:2006P+Al:2009P, czyli bez rozszerzenia +A2:2016-01P. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający pomimo złożenia deklaracji niezgodnej z postanowieniami SIWZ nie wezwał Konsorcjum do uzupełnienia deklaracji, uznając, że spełnia ona wymagania Zamawiającego. Powołał się na wyrok z dnia 16 stycznia 2018 r., sygn. KIO 2720/17. Uzasadniając zarzut naruszenia art. art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp; (zarzut nr 10), Odwołujący przywołał warunek udziału w postępowaniu określony w Dziale 6 ust. 1 pkt 1.3 SIWZ, wskazując, iż Konsorcjum na wezwanie Zamawiającego w zakresie spełniania ww. warunku złożyło wykaz dostaw wraz z referencjami, w tym wskazało dostawę wykonaną dla PW Marzbud M. G. na kwotę 833 979,99 zł. Zauważył, że referencje pochodzące od ww. podmiotu zostały wystawione 1 października 2019 r. podczas, gdy dostawy były realizowane do 30 października 2019 r. Zatem referencje te nie są wystawione w prawidłowy sposób i nie potwierdzają prawidłowego wykonania dostawy i jej wartości we wskazanym okresie. Referencje wystawione w trakcie trwania umowy nie mogą potwierdzać prawidłowego wykonania dostaw z niej wynikających. Odwołujący podkreślił, że wykonanie dostaw na dzień 1 października 2019 r. mogło znacznie różnić się od stanu na dzień 30 października 2019 r. Referencje nie potwierdzają również kwoty zrealizowanych dostaw, która dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu ma istotne znaczenie. Wykonawca ABB wskazał, że Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie prawidłowości wystawienia referencji oraz wykonania dostaw przez Konsorcjum i 2 stycznia 2020 r. skierował do PW Marzbud M. G. z prośbą o potwierdzenie wystawienia referencji i realizacji dostaw jednak Zamawiający nie uzyskał żadnej odpowiedzi. Odwołujący 1 zauważył, że Zamawiający mimo braku pewności co do faktycznego wykonania przez Konsorcjum wskazanych w wykazie dostaw oraz wadliwych referencji wystawionych przez PW Marzbud M. G., uznał, że Konsorcjum spełnia warunek udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego Zamawiający wobec wszystkich wątpliwości i nieprawidłowości wskazanych wyżej nie powinien był uznać warunku za spełniony. Ponadto Odwołujący podniósł, że ma duże wątpliwości czy Konsorcjum jest w stanie wykazać się odpowiednim doświadczeniem określonym w warunkach udziału w postępowaniu. Podkreślił, że badanie ofert w tym zakresie powinno odbyć się w sposób rzetelny i wyeliminować wszelkie wątpliwości Zamawiającego. Powołał się na wyrok Izby z dnia 28 stycznia 2019 r., sygn. KIO 50/19 oraz z dnia 18 czerwca 2019 r., sygn. KIO 1013/19. Uzasadniając zarzut dokonania wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej Odwołujący 1 wskazał, iż oferta ta podlega odrzuceniu z uwagi na niezgodność z SIWZ, a w stosunku do Konsorcjum zachodzą także podstawy do wykluczenia z postępowania z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 21 lutego 2020 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odniesieniu do zarzutów nr 1 i 2, Zamawiający podniósł m.in. iż przeprowadził kompleksową analizę złożonych zastrzeżeń, wyjaśnień i dowodów i utajnił tylko te dokumenty Konsorcjum, w stosunku do których wynikało jednoznacznie, że obejmują informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający wyjaśnił, że każdorazowo wzywał wykonawców, aby ustalić zakres objęcia tajemnicą. I stosował jednolite zasady w stosunku do każdego z oferentów. Powołał jako dowód wezwanie kierowane do Konsorcjum, ABB i ZPUE. Zamawiający podkreśli że sam Odwołujący w pełni korzystał z postępowania Zamawiającego dosyłając wyjaśnienia w zakresie objęcia dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa. W odniesieniu do zarzutów nr 3-6, Zamawiający wskazał, iż oferowany przez Konsorcjum produkt był zgodny z SIWZ. Wyjaśnił, iż karty katalogowe ze swej natury nie zawierają pełnej specyfikacji technicznej, a złożona przez Konsorcjum szczegółowa dokumentacja, w tym DTR potwierdzała zakres temperatury pracy rozłącznika, jak i sensora napięciowego i prądowego. Zamawiający wskazał także, iż wzywał Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie certyfikatu zgodności nr JSHP/44/CZ/2019, a złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia i dokumenty (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa) wykazywały, że oferowany produkt spełnia wymagania SIWZ. W zakresie izolatorów Zamawiający wyjaśnił, iż zaoferowane przez Konsorcjum rozwiązanie z próżnią nie posiadało klasycznie rozumianych izolatorów przepustowych i osłonowych, a rozwiązanie to spełnia oczekiwane wymagania. W odniesieniu do parametrów sterowników i szafy telesterowania Zamawiający wskazał, iż Konsorcjum zaoferowało model sterownika STGP-3-SP-GSM, a oczekiwania Zamawiającego sprowadzały się wyłącznie do spełnienia określonych funkcjonalności bez wskazywania typu sterownika. Dla Zamawiającego oczywistym było, że zaoferowano wersję z modułem GSM. Ponadto wskazał, iż w SIWZ nie sprecyzowano wymiarów szafy telesterowania ani oczekiwanej ilości liczby wejść/wyjść binarnych poprzestając na określeniu ich niezbędnych funkcjonalności w pkt 2.4.5 ppkt 6 specyfikacji technicznej. Zaznaczył, że Odwołujący nie wykazał jaki rozbieżność w dokumentacji w zakresie parametrów wejść dwustanowych (napięcie i pobór prądu) na wpływ na spełnienie wymagań SIWZ. W zakresie zarzutu nr 7 Zamawiający wyjaśnił, iż z uwagi na fakt, że rozwiązanie z próżnią zaoferowane przez Konsorcjum nie posiadało klasycznie rozumianych izolatorów przepustowych i osłonowych nie żądał złożenia deklaracji zgodności dla tych izolatorów. W odniesieniu do zarzutu nr 8 wskazał, iż zgodnie ze złożonym certyfikatem JSHP/44/CZ/2019 izolację rozłącznika stanowi próżnia, wobec czego przyznał Konsorcjum dodatkowe punkty w kryterium „zastosowane medium izolacyjne.” W odniesieniu do zarzutu nr 9 Zamawiający wskazał jedynie, iż kwestia niezłożenia deklaracji zgodności dla gniazda wtyczkowego nie ma wpływu na wynik postępowania, ponieważ element ten ma bardzo niską wartość w stosunku do kompletnego rozłącznika. W zakresie zarzutu nr 10 Zamawiający podniósł, iż wystąpił do podmiotu, który wystawił referencje z wnioskiem o ich potwierdzenie, ale nie otrzymał odpowiedzi. Uznał, iż pominięcie jednego miesiąca realizacji dostaw nie powinno zaważyć na treści referencji, która dotyczyła zamówień na przestrzeni kilku lat. Z uwagi na powyższe Zamawiający wskazał, iż dokonany przez niego wybór oferty nie naruszał ustawy Pzp. Sygn akt KIO 276/20 W dniu 10 lutego 2020 r. wykonawca ZPUE Spółka Akcyjna z siedziba we Włoszczowie (dalej jako „Odwołujący 2” lub „ZPUE”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z ustawą Pzp czynności oraz zaniechań Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum JMTronic Sp. z o.o. i Lamel Rozdzielnice Sp. z o.o. mimo jej niezgodności z SIWZ; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ABB mimo jej niezgodności z SIWZ; 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum i oferty wykonawcy ABB z uwagi na zaoferowanie niejednoznacznego przedmiotu zamówienia; 4. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odstąpienie od żądania jednego z dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego. Wskazując na powyższe zarzutu Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;, odrzucenia ofert Konsorcjum i wykonawcy ABB, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a także zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 2 kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący ZPUE wskazał, iż jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu, aktualnie znajduje się na trzeciej pozycji w rankingu punktacji przyznanej ofertom i posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Wskutek naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych, Zamawiający zamiast odrzucić ofertę Konsorcjum i ABB Sp. z o.o. z uwagi na ich niezgodność z SIWZ, uznał ofertę Konsorcjum za najkorzystniejszą co powoduje, iż Odwołujący utracił możliwość zawarcia umowy i realizacji zamówienia. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, albowiem może ponieść on szkodę w postaci utraconych korzyści jakie osiągnąłby w przypadku uzyskania zamówienia - zysku wkalkulowanego w cenę oraz referencji. Uzasadniając zarzut niezgodności ofert konkurencyjnych wykonawców z treścią SIWZ Odwołujący po pierwsze wskazał na pkt. 2.5.4 ppkt. e), strona 16 Załącznika nr 1 do SIWZ, Zamawiający wymagał, aby dzielniki napięciowe systemu pomiaru napięcia i zabezpieczeń pracowały w kategorii temperaturowej: -40/40. Z przedłożonej przez Konsorcjum karty katalogowej PK - 505/5 (str. 5) wynika, iż zaoferowane dzielniki pracują w zakresie -25/55 stopni, co jest sprzeczne z wymogiem Zamawiającego i winno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum. Odwołujący 2 podkreślił, że Zamawiający precyzyjnie rozdzielił, które dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań mają charakter przedmiotowy i wykonawcy zobligowani są do złożenia ich wraz z ofertą, a które będą wymagane do złożenia po uprzednim wezwaniu w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Wraz z ofertą Zamawiający wymagał złożenia: kart katalogowych oferowanych rozłączników napowietrznych SN wraz z ich napędami zawierające podstawowe dane techniczne, rysunki gabarytowe oraz szczegółową specyfikację wyposażenia. Jeżeli więc ze złożonych wraz z ofertą dokumentów jednoznacznie można wywnioskować, iż oferta wymagań nie spełnia, dalsze procedowanie,, wzywanie wykonawcy do kolejnych dokumentów nie powinno mieć miejsca. Zamawiający może jedynie wyjaśnić wątpliwości w trybie art. 87 ust. 1, jednakże wobec ewidentnego wykazania niespełniania wymagań i braku wątpliwości w powyższym zakresie wobec jednoznacznej deklaracji wykonawcy, oferta winna zostać odrzucona. Po drugie Odwołujący 2 zauważył, iż w złożonych dla zaoferowanego przez Konsorcjum sterownika typu STGP-3-SP-GSM dokumentach, mających potwierdzać zgodność zaoferowanych dostaw z opisem przedmiotu zamówienia (Instrukcja obsługi_vl2_l.doc, str. 12) nie wykazał jednoznacznie spełnienia wymagań punktu 6, tylko zaproponował wariantowe rozwiązanie w modelu standardowym z 8 wyjściami oraz modułu typu W z 6 wyjściami. Odwołujący 2 wskazał, iż ten sam typ sterownika został zaoferowany przez Wykonawcę ABB Sp. z o. o,: STGP-3.5_SP-GSM i również Wykonawca ABB przedstawił rozwiązanie wariantowe dla typu standardowego i typu W. Zdaniem ZPUE Zamawiający określił w SIWZ wymogi w sposób jasny i precyzyjny. Przyjęcie przez Zamawiającego za prawidłowe zaoferowanie niejednoznacznego przedmiotu zamówienia jest niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i może powodować oferowanie w istocie urządzeń o po pierwsze - odmiennych wyposażeniu i specyfikacji, po drugie - urządzeń nieweryfikowanych uprzednio przed podpisaniem umowy z wykonawcą, po trzecie -o odmiennej wartości rynkowej. Zamawiający nie może zmieniać zasad i reguł oceny ofert po złożeniu ofert i dopuszczać, aby wykonawcy mogli doprecyzować złożone oferty na etapie zawierania umowy. Zamawiający winien jednoznacznie podczas oceny i badania ofert przesądzić, czy oferowane rozwiązanie spełnia wymagania SIWZ. Odwołujący 2 wskazał na wyrok ETS 324/14 z dnia 07.04.2016 r. z uwagi na wariantowość rozwiązań obie oferty winny zostać odrzucone, gdyż nie zaoferowano jednoznacznego przedmiotu zamówienia. Konsekwencją takiego skonstruowania oferty jest niepewność Zamawiającego co konkretnie zostanie mu dostarczone podczas realizacji umowy. Po trzecie Odwołujący 2 wskazał na pkt 2.4.8 ppkt 7 załącznika nr 1, podnosząc, że zaoferowany przez Konsorcjum sterownik, według informacji zawartych w Instrukcji obsługi_vl2_l.doc posiada zakres prądowy o wartości 0-1500 A, co w sposób oczywisty nie jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Po czwarte Odwołujący 2 powołał się na pkt 2.4.8 ppkt 7 załącznika nr 1, podnosząc, że wskazany przez Konsorcjum w złożonej Instrukqi obsługi_vl2_l.doc parametr „t" o wartości 1ms nie spełnia zakresu czasowego wymaganego przez Zamawiającego, tj. 01 - 10 s, co czyni ofertę niezgodną z treścią SIWZ. Odwołujący 2 wyjaśnił ponadto, iż uwaga druga, trzecia i czwarta dotyczą zarówno oferty Konsorcjum, jak i wykonawcy ABB sp. z o. o., który znajduje się na drugim miejscu rankingu złożonych ofert. Obaj wykonawcy zaoferowali ten sam sterownik: sterownik typu STGP-3-SP-GSM, który nie spełnia wymagań SIWZ. Uzasadniając zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - nieprawidłowości w zakresie oceny dokumentów, Odwołujący ZPUE wskazał na wymagania określone w dziale 7 SIWZ, pkt 8 oraz na uwagi do punktu 8 SIWZ. Podniósł, iż Konsorcjum w wyznaczonym dniu na uzupełnienie dokumentów i złożenie wyjaśnień w zakresie raportu z oceny wyrobu JSHP/RW/43/CZ/19/MK oznajmiło, iż raport jest dokumentem poufnym, nieujawnianym stronie trzeciej i w zastępstwie przedstawiło sprawozdanie z badań typu rozłącznika próżniowego RU-V. Zdaniem Odwołującego 2 przyjęcie przez Zamawiającego innego niż żądany dokumentu i rezygnacja z uprzednio postawionego i podtrzymanego w odpowiedzi na zapytanie wykonawcy wymagania stoi w sprzeczności z zasadą przejrzystości, równego traktowania wykonawców, a nawet wykazuje znamiona nieuprawnionych negocjacji treści oferty. Zdaniem Odwołującego ZPUE postępowania o udzielenie zamówienia mają formalny charakter, obwarowane są szeregiem reguł i powinności kształtowanych przez podmioty zamawiające. Ilekroć formalizm nie jest celem samym w sobie ale ma potwierdzić spełnianie stawianych wymagań, wykonawcy zobligowani są do postępowania według wskazanych reguł, a Zamawiający nie powinien pozwalać na odstępstwa i niektórych wykonawców traktować względniej. Każdy wymagany dokument, każda dodatkowa dokumentacja do potwierdzenia wymagań powoduje zwiększenie stopnia trudności uzyskania zamówienia, a co za tym idzie stanowi dodatkowy element kosztotwórczy. Rozsądny wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, po zapoznaniu się z zapisami SIWZ zna poziom wymagań Zamawiającego i sposób ich udokumentowania. Jest w związku z tym odpowiednio przygotowany do procesu ofertowania. Jeżeli w toku procedury Zamawiający zaś zmienia reguły, odstępuje od wymagań, zmniejsza poziom formalizmu to takie działanie przeczy zasadom: uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 21 lutego 2020 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odniesieniu do kwestii kategorii temperaturowej dzielników napięciowych Zamawiający wskazał, iż oferowany przez Konsorcjum produkt był zgodny z SIWZ. Wyjaśnił, iż karty katalogowe ze swej natury nie zawierają pełnej specyfikacji technicznej, a złożona przez Konsorcjum szczegółowa dokumentacja, w tym DTR potwierdzała zakres temperatury pracy rozłącznika, jak i sensora napięciowego i prądowego. Następnie podniósł, iż w SIWZ nie sprecyzowano oczekiwanej ilości liczby wejść/wyjść binarnych poprzestając na określeniu ich niezbędnych funkcjonalności w pkt 2.4.5 ppkt 6 specyfikacji technicznej. Dalej wskazał, iż podany w ofercie Konsorcjum zakres prądowy wykracza poza zakres wymagany przez Zamawiającego (produkt ma szersze zastosowanie niż wymagano), co nie pomniejsza wartości tego urządzenia. Ponadto zauważył, że Odwołujący 2 błędnie sformułował zarzut myląc pojęcia „zakresu nastawczego” z „krokiem, tj. dokładnością dokonania możliwej nastawy”. Wyjaśnił, iż zakres nastawy określa czasy, jakie można przyjąć od 0,1s do 10s a krok nastawy, iż w tym zakresie możliwe jest przyjęcie nastawy z dokładnością do 1ms. W odniesieniu do zarzutu odstąpienia od żądania raportu z oceny wyrobu Zamawiający przedstawił analogiczne uzasadnienie jak w przypadku zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa w sprawie o sygn. akt KIO 274/20. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W sprawie o sygn. akt KIO 274/20 Izba na posiedzeniu w dniu 21 lutego 2020 r. stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego przez wykonawcę ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie po stronie Odwołującego oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie po stronie Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania. W sprawie o sygn. akt KIO 276/20 Izba na posiedzeniu w dniu 21 lutego 2020 r. stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania. Izba na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników ustaliła okoliczności związane z wniesieniem odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 276/20 za pośrednictwem poczty e-mail, zamiast za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Urzędu Zamówień Publicznych. Zgodnie z art. 180 ust. 4 ustawy Pzp odwołanie wnosi się do Prezesa Izby w formie pisemnej w postaci papierowej albo w postaci elektronicznej, opatrzone odpowiednio własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Z kolei zgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.) odwołanie wraz z załącznikami oraz zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz dalsze pisma w sprawie wnoszone w tej postaci przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, przy użyciu której obsługiwana jest korespondencja Izby. W ust. 2 tego przepisu wskazano, iż Prezes Izby udostępnia na stronie internetowej Urzędu odnośnik do usług elektronicznych pozwalających na wniesienie w postaci elektronicznej dokumentów, o których mowa w ust. 1. Przepis art. 180 ust. 4 ustawy Pzp odnosi się wyłącznie do formy odwołania, nie regulując sposobu, w jaki powinno być ono wniesione do Prezesa Izby. W tym zakresie zastosowanie znajduje § 5 ust. 1 ww. rozporządzenia wykonawczego wskazujący konkretne techniczne rozwiązanie - wniesienie odwołania na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu. Zgodnie z § 5 ust. 2 rozporządzenia wykonawczego Prezes Izby udostępnił na stronie internetowej odnośnik do usług elektronicznych pozwalających na wniesienie w postaci elektronicznej dokumentów, tj. odnośnik do platformy ePUAP. Jak wynika z powyższych przepisów zasadą jest, że odwołanie wnoszone w postaci elektronicznej powinno zostać wniesione w sposób wynikający z § 5 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego. W ocenie składu orzekającego odstąpienie od tego wymogu możliwe jest wyłącznie w przypadku wystąpienia uzasadnionych przyczyn o charakterze obiektywnym, które uniemożliwiają doręczenie dokumentu w określony w rozporządzeniu sposób. Przyczyny takie mogą wynikać przede wszystkim z problemów technicznych jak nagła awarii systemu informatycznego czy platformy wykorzystywanej do doręczeń, w tym przypadku platformy ePUAP. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 22 marca 2019 r., sygn. akt II FSK 937/17 „problem techniczny to pewien stan faktyczny, który wystąpił nagle, ma swoje podłoże w wadliwym działaniu, mającym charakter awarii, systemów informatycznych wykorzystywanych do doręczeń, bądź też w niemożliwości korzystania z systemów informatycznych z innych technicznych przyczyn.” Izba podziela także stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w ww. orzeczeniu że wykazanie, iż problem techniczny wystąpił powinno sprowadzać się do udokumentowania, że podjęto próbę doręczenia korespondencji oraz że nie było możliwe jej doręczenie w ten sposób z uwagi na techniczną przeszkodę. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący wnosił odwołanie w postaci elektronicznej, a zatem doręczenie miało nastąpić poprzez wysłanie korespondencji na elektroniczną skrzynkę podawczą z wykorzystaniem platformy e-PUAP. Odwołanie wniesione zostało w przewidzianej ustawą formie - w postaci elektronicznej (Odwołujący ZPUE przesłał odwołanie wraz z załącznikami opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób umocowanych do reprezentacji), jednak z wykorzystaniem innego kanału komunikacji, niż dedykowany dla tej czynności w przepisach rozporządzenia wykonawczego. Odwołujący ZPUE wyjaśnił, iż podczas prób złożenia odwołania wystąpiły problemy techniczne uniemożliwiające przesłanie dokumentów. Wskazał, że próby podejmowano wielokrotnie pomiędzy godziną 15 a 17, przy użyciu różnych konfiguracji i przeglądarek internetowych, przy wsparciu informatyków Odwołującego oraz konsultanta z ePUAP, z którym kontaktowano się na bieżąco telefonicznie. Pomimo tego próby wysłania odwołania za pośrednictwem ePUAP kończyły się niepowodzeniem, a na platformie pojawiał się komunikat „Wystąpił błąd wewnętrzny. Skontaktuj się z Pomocą.” Odwołujący przedstawił zrzuty ekranu dokumentujące pojawienie się komunikatu o błędzie. Wyjaśnił ponadto, iż według stanowiska konsultanta nie było możliwości wyeliminowania błędu oraz wskazał, że zgłosił formalnie incydent do ePUAP, nie uzyskał jednak odpowiedzi. Izba nie znalazła podstaw, aby odmówić wiarygodności twierdzeniom Odwołującego i uznała, że uprawdopodobnił on, iż podjął próby złożenia odwołania z wykorzystaniem platformy e-PUAP oraz że złożenie odwołania w ten sposób okazało się niemożliwe z uwagi na zaistniałe problemy techniczne. Izba miała także na względzie, iż z uwagi na zbliżający się koniec terminu na wniesienie odwołania, jedynym kanałem komunikacji dostępnym dla Odwołującego ZPUE pozwalającym realnie dotrzymać terminu, było wysłanie odwołania za pośrednictwem poczty elektronicznej na adres mailowy dedykowany do kontaktu z Izbą (podobnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 583/19). W tym stanie rzeczy, mając na względzie, że dochowane zostały wymogi wynikające z art. 180 ust. 4 ustawy Pzp (odwołanie było opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym), Izba uznała odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 276/20 za skutecznie wniesione i podlegające rozpoznaniu. Następnie Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Za niezasadny Izba uznała wniosek Konsorcjum JM-Tronic o odrzucenie obu odwołań z uwagi na ich wniesienie z uchybieniem ustawowego terminu. Izba ustaliła, iż zgodnie z postanowieniami Działu 3 SIWZ komunikacja między Zamawiającym a wykonawcami odbywała się za pośrednictwem Platformy zakupowej Zamawiającego, pod adresem: Wykonawca chcąc przystąpić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinien był bezpłatnie założyć konto na Platformie. Zgodnie z pkt 15 Działu 3 SIWZ komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w tym wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje, przekazywane były w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy, w zakładce „Pytania i odpowiedzi”. W dniu 28 stycznia 2020 r. wykonawcy otrzymali automatycznie wygenerowaną wiadomość o dokonaniu przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej, w której znajdował się link odsyłający do treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, który nie działał prawidłowo. Okoliczność, że ww. link był nieaktywny pozostawała w postępowaniu bezsporna. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej nie została także udostępniona w dniu 28 stycznia 2020 r. na indywidualnych kontach posiadanych przez wykonawców na Platformie. Jak wynika z protokołu postępowania (pkt 21) w związku z zasygnalizowanym przez wykonawców brakiem widoczności informacji o wyborze na skutek nieprawidłowego wygenerowania linku przez Platformę zakupową, Zamawiający w dniu 29 stycznia 2020 r. ponownie zamieścił tę informację. Powyższe znajduje potwierdzenie w zrzutach ekranu złożonych przez Odwołującego ABB, z których wynika, że informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została udostępniona na koncie Odwołującego ABB dopiero w dniu 29 stycznia 2020 r. o godz. 7:51. W tak ustalonym stanie faktycznym Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego Konsorcjum JM-Tronic, jakoby termin na wniesienie odwołania należało liczyć od dnia 28 stycznia 2020 r., które oparte zostało na okoliczności, że wykonawcy mogli zapoznać się ze sposobem wyboru oferty najkorzystniejszej odszukując właściwy dokument na ogólnodostępnej platformie. Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Jak wynika z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację. Powyższy przepis nakłada na zamawiających obowiązek indywidualnego poinformowania wykonawców o dokonanej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Obowiązku tego nie wypełnia samo opublikowanie informacji na stronie internetowej zamawiającego czy ogólnodostępnej platformie, jak miało to miejsce w tym przypadku. Jak wskazuje się jednolicie w orzecznictwie, w świetle brzmienia art. 92 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, bez znaczenia dla biegu terminów na wnoszenie środków ochrony prawnej jest zamieszczenie na ogólnodostępnej stronie internetowej informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Skutek taki wywoływać może jedynie skierowanie do każdego z wykonawców zawiadomienia obejmującego wszystkie wymagane treścią art. 92 ust. 1 ustawy Pzp elementy. Termin, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 winien być liczony od dnia przesłania przez zamawiającego informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, nie zaś od dnia zamieszczenia informacji o wynikach postępowania na ogólnodostępnej stronie internetowej, nawet jeśli termin zamieszczenia informacji na stronie jest wcześniejszy. Realizacja obowiązku zamieszczenia informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty na ogólnodostępnej stronie internetowej wynikającego z art. 92 ust. 2 ustawy Pzp nie jest tożsama z zawiadomieniem wykonawców o dokonanej ocenie złożonych przez nich ofert oraz o ewentualnym odrzuceniu ofert czy wykonawcach, którzy zostali wykluczeni. Wskazuje na to już chociażby sam zakres informacji, jakie Zamawiający powinien udostępnić na stronie internetowej zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy Pzp, który jest węższy od obowiązku informacyjnego względem wykonawców biorących udział w postępowaniu, określonego w art. 92 ust. 1 ustawy Pzp. Ustawa nie ustanawia również żadnego terminu udostępnienia informacji na stronie internetowej. Izba zwraca także uwagę, iż wykonawcy mają zostać powiadomieni o pełnej treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (tj. nie tylko o samym fakcie, że dokonano wyboru, ale także o tym, którą ofertę wybrano oraz jaką punktację przyznano ofertom w każdym kryterium oceny ofert wraz z podaniem łącznej punktacji). Dlatego jakkolwiek można zgodzić się z Przystępującym Konsorcjum, że istotne znaczenie dla zachowania terminu na wniesienie odwołania ma data przesłania informacj i przez Zamawiającego, a nie data zapoznania się z nią przez wykonawcę, to podkreślić trzeba, że przesłana przez Zamawiającego informacja ma być informacją pełną, spełniającą wymogi z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem przesłane wykonawcom w dniu 28 stycznia 2020 r. automatycznie wygenerowane zawiadomienie zawierające nieprawidłowy link odsyłający do informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie spełniało wymagań, o których mowa w art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, jako że nie zawierało konkretnych danych wskazujących na wybraną ofertę i przyznaną punktację, a przekazany link nie odsyłał do dokumentu, w którym informacje takie miały się znajdować. Dokumentu tego nie zamieszczono także na indywidualnych kontach wykonawców założonych na platformie, przez które następowała komunikacja z Zamawiającym. Właściwy dokument udostępniono wykonawcom na ich kontach dopiero w dniu 29 stycznia 2020 r., co wynika z dowodów złożonych przez Odwołującego ABB. Izba uznała dowody te za wiarygodne, wobec braku dowodów przeciwnych, z których wynikałoby, że informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została udostępniona na indywidualnych kontach użytkowników już w dniu 28 stycznia 2020 r. W związku z tym, w ocenie składu orzekającego, to dzień 29 stycznia 2020 r. był momentem, od którego należało liczyć termin na wniesienie odwołania w przedmiotowej sprawie, wykonawcy nie mogą bowiem ponosić negatywnych konsekwencji nieprawidłowych działań Zamawiającego. W dalszej kolejności Izba wskazuje, iż nie jest zasadny wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 276/20 w zakresie, w jakim dotyczy ono oferty wykonawcy ABB. Izba odrzuca odwołanie z powodów formalnoprawnych w przypadkach ściśle określonych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie wykazał, aby którykolwiek z przypadków wskazanych w pkt 1-7 tego przepisu miał miejsce w przedmiotowej sprawie. Okoliczności, na których Zamawiający opierał swój wniosek, tj. fakt, że oferta ABB była ofertą drugą w rankingu ofert i nie podlegała badaniu przez Zamawiającego z uwagi na zastosowanie tzw. procedury odwróconej, stanowią okoliczności o charakterze materialnoprawnym, które podlegają merytorycznej, a nie formalnej ocenie przez Izbę, a zatem nie mogą skutkować odrzuceniem odwołania, a jedynie mogą wpływać na uwzględnienie lub oddalenie odwołania w zakresie, którego dane okoliczności dotyczą. Izba uznała, iż obaj Odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba w sprawach o sygn. akt KIO 274/20 i KIO 276/20 dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w tym specyfikacji technicznej), modyfikacji SIWZ oraz wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego na pytania wykonawców co do treści SIWZ, informacji z otwarcia ofert, ofert wykonawców Konsorcjum JM-Tronic i ABB, oświadczeń i dokumentów złożonych przez Konsorcjum JM-Tronic na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1, korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z Konsorcjum JM-Tronic, w tym oświadczeń i dokumentów składanych przez Konsorcjum na wezwania z art. 26 ust. 4 i 87 ust. 1 ustawy Pzp, informacji z dnia 28 stycznia 2020 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej (przekazanej wykonawcom 29 stycznia 2020 r.), odpowiedzi Zamawiającego na wniosek ABB o udostępnienie dokumentacji postępowania, protokołu postępowania. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożone w odwołaniach, odpowiedziach na odwołanie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 21 lutego 2020 roku. Izba dopuściła i przeprowadziła także dowody z dokumentów załączonych do pism oraz złożonych przez Strony i Uczestników na rozprawie. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia są sukcesywne dostawy 380 sztuk rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej z telesterowaniem i telesygnalizacją spełniających warunki techniczne i jakościowe, zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ (Specyfikacja techniczna), do wszystkich Oddziałów ENERGA-OPERATOR SA. (Dział 4 pkt 1 SIWZ). W pkt 3 wskazano, iż wszystkie rozłączniki objęte dostawą oferowane przez wykonawcę mają pochodzić od jednego, tego samego producenta wskazanego przez wykonawcę w Formularzu oferty (załącznik nr 2 do SIWZ) i mają być tego samego typu, przy czym zamawiający zastrzega sobie prawo do bieżącej kontroli źródła pochodzenia (producenta). Zgodnie z pkt 4 telesterowanie do rozłączników objętych dostawą oferowane przez wykonawcę ma pochodzić od jednego, tego samego producenta wskazanego przez wykonawcę w Formularzu oferty (załącznik nr 2 do SIWZ) i ma być tego samego typu. Zgodnie z postanowieniami Działu 6 pkt 1.3 SIWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki zdolności technicznej lub zawodowej: wykonawca musi wykazać się wykonaniem dostaw lub dostawy fabrycznie nowych rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej lub o budowie otwartej z komorami próżniowymi z telesterowaniem o łącznej wartości brutto co najmniej 1 000 000 zł., w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. W Dziale 7 SIWZ przedstawiono wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mieli dostarczyć wykonawcy. W pkt 2 wskazano, iż w celu potwierdzenia, że przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez zamawiającego wezwany wykonawca jest zobowiązany złożyć wraz z ofertą (w formie elektronicznej; dla rysunków technicznych dopuszcza się format PDF lub DWG): 2.1 Karty katalogowe oferowanych rozłączników napowietrznych SN wraz z ich napędami zawierające podstawowe dane techniczne, rysunki gabarytowe oraz szczegółową specyfikację wyposażenia; 2.2. Kopie certyfikatów zgodności potwierdzających parametry z pkt. 2.3.17 załącznika nr 1 do SIWZ/umowy, poświadczonych za zgodność z oryginałem z niżej wymienionymi normami: 2.2.1 rozłączniki napowietrzne SN o budowie zamkniętej z napędem - PN-EN 62271-1:2018-02E Wysokonapięciowa aparatura rozdzielcza i sterownicza - Część 1: Postanowienia wspólne dla aparatury rozdzielczej i sterowniczej prądu przemiennego oraz PN-EN 62271-103:2011E, Wysokonapięciowa aparatura rozdzielcza i sterownicza - Część 103: Rozłączniki o napięciu znamionowym wyższym niż 1 kV do 52 kV włącznie. W Uwagach do punktu 2 wskazano m.in., iż Zamawiający zastrzega sobie prawo wglądu w oryginały certyfikatów, prawo wglądu do raportu z badań oraz pełnych protokołów z badań. Zgodnie z pkt 5.1 Działu 7 SIWZ w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wezwany wykonawca zobowiązany będzie złożyć wykaz dostaw - zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ, o których mowa w Dziale 6 pkt 1.3, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy dostawy te zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu. W pkt 8 Działu 7 wskazano dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań zamawiającego przez oferowane dostawy: 8.1. Dokumentacja Techniczno-Ruchowa (DTR) zawierająca m.in. podstawowe dane techniczne, rysunki gabarytowe, szczegółową specyfikację wyposażenia, w tym instrukcję montażu na różnych rodzajach słupów, okresowych zabiegów konserwacyjnych, przeglądów i badań technicznych. 8.2. Kopie certyfikatów zgodności poświadczonych za zgodność z oryginałem z niżej wymienionymi normami: 8.2.1. transformatory potrzeb własnych - PN-EN 61869-3:2011E Przekładniki - Część 3: Wymagania szczegółowe dotyczące przekładników napięciowych indukcyjnych, 8.2.2. przekładniki prądowe SN - PN-EN 61869-2:2013-06E Przekładniki - Część 2: Wymagania szczegółowe dotyczące przekładników prądowych, 8.2.3. ograniczniki przepięć SN - PN-EN 60099-4:2015-01E Ograniczniki przepięć -- Część 4: Beziskiernikowe ograniczniki przepięć z tlenków metali do sieci prądu przemiennego 8.3. Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo importera z niżej wymienionymi normami: 8.3.1. sterownik z zintegrowanym modułem wykrywania zwarć PN EN 61010-1:2011P Wymagania bezpieczeństwa dotyczące elektrycznych przyrządów pomiarowych, automatyki i urządzeń laboratoryjnych - Część 1: Wymagania ogólne, PN EN 61000 6-2:2008P Kompatybilność elektromagnetyczna (EMC) - Część 6-2: Normy ogólne Odporność w środowiskach przemysłowych, PN-EN 61000-6-4:2008P+A1:2012P Kompatybilność elektromagnetyczna (EMC) - Część 6-4: Normy ogólne - Norma emisji w środowiskach przemysłowych, PN EN 60255 26:2014-01P Przekaźniki pomiarowe i urządzenia zabezpieczeniowe - Część 26: Wymagania dotyczące kompatybilności elektromagnetycznej, 8.3.2. dzielniki napięciowe - PN-EN 61869-1:2009E Przekładniki - Część 1: Wymagania ogólne, PN-EN61869-6:2017-03E Przekładniki - Część 6 Dodatkowe wymagania ogólne dla przekładników małej mocy oraz PN-EN61869-11:2018-07E Przekładniki Część 11: Dodatkowe wymagania dla małej mocy pasywnych przekładników napięciowych . 8.3.3. przekładniki prądowe PN-EN 61869-1:2009E Przekładniki - Część 1: Wymagania ogólne, PN-EN61869-6:2017-03E Przekładniki - Część 6 Dodatkowe wymagania ogólne dla przekładników małej mocy oraz PN-EN61869-10:2018-07E Przekładniki - Część 10: Dodatkowe wymagania dotyczące pasywnych przekładników prądowych małej mocy, 8.3.4. zasilacz prądu stałego PN-EN 61204:2001+A1:2002E Zasilacze niskiego napięcia prądu stałego - Właściwości i wymagania Bezpieczeństwa, oraz PN-EN 612043:2006 Zasilacze niskiego napięcia prądu stałego - Część 3: kompatybilność elektromagnetyczna (EMC) 8.3.5. ograniczniki przepięć nn - PN-EN 61643-11:2013-06E Niskonapięciowe urządzenia ograniczające przepięcia - Część 11: Urządzenia ograniczające przepięcia w sieciach elektroenergetycznych niskiego napięcia - Wymagania i metody badań, 8.3.6. rozłącznik bezpiecznikowy instalacyjny nn - PN-EN 60947-3:2009P Aparatura rozdzielcza i sterownicza niskonapięciowa -- Część 3: Rozłączniki, dołączniki. Rozłączniki izolacyjne i zestawy łączników z bezpiecznikami topikowymi, 8.3.7. wyłączniki instalacyjne nn - PN EN 60947 2:2018-01E Aparatura rozdzielcza i sterownicza niskonapięciowa - - Część 2: Wyłączniki, 8.3.8. gniazdo wtyczkowe ze stykiem ochronnym - PN-IEC 608841:2006P+A1:2009P+A2:2016-01P Gniazda wtyczkowe i wtyczki do użytku domowego i podobnego - Część 1: Wymagania ogólne, PN-IEC 60884-2-2:2012P Gniazda wtyczkowe i wtyczki do użytku domowego i podobnego - Część 2-2: Wymagania szczegółowe dla gniazd wtyczkowych do urządzeń, 8.3.9. izolatory przepustowe: PN-EN 60137:2018-02E Izolatory przepustowe na napięcie przemienne powyżej 1000 V, 8.3.10. izolatory osłonowe: PN-EN 62217:2013-06E Wnętrzowe i napowietrzne wysokonapięciowe izolatory polimerowe - Ogólne definicje, metody badań i kryteria oceny, 8.3.11. akumulatory: PN-EN 60896-21:2007P Baterie ołowiowe stacjonarne - Część 21: Typy wyposażone w zawory - Metody Badań. 8.4. Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo importera z postanowieniami: 8.4.1. Dyrektywy RED 2014/53/UE (Dz. U. UE L 153/63/2014), 8.4.2. Dyrektywy EMC 2014/30/UE (Dz.U. UE L 96/79/2014) dla, sterownika z zintegrowanym sygnalizatorem zwarć oraz modułu komunikacyjnego (zintegrowanego ze sterownikiem lub jako oddzielne urządzenie). 8.5. Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo importera z postanowieniami: 8.5.1. Dyrektywy LVD 2014/35/UE (Dz. U. UE L 96/357/2014), 8.5.2. Dyrektywy RoHS 2011/65/UE (Dz. U. UE L 174/88/2011) dla zasilacza prądu stałego, ograniczników przepięć nn, rozłączników instalacyjny nn, wyłączników instalacyjnych nn. 8.6. Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo importera z postanowieniami: 8.6.1. Dyrektywy 2006/66/WE (Dz. U. UE L 266/1/2006) 8.6.2. Dyrektywy 2013/56/UE (Dz. U. UE L 329/5/2013) 8.6.3. dla akumulatorów wykonanych w technologii żelowej lub AGM W Uwagach do punktu 8 wskazano m.in., iż Zamawiający zastrzega sobie prawo wglądu w oryginały certyfikatów, prawo wglądu do raportu z badań oraz pełnych protokołów z badań. W Dziale 14 SIWZ wskazano kryteria oceny ofert: cena oferty z wagą 85% oraz zastosowane medium izolacyjne z wagą 15%. W pkt 3 wskazano, iż liczbę punktów przyznaną danej ofercie w kryterium posiadanego medium izolacyjnego zamawiający obliczy zgodnie z wzorem: PM=Mx0,15. (PM- liczba punktów przyznanych ofercie w kryterium medium izolacyjnego, M - jednolita skala: 0 - w przypadku zastosowania medium izolacyjnego w postaci gazu SF6; 100 - w przypadku zastosowania medium izolacyjnego w postaci próżni. W Specyfikacji technicznej (Załącznik nr 1 do SIWZ), Zamawiający wskazał m.in. definicje dla izolatora przepustowego (Urządzenie umożliwiające przeprowadzenie przez przegrodę jednego lub kilku przewodów i odizolowanie ich od tej przegrody, zamocowanie (kołnierz lub urządzenie mocujące) do przegrody stanowi część izolatora przepustowego) oraz dla izolatora osłonowego (Izolator z otworem przelotowym, z kloszami albo bez kloszy, wyposażony w elementy montażowe). W pkt 2 Specyfikacji technicznej przedstawiono wymagania co do przedmiotu zamówienia. W zakresie budowy i parametrów rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej (pkt 2.3) wskazano m.in., że rozłączniki mają być wyposażone w izolatory przepustowe zgodne z normą: PN-EN 60137:2018-02E Izolatory przepustowe na napięcie przemienne powyżej 1000V oraz izolatory osłonowe wykonane zgodnie z normą: PN-EN 62217:2013-06E Wnętrzowe i napowietrzne wysokonapięciowe izolatory polimerowe - Ogólne definicje, metody badań i kryteria oceny (pkt. 2.3.1). Zgodnie z pkt 2.3.17 rozłączniki mają posiadać nie gorsze parametry niż: 1) napięcie znamionowe (Ur) - 24 kV, 2) poziom znamionowy izolacji: a) znamionowe napięcie wytrzymywane o częstotliwości sieciowej: - faza-ziemia - 50 kV, - między fazami - 50 kV, - bezpieczny odstęp izolacyjny - 60 kV, b) znamionowe napięcie wytrzymywane udarowe piorunowe: - faza-ziemia - 125 kV, - między fazami - 125 kV, - bezpieczny odstęp izolacyjny - 145 kV, c) częstotliwość znamionowa (fr) - 50 Hz, d) prąd znamionowy ciągły (Ir) - 400 A, e) prąd znamionowy wyłączalny w obwodzie o małej indukcyjności i w obwodzie sieci pierścieniowej (I1, I2a) - 400 A f) prąd znamionowy krótkotrwały wytrzymywany (Ik) - 16 kA, g) prąd znamionowy szczytowy wytrzymywany (Ip) - 40 kA, h) czas znamionowy trwania zwarcia (tk) - 1 s, i) prąd znamionowy załączalny zwarciowy (Ima) - 40 kA, j) klasa rozłącznika o budowie zamkniętej- M2 (co najmniej 5000 cykli), E3. Zgodnie z pkt 2.4.5 ppkt 6) Specyfikacji technicznej Zamawiający wymagał, aby sterownik realizujący funkcję telesterowania posiadał liczbę wejść/wyjść binarnych dostosowaną do wymagań wskazanych poniżej w ppkt.: 13 oraz 14. W ppkt 13 zawarto wymaganie, aby sterownik wymieniał z systemem dyspozytorskim co najmniej niżej wymienione sygnały ogólne: stan rozłącznika (dwubitowo), wartości prądów i napięć, zadziałanie zabezpieczenia nadmiarowo-prądowego zasilacza, zadziałanie zabezpieczenia nadmiarowo-prądowego silnika napędu, uszkodzenie ograniczników przepięć nn, otwarcie drzwi szafki sterowniczej, stan przełącznika trybu pracy, założenie blokady mechanicznej napędu (brak sterowania elektrycznego), informacja o zaniku zasilania podstawowego z transformatora potrzeb własnych SN/nn, poziom rozładowania akumulatorów, sygnał wykrycia przez sygnalizator zwarcia oraz kierunku przepływu prądu zwarciowego, sygnał nieudanego sterowania - brak zmiany stanu rozłącznika po odebraniu sygnału sterowniczego i przekroczeniu maksymalnego czasu na zmianę stanu rozłącznika, sygnał o obniżonym ciśnieniu gazu w przypadku rozłączników o budowie zamkniętej w izolacji z SF6. W ppkt 14 zawarto wymaganie, aby sterownik wymieniał z systemem dyspozytorskim co najmniej niżej wymienione sygnały sterownicze: zamknięcie łącznika, otwarcie łącznika, kasowanie sygnalizacji z modułu wykrywania zwarć, test modułu wykrywania zwarć. Zgodnie z pkt 2.4.8 ppkt 7 Specyfikacji technicznej moduł wykrywania zwarć powinien spełniać następujące wymagania co do zakresów nastaw zabezpieczeń: a) zabezpieczenia prądowe: zakres prądowy 0-1000 A; zakres czasowy 0,1-10 s.; zakres prądowy 0-1000 A; zakres czasowy 0-3 s.; b) zabezpieczenie ziemnozwarciowe admintacyjne: (...) zakres czasowy 0,1-10s. Zgodnie z pkt 2.5.3 Specyfikacji technicznej przekładniki prądowe sytemu wykrywania zwarć powinny spełniać następujące wymagania: 1) wykonane jako napowietrzne pierścieniowe przekładniki prądowe, 2) posiadać parametry nie gorsze niż: a) najwyższe dopuszczalne napięcie - 0,72 kV, b) znamionowy prąd pierwotny - 200 A, c) znamionowy prąd wtórny - 1 A, d) moc znamionowa - max 5 VA, e) klasa dokładności - 5P, f) znamionowa częstotliwość - 50 Hz, g) kategoria temperaturowa - 40/40; 3) wykonane zgodnie z normami: PN-EN 61869-2:2013-06E Przekładniki - Część 2: Wymagania szczegółowe dotyczące przekładników prądowych. Zgodnie z pkt 2.5.4 Specyfikacji technicznej dzielniki napięciowe systemu pomiaru napięcia i zabezpieczeń powinny spełniać następujące wymagania: 1) posiadać parametry nie gorsze niż: a) znamionowe napięcie pierwotne - 20/-\ 3 kV, b) znamionowe napięcie wtórne - 2/'\3 lub 3,25/^3 V, c) klasa dokładności - 3P, d) znamionowa częstotliwość - 50Hz, e) kategoria temperaturowa - 40/40, f) znamionowy poziom izolacji czujnika napięcia pierwotnego, g) znamionowe napięcie probiercze o częstotliwości sieciowej - 50 kV, h) znamionowe napięcie probiercze udarowe piorunowe - 125 kV, 2) wykonane zgodnie z normą: PN-EN 61869-1:2009E Przekładniki - Część 1: Wymagania ogólne, PN-EN61869-6:2017-03E Przekładniki - Część 6 Dodatkowe wymagania ogólne dla przekładników małej mocy oraz PN-EN61869-11:201807E Dodatkowe wymagania dla małej mocy pasywnych przekładników napięciowych. W postępowaniu wpłynęły cztery oferty, w tym Odwołujących i Przystępującego. Wykonawca ABB w formularzu oferty wskazał, iż oferuje rozłączniki typu SECTOS NXB, producent ABB Sp. z o.o. oraz telesterowanie typu STGP-3.5-SP-SGM, producent Instytut Energetyki - Instytut Badawczy, Oddział Gdańsk. Ponadto wskazał, iż w oferowanym rozłącznikach zastosowane będzie medium izolacyjne: gaz SF6. Wykonawca Konsorcjum JM-Tronic w formularzu oferty wskazał, iż oferuje rozłączniki typu RU-V, producent JM-Tronic oraz telesterowanie typu STGP-3-SP-SGM, producent Instytut Energetyki - Instytut Badawczy, Oddział Gdańsk. Ponadto wskazał, iż w oferowanym rozłącznikach zastosowane będzie medium izolacyjne: próżnia. Do oferty Konsorcjum załączyło kartę katalogową nr PK-505/5 oraz certyfikat rozłącznika nr JSHP/44/CZ/2019 wystawiony przez J.S. H. Poland Sp. z o.o. W treści karty katalogowej wskazano m.in. parametry techniczne dla sensorów napięciowych i sensorów prądowych w zakresie temperatury pracy: -25oC...+55oC. W treści załączonego do oferty certyfikatu wskazano m.in., iż certyfikat może służyć jako podstawa do oświadczenia, że kolejne wyprodukowane egzemplarze wyrobów spełniają wyspecyfikowane w certyfikacie wymagania (pkt 5), jak również, że ocenę, wykaz dokumentów i sprawozdań z badań, stanowiących podstawę wydania certyfikatu zawarto w poufnym raporcie z oceny wyrobu nr JSHP/RW/43/CZ/1 9/MK (pkt 6). W certyfikacie wskazano „parametry deklarowane przez producenta”, w tym temperaturę pracy dla rozłącznika od -40oC do +60oC. Zamawiający w dniu 15 listopada 2019 r. wezwał Konsorcjum do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Konsorcjum w odpowiedzi na powyższe wezwanie w dniu 25 listopada 2019 r. złożyło dokumentację techniczno - ruchową („DTR”) dla rozłącznika RUV - 24 kV, w której wskazano m.in., iż rozłączniki przeznaczone są do pracy w zakresie temperatur otoczenia -40oC - + 60oC (pkt 4.2), ponadto w pkt 5.1.1. wskazano parametry techniczne sensorów napięciowych, w tym w odniesieniu do temperatury pracy wskazano: 40oC do + 40oC, zaś w pkt 5.1.2 wskazano parametry techniczne sensorów prądowych, w tym w odniesieniu do temperatury pracy wskazano: -40oC do + 40oC. Konsorcjum załączyło ponadto kartę katalogową sterownika STGP-3-SP-GSM, w której wskazano, iż sterownik jest zasilany napięciem 24VDC, wśród danych technicznych wskazano m.in. wymiary 105x101x120, liczbę wyjść binarnych - 6, Umax 60V, Imax 1A. W odniesieniu do wejść prądowych wskazano na ich współpracę z cewkami Rogowskiego lub przekładnikami prądowymi 1A/5A. Złożono również deklarację zgodności dla sterownika telesterowania STGP-3-SP (-GSM), a także instrukcję obsługi i konfiguracji sterownika STGP-3-SP (-GSM), w której wskazano m.in., iż sterownik zawiera 3 wejścia analogowe prądowe (pomiar prądu z przekładników tradycyjnych lub cewek Rogowskiego) oraz 3 wejścia analogowe napięciowe (pomiar napięcia z przekładników tradycyjnych lub dzielników napięcia), jak również, że każdy moduł wyposażony jest w 6 lub 8 wyjść binarnych (sterowniczych) - pkt 5.3. W zakresie wyjść binarnych moduł występuje w dwóch wykonaniach: w wykonaniu standardowym z 8 wyjściami (wyjścia wymagają prawidłowej polaryzacji (...) prąd obciążenia 200mA) w wykonaniu typu W z 6 wyjściami (wyjścia są niepolaryzowane. Prąd obciążenia 1000mA). W instrukcji przedstawiono tabelę, w której opisano oba typy wyjść (str. 13 i n.). Ponadto na str. 17 wskazano zakresy nastaw, w tym zakres prądowy 1-1500A. Wskazano także kroki nastaw: (.) t=1ms. Ponadto załączono dokumentację techniczną Szafki sterowania radiowego do rozłącznika napowietrznego RU-V, w której w pkt 4.1 Dane techniczne wskazano typ sterownika STGP-3-SP, ilość wyjść sterowniczych 8, wymiary szafki 650/450/300. W pkt 5.1. wskazano m.in., iż „sterownik może być wyposażony w max. 128 (16x8) wejść dwustanowych i 48 (6x8) wyjść dwustanowych oraz 2 wejścia analogowe ogólnego przeznaczenia. (.) Każdy moduł zawiera 3 wejścia analogowe prądowe (pomiar prądu z przekładników tradycyjnych lub cewek Rogowskiego) oraz 3 wejścia analogowe napięciowe (pomiar napięcia z przekładników tradycyjnych lub dzielników napięcia). Wyboru sposobu pomiaru dokonuje się na etapie zamówienia układu.” W pkt 5.5 wskazano dane techniczne odnoszące się do sterownika, w tym wymiary 112,5x101x118 (pkt 5.5.1), napięcie nominalne zasilania 24V DC (pkt 5.5.2), pobór prądu w stanie aktywnym 4mA (pkt 5.5.3 wejścia dwustanowe). Ilość wyjść sterowniczych: 8, napięcie nominalne 48V DC, maks. prąd przenoszony 0,2A/24V DC (pkt 5.5.4 wyjścia sterownicze). Konsorcjum JM-Tronic złożyło także deklarację zgodności dla produktu „Gniazda na szynę TH” potwierdzającą zgodność z normą PN-IEC 60884-1:2006/A1:2009; PN-IEC 60884-2-2:2012P. Ponadto złożone zostały wymagane w SIWZ certyfikaty i deklaracje zgodności , za wyjątkiem deklaracji dla izolatorów osłonowych i przepustowych. Ponadto, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Dziale 6 pkt 1.3 SIWZ, Konsorcjum złożyło wykaz dostaw, w którym wskazało cztery dostawy, w tym w poz. 2 wskazano dostawę rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej i o budowie otwartej z zespołami telesterowania i telesygnalizacji o wartości brutto 833 978,99 zł, realizowaną w okresie od 1 stycznia 2016 r. do 30 października 2019 r. na rzecz PW Marzbud M. G. . Do wykazu dołączono list referencyjny wystawiony dnia 1 października 2019 r. dla firmy Lamel Rozdzielnice Sp. z o.o., w którym potwierdzono realizację dostaw w okresie od 1 stycznia 2016 r. do 30 października 2019 r. o wartości brutto 833 978,99 zł. W dniu 18 grudnia 2019 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień, m.in. wezwał do złożenia dodatkowych wyjaśnień dot. certyfikatu zgodności nr JSHP/44/CZ/2019, w tym uzupełnienia dokumentów: umowy JSHP/115/U/2019, która jest warunkiem utrzymania certyfikatu oraz raportu z oceny wyrobu nr JSHP/RW/43/CZ/19/MK. Wykonawca następnego dnia dopytał Zamawiającego czy Zamawiającemu chodziło o raport z badań, ponieważ zgodnie z postanowieniami SIWZ Zamawiający zastrzegł sobie prawo wglądu w oryginału certyfikatów, prawo wglądu do raportu z badań oraz pełnych protokołów badań i taki raport z badań Konsorcjum może złożyć, natomiast raport z oceny wyrobu wg informacji pozyskanej z JSHP jest dokumentem poufnym i może być wydany tylko na wezwanie PCA i sądu, a Konsorcjum nie posiada takiego dokumentu. Konsorcjum załączyło także pismo z jednostki certyfikującej potwierdzające poufność raportu z oceny wyrobu. Zamawiający w dniu 20 grudnia 2019 r. podtrzymał wymaganie dostarczenia kopii raportu z oceny wyrobu oraz kopii umowy JSHP/115/U/2019. W dniu 23 grudnia 2020 r. Konsorcjum złożyło wyjaśnienia wskazując, iż zgodnie z zapytaniem z dnia 19 grudnia 2019 r. i brakiem możliwości przesłania raportu z oceny , który jest dokumentem o charakterze poufnym i nie może być ujawniony stronie trzeciej, co potwierdza pismo jednostki certyfikującej, przesyła sprawozdanie z badań typu rozłącznika napowietrznego RU-V nr 033.4/19/NZL/NBR/WN, które było podstawą do oceny wyrobu i wystawienia certyfikatu. Dodał, iż dokument ten jest zgodny z wymaganiami SIWZ, a żądanie przedstawienia raportu z oceny wykracza poza postanowienia SIWZ. Konsorcjum załączyło także umowę JSHP/115/U/2019. Zamawiający w dniu 2 stycznia 2020 r. zwrócił się do PW Marzbud M. G. o potwierdzenie wystawienia referencji z dnia 1 października 2019 r. i potwierdzenie poprzez przedstawienie protokołów odbioru i kopii dokumentu zakupu, że w ramach współpracy firma Lamel Rozdzielnice Sp. z o.o. dostarczy w terminie 1 stycznia 2016 r. - 30 października 2019 r. rozłączniki napowietrzenie o budowie zamkniętej z zespołami telesterowania i telesygnalizacji o łącznej wartości brutto 833 978,99 zł. Na powyższe pismo Zamawiający nie uzyskał odpowiedzi. Ponadto Zamawiający w dniu 2 stycznia 2020 r. na podstawie art. 26 ust. 4 i 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie jawności dokumentów przekazanych 23 grudnia 2019 r., tj. 1919.W.12.2019.AS-JM Tronic_Podpisane_PM_23. 12.2019; Raport-033.4_19_NZL_NBR_WN_Rozłącznik_RU-V_Podpisane_PM_23.12.2019; Umowa JSHT_115_U_2019_Podpisany_PM_23.12.2019, podkreślając, iż gdyby którykolwiek z ww. dokumentów miał być objęty tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., wykonawca zobowiązany jest uczynić stosowne zastrzeżenie oraz wykazać, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. W odpowiedzi na powyższe 2 stycznia 2020 r. Konsorcjum wskazało, iż zastrzega, że informacje zawarte w raporcie z badań, jak również w umowa współpracy pomiędzy JM-Tronic i jednostką certyfikującą, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, są poufne i nie mogą być udostępniane innym stronom - w rozumieniu u.z.n.k. Wskazał, iż dokumenty te nigdy wcześniej nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności. Dostęp do raportów z badań produktów JM-Tronic oraz umów zawieranych w ramach prowadzonej działalności jako informacji strategicznych i wrażliwych ma określona i ograniczona grupa pracowników, przeszkolona zgodnie z wewnętrznymi procedurami ISO. Firma JM-Tronic posiada wdrożony system ISO w zakresie Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji zgodnie z normą PN-ISO/IEC 27001. Dodał, że zgodnie z pismem z dnia 19 grudnia 2019 r. odpowiednie procedury w stosunku do raportu z badań rozłącznika RU-V w celu zapewnienia jego poufności podjęła również sama jednostka certyfikująca. Zamawiający w dniu 3 stycznia 2020 r. ponownie wezwał Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie jawności dokumentów przekazanych 23 grudnia 2019 r. W treści pisma w sposób szczegółowy omówił kwestię zastrzegania przez wykonawców informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, przywołując treść przepisów oraz orzecznictwo. Dalej wskazał m.in., iż wykonawca nie podał, jaki rodzaj informacji zawierają złożone dokumenty, jakie to niezbędna działania podjęto w celu zachowania dokumentów w poufności, podniósł, że Konsorcjum nie rozwinęło sformułowania o tym, ze dostęp do informacji ma określona i ograniczona grupa pracowników i nie złożyło dowodów, a także zauważył, że złożona umowa JSHT/115/U/2019 nie zawiera klauzuli regulującej utrzymanie jej postanowień w poufności. Ponadto Zamawiający wskazał, iż w jego ocenie wątpliwym jest, aby wykonawca w sposób należyty dbał o zabezpieczenie w tajemnicy przekazanych dokumentów, powołując się na niedochowanie przez wykonawcę należytej staranności w momencie pierwszego przedstawienia Zamawiającemu przedmiotowych informacji. Dodał, że nie wykazano należycie przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i wskazał na obowiązki ciążące na wykonawcy w przypadku zamiaru zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z powyższym Zamawiający, uznając przedstawione uzasadnienie za zbyt ogólne, wezwał Konsorcjum do wskazania, które dokumenty bądź informacje zawarte w złożonych dokumentach są tajemnicą przedsiębiorstwa i z jakiego powodu, podkreślając możliwość złożenia dowodów. W odpowiedzi na powyższe Konsorcjum w dniu 8 stycznia 2020 r. przedstawiło szczegółowe wyjaśnienia, dlaczego dokumenty załączone do pisma z 23 grudnia 2020 r. zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, składając dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zamawiający w dniu 29 stycznia 2020 r. udostępnił wykonawcom na ich kontach na Platformie informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Konsorcjum JM-Tronic. Z treści informacji wynikało, iż Zamawiający przyznał ww. ofercie 15 pkt w kryterium zastosowane medium izolacyjne. Ponadto Zamawiający w dniu 5 lutego 2020 r. w odpowiedzi na prośbę Odwołującego ABB o udostępnienie złożonych przez Konsorcjum JM-Tronic deklaracji zgodności dla izolatorów przepustowych i osłonowych zgodnie z ppkt 8.3.9 i 8.3.10 SIWZ, wskazał, iż ze względu na odmienne rozwiązanie techniczne w zaoferowanym urządzeniu (które jest zgodne z zapisami SIWZ) nie występują izolatory przepustowe i osłonowe, więc wymóg udokumentowania zgodności z normami PN-EN 60137:2018-02E i PN-EN 62217:2013-06E jest bezprzedmiotowy, w związku z czym wykonawca takowych dokumentów nie złożył, a Zamawiający nie wzywał do ich uzupełnienia. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 274/20 i KIO 276/20 zasługują na częściowe uwzględnienie. Sygn. akt KIO 274/20 Izba za zasadne uznała zarzuty oznaczone nr 1 i 2 w odwołaniu odnoszące się do kwestii zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego części dokumentów złożonych przez Konsorcjum JM Tronic oraz wzywania tego wykonawcy do wyjaśnień w przedmiocie objęcia tych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa. W ocenie Izby Zamawiający swoim zachowaniem naruszył zasadę jawności oraz zasadę uczciwej konkurencji. Wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z art. 8 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne (ust. 1), Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (ust. 2), Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (ust. 3). Jak wynika z powyższych przepisów kluczową zasadą systemu zamówień publicznych jest jawność postępowania, która stanowi jedno z narzędzi i gwarancji zachowania w postępowaniu zarówno uczciwej konkurencji, jak i jego przejrzystości. Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wprost wskazuje, iż jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że informacje te w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Oznacza to, że informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Brak wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinien być traktowany jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie Zamawiającemu obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Rolą Zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest wykazać wystąpienie wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W konsekwencji Przystępujący zobowiązany był po pierwsze zastrzec, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a w uzasadnieniu zastrzeżenia wykazać, że po pierwsze dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie że informacja ta jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a po trzecie, że podjęto w stosunku do tej informacji działania w celu utrzymania jej w poufności. Wyżej wskazane przesłanki muszą wystąpić łącznie. Dalej należy zauważyć, że w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wskazano na termin, w jakim wykonawca może zastrzec określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa z równoczesnym wykazaniem zasadności takiego zastrzeżenia - musi to nastąpić nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przepis ten odnosi się do informacji składanych wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co nie oznacza, że nie jest możliwe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji wynikających z oświadczeń czy dokumentów składanych na dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. W orzecznictwie Izby ugruntowany jest pogląd, iż w takiej sytuacji wykonawca powinien najpóźniej w chwili składania oświadczenia lub dokumentu zastrzec, że zawiera on informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa oraz równocześnie wykazać zasadność dokonanego zastrzeżenia, tj. spełnienie wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. (por. m.in. wyrok z dnia 15 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 545/19 ). Jak wskazano w wyroku z dnia 29 lipca 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1266/16 „w odniesieniu do informacji zawartych w dokumentach składanych zamawiającemu w toku postępowania należy stosować per analogiam omówione powyżej reguły postępowania wyrażone w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, czyli wraz z ich złożeniem należy dokonać zarówno stosowanego zastrzeżenia, jak i wykazać jego zasadność.” Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp uznając skuteczność objęcia złożonych przez Konsorcjum JM-Tronic dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa. Należy zauważyć, że Konsorcjum JM-Tronic składając oświadczenia i dokumenty na wezwania Zamawiającego, z własnej inicjatywy nie dokonało zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jakichkolwiek przedstawianych informacji, za wyjątkiem dowodów załączonych do wyjaśnień z dnia 8 stycznia 2020 r., złożonych na potwierdzenie niejawnego charakteru przedstawionego w dniu 23 grudnia 2019 r. raportu z badań. W szczególności Konsorcjum JM-Tronic nie wskazało na takie zastrzeżenie w odniesieniu do dokumentów złożonych wraz z pismem z dnia 23 grudnia 2019 r. (tj. m.in. umowy z jednostką certyfikującą i sprawozdania z badań) ani co do treści wyjaśnień z 8 stycznia 2020 r. (z wyłączeniem wskazanych w tych wyjaśnieniach dowodów). Słusznie zatem wskazywał Odwołujący 1, iż już sama ta okoliczność powoduje, że nie została wypełniona dyspozycja art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Konsorcjum JM-Tronic w ogóle nie zastrzegło, że informacje zawarte w złożonych oświadczeniach i dokumentach nie mogą być udostępniane, nie mówiąc już o jakiejkolwiek próbie wykazania, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. W stanie prawnym obowiązującym po nowelizacji z dnia 29 sierpnia 2014 r., która w sposób istotny zmieniła brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, rolą zamawiającego nie jest już prowadzenie jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w zakresie zasadności skorzystania z tajemnicy przedsiębiorstwa, co było charakterystyczne dla postępowań o udzielanie zamówień publicznych w stanie prawnym obowiązującym przez ww. nowelizacją. Informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Wykonawca chcąc objąć pewne informacje tajemnicą zobowiązany jest w odpowiednim momencie, bez wezwania, dokonać stosownego zastrzeżenia oraz udowodnić zamawiającemu jego zasadność. Zaniechania wykonawcy w powyższym zakresie powinny być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie Zamawiającemu obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Zamawiający nie jest uprawniony do utajnienia informacji, które ze swej istoty czy charakteru mogłyby faktycznie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, skoro wykonawca nawet nie zastrzegł ich niejawnego charakteru ani tej okoliczności nie wykazał. Takie działanie przeczy zasadzie jawności postępowania, jak również zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji na negatywną ocenę zasługuje działanie Zamawiającego, który skierował do Konsorcjum JM-Tronic w dniu 2 stycznia 2020 r. wezwania odnoszące się do kwestii jawności dokumentów złożonych wraz z pismem z dnia 23 grudnia 2019 r. Już sama treść tego wezwania potwierdza, że Zamawiający miał pełną świadomość, iż wykonawca nie dokonał żadnego zastrzeżenia co do tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w tych dokumentach. Zamawiający sam, bazując na własnym doświadczeniu i wiedzy, uznał, że dokumenty te mogą zawierając tajemnicę przedsiębiorstwa, wobec czego wystosował do wykonawcy wezwanie, pouczając go, że jeśli jego zamiarem było objecie przedmiotowych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa to powinien dokonać stosownego zastrzeżenia i wykazać jego zasadność. Takie działanie pozostaje w oczywistej sprzeczności zarówno z zasadą jawności postępowania, jak i z zasadą równego traktowania wykonawców. Tym bardziej rażące jest dalsze postępowanie Zamawiającego, który otrzymując od Konsorcjum JM Tronic lakoniczne wyjaśnienia mające wskazywać na poufność informacji, skierował do tego wykonawcy kolejne wezwanie, szczegółowo wyjaśniając jakie konkretnie elementy powinny zostać podane przez wykonawcę i w jaki sposób, aby zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa mogło zostać uznane za skuteczne, a następnie uznał dokonane w odpowiedzi na to wezwanie zastrzeżenie za prawidłowe i odmówił udostępnienia dokumentów Odwołującemu ABB. Działanie Zamawiającego polegające na wezwaniu wykonawcy do dokonania zastrzeżenia, a następnie do doprecyzowania zastrzeżenia i złożenia dowodów, stanowi naruszenie art. 8 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Konsorcjum JM-Tronic już w momencie składania dokumentów w dniu 23 grudnia 2020 r. mogło i powinno było przedstawić uzasadnienie zastrzeżenia informacji zawartych w tych dokumentach jako tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób, w jaki uczyniło to dopiero w dniu 8 stycznia 2020 r. (co było działaniem spóźnionym). W orzecznictwie podkreśla się stanowczo, że uzupełnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może nastąpić w terminie późniejszym ani na wezwanie zamawiającego (por. m.in. wyrok z dnia 13 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1281/18). Orzecznictwo dopuszcza co najwyżej możliwość wyjaśnienia pewnych niejasności, które mogą się nasunąć Zamawiającemu w wyniku lektury uzasadnienia zastrzeżenia w odniesieniu do informacji i dowodów przedstawianych przez wykonawcę w tym zastrzeżeniu. Jednakże wyjaśnienia takie nie mogą sprowadzać się do umożliwienia wykonawcy przedstawienia całkowicie nowych okoliczności, których wykonawca zaniechał wskazać w terminie, w którym winien był to uczynić. Przyjęcie przeciwnego zapatrywania i dopuszczenie możliwości zwracania się przez Zamawiającego do wykonawców z wezwaniem o doprecyzowanie czy uzupełnienie informacji lub dokumentów dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa niewątpliwie stanowiłoby zaprzeczenie ratio legis komentowanego przepisu. Dla powyższej oceny bez znaczenia pozostaje podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, iż w podobny sposób traktował on pozostałych wykonawców, również wzywając ich do wyjaśnień w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. Stosowanie podobnych mechanizmów w odniesieniu do innych uczestników postępowania nie konwaliduje wadliwych czynności Zamawiającego, a świadczyć może co najwyżej o tym, że również w odniesieniu do innych wykonawców mogło dojść do naruszenia przepisów ustawy Pzp. Okoliczność ta nie podlega jednak badaniu przez Izbę, bowiem Izba rozpoznaje sprawę w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, a te odnosiły się jedynie do dokumentów złożonych przez Przystępującego Konsorcjum JM-Tronic. W tym stanie rzeczy Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w dokumentach złożonych przez Konsorcjum JM-Tronic, co odnosić należy do dokumentów złożonych w dniu 23 grudnia 2020 r., jak i do treści wyjaśnień z dnia 8 stycznia 2020 r., z wyłączeniem dowodów do nich załączonych, co do których takie zastrzeżenie wraz z uzasadnieniem przedstawiono. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż dowody załączone do wyjaśnień z 8 stycznia 2020 r. pozostają bez jakiegokolwiek znaczenia dla dokonanej przez Izbę oceny, jako że zostały one złożone celem wykazania, że raport z badań zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, co było działaniem spóźnionym, wobec braku zastrzeżenia niejawnego charakteru raportu z badań i wykazania przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w chwili jego złożenia. Ponadto Izba stwierdziła szereg dalszych naruszeń przepisów ustawy Pzp po stronie Zamawiającego, które wystąpiły na etapie badania zgodności oferty Konsorcjum JM-Tronic z wymaganiami SIWZ i które świadczą o tym, iż Zamawiający nie dochował należytej staranności podczas badania oferty Konsorcjum. Izba podkreśla, że obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia z należytą starannością na każdym jego etapie, czy to podczas kształtowania postanowień SIWZ czy stosowania tych postanowień w…

…Sygn. akt: KIO 1323/19 WYROK z dnia 26 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Członkowie: Irmina Pawlik Katarzyna Poprawa Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2019 r. przez wykonawcę Comarch Polska S.A., z siedzibą w Krakowie, w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie, przy udziale wykonawcy Asseco Poland S.A., z siedziba w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnienia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) odrzucenie oferty wykonawcy Asseco Poland S.A. na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych; (iii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Comarch Polska S.A., z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od zamawiającego - Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie na rzecz wykonawcy Comarch Polska S.A., z siedzibą w Krakowie kwotę 15 000,00 (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Członkowie: Sygn. akt: KIO 1323/19 UZASADNIENIE W dniu 11 lipca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Comarach Polska S.A., z siedzibą w Krakowie (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie (dalej „Zamawiający”): 1. zaniechanie odrzucenia oferty Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (dalej „Asseco") wskutek: (i) naruszenia zasady jednokrotnego wezwania do złożenia wyjaśnień ceny; (ii) wskazywania wykonawcy jakimi dowodami ma się posłużyć wykonawca by wykazać, że cena oferty nie jest rażąco niska, wielokrotnego przedłużanie terminu udzielenia wyjaśnień, podczas gdy Asseco nie złożyło żądanych wyjaśnień, a pierwotnie udzielone wyjaśnienia z uwzględnieniem zasady jednokrotnego wezwania nie dowodziły realności ceny - czym naruszono art. 90 ust 3 Pzp. w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1) oraz art 92 ust. 2 Pzp. i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp; 2. zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Asseco pomimo, że cena oferty zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wskutek dokonania nieprawidłowej oceny złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień ceny (z których część była informacjami niezgodnymi z rzeczywistością, mogącymi wprowadzić w błąd Zamawiającego) oraz złożonych dowodów (w tym w szczególności 8 filmów), która powinna prowadzić do wniosku, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia - czym naruszono art. 89 ust 1 pkt 4, art. 24 ust. 1 pkt 17), art. 90 ust. 3 Pzp. w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 a pkt 1) oraz art. 92 ust. 2 Pzp. 1 art 7 ust. 1 i 3 Pzp; 3. dokonania niezgodnej z przepisami Ustawy czynności wyboru oferty Asseco jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta ta powinna zostać odrzucona - czym naruszono art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia czynności oceny ofert; (ii) unieważnienia czynności wyboru oferty Asseco; (iii) dokonanie ponownej czynności oceny ofert; (iv) odrzucenia oferty Asseco; (v) wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że oferta firmy Asseco została złożona w konkretnym otoczeniu biznesowym i rzeczywistości technologicznej, które to posiadają następujące niezaprzeczalne cechy: • wszyscy oferenci (Asseco, DXC, Comarch) działają na tym samym rynku pracy i wszyscy musieli zapewnić podobnej klasy specjalistów do realizacji zamówienia; • wszyscy oferenci mają doświadczenie we współpracy z Zamawiającym w oparciu o wzorzec umowy wykorzystany w niniejszym postępowaniu (różniące się w ilości lat współpracy oczywiście, ale dla żadnego z nich ARiMR nie jest klientem nieznanym), oraz wielokrotnie uczestniczyli w procedurach przetargowych prowadzonych przez Zamawiającego; • w stosunku do dotychczasowych postępowań, Zamawiający zmienił podręcznik wyceny IFPUG z wersji 1.0 na wersję 2.8. Podręcznik ten reguluje zasady wyceny prac modernizacyjnych; • wszystkie znaczące na rynku firmy IT korzystają z dostępnych i adekwatnych do konkretnego zastosowania metod optymalizacji i automatyzacji pracy (czyni to również Odwołujący); • narzędzia oraz metodyki wspierające procesy wytwórcze i jakościowe stanowią znaczący segment rynku IT, a te z nich, które pozwalają na faktyczne oszczędności są niezwłocznie wdrażane przez wszystkie racjonalnie działające firmy; • każda optymalizacja kosztu / ilości pracy posiada swoją granicę, której nie da się przekroczyć bez obniżenia jakości lub bez wkroczenia w rozwiązania prawnie niedozwolone; • każdy racjonalnie działający podmiot wykorzystuje wszystkie dostępne mu możliwości, aby złożyć ofertę możliwie konkurencyjną, a możliwości te analizuje, zaś te uwzględnione w ofercie dokumentuje - przed jej złożeniem; • żadna firma rynkowa nie posiada magicznego rozwiązania, które pozwalałoby uzyskać wydajność znacząco wyższą od konkurentów - taka metoda niezwłocznie pozwoliłaby tej firmie zmonopolizować całość światowego rynku. Nie zmienia to faktu, że wiele firm twierdzi, że produkowane / posiadane przez nie narzędzia są niezwykle skuteczne jedyną realną metodą weryfikacji tych twierdzeń jest udział w rynku tych narzędzi (jeśli nie są one powszechnie używane, to znaczy, że nie dają faktycznie takich przewag jak deklaruje ich producent); • oba główne systemy Zamawiającego (OFSA i SIA) są w przeważającej większości zbudowane w analogicznych technologiach, znanych wszystkim oferentom; • Asseco w niniejszym postępowaniu złożyło cenę za 1 Punkt Funkcyjny, która dowodzi wydajności o ok. 100% większej, niż oferowana na rynku (jeden pracownik Asseco w ciągu 8-godzinnego dnia pracy jest w stanie wytworzyć dwa razy więcej punktów funkcyjnych), w tym w stosunku do dotychczas proponowanej wydajności przez samo Asseco oraz przez jego w/w konkurentów w ofertach składanych w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego. Co istotne, wydajności takiej Asseco już nie zaproponowało w ofercie składanej Zamawiającemu ok. 4 miesiące później dla systemu SIA. Owa nadzwyczajna wydajność jest zatem w świetle składanych przez Asseco Zamawiającemu ofert wydarzeniem bez precedensu i jednorazowym. Zarzut dot. zaniechania odrzucenia oferty Asseco w wyniku złamania zasady jednokrotnego wezwania do wyjaśnień, pomocy Zamawiającego w jej dowodzeniu oraz pomimo nieudzielenia wyjaśnień W ocenie Odwołującego na tle niniejszej sprawy jako rażąco naruszające ustawę Pzp rzuca się w oczy niespotykane wręcz dążenie Zamawiającego do uratowania za wszelką cenę wyjaśnień ceny składanych początkowo nieudolnie przez Asseco. Odwołujący wskazał, że Zamawiający skierował do Asseco aż 5 wezwań do wyjaśnienia ceny, otrzymująca 5 wyjaśnień, a na samo wyjaśnienie ceny Asseco miało łącznie 58 dni kalendarzowych, czyli niewiele mniej niż łączny czas na przygotowanie ofert w tym postępowaniu który wynosił 88 dni kalendarzowych. Odwołujący wskazał, że ww. zarzut opiera się na trzech prostych faktach: 1. Zamawiający nie odrzucił oferty Asseco wtedy kiedy był do tego zobowiązany (uwzględniając zasadę jednokrotności wezwania do wyjaśnień ceny) z powodu złożenia przez Asseco wyjaśnień, które nie udowadniały realności ceny, lecz kontynuował wezwania do wyjaśnienia „do skutku” aspektów, które mimo wcześniejszych wezwań, nie były przez Asseco wyjaśniane ani dowiedzione; 2. Zamawiający podpowiedział Asseco jaki dowód na potwierdzenie swych wyjaśnień winno złożyć, pomimo braku takiej inicjatywy dowodowej po stronie samego wykonawcy, co doprowadziło do przygotowania żądanych dowodów, które pozwoliły następnie na uznanie wyjaśnień za wiarygodne i udowodnione; 3. Zamawiający nie odrzucił oferty Asseco pomimo, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień żądanych przez Zamawiającego (wyjaśnienia Asseco z 21.01.2019) Odwołując wskazał, że aspektami o które Zamawiający dopytywał wielokrotnie nie uzyskując od razu wyjaśnienia ani dowodu były co najmniej: 1.1. Kwestia wyceny Punktu Funkcyjnego (PF) w kontekście cyklu wytwórczego oprogramowania przyjętego we wzorze umowy; 1.2. Kwestia rozwiązań technicznych i użytych metod mających wpływ na wysokość ceny (autorskie narzędzia Asseco automatyzujące proces wytwórczy oprogramowania). Tym samym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył obowiązek odrzucenia oferty określony w art. 90 ust. 3 Pzp w wyniku naruszenia zasady jednokrotnego wezwania do wyjaśnień ceny (art. 90 ust. 1 Pzp) oraz zasady rozkładu ciężaru dowodowego (art. 90 ust 2 Pzp.) i równego traktowania wykonawców, w tym bezstronnego prowadzenia postępowania (art. 7 ust. 1 Pzp). W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył również obowiązek odrzucenia oferty Asseco z uwagi na niezłożenie wyjaśnień w terminie (art. 90 ust. 3 Pzp). W ocenie Odwołującego, w rezultacie powyższych naruszeń oferta Asseco winna zostać odrzucona. Składane przez Asseco dalsze (ponad zasadę jednokrotnego wezwania) wyjaśnienia i dowody nie powinny być bowiem brane pod uwagę dla oceny wiarygodności i rzeczowości wyjaśnień. Odwołujący powołała się na historię korespondencji pomiędzy Zamawiającym i Asseco w zakresie wyjaśnień ceny, która przerodziła się w swego rodzaju dialog, przedstawia się chronologicznie następująco: • 19.12.2018 - pierwsze wezwanie do wyjaśnień o RNC: wezwanie dotyczy m.in. wpływających na wysokość ceny „rozwiązań technicznych" i oszczędnych „metod wykonania zamówienia"; Zamawiający podkreśla konieczność złożenia dowodów, o Wyznaczono termin: do 4 stycznia 2019r. • 20.12.2018 Asseco: wskazuje, że potrzebuje więcej czasu • 21.12.2018 Zamawiający udziela zgody na przedłużenie terminu (do 14 stycznia 2019) • 11.01.2019 Asseco: przed upływem wyznaczonego terminu składa pierwsze wyjaśnienia ceny (44 strony); wyjaśnienia te wg Asseco zawierają (dane z uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa tych wyjaśnień - str. 41): (i) Szczegółowy opis sposobu obliczenia ceny; (ii) Stawki zastosowane przez Asseco dla obliczenia ceny; (iii) szereg szczegółowych kalkulacji; (iv) Szczegółową analizę przedmiotu zamówienia w kontekście rozbicia jej na zadania i wskazanie sposobu realizacji. Wyjaśnienia te nie zawierają informacji o „rozwiązaniach technicznych" dających przewagę konkurencyjną w cenie, w szczególności takich jak autorskie narzędzia Asseco służące do automatyzacji procesu wytwórczego oprogramowania. Wyjaśnienia te nie zawierają również informacji o oszczędnych metodach realizacji zamówienia, takich jak automatyzacja procesu wytwórczego ze wskazaniem jej wpływu na cenę. Wyjaśnienia te nie zawierają też metodyki wytwarzania oprogramowania Asseco Poland S.A. • 17.01.2019 Zamawiający po raz drugi wzywa Asseco do złożenia wyjaśnienia dot. ceny, w zakresie 6 kwestii (pogrupowanych w 6-u kolejnych punktach), w tym w punkcie 5 wskazuje na „brak w wyjaśnieniach informacji dotyczących wyceny Punktu Funkcyjnego w odniesieniu do struktury prac wynikających z przyjętego we wzorze Umowy cyklu wytwórczego oprogramowania”. (i) Zamawiający wyraźnie wskazuje, by wyjaśnić cenę PF w kontekście obowiązującego w ramach wykonywania przedmiotu zamówienia cyklu wytwórczego oprogramowania - Zał. 4C do wzoru umowy pkt 7: „Przez czynności wchodzące w pracę nad wytworzeniem lub zmianą oprogramowania o złożoności określonej w Punktach Funkcyjnych Propozycji bądź Zgłoszenia Zmiany Modyfikacji rozumie się wszystkie prace wynikającego z przyjętego w Umowie cyklu wytwórczego oprogramowania oraz zasad działalności Zamawiającego, w szczególności: 7.1. zarządzanie projektem/zmianą, 7.2. zbieranie i analiza wymagań oraz opracowanie dokumentacji analitycznej, 7.3. opracowanie architektury i szczegółowych projektów rozwiązań wraz z dokumentacją projektową, 7.4. wytworzenie oprogramowania wraz z testami wewnętrznymi i integracyjnymi, 7.5. optymalizację i przetestowanie oprogramowania na zgodność z wymogami SIA, 7.6. opracowanie dokumentacji technicznej, administratora i użytkownika, 7.7. przygotowanie i przeprowadzenie Testów Akceptacyjnych, 7.8. przygotowanie i przekazanie pakietu instalacyjnego oprogramowania wraz z kodami źródłowymi. Zamawiający podkreśla konieczność złożenia dowodów. W ocenie Odwołującego Zamawiający dba o spójność wyjaśnień Asseco, przypominając, że składane wyjaśnienia „powinny korespondować z przyjętymi przez Wykonawcę założeniami w zakresie pracochłonności i poziomu cen (kosztów) przedstawionymi w wyjaśnieniach pierwotnych (z 11.01.2019r.) i zgodne z założeniami przyjętymi do kalkulacji cen. Zamawiający wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień do 24 stycznia 2019 r. • 21.01.2019 Asseco: ponownie przed upływem wyznaczonego terminu składa drugie wyjaśnienia. Wyjaśnienia te wg Asseco zawierają (dane z uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa tych wyjaśnień): (i) opis sposobu obliczenia ceny; (ii) metodykę sposobu szacowania ceny; (iii) analizę przedmiotu zamówienia w kontekście sposobu szacowania ceny 22.01.2019 Zamawiający po raz trzeci kieruje do Asseco wezwanie do złożenia wyjaśnień i wskazuje, że Asseco wyjaśniło jedynie jedną z sześciu (1 z 6) kwestii o które było pytane w drugim wezwaniu, podana w punkcie 1 drugiego wezwania, o ARIMR podkreśla, że dokonując oceny „czy wyjaśnienia Wykonawcy pozwalają w sposób wystarczający uwiarygodnić możliwość należytej realizacji umowy za zaoferowana cenę ofertową, Zamawiający brał pod uwagę całość dostępnej argumentacji przytoczonej w piśmie z dnia 21.012019r.” Po „dodatkowej analizie" Zamawiającemu informuje, że uznaje, że „w zakresie wątpliwości podniesionych w punkcie 1 wezwania (z 17.01.2019) całokształt zebranych informacji pozwala na dokonanie oceny oferty odnośnie rażąco niskiej ceny co do aspektów podniesionych w punkcie 1." Jednocześnie Zamawiający wzywa do przedłożenia „wyjaśnień w zakresie pozostałych punktów z pisma z dnia 17.01.2019". Zamawiający w wezwaniu tym tłumaczy się również Asseco, że w drugim wezwaniu do wyjaśnień nie było jego intencją „aby Wykonawca sporządził kalkulację cenową na podstawie metodologii odmiennej niż przyjął przy sporządzaniu oferty. Wyjaśnia, że intencją drugiego wezwania było „przedłożenie wyjaśnień, które nie pozostawia wątpliwości co do ujęcia w ramach oferowanej ceny wszystkich elementów związanych z charakterem przedmiotu zamówienia". Zamawiający przywołuje tu w szczególności „ryzyka, zysk, zobowiązania wykonawcy wynikające z gwarancji jakości. Termin na złożenie wyjaśnień został określony na dzień 24 stycznia 2019r. • 24.01.2019 trzecie wyjaśnienia Asseco - wyjaśnienia te wg Asseco zawierają (str. 6 Uzasadnienie objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa): (i) opis sposobu obliczenia ceny; (ii) metodykę sposobu szacowania ceny; (iii) analizę przedmiotu zamówienia w kontekście sposobu szacowania ceny. • 11.02.2019 Zamawiający dokonuje wstępnej oceny ofert, wzywa Asseco w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dokumentów; • 15.03.2019 Zamawiający stwierdza, że jednak dotychczasowe wyjaśnienia ceny nie są wystarczające, wskazując, że „nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego dotyczących rażąco niskiej ceny". Unieważnia czynności dokonane w dniu 11.02.2019 r. i kieruje czwarte wezwanie do wyjaśnień ceny. W wezwaniu tym wzywa do złożenia dowodów do dnia 21 marca 2019 r.; • • 15.03.2019 Asseco: wskazuje, że potrzebuje więcej czasu; • 19.03.2019 Zamawiający udziela zgody na przedłużenie terminu (do 26 marca 2019); 26.03.2019 czwarte wyjaśnienia ceny Asseco - wyjaśnienia te zawierają listę rozwiązań technicznych służących do automatyzacji procesu wytwórczego oprogramowania, jest ich najmniej 5 (co wynika z kolejności numeracji i opis ujawnionego narzędzia); Asseco wyjaśnia, że powstały one na bazie własnych „doświadczeń z realizacji dużych projektów" (cytat za piątym wezwaniem ARIMR do wyjaśnienia ceny); w szczególności (fragment odtajniony) - str. 20 - Asseco wskazuje na „autorski pakiet narzędzi do automatyzacji testów oprogramowania" pn. ATA Studio, który jest w ofercie Asseco, można go kupić. Asseco odsyła do swej strony internetowej co do informacji i produkcie i warunków jego zakupu. Ponadto wyjaśnienia te wg Asseco zawierają (str. 25 wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa tych wyjaśnień): (i) kompleksową metodykę wytwarzania oprogramowania Asseco Poland S.A.; (ii) opis autorskich, wysoko specjalizowanych narzędzi umożliwiających' (iii) automatyzowanie procesów wytwórczych i utrzymaniowych; • • 13.05.2019 Zamawiający co raz piąty wzywa Asseco do wyjaśnień, wskazując, że wcześniejsze wyjaśnienia dalej „nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego dotyczących rażąco niskiej ceny". Zamawiający zaznacza, że jego wątpliwości budzą złożone 26.03.2019 wyjaśnienia „dotyczące opisu poszczególnych elementów cyklu wytwórczego modyfikacji oprogramowania. Zamawiający ponownie „przypomina, że zgodnie z pkt 7 załącznika 4C do wzoru Umowy został przyjęty określony cykl wytwórczy oprogramowań, składający się z następujących etapów: 7. Przez czynności wchodzące w pracę nad wytworzeniem lub zmianą oprogramowania o złożoności określonej w Punktach Funkcyjnych Propozycji bądź Zgłoszenia Zmiany Modyfikacji rozumie się wszystkie prace wynikającego z przyjętego w Umowie cyklu wytwórczego oprogramowania oraz zasad działalności Zamawiającego, w szczególności: 7.1. zarządzanie projektem / zmianą, 7.2. zbieranie i analiza wymagań oraz opracowanie dokumentacji analitycznej, 7.3. opracowanie architektury i szczegółowych projektów rozwiązań wraz z dokumentacją projektową, 7.4. wytworzenie oprogramowania wraz z teslami wewnętrznymi i integracyjnymi, 7.5. optymalizację i przetestowanie oprogramowania na zgodność z wymogami SLA, 7.6. opracowanie dokumentacji technicznej, administratora i użytkownika, 7.7. przygotowanie i przeprowadzenie Testów Akceptacyjnych, 7.8. przygotowanie i przekazanie pakietu instalacyjnego oprogramowania wraz z kodami źródłowymi". W wezwaniu tym Zamawiający wskazuje Asseco, że „..dopuszcza złożenie w myśl art. 90 ust 1 ustawy (materiał wideo z komentarzami na nośniku elektronicznym jako dowodu"). Zamawiający wyjaśnia, że „Dowody, w tym prezentacja mają za zadanie umożliwić Zamawiającemu dokonanie samodzielnej weryfikacji prawdziwości twierdzeń określonych w wyjaśnieniach" i zaznacza też, że „nie dopuszcza udziału Wykonawcy w trakcie przeprowadzanie oceny złożonych dowodów w tym w przeprowadzenia przez Wykonawcę prezentacji (na żywo)". Zamawiający ustala termin na złożenie wyjaśnień do dnia 22 maja 2019 r. • 14.05.2019 Asseco: wskazuje, że potrzebuje więcej czasu, wskazując, że dodatkowy czas „pozwoli Asseco Poland na złożenie pełnych i wyczerpujących wyjaśnień, popartych odpowiednimi dowodami (jakby dopiero teraz nadszedł czas by stały się one wyczerpujące); ponadto Asseco informuje, że „Ww/w piśmie [piąte wezwanie] wskazali Państwo, że dopuszczają Państwo dowód w postaci prezentacji (materiał wideo wraz z komentarzem) na nośniku elektronicznym. Wstępna analiza dokonana w dniu dzisiejszym wskazuje, że przygotowanie takiego dowodu jest bardzo pracochłonne. Podjęte już zostały prace nad takim dowodem, jednakże obawiamy się, że dochowanie terminu 22 maja 2019 może być znacznie utrudnione o Asseco dalej podaje, że „Dodatkowo w chwili obecnej praca nad całością wyjaśnień we wskazanym zakresie (cykl wytwórczy oprogramowania w kontekście ceny za 1 punkt funkcyjny IFPUG) jest w organizacji Asseco utrudniona ze względu na urlop kluczowej osoby odpowiedzialnej za przygotowanie wyceny oferty w tym zakresie. Dyrektor Pionu odpowiedzialnego za produkcję oprogramowania na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia do dnia 20 maja 2019 przebywa na urlopie, a operacyjny kontakt z nim jest właściwie niemożliwy (inna strefa czasowa"). • 17.12.2018 Zamawiający udziela zgody na przedłużenie terminu (do 27 maja 2019) • 27.05.2019 Asseco: piąte wyjaśnienia Asseco. Wyjaśnienia te wg Asseco zawierają (str. 7 wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa tych wyjaśnień): (i) szczegółowy opis autorskich, wysoko specjalizowanych narzędzi umożliwiających automatyzowanie procesów wytwórczych i utrzymaniowych, ze wskazaniem funkcjonalności tych narzędzi; (ii) informacje dotyczące metodyki wytwarzania oprogramowania w Asseco Poland S.A. ; (iii) wskazanie na sposób użycia w/w narzędzi w projektach Asseco Poland S.A. wraz z ich wpływem na prowadzenie projektów; (iv) odniesienie się do know-how Asseco Poland S.A.; (v) przyjęty na etapie przygotowania oferty sposób realizacji części przedmiotu zamówienia. Do wyjaśnień tych załączono 8 filmów - na pendrive'ie złożonym w bezpiecznej kopercie (wraz z wersja zapasową) W ocenie Odwołującego analiza powyższego stanu faktycznego prowadzi do wniosków, dowodzących następujących, licznych nieprawidłowości Zamawiającego w zakresie wezwań do wyjaśnień ceny i ich oceny. Ad. 1.1. Kwestia wyceny Punktu Funkcyjnego (PF) w kontekście cyklu wytwórczego oprogramowania przyjętego we wzorze umowy Odwołujący wskazał, że po pierwsze to co przesądziło o wyborze Asseco w świetle opisanego stanu faktycznego to finalne złożenie, po blisko półrocznej wymianie korespondencji, wyjaśnień ceny w zakresie sposobu uwzględnienia przez Asseco wynikającego z SIWZ cyklu wytwórczego oprogramowania w cenie za 1 punkt funkcyjny IFPUG oraz udowodnienia tej okoliczności (w postaci m.in. załączonych filmów i analiz/metod). Zamawiający tymczasem wzywał do wyjaśnienia w zakresie uwzględnienia w cenie 1 PF owego cyklu wytwórczego wcześniej, tj., w wezwaniu drugim (z 17.01.2019). Już wówczas wskazywał na przedmiotowy cykl wytwórczy oprogramowania narzucony SIWZ, domagając się „informacji dotyczących wyceny Punktu Funkcyjnego w odniesieniu do struktury prac wynikających z przyjętego we wzorze Omowy cyklu wytwórczego oprogramowania”. Następujące po tym precyzyjnym wezwaniu wyjaśnienia Asseco (drugie - z dnia 21 stycznia 2019) nie zawierały tych informacji. Już wówczas zatem Zamawiający winien zakończyć ocenę wyjaśnień, gdyż nie sposób uznać, by jego pytanie z pkt 5 wezwania 17 stycznia 2019 roku było nieprecyzyjne czy niezrozumiałe. Już wówczas też Zamawiający prosił o przedłożenie dowodów. Co więcej, w ocenie Odwołującego, również kolejne, trzecie i czwarte wyjaśnienia nie udzieliły odpowiedzi na tę wątpliwość. Najpóźniej zatem Zamawiający winien był odrzucić ofertę Asseco w dniu, w którym stwierdził, że kwestia wyceny Punktu Funkcyjnego w odniesieniu do obowiązującego cyklu wytwórczego oprogramowania nie została wyjaśniona. Było to w dniu w którym wystosował trzecie wezwanie (22.01.2019). Zamiast tego Zamawiający dalej ponawiał pytanie o tę kwestię, wręcz „przypominał” (to cytat) o obowiązującym w SIWZ cyklu wytwórczym (13.05.2019 - w piątym wezwaniu). W ocenie Odwołującego w tej sytuacji wszystkie późniejsze wyjaśnienia i dowody w tym zakresie jakie złożyło Asseco winny zostać uznane przez Zamawiającego (a obecnie przez KIO kontrolujące działania Zamawiającego) za spóźnione, a tym samym za niepodlegające uwzględnieniu w ocenie wyjaśnień, gdyż zostały złożone po terminie wyznaczonym drugimi wyjaśnieniami (24.01.2019), a ponadto w sposób wymuszony wielokrotnym dopytywaniem, sugerowaniem dowodów, z naruszeniem zasady jednokrotności wezwania. W ocenie Odwołującego relewantne dla oceny czy cena oferty (PF) jest realna winny zostać przyjęte tylko te wyjaśnienia i dowody, których złożenie nastąpiło bez naruszenia zasady jednokrotnego wezwania i inicjatywny dowodowej. Zdaniem Odwołującego dla omawianej w niniejszym rozdziale części wyjaśnień, czyli uwzględnieniu w koszcie 1 PF cyklu wytwórczego z SIWZ winny to być wyłącznie wyjaśnienia pierwsze i drugie. Gdyż zrozumiałe i konkretne pytanie Zamawiającego w tym zakresie padło w drugim wezwaniu do wyjaśnień (z 17.01.2019), i w odpowiedzi na nie należało to wyjaśnić, a nie w piątych wyjaśnieniach w maju 2019 roku. Tymczasem, dzięki kontynuacji wezwań do wyjaśnień Asseco dopiero finalnie w piątym wyjaśnieniu wyjaśnia jakoby (co Odwołujący gdzie indziej kwestionuje) tę kwestię. Odwołujący zwrócił uwagę, że Asseco 14.05.2019 prosząc o kolejne przedłużenie terminu na przygotowanie sugerowanego dowodu wskazuje, że „praca nad całością wyjaśnień we wskazanym zakresie (cykl wytwórczy oprogramowania w kontekście ceny za 1 punkt funkcyjny IFPUG)" a zatem dalej, jeszcze w maju, kwestia ceny 1 PF w kontekście obowiązującego cyklu wytwórczego nie była wyjaśniona. Reasumując, w ocenie Odwołującego, powyższe fakty całkowicie dyskwalifikują złożone w tym zakresie wyjaśnienia i dowody. Zostały złożone po terminie wyznaczonym w pierwszym precyzyjnym wezwaniu (drugim z dnia 17.01.2019), wezwanie było zrozumiałe, a Asseco mogło - gdyż miało lub przynajmniej powinno mieć ku temu wszelkie dane - kwestię tę od razu wyjaśnić. Tym bardziej, że skoro opierało się na rzekomo przeprowadzonej przed składaniem ofert analizie wpływu przyjętej metody wykonania zamówienia na wydajność i na cenę 1 PF (praca ta musiała zostać przecież wykonana przed dniem złożenia oferty z ceną). Nic nie stało na przeszkodzie - by analizy te i informacje po prostu przedstawić. Na marginesie Odwołujący zaznaczył, że należy uznać za zdumiewające, że z jednej strony Asseco eksponuje swe jakoby unikalne doświadczenie i wiedzę, w tym znajomość OFSA i działania samego Zamawiającego oraz, że dysponuje licznym zespołem specjalistów - a okazuje się niejako na koniec dnia, że tylko jedna osoba (sic!) ma wiedzę jak szacowano PF w kontekście przedmiotu zamówienia i przyjętego w SIWZ cyklu wytwórczego (jest ona na urlopie). Takie okoliczności świadczą, w ocenie Odwołującego, albo o niskiej kompetencji pozostałych członków zespołu (a zatem niewiarygodności zapewnień, że zespół ten będzie zdolny wykonywać zamówienia w pełnym zakresie z wszystkim wymaganiami włącznie), albo o tym, że Asseco potrzebowało czasu, by po prostu następczo wytworzyć owe analizy, gdyż w dniu złożenia oferty nie zostały one przeprowadzone. Ostatnią hipotezę potwierdza fakt, że analiz i wyliczeń takich Asseco nie złożyło od razu tzn. w wyjaśnieniach drugich z dnia 21.01.2019 ani w trzecich (z dnia 24.01.2019). Zresztą również nie złożono ich w czwartych (26.03.2019), gdyż w dalszym ciągu po nich ARIMR dopytywał o wpływ cyklu wytwórczego na cenę 1 PF. Ad. 1.2. Kwestia rozwiązań technicznych i użytych metod mających wpływ na wysokość ceny (autorskie narzędzia Asseco automatyzujące proces wytwórczy oprogramowania) Odwołujący wskazał, że kolejnym naruszeniem ustawy Pzp przez Zamawiającego jest pominięcie faktu, że podanie rozwiązań technicznych oraz metod wykonania zamówienia, o które Zamawiający pytał już w pierwszym wezwaniu (co w tym stanie faktycznym sprowadza się do autorskich narzędzi Asseco automatyzujących proces wytwórczy) nastąpiło dopiero w marcu 2019 - w ramach trzecich wyjaśnień ceny (26.03.2019). I to w dalszym ciągu w sposób niepełny i nieudowodniony. Wcześniej Asseco na ten temat nic nie wspominało. W szczególności nie wspominało w odpowiedzi na pierwsze i drugie wezwanie, że dysponuje takim narzędziami, co o tyle dziwi, że przecież miały one istnieć i miały być wzięte pod uwagę dla optymalizacji ceny (w wyniku nadzwyczajnej w ich efekcie wydajności pracy pracownika Asseco). Jedno z nich - odtajnione - jest nawet dostępne w oficjalne ofercie Asseco (można je kupić - por. narzędzie do automatyzacji testów ATA Studnio) - stąd - na marginesie - dziwi teza, że jest to rozwiązanie unikatowe dla Asseco, skoro jest oferowane dla innych przedsiębiorców, ergo: Asseco nie musi być jedyną firmą, które je stosuje. Odwołujący wskazał, że skoro Asseco szacując cenę i uzasadniając swą ekstraordynaryjną wydajność (wyższą o ok. 100% od przeciętnej na rynku oraz swej własnej wydajności z innych ofert dla Zamawiającego), która pozwoliła na zaoferowanie tak niskiej ceny 1 PF - to miało obowiązek i mogło wskazać na to ułatwienie techniczne już po pierwszym wezwaniu. Wezwanie to jasno wskazywało, by podać „wpływające na wysokość ceny (...) rozwiązania techniczne" oraz „oszczędne metody wykonania zamówienia". Zastosowanie automatyzacji w wytwarzaniu oprogramowania niewątpliwie jest „oszczędną metodą", podobnie jak wykazywane przez Asseco narzędzia do automatyzacji (w wyjaśnieniu czwartym i piątym) są „rozwiązanymi technicznymi". W tym kontekście nie ma znaczenia, że wezwanie Zamawiającego w tym zakresie jest pochodną Ustawy pzp (art. 90 ust. 1 Pzp). Przemawia za tym ranga i skala wpływu tego właśnie argumentu tzn. posiadania narzędzi automatyzujących oraz metody automatyzacji na proces wytwórczy oprogramowania, co przełożyło się na tak korzystną cenę, dzięki której Asseco uzyskało zamówienie (różnica w cenie 1 PF w stosunku do kolejnej ceny przemnożona przez liczbę PF w ramach zamówienia daje miliony zł. przewagi nad kolejną ofertą Odwołującego). W ocenie Odwołującego opisany wyżej stan faktyczny dotyczący wyjaśnień ceny Asseco dowodzi, że kluczem do sukcesu ceny Asseco były właśnie owe narzędzia automatyzujące i przyjęta metoda automatyzacji. Dopiero po ich przedstawieniu (ogólnikowym) w wyjaśnieniach czwartych i już bardziej szczegółowym w wyjaśnieniach piątych (wraz z dowodem jaki zasugerował Zamawiający) Zamawiający uzyskał bowiem przekonanie, że cena oferty w zakresie 1 PF nie jest rażąco niska. W ocenie Odwołującego, za niewiarygodną i nie znajdującą uzasadnienia uznać należy okoliczność, że Asseco „zapomniało” o metodzie automatyzacji i narzędziach do automatyzacji, wobec czego nie mogło podać wyjaśnień w tym zakresie w odpowiedzi na pierwsze wezwanie. Należy też odrzucić tezę, że Asseco nie musiało tego wyjaśniać, gdyż nie było o to jakoś precyzyjniej zapytane. Otóż po pierwsze musiało dlatego, że jest to w świetle całości licznych wyjaśnień główny element, który przekonał ARIMR o realności ceny 1 PF w ofercie Asseco, dostępny jakoby tylko temu przedsiębiorcy (na marginesie z tezą taką Odwołujący się nie zgadza, gdyż automatyzacja produkcji to jest standard na rynku i sam ją stosuje - o czym niżej). Po drugie - Asseco mogło i musiało te metody i listę narzędzi z dowodami przedstawić wcześniej, gdyż właśnie zostało o to zapytane - pierwszy raz (jako podano wyżej) w pierwszym wezwaniu. Ponadto Odwołujący wskazał, że dopytano o to w drugim wezwaniu - w kontekście wyjaśnienia ceny 1 PF w procesie wytwórczym obowiązującym w SIWZ. Tymczasem Asseco wyjaśniło (zdaniem Odwołującego i tak niewiarygodnie i niewystarczająco) powyższe, dopiero 27 maja 2019 roku. Odwołujący podkreślił ponadto, że narzędzia na jakie powołuje się Asseco musiały przecież istnieć co najmniej w dniu składania ofert. Co więcej - by wyliczyć precyzyjnie cenę przy składaniu oferty Asseco winno było dokonać symulacji i wpływu wykorzystania tych narzędzi automatyzujących na oszacowanie możliwości obniżenia ceny za 1 PF do oferowanego poziomu. Zresztą faktu, że tak nie było dowodzi to, że Asseco nie było przygotowane do wyjaśnień w tym zakresie w zasadzie do końca, a unikalną wiedzę w tym zakresie miała tylko jedna osoba w całym Asseco! W ocenie Odwołującego w wyniku złożenia pierwszych wyjaśnień Asseco nie wskazało w wyznaczonym terminie na żadne rozwiązania techniczne (narzędzia automatyzujące) ani oszczędne metody (automatyzację). Złożone wyjaśnienia winny prowadzić do wniosku, że do wniosku, że cena 1 PF jest cena nierealną. Relewantnymi w tym zakresie wyjaśnieniami, które nie są spóźnione i które zostały złożone z zachowaniem zasady jednokrotnego wezwania są zdaniem Odwołującego wyjaśnienia pierwsze z 11.01.2019 r., gdyż wówczas Zamawiający o to pytał, a rzecz była dla wyceny PF po prostu kluczowa. W ocenie Odwołującego jest to odrębna podstawa nakazania odrzucenia odwołania Asseco, gdyż wyjaśnienia późniejsze (po wezwaniu pierwszym) są po prostu spóźnione, złożone ze złamaniem zasady jednokrotnego wezwania i zakazu dopytywania do skutku, a przy okazji ze złamaniem zasady dotyczącej ciężaru dowodowego i naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. (wskazywania dowodu przez Zamawiającego). Odwołujący wskazał, że finalnie złożone dopiero w ramach piątych wyjaśnień dowody (filmy) oraz informacje w tym zakresie, obejmujące: (i) szczegółowy opis autorskich, wysoko specjalizowanych narzędzi umożliwiających automatyzowanie procesów wytwórczych i utrzymańiowych, ze wskazaniem funkcjonalności tych narzędzi; (ii) informacje dotyczące metodyki wytwarzania oprogramowania w Asseco Poland S.A.; (iii) wskazanie na sposób użycia w/w narzędzi w projektach Asseco Poland S.A. wraz z ich wpływem na prowadzenie projektów; (iv) odniesienie się do know-how Asseco Poland S.A., (v) przyjęty na etapie przygotowania oferty sposób realizacji części przedmiotu zamówienia, jak najhardziej mogły i powinny być w całości złożone w odpowiedzi na pierwsze wezwanie. W ocenie Odwołującego nie było powodu, by Asseco ich nie złożyło, zaś narzędzia te musiały istnieć na dzień składania ofert (Odwołujący nie ma wiedzy na temat pozostałych „wewnętrznych narzędzi Asseco" gdyż są tajne), metodyka wytwarzania oprogramowania w Asseco również, a analizy wpływu tych metodyk i automatów na prowadzenie projektów i na przyjęty sposób wykonania tego zamówienia - musiały być zrobione przed złożeniem oferty (przed ustaleniem ceny za 1 PF). Ad. 2. Wskazanie przez Zamawiającego Asseco jaki dowód na potwierdzenie swych wyjaśnień winno złożyć, pomimo braku takiej inicjatywy dowodowej po stronie wykonawcy Odwołujący wskazał, że kolejnym elementem, który zdecydował o uznaniu wyjaśnień ceny za wystarczające i wiarygodne, było złożenie - również na końcu, dopiero w ramach piątych wyjaśnień, dowodu (Odwołujący wskazał, że kwestionuje jego przydatność do wyjaśnień ceny w innym miejscu odwołania) w postaci 8 filmów, Dowód ten miał wykazać wiarygodność i realność twierdzeń, że oferowana cena 1 PF jest ceną realną, w tym że uwzględnia proces wytwórczy obowiązujących w SIWZ, a wynikająca z automatów autorskich Asseco wydajność i metoda wytwórcza rzeczywiście pozwala na tak niską cenę (efekt wyjątkowej wydajności Asseco). Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie tylko wzywa wielokrotnie Asseco do złożenia wyjaśnień o kwestie o które już pytał uprzednio, nie tylko za każdym razem przedłuża na żądanie termin składania wyjaśnień, a co już szczególnie gorszące - niejako podpowiada Asseco w wezwaniu z dnia 13.05.2019r. jakie dowody wykonawca ten mógłby złożyć, Zamawiający „dopuszcza” dowód z prezentacji/materiałów wideo, które potem Asseco skrzętnie sporządza, wyrażając jednak sprzeciw przeciwko krótkiemu czasowi na ich sporządzenie oraz obawę o niemożliwość jego sporządzenia - z uwagi na przebywanie na urlopie jednej konkretnej osoby (Dyrektora Pionu odpowiedzialnego za produkcje oprogramowania na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia). W ocenie Odwołującego wskazywanie tego dowodu było własną inicjatywą Zamawiającego, który rażąco łamiąc w tym miejscu ustawę Pzp wyszedł z roli bezstronnego obserwatora i podmiotu publicznego, oceniającego wyjaśnienia ceny wykonawcy. Zamawiający tym samym przejął na siebie inicjatywę dowodową, łamiąc przy okazji zasadę bezstronności i zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający nie tylko wskazał rodzaj dowodu („prezentacja (materiał wideo z komentarzami na nośniku elektronicznym)"), jak i okoliczność na jaką ma zostać on złożony („dokonanie [przez Zamawiającego] samodzielnej weryfikacji prawdziwości twierdzeń określonych w wyjaśnieniach”). W ocenie Odwołującego prowadzi to do podstawowego wniosku: wyjaśnienia Asseco złożone do daty omawianego wezwania, tzn. do dnia 13.05.2019 r., w którym inicjatywę dowodową przejął Zamawiający były pozbawione w przedmiotowym zakresie dowodów, były zatem gołosłowne i nie dowodziły twierdzeń w nich zawartych. Innymi słowy: wszystkie składane do tej daty (liczne) wyjaśnienia Asseco nie dowodziły, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, gdyż po ponad 5 miesiącach wyjaśniania, dalej brakowało dowodów. Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien przeciąć znacznie wcześnie ciąg wezwań do wyjaśnień z uwagi na ich nikłą wartość dowodową i gołosłowność oraz odrzucić ofertę Asseco na mocy art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, uznając iż ocena złożonych wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami prowadzi do wniosku, że oferta Asseco zawiera rażąco niską cenę, a Asseco nie sprostało ciężarowi dowodowemu w myśl art. 90 ust. 2 Pzp. Brak inicjatywy dowodowej Asseco w zakresie wskazanym w wezwaniu z dnia 13.05.2019 r. (dopiero wymuszony tym wezwaniem) i przejęcie inicjatywy dowodowej przez Zamawiającego potwierdza nie tylko zacytowana wyżej treść wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień i dowodu (pismo Zamawiającego z dnia 13.05.2019). Powyższy brak inicjatywy dowodowej Asseco potwierdza też reakcja tego wykonawcy na omawianą wskazówkę co do dowodu, zawartą w piśmie Asseco z dnia 14.05.2019 r. Wynika z niej, że w odpowiedzi na sugestię przedłożenia określonego dowodu (na owo „dopuszczenie") Asseco wykonało dopiero „wstępną analizę w dniu dzisiejszym", która dowiodła, że „przygotowanie takiego dowodu jest bardzo pracochłonne", Asseco w piśmie tym wyjaśnia dalej, że „Podjęte już zostały prace nad takim dowodem”, jednakże wyraża obawę, że „dochowanie terminu może być znacznie utrudnione". Odwołujący wskazał, że gdyby Zamawiający nie zgodził się wówczas po raz kolejny przesunąć termin na przygotowanie dowodu (a zgodził się), oferta Asseco mogłaby (i zresztą powinna już wcześniej) zostać odrzucona, bo dowód był bardzo pracochłonny i Asseco mogło nie zdążyć go wytworzyć, a ponadto nie było nikogo kto wyjaśniłby cenę w zakresie cyklu wytwórczy oprogramowania w kontekście ceny za 1 PF IFPUG. W ocenie Odwołującego, gdyby nie inicjatywa dowodowa Zamawiającego i gdyby nie jego spolegliwość odnośnie przedłużania terminu na sporządzenie „pracochłonnego dowodu", dowód taki nie zostałby sporządzany, gdyż nawet nie było go w planach Wykonawcy, skoro dopiero w odpowiedzi na podpowiedz jego złożenia Asseco „WSTĘPNIE" oceniło, że jest to bardzo pracochłonne, a prace nad jego sporządzeniem zostały „już podjęte" - zatem nie były podjęte wcześniej. W ocenie Odwołującego wszystkie wcześniejsze wyjaśnienia Asseco poza ostatnimi były po prostu pozbawione dowodu na okoliczność wykazania wpływu na cenę 1 PF zastosowanych przez Asseco rozwiązań technicznych (autorskich automatów Asseco) i oszczędnych metod wykonania zamówienia (automatyzacja) w kontekście procesu wytwórczego oprogramowania obowiązującego w SIWZ. Ad. 3 Brak udzielenia wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie - wyjaśnienia Asseco z dnia 21 stycznia 2019 r. Odwołujący wskazał na odrębny i niezwykle istotny element stanu faktycznego - otóż na sytuację, jaka miała miejsce na gruncie drugiego wezwania do złożenia wyjaśnień ceny. W wezwaniu tym z dnia 17.01.2019 Zamawiający poprosił o wyjaśnienie 6 aspektów wpływających na cenę oferty i wyznaczył ku temu stosowny termin. Był to termin do dnia 24 stycznia 2019 r. W szczególności wówczas Zamawiający pytał o wyjaśnienie kalkulacji 1 PF w kontekście wspomnianego, obowiązującego w SIWZ cyklu wytwórczego. W odpowiedzi na to wezwanie złożyło wyjaśnienia, które nie zawierały wyjaśnienia wszystkich aspektów, o jakie pytał Zamawiający, Asseco wyjaśniło jedynie aspekt z punkt 1 (dotyczący wątpliwości czy cena oferty pozwala na realizację pełnego zakresu wymagań przez 33 osoby pod kątem ich zaangażowania). Pozostałe aspekty z punktów 2-6 nie zostały wyjaśnione w odpowiedzi na wezwanie - co wynika wprost z w/w korespondencji. Zamawiający w kolejnym wezwaniu z dnia 22.01.2019 wezwał do udzielenia wcześniej żądanych informacji - z pkt 2-6. Odwołujący wskazał, że pismo Asseco z 21.01.2019 niewątpliwie stanowi odpowiedź na wezwanie do wyjaśnienia ceny. Stanowi też wyjaśnienie ceny z dwóch powodów: (i) Zamawiający sam przyznał, że wziął argumentacje wskazaną w tych wyjaśnieniach pod uwagę dokonując oceny wyjaśnień ceny (por. twierdzenie Zamawiającego z pisma z dnia 22.01.2019 - „dokonując oceny czy wyjaśnienia Wykonawcy pozwalają w sposób wystarczający uwiarygodnić możliwość należytej realizacji umowy za zaoferowana cenę ofertową, Zamawiający brał pod uwagę całość dostępnej argumentacji przytoczonej w piśmie z dnia 21.01.2019 r.”; (ii) Wyjaśnienia zawarte w piśmie Asseco z dnia 21.01.2019 pozwoliły Zamawiającemu na pozytywną ocenę aspektu pkt 1 z wezwania poprzedzającego jego złożenie - co Zamawiający wprost przyznał uznając, że „w zakresie wątpliwości podniesionych w punkcie 1 wezwania z 17.01.2019 całokształt zebranych informacji pozwala na dokonanie oceny oferty odnośnie rażąco niskiej ceny co do aspektów podniesionych w punkcie 1." W ocenie Odwołującego, skoro zatem po pierwsze pismo z 21.01.2019 Asseco były wyjaśnieniami ceny i po drugie wyjaśnienia te nie wyjaśniały wszystkich aspektów o które pytał Zamawiający - prawidłowa i zgodna z Pzp jest tylko jedna konstatacja: wyjaśnienia ceny Asseco z dnia 21 stycznia 2019 nie udzieliły żądanych wyjaśnień. Co wprost podpada pod normę art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego nic nie stało na przeszkodzie, by Asseco aspekty te wyjaśniło - tym bardziej, że usiłowało to czynić w kolejnych wyjaśnieniach (trzecich i następnych) - co wynika z art. 90 ust. 3 Pzp. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie cofnął tez nigdy wątpliwości z punkt 2 - 6 tego wezwania i były one dalej drążone. W konsekwencji Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Asseco z uwagi na to, że wyjaśnienia Asseco złożone 21.01.2019 nie udzielały wyjaśnień żądanych przez Zamawiającego w wezwaniu poprzedzającym ich złożenie. Powyższe stanowi odrębną od wyżej opisanych podstawę uwzględnienia odwołania i nakazania odrzucenia oferty Asseco. III. Zarzut dotyczący wadliwej oceny złożonych wyjaśnień ceny jako dowodzących jakoby realności ceny oraz zarzut rażąco niskiej ceny Asseco - zaniechanie odrzucenia oferty Asseco Odwołujący wskazał, że nawet gdyby uznać, że proces wyjaśnień ceny nie naruszał ustawy Pzp w sposób zarzucony w zarzucie z pkt II odwołania i że z tego powodu oferta Asseco nie podlega odrzuceniu - Odwołujący w niniejszym zarzucie kwestionuje cenę Asseco jako rażąco niska oraz złożone wyjaśnienia (w zakresie w jakim mu je ujawniono) - jako wyjaśnienia, których poprawna ocena winna skutkować odrzuceniem oferty Asseco jako zawierającą rażąco niską cenę. Anomalia nadzwyczajnej wydajności pracy pracownika Asseco w ofercie Na wstępie Odwołujący zauważył, że wszyscy oferenci tj.: Asseco Poland S.A., DXC Technology Polska Sp. z o.o. „rywalizują" o największe zamówienia w Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa od lat. Przez określenie „największe zamówienia" rozumiemy zamówienia na „Zakup usługi Utrzymania i rozwoju systemu informatycznego OFSA" oraz na „Zakup usługi Utrzymania i Rozwoju Aplikacji ZSZiK, lACSplus, GIS, SIZ, PZSiPplus, PA oraz eWniosekPIus". Jest to o tyle istotne, że obydwa systemy tj.: OFSA i ZSZiK wraz z innymi są Systemami dużymi i skomplikowanymi, wymagającymi od oferentów dysponowania kompetentnym zespołem, szeregiem narzędzi wspierających proces wytwórczy oprogramowania (w ramach Usług Rozwoju). Biorąc pod uwagę powyższe w ostatnich latach wszystkie trzy podmioty rywalizowały ze sobą w postępowaniach na utrzymanie wskazanych wcześniej Systemów informatycznych. W ocenie Odwołującego jest to o tyle istotne, że pozwala odnieść się do danych historycznych mających kluczowe znaczenie z punktu postawionego zarzutu. Odwołujący wskazał, że oferty na Zakup usługi Utrzymania i rozwoju systemu informatycznego OFSA na okres 47 miesięcy należy rozpatrywać w kontekście dwóch głównych składowych tj. świadczenia usług utrzymaniowych rozliczanych ryczałtowo ora usług rozwoju realizowanych w ramach zleceń. Oferty wszystkich wykonawców tj. DXC, Asseco oraz Comarch zawiera poniższa tabela: Cena Cena za Usługi Rozwoju (Mody Akacji] brutto Oferent Łączna cena oferty brutto (pozycja 2 z tabeli VI formularza oferty) Cena za Usługi Utrzymania brutto jednostkowa Cena brutto za roboczodzień (pozycja 1 z tabeli VI formularza oferty) (tabela IV formularza oferty, pozycja l-f) jednostkowa brutto za Punkt Funkcyjny (tabela V formularza oferty, pozycja l-f) Asseco Poland 45 345 867,57 zł 29 434 366,17 zł 15 911501,40 zł 1476,00 zł 635,91 zł 72 994847,76 zł 18 566 530,20 zł 1 389,90 zł 1 175,88 zł 149 942 623,56 zł 130 945 923,00 zł 18 996 700,56 zł 2 460,00 zł 2 829,00 zł S.A. Comarch Polska 54 427 957,56 zł SA DXC Technology Polska Sp. z o.o. Jednocześnie Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę brutto 73 558 300,60zł. Dalej Odwołujący wskazał, że złożona przez Asseco oferta znacząco odbiega od budżetu, który Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia stanowiąc zaledwie 61,65% tej sumy. Jednocześnie oferta ta jest niższa o 27 648 980,19 zł brutto od kolejnej oferty. Tak istotna dysproporcja względem przewidzianego na realizację zamówienia budżetu, jak i pozostałych ofert nie mogła ujść uwadze Zamawiającego, który 19.12.2018 wezwał Asseco do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W ocenie Odwołującego zaoferowana przez Asseco cena oferty w zakresie jej budowy i przyjętych do jej oszacowania składników składających się na cenę całkowitą - istotnie odbiega od cen pozostałych wykonawców i wykazuje odrębne, właściwe tylko dla Asseco właściwości, będące skutkiem przyjętego sposobu wyceny usług w ramach przedmiotu zamówienia. Analizując wartości Usług Utrzymani owych zaoferowanych przez poszczególnych oferentów zauważyć można iż są one na bardzo zbliżonym poziomie. Znaczące dysproporcje cenowe pojawiają się natomiast w ramach Usług Rozwoju (Modyfikacji). Odwołujący wskazał, że na szczególną uwagę zasługuje fakt, że co do zasady nie ma istotnych różnic pomiędzy poszczególnymi ofertami w pozycji „Cena za Usługi Utrzymania brutto (pozycja 1 z tabeli VI formularza oferty)". Oznacza to, że wszyscy składający w postępowaniu oferty, w tym Asseco w taki sam sposób oszacowali pracochłonność i koszt realizacji usług utrzymania płatnych ryczałtowo. Nie ma także istotnych różnic pomiędzy ceną za jeden roboczodzień w ofertach Asseco Poland S.A. i Comarch Polska S.A., co wynika z faktu, że obie te firmy znajdowały się w trakcie sporządzania wyceny w podobnej sytuacji rynkowej tj.: • działały na tym samym rynku, zatrudniając w takich samych (co do poziomu merytorycznego i związanych z nim kosztów wynagrodzeń) specjalistów; • posiadały podobne kompetencje i wiedzę związane z technologiami wykorzystywanymi w systemie OFSA i jego budową (Asseco jako firma, która do 2013 utrzymywała ten system, a Comarch jako firma która aktualnie świadczy usługi utrzymaniowe); • posiadały podobne narzędzia i środowiska wytwórcze związane ze świadczeniem usług utrzymania i rozwoju ww. systemu (Asseco zapewne wykorzystywane wcześniej lub odtworzone środowiska wytwórcze i deweloperskie, a Comarch środowiska, które są aktualnie używane w związku z utrzymaniem OFSA); posiadały podobny poziom narzutów kosztów. Dalej Odwołujący wskazał, że realizacja przedmiotu zamówienia jest w głównej mierze uzależniona od kosztów osobowych pracowników. Realizacja przedmiotu zamówienia obejmuje bowiem przede wszystkim świadczenie usług. Wszyscy wykonawcy działając w zbliżonych warunkach rynkowych, pozyskują pracowników na rynku w analogicznych warunkach i zmuszeni są płacić im zbliżone rynkowe stawki. Porównanie ofert w pozycji „utrzymanie bez usługi integracji i certyfikacji" wskazuje, że tak jest w istocie. Wszyscy wykonawcy w zbliżony sposób oszacowali pracochłonność tej pozycji oferty, co przy zbliżonym poziomie kosztów pracowniczych przełożyło się na zbliżony poziom ofert w tej właśnie pozycji wyceny. Do analogicznych wniosków prowadzi porównanie ofert w pozycji „Zlecenia Operacyjne", w której koszt roboczo dnia został wyceniony następująco: * Asseco: 1 476 zł brutto za roboczodzień, * Comarch: 1 389,90 zł brutto za roboczodzień, * DXC: 2 460 zł brutto za roboczodzień, co wskazuje jednoznacznie, że koszt jednego roboczodnia jest w przypadku Asseco i Comarch zbliżony a różnica w cenie roboczodnia wynosi zaledwie 86,1 zł brutto, co stanowi 6,19%. W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie się cen wynika z faktu, że zarówno wykonawca Asseco, jak i Comarch znają system OFSA (Comarch jako obecnie świadczący usługi utrzymania, a Asseco jako wykonawca, który świadczył takie usługi przed rokiem 2013), Wyższa cena w przypadku wykonawcy DXC może być pochodną konieczności przeznaczenia nakładów pracy i kosztów na pozyskanie wiedzy na temat tego systemu. Zarówno Asseco jak i Comarch podobnie szacują więc złożoność i pracochłonność realizacji przedmiotu zamówienia i koszty pracy. W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu najistotniejszym czynnikiem cenotwórczym jest pracochłonność związana z realizacją Usług Modyfikacji. Czynnikiem, który wpłynął na rażąco niską cenę oferty Asseco było niezwykle niskie zaoferowanie ceny za usługi Modyfikacji, w której to pozycji Asseco złożyło ofertę niższą o 24,99 min zł brutto od kolejnej. Usługi Rozwoju realizowane w ramach Umowy z Zamawiającym wymiarowane są w ramach odrębnych zleceń zgodnie z zasadami opisanymi przez Zamawiającego w „Podręczniku stosowania metody Punktów Funkcyjnych IFPUG w Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa". W ramach Umowy Zamawiający przewiduje realizację 46287 PF, co jest znaczącą ilością i co do skali możliwe jedynie do porównania ze wcześniej wspomnianym postępowaniem na Utrzymanie Systemu ZSZiK, w którym pula PF w ostatnim postępowaniu wynosiła 69230 PF. Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę, że Zamawiający precyzyjnie określił sposób wyceny Usług Modyfikacji „Sposób wyceny Usług Modyfikacji" Załącznik Nr 4C do Umowy należy przyjąć, że poszczególne zlecenia realizowane w ramach Umowy będą oszacowane na taką samą ilość PF niezależnie od wykonawcy. Zamawiający poprzez precyzyjny i szczegółowy opis stosowania metody Punktów Funkcyjnych zagwarantował sobie, iż żaden z wykonawców nie ma możliwości zawyżania bądź zaniżania pracochłonności poszczególnych zleceń. W ocenie Odwołującego zaniżenie ceny Usług Modyfikacji o prawie 25 milionów złotych brutto wymagało zatem zdaniem Odwołującego wnikliwego sprawdzenia i wyjaśnienia. Zdaniem Odwołującego Asseco nie było w stanie podołać wyjaśnieniu tak rażącej dysproporcji cenowej. Cena Usług Modyfikacji jest pochodną kosztu wytworzenia jednego Punktu Funkcyjnego. Należy mieć na uwadze, że w obydwu zespołach, tj. realizującym usługi rozwojowe (modyfikacji OFSA rozliczane wg Punktów Funkcyjnych (PF)), jaki w zespole realizującym pozostałe usługi średnie wynagrodzenie pracowników jest analogiczne. Wynika to z tego, że wymagany jest od pracowników realizujących usługi utrzymania i modyfikacje analogiczny poziom wiedzy i kompetencji. W ocenie Odwołującego należałoby oczekiwać, że podobnie, zarówno w przypadku wykonawcy Asseco i wykonawcy Comarch koszty te będą zbliżone. Nie występują bowiem żadne szczególne okoliczności, które w przypadku wykonawcy Asseco mogłyby uzasadniać znacząco wyższą wydajność wytwarzania Punktów Funkcyjnych niż w przypadku wykonawcy obecnie utrzymującego i rozwijającego system. Tymczasem zaoferowane zostały następujące ceny za Punkt Funkcyjny: • Asseco: 517 zł netto, • Comarch: 956 zł netto. Porównanie ceny za Punkt Funkcyjny z ceną za roboczodzień zadeklarowaną w formularzu ofertowym wskazuje, że o ile w przypadku Comarch wytworzenie jednego Punktu Funkcyjnego wymaga 6,768 roboczogodzin, to w przypadku Asseco 3,447 roboczogodziny. Oznacza to, że Asseco jest w stanie wytwarzać Punkty Funkcyjne z dwukrotnie większą wydajnością niż wykonawca, który obecnie utrzymuje system i wykonuje jego modyfikacje. Tak znacząca różnica w wydajności nie jest jednak wstanie znaleźć oparcia w zasadach doświadczenia życiowego. Odwołujący zaznaczył, iż sposób wymiarowania oprogramowania metodą Punktów Funkcyjnych jest metodą idealną w przypadku zakładanej dużej ilości zmian w systemie. Pozwala poszczególnym oferentom określić w precyzyjny sposób koszt realizacji 1 PF. Należy przy tym zaznaczyć, iż koszt wykonania 1 PF jest z konieczności uśredniony i należy go rozpatrywać w kontekście całej umowy i wszystkich zleceń (dużych, małych, mniej lub bardziej skomplikowanych). W niektórych przypadkach (zleceniach) okazać może się, że koszt wykonania 1 PF jest wyższy niż zaoferowany w ofercie w niektórych koszt będzie niższy. Oferenci w ramach złożonych ofert musieli uśrednić ten koszt i podać wartość jako koszt wykonania 1 PF niezależnie od charakteru zlecenia. Posiadając szczegółowe dane historyczne dotyczące ilości zleceń i ich rozmiaru poszczególni oferenci powinni być w stanie precyzyjnie określić średnią pracochłonność realizacji 1 PF zwanej dalej produktywnością rozumianą jako ilość PF realizowanych w trakcie dnia pracy jednej osoby (MD). Odwołujący zaznaczył przy tym, że w kolejnych latach Zamawiający doprecyzowywał „Podręcznik stosowania metody Punktów Funkcyjnych IFPUG w Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa”. Każda kolejna wersja Podręcznika wymagała od wykonawcy realizacji większego zakresu prac którego koszt miał być uwzględniony w koszcie PF przez co produktywność realizacji była mniejsza. W ocenie Odwołującego zaniżenie ceny oferty za Punkt Funkcyjny, a w konsekwencji za część zmienną oferty (rozwój i modyfikacja) oznacza dumping i oferowanie ceny za usługi budowy oprogramowania poniżej kosztów wytworzenia, co nie jest prawidłowe. Gdyby nie ów dumping - cena oferty Asseco winna być wyższa (szczegóły w dalszej części odwołania), skutkiem czego inny byłby wynik postępowania i inny ranking oceny ofert, w szczególności cena oferty Asseco byłaby ceną droższą od oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę, że Zamawiający w ramach oferty na niniejsze postępowanie (jak również dla wcześniejszych postępowań na Utrzymanie Systemów OFSA i ZSZiK) wymagał podania w formularzu cenowym ceny za jeden roboczodzień pracy możliwe jest wykazanie produktywności poszczególnych oferentów. Poniższe dane prezentują oferowaną produktywność w postępowaniach dotyczących Systemów ZSZiK w roku 2015 i 2018 oraz OFSA w 2015 i 2018. Odwołujący wskazał przy tym, iż cena oferty Asseco za Punkt Funkcyjny jest zaniżona i jest ceną niepokrywającą kosztów wykonania zmian w ramach 1 Punktu Funkcyjnego wskutek błędnego oszacowania przez Asseco zdolności wytwarzania (produktywności) Punktów Funkcyjnych w przeliczeniu na roboczodni. Produktywność wyrażona jako liczba Punktów Funkcyjnych realizowanych w trakcie 1 dnia roboczego SIA 2015 (DZP-2611- 5IA 2018 OFSA 2015 (DZP-2611- OFSA 2013 3/2015} (DPiZP.2610.20.2018) 2/2015) (DPiZP.2610.19.2018) a Asseco Poland 5.A. a Comarch Polska 5.A. n DXC Technology Polska Sp, z o.o. Na wykresie nie uwzględniono produktywności Asseco Poland S.A, w postępowaniu na Utrzymanie Systemu SIA w roku 2015. Wynika to z faktu, iż wskazany Oferent dopuścił się w tym zakresie czynu nieuczciwej konkurencji poprzez zaoferowania ceny realizacji 1 PF na bardzo niskim poziomie. Pracochłonność Postępowanie OFSA2015 (DZP-2611 2/2015) Produktywność Wersja podręcznik a rbh//pf pf/md JFPUG oferent Cena za PF netto Asseco 612.85 zl 750.00 zl 6.537 1,224 1,0 OFSA2015 (DZP-2611 2/2015) ATOS 550.00 zl 1000.00 zl 4.400 1,818 1,0 OFSA2Ó15 (DZP-26U2/2015) HP 734.00 zl 849.00 zl 6.916 1,157 1.0 OFSA 2015 (DZP-2Ć112/2015] OUKfAK 615.00 zl 972.00 zl 5.062 1,580 OFSA 2015 (DZP-26112/2015) Svanitv 791,00 zł 900.00 zl 7.031 1,138 Comarch 500,00 zł 675,00 zł 5.926 1,350 800,00 zł 7,000 1,143 OFSA2D15 (DZP-26112/2015) SIA 2015 (DZP-26113/2015) Comarch Cena za md netto wytwarzania 700,00 zł 1.0 1.0 1.0 1.0 Asseco nopełnilo czyn 1.0 nieuczc lwej SIA 2015 (D2P-26113/2015) Asseco 174,00 zł 2 035,00 zł 0,684 11,695 3/2015) Syanity 400,00 zł zl 5,333 arzez KIO za 1.0 zawierająca rażąco niską 1,500 ceną Oferta uznana arzez KIO za zawierająca rażąco niską SIA 2015 (DZP-2611 3/2015) ATOS 450,00 zł 1 000,00 zł HP OFSA 2018 (DPIZP. 2610.19.2018) Comarch 456,00 zl 936,00 zl zl 2,222 ceną Oferta uznana przez sąd za zawierająca rażąco niską 1.0 652,00 SIA2015 (DZP-26113/2015] 3,600 5,593 1,430 cenę 1 130,00 zl 6,768 1,102 2,8 OFSA 2018 (DPiZP.26m.19.2018 ) Asseco 517,00 zl 1200,00 zl 3,447 2,321 2.8 OFSA 2018 (DPiZP.2610.19.2018) DXC 2 300.00 zl 2 000,00 zl 9,200 0,870 2.8 SIA2018 1130,00 zl (DPtZP.2610.20.2018} Comarch 1579,00 zl 11,179 0,716 2.9 1.0 SIA2018 DXC 1 134,00 Zl 1 300,00 zl 6,976 1,146 2.9 Asseco 1118,00 zl 1 200,00 zł 7,453 1,073 2.9 (D Pi Z P.2610.20.20180 SIA2018 (DPIZP.2610.20.2018) W ocenie Odwołującego z powyższego wykresu widać wyraźnie, że poza sytuacją, która miała miejsce w poprzednim postępowaniu na utrzymanie systemu SIA, w którym oferta Asseco została odrzucona za czyn nieuczciwej konkurencji, współczynnik pracochłonności wytwarzania Punktów Funkcyjnych prezentuje się dla wszystkich dotychczas składanych ofert podobnie poza jedynie ofertą Asseco w niniejszym postępowaniu - co należy uznać za anomalię, która wymaga dogłębnego wyjaśnienia i zbadania. Produktywność Asseco w rozważanym postępowaniu jest na anormalnym poziomie zarówno w porównaniu do innych oferentów jak również do oferty złożonej przez Asseco w roku 2015. Wszyscy oferenci wzięli również pod uwagę szerszy zakres prac do realizacji w ramach nowej wersji podręcznika (mniejsza produktywność w porównaniu do poprzednich postępowań) oprócz Asseco. Co więcej, w porównaniu do produktywności zaoferowanej przez tego samego wykonawcę jest ona dwukrotnie wyższa od zaoferowanej w postępowaniu na utrzymanie Systemu SIA. W ocenie Odwołującego ta anormalna sytuacja w kontekście oferty Asseco wynika tylko i wyłącznie z zaoferowania stawki za realizację 1 PF na poziomie znacząco odbiegającym od cen rynkowych i na poziomie rażąco niskim. Odwołujący zaznaczył, że w realiach niniejszej sprawy nie można uznać, iż wybrany wykonawca Asseco w ogóle mógłby złożyć wystarczające wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny - a to z następujących powodów: • przemawiają za tym względy wiedzy rynkowej, którą posiadł przecież chociażby sam Zamawiający, dokonując oszacowania wartości przedmiotu zamówienia na danym poziomie (art. 35 ustawy Pzp), nadto względy doświadczenia, powtarzalność cen pozostałych wykonawców, kształtowanie się cen składanych przez tego samego wykonawcę w innych postępowaniach na utrzymanie systemu OFSA jak i innych systemów Zamawiającego wytworzonych w zbliżonej technologii oraz zasady logicznego rozumowania. Trudno zatem wobec powyższych okoliczności uznać, iż wybrany wykonawca uzasadnił w złożonym wyjaśnieniu tak znacznie odbiegającą wycenę zamówienia z powodu wystąpienia którejkolwiek z przesłanek wskazanych w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp; • Asseco nie jest w stanie wykazać, iż znajduje się - ze względu na możliwość redukcji kosztów - w jakiejś szczególnie uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców: (i) po pierwsze przesądza o tym przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu, gdzie mamy do czynienia z gotowymi, funkcjonującymi u Zamawiającego systemami, w stosunku do których należy świadczyć usługi serwisowe i rozwojowe, a zatem nie ma miejsca konieczność budowania od zera systemu, co mogłoby usprawiedliwiać niskie koszty z uwagi na efekt skali, czy na zastosowanie własnych, sprawdzonych gdzie indziej gotowych rozwiązań (co więcej Zamawiający szacując budżet postępowania wprost zakładał określoną pulę Punktów Funkcyjnych na modyfikacje istniejących funkcjonalności); (ii) nie można powołać się na okoliczność oszczędności związanych z doświadczeniem we wdrożeniach podobnych systemów, gdyż wszyscy uczestniczący w postępowaniu wykonawcy dysponują zbliżonym doświadczeniem i wiedzą, wszyscy uczestniczyli lub uczestniczą w realizacji prac u trzymani owych i rozwojowych różnych systemów Zamawiającego, Asseco Poland do 2013 roku rozwijało system OFSA, a Comarch od 2013 realizuje zadania utrzymania i rozwoju tego samego systemu. Krótko mówiąc: przedmiot zamówienia jest dla wszystkich wykonawców tak samo dobrze znany i w konsekwencji nie pozostawia pola do zastosowania niestandardowych, czy specyficznych metod wytwórczych czy też narzędzi, których nie mogliby użyć pozostali oferenci, (iii) każdy wykonawca do realizacji zamówienia może zatrudnić np. stażystów, podobnie każdy wykonawca ma dostęp do odpowiedniego „know-how", czy korzysta z różnego rodzaju źródeł dofinansowania. W konsekwencji ich możliwości realizacyjne są podobne, a zatem tak znacząca różnica w cenach nie ma oparcia w wymienionych wyżej okolicznościach (stażyści, know-how, dofinansowania), (iv) podobnie należy ocenić ewentualnie podnoszony przez Asseco fakt posiadania znaczącego doświadczenia i kumulacji wiedzy, czy zamierzonej współpracy ze znanym na rynku podwykonawcą, co miałoby wpływać na oszczędności w realizacji zamówienia - ponieważ są to tylko stwierdzenia o wpływie takich okoliczności na niską cenę, a nie dowody takiego wpływu. Zdaniem Odwołującego żadne wyjaśnienia złożone przez Asseco nie mogły podołać uzasadnieniu prawie dwukrotnie wyższej wydajności wytwarzania punktów funkcyjnych od pozostałych konkurentów. Jak zostanie wykazane poniżej ta nierealistyczna wydajność musiałaby być jeszcze wyższa ze względu na zmiany sposobu liczenia Punktów Funkcyjnych w załączonej do obecnego SIWZ metodyce IFPUG. Odwołujący wskazał, że swój rzeczywisty, nie manipulowany, lecz realny sposób wyznaczania pracochłonności przypadającej na jeden PF ujawniło Asseco w swoim piśmie procesowym z 07.09.2015 dotyczącym sprawy KIO 1847/15 - w postępowaniu w przedmiocie zawarcia przez Zamawiającego Umowy Ramowej, w którym Asseco dowodziło rażąco niskiej ceny Punktu Funkcyjnego swych konkurentów. „W metodzie szacowania z zastosowaniem punktów funkcyjnych przyjmuje się, że pracochłonność dla technologii 3GL wynosi 8 godzin, natomiast 4GL 1,5 godziny kodowania przez programistę. W przypadku systemów ARiMR można oszacować, że 85% stanowi technologia 3G, a 4GL15%. Średnia ważona za 1 PF wynosi zatem 7 godzin pracy kodowania przez programistę. Powyższe szacunki stanowią czystą pracę kodowania. Należy wskazać, że projekty unijne są bardzo restrykcyjne, wymagają dobrej jakości kodu oraz dobrego zarządzania i dokumentowania. W związku z tym do wymienionej pracochłonności 7 godzin należałoby doliczyć narzuty na: analizę i projekt rozwiązania, testowanie, dokumentowanie, wsparcie procesu certyfikacji, zarządzanie projektem. Dodatkowo, cena punktu funkcyjnego powinna zawierać narzuty związane z kosztami, które zostały przez ARiMR scedowane na oferentów, mianowicie koszty zakupu licencji za technologie które będą realizowane w ramach Umów Wykonawczych oraz koszty instalacji i utrzymania środowisk deweloperskich. Przyjmując minimalny narzut na pracochłonność programistyczna na poziomie 40% za 1 PF. należałoby spodziewać się cepy za 1 PF na poziomie około 10 godzin (1.25 dnia roboczego)”. Odwołujący wskazał, że powyższe oświadczenie Asseco zostało złożone w postępowaniu dotyczącym umowy Ramowej, której przedmiot, jak wskazano powyżej, pokrywa się z przedmiotem niniejszego postępowania. Podkreślamy, iż przestawiona powyżej ówczesna argumentacja Asseco abstrahuje od konkretnego przedmiotu zamówienia, a wynika wprost z zasad szacowania złożoności oprogramowania w Punktach Funkcyjnych zgodnych z IFPUG i wykorzystywanych technologii programistycznych. Uważna analiza przytoczonej argumentacji Asseco prowadzi do jednego wniosku - obecnie w niniejszym postępowaniu Asseco samo wbrew tym zasadom - dokonało nierzeczywistej i dumpingowej (poniższej kosztów wytworzenia) wyceny ceny Punktu Funkcyjnego. Ponadto Odwołujący wskazał, że na uwagę zasługuje w tym kontekście stanowisko wykonawcy Asseco, dotyczące wydajności wytwarzania Punktów Funkcyjnych, prezentowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na „Utrzymanie i Rozwój Systemu Informatycznego Agencji - SIA (ZSZiK, lACSplus, GIS, SIZ, PZSIPplus, PA)", nr postępowania DZP-2611-3/2015. System ten jest zbudowany w technologii zbliżonej do systemu OFSA, uzasadnionym jest zatem przyjęcie, że wydajność wytwarzania modyfikacji w tym systemie nie może być znacząco różna od wydajności wytwarzania modyfikacji systemu OFSA. W toku postępowania odwoławczego dotyczącego postępowania DZP-2611-3/2015 wykonawca Asseco przedstawił stanowisko, że wydajność wytwarzania Punktów Funkcyjnych jest zbliżona do 6 roboczogodzin na Punkt Funkcyjny. Stanowisko to zostało udokumentowane w piśmie procesowym Asseco z dnia 27 kwietnia 2016 w sprawie KIO 550/16 przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie dot. postępowania DZP-2611-3/2015: „W zakresie Usług Rozwoju należało uwzględnić wytworzenie 61 932 Punktów Funkcyjnych 1PPUG, co nawet przy bardzo dobrej produktywności i wytwarzaniu 1 PF IPPUG w 6 roboczogodzin powoduje konieczność uwzględnienia dodatkowych 58 etatów realizujących Usługi Rozwoju (61933 PF IFPUG X 6 godzin na 1 PF 1FPLFG = 152 roboczogodziny miesięcznie, do realizacji w 42 miesiące daje ok. 58 etatów średniomiesięcznie)” WNIOSEK: Uwzględniając powyższe zespól do realizacji przedmiotu zamówienia mniejszy niż 133 osoby nie jest w stanie zrealizować przedmiotu Umowy, a ceny ofertowe Wykonawców: Konsorcjum Atos, HPE oraz Konsorcjum Sygnity, po uwzględnieniu innych niezbędnych elementów kosztowych, nie pozwalają na finansowanie takiego zespołu projektowego,”. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że w trakcie rozprawy dotyczącej tego postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. KIO 550/16) Asseco (jako przystępujący) złożyło oświadczenie, że potrzebuje więcej niż 6 roboczogodzin (wskazane w piśmie procesowym) na wytworzenie jednego Punktu Funkcyjnego. Stanowisko to zostało zaprotokołowane w protokole z rozprawy z dnia 16 maja 2016 roku na str. 11: „wolnej ręki, gdzie wskazano na uzasadnienie zastosowania tego trybu. Odnośnie efektywności wyjaśnia, że podał te informacje na str. 31 swoich wyjaśnień z dnia 04.03.2016 r. i jest to efektywność niższą niż ta, która jest wskazana w piśmie procesowym (potrzeba większej liczby godzin na wytworzenie 1 PF niż wskazana w piśmie procesowym). W ocenie Odwołującego należy zwrócić uwagę, że w poprzednim postępowaniu na utrzymanie i rozwój systemu OFSA Asseco zaoferowało za Punkt Funkcyjny cenę 612,85 zł netto przy cenie roboczodnia 750,00 zł za roboczodzień netto. Wskazuje to, że przewidywało wtedy wydajność wytwarzania rzędu 6,537 roboczogodziny na Punkt Funkcyjny. Odwołujący wskazał, że Punkty Funkcyjne, których wycena jest przedmiotem ofert wykonawców oparte są o metodykę IFPUG, która była podstawą wyceny punktów funkcyjnych we wszystkich poprzednich postępowaniach dotyczących systemu OFSA, jak również w przypadku innych systemów utrzymywanych przez Zamawiającego. Metodyka ta została wprawdzie przez Zamawiającego zmodyfikowana, ale w ten właśnie sposób, że pracochłonność wytwarzania Punktów Funkcyjnych zgodnie z podręcznikiem szacowania Punktów Funkcyjnych obowiązującym w niniejszym postępowaniu, może być jedynie wyższa, a nie niższa niż w przypadku poprzednich postępowań. Nowy podręcznik doprecyzowuje i wprowadza wskaźniki, które wskazuj iż za tą samą modyfikację liczoną według nowego podręcznika wykonawca otrzyma mniejszą ilość punktów funkcyjnych. Dla zbilansowania kosztów wytworzenia modyfikacji (otrzymania takiego samego wynagrodzenia za tą samą pracę poświęconą na realizację modyfikacji) cena za PF musi być wyższa. W ocenie Odwołującego powyższa teza znajduje potwierdzenie w oświadczeniach samego Asseco - w toku rozprawy dotyczącej odwołania na SIWZ obecnie prowadzonego postępowania Asseco przyznało, że jego zdaniem nowy podręcznik (wprowadzony w postępowaniu DPiZP.2610.19.2018) wymusza wyższe wyceny Punktów Funkcyjnych (sprawa KIO 1948/18 - cytat z wyroku str. 21): „Z uwagi na konieczność uwzględnienia nowych zapisów Podręcznika, dotychczasowe sposoby wyceny tracą na znaczeniu, co również przyznał Odwołujący, jako Przystępujący w sprawie o sygn. akt KIO 1948/18 prezentując argument dotyczący nowego liczenia punktów funkcyjnych (zgodnie z nowym Podręcznikiem ta sama funkcjonalność zwymiarowana będzie inną liczbą PF)." Ponadto Odwołujący wskazał, że w protokole z rozprawy KIO (w niniejszego postępowania DPiZP.2610.19.2018) sygn. 1948/18 z dnia 5 listopada 2018 Asseco przyznało, że po zmianie podręcznika dla tej samej pracochłonności liczba PF będzie niższa. Asseco zatem wiedziało i winno było przyjąć, że jeden PF musi być droższy niż przy starej wersji podręcznika (bo na jeden PF przypada więcej osobodni) (str. 12 protokołu z dnia 5 listopada 2018): Przystępujący Asseco: W zakresie zarzutu nr 1 Odwołujący wskazał, że zmiana wprowadzona w podręczniku spowoduje, że faktycznie ilość PF do wykonania danych prac będzie niższa niż wynikała to z poprzednich zasad, a tym samym ilość 2,5 tysiąca PF nie zostanie osiągnięta. W podsumowaniu Odwołujący wskazał, że zgodnie ze stanowiskiem Asseco wyrażonym w wystąpieniach przed KIO, oświadczeniach i ofertach wydajność wytwarzania PF (liczonych na zasadach wg. starego podręcznika) powinna kształtować się w następujący sposób: Stanowisko Asseco Wartość podana w piśmie Wartość podana w piśmie procesowym z Wartość podana Wartość procesowym 07.09.2015 w oświadczeniu wynikająca z przeliczenia cen Assceco z dnia Wartość oferty złożonej dotyczącym Asseco w przez Asseco w 27 kwietnia 2016 wynikająca z postępowaniu sprawy KIO protokole z przeliczenia ceny w sprawie KIO rozprawy z dnia oferty Asseco w 1847/15-w 16 maja 2016 DZP-2611bieżącym 550/16 dot. roku w sprawie postępowaniu 2/2015 dot postępowaniu postępowania sygn. KIO systemu OFSA UW DZP-2611550/16. w2015 roku przedmiocie zawarcia przez 3/2015 ARIMR Umowy Ramowej Deklarowana pracochłonność 3,447 rbh/pf 7-10 rbh/pf 6 rbh/pf >6 rbh/pf 6,537rbh/pf wytwarzania roboczogodzin W ocenie Odwołującego z powyższego widać wyraźnie, że wynikająca ze złożonej w niniejszym postępowaniu oferty Asseco wydajność - stanowi aberrację względem dotychczasowych deklaracji tegoż samego Asseco. Odwołujący zarzuca, że taka aberracja nie może być w żaden sposób logicznie wyjaśniona przez jakiekolwiek okoliczności, powoływanie się na nadzwyczajną wiedzę czy kompetencje swoich pracowników, ani też wykorzystanie nietypowych narzędzi. Co więcej, zgodnie ze stanowiskiem samego Asseco i Zamawiającego nowy podręcznik w wersji 2.8 załączony do SIWZ powoduje, że pracochłonność wytwarzania każdego Punktu Funkcyjnego powinna być jeszcze wyższa. Zmiana podręcznika IFPUG obowiązującego u Zamawiającego - istotny czynnik cenotwórczy Odwołujący wskazał, że w realizowanej dotychczas umowie na utrzymanie i rozwój systemu OFSA (dla której było prowadzone postępowanie DZP-2611-2/2015 liczba Punktów Funkcyjnych była obliczana zgodnie z podręcznikiem IFPUG stanowiącym załącznik do SIWZ, w wersji 1.0. W aktualnym SIWZ Zamawiający zmianą z 05.10.2018 wprowadził podręcznik IFPUG (stanowiący załącznik 4C do Wzoru Umowy) w wersji 2.8. (W punkcie 5 załącznika 4C do Wzoru umowy Zamawiający wskazuje: „Przez modyfikację i rozszerzenia metody PF IFPUG rozumie się zasady, wzorce i wyjaśnienia zawarte w dokumencie „Podręcznik stosowania metody Punktów Funkcyjnych IFPUG w Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa" (dalej: Podręcznik) w wersji 2.8, który jest załącznikiem do niniejszego Załącznika”) Wprowadzone w tymże podręczniku modyfikacje mają istotny wpływ na kształtowanie się liczby Punktów Funkcyjnych przypadających na dany zakres modyfikacji. Powyższe pośrednio przyznał także sam Zamawiający wyrażając w trakcie rozprawy z 19.10.2018 (sygn. akt KIO 1935/18 i KIO 1948/18) następującą opinię (str. 8 protokołu): „Treść podręcznika uległa zmianie w stosunku do poprzedniego przede wszystkim w zakresie zasad przydzielania punktów funkcyjnych. Wyjaśnia, że przed zleceniem danej modyfikacji określa się złożoność oprogramowania w punktach funkcyjnych. Wyjaśnia dalej, że w ofercie wykonawca wycenia koszt jednego 1 punktu funkcyjnego, a dopiero na etapie realizacji poszczególnych prac wykonawca określa szacunkową ilość punktów funkcyjnych jakich wymaga wykonanie danej modyfikacji. Dla ustalenia ilości punktów funkcyjnych znaczenie ma metoda opisana w podręczniku stosowania, która uległa w tej chwili modyfikacji w stosunku do poprzedniego." I także dalej (str. 14 protokołu): „Zamawiający nie widział potrzeby dołączania modelu, który był przygotowany na podstawie innego podręcznika, przy innych zasadach przeliczania punktu funkcyjnego. Zmienione zasady zostały ujęte w podręczniku przekazanym wykonawcy Zamawiający wyraźnie zasygnalizował zatem Wykonawcom, że w obecnej umowie obowiązuje nowy podręcznik i zasady liczenia Punktów Funkcyjnych uległy istotnej zmianie (protokół z 5.11.2018 sygn. KIO 1935/18 i KIO 1948/18 str. 5): „Odnośnie modelu IFPUG zauważa, iż zakres zmian dokonany w nowym podręczniku jest na tyle istotny, że czyni dotychczasowy model nieprzydatny" Potwierdziła powyższe również Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygając w sprawach sygn. KIO 1935/18 i KIO 1948/18 co następuje (str. 21 wyroku): „Z uwagi na konieczność uwzględnienia nowych zapisów Podręcznika, dotychczasowe sposoby wyceny tracą na znaczeniu, co również przyznał Odwołujący, jako Przystępujący w sprawie o sygn. akt KIO 1948/18 prezentując argument dotyczący nowego liczenia punktów funkcyjnych (zgodnie z nowym Podręcznikiem ta sama funkcjonalność zwymiarowana będzie inną liczbą PF). Dalej Odwołujący wskazał, że zmiany dokonane przez Zamawiającego w nowym podręczniku polegają między innymi na tym, że wyłączono z procesu szacowania szereg procesów i funkcjonalności, które zgodnie z metodyką IFPUG powinny podlegać szacowaniu i zostać wliczone w cenę punktu funkcyjnego, między innymi: • W wersji 2.8 została zmieniona tabela do wyliczania złożoności elementarnych procesów na bardziej niekorzystną dla Wykonawcy, • W wersji 2.8 została zmieniona tabela do wyliczania współczynnika wpływu dla zmian funkcji transakcyjnych na bardziej niekorzystną dla Wykonawcy, • W wersji 2.8 zapisano, iż nie stosuje się współczynnika VAF, a dotychczas VAF wynosił 1,14 (czyli wpływał na zwiększenie liczby PF g podręcznika w wersji 1.0 o 14%), • W wersji 1.0 na potrzeby szacowania złożonych funkcjonalności została wprowadzona reguła IFPUG102: Skomplikowane funkcjonalności (w zakresie interakcji). Pozwalała ona na wyodrębnienie dodatkowych procesów elementarnych. W wersji 2.8 reguła ta została usunięta, • W wersji 2.8 została przytoczona definicja "stanu stabilnego" wraz podanym przykładem - narzucona w podręczniku interpretacja może utrudniać wycenianie procesów elementarnych wynikających z logiki biznesowej i wymagań w ten sposób, że wymaganie, które dotychczas podlegałoby wycenie na wyższą liczbę PF będzie musiało być wycenione na mniejszą ich liczbę, • Podręcznik w wersji 2.8 wprowadza doprecyzowanie co oznacza „różne warianty logiki procesowej" przy wyznaczaniu elementarnych procesów, tymczasem wymiarowanie w IFPUG nie zależy od sposobu implementacji wymagań czy użytej technologii - w konsekwencji wg podręcznika w wersji 2.8 liczona jest mniejsza liczba procesów elementarnych niż wynikałoby to z niezmodyfikowanej metodyki IFPUG i podręcznika w wersji 1,0. W ocenie Odwołującego tym samym ta sama zmiana (modyfikacja systemu zlecona przez Zamawiającego) zwymiarowana według zasad obowiązujących w podręczniku w wersji 2.8 będzie wyceniona na mniejszą ilość punktów funkcyjnych niż według podręcznika w wersji 1.0, czyli za tę samą pracę trwającą tyle samo dni roboczych, zostanie naliczona mniejsza ilość PF. Mniejsza ilość PF przełoży się na niższe wynagrodzenie Wykonawcy za tę samą pracę. Co oznacza, że w celu utrzymania tej samej stawki za tę samą pracę Wykonawca musi wycenić PF zwymiarowane wg nowych zasad jako droższe. Dalej Odwołujący wskazał, że w celu przedstawienia wpływu nowego podręcznika na ilość PF odpowiadających tej samej pracy, Wykonawca dokonał obliczenia złożoności wybranych zmian, które zostały już zrealizowane i wycenione w oparciu o Podręcznik w wersji 1,0. W poniższej tabeli zestawiono obliczoną przez certyfikowanych pracowników Wykonawcy [posiadających certyfikat Certified Function Point Specialist: M. L. [18-CFPS-13933C IFPUG], A. P. (P.) [18-CFPS- 138908-1FPUG] złożoność szeregu przykładowych modyfikacji które zostały już zrealizowane i odebrane przez Zamawiającego: PF w wersji podręcznika PF w wersji Numer modyfikacji 1.0 670,32 254,79 2280,29 2850,00 816,53 471,68 111,15 1709,83 255,08 412,97 149,06 941,07 266,19 11188,96 PO 02 P007 P009 P010 P011 P020 P051 P063 P067 P070 P071 PO 73 PO 7 5 RAZEM v 1.0/v2.8 podręcznika 2.8 338,50 2,0 121,00 2,1 858,00 2,7 1148,00 2,5 306,75 2,7 219,25 2,2 42,75 2,6 869,75 2,0 154,50 1,7 268,50 1,5 74,50 2,0 684,50 1,4 115,25 2,3 5201,25 2,2 W ocenie Odwołującego z powyższego zestawienia wynika, że pracochłonność przypadająca na jeden punkt funkcyjny jest w przypadku wersji 2.8 średnio 2,2 razy wyższa niż w przypadku wersji 1.0. Odwołujący zwrócił również uwagę na pozostałe czynniki zwiększające w górę koszty Punktu Funkcyjnego w niniejszym postępowaniu w stosunku do poprzednich: • wymaganie nałożone przez Zamawiającego dotyczące gwarantowania zdolności realizacyjnej na poziomie 2500 PF miesięcznie powoduje po stronie Wykonawcy powstanie kosztu niezależnie od tego czy Zamawiający w danym miesiącu zleci jakiekolwiek Modyfikacje i ile rzeczywiście Punktów Funkcyjnych wykorzysta. Jest to koszt stały, gdyż wynika z wymagania "dysponowania zasobami gwarantującymi zapewnienie całkowitej wydajności realizacyjnej" - z którego wynika, że Wykonawca musi dysponować zasobami, a zatem ponosić ich koszt (zasobem tym są pracownicy, a kosztem ich wynagrodzenie] i nie może skierować pracowników do innych zadań, gdyż obowiązkiem Wykonawcy jest gwarantować zdolność do realizacji określonej puli prac w miesiącu, a gwarancja musi mieć oparcie w zdolności do zadysponowania tych zasobów. Ponieważ Zamawiający zobowiązał się do złożenia Zamówień na poziomie 20% całkowitej ilości Punktów Funkcyjnych, to Wykonawca musi rozłożyć na te punkty koszty wszystkich potencjalnych przestojów pozostającego w gotowości zespołu wykonawczego - Zamawiający nie zobowiązał się bowiem do zamawiania w sposób równomierny stałej liczby punktów, co wiąże się z ryzykiem wahań w obciążeniu zespołu i liczbie potrzebnych programistów, a koszt przerzucania pracowników pomiędzy projektami jest wysoki; Zamawiający w ramach kryterium oceny ofert "deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych", a także w ramach procedury • opisanej w pkt 8 w Załączniku 4C do Wzoru umowy zawarł szereg przedziałów, dla których Wykonawcy zobowiązani są zadeklarować czas realizacji Modyfikacji o określonym rozmiarze funkcjonalnym. Przedziały te nie są ciągłe - występują znaczące przeskoki czasu realizacji w zależności od wielkości zamawianej modyfikacji. Taka konstrukcja SIWZ nie daje możliwości Wykonawcom zadeklarowania rzeczywistych obliczonych lub oszacowanych przez nich (w jakikolwiek sposób] czasów realizacji dla danego wymiaru określonego w Punktach Funkcyjnych. W konsekwencji Wykonawcy ponoszą ryzyko, że dla części modyfikacji nie zdążą ich wykonać w zadeklarowanym terminie, to ryzyko zmuszeni są niwelować zwiększając cenę Punktu Funkcyjnego; • opisanej w pkt 8 w Załączniku 4C do Wzoru umowy zawarł szereg przedziałów, dla których wykonawcy zobowiązani są zadeklarować czas realizacji Modyfikacji o określonym rozmiarze funkcjonalnym. Przedziały te nie są ciągłe - występują znaczące przeskoki czasu realizacji w zależności od wielkości zamawianej modyfikacji. Taka konstrukcja SIWZ nie daje możliwości wykonawcom zadeklarowania rzeczywistych obliczonych lub oszacowanych przez nich (w jakikolwiek sposób) czasów realizacji dla danego wymiaru określonego w Punktach Funkcyjnych. W konsekwencji wykonawcy ponoszą ryzyko, że dla części modyfikacji nie zdążą ich wykonać w zadeklarowanym terminie, to ryzyko zmuszeni są niwelować zwiększając cenę Punktu Funkcyjnego. Odwołujący wskazał, że powyższą pracochłonność usług obliczanych zgodnie z wymaganiami zawartymi w obecnym postępowaniu potwierdza również sam Zamawiający, vide wywiad zamieszczony na stronach Pulsu Biznesu z ówczesnym wiceprezesem ARiMR M. D. fhttps://www.pb,pl/arimr-dozbraia-sie-w-it-9599411 w którym wiceprezes ARIMR mówi, że: „ Według szacunków ARiMR oferty na OFSA powinny być wyższe niż w 2015 r., bo usługi są bardziej pracochłonne " Z powyższego, w ocenie Odwołującego, widać wyraźnie zatem sprzeczność: • samo Asseco w dotychczas prezentowanych przez siebie stanowiskach twierdziło, że na wytworzenie jednego Punktu Funkcyjnego (bazując na wersji Podręcznika 1.0) potrzebne jest od 6 do 10 roboczogodzin; • zgodnie z obliczeniami po zmianie wersji Podręcznika na 2.8 pracochłonność wytwarzania jednego Punktu Funkcyjnego wzrasta 2,2 razy, • obecna umowa wprowadza dodatkowe czynniki zwiększające koszt Punktu Funkcyjnego, • jednocześnie z oferty Asseco (jak i zapewne z prób wyjaśnienie rażąco niskiej ceny zawartej w ofercie Asseco) wynika, niezwykle wysoka wydajność wytwarzania nowych Punktów Funkcyjnych (w wersji 2.8 podręcznika) na poziomie 3,447 rbh/pf co odpowiadałoby wydajności na poziomie 1,567 rbh/pf (w wersji 1.0 podręcznika) - czyli od 3,82 do 6,381 razy większej niż uprzednio deklarowana. W ocenie Odwołującego, zgodnie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego nie jest możliwe znalezienie wiarygodnego wyjaśnienia fenomenu, polegającego na tym, że pomimo iż (zgodnie z obliczeniami dokonanymi przez certyfikowanych specjalistów, dla wykonawcy posiadającego największe doświadczenie i stale dokonującemu modyfikacji systemu OFSA) pracochłonność wytwarzania Punktów Funkcyjnych w wersji 2.8 rośnie, to dla Asseco pracochłonność ta maleje niemal dwukrotnie. Nadmienić przy tym należy że wszyscy oferenci poza Asseco uwzględnili w swoich ofertach wpływ zmiany wersji podręcznika zarówno na stawki za punkt funkcyjny jak również w wskaźniku produktywności wytworzenia punktu funkcyjnego. Porównując oferty z roku 2015 i 2018 zarówno stawki za PF Comarchu jak i DXC uległy znaczącemu zwiększeniu jak również produktywność wytwarzania PF uległa zmniejszeniu. W ocenie Odwołującego Asseco w zakresie stawki za PF zaproponowało rażąco niską cenę. Nie istnieją bowiem żadne obiektywne przesłanki tłumaczące obniżenie stawki za PF oraz zwiększenie produktywności przy tak istotnych zamianach podręcznika. Fakt ten dobitnie potwierdza oferta złożona przez Asseco w postępowaniu na utrzymanie i modyfikacje Systemu SIA w równoległym przetargu prowadzonym przez Zamawiającego. Nadmienić przy tym trzeba, że w ramach postępowania na SIA Zamawiający również zmienił zasady obliczania PF dla modyfikacji zmieniając podręcznik z wersji 1.0 do 2.9 (minimalne zmiany w stosunku do wersji 2.8). Zestawiając stawki za PF i współczynnik produktywności dla tych dwóch przetargów w kontekście ofert Asseco nie ma wątpliwości, iż w ofercie na OFSA Asseco zaproponowało rażąco niską cenę (w odniesieniu do swojej własnej oferty w postępowaniu na SIA zbieżnej z cenami rynkowymi). Odwołujący podkreślił, że Asseco w swoich wyjaśnieniach dotyczących sposobu oszacowania oferty cenowej nie było w stanie przedstawić żadnych obiektywnych czynników, które uzasadniałyby zaoferowanie tak niskiej ceny. Tymczasem dogłębne zbadanie sposobu oszacowania i uwzględnienia ww. kosztów w cenie oferty jest zgodne z rekomendacją z informacji o wynikach kontroli NIK nr ewid. 15/2018/P/17/113/KRR „Zapewnienie systemu informatycznego do prawidłowej realizacji płatności bezpośrednich dla rolników" str. 26.: „określenie jakie rodzaje kosztów, w tym osobowych (takie jak nadgodziny) oraz ryzyk powinny znaleźć się w jednostkowym wynagrodzeniu (np. w ramach PF lub Roboczodni), aby nie mogły być doliczane jako dodatkowy element kosztów realizacji modyfikacji)". Odwołujący ponadto podkreślił, że dokonanie dogłębnej analizy sposobu sporządzenia przez Asseco wyceny jest konieczne, aby zabezpieczyć interes Zamawiającego. W szczególności, doświadczenia związane z realizacją usług utrzymania systemu informatycznego SIA wskazują, że akceptacja oferty zawierającej rażąco niską cenę zamówienia prowadzi do realizacji przez wykonawcę prac w sposób niezadawalający pod względem jakości i terminowości, a jednocześnie naraża Zamawiającego na konieczność zwiększenia pracochłonności po własnej stronie (jak wskazano informacji o wynikach kontroli NIK nr ewid. 15/2018/P/17/113/KRR „Zapewnienie systemu informatycznego do prawidłowej realizacji płatności bezpośrednich dla rolników"). Jednocześnie wybór wykonawcy, który w oczywisty sposób zaoferował zaniżoną ceną realizacji usług modyfikacji może prowadzić do sytuacji analogicznej jak w przypadku systemu SIA, gdzie (jak wskazano w raporcie NIK) Zamawiający był zmuszony akceptować warunki dotyczące terminów wprowadzania zmian w systemie informatycznym SIA oraz wyceny realizowanych usług narzucone przez wykonawcą, który nie zapewniał wystarczających zasobów kadrowych do realizacji umowy. Kwestia automatyzacji - Odwołujący wskazał, że dowód na rzekomą prawdziwość skuteczności automatyzacji, która ma uzasadniać nadzwyczajną wydajność pracowników Asseco w kontekście rażąco niskiej ceny jest manipulacją, gdyż posiadanie narzędzi automatyzujących proces wytwórczy nie jest unikatową cechą jednego wykonawcy, lecz regułą obowiązującą na rynku IT. W procesie wytwórczym oprogramowania można wykorzystywać szereg narzędzi, które poprzez automatyzacje pewnych czynności pozwalają na osiągnięcie zwiększenia wydajności niektórych etapów wytwarzania, Komputerowo wspomagana inżynieria oprogramowania (CASE) korzysta z oprogramowania do wspomagania czynności procesu tworzenia oprogramowania, takich jak inżynieria wymagań, projektowanie, programowanie i testowanie. Automatyzacja w procesie tworzenia oprogramowania może pełnić jedynie rolę wspomagającą. Nie istnieją narzędzia ani systemy w pełni automatycznie realizujące proces wytwórczy. Nie istnieją także systemy automatyczne, które mogłyby z któregoś z etapów procesu wytwórczego w całości wyeliminować człowieka. Przykładowo, w kontekście testów funkcjonalnych, testowanie automatyczne nie oznacza narzędzia, które samoczynnie zweryfikuje oprogramowanie podlegające testom, zastępując całkowicie człowieka. Dla rozbudowanych systemów, takie narzędzie nie istnieje. Dalej Odwołujący wskazał, że dostępne narzędzia wspomagające obejmują między innymi takie obszary jak zarządzanie wersjami kodu, edycję i generowanie kodu, budowanie i kompilację kodu wynikowego, testowanie. W swoich wyjaśnieniach Asseco powołuje się m.in. na posiadanie autorskich, wysoko wyspecjalizowanych narzędzi umożliwiających automatyzowanie procesów utrzymaniowych. Wskazujemy, że posiadanie takich narzędzi automatyzujących różne aspekty procesu wytwórczego nie jest żadną unikalną cechą właściwą wyłącznie Asseco, inni wykonawcy również posiadają takie narzędzia, nierzadko zbudowane w sposób dedykowany właśnie dla konkretnego systemu (jak jest w przypadku autorskich narzędzi posiadanych przez Comarch służących do automatyzacji procesu budowy, testowania i utrzymywania systemu OFSA). Odwołujący wskazał, że poprzez powołanie się na wykorzystanie narzędzi automatyzujących proces wytwórczy nie da się wyjaśnić nadzwyczajnej anomalii w wydajności wytwarzania Punktów Funkcyjnych, która jest widoczna w ofercie Asseco. W ocenie Odwołującego punktem odniesienia do oceny wydajności i wyceny powinna być średnia rynkowa - wszyscy używają podobnych narzędzi, są one powszechnie dostępne więc ich wpływ na wydajność wytwarzania jest zbliżony u wszystkich wykonawców. Wynika to z faktu, że rynek informatyczny cierpi na niedobór specjalistów i z tego powodu wszyscy wykonawcy zmuszeni są do korzystania z narzędzi automatyzujących. Automatyzacja nie jest rozwiązaniem, które pozwala na całkowite wyeliminowanie czynnika ludzkiego z procesu wytwórczego. Powodów jest kilka: • Nie da się zautomatyzować wszystkich czynności w 100%, • Nie da się całkowicie automatycznie bez udziału człowieka wytwarzać kodu, • System automatyzujący wymaga operatora, administrowania i utrzymywania go w odpowiednim stanie technicznym (robią to ludzie), • Narzędzia automatyzujące muszą być także testowane i sprawdzane (robią to ludzie), • Aby wdrożyć proces automatyzacji (w dowolnej dziedzinie) trzeba go najpierw zaprojektować, następnie zaprogramować automaty, sprawdzić czy wytwarzają oczekiwany produkt, a następnie kontrolować ich działanie (robią to ludzie), • Automatyzacja pozwala usprawniać procesy powtarzalne, zdarzenia czy też produkty unikalne muszą być wytwarzane przez ludzi. W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że automatyzacja pozwala na pokrycie jedynie fragmentów procesu wytwórczego, w pewnym określonym (nie 100%) stopniu. Co więcej, nie sposób przyjąć a priori (np. wyceniając ofertę) założenie, że zautomatyzuje się proces w jakimś określonym wymiarze, gdyż wiąże się to z ryzykiem, że (np. gdy Zamawiający będzie zlecał unikalne modyfikacje albo zdefiniuje specyficzne wymagania, czy zmieni technologię) nie będzie można zastosować automatyzacji w zakładanej skali. W ocenie Odwołującego powoływanie się przez Asseco na zastosowanie „wysoko wyspecjalizowanych narzędzi umożliwiających automatyzowanie procesów wytwórczych i utrzymaniowych" należy uznać za niewiarygodne i wprowadzające Zamawiającego w błąd. Wykorzystaniem narzędzi automatyzujących nie da się w sposób rzetelny i wiarygodny uzasadnić dlaczego Asseco miałoby osiągnąć tak niezwykle wysoką wydajność. Co więcej, Asseco samo w swoich wyjaśnieniach nie posługiwało się tym argumentem w piśmie z 11.01.2019, ani w kolejnych pismach z 21.01.2019 i 23.01.2019. Dopiero w piśmie z 26.03.2019, w którym Asseco odpowiadało na wezwanie Zamawiającego z 15.03.2019 znalazły się wyjaśnienia wskazujące na użycie narzędzi automatyzujących. Oznacza to, że argumentację o użyciu jakoby doskonale zwiększających wydajność narzędzi, Asseco opracowało dopiero w marcu 2019 na potrzeby składanych wyjaśnień, a nie zakładało ich użycia na etapie szacowania ceny. Gdyby było inaczej już w pierwszych wyjaśnieniach 11.01.2019 Asseco powołałoby się na narzędzia automatyzujące przedstawiając metodykę szacowania ceny, tak jak powoływało się na inne okoliczności związane ze swoim doświadczeniem, czy znajomością procesów biznesowych u Zamawiającego. W tym zakresie Odwołujący zarzucił co następuje: II 1.1. brak różnic pomiędzy warunkami dostępnymi Comarch i Asseco Odwołujący wskazał, że w swoim piśmie z dnia 11.01.2019 (PUS-R/101/2019/A W) Asseco powołało się na następujące okoliczności mające wpływ na cenę oferty: • oszczędności wynikające ze szczególnych warunków wykonywania zamówienia dostępnych jedynie dla wykonawcy; • doświadczenie Asseco w zakresie rozwoju i utrzymania OFSA o Znajomość procesów biznesowych Zamawiającego i specyfiki Zamawiającego o Oszczędności i oryginalność projektu Wykonawcy - dedykowana organizacja certyfikowana zgodnie z ISO 22301 i 27001; • oszczędności kosztów Wykonawcy, • prowadzenie projektu zgodnie z metodyką Prince2; • inne okoliczności mające wpływ na cenę oferty. Odwołujący wskazał, że Asseco podało w swoich wyjaśnieniach szereg nieprawdziwych informacji w zakresie powyższych punktów. Wyjaśnienia Asseco są w związku z tym zmanipulowane i niewiarygodne i jako takie winny zostać przez Zamawiającego odrzucone. Podane przez Asseco nieprawdziwe informacje (już w pierwszym piśmie zawierającym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny!) powodują, że Zamawiający nie miał w zasadzie żadnej innej możliwości poza odrzuceniem tych wyjaśnień. W świetle faktów bowiem, nieprawdziwe informacje podane przez Asseco nie dają się wyjaśnić ani uszczegółowić, a zatem samo ich podanie stanowi wystarczającą przesłankę odrzucenia przez Zamawiającego wyjaśnień. Poniżej przedstawiamy szczegółową analizę nieprawdziwych informacji podanych przez Asseco w piśmie z dnia 11.01.2019 1. Doświadczenie Asseco w zakresie rozwoju i utrzymania OFSA W ocenie Odwołującego nie jest prawdą, że jedynie Asseco posiada „unikalne doświadczenie w obszarze objętym przedmiotowym zamówieniem”. Wynika to z następujących faktów: • Asseco świadczyło usługi związane z utrzymaniem i rozwojem systemu OFSA jedynie do 30 czerwca 2013 roku. W późniejszym okresie utrzymanie i rozwój systemu OFSA świadczył Comarch w ramach następujących umów: o 18/DI/2013/2611 z dnia 29.04.2013, 68/DJ/2015/2615 z dnia 22.10.2015, 9/D1/2016/2611 z dnia 29.02.2016. Przedmiotem powyższych umów było zarówno świadczenie usług utrzymania jak i znacząca rozbudowa i przebudowa systemu OFSA. Nie można zatem twierdzić, że posiada się unikalne doświadczenie związane z systemem, co do którego od sześciu lat nie świadczy się żadnych usług, który został znacząco przebudowany przez innego Wykonawcę, a w niektórych obszarach zbudowane zostały całkowicie nowe jego moduły. To Comarch, który w sposób ciągły od sześciu lat utrzymuje i rozwija system OFSA, może podnosić argument o posiadaniu aktualnego i unikalnego doświadczenia, związanego z tym systemem ponieważ: (i) tylko Comarch aktualnie posiada zespół osób bezpośrednio zaangażowanych w utrzymanie systemu OFSA i jego rozwój Asseco takiego zespołu nie posiada (czego najlepszym dowodem jest fakt, że w toku dalszych wyjaśnień Asseco wnioskowało o przesunięcie terminu złożenia wyjaśnień, ze względu na urlop kluczowej osoby sporządzającej wycenę - jednego pracownika mającego wiedzę o sposobie spreparowania ceny ofertowej!); (ii) tylko Comarch posiada unikalną, autorską wiedzę na temat wszystkich modyfikacji, które zostały przez niego wytworzone dla Zamawiającego od 30 czerwca 2013 roku, Asseco takiego knowhow nie posiada, o Asseco może odwoływać się do doświadczeń związanych z wytworzeniem tych modułów systemu OFSA, których użytkowanie zostało już u Zamawiającego wygaszone, a nie posiada wiedzy związanej z budową modułu OFSAPROW1420, oraz Rejestr Odwołań w których tworzeniu nie uczestniczyło. • Nie jest prawdą, że Asseco wzięło pod uwagę oszczędności wynikające ze szczególnych warunków wykonywania zamówienia dostępnych jedynie dla Asseco, jako twórcy systemu OFSA oraz wiodącej firmy informatycznej w Polsce: „Asseco dysponuje specjalistami najwyższej klasy w zakresie technologii które będą wykorzystywane w toku realizacji przedmiotowego zamówienia. Dzięki temu ograniczone do minimum zostają ryzyka związane z wydajnością czy integracją na poziomie infrastruktury techniczno-systemowej." W ocenie Odwołującego twierdzenie powyższe jest nieprawdziwe z kilku powodów: (i) po pierwsze nie jest prawdą, że jedynie Asseco dysponuje „specjalistami najwyższej klasy w zakresie technologii, które będą wykorzystywane w toku realizacji przedmiotowego zamówienia ” - najlepszym dowodem tego jest fakt, że nie tylko Asseco złożyło w niniejszym postępowaniu ofertę. Złożył ją także Comarch i DXC. Wszyscy wykonawcy musieli wykazać się posiadaniem zespołu wysoko wykwalifikowanych specjalistów w zakresie technologii, w której zbudowany jest system OFSA. Wszyscy w swoich ofertach taki zespół osób (posiadających stosowną wiedzę, doświadczenie i certyfikaty) wykazali i żadnej z ofert Zamawiający nie odrzucił w związku z przedstawionym wykazem osób; (ii) po drugie, jako że Asseco od sześciu lat nie świadczy już usług związanych z systemem OFSA, można przyjąć (zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego), że wiedza osób, które uczestniczyły w budowie systemu OFSA i nadal pracują w Asseco jest już przestarzała - nie można w związku z tym powoływać się na ten fakt jako uzasadniający jakieś znaczące oszczędności kosztowe. Fakt ten jest wręcz uzasadnieniem tego, że zespół osób, które Asseco zamierza skierować do realizacji przedmiotowego zamówienia, musi swoją wiedzę uzupełnić w okresie przejściowym; (iii) posiadanie przez Asseco podpisanej umowy ramowej na modyfikację systemów ARiMR (Comarch również ma taką umowę zawartą) nie daje Asseco uprzywilejowanej pozycji oraz nie zapewnia bieżącego kontaktu ze stanem systemu OFSA - w ramach tej umowy ramowej w obszarze OFSA nie zostało zrealizowane ani jedno zamówienie. Z ostrożności zastrzegamy, że potencjalne twierdzenia Asseco o śledzeniu realizowanych w OFSA zmian musiałoby być potwierdzone ujęciem w ofercie będącej przedmiotem niniejszego odwołania znaczących kosztów związanych z takim utrzymywaniem wiedzy; (iv) poza Asseco i Comarch, także DXC uczestniczyło w realizacji projektów dla Zamawiającego, między innymi na utrzymanie i rozwój systemu SIA, który wykonany jest w technologii analogicznej do OFSA; (v) liczba wad systemu zgłoszona do Comarch po przejęciu utrzymania systemu w lipcu 2013 roku po Asseco wynosiła 179, w sierpniu 207, a we wrześniu 135, oznacza to, że Asseco utrzymując system realizowało usługi niskiej jakości pozostawiając system z wieloma błędami, których usuwanie wymagało wielu miesięcy pracy. W ciągu pierwszych trzech miesięcy po przejęciu systemu od Asseco (zanim jeszcze Comarch zaczął wdrażać w systemie istotne modyfikacje) zgłoszonych zostało 521 wad systemu. W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że w pierwszych miesiącach po przejęciu systemu przez Comarch, zanim jeszcze Comarch zaczął realizować jakiekolwiek modyfikacje zgłaszane były setki błędów, które były pochodną zaniechać Asseco i niskiej jakości wykonywanych przez zespół Asseco modyfikacji systemu w okresie poprzedzającym ilustracją jest poniższy wykres pokazujący dużą liczbę zgłoszeń związanych z systemem OFSA na samym początku realizacji umowy (po przejęciu systemu od Asseco) - co wynikało z faktu niskiej jakości usług utrzyma ni owych świadczonych przez Asseco pod koniec swojej umowy. • W ocenie Odwołującego nie jest prawdą, że „Asseco, jako twórca systemu OFSA, doskonale zna oprogramowanie od strony funkcjonalnej i technologicznej, a także bardzo dobrze zna procesy biznesowe, jakie to oprogramowania wspiera.” - bieżąca znajomość systemu OFSA przez Asseco ustała 30 czerwca 2013 roku. Po tym okresie Comarch wykonał w systemie szereg modyfikacji i rozbudów, zwymiarowanych łącznie na ponad 73 tysiące Punktów Funkcyjnych, z których ponad 64 tysiące zostały przeznaczone na budowę nowej aplikacji OFSA 14-20. Zaimplementowane zostały nowe działania i procedury. Odwołujący wskazał, że zmianie ulegały też procesy biznesowe, Asseco mija się z faktami powołując się na doskonałą znajomość oprogramowania, które uległo tak dalekim przeobrażeniom. Zmianie uległy też wykorzystywane przez system OFSA technologie. Porównanie załączników 10 w obecnym postępowaniu oraz w postępowaniu DZP-2611-2/2012 (w którym opisano stan, systemu z okresu przed zakończeniem r…

…Sygn. akt: KIO 829/19 WYROK z dnia 23 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Marta Słoma po rozpatrzeniu na posiedzeniu i rozprawie dnia 20 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez wykonawcę SUEZ Termika Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Sp. z o.o. w Olsztynie przy udziale wykonawcy Dobra Energia dla Olsztyna Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (wcześniej: Dovecot sp. z o.o.) zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę SUEZ Termika Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. 2.1. zasądza od wykonawcy SUEZ Termika Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Sp. z o.o. w Olsztynie kwotę 3980 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset osiemdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów postępowania, na które składają się: 3 600 zł - wynagrodzenie pełnomocnika, 295 zł - koszty dojazdu na posiedzenie i 85 zł - koszty opłat skarbowych. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 829/19 Uzasadnienie Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka z o.o. z siedzibą w Olsztynie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego Postępowanie na wybór partnera prywatnego dla przedsięwzięcia pn.: „Zagospodarowanie frakcji palnej z odpadów komunalnych poprzez termiczne przekształcenie wraz z odzyskiem energii wykorzystywanej dla zapewnienia dostaw ciepła do miejskiej sieci ciepłowniczej w Olsztynie, wraz z zaprojektowaniem i wybudowaniem Instalacji Termicznego Przekształcania Odpadów oraz Kotłowni Szczytowej, a także sfinansowaniem nakładów inwestycyjnych i zarządzaniem infrastruktur ("Postępowanie”). Ogłoszenie opublikowano w Dz.U./S S43 95116-2018-PL w dniu 2 marca 2018 r. Odwołujący: SUEZ Termika sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. nieprawidłowej ocenie przez Zamawiającego informacji zawartych w dokumentach stanowiących część oferty wykonawcy Dobra Energia dla Olsztyna Sp. z o.o. ul. Grzybowska 2, 00- 131 Warszawa, dotychczas działającego pod firmą Dovecot Sp. z o.o.(dalej: Dovecot) oraz w dokumentach załączonych do oferty, zastrzeżonych przez tego wykonawcę jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, pomimo tego, że: a) zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Dovecot ma charakter ogólny i nie potwierdza spełnienia wszystkich przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2018.419 ze zm.) ("uznk") wymaganych do uznania informacji za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, b) informacje zawarte w następujących dokumentach nie posiadają wartości gospodarczej oraz odpowiednio - w przypadkach wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania - informacje te są powszechnie znane lub są łatwo dostępne: i. dokumenty dotyczące potencjału finansowego Wykonawcy - Informacja z banku oraz ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, ii. oświadczenie Banku lub innego Podmiotu Finansującego zapewniającego Finansowanie Dłużne Niebankowe wraz z załącznikiem: Wstępnymi Warunkami Finansowania; iii. załączniki do Listów wsparcia Wspólnika zapewniających Finansowanie Dłużne Wspólnika lub Finansowanie Kapitałowe: Wiążące Warunki Finansowania, potwierdzenie zdolności finansowej Wspólnika do udzielenia Finansowania w założonej w Ofercie wysokości, pisma zawierającego opis struktury Meridiam Group i powiązań kapitałowych pomiędzy Meridiam Eastem European Investments SAS, Meridiam Infrastructure Europę III a Meridiam Infrastructure Eastem Europę III udzielających finansowania Dłużnego spółce Dobra Energia dla Olsztyna sp. z o.o., lub jakiekolwiek inne dokumenty potwierdzające zobowiązanie do udzielenia Finansowania, w tym Pożyczki Podporządkowanej lub Pożyczki Podporządkowanej FI, które nie jest objęte Oświadczeniem Banku lub Listami wsparcia Wspólnika. iv. opinia do Modelu Finansowego Dovecot sporządzona przez niezależnego audytora, zgodnie z wymogami określonymi w Załączniku nr 13, v. instrukcja Działania modelu Finansowego zgodnie z wymogami określonymi w Załączniku nr 13, vi. Załącznik nr XII Specyfikacja Techniczna Instalacji (zastrzeżony częściowo), vii. Załącznik nr XIV Harmonogram Realizacji Instalacji oraz Harmonogram RzeczowoFinansowy, viii. Załącznik nr XXXVII Charakterystyka ITPO, ix. Załącznik nr XV Program Zapewnienia i Kontroli Jakości do Umowy o PPP, co doprowadziło Zamawiającego do zaniechaniach odtajnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę Dovecot jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, 2. zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu oferty Dovecot w części zastrzeżonej przez tego wykonawcę jako jego tajemnica przedsiębiorstwa pomimo tego, że wykonawca Dovecot nie wykazał, że i) zastrzeżone przez niego informacje stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu u.z.n.k. (dotyczy wszystkich informacji zastrzeżonych przez tego wykonawcę) oraz odpowiednio, że ii) posiadają one wartości gospodarczą lub nie są powszechnie znane ani łatwo dostępne (w odniesieniu do informacji wskazanych w pkt 1. lit. b) niniejszego petitum powyżej). Z uwagi na powyższe zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego („Rozporządzenie w sprawie protokołu”) w zw. z art. 11 ust. 2 uznk przez bezpodstawne przyjęcie, że Dovecot w sposób prawidłowy i wystarczający uzasadnił i wykazał w momencie składania oferty, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy zastrzeżenie dokonane przez Dovecot ma charakter bardzo ogólny i nie potwierdza spełnienia wszystkich przesłanek określonych w art. 11. ust. 2 uznk, wymaganych do uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, 2. art. 8 ust. 1,2 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie protokołu w zw. z art. 11 ust. 2 uznk przez bezpodstawne przyjęcie, że informacje zawarte w dokumentach wymienionych w punkcie 1 lit. b) powyżej stanowią w całości tajemnicę przedsiębiorstwa Dovecot oraz, że nie zostały one podane do publicznej wiadomości, podczas gdy informacje zawarte w tych dokumentach nie posiadają wartości gospodarczej lub odpowiednio - są powszechnie znane lub są łatwo dostępne, 3. art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie protokołu w zw. z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. art. 11 ust. 2 uznk przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu oferty Dovecot w części zastrzeżonej przez tego wykonawcę jako jego tajemnica przedsiębiorstwa pomimo nieprawidłowość tego zastrzeżenia oraz - we wskazanej powyżej części - pomimo braku wartości gospodarczej niektórych informacji oraz odpowiednio - faktu, iż są one powszechnie znane lub łatwo dostępne, 4. art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym w szczególności uniemożliwienie Odwołującemu dokonania weryfikacji spełnienia przez tego Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i weryfikację prawidłowości złożonej oferty. Wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu odtajnienia oferty Dovecot w całości oraz udostępnienie jej Odwołującemu. Wskutek naruszenia wskazanych przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku, w wyniku czego Odwołujący może ponieść szkodę. Jest jednym z trzech wykonawców, którzy złożyli oferty. Naruszenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi niewątpliwie uszczerbek w uprawnieniu Odwołującego do uzyskania dostępu do oferty innego wykonawcy. Wykonawca ma prawo do weryfikacji i ewentualnego zakwestionowania czynności i zaniechać Zamawiającego, które naruszają przepisy ustawy Pzp. Przysługuje mu również prawo do wglądu i porównania ofert złożonych w postępowaniu, a także prawo wskazania zamawiającemu błędów ofert konkurencji, ich niezgodności z SIWZ lub niespełnienia przez innych wykonawców warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji, gdyby Zamawiający działał zgodnie z ustawą Pzp i odtajnił całą ofertę Dovecot oraz udostępnił, Odwołujący miałby możliwość weryfikacji oferty Dovecot, a w rezultacie ewentualnego domagania się odrzucenia tej oferty bądź wykluczenia wykonawcy Dovecot z Postępowania, co zwiększałoby szansę Odwołującego na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Stwierdzenie, iż Zamawiający niezgodnie z ustawą Pzp ocenił za wystarczające i prawidłowe zastrzeżenie wskazanych informacji z oferty Dovecot jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa prowadzić będzie do nakazania przez Krajową Izbę Odwoławczą Zamawiającemu dokonania czynności odtajnienia oferty Dovecot i jej udostępnienia Odwołującemu. Odwołujący będzie miał możliwość wykorzystania przysługujących mu środków ochrony prawnej na dalszym etapie Postępowania i efektem może być odrzucenie oferty Dovecot, w wyniku czego oferta Odwołującego może być wybrana. Wartość przedmiotu zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Finansów w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów /.../,(Dz. U. z 2017 r., poz. 2479, ze zm.) wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym Odwołujący powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. W dniu 16 kwietnia br. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie pozostałych złożonych ofert. Zamawiający poinformował Odwołującego, 18 kwietnia br., że oferty w częściach jawnych zostaną mu udostępnione w siedzibie w dniu 26 kwietnia br. W konsekwencji, w dniu 19 kwietnia br. Odwołujący skierował do Zamawiającego prośbę o wyjaśnienie czy zakończył on ocenę prawidłowości zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanych przez wykonawców, w tym Dovecot. Pismem z 23 kwietnia br. Zamawiający poinformował, że nie zakończył jeszcze czynności. Następnie, 25 kwietnia 2019 r. przesłał Odwołującemu skany ofert innych wykonawców w zakresie niezastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa. W dniu 29 kwietnia 2019 r., w ślad za wcześniejszą korespondencją, Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o potwierdzenie, czy w dniu 25 kwietnia 2019 r. zakończył badanie prawidłowości zastrzeżenia informacji w rozumieniu przepisów uznk dokonanych przez oferentów oraz czy udostępnił Odwołującemu jawne części ofert oraz te części, co do których Zamawiający uznał, iż zastrzeżenie dokonane przez oferentów nie zostało dokonane prawidłowo. Do dnia złożenia odwołania Odwołujący nie otrzymał od Zamawiającego odpowiedzi na przedmiotowe zapytania. Zgodnie z orzecznictwem KIO Zamawiający nie miał obowiązku formułowania odrębnego pisma informującego wykonawców o wynikach przeprowadzonej oceny prawidłowości zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji, dochowując należytej staranności, Wykonawca przyjmuje, iż 10 dniowy bieg terminu na wniesienie odwołania rozpoczął się w dniu, w którym Zamawiający dał wyraz (choć nie wprost) zakończenia przedmiotowej oceny zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa zawartych w ofertach złożonych w Postępowaniu: W dniu 26 kwietnia 2019 r. podczas wglądu do ofert Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu części oferty Dovecot, która została zastrzeżona jako zawierająca informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, czym dał wyraz dokonania przez siebie oceny charakteru informacji zastrzeżonych przez Dovecot jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący omówił zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i kwestie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców w postępowaniu 1/ Uzasadniając wadliwość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Dovecot wskazał, że w ofercie Dovecot jako tajemnica przedsiębiorstwa zostały zastrzeżone informacje zawarte na stronach 167- 222, 229-346, 615-832, 899-902, 937-964, 1011-1098, 1117-1120, 1157-1187, 1188-1243, 1244-1831. Z treści udostępnionej nie wynika z ilu stron składa się oferta, jednakże można przyjąć że 1095 stron oferty zostało zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, o oferta składa się z 10 tomów. Na poparcie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji zawartych dokumentach stanowiących około 60% złożonej oferty Dovecot przedstawił 1 - stronicowe uzasadnienie takiego zastrzeżenia. Treść uzasadnienia składa się z sparafrazowanej i powtórzonej treści art. 11 ust. 2 uznk oraz czterech akapitów ogólnych sformułowań. Z uwagi na to jak bardzo zdawkowe jest uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożone przez Dovecot, nie można uznać go za zasadne ani wystarczające. Złożone przez Dovecot uzasadnienie nie pozwala na uznanie, że została spełniona przesłanka z art. 8 ust. 3 Pzp, tj. wykazanie, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wskazano w wyroku KIO 1627/18 "Aby dokonać skutecznego objęcia informacji zastrzeżeniem jako tajemnica przedsiębiorstwa, musi zostać spełniona przesłanka materialna - zastrzeżona informacja winna spełnić wszystkie elementy przytoczonej definicji tajemnicy z art. 11 ust. 4 ustawy znku tj. nie być ujawniona do wiadomości publicznej, mieć charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny, który dotyczy przedsiębiorstwa zastrzegającego lub stanowić inną informację posiadającą wartość gospodarczą, oraz przesłanka formalna - wykonawca winien udowodnić, środkami adekwatnymi do treści informacji, iż podjął niezbędne działania w celu zachowania tej informacji w poufności. Działania podjęte przez przedsiębiorcę w celu utrzymania poufności określonych informacji muszą mieć charakter „niezbędnych Oznacza to spełnienie rozsądnych i adekwatnych wymagań w zakresie ochrony informacji, na określonym polu pozyskiwania danych. Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony.". Tymczasem zastrzeżenie dokonane przez Dovecot ma charakter bardzo ogólny i nie potwierdza (nie stanowi wykazania) podstawowych przesłanek do uznania zastrzeżonych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W odniesieniu do przeważającej ilości zastrzeżonych informacji Dovecot nie określił jaki mają one charakter (techniczne, technologiczne lub inne) oraz z jakich względów uważa (poza pewnymi ogólnikami), że posiadają one wartość gospodarczą. W uzasadnieniu wskazano co prawda, że zastrzeżone informację "mają dla Wykonawcy określoną, wymierną wartość gospodarczą, a ich ujawnienie mogłoby skutkować zaistnieniem istotnej szkody dla Wykonawcy", jednak takie lapidarne i niekonkretne sformułowania nie są wystarczające. Dovecot nie wykazał również (a nawet o tym nie wspomniał), aby podjął jakiekolwiek konkretnie działania w odniesieniu do zastrzeżonych informacji (takie jak klauzule poufności w umowach lub inne środki) w celu zachowania ich w poufności. Samo zawarcie w uzasadnieniu lakonicznych sformułowań podobnych do "są konsekwentnie chronione przez Wykonawcę" nie jest wystarczające. W świetle powyższych rozważań wykonawca Dovecot, nie wykazał, iż informacje zastrzeżone przez niego w ofercie rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Konsekwentnie, zastrzeżenie dokonane przez Dovecot jest nieskuteczne w związku z czym brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania ich za stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa oraz w konsekwencji brak jest podstaw do odmowy ujawnienia w całości oferty złożonej przez Dovecot - powinna ona zostać udostępniona Odwołującemu w całości. W dalszej części odwołania odnosi się do poszczególnych dokumentów, które jak domniemuje odwołujący zostały zastrzeżone przez Dovecot (oferta nie zawiera spisu treści, zatem Odwołujący może tylko przypuszczać, porównując udostępnione mu dokumenty z wymaganiami Zamawiającego co do jej części składowych, jakie elementy Dovecot utajnił), a których ujawnienie jest zasadne. 2/ Szczegółowe uzasadnienie dotyczące nieprawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa lub odpowiednio braku wartości gospodarczej (tam gdzie to wyraźnie wskazano) niektórych informacji zastrzeżonych przez Dovecot 2.1. Zaniechanie odtajnienia dokumentów dotyczących potencjału finansowego Wykonawcy - Informacja z banku oraz ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia Zastrzeżone i) informacja z banku złożona na potwierdzenie spełnienia przez wykonawcę wymogu określonego w pkt 7.4.1 SIWZ w zakresie posiadania zdolności finansowej oraz ii) dokumenty złożone w celu spełnienia warunku określonego w pkt 7.4.2 SIWZ w zakresie posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia od OC z tytułu prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, nie mają charakteru technicznego, jak i technologicznego. Nie stanowią one również informacji organizacyjnych i nie posiadają wartości gospodarczej. Zastrzeżone informacje de facto również nie dają miarodajnych informacji o sytuacji finansowej ani organizacyjnej danego podmiotu. Informacja z banku odnosi się do posiadanych na danym rachunku środków finansowych, przy czym ich wysokość w poprzednim lub kolejnym dniu mogła już być zupełnie inna. Podobnie w przypadku zdolności kredytowej czy otwartej linii kredytowej - ocena banku, jak i kwota niewykorzystanych środków w ramach linii kredytowej również mogą ulegać zmianie. Informacja z banku jest co do zasady tworzona przez bank nie dla wnioskodawcy, a dla nieokreślonego podmiotu trzeciego, dla określonych celów wnioskodawcy. Kwoty, które przedstawiają informacje z banku, nie mają również żadnego wpływu na ocenę pozycji przedsiębiorcy na rynku w kontekście możliwości poniesienia jakiekolwiek szkody z tego powodu, iż inne podmioty taką wiedze posiadają. Za brakiem wartości tych informacji przemawia także fakt, iż sprawozdania finansowe przedsiębiorców są jawne. Brak zatem było podstaw do zastrzeżenia dokumentu informacji z banku jako zawierającego informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie jest również uzasadnione twierdzenie, że wartość gospodarczą posiadają dokumenty potwierdzające posiadanie przez wykonawcę wymaganego przez Zamawiającego ubezpieczenia. Standardem jest, że przedsiębiorcy posiadają ubezpieczenia dotyczące prowadzonej przez nich działalności gospodarczej. Opłacona polisa lub inny dokument ubezpieczenia potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, w tym działalności zgodnej z przedmiotem Zamówienia (OC deliktowe i OC kontraktowe) na kwotę nie mniejszą niż 50.000.000 zł zgodnie z wymogami SIWZ, nie zawiera w swej treści informacji posiadających wartość gospodarczą w rozumieniu uznk. Z reguły ww. dokumenty zawierają standardowe warunki ubezpieczenia. Informacja wskazująca jaki podmiot udzielił wykonawcy ubezpieczenia oraz warunki polisy ubezpieczeniowej, poza co najwyżej informacją o wysokości składki ubezpieczeniowej wykonawcy, nie posiadają wartości gospodarczej. Samo prowadzenie działalności ubezpieczeniowej jest zresztą częściowo regulowane, bowiem KNF prowadzi rejestr zakładów ubezpieczeń. Zastrzeżone informacje de facto również nie dają miarodajnych informacji o sytuacji finansowej ani organizacyjnej danego podmiotu, zatem nie można twierdzić, że mają jakąkolwiek wartość gospodarczą. Dlatego też Zamawiający zobowiązany był udostępnić przedmiotowe dokumenty. Przesłanką do odtajnienia ww. dokumentów jest przede wszystkim niedopełnienie obowiązku wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy najpóźniej w momencie złożenia oferty oraz brak wartości gospodarczej. 2.2. Zaniechanie odtajnienia oświadczenia Banku lub innego Podmiotu Finansującego zapewniającego Finansowanie Dłużne Niebankowe wraz z załącznikami oraz załączników do Listów wsparcia Wspólnika zapewniających Finansowanie Dłużne Wspólnika lub Finansowanie Kapitałowe lub jakichkolwiek innych dokumentów potwierdzających zobowiązanie do udzielenia Finansowania, w tym Pożyczki Podporządkowanej lub Pożyczki Podporządkowanej FI, które nie są objęte Oświadczeniem Banku lub Listami wsparcia Wspólnika. Odwołujący przypuszcza, iż Dovecot zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa treść oświadczenia Banku lub innego Podmiotu Finansującego zapewniającego Finansowanie Dłużne Niebankowe. Zastrzeżenie tego dokumenty jest bezpodstawne biorąc pod uwagę fakt, iż jego treść została w znaczącej mierze sformułowana przez Zamawiającego w SIWZ (gotowy wzór do wypełnienia przez wykonawców w Zał nr Nr 7) do SIWZ. Dovecot w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy wskazuje co prawda, że "informacje te są rezultatem oceny sytuacji finansowej Wykonawcy i efektem negocjacji z poszczególnymi instytucjami finansowymi" jednakże brak jest wyjaśnienia, jakie konsekwencje ww. okoliczność miałaby mieć. Jednozdaniowe oświadczenie Dovecot, że "pozyskanie takich informacji przez innych uczestników rynku będzie stanowić czyn nieuczciwej konkurencji" nie może zostać uznane za wystarczające wykazanie, że przedmiotowe informacje mają dla Dovecot jakąkolwiek wartość ekonomiczną. Informacje zawarte w tym wzorze, takie jak tożsamość banku zapewniającego finansowanie nie stanowią informacji o kontaktach handlowych czy powiązaniach biznesowych ani też innych danych mających wpływ na korzystny dla danego wykonawcy sposób ukształtowania ceny, posiadanie tych informacji przez pozostałych wykonawców nie naraża go w żadnym zakresie na szkodę. Kolejną istotną kwestią jest okoliczność, iż wartość gospodarczą mogłyby stanowić kontakty handlowe z podmiotami posiadającymi unikalne zasoby i doświadczenie w zakresie finansowania tego typu przedsięwzięć. W przypadku przedmiotowego zamówienia, nawet na terenie Polski - podmiotów udzielających finansowania przedsięwzięć infrastrukturalnych podobnych do tego będącego przedmiotem Postępowania jest dużo. Dotarcie do takich podmiotów, w celu nawiązania współpracy, nie rodzi problemów, stąd wiedza dotycząca podmiotów, z którymi współpracuje inny wykonawca, nie ma żadnej wartości gospodarczej. Dovecot nie wskazał, jaki walor mają informacje zawarte w dokumencie, powodując, że konieczne jest zachowanie ich w poufności. Nie potraktował jako tajemnicy przedsiębiorstwa Listów wsparcia Wspólników zapewniających Finansowanie Dłużne Wspólnika lub Finansowanie Kapitałowe. Jest to zaskakujące i pokazuje brak konsekwencji w działaniu. Analogicznie jak zastrzeżone oświadczenie Banku lub innego Podmiotu Finansującego zapewniającego Finansowanie Dłużne Niebankowe, wzory Listów wsparcia Wspólników zapewniających Finansowanie Dłużne Wspólnika lub Finansowanie Kapitałowe stanowiły załącznik do SIWZ, o treści z góry narzuconej przez Zamawiającego. Cel tych dokumentów w Postępowaniu jest dokładnie taki sam - wykazanie, że wykonawca posiada podstawy, aby zabezpieczyć środki na sfinansowanie realizacji zamówienia, w postaci zobowiązań Banku i innych Podmiotów Finansujących do ich udzielenia. Zatem niezrozumiałym jest dlaczego jedne informacje miałyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa a drugie nie. Utajnienie tych informacji uniemożliwia natomiast weryfikację czy wykonawca spełnił wymogi SIWZ. Odnośnie załącznika do ww. dokumentu tj.: 2.3. Wstępnych Warunków Finansowania, oraz zał. do Listów wsparcia Wspólnika zapewniającego Finansowanie Dłużne Wspólnika lub Finansowanie Kapitałowe tj.: 2.4. Wiążących Warunków Finansowania, 2.5. Potwierdzenia zdolności finansowej Wspólnika do udzielenia Finansowania w założonej w Ofercie wysokości, 2.6. Pisma zawierającego opis struktury Meridiam Group i powiązań kapitałowych pomiędzy Meridiam Eastern European lnvestments SAS, Meridiam Infrastructure Europę III a Meridiam Infrastructure Eastern Europę III udzielających finansowania Dłużnego spółce Dobra Energia dla Olsztyna sp. z o.o., Odwołujący podkreśla, że Dovecot nie wykazał zaistnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wszystkich zawartych w tych dokumentach informacji. Utajnienie całej treści tych dokumentów nie pozwala wykonawcom na zweryfikowanie spełnienia wymogów w tym zakresie. Tożsamość banków finansujących nie ma żadnej wartości gospodarczej, więc nie spełnia przesłanki do zastrzegania jej jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W dokumentach jest szereg informacji formalnych, nie mających charakteru technicznego, jak i technologicznego, nie stanowiących również informacji organizacyjnych ani też nieodzwierciedlających sytuacji finansowej danego podmiotu, a tym samym nie posiadających wartości gospodarczej. Tymczasem informacje te są istotne z perspektywy minimalnych wymogów określonych przez Zamawiającego w SIWZ w zakresie tych dokumentów, w szczególności w pkt 17.20.1.2.1 i 17.20.1.2.2 SIWZ oraz wzorze Zał Nr 7) do SIWZ. Dla przykładu, z perspektywy wymogów SIWZ (wzór Zał nr 6 do SIWZ) treść Wiążących Warunków Finansowania (załączonych do listu wsparcia Wspólnika zapewniającego Finansowanie Dłużne Wspólnika lub Finansowanie Kapitałowe) w zakresie odnoszącym się do udzielenia Finansowania Dłużnego (zgodnie z definicją zawartą w Załączniku nr 1 do Umowy o PPP) powinna stanowić nieodwołalną ofertę w rozumieniu art. 66 § 1 Kc). Natomiast załączone do ww. listu wsparcia Wspólnika potwierdzenie zdolności finansowej Wspólnika do udzielenia Finansowania w założonej w Ofercie wysokości (w formie informacji banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową) powinno być wystawione nie wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania Ofert. Jeśli zaś chodzi o Wstępne Warunki Finansowania załączone do ww. oświadczenia Banku lub innego Podmiotu Finansującego powinny zawierać kluczowe postanowienia umowy (wskazanie rodzaju umowy, na podstawie której będzie udzielone Finansowanie Dłużne — np. Umowa Kredytu, umowa pożyczki, w tym istotnych elementów umowy, tj. essentialia negotii), w związku z zapewnieniem Finansowania w celu realizacji Przedsięwzięcia. Dlatego Dovecot powinien był wykazać, ewentualnie, z jakich względów treści zawarte w tych dokumentach posiadają wartość gospodarczą (np. warunki dotyczące Pożyczki Podporządkowanej, oczekiwanej rentowności czy sposób obliczenia i wysokość stopy zwrotu z finansowania udzielanego przez Wspólnika, warunki udzielenia Finansowania Dłużnego w zakresie innym niż wynikający z Formularza Ofertowego, itp.). Dovecot w żaden sposób nie wykazał zaistnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do ww. informacji co powinno skutkować ich ujawnieniem. Pismo zawierające opis struktury Meridiam Group i powiązań kapitałowych pomiędzy Meridiam Eastem European hwestments SAS, Meridiam Infrastructure Europę lila Meridiam Infrastructure Eastem Europę III udzielających finansowania Dłużnego spółce Dobra Energia dla Olsztyna sp. z o.o., to informacje o powiązaniach kapitałowych między spółkami wynikają z ogólnodostępnych francuskich rejestrów (w których zarejestrowane są te podmioty). Każdy zainteresowany jest w stanie prześledzić te powiązania korzystając z dostępnych rejestrów. O strukturze Meridiam Group informowany jest zapewne każdy inwestor, który korzysta z usług finansowych świadczonych przez te podmioty. Konsekwentnie nie może tu być mowy o jakiejkolwiek tajemnicy przedsiębiorstwa Dovecot. Zważywszy że Pożyczka Podporządkowana (w oparciu o definicję zawartą w SIWZ) wcale nie musi być udzielana przez Wspólnika, może nie wchodzić w zakres Oświadczenia Banku lub Podmiotów Finansujących ani też Listów wsparcia Wspólnika. Z uwagi na brak spisu treści w ofercie Dovecot Odwołujący zakłada, że wraz z ofertą tego wykonawcy mogły zostać złożone inne dokumenty zawierające zobowiązanie do udzielenia Finansowania, w tym Pożyczki Podporządkowanej lub Pożyczki Podporządkowanej FI przez inne podmioty niż Banki, Podmioty Finansujące lub Wspólnicy. Argumentacja zawarta w nin. punkcie oraz pkt 1 powyżej w zakresie będzie mieć zastosowanie odpowiednio do takich dokumentów, jeśli zostały złożone przez Dovecot, który nie wykazał, iż dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 2.7. Zaniechanie odtajnienia Opinii do Modelu Finansowego sporządzonej przez niezależnego audytora, zgodnie z wymogami określonymi w Załączniku nr 13 Opinia do Modelu Finansowego sporządzona przez niezależnego audytora nie musi zawierać odniesień bezpośrednio do danych czy założeń wykonawcy zawartych w Modelu Finansowym, a powinna (zgodnie z wymogami SIWZ) zawierać stwierdzenia dokładnie sprecyzowane w pkt 3.4.1 - 3.4.6 Załącznika Nr 13) do SIWZ, w tym że: - 3.4.1 Model Finansowy jest spójny wewnętrznie oraz logicznie przedstawia prognozowaną sytuację finansową, a obliczenia arytmetyczne w nim zawarte zostały wykonane poprawnie, - 3.4.2 Prognozy finansowe zawarte w Modelu Finansowym spełniają warunki określone w punkcie 4.13 poniżej, - 3.4.3 Wszystkie istotne wymogi Banku i innych Podmiotów Finansujących w okresie obowiązywania Umowy zostały spełnione, - 3.4.4 Wyniki generowane przez Model Finansowy są prawidłowe we wszystkich istotnych aspektach, - 3.4.5 Poziom EIRR (wewnętrzną stopę zwrotu z Finansowania Kapitałowego (uwzględniającego Pożyczki Podporządkowane) obliczona wg metodologii określonej w załączniku nr 9 Formularza Ofertowego jest spójny z poziomem EIRR prezentowanym w załączniku nr 9 Formularza lub ewentualne niespójności zostały właściwie opisane i wyjaśnione w Księdze Założeń Modelu Finansowego. - 3.4.6 Wyniki generowane przez Model Finansowy zostały prawidłowo przeniesione do Oferty Partnera Prywatnego oraz - zgodnie z pkt 3.2 Zał. nr 13 do SIWZ powinna potwierdzać stan na dzień jej sporządzenia, który nie powinien być wcześniejszy niż 31 grudnia 2018 r. W związku z tym, z założenia, opinia niezależnego audytora do Modelu Finansowego zawierająca powyższe stwierdzenia określone w SIWZ nie musi i nie powinna zawierać jakichkolwiek danych mogących posiadać wartość gospodarczą. Natomiast, podobnie jak w przypadku informacji, o których powyżej, utajnienie opinii w całości uniemożliwia weryfikację czy opinia spełnia wymogi SIWZ. Dovecot nie wykazał, iż opinia zawiera informacje na temat założeń czy warunków posiadających wartość gospodarczą i nie wykazał przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do ww. informacji. 8. Zaniechanie odtajnienia Instrukcji Działania modelu Finansowego zgodnie z wymogami określonymi w Załączniku nr 13 Instrukcja Działania Modelu Finansowego zgodnie z pkt 7.1 Zał. nr 13) do SIWZ powinna zawierać przynajmniej: • 7.1.1 Opis konstrukcji i mechaniki działania Modelu Finansowego, w tym opis wykorzystanych odniesień cyklicznych i kwot bilansujących, • 7.1.2 Listę zakładek, wraz z informacją o ich zawartości. Instrukcja ma opisywać jak działa model, czyli jakie rozwiązania i mechanizmy, wzory, ciągi logiczne i formuły zostały zastosowane, aby model spełniał minimalne wymogi określone w SIWZ. Każdy wykonawca mógł zastosować inne, autorskie rozwiązanie, które dopiero w połączeniu z założeniami (wartościami, ilościami, cenami, kwotami, stawkami, wolumenami, wskaźnikami itp.) mogą nabrać charakteru informacji posiadających wartość gospodarczą. Jednakże, skoro i w zakresie w jaki sama instrukcja nie odnosi się do założeń, warunków Modelu Finansowego, Instrukcja sporządzona z ww. wymogami może, co do zasady, nie zawierać danych czy informacji posiadających wartość gospodarczą dla Dovecot, który nie wykazał, iż instrukcja zawiera informacje na temat założeń czy warunków posiadających wartość gospodarczą i nie wykazał przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do ww. informacji co powinno skutkować ich ujawnieniem. 2.9. Zaniechanie odtajnienia dokumentów merytorycznych: Na podstawie SIWZ (pkt 17.20.2 i 17.20.3 SIWZ) Zamawiający wymagał, aby oferta zawierała również m.in. następujące dokumenty przygotowane przez wykonawców: a) Załącznik nr XII Specyfikacja Techniczna Instalacji, b) Załącznik nr XIV Harmonogram Realizacji Instalacji oraz Harmonogram RzeczowoFinansowy, c) Załącznik nr XXXVI Charakterystyka ITPO, d) Załącznik nr XV Program Zapewnienia i Kontroli Jakości do Umowy o PPP. Jak zakłada Odwołujący zostały one zastrzeżone przez Dovecot jako tajemnica przedsiębiorstwa w całości poza Załącznikiem nr XII Specyfikacja Techniczna Instalacji, którego część została przekazana Odwołującemu. Jednakże Dovecot nie wykazał w uzasadnieniu zastrzeżenia, iż zawierają one informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. Z uzasadnienia zastrzeżenia wynika jedynie, iż oferta zawiera "nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne". Nawet jeśli by uznać to sformułowanie za wystarczające, wypełnienie tej przesłanki nie jest wystarczające, aby uznać ww. dokumenty za tajemnicę przedsiębiorstwa. Dovecot tak jak w przypadku pozostałych zastrzeżonych dokumentów nie wykazał, że podjęte zostały niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji. Nie sprostał też obowiązkowi wykazania, w jaki sposób ujawnienie tych informacji wpłynęłoby negatywnie na jego pozycję rynkową lub w inny sposób mogło spowodować szkodę. Z uwagi na bardzo szczegółowe narzucone przez Zamawiającego wymagania co do większości oczekiwanych rozwiązań (z których wynikało, iż należy zapewnić daną funkcjonalność, jednak w sposób dowolny według uznania wykonawcy, w ramach wymogów PFU, w tym decyzji administracyjnych uzyskanych przez Zamawiającego), dokumenty tzw. "merytoryczne" nie zawierają co do zasady na tyle szczegółowego opisu oferowanych rozwiązań, aby stanowił on tajemnicę przedsiębiorstwa. W tych dokumentach zawarte są w przewadze jedynie dane, które umożliwiają sprawdzenie czy rozwiązania proponowane przez wykonawcę odpowiadają SIWZ. Możliwa jest sytuacja, w której w dokumentach o charakterze przedmiotowym (merytorycznym) przedstawione będą bardziej szczegółowe opisy proponowanych rozwiązań czy też pojedyncze dane, newralgiczne z perspektywy działalności gospodarczej prowadzonej przez danego wykonawcę. Jednakże w takim przypadku przepisy wymagają, aby jednoznacznie wskazać te informacje, a okoliczności te poprzeć dowodami i uzasadnić, gdyż sytuacja taka powinna być traktowana na zasadzie wyjątku. Warto zauważyć, że roboty budowlane i usługi objęte przedmiotem zamówienia nie są nowością na rynku polskim, zatem nie jest wystarczające zapewnianie, że wyjaśnienia zawierają informacje, które mają dla wykonawcy wartość gospodarczą jak to zrobił Dovecot. Zatem wyjaśnienia Dovecot, zgodnie z którymi w ofercie przedstawia przygotowane na potrzeby tego Postępowania rozwiązania projektowe, czy też że zawiera "szereg informacji dotyczących stosowanej organizacji procesu budowy i prowadzenia działalności operacyjnej" nie powodują, że te informacje mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa jako mające dla Dovecot wartość gospodarczą. Ponadto, zastrzeżone informacje "merytoryczne" nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa Dovecot z następujących powodów: a) Załącznik nr XII Specyfikacja Techniczna Instalacji Należy domniemywać, że Wykonawca Dovecot zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa część Załącznika nr Xn Specyfikacja Techniczna Instalacji. Porównując dokument udostępniony Odwołującemu ze wzorem stanowiącym część SIWZ, opracowanym przez Zamawiającego, Odwołujący doszedł do wniosku, że Dovecot zastrzegł dokumenty składające się na następujące rozdziały: 2 Podstawowe dane jednostek wytwórczych Instalacji, 6 Dane Kotłowni, 7 Dane Instalacji Oczyszczania Spalin ITPO, 8 Komin, 9 Dane maszynowni, 10 Dane członu ciepłowniczego ITPO, 11 Dane układu wody chłodzącej, 12 Dane gospodarek Paliwami i Odpadami, 16 Dane zabezpieczeń antykorozyjnych i chemoodpornych, 17 Dane systemów teletechniki i instalacji pomocniczych Instalacji, 18 Gospodarka remontowa. Dovecot nie wykazał, że informacje w tych rozdziałach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tj. nie wykazał spełnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk. W uzasadnieniu zastrzeżenia podnosi co prawda, że w ofercie przedstawił przygotowane "specjalnie na potrzeby niniejszego Postępowania rozwiązania projektowe" oraz że "informacje te stanowią istotny know-how, którego ujawnienie naraziłoby Wykonawcę na znaczną szkodę. Te sformułowania należy uznać jednak za lakoniczne i ogólnikowe. Nie odnoszą się one do ww. rozdziałów ani konkretnych tytułów dokumentów i nie wykazują, iż traktuje je jako poufne. Nie przedstawił żadnych działań w celu ich zachowania w poufności. Nadto zgodnie z informacjami we wzorze Zał. nr XII Specyfikacja Techniczna Instalacji opublikowanym przez Zamawiającego, w dokumencie tym podany został przez Zamawiającego "minimalny zakres podstawowych danych technicznych, wymaganych w Ofercie" (s. 5 wzoru Załącznika nr XII). Dane techniczne wymagane w Ofercie muszą spełniać wymogi Załącznika XI do Umowy PPP PFU, w którym Zamawiający zawarł szczegółowe wymogi. Zamawiający uzyskał wiele pozwoleń i innych decyzji administracyjnych wymaganych do realizacji Przedsięwzięcia (w tym pozwolenie na budowę). Pozwolenia szczegółowo określają warunki techniczne realizacji. Zał. XII Specyfikacja Techniczna Instalacji stanowi jedynie potwierdzenie, że rozwiązania zaproponowane przez wykonawcę spełniają wymogi lub wręcz powtórzenie tych wymogów. Nie można więc uznać, że informacje te mają realną wartość gospodarczą. Nawet jeśli w Zał. XII, mogłyby znaleźć się ewentualnie jakieś informacje mające wartość gospodarczą, to z pewnością będą to informacje pojedyncze (a nie wszystkie zawarte w dokumencie). W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy Dovecot nie wykazał przesłanek nawet w odniesieniu do takich pojedynczych informacji. b) Załącznik nr XIV Harmonogram Realizacji Instalacji oraz Harmonogram RzeczowoFinansowy, Analogicznie jak w przypadku Załącznika nr XII Specyfikacja Techniczna Instalacji wykonawca również co do przedmiotowych harmonogramów nie wykazał, że informacje w nich zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Harmonogram pokazuje kolejność, w jakiej wykonawca będzie realizował roboty budowlane tzw. Kamienie Milowe i planowane daty ich zakończenia oraz część KB,of odpowiadającą sumie wartości wykonanych Prac do czasu odbioru danego Kamienia Milowego, łącznie z wartością tego Kamienia Milowego (w PLN). Z uwagi na wymogi zawarte w wzorze Umowy PPP stanowiącej załącznik do SIWZ tj. wyraźnie określone wymagane przez Zamawiającego terminy zakończenia budowy ITPO i Kotłowni Szczytowej, po upływie których Zamawiający jest uprawniony do naliczenia Partnerowi Prywatnemu kar umownych, a nawet wypowiedzenia Umowy, należy uznać, że przedmiotowe dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa - daty końcowe realizacji Kotłowni Szczytowej i UPO muszą być takie same u wszystkich oferentów, a postępy procesu budowlanego mogą być obserwowane na żywo przez każdego zainteresowanego. Zatem nie ma możliwości, aby zachować przedmiotowe informacje w tajemnicy. Już chociażby z tego powodu nie można mówić o wartości gospodarczej takich informacji. Zgodnie z wyrokiem NSA z 31.01.2017 r. IIGSK 3659/16 "Do informacji, o których mowa jest w treści ort. 11 ust. 4 uznk zalicza się wiadomości dotyczące sposobów produkcji, planów technicznych, metod kontroli jakości, wzorów użytkowych i przemysłowych, patentowanych wynalazków, informacje związane z działalnością marketingową, z pozyskiwaniem surowców, organizowaniem rynków zbytu czy informacje odnoszące się do struktury organizacyjnej, zasad finansowania działalności, wysokości wynagrodzeń pracowników, poufne know-how o charakterze produkcyjnym i handlowym. Nie można natomiast w świetle regulacji art 11 ust 4 ustawy uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji które mogą być uzyskane przez podmiot zainteresowany w zwykłej i dozwolonej drodze.". Jeśli zaś chodzi o wskazaną w tych załącznikach sumę wartości wykonanych Prac do czasu odbioru danego Kamienia Milowego oraz wartość Kamienia Milowego, to powinny one być zgodne z kwotami i terminami określonymi w Formularzu Ofertowym Dovecot. Ponadto łącznie składają się one na cenę końcową zaoferowaną przez Dovecot. Ten parametr paradoksalnie nie został przez Dovecot potraktowany jako tajemnica przedsiębiorstwa w innym dokumencie złożonym wraz z ofertą, tj. z ujawnionego Formularza Ofertowego. Zatem wyraźnie widać, iż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez Dovecot nie zostało przemyślane i ma na celu wyłącznie ograniczenie „pola manewru” konkurencji. Natomiast Załącznik XIV Harmonogram Realizacji Instalacji jest jedynie uszczegółowieniem terminarza wynikającego z Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego, który pokazuje, w formacie Microsoft Project, Kamienie Milowe wskazane w Harmonogramie RzeczowoFinansowym (odpowiednio dla ITPO i Kotłowni Szczytowej), a ponadto Etapy (odpowiednio dla ITPO i Kotłowni Szczytowej) i planowane daty ich zakończenia, obejmujące wymienione przez Zamawiającego zdarzenia. Dovecot nie wykazał, jak ujawnienie tych informacji miałoby godzić w jego sytuację ekonomiczną. Zatem dokument ten nie może być traktowany jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy Dovecot. c) Załącznik nr XXXVII Charakterystyka ITPO, Informacje zawarte w Zał. XXXVII Charakterystyka ITPO stanowią wyliczenie referencyjnych wartości mocy cieplnej, mocy elektrycznej brutto oraz mocy elektrycznej netto ITPO przy określonych przez Zamawiającego parametrach (współczynnik obciążenia, temperatura zewnętrzna, temperatura zasilania i temperatura powrotu nośnika ciepła) oraz przy narzuconym założeniu, że średniogodzinowa moc cieplna w paliwie dostarczanym do kotła wynosi 44,52 MW (tj. 1250 TJ/rok i czasu pracy ITPO równego 7800 h/rok). Część informacji, które powinny być zawarte w Załączniku nr XXXVII nie została przez Dovecot potraktowana jako tajemnica przedsiębiorstwa w innym dokumencie złożonym wraz z ofertą, co wynika z ujawnionego w całości Formularza Ofertowego — w szczególności Zał. 11 i Zał. 17 do Formularza Ofertowego. W konsekwencji, dane te nie spełniają definicji tajemnicy przedsiębiorstwa ponieważ nie została zastosowana w praktyce ich ochrona. d) Załącznik nr XV Program Zapewnienia i Kontroli Jakości do Umowy o PPP Zgodnie z pkt 3.4.2.8. Umowy PPP Partner Prywatny „w terminie 60 (sześćdziesięciu) dni od dnia podpisania Umowy jest zobowiązany wdrożyć Program Zapewnienia i Kontroli Jakości, bazujący na ISO 9001 lub normie równoważnej" Norma ISO 9001 jest powszechnie dostępna, znana na rynku i stosowana przez wielu wykonawców. Niewykluczone, iż część informacji zawartych w tym załączniku może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, jednakże z całą pewnością nie wszystkie. Skoro przedmiotowy Załącznik ma być zgodny z wymaganiami określonymi w Załączniku nr X Wymagania dotyczące budowy Instalacji, a co najmniej informacje potwierdzające spełnienie tych wymagań powinny być jawne ponieważ są wspólne dla wszystkich ofert. W konsekwencji zastrzeżone informacje nie mogą co do zasady stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na ich jednorazowość i bezużyteczność dla podmiotów konkurujących. Jak zresztą sam wskazał Dovecot w uzasadnieniu, są to rozwiązania przygotowane na potrzeby przedmiotowego zamówienia, czyli dostosowane do potrzeb Zamawiającego, a zatem niemożliwe do zastosowania w przypadku innych potencjalnych zamówień co powoduje brak możliwości wykazania, że mają dla Dovecot wartość ekonomiczną. Niezależnie od powyższego, w ogólnym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa Dovecot nie wykazał, iż informacje zawarte w ww. dokumentach mają rzeczywiście walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Dlatego Zamawiający zobowiązany był udostępnić przedmiotowe dokumenty wykonawcom. Przesłanką do odtajnienia dokumentów jest niedopełnienie obowiązku wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy najpóźniej w momencie złożenia oferty, ale także brak wartości ekonomicznej zastrzeżonych danych, co wykazano powyżej. 2.10. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców Dovecot składając jednostronicowe, lakoniczne i pozbawione konkretnych informacji uzasadnienie zastrzeżenia nie wykazał jego zasadności ani też nie wykazał podjęcia jakichkolwiek niezbędnych działań w celu utrzymania informacji w poufności. Część zastrzeżonych dokumentów wskazanych powyżej zawiera informacje nie spełniające pozostałych przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem są one publicznie dostępne lub nie mają wartości gospodarczej. Utajnienie dokumentów, które nie znajduje oparcia w przepisach prawa narusza zasadę jawności i uniemożliwia innym wykonawcom dokonanie weryfikacji zawartych w nich danych. Z uwagi na powyższe, Zamawiający nie ma podstaw do odmowy udostępnienia jakichkolwiek dokumentów złożonych wraz z ofertą przez Dovecot, a zastrzeżonych przez tego wykonawcę, jako zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zaniechanie Zamawiającego uniemożliwia Odwołującemu dokonanie weryfikacji oferty Dovecot, w tym sprawdzenie czy wykonawca spełnił wszystkie warunki udziału w postępowaniu i sporządził ofertę w pełni odpowiadającą wymaganiom SIWZ. Z ostrożności (choć Odwołujący ponownie kwestionuje prawidłowość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Dovecot), wskazuje dodatkowo, iż dokumenty, co do których Dovecot zastrzegł, iż zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, obejmują bardzo wiele różnorodnych danych, dlatego też, nawet w przypadku uznania, iż część z nich może posiadać wartość gospodarczą (czego Dovecot nie wykazał), to w konkretnych przypadkach utajnienie tych informacji, które posiadają wartość gospodarczą nie wpłynie na zrozumiałość i integralność całego zastrzeżonego dokumentu. W takiej sytuacji niezbędne jest odtajnienie pozostałej treści dokumentów (nie stanowiącej tajemnicy przedsiębiorstwa). Z uwagi na powyższe wnosi o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia całej oferty wykonawcy Dovecot i udostępnienie jej Odwołującemu. Załączono: /.../ 5. odpowiedź Zamawiającego z dnia 18 kwietnia br. na wniosek Odwołującego o udostępnienie ofert, 6. wniosek Odwołującego z 19 kwietnia br. o wyjaśnienie, czy Zamawiający zakończył ocenę prawidłowości dokonanych zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa, 7. odpowiedź Zamawiającego z 23 kwietnia br. na wniosek Odwołującego z 23 kwietnia br., 8. wniosek Odwołującego z 29 kwietnia br. o udzielenie informacji odnośnie postępowania w przedmiocie ocenę prawidłowości dokonanych zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa, 9. wniosek Odwołującego z 30 kwietnia br. o udzielenie informacji odnośnie postępowania w przedmiocie ocenę prawidłowości dokonanych zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 maja 2019 r. oraz pisemnym stanowisku złożonym dnia 20 maja 2019 r. wniósł o odrzucenie odwołania jako wniesionego z przekroczeniem termin, a nadto oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Stwierdził, że odwołujący powziął informację o tym, że oferta nie zostanie mu udostępniona w całości z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa już w dniu 18 kwietnia, a ponownie 23 kwietnia 2019 r. Zatem termin na wniesienie odwołania upływał najpóźniej w dniu 29 kwietnia 2019 r., tymczasem odwołanie wniesione zostało dnia 6 maja 2019 r. Zamawiający stwierdził ponadto, iż trwają czynności zmierzające do weryfikacji zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców i w tym zakresie skierowano do przystępującego wniosek z 7 maja br. złożenie dodatkowych wyjaśnień. Wskazał na dopuszczalność takiego wezwania w razie wątpliwości, co potwierdza opinia UZP na stronie internetowej, iż „nie sposób jednak wykluczyć zaistnienia przypadków, w których wykonawca nie przedłoży dowodów lub nie przedłoży wystarczających dowodów na potwierdzenie dokonanych zastrzeżeń, a zamawiający będzie miał uzasadnione, ze względu na charakter zastrzeżonych informacji, wątpliwości, co do ich ujawnienia. Należy przyjąć, iż w odniesieniu do powyższej sytuacji aktualność zachowuje stanowisko SN, wyrażone w uchwale z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05, aprobujące możliwość dokonania przez zamawiającego czynności wezwania wykonawcy do wyjaśnień treści oferty, w przypadku wątpliwości co do wskazanego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajności określonych części oferty. Za utrzymaniem powyższego poglądu w obowiązującym obecnie stanie prawnym przemawia fakt, iż nowelizacja art. 8 ust. 3 ustawy pzp wskazuje wprost, że to na wykonawcy, na etapie składania oferty/wniosku, spoczywa ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzegana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, potwierdziła jedynie, wypracowaną przez orzecznictwo KIO oraz sądów, wykładnię powyższego przepisu.” Zamawiający wskazał na wyrok KIO 1743/16, w którym nakazano wezwanie do wyjaśnienia, jaką wartość gospodarczą posiadają informacje zastrzeżone w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa, a także KIO 174/15 oraz 703/17, gdzie stwierdzono, iż zamawiający nie ma obowiązku wzywania wykonawcy do uzupełnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a może jedynie wzywać do ewentualnych wyjaśnień. Zamawiający wskazał także, że większą część swojej oferty zastrzegł również odwołujący w bardzo zbliżonym, a nawet szerszym zakresie w stosunku do zastrzeżenia przystępującego. Wymieniono zastrzeżone części oferty. W ocenie zamawiającego motywacja odwołującego stanowi o nadużywaniu przez niego prawa, gdyż odwołujący również zastrzegł zbliżone informacje i dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa, co drugi oferent. Odbiera to odwołującemu legitymację do domagania się ujawnienia informacji o tym samym charakterze w konkurencyjnej ofercie, a argumentacja nie zasługuje na uwzględnienie i odwołanie powinno ulec oddaleniu. Załączono treść wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień z dnia 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający w złożonym piśmie z dnia 20 maja 2019 r. stwierdził, że odwołujący działa w świadomości, iż na realizację zamówienia przeznaczono kwotę 1 848 650 zł wskazaną zgodnie z ustawą pzp przed otwarciem ofert. Oferty obu oferentów, Dobrej Energii dla Olsztyn z kwotą 3 522 466 569,77 zł oraz oferta odwołującego z kwotą 4 988 306 470,88 zł brutto w znaczący sposób przekraczają kwotę przeznaczoną przez zamawiającego na realizację zamówienia, przez co odwołujący wie, że istnieje przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp. Zamawiający analizuje obecnie, czy w ogóle jest możliwość zwiększenia kwoty na realizację zamówienia do ceny oferty z najniższą kwotą tj. przystępującego. Z analiz jasno wynika, że nie ma możliwości przyjęcia drugiej, droższej oferty złożonej przez odwołującego. Już różnica między możliwościami zamawiającego o ceną przystępującego jest ogromna (ponad 1 mld 670 min zł), natomiast w stosunku do oferty odwołującego ponad 3 mld 139 min zł obrazuje zupełny brak możliwości uzupełnienia przez zamawiającego brakującej kwoty i nierealność przyjęcia oferty odwołującego. Ponadto z uwagi na harmonogramy czasowe i pilną konieczność zapewnienia dostaw ciepła dla mieszkańców Olsztyna oraz zagospodarowania odpadów z województw warmińskomazurskiego nie ma możliwości powtórzenia niniejszego postępowania w dotychczasowej formule. Zamawiający stwierdził także, że nie można pominąć, iż odwołujący zastrzegł znacznie szerszą część swojej oferty niż przystępujący. Wskazał na części zastrzeżone. Stwierdził, że zaskakujące jest, iż odwołujący z jednej strony dowodzi, iż określone informacje i dokumenty powinny być chronione jako tajemnica przedsiębiorstwa - ale tylko w odniesieniu do jego własnej oferty, a z drugiej strony odmawia takiej ochrony analogicznym informacjom i dokumentom zastrzeżonym w ofercie innego wykonawcy, domagając się udostępnienia konkurencyjnej oferty w zastrzeżonej części. Zdaniem zamawiającego jest to działanie niekonsekwentne i w złej wierze noszące znamiona nieuczciwej konkurencji. Odwołujący prawdopodobnie liczy na to, że będzie mógł skorzystać z informacji zawartych w tej ofercie przy konstruowaniu ofert w innych projektach i na innych rynkach. Zdaniem zamawiającego celem odwołującego nie jest zweryfikowanie części tajnej oferty pod kątem jej poprawności i kompletności, lecz pozyskanie informacji poufnych, będących częścią know-how przystępującego i wykorzystanie tych informacji przy toczących się zamówieniach podobnego typu w Polsce i innych krajach, o czym świadczy również, że w swej ofercie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa znacznie większą część dokumentów. Obaj wykonawcy bowiem konkurują ze sobą na innych światowych rynkach. Zamawiający podkreślił, że w obecnej chwili cena odwołującego jest nierealna do przyjęcia i abstrakcyjnie wysoka, skrajnie odbiegająca od ofert w postępowaniach podobnego typu prowadzonych w Polsce. Wskazał na dwa przykłady: z Gdańska i Poznania. Z przeprowadzonych przez zamawiającego analiz wynika, że realizacja oferty odwołującego spowodowałaby dramatyczny wzrost cen ciepła, o 84%, co byłoby społecznie nieakceptowalne i nierealne w procedurze zatwierdzenia taryfy przez Prezesa U RE. W związku z powyższym zamawiający zwraca uwagę, że stosownie do art. 192 ust. 2 pzp uwzględnia się odwołanie przy stwierdzeniu naruszenia przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W sprawie niniejszej nawet stwierdzenie naruszenia nie będzie prowadzić do zmiany wyniku postępowania. Nakazanie odtajnienia zastrzeżonej części oferty nie zmieniłoby sytuacji odwołującego wobec niemożności przyjęcia jego oferty. Odwołujący nie ma zatem interesu w złożeniu odwołania. Zamawiający wskazał także, że w związku uzyskaniem wyjaśnień od przystępującego co do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zakończył czynności postępowania w tym zakresie i uznał za zasadne dokonane zastrzeżenia, także wobec odwołującego. Uzasadniając zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez przystępującego zamawiający wskazał, co następuje. Analiza uzasadnienia zastrzeżenia i treść poszczególnych zastrzeżonych dokumentów przekonała zamawiającego co do prawidłowości zastrzeżenia. Uznał, że wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy pzp. Jedynie z ostrożności wezwał przystępującego do dodatkowych wyjaśnień. Otrzymane dnia 9 maja br. wyjaśnienia upewniły go o słuszności podjętej decyzji o skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Uznał, że wszystkie, poza jednym, są objęte tajemnicą. Wyjątkiem tym jest wyciąg z rejestru handlowego Meridiam z tłumaczeniem i klauzulą apostille (tom 5 oferty s. 207-222), który został udostępniony. Zamawiający zwraca przede wszystkim uwagę na przedmiot postępowania i idący w ślad za tym stopień skomplikowania oraz poufność dokumentów ofertowych. Efektem postępowania ma być zaprojektowanie i wybudowanie Instalacji Termicznego Przekształcania Odpadów oraz Kotłowni Szczytowej oraz sfinansowanie nakładów inwestycyjnych i zarządzanie powstałą infrastrukturą. Inwestycja miała zostać zrealizowana w formule partnerstwa publiczno-prywatnego zgodnie z ustawą z 19.12. 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. 2017 r. poz. 1834). Przedsięwzięcie polegające na sfinansowaniu, zaprojektowaniu, budowie i eksploatacji instalacji ma być zrealizowane w celu wykonania zadania zaopatrzenia w energię cieplną mieszkańców Olsztyna przez zagospodarowanie frakcji energetycznej odpadów pochodzenia komunalnego. Realizacja wymaga zastosowania nowoczesnych technologii, wdrożenia know-how oraz pozyskania finansowania zewnętrznego, do czego konieczne jest zaangażowanie oferenta jako partnera prywatnego. W związku z tym oferenci zobowiązani byli złożyć z ofertą szereg dokumentów zawierających informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne, finansowe lub inne posiadające wartość gospodarczą. Zamawiający wymagał w toku postępowania zachowania poufności przekazywanych informacji. Zamawiający korzystając z art. 37 ust. 6 pzp nie udostępnił całości dokumentacji na stronie internetowej zastrzegając jako poufną część dokumentacji i nakładając na wykonawców określone wymogi służące ochronie poufnego charakteru udostępnianych informacji, w tym części projektu umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Wiele pytań i odpowiedzi w toku postępowania zostało oznaczonych jako „zestawy niejawne”, ponieważ odnosiło się do informacji niepodlegających ujawnieniu. Informacje składane z ofertami w większości mogły być zatem zdaniem zamawiającego zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Do dokumentów tych należały w szczególności: 1/ część formularza ofertowego zawierająca informacje finansowe 2/ listy wsparcia z załącznikami wspólników zapewniających Finansowanie Dłużne Wiążące Warunki Finansowania 3/ zaświadczenia z banku potwierdzające zdolność finansową Wspólnika 4/ załączniki do oświadczenia Banku lub innego Podmiotu Finansującego zapewniającego Finansowanie Dłużne Niebankowe - Wstępne Warunki Finansowania 5/ Specyfikacja techniczna Instalacji 6/ Harmonogram Realizacji Instalacji raz Harmonogram Rzeczowo - Finansowy 7/ Program Zapewnienia i Kontroli Jakości do Umowy o PPP 8/ Program Przeglądów i Remontów 9/ Specyfikacja Eksploatacji 10/ Charakterystyka ITPO 11/ Model Finansowy 12/ Instrukcja działania Modelu Finansowego 13/ Księga Założeń. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, wykonawca musi wykazać łączne wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 znku tj. 1/ informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2/ informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne. 3/ podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności. W konkretnych okolicznościach zastrzeganych informacji. W niektórych przypadkach konieczne jest przedstawienie dowodów, a winnych wystarczające będzie wyjaśnienie, z tym że stopień szczegółowości wymaganych wyjaśnień może być różny. Wykazanie przesłanki nr 2 na ogół polega na braku dowodów przeciwnych. W związku z tym wykazanie, o którym mowa w art. 8 ust. 3 pzp dotyczy pozostałych przesłanek. W przypadku przesłanki nr 1 zakres wykazania jej spełnienia, będzie zależeć od charakteru informacji. Jeżeli oczywistym jest, że posiadają wartość gospodarczą z uwagi na ich charakter, za wystarczające należy uznać powołanie się na ten charakter w treści wyjaśnień. W innych przypadkach, wykonawca będzie zobowiązany do przedstawienia bardziej szczegółowych wyjaśnień, w tym także, w zależności od konkretnych okoliczności, przedstawienia dowodów (KIO 2112/17). W orzecznictwie NSA przyjmuje się, że wartość gospodarczą posiadają dla przedsiębiorcy te dane, które świadczą o prowadzonej polityce finansowej, obrazują zobowiązania, dotyczą wierzytelności, odnoszą się do inwestycji czy oszczędności. Wartość gospodarczą mają więc wszelkie informacje, jakie dotyczą szeroko rozumianego gospodarowania mieniem w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą. Informacje te ze względu na swój charakter nie powinny być udostępniane podmiotom konkurencyjnym, ponieważ mogą stanowić dla nich źródło informacji o charakterze biznesowym, a ich ujawnienie mogłoby narazić na straty. Ustawodawca tworząc omawiany przepis, odnosił się do pojęcia wartości gospodarczej istniejącej dla danego przedsiębiorcy. Wystarczającą przesłanką dla uznania pewnych danych za objętych tajemnicą przedsiębiorstwa jest to, że mają one wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy, który podjął kroki w celu utajnienia tych danych (por. wyrok NSA z 1 października 2015 r. sygn. akt I OSK 1872/14). Zamawiający uznał, że nie można twierdzić, iż przystępujący nie wykazał wszystkich przesłanek koniecznych do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa tylko dlatego, że pismo, w którym zastrzeżono tajemnicę jest krótkie i treściwe. Istotne jest bowiem to, czy zawiera wszelkie wymagane prawem elementy. O skuteczności zastrzeżenia przesądza nie obszerność pisma lecz jego treść (np. KIO 2660/17). W tym kontekście zastrzeżone przez przystępującego dokumenty zawierają newralgiczne dane biznesowe. Stanowią o przewadze konkurencyjnej w ubieganiu się o przedmiotowe zamówienie, a ich ujawnienie naraziłoby przystępującego na szkodę. Budowa instalacji termicznego przekształcania odpadów jest przedsięwzięciem skomplikowanym, wymagającym specjalistycznej wiedzy i doświadczenia. Realizacja takiego projektu w formule PPP i konieczność pozyskania finansowania tej budowy przez partnera prywatnego wymaga dodatkowych kompetencji, w tym z zakresu inżynierii finansowej. Dla zamawiającego jest oczywistym, że zarówno dokumenty dotyczące konkretnych rozwiązań projektowych, budowlanych, technologicznych, ale również dotyczące montażu finansowego ze swej istoty powinny stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający nie miał zatem podstaw aby kwestionować wykazanie przez przystępującego, że zastrzeżone informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy, gdyż zaprezentowane informacje były wiarygodne, spójne i przekonujące. Zamawiający nie miał wątpliwości, że dokumenty objęte przez przystępującego zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa nie były udostępnione do informacji publicznej. Nie są to informacje powszechnie dostępne, a zatem znane ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane ich posiadaniem, ani też takie, których uzyskanie nie będzie nastręczało większych trudności. Zamawiający nie miał też wątpliwości, iż zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą dla przystępującego tj. ich ujawnienie spowodowałoby niekorzystne dla przedsiębiorcy skutki, w tym np. osłabienie przewagi konkurencyjnej lub też naruszenie lub zagrożenie jego interesu w inny sposób. Z kolei dowodem podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji jest posługiwanie się klauzulami poufności przez dysponenta tajemnicy, zatem poinformowanie osób, którym informacja jest przekazywana o jej poufnym charakterze wraz z zobowiązaniem do zachowania jej w tajemnicy. Przejawem tych działań jest także zastrzeżenie przez przystępującego przedmiotowych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w ramach postępowania. Zamawiający wskazuje także na znaczenie tajemnicy przedsiębiorstwa potwierdzone przepisami prawa, w tym karnymi w ustawie znku. Odnosząc się do poszczególnych dokumentów wskazanych przez odwołującego, zamawiający wskazał, co następuje: A/ Polisa OC przystępującego - Zamawiający wyjaśnił, że w zastrzeżonej części oferty nie ma takiego dokumentu. Oświadczenie o posiadaniu polisy OC znajduje się w JEDZ, jako wstępne potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu. Przedstawienie polisy będzie wymagane dopiero na wezwanie z art. 26 ust. 1 pzp. B/ Wiążące Warunki Finansowania Meridiam Eastern Europe Investments SAS i inne dokumenty dotyczące Meridiam Eastern Europe Investments SAS - Zamawiający wskazuje, że poufność została zastrzeżona w samej treści powyższego dokumentu na str, 171 i 181 oferty, gdzie wyraźnie napisano, iż strony zobowiązują się do zachowania poufności wszelkich informacji dostarczonych im w związku z Warunkami Finansowania, w tym samych Warunków Finansowania i zobowiązały się do ich nieujawniania osobom trzecim. Tak sformułowane zobowiązanie do zachowania w poufności określonych informacji dotyczy zatem nie tylko samych Wiążących Warunków Finansowania, ale również wszelkich innych dokumentów w tym zakresie dołączonych do oferty, gdyż zawierają informacje dostarczone przystępującemu w związku z Warunkami Finansowania. Takimi informacjami są w szczególności informacje o strukturze Meridiam oraz jego zdolności i potencjale finansowym. Są to informacje wrażliwe i ich wartość gospodarcza nie powinna budzić wątpliwości za wyjątkiem danych z rejestru, które zostały udostępnione. C/ Wiążące Warunki Finansowania Urbaser SAU - poufność została zastrzeżona w treści dokumentu na s. 231 i s. 237 oferty przystępującego. D/ Oświadczenie Banku lub Podmiotów zapewniających Finansowanie Dłużne (s. 245 i n.) Poufność dokumentów związanych z jednym z podmiotów udzielających Finansowania została w sposób nie budzący wątpliwości zastrzeżona w piśmie przewodnim na s. 249 oferty. W piśmie znajduje się jasna klauzula wg której informacje zawarte w piśmie przewodnim i załączonych do niego dokumentach (w tym oświadczenie podpisane zgodnie z załącznikiem nr 7 do siwz) zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa Finansującego, Finansujący zastrzega ich poufność i informuje, że nie mogą one być udostępnione osobom trzecim bez jego zgody. W treści tego pisma znalazło się również odwołanie do zawartej między wykonawcą a Finansującym umowy o zachowaniu poufności. Wyraźnie zastrzeżenie poufności zawarto również w treści dokumentu na str. 289-307 oferty przystępującego, a także dokumentu zawartego na s. 311 oferty. Wykonawca jest związany zobowiązaniami do zachowania powyższych dokumentów w poufności zaciągniętymi wobec Finansujących. E/ Opinia do Modelu Finansowego i Instrukcja Działania Modelu Finansowego - wg zamawiającego dokumenty te zawierają informacje finansowe powiązane z realizacją przedmiotu zamówienia, obejmujące założenia, wyniki finansowe i zasadny działania Modelu Finansowego. Mają faktyczną wartość gospodarczą, ponieważ odnoszą się do informacji zawartych w Modelu Finansowym. F/ Załączniki techniczne: zał XII Specyfikacja Techniczna Instalacji, zał. XIV Harmonogram Realizacji Instalacji oraz Harmonogram Rzeczowo-Finansowy, zał XXXVII Charakterystyka ITPO, zał. XV Program Zapewnienia i Kontroli Jakości do Umowy o PPP. Dokumenty te stanowią zbiór szczegółowych danych mających charakter techniczny, technologiczny i organizacyjny, w szczególności obejmujących parametry pracy urządzeń wchodzących w skład instalacji, sposób organizacji pracy i zarządzanie w czasie budowy i operowania instalacją, cały proces budowy i zależności pomiędzy jego etapami, sposoby zapewnienia bezawaryjnej pracy instalacji. Jak wykazał przystępujący na str. 2 oferty, powyższe dokumenty zostały przygotowane specjalnie dla celów niniejszego postępowania i powinny być znane jedynie zamawiającemu. Przystępujący wskazał, że ich opracowanie wymagało znacznych nakładów finansowych oraz zaangażowania doświadczonego personelu technicznego. Podnosił, że informacje te są tworzone w oparciu o wieloletnią praktykę przystępującego i stanowią istotny know-how, którego ujawnienie naraziłoby wykonawcę na znaczną szkodę. Wskazał również, że wśród zastrzeżonych fragmentów dokumentacji znajduje się szereg informacji technicznych i technologicznych dotyczących stosowanej przez niego Technologii Procesu Termicznej Przeróbki Odpadów, organizacji procesu budowy i prowadzenia działalności operacyjnej, a rozwiązania te stanowią jego podstawowy know-how. Powyższe stwierdzenia są prawdziwe i nie budzą żadnych zastrzeżeń zamawiającego. Biorąc pod uwagę stopień skomplikowania zamówienia w niniejszym postępowaniu i charakter zastrzeżonych dokumentów, takie informacje są w nich zawarte. Jak wynika z powołanego wcześniej wyroku KIO jeżeli oczywistym jest, że dane informacje posiadają wartość gospodarczą z uwagi na ich charakter, za wystarczające należy uznać powołanie się na ten charakter w treści wyjaśnień wykonawcy. Niezasadne jest także twierdzenie, że przystępujący nie chroni konsekwentnie zastrzeżonych informacji w celu zachowania ich w poufności; nie są one publicznie znane, a odmienne twierdzenie odwołującego nie zostało dowiedzione. Do stanowiska zamawiający załączył wyjaśnienia przystępującego z dnia 9 maja 2019 r. zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Dobra Energia dla Olsztyna sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (wcześniej: Dovecot sp. z o.o.) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Wniósł o: 1/ zwrot odwołania na podstawie art. 187 ust. 1 pkt 2, 6 i 7 ustawy pzp z uwagi na uiszczenie przez odwołującego wpisu od odwołania w nieprawidłowej wysokości, 2/ oddalenie odwołania z uwagi na brak interesu odwołującego we wniesieniu odwołania, 3/ oddalenie odwołania z uwagi na jego bezzasadność. Odnośnie wniosku ad 1/ wskazał na przedmiot zamówienia, co do którego postępowanie prowadzone jest i oznaczone przez zamawiającego jako zamówienie na usługi, wobec czego odwołujący uiścił wpis w kwocie 15.000 zł zgodnie z przepisami rozporządzenia wydanego na podstawie art. 198 pkt 2 pzp. Analiza treści ogłoszenia o zamówienia opisanego za pomocą kodów CPV prowadzi do wniosku, że zamówienie dotyczy robót budowlanych, jako że zasadniczym przedmiotem przedsięwzięcia jest sfinansowanie, zaprojektowanie i wybudowanie Instalacji przekształcania odpadów oraz Kotłowni szczytowej. Przystępujący wskazuje że 8 z 12 kodów CPV w ogłoszeniu odnosi się do robót budowlanych, zatem jest to zasadnicza część przedmiotu zamówienia. Wskazał na sprawy z analogicznym przedmiotem zamówienia rozstrzygane przed KIO sygn. KIO 2718/14 oraz Sądu Okręgowego w Gdańsku wyrok z 27.04.2015 r. XII Ga 108/15, gdzie stwierdzono, że sam fakt jednoznacznego wskazania w ogłoszeniu rodzaju zamówienia jako zamówienia na usługi nie przesądza o wysokości wpisu od odwołania, a każdorazowo należy badać rzeczywisty przedmiot zamówienia określany w za pomocą opz oraz kodów Wspólnego Słownika Zamówień CPV. W takie sytuacji przyjmując za właściwą wysokość wpisu w wysokości 20.000 zł przy uiszczonym w kwocie 15.000 zł, w konsekwencji odwołanie winno podlegać zwrotowi. Uzasadniając twierdzenie o brak interesu we wniesieniu odwołania przystępujący wskazał na przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zauważył, że o ile odwołujący jest wykonawcą w postępowaniu, to nie wykazano przesłanki możliwości poniesienia szkody będącej następstwem naruszenia przez zamawiającego przepisów pzp. Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił, że został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia i poniesienia szkody, a jego jedyną motywacją jest uzyskanie dostępu do skutecznie zastrzeżonej przez przystępującego części jego oferty. Podkreślił, że specyfika postępowania, charakter przedmiotu zamówienia jako przedsięwzięcia realizowanego w Formule PPP oraz wymagania zamawiającego dotyczące treści oferty wiązały się z koniecznością wskazania w ofercie szeregu danych, które są ściśle związane z know-how wykonawców, a które stanowią o przewadze konkurencyjnej wykonawcy lub podmiotów z nim powiązanych na wysoce wyspecjalizowanym rynku związanym z finansowaniem, budową i eksploatacją zakładów termicznego unieszkodliwiania odpadów. Powyższe potwierdza też okoliczność, iż sam odwołujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa w zbliżonym, a nawet szerszym zakresie swoją ofertę. Obydwa podmioty działają na tym samym rynku właściwym i prowadzą działalność konkurencyjną, a żądanie odtajnienia oferty nie jest związane z chęcią uzyskania zamówienia w niniejszym postępowaniu lub możliwością poniesienia szkody, lecz motywowane jest wyłącznie chęcią uzyskania dostępu do zastrzeżonych informacji i danych, podlegających ochronie prawnej, które odwołujący mógłby ze szkodą dla przystępującego wykorzystywać w prowadzonej działalności. Taka motywacja nie może jednak stanowić o zasadności w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Przypomniał ceny ofert w relacji budżetu zamawiającego zauważając że cena odwołującego przekracza możliwości zamawiającego o niemal 170%, co w konsekwencji oznacza, że niezależnie od oceny zarzutów odwołujący nie mógłby uzyskać zamówienia tj. nie ma nawet potencjalnej szansy na to; nie ma też ryzyka ew. szkody w razie potencjalnego naruszenia przepisów pzp. Na poparcie stanowiska w tym zakresie przystępujący powołał orzecznictwo. Podkreślił walor ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa jako jednej z zasad prawa europejskiego mającej pierwszeństwo przed zasadą pełnej kontradyktoryjności postępowania odwoławczego. Uzasadniając stanowisko o bezzasadności odwołania podkreślił, że informacje w zastrzeżonej części oferty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i powinny w dalszym ciągu pozostać objęte klauzulą tajności. Wskazał, że przedmiotowe postępowanie jest szczególnym rodzajem zamówienia, którego celem jest zawarcie umowy o partnerstwo publiczno-prywatne. Wymagania postawione przez zamawiającego oraz zakres dokumentów i informacji oraz szczegółowość danych, zawartych w ofercie dotyczyły każdego z aspektów przedmiotu zamówienia, począwszy od wykazania możliwości i warunków sfinansowania zamówienia przez instytucje finansujące, określenie struktury finansowania i stopy zwrotu z inwestycji, przedstawienie modelu finansowego dla przedsięwzięcia uwzględniającego założenia ekonomiczne oraz ryzyka związanie z realizacją, aż po szczegółowe rozwiązania techniczne i technologiczne instalacji oraz rozwiązania organizacyjne dotyczące prowadzenia procesu inwestycyjnego oraz zarządzania, utrzymania i eksploatacji zakładu. Wysoce specjalistyczny przedmiot zamówienia powoduje, iż liczba podmiotów zdolnych podjąć się realizacji tego zamówienia jest znacząco ograniczona do podmiotów posiadających zdobywaną latami wiedzę i doświadczenie w prowadzeniu i realizacji analogicznych projektów. Oferty w sposób szczegółowy obrazują etapy realizacji, a ich treść pozwala ustalić sposoby działania, warunki założenia finansowe, technologiczne i organizacyjne wiążące się z realizacją przedsięwzięć PPP. Rozwiązania są sumą zdobywanych doświadczeń i wiedzy mając bezpośredni wpływ na sposób realizacji umowy z zamawiającym jak i konkurowanie w innych postępowaniach. Dla odwołującego i przystępującego działających na rynku tego typu projektów nie ma wątpliwości, że informacje zastrzeżone mają wartość gospodarczą, zarówno w części finansowej jak i technicznej i mają kluczowe znaczenie dla przewagi konkurencyjnej. Powyższe potwierdza fakt, że obydwaj wykonawcy zastrzegli wskazane finansowe i techniczne części ofert jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący wskazał na listę postępowań dot. analogicznych projektów, w których spółki powiązane z odwołującym i przystępującym konkurowały na przestrzeni ostatnich 10 lat. Odnosząc się do zarzutu wadliwego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie wskazał na wartość gospodarczą informacji, jakimi dysponuje wykonawca na potrzeby konkurencyjnej rywalizacji. Stąd zasada jawności postępowania nie ma charakteru absolutnego i podlega ograniczeniu. Wskazał na konieczność zachowania zasady proporcjonalności oraz wyważenia dóbr podlegających ochronie (informacji objętych tajemnicą) oraz prawa do żądania dostępu do takich informacji (w tym przypadku interesu odwołującego do dostępu do oferty przystępującego). Podkreślił, iż nie budzi wątpliwości fakt, iż jego wolą było i jest utrzymanie informacji zastrzeżonych w ofercie w tajemnicy jako informacji poufnych w rozumieniu art. 11 pkt znku jak również Dyrektywy 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem. Stwierdził, że oczywiste jest, iż informacje mają wartość gospodarczą, a kwestionowanie skuteczności zastrzeżenia ma na celu wyłącznie pozyskanie know-how przystępującego, które mógłby, ze szkodą dla przystępującego, wykorzystać w swojej działalności i kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia o podobnym charakterze. Zauważył, że jednoznacznie określił zastrzeżone części oferty uzasadniając zastrzeżenie i potwierdzając to w wyjaśnieniach udzielonych na wezwanie zamawiającego. Zaznaczył, że wyraźnie wskazał na informacje własne i jego partnerów handlowych oraz doradców jako wynik pracy tych podmiotów; udostępnienie danych naruszyłoby zasady konkurencji. Przedstawił jakie działania i warunki związane z poszczególnymi kategoriami dokumentów (finansowymi, cenotwórczymi, projektowymi i technologicznymi oraz organizacyjnymi) mają znaczenie dla zakwalifikowania informacji jako zasługujących na ochronę prawną. Charakter informacji spowodował, że obydwaj wykonawcy zastrzegli istotne części swoich ofert, jako mające wartość gospodarczą, sam treść uzasadnia ich zastrzeżenie. Z szeregu dokumentów, np. dotyczących finansowania projektu, wynika wprost, że zawierają informacje poufne. Poza przesłanką charakteru informacji i ich niewątpliwej wartości gospodarczej przystępujący wykazał pozostałe przesłanki dotyczące zastrzeżenia; wykazał, iż nie są one dostępne w domenie publicznej oraz odejmuje działania do zachowania informacji w poufności. Przypomniał, że w uzasadnieniu zastrzeżenia wyraźnie zaznaczono, iż podmioty biorące udział w przygotowaniu oferty przekazywały informacje z zastrzeżeniem ich poufności, a zastrzeżenie wynika także z samej treści dokumentów. Przypomniał, iż w toku postępowania kluczowa część dokumentacji również została objęta przez zamawiającego klauzulą poufności, a każdy z wykonawców musiał podpisać oświadczenie o zachowany poufności. Ponadto, w przypadku negocjacji z instytucjami finansującymi, doradcami technicznymi i finansowymi oraz kontrahentami standardem rynkowym w tego typu projektach jest zachowanie poufności zarówno w stosunku do prowadzonych negocjacji jak i efektów pracy czy wynegocjowanych warunków, jednocześnie same instytucje finansujące, kontrahenci czy doradcy zobowiązywali przystępującego do zachowania przekazanych informacji lub wytworzonych dokumentów w poufności. W konsekwencji krąg osób znających treść oferty był ograniczony, a osoby te zobowiązane były do zachowania dyskrecji. Stwierdził, że w stanie faktycznym sprawy w zasadzie występuje cały zbiór informacji posiadających wymierną wartość gospodarczą, zgormadzonych w jednym dokumencie i stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazał na aktualną treść uznk, gdzie mowa jest o informacjach, „które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane /.../”. Przypomniał stanowisko UZP dot. ew. wyjaśniania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i fakt złożenia wyjaśnień. Odnosząc się do argumentów odwołania dotyczących poszczególnych kategorii dokumentów wskazał, że sam odwołujący zastrzegł analogiczne informacje (części oferty), a jednocześnie kwestionuje zasadność zastrzeżenia takich informacji w ofercie przystępującego. Odwołujący zastrzegł nawet szerszy zakres dokumentów np. dane w formularzu ofertowym, część dotyczącą części techniczno-technologicznej zamówienia. Stwierdził, że w ofercie każdorazowo dokładnie analizował podlegające zastrzeżeniu informacje posiadające wartość gospodarczą dla niego lub jego kontrahentów i podmiotów zaangażowanych w przygotowanie oferty oraz gdy konieczność zastrzeżenia wynikała z obowiązku nałożonego na niego przez podmioty uczestniczące w przygotowaniu oferty, w tym instytucje finansujące oraz doradców czy usługodawców. Zauważył, że zarzuty dotyczące informacji z banku oraz ubezpieczenia OC są niezrozumiałe, jako że dokumenty te nie były wymagane na etapie oferty. Wskazał, że informacje o nie podleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału zawarte były w oświadczeniu w JEDZ. Stwierdził, że dokumenty dotyczące finansowania projektu dotyczą struktury oraz warunków finansowania i zostały zastrzeżone dokładnie w takim zakresie jak uczynił to odwołujący. Z treści uzasadnienia zastrzeżenia, jak i samej treści poszczególnych dokumentów wynika wprost, że mają one charakter dokumentów poufnych i nie mogą być ujawnione, a ponadto dotyczą informacji, co do których zawarto umowy o zachowaniu poufności. Dokumenty dotyczące Modelu Finansowego, opinia z badania Modelu przez audytora oraz Instrukcja działania Modelu stanowią dokumenty ściśle powiązane i zastrzeżone przez samego audytora; analogiczne dokumenty zastrzegli obydwaj wykonawcy. Powyższe porównanie dotyczy także dokumentów tworzących merytoryczną część oferty, a odwołujący także zastrzegł całą część techniczno-technologiczno-organizacyjną, nawet w szerszym zakresie. Informacje zawarte w części technicznej stanowią strategiczne dane dotyczące fazy projektowania i budowy oraz eksploatacji instalacji. Załączniki składające się na tajną część zawierają wszystkie wymagane informacje. Zostały opracowane przez wykonawcę, jego udziałowców i doradców w oparciu o ich osobiste doświadczenie i knowhow z zastrzeżeniem opracowania w warunkach poufności. Rozwiązania projektowe i technologiczne stosowane w instalacji, która jest przedmiotem zamówienia nie są rozwiązaniami typowymi, ale oparte są na wieloletnim doświadczeniu uczestników. Przystępujący podkreślił, przedstawiane dane nie były powtórzeniem siwz. Przystępujący w celu zobrazowania istotności danych zawartych w części technicznej oferty oraz ich wartości gospodarczej dla poszczególnych wykonawców odniósł się do wpływu poszczególnych rozwiązań technicznych i technologicznych stosowanych w instalacjach termicznego przekształcania odpadów na warunki oferty, jej wycenę oraz przewagę konkurencyjną na innymi wykonawcami jak mającymi wartość gospodarczą. Przedstawił opis celów rozwiązań służących ulepszeniu cyku cieplnego jako rozwiązań technicznych wpływających na efektywność zakładu i optymalizację kosztów. Wskazał na wartość gospodarczą rozwiązań organizacyjnych i gospodarowania zasobami ludzkimi. Ponadto przedstawił znaczenie rozwiązań w zakresie utrzymania sprzętu i doboru parametrów. Wskazał na rozwiązania dotyczące produkcji i zagospodarowania popiołów, systemu oczyszczania spalin, systemu paliwowego i pozostałych rozwiązań technologicznych mających wpływ na koszty i znaczenie dla kryteriów oceny ofert w przyszłych postępowaniach. Podkreślił wartość gospodarczą harmonogramów kwestionowanych przez odwołującego, który analogiczne dokumenty także zastrzegł, a także pozostałych części oferty zastrzeżonych. W podsumowaniu przypomniał, że z uwagi na specjalistyczny charakter zamówienia, ochrona informacji technicznych dotyczących wprowadzanych na rynek rozwiązań konstrukcyjnych i technologicznych czy procesowych jest powszechną praktyką, Informacje te są chronione m.in. z tego względu, że w postępowaniach o zamówienie publiczne w przeważającej części zmawiający kierują się przy wyborze oferty najkorzystniejszej oprócz ceny, także kryteriami technicznymi. Wysokie nakłady ponoszone przez wykonawców na rozwój produktów i opracowanie coraz lepszych rozwiązań konstrukcyjnych i technologicznych, w pełni uzasadniają podejmowane przez przedsiębiorców działania w celu ich ochrony prze ujawnieniem firmom konkurencyjnym (por. wyrok KIO 2741/11). Podkreślił, że także okoliczność, iż niektóre z parametrów lub wartości mogą być znane, nie przesądza w żaden sposób o możliwości ujawnienia całych dokumentów, które jako uporządkowany zbiór informacji i danych (a taką postać ma oferta) stanowią dla przystępującego wartość gospodarczą. W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska. Odwołujący stwierdził, że ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 PZP. Jest jednym z oferentów i ma prawo weryfikacji poprawności ofert konkurencyjnych. Na poparcie wskazał wyrok TSUE C131/16 zauważając, że wykonawca także wykluczony ma prawo do skarżenia rozstrzygnięcia Zamawiającego, natomiast niniejsze postępowanie jest w toku, jedna oferta została odrzucona, lecz nie dotyczy to ofert uczestników niniejszego postępowania (odwołującego i przystępującego). Podkreślił, że w ofercie przystępującego nie wykazano zasadności zastrzeżenia informacji, a w uzasadnieniu było lakoniczne i nie zawierało żadnych dowodów. Przypomniał zakres treściowy tego uzasadnienia. Jednocześnie podkreślił brak prawnej możliwości żądania nowego uzasadnienia zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa po terminie składania ofert. Zauważył, że Zamawiający wezwał wykonawcę w tym zakresie do złożenia dodatkowych wyjaśnień, a otrzymane wyjaśnienia z dnia 09.05, zostały zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (załącznik do pisma Zamawiającego złożonego na posiedzeniu). W konsekwencji cała oferta złożona przez Przystępującego powinna być odtajniona. Wskazał na kolejne elementy oferty Przystępującego, bezzasadnie zastrzeżone z argumentacją, jak w odwołaniu. Przypomniał, iż Zamawiający w przedstawionym stanowisku argumentuje, iż także Odwołujący zastrzegł szereg informacji w ofercie. Zauważył, że wraz z ofertą wykazał zasadność zastrzeżenia informacji, jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym w szczególności przedstawił wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji, któremu to wymogowi Przystępujący nie sprostał. Ocenił, że brak ujawnienia informacji przez Zamawiającego jest powodowany zamiarem nieujawnienia tych informacji, ale nie z uwagi na ich ochronę, zawierające wartości gospodarcze, lecz w celu nieumożliwienia wykonawcy prawa do weryfikacji treści oferty konkurencyjnej. Zauważył, że Zamawiający i Przystępujący negując interes przedstawiają sytuacje hipotetyczne nie mają miejsca w tym postępowaniu. Wskazał, że musi mieć prawo weryfikacji oferty konkurenta. Przypomniał, że Zamawiający wcześniej sam potwierdził zasadności zastrzeżenia tajemnicy, wyręczając wykonawcę. Wobec niezasadnego wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień (co wynika z samej treści wezwania) treść tych wyjaśnień powinna być pominięta. Przypomina ciężar dowodowy spoczywający na wykonawcy i obowiązującą zasadę jawności postępowania. Zamawiający zadeklarował, iż w toku postępowanie wykonuje czynności zgodnie z przepisami prawa. Podniósł jak w pismach brak interesu po stronie Odwołującego. Stwierdził, że obecnie jest nierealne wybranie oferty spośród złożonych, w których każda znacząco przekracza jego możliwości finansowe. W szczególności dotyczy to oferty Odwołującego jako najdroższej. Teoretycznie jej przyjęcie oznaczałoby wzrost cen energii cieplnej o 84%, co byłoby nie do przyjęcia przez odbiorców. Stwierdził, że nie przewiduje prowadzenia nowego postępowania na ten sam przedmiot postępowania, w takiej samej formule w wyniku ewentualnego unieważnienia postępowania. Nie jest to możliwe ze względu na zapewnienie ciągłości dostaw. Zastrzeżenia informacji jako zawierające tajemnicę uznał za poprawne i uzasadnione. Podkreślił analogiczny zakres informacji zastrzeżonych przez Odwołującego. Wskazał, że niektóre z dokumentów w swojej treści zawierały już klauzulę zastrzeżenia, co do ich poufności, sformułowane przez podmioty trzecie. Zauważył, że specyfika zamówienia, w tym także sposób finasowania są szczególne i konkretnie dedykowane temu przedsięwzięciu, z tego też wynika wartość gospodarcza informacji, których ujawnienia domaga się Odwołujący. Stwierdził, że dokumentacja ofertowa zawiera także informacje o wartości gospodarczej, o charakterze technicznym i technologicznym, niestanowiące wbrew twierdzeniom Odwołującego prostego powielenia treści PFU. Zauważył, że szereg informacji przekazywanych ramach wyjaśnień do specyfikacji było objęte klauzulą poufności i w konsekwencji również w ofertach, informacje takie mogły być zastrzegane. Decyzja o zakresie zastrzeżenia była decyzją wykonawcy. Przystępujący podkreślił brak interesu z art. 179 pzp po stronie Odwołującego, przypomniał brak możliwości finansowych Zamawiającego i niemożność ponowienia postępowania po jego ewentualnym unieważnieniu. Przywołał tezy 52 i 50 wyroku TSUE C161/16. Ocenił, że Odwołujący legitymuje się jedynie interesem faktycznym w otrzymaniu informacji zawartych w ofercie. Wskazał na przedmiot zamówienia i konkurencyjny rynek, na którym funkcjonuje wraz z Odwołującym, co sygnalizował w złożonym piśmie. Zauważył, że obydwaj wykonawcy zastrzegają analogiczne informacje, posiadające wartość gospodarczą. Również z samej treści dokumentów wynika wprost, że są one objęte tajemnicą. Złożył zastrzeżony dokument dotyczący opinii audytora oraz instrukcji działania modelu finansowego zawierający w swej treści klauzulę poufności-zobowiązanie do zachowania dokumentów poufności. Wskazał na treść złożonych wyjaśnień udzielonych na wezwanie. Stwierdził, że zasady finansowania, dotyczące ich dokumenty, w tym ewentualne negocjacje są zastrzegane jako poufne. Stwierdził, że treści oferty o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym stanowią know-how wykonawcy i decydują o pozycji na rynku. Wskazał na uzasadnienie swojego pisma w pkt 4.62 i następne w szczególności pkt 4.69. Stwierdził, iż również treść harmonogramu rzeczowo-finansowego oraz programu kontroli jakości zawiera informacje dotyczące zastrzeżenia. Zauważył, że zastrzeżone informacje są przesądzające przy ustaleniu pozycji rynkowej podmiotu, a Odwołujący chce pozyskać informacje nie w celu uzyskania zamówienia w tym postępowaniu, lecz z zamiarem wykorzystania w innych postępowaniach. Zauważył, że zakres zastrzeżonych informacji w obydwu ofertach, również wskazuje na ich wartość gospodarczą. Przypomniał, że z treści szeregów dokumentów wynika w sposób oczywisty, że zawierają one informacje z tajemnicą przedsiębiorstwa. Stwierdził, że Zamawiający dokonywał oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy mając na uwadze, zarówno treść uzasadnienia zastrzeżenia, jak i treści zawarte w dokumentach. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, w tym w szczególności treści złożonych ofert i dokumentacji postępowania, z uwzględnieniem stanowisk przedstawionych na piśmie oraz do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje. Oceniając wniosek przystępującego poparty w trakcie posiedzenia przez zamawiającego o zwrot odwołania na podstawie art. 187 ust. 1 pkt 2, 6 i 7 ustawy pzp z uwagi na uiszczenie przez odwołującego wpisu od odwołania w nieprawidłowej wysokości Izba uznaje wniosek za niezasadny. Prostując omyłkę wskazuje się, że w podstawie prawnej wniosku liczby 6 i 7 powinny być poprzedzone oznaczeniem „ust.”, jako że nie dotyczą punktów ustępu pierwszego artykułu 187 ustawy pzp; takie jednostki redakcyjne w przepisie nie istnieją. Ust. 6 i 7 zawierają regulację skutków nieuiszczenia należnego wpisu w terminie ze wskazaniem stosownych kompetencji Prezesa Izby lub składu orzekającego. Izba stwierdza, że w okolicznościach rozpatrywanej sprawy odwołujący nie miał podstaw do przyjęcia, że przedmiot zamówienia winien być zakwalifikowany jako roboty budowlane ze skutkiem proceduralnym w postaci uznania, że wpis właściwy do uiszczenia od odwołania wynosić ma 20 000 zł. Niespornie odwołujący uiścił wpis w kwocie 15.000 zł zgodnie z przepisami rozporządzenia wydanego na podstawie art. 198 pkt 2 pzp przyjmując, że przedmiot zamówienia został zakwalifikowany jako usługi, co oznacza prawidłową wysokość wpisu. Przypomnieć należy, że ustalenie przedmiotu zamówienia, jego opis wraz kwalifikacją, jaki jest rodzaj zamówienia, leży w kompetencjach zamawiającego, który dokonuje tej czynności w oparciu o dane, którymi dysponuje, a które, przynajmniej w części, przedstawia w treści ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym, przy braku sporu w tym zakresie, ustalenie zamawiającego uznać należy za prawidłowe. Przeprowadzona przez przystępującego, na etapie oceny ofert, analiza treści ogłoszenia o zamówienia z wnioskiem, iż zamówienie dotyczy robót budowlanych, które są zasadniczym przedmiotem przedsięwzięcia, nie zostało w ocenie Izby udowodnione. Fakt, że w skład przedmiotu zamówienia wchodzi zarówno sfinansowanie, jak i zaprojektowanie oraz wybudowanie Instalacji przekształcania odpadów oraz Kotłowni szczytowej, a nadto 8 z 12 kodów CPV w ogłoszeniu odnosi się do robót budowlanych, nie przesądza o tym, że roboty budowlane stanowią zasadniczą część przedmiotu zamówienia. Brak jest podstaw stwierdzenia, że wykonawca niezasadnie ocenił przedmiot zamówienia jako usługi. Przeciwnie, nie miał podstaw dokonać, nawet przy zachowaniu szczególnej staranności, odmiennej oceny rodzaju przedmiotu zamówienia w stosunku do jednoznacznie ustalonej i wyrażonej przez zamawiającego w treści ogłoszenia. Oczekiwanie, by wykonawca każdorazowo poddawał w wątpliwość klasyfikację zamawiającego i badał rzeczywisty charakter przedmiotu zamówienia na podstawie szczegółowych opisów oraz kodów Wspólnego Słownika Zamówień (CPV), przy braku szczególnych ku temu podstaw, jest w ocenie składu orzekającego nadmierne i w konsekwencji, jak w sprawie niniejszej, prowadziłoby do pozbawienia wykonawcy realnej możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej przez niedopuszczenie do rozpatrzenia odwołania, od którego uiszczono wpis ustalony w dobrej wierze i zachowaniem należytej staranności w oparciu o niesporną treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ustaloną przez zamawiającego. Ta ostatnia okoliczność wskazuje na co najmniej jedną odmienność od postępowania wskazanego przez przystępującego jako analogiczne do niniejszego, w którym odwołujący wobec wątpliwości, niejako z ostrożności, uiścił wpis od odwołania w kwocie 20 000 zł, co zostało uznane w postępowaniu za poprawne i jednocześnie wykonawca miał zapewnione merytoryczne rozpoznanie wniesionego odwołania. Odnośnie wniosku o odrzucenie odwołania z uwagi na przekroczenie terminu na jego wniesienie Izba uznaje wniosek za niezasadny. Wobec przedstawienia wyżej kolejnych zdarzeń w toku postępowania, opatrzonych datami i niespornych, począwszy od dnia otwarcia ofert powtórzenie ich jest zbędne. Zauważając, że przepisy prawa nie ustalają początku biegu terminu na wniesienie odwołania od zaniechania przez zamawiającego udostępnienia zastrzeżonych informacji w ofertach, należy wskazać, że termin taki uzależniony jest od zachowania zamawiającego, który w toku badania i oceny ofert bada także zasadność zastrzeżenia przez wykonawcę informacji stanowiących zdaniem wykonawcy tajemnicę przedsiębiorstwa. Ocena zamawiającego dokonana w tym zakresie i przedstawiona wykonawcom (wykonawcy) stanowi początek biegu terminu na wniesienie odwołania. Nie jest przy tym wykluczone, że zakończenie oceny jest co do terminu tożsame z zakończeniem oceny ofert i ustaleniem wyniku postępowania. W sprawie rozpatrywanej wykonawca podejmował próby zapoznania się z treścią oferty konkurencyjnej, także w części zastrzeżonej jako zawierającej tajemnicę przedsiębiorstwa. Udostępnianie treści oferty miało miejsce w kolejnych opisanych terminach wskutek kolejnych wniosków odwołującego, który zwracał się także z prośbą o wyjaśnienie, czy ocena prawidłowości dokonanych zastrzeżeń została przez zamawiającego zakończona. Odpowiedzi jednoznacznej na to pytanie wykonawca nie uzyskał, jakkolwiek z faktu wyznaczenia mu terminu wglądu do ofert w siedzibie na dzień 26 kwietnia 2019 r. i udostępnienia mu oferty bez części zastrzeżonych jako zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wywnioskował, że zamawiający nie udostępniając części oferty podjął decyzję o poprawności dokonanego przez przystępującego zastrzeżenia. Na pismo o potwierdzenie poprawności takiego wniosku (z 29 kwietnia br.) odpowiedzi nie otrzymał. Analizując stan faktyczny skład orzekający uznaje, że odwołanie dotyczące zaniechania ujawnienia treści oferty zostało złożone w terminie, który wykonawca ustalił poprawnie. W szczególności termin taki nie rozpoczął biegu z dniem otwarcia ofert, a wykonawca z zachowaniem staranności i w celu uniknięcia ewentualnego zarzutu spóźnienia uznał działanie zamawiającego z dnia 26 kwietnia za będące wynikiem oceny poprawności zastrzeżeń. Na marginesie można zauważyć, że ostatecznie zamawiający zadeklarował zakończenie badania zasadności zastrzeżeń informacji w obydwu ofertach dnia 16 maja 2019 r. tj. w toku postępowania odwoławczego. Uznał zastrzeżenia za uzasadnione, co oznacza także, że potwierdził poprawność zakresu udostępnienia oferty, jakiego dokonał dnia 26 kwietnia 2019 r. Właśnie w tym dniu zamawiający zdecydował, jaka część oferty nie została odtajniona i rozpoczął bieg termin do złożenia odwołania. Izba dokonała badania spełnienia przez Odwołującego przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, to jest kwestii posiadania legitymacji wykonawcy do wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej przez wykonawcę korzystającego ze środków ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę z urzędu, a także mając na względzie wnioski i okoliczności w tym zakresie przedstawione przez zamawiającego i przystępującego, którzy wskazali iż na realizację zamówienia przeznaczono kwotę 1 848 650 zł wskazaną zgodnie z ustawą pzp przed otwarciem ofert. Oferty obu oferentów, Dobrej Energii dla Olsztyn z kwotą 3 522 466 569,77 zł oraz oferta odwołującego z kwotą 4 988 306 470,88 zł brutto w znaczący sposób przekraczają kwotę przeznaczoną przez zamawiającego na realizację zamówienia, przez co odwołujący ma świadomość, że istnieje przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp. Zamawiający analizuje obecnie, czy w ogóle jest możliwość zwiększenia kwoty na realizację zamówienia do ceny oferty z najniższą kwotą tj. przystępującego. Z analiz wynika, że nie ma możliwości przyjęcia drugiej, droższej oferty złożonej przez odwołującego. Już różnica między możliwościami zamawiającego o ceną przystępującego jest ogromna (ponad 1 mld 670 min zł), natomiast w stosunku do oferty odwołującego ponad 3 mld 139 min zł obrazuje, w ocenie zamawiającego zupełny brak możliwości uzupełnienia brakującej kwoty i nierealność przyjęcia oferty odwołującego. Ponadto z uwagi na harmonogramy czasowe i pilną konieczność zapewnienia dostaw ciepła oraz zagospodarowania odpadów nie ma możliwości powtórzenia niniejszego postępowania w dotychczasowej formule. O ile, jak stwierdził zamawiający, odwołujący jest wykonawcą w postępowaniu, to nie wykazano przesłanki możliwości poniesienia szkody będącej następstwem naruszenia przez zamawiającego przepisów pzp. Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił, że został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia i poniesienia szkody, a jego jedyną motywacją jest uzyskanie dostępu do skutecznie zastrzeżonej przez przystępującego części jego oferty. Skład orzekający stwierdza, że sprawie rozpatrywanej odwołujący ma legitymację do wniesienia odwołania stanowiącą przesłankę materialnoprawną uregulowaną w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Przesłanka ta nie upada w sytuacji, gdy ceny ofertowe przewyższają możliwości finansowe zamawiającego. Taka sytuacja nie należy do rzadko spotykanych w procedurach zamówień publicznych. Można zauważyć, że postępowanie jest w toku, a unieważnienie postępowania jest jedynie sygnalizowane jako ewentualność z jednoczesnym wskazywaniem na brak możliwości ponowienia postępowania. Jednocześnie status odwołującego jako wykonawcy i jego oferty nie jest kwestionowany. Nie ma też podstaw do jednoznacznego wykluczenia możliwości ubiegania się o zamówienie, a w razie jego nieuzyskania, poniesienia szkody z tego tytułu wynikającej. Tym samym przesłanka z art. 179 ust. 1 została spełniona. Oceniając zarzut nieskutecznego zastrzeżenia przez wykonawcę - przystępującego informacji w ofercie jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, skład orzekający stwierdza, co następuje. Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia jest zasadą systemu zamówień publicznych, określoną w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z nią zasadą nie ujawnia się informacji stanowią…

…Sygn. akt: KIO 664/19 WYROK z dnia 30 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” sp. z o.o. w Jaworze oraz P. W., prowadzącego w Legnicy działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo Usługowa P. W. w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy przy udziale wykonawcy Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. w Legnicy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” sp. z o.o. w Jaworze oraz P. W., prowadzącego w Legnicy działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo Usługowa P. W. tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zarządu Dróg Miejskich w Legnicy na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwa Usługowo-Produkcyjnego i Handlowego „COM-D” sp. z o.o. w Jaworze oraz P. W., prowadzącego w Legnicy działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo Usługowa P. W. kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 664/19 Uz as adnienie Zamawiający - Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „oczyszczanie miasta”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 17 października 2018 r., nr 2018/S 200-455677. 1 kwietnia 2019 r. zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwu Usługowo-Produkcyjnemu i Handlowemu „COM-D” sp. z o.o. w Jaworze oraz P. W., prowadzącemu w Legnicy działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo Usługowa P. W., zwanym dalej „odwołującym”, zawiadomienie o odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego. Wobec czynności odrzucenia oferty złożonej przez siebie oferty odwołujący wniósł 11 kwietnia 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 4 i 3 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez nieuzasadnione i dowolne przyjęcie, że argumenty powołane w pismach z dnia 27 grudnia 2018 r., 04 marca 2019 r. oraz 20 marca 2019 r. poparte stosownymi dowodami złożone przez odwołującego nie wyjaśniają w sposób wystarczający, iż zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską co w konsekwencji skutkowało nieuzasadnionym przyjęciem, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę oraz stanowi czyn nieuczciwej konkurencji podczas, gdy prawidłowa analiza treści powołanych pism w powiązaniu z przedłożonymi dokumentami w sposób wskazuje, że odwołujący posiada realną możliwość realizacji zadania za kwotę przedstawioną w ofercie przy uwzględnieniu przyzwoitego zysku jak również wykazał i udowodnił stawkę utylizacji odpadów zgodnie z nakazem wskazanym w wyroku Izby z dnia 11 lutego 2019 r, sygn. akt: KIO 109/19 oraz na żadnym etapie postępowania nie utrudniał pozostałym podmiotom dostępu do rynku w rozumieniu art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że Izba wyrokiem z dnia 11 lutego 2019 r. wydanym w sprawie prowadzonej za sygn. akt: KIO 109/19 uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazała powtórne wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp z uwzględnieniem dotychczasowej analizy składników wynagrodzenia, w tym w szczególności wezwanie do wykazania i udowodnienia stawki utylizacji odpadów. Zdaniem odwołującego, zamawiający nie respektuje powołanego powyżej orzeczenia Izby. Zgodnie z orzeczeniem zamawiający winien uwzględnić dotychczasową analizę składników wynagrodzenia oraz wezwać do wykazania i udowodnienia stawki utylizacji odpadów. Tymczasem zamawiający w sposób dowolny wykraczał poza ust. 1 wyroku Izby, albowiem w pismach z dnia 4 marca 2019 r. oraz 18 marca 2019 r. żądał wyjaśnień nie pozostających w bezpośrednim związku z przedmiotowym postępowaniem jak chociażby żądał przedstawienia faktur za odbiór odpadów w okresie od stycznia 2016 r. do listopada 2017 r. obejmujących realizację umowy nr 18/2015 z dnia 07 grudnia 2015 r. Odwołujący wywiódł, że zgodnie z ww. wyrokiem Izby odwołujący winien wykazać i udowodnić stawkę utylizacji odpadów. Odwołujący uczynił zadość temu obowiązkowi. Analizując w sposób wnikliwy złożoną przez odwołującego dokumentację nie sposób stwierdzić, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, albowiem w sposób szczegółowy i skrupulatny przedstawił wszystkie składniki cenotwórcze w pismach kierowanych do zamawiającego. Pomimo tego zamawiający - z niezrozumiałych względów - wciąż ponawiał te same pytania, chociaż we wcześniejszych pismach Odwołujący udzielił już na nie odpowiedzi. Co gorsza Zamawiający zadawał pytania nie mające na celu wyjaśnienia składników cenowych. Zamawiający sam przyznał w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, że jego pytania wykraczały ponad żądane w SIWZ warunki. Odwołujący nie uchylał się od udzielania odpowiedzi na zdawane pytania wręcz przeciwnie bardzo dokładnie i precyzyjnie odpowiadał na zadane pytania. Poza wszystkim podnoszone przez odwołującego okoliczności poparte zostały obszerną dokumentacją. Odwołujący wywiódł, że stwierdzenie Zamawiającego jakoby oferta odwołującego stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji jest nieuzasadnione. Ceny stosowane przez odwołującego nie są cenami poniżej kosztów ich świadczenia i gwarantują przyzwoity zysk, co wielokrotnie odwołujący udowadniał zamawiającemu. Odwołujący na żadnym etapie postępowania nie utrudniał pozostałym podmiotom gospodarczym dostępu do rynku. W realiach przedmiotowej sprawy zdumiewającym wręcz jest, iż zamawiający dotychczas nie dopatrzył się naruszenia przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w stosunku jednego z oferentów, którego pozycja dominująca oraz nieukrywane wsparcie udzielane przez Prezydenta Miasta oraz jednostki organizacyjne gminy (między innymi zamawiającego) bardzo silnie ograniczają działalność małych i średnich przedsiębiorstw działających w tej samej branży. Odwołujący argumentował, że zamawiający w piśmie DT-P/470/2760/2018 z dnia 19.12.2018 r. zwrócił się do odwołującego o sporządzenie kosztorysu i podania w jednym z elementów kosztorysowym „opłaty za składowanie odpadów na wysypisko miejskie ilość w jednym miesiącu - przyjąć średnią z 11 miesięcy 2018 r.". Dlatego też w kosztorysie podano średnią arytmetyczną z 11 miesięcy, która dla odpadu o kodzie 20.03.03 wyniosła 48,11 Mg. Odpady były oddawane na bieżąco, a ilość miesięczna jest każdorazowo inna, np. w kwietniu 2018 było oddanych 40,48 Mg, a w październiku 46,12 Mg. Różnica prawie 14%. Oferent, który zaproponował cenę wyższą od odwołującego, czyli Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o., jest właścicielem RIPOK-u i nie ponosi opłat za składowanie odpadów na własnym RIPOK-u. Podane przez zamawiającego ilości 168 Mg, które zostały przyjęte w RIPOKU w Legnicy, mogą pochodzić z kilku innych gmin i zostały przywiezione przez inne podmioty trudniące się wywozem odpadów. Nie są to odpady pochodzące z legnickich ulic, gdyż to właśnie odwołujący przez ostatnie trzy lata wykonywał usługę oczyszczania miasta na terenie miasta Legnicy na zlecenie zamawiającego i odpady te w 2018 r. nie były składowane na legnickim RIPOKU. Odwołujący, odnośnie ceny za przyjęcie odpadu w roku 2019 i 2020 w firmie Ekopartner Recykling, wyjaśniał, że złożył zamawiającemu wraz z wyjaśnieniem z dnia 20.03.2019 r. pismo z firmy Ekopartner potwierdzające przyjęcie odpadu o kodzie 20.03.03 w cenie 38 zł netto za 1 Mg odpadu. Ponadto odwołujący złożył zamawiającemu faktury za przyjęcie odpadu 20.03.03 w cenie 38 zł netto /1 Mg. Zdaniem odwołującego kalkulacja transportu odpadów na wysypisko została wykonana prawidłowo i jest zgodna z prawdą. Odpad z zamiatarki jest zbierany w kontenerach i wywożony na bieżąco. Zgodnie z art. 3 pkt 34 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012r. (Dz.U. z 2013 poz. 21), zbieranie odpadów należy rozumieć jako gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów. Natomiast składowanie odpadów nie jest bezpośrednio zdefiniowane w ustawie, ale z zapisów w niej zawartych można w sposób jednoznaczny wywnioskować, że jest to metoda unieszkodliwiania, a więc należy ją stosować do tych odpadów, z których zostały wysortowane odpady nadające się do odzysku. Zaznaczał, że nawet firma Ekopartner Recykling, odbierająca od odwołującego odpady 20.03.03 nie składuje tych odpadów, ale je przetwarza. Odnośnie kalkulacji zamiany śmieciarki na pojazd obsługujący zbiórkę koszy, odwołujący podniósł, że w wyjaśnieniach z dnia 20.03.2019 r. udzielił zamawiającemu odpowiedzi na zadane przez niego pytanie i wykazał koszty pośrednie oraz zysk. Jednocześnie zauważał, że aktualny kosztorys ofertowy został już wcześniej tabelarycznie przedstawiony zamawiającemu, dokładnie i skrupulatnie a w kosztorysie zostały ujęte wszystkie składniki cenotwórcze oraz wykazano opłacalność zaoferowanej ceny. Odwołujący podniósł, że pomimo wielokrotnych odpowiedzi odwołującego na wciąż takie same pytania, zamawiający zadawał pytania, które nie miały związku z aktualnym postępowaniem. Obowiązkiem zamawiającego, zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 109 /19 było wezwanie odwołującego do wykazania i udowodnienia stawki utylizacji odpadów, a nie analizowanie jakie ceny odbioru odpadów obowiązywały w łatach 2015 - 2018. Odwołujący świadczył te same usługi przez ostatnie 3 łata na rzecz zamawiającego, który nie miał żadnych zastrzeżeń co do jakości i terminowości ich wykonania. Ponadto wcześniej zawarta umowa, a także projekt obecnej umowy nie przewidują sprawozdań dla zamawiającego odnośnie ilości i ceny odbioru odpadów. Zamawiający w innych ogłaszanych przez siebie postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, sprawę wywozu i składowania odpadu przerzuca całkowicie na wykonawców, nie wymagając nawet dokumentów potwierdzających oddanie odpadów do przetworzenia, wskazując wykonawcę zadania jako wytwórcę odpadu. Odnośnie ilości odpadów z koszy ulicznych, odwołujący także odpowiedział na zadam pytanie, w wyjaśnieniu z dnia 20.03.2019 r. Odwołujący przyjął ilość odpadów na podstawie doświadczenia ze świadczenia tych usług z ostatnich lat. Wytłumaczył, że nie można przyjąć do obliczenia kilogramów odpadów z jednego kosza, gdyż ilość oraz skład odpadów w koszach jest różna, duża większość koszy nie generuje zbyt dużej ilości odpadów, są to zazwyczaj butelki typu PET, opakowania po napojach oraz papier. W różnych okresach jest inna ilość, np. w sezonie wakacyjnym jest ich o wiele mniej, a już całkowicie mało podczas opadów. Zamawiający po raz kolejny bierze dane z RIPOK-u drugiego oferenta, czyli LPGK sp. z o. o. Biorąc pod uwagę toczące się postępowanie i pozycję konkurencyjną do odwołującego, dane te zostały zawyżone i nie pochodzą jedynie z terenu miasta Legnicy, gdyż należy nadmienić, że LPGK swoje usługi (odbiór odpadów) świadczy także na terenach innych gmin. Mając na uwadze stanowisko Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska, który nie widział żadnych zaniedbań u partnera konsorcjum, FHU P. W., wręcz nieprawdopodobnym jest poddawanie w wątpliwość przez zamawiającego ustaleń powołanego powyżej organu. Z kolei imputowanie odwołującemu fałszowania dokumentów jest wręcz kuriozalne. Kontrola obejmowała przestrzeganie przepisów ustawy o odpadach i ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie, a także realizację wcześniej obowiązującej umowy na oczyszczanie i zakończyła się bez uwag. To dowodzi, że dokumentacja była prowadzona w sposób prawidłowy oraz to, że odpady zostały przekazane do zagospodarowania prawidłowo. Odwołujący nadmieniał, że w sprawozdaniu pojawiły się także odpady o innych kodach jak chociażby np. 130206* czy 160107*, ponieważ konsorcjum oraz jego partner świadczą także inne usługi na rzecz innych podmiotów. Tym samym pojawienie się w protokole kontroli WIOŚ odpadu o kodzie 20.03.02 w żaden sposób nie może być podstawą do odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący podniósł, że w toku postępowania zamawiający swoim postępowaniem naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przejawiające się w odrzuceniu oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny oferty podczas gdy odwołujący posiada realną możliwość realizacji zadania za kwotę przedstawioną w ofercie. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo braku podstaw faktycznych i prawnych dla dokonania tej czynności. Wskazywał, że zamawiający dokonał błędnych ustaleń, które skutkowały zupełnie dowolnym uznaniem, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w sytuacji, gdy prawidłowa analiza dokumentów znajdujących się w aktach niniejszego postępowania jednoznacznie wskazuje, że zaoferowana przez odwołującego cena uwzględnia wszelkie koszty związane z realizacją zadania jak również przyzwoity zysk odwołującego. Dokonując analizy wszystkich wezwań do wyjaśnień wysłanych przez zamawiającego a także „Zawiadomienia o odrzuceniu oferty ” DN/DTP/400/812/19, można odnieść wrażenie, ze pytania formułowane przez zamawiającego, nie miały na celu wyjaśnienia stawki odbioru odpadów, ale uporczywie oscylowały wokół innych tematów, tak aby za wszelką cenę znaleźć powód do odrzucenia oferty odwołującego. Zamawiający w uprzywilejowanej pozycji stawia miejską spółkę LPGK, której to chce przekazać to zlecenie. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. w Legnicy. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę odwołującego, wezwanie zamawiającego skierowane do odwołującego w toku postępowania w trybie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp z 19 grudnia 2018 r., odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie z 27.12.2018 r., zawiadomienie zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego z 14 stycznia 2019 r., odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 109/19, wyrok Izby z dnia 11 lutego 2019 r. sygn. akt KIO 109/19, wezwanie skierowane do odwołującego w toku postępowania w trybie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp z 4 marca 2019 r., odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie z 7 marca 2019 r., wezwanie skierowane do odwołującego w toku postępowania w trybie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp z 18 marca 2019 r., odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie z 20 marca 2019 r., zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego z 1 kwietnia 2019 r., odwołanie, odpowiedź na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. w Legnicy uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, w tym przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego została odrzucona, zaś w świetle kryteriów oceny ofert może być wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia swej oferty. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu unieważnienia tej czynności, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Ustalono, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Przedmiotem zamówienia jest oczyszczanie miasta Legnicy. Jak wynikało z załącznika nr 1 do SWIZ - zatytułowanego Przedmiot zamówienia oczyszczanie miasta w okresie 01.01.2019 r. - 31.12.2020 r. wykonawcy mieli wskazać miesięczne ryczałtowe lub jednostkowe stawki wynagrodzenia (bez szczegółowego rozbicia ceny na elementy kosztotwórcze). Podstawą wyliczenia wynagrodzenia był kosztorys zawierający długości pasów ulic wraz z częstotliwością zamiatania i czasookresami dla tej czynności, zaś w przypadku opróżniania koszy z odpadków podstawą była ilość koszy wraz z częstotliwością ich opróżniania. Ustalono, że w przedmiotowym postępowaniu złożono 3 oferty, których ceny przedstawiały się następująco: 1) EPA Green sp. z o. o. we Wrocławiu - cena 4.022.212,80 zł brutto, 2) odwołujący - cena 1.463.845,44 zł brutto, 3) przystępujący - cena 2.611.695,36 zł brutto. Ustalono ponadto, że zamawiający pismem z dnia 19.12.2018 r. zwrócił się do odwołującego, działając na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, o złożenie wyjaśnień w zakresie ceny wskazując, co następuje. Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp (Dz.U. z 2018r poz. 1986), który obliguje nas do wystąpienia z zapytaniem o rażąco niską cenę zwracamy się o wyjaśnienia w związku z: I. Ceny całkowite złożonych ofert: 1) EPA Green Sp. z o. o , ul. Aleksandra Ostrowskiego 7, 53-238 Wrocław- cena 4 022 212,80 zł brutto, 2) Konsorcjum firm: Lider Przedsiębiorstwo Usługowo — Produkcyjne i Handlowe „COM-D" Sp. z o.o ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor Partner: Pan P. W. Firma Handlowo Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica - cena 1 463 845,44 zł brutto, 3) Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. ul. Nowodworska 60, 59220 Legnica — cena 2 611 695,36 zł brutto, Wartość zamówienia na usługi rozliczane ryczałtami miesięcznymi tj. mechaniczne zamiatanie ulic i opróżnianie koszy na odpadki, to wartość c.a 2.400.000,00 zł brutto wg cen z ostatnich 3 lat - za okres 24 miesięcy. Zwracamy uwagę na różnice w poziomie cen, które w Waszej ofercie odbiegają O 54% od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Ponadto, zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 18 października 2016 r. (sygn. akt KIO 1855/16): „chociaż co do zasady pojęcie rażąco niskiej ceny odnosi się do całości przedmiotu zamówienia, to w uzasadnionych przypadkach obowiązek badania oferty w trybie art. 90 ust 1 Pzp. może dotyczyć poszczególnych cen jednostkowych, jako elementów, które będą służyć do ustalenia ostatecznej ceny. Zamawiający powinien zbadać ceny kosztorysowe wyraźnie niższe od cen rynkowych, aby wyeliminować możliwość zaoferowania cen nierealnych, które mogą wpływać negatywnie na ostateczną realizację przedmiotu zamówienia’’. Prosimy zatem o przedstawienie kalkulacji na pozycje kosztorysowe jako ryczałty miesięczne, które stanowią o cenie całego zamówienia: Pkt II. Kosztorysu: mechaniczne zamiatanie ulic wg harmonogramu - ryczałt miesięczny / razem poz. II pkt. 1-4 Wasza cena; 40.010,18 zł/ m-c brutto, Prosimy: - wskazać stawkę godzinową kierowcy, ilość planowanych roboczogodzin w ciągu lego miesiąca. Koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. - koszty pracy zamiatarki, ilość godzin pracy w ciągu I m-ca, ilość przejechanych km, - koszty zużycia paliw oraz smarów i olejów w ciągu jednego miesiąca: zużycie paliw określonych według dokumentacji techniczno-ruchowej maszyny lub posiadanych własnych norm dla danego rodzaju sprzętu, zużycie olejów i smarów obliczone zgodnie z normami w dokumentacji techniczno - ruchowej maszyny, wg aktualnych cen paliw, olejów, - opłata za składanie odpadów na wysypisko miejskie ilość w jednym miesiącu przyjąć z 201 8r. średnią z 11 m-cy. - amortyzacja sprzętu, - koszty naprawy zamiatarki i obsługi technicznej obejmującej naprawy główne, naprawy bieżące, naprawy awaryjne oraz okresowe przeglądy techniczne i konserwacje, - koszty wymiany szczotek — podać koszt zakupu szczotek oraz czas ich zużycia, - ubezpieczenia OC i AC, - koszty pośrednie, - planowany zysk, - podatek od środka transportu, Pkt IV. Kosztorysu e) Opróżnianie koszy na odpadki - dwa razy w tygodniu. Wasza cena — ryczałt miesięczny 13.338 zł/1 m-c brutto Prosimy przedstawić kalkulację: wskazać stawkę godzinową kierowcy, ilość planowanych roboczogodzin w ciągu 1ego miesiąca. Koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. - koszty pracy samochodu do wywozu odpadów, ilość godzin pracy, ilość przejechanych km za 1 m-c, wskazać jaki samochód będzie używany do wykonania powyższych prac, - koszty zużycia paliw oraz smarów i olejów w ciągu jednego miesiąca: zużycie paliw określonych według dokumentacji techniczno-ruchowej samochodu lub posiadanych własnych norm dla danego rodzaju sprzętu, zużycie olejów i smarów obliczone zgodnie z normami w dokumentacji technicznoruchowej samochodu, wg aktualnych cen paliw, olejów, - opłata za składanie odpadów na wysypisko miejskie ilość w jednym miesiącu przyjąć z 2018r. średnią z 11 m-cy. - amortyzacja sprzętu, - koszty naprawy samochodu i obsługi technicznej obejmującej naprawy główne, naprawy bieżące, naprawy awaryjne oraz okresowe przeglądy techniczne i konserwacje, - ubezpieczenia OC i AC, - koszty pośrednie, - planowany zysk, - podatek od środka transportu, Zamawiający wnosi także o przedstawienie kalkulacji na pracę polewaczki do zmywania ulic - skąd taka cena? Pkt III. kosztorysu 3. Cena pracy polewaczki do zmywania ulic 1.500 zt/godz. brutto Przedstawić kalkulację na pracę polewaczki w ciągu 1 godz. w zł brutto. - wskazać stawkę godzinową kierowcy. Koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. - koszty zużycia paliw oraz smarów i olejów w ciągu jednej godz. pracy: zużycie paliw określonych według dokumentacji techniczno-ruchowej maszyny lub posiadanych własnych norm dla danego rodzaju sprzętu, zużycie olejów i smarów obliczone zgodnie z normami w dokumentacji technicznoruchowej maszyny, wg aktualnych cen paliw, olejów, - amortyzacja sprzętu, - koszty naprawy samochodu i obsługi technicznej obejmującej naprawy główne, naprawy bieżące, naprawy awaryjne oraz okresowe przeglądy techniczne i konserwacje, - koszty pośrednie, - zysk, Prosimy w terminie do 27.12.2018r do godz. 12.00 złożyć wyjaśnienia. Jednocześnie przypominamy, że zgodnie z art. 90 ust. 2 obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy W dalszej kolejności ustalono, że odwołujący pismem z dnia 27.12.2018 r. złożył wyjaśnienia odnosząc się do treści powyższego wezwania zamawiającego, wskazując co następuje: Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o. o. z siedzibą w Jaworze (59-400) przy ul. Poniatowskiego 25 w odpowiedzi na wezwanie z dnia 19/12/2018 r. nr DT-P/470/2760/2018 oświadcza, że cena zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu nie jest ceną rażąco niską w rozumieniu ustawy PZP. Wyjaśnienie : PKTII. Kosztorysu: mechaniczne zamiatanie ulic wg harmonogramu: W tabelach Odwołujący przedstawił w sposób szczegółowy wszystkie żądane przez Zamawiającego składniki kosztotwórcze wraz z ich podsumowanie. Wyjaśnienie : PKT III. Kosztorysu: Cena pracy polewaczki do zmywania ulic: W 2018 r. polewaczka nie przepracowała ani 1 godziny. Poniesione koszty związane z utrzymaniem polewaczki (ubezpieczenie przegląd techniczny, utrzymanie sprawności technicznej) wyniosły około 2500 zł / rok. Z doświadczenia poprzednich lat wiemy, że mogą nie wystąpić takie prace lub w znikomej ilości, dlatego cena wynajmu jest dosyć wysoka. Gdyby zakres prac był określony ilością godzin, cena wynajmu byłaby skalkulowana do przewidywanych kosztów. Odwołujący wskazał ponadto, że istotne jest to, że świadczymy przedmiotową usługę w trybie ciągłym od 2015/12/07 na podstawie umowy nr 18/2015 zawartej z Gminą Legnica — Zarządem Dróg Miejskich w Legnicy dzięki czemu szczegółowo dokonana analiza kosztów oraz zdobyte doświadczenie umożliwiło nam znaczną optymalizację technologii wykonawstwa usługi. Partner konsorcjum jako lokalna firma posiadająca siedzibę na terenie Miasta Legnicy oraz zatrudniająca mieszkańców Gminy Legnica zminimalizowała koszt wykonania usługi poprzez brak nakładów finansowych na koszty dojazdów pracowników bezpośrednio zaangażowanych do realizacji zadania. Domniemanie Zamawiającego, że złożona oferta jest rażąco niska cenowo i żądanie wezwaniem nie zasługuje na uwzględnienie. Specjalizujemy się w realizacji przedmiotowych zamówień nie tylko na terenie Gminy Legnica i potrafimy efektywnie wykorzystać posiadane zasoby kadrowe, sprzętowe oraz posiada wiedzę i zdolności organizacyjne. Istotnym faktem jest również to, iż wykonawca podczas sporządzania oferty skalkulował ceny na możliwie niskim poziomie z uwagi na zakup paliwa w cenach hurtowych. Wykonawca nadmienia, że jak każdy podmiot, który funkcjonuje od wielu lat na rynku w ramach swojej działalności prowadzi negocjacje z różnymi podmiotami i uzyskuje dzięki ich skuteczności ceny paliw, olejów oraz innych składowych znacznie niższe od cen rynkowych łącznie z ich zaopatrzeniem. Takie postępowanie producentów potwierdza zdobycie ich pełnego zaufania i jest potwierdzeniem naszej wiarygodności poprzez wywiązywanie się z zobowiązań umownych oraz renomy jaką posiadamy na rynku. Utrzymujemy stałą współpracę z finnami dostarczającymi materiały konieczne do realizacji zadań (uzyskane znaczne opusty do cen cennikowych materiałów, oraz znaczne wydłużenie terminów płatności skutkują obniżeniem kosztów finansowych pozwalającym obniżyć znacznie ceny oferowane Zamawiającym). Mając powyższe na uwadze złożoną przez nas ofertę uznać należy, za wiarygodną, a zaoferowaną cenę za realną i nie odbiegającą od cen oferowanych oraz aktualnie występujących na rynku. Wykonawca z całą stanowczością stwierdza, że jest gotów w pełni do zrealizowania przedmiotowego zadania za cenę oferowaną w postępowaniu. Wykonawca potwierdza z całkowitą pewnością, iż zaoferowana w ofercie cena nie jest w żadnym wypadku ceną rażąco niską i w całości pokryje wszystkie koszty niezbędne do wykonania przedmiotowego zadania zgodnie z zapisami SIWZ / oczekiwaniami Zamawiającego co do jakości wykonania i zakresu rzeczowego zadania inwestycyjnego, objętego niniejszym zamówieniem oraz zapewni wykonawcy przewidywany zysk. Do wyjaśnień odwołujący dołączył dokument zatytułowany "Informacja handlowa wynajem" zamiatarki drogowej Johnston VT 651 rok prod. 2013 - Euro 5 wraz z jej danymi technicznymi i specyfikacją techniczną z ceną wynajmu na poziomie 5000 zł netto/miesiąc przy wynajmie min. 12 miesięcy oraz 4000 zł netto/miesiąc przy wynajmie na minimum 24 miesiące. Ustalono ponadto, że zamawiający pismem z dnia 14.01.2019 r. poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty wskazując następującą argumentację: Po przeanalizowaniu Waszego pisma L.dz. 1829/18 złożonego na wezwanie o rażąco niską cenę na niniejsze postępowanie, postanawiam odrzucić Waszą ofertę z niniejszego postępowania. 1. Uzasadnienie prawne art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP (Dz.U, z 2018r poz. 1986) — oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp ( Dz.U. z 2018r poz. 1986)- dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę do przedmiotu zamówienia. 2. Uzasadnienie faktyczne: Na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, zwróciliśmy się pismem z dnia 19.12.2018 r. o wyjaśnienie i analizę cen Waszej oferty. Ceny całkowite złożonych ofert przedstawiają się następująco: 1) EPA Green Sp. z o.o , ul. Aleksandra Ostrowskiego 7, 53-238 Wrocław- cena 4 022 212,80 zł brutto, 2) Konsorcjum firm: Lider Przedsiębiorstwo Usługowo — Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor Partner: Pan P. W. Firma Handlowo Usługowa P. I/IZ. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica - cena 1 463 845,44 zł brutto, 3) Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o ul. Nowodworska 60, 59220 Legnica — cena 2 611 695,36 zł brutto, Średnia arytmetyczna złożonych ofert to 2 699 251,20 zł zatem cena Waszej oferty jest o niższa od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług to 3 597 896,31 zł, zatem różnica cen Waszej oferty jest niższa o 59 % od wartości zamówienia. Kwota na sfinansowanie zadania 4 200 000,00 zł brutto, wskazana przy otwarciu ofert w postępowaniu, stanowi zabezpieczenie finansowe w przypadku zwiększenia ilości prac na nieprzewidywalne warunki pogodowe i zmiany cen wynikających z przepisów ustawowych. Prosiliśmy o przedstawienie kalkulacji na pozycje kosztorysowe określone jako ryczałty miesięczne, które stanowią o cenie niemal całego zamówienia: I. Jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu podstawową ceną, która najbardziej generuje koszty to mechaniczne zamiatanie ulic - ryczałt miesięczny. Wasza cena na 2019 r. wg kosztorysu ofertowego to 40 010,18 zł/ miesiąc brutto. Porównaliśmy ceny, które obowiązywały w 2016, 2017, 2018r wg umowy zawartej z Waszą firmą - to 75 357,45 zł miesięcznie brutto. Porównanie złożonych ofert w niniejszym 1) EPA Green Sp. z o.o - mechaniczne zamiatanie ulic: 94 307,36 zł brutto miesięcznie, 2) Konsorcjum firm: Lider Przedsiębiorstwo Usługowo — Produkcyjne i Handlowe „COM-D”mechaniczne zamiatanie ulic - 40.010,18 zł brutto miesięcznie, 3) Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o - mechaniczne zamiatanie ulic — 60 502,52 zł brutto miesięcznie. W przedstawionej kalkulacji są również koszty opłaty za składanie odpadów na wysypisko miejskie za ilość w jednym miesiącu. Podane koszty odpadów z mechanicznego oczyszczania ulic (kod 20 03 03) są stawką nierealną. Kwota 38 zł/Mg jest wysoko zaniżona w stosunku do cen obowiązujących u wszystkich dostępnych składowiskach w okolicy. Poniżej przedstawiamy cennik przykładowych składowisk. - RIPOK Legnica: kod 20 03 03 - 180,00 zł netto za tonę, -MUNDO Lubin : kod 20 03 03 - 174,70 zł netto za tonę + opłata środowiskowa 94,70 zł - PGM Polkowice: kod 20 03 03 - 242,00 zł za tonę. Po analizie cen rynkowych, w tym kosztów paliwa, stawki roboczogodziny, kosztów ubezpieczenia i opłat ZUS i przy założeniu, że zakres świadczonych usług jest analogiczny we wszystkich latach, nie możemy przyjąć Waszej ceny ryczałtowej miesięcznej za mechaniczne czyszczenie ulic, jako wiarygodnej. Przedstawione przez Waszą firmę kalkulacje szczegółowe również nie możemy uznać za wiarygodne. Koszty za składowanie: przyjęto średnią z 11 m-cy 2018 r, 48,11 Mg * 38 zł daje kwotę 1.828,18 zł. WG stawek MUNDO Lubin: kod 20 03 03 - 174,70 zł netto za tonę (bez opłaty środowiskowej) to: 48,11 Mg * 174,70 zł daje kwotę 8.404,82 zł. Różnica z powyższej kalkulacji to kwota: 6.576,64 zł którą należy dodać do Waszego ryczałtu netto: (37.046,46 zł - 1.828,01zł) + 6.576,64 zł = 41.795,09 zł netto + VAT daje kwotę — 45.138,70 zł/m-c, 2. Drugą ceną, która również ma znaczny wpływ na wartość oferty, to opróżnianie koszy na odpadki - dwa razy w tygodniu, Wasza cena ryczałt 13.338 zł m-c brutto Porównaliśmy ceny, które obowiązywały w 2016, 2017, 2018r wg umowy zawartej z Waszą firmą - to 23 400,00; zł miesięcznie brutto. Stawki pozostałych Wykonawców: 1) EPA Green Sp. z o.o — 52 416,00 zł brutto za miesiąc, 2) Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o — 28 548,00 zł brutto za miesiąc Przy kalkulacji tej stawki należało również uwzględnić koszty opłaty za składanie odpadów na wysypisko miejskie. Wobec powyższych faktów, Wasze ceny są jednoznacznie nierealne i nie gwarantują należytego wykonanie zamówienia, Wnosiliśmy także o przedstawienie kalkulacji na pracę polewaczki do zmywania ulic, ponieważ podana cena w ofercie tj. 1.500 zł/godz. brutto, według naszej wiedzy, jest „rażąco wysoka” i jest zawyżona prawie pięciokrotnie od cen rynkowych. Argument, że w poprzednich latach nie była zbyt często używana i stąd ta cena, nie może być wyjaśnieniem zawyżonej ceny. Zlecenie polewania ulic wg. waszej stawki byłoby nieracjonalne. Tym samym cena ta eliminuje polewanie ulic z zamówienia. Przy obecnych temperaturach panujących w okresie letnim, jest to nie do przyjęcia. Cena całkowita oferty ma być tak skalkulowana, aby pokryć koszty Wykonawcy oraz przynieść Wykonawcy przyzwoity zysk. Jednocześnie ma umożliwić Zamawiającemu zrealizowanie zadań wynikających z umowy. W ofercie Wykonawcy nie widzimy takiej możliwości. Jest ona zdecydowanie dumpingowa i stanowi przykład nieuczciwej konkurencji. Ustalono ponadto, że na powyższą czynności odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Izby w dniu 23 stycznia 2019 r. zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1) art. 90 ust 3 ustawy Pzp w związku z art 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp przez nieuzasadnione przyjęcie, że argumenty powołane w piśmie z dnia 27 grudnia 2018 r. złożone przez odwołującego nie wyjaśniają w sposób wystarczający, iż zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską co w konsekwencji skutkowało nieuzasadnionym przyjęciem, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę podczas, gdy prawidłowa analiza treści pisma z dnia 27 grudnia 2018 r. w sposób jednoznaczny wskazuje, że Odwołujący posiada realną możliwość realizacji zadania za kwotę przedstawioną w ofercie przy uwzględnieniu przyzwoitego zysku. 2) art 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust 1 ustawy Pzp przez przedstawienie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty odwołującego w sposób niepełny; niejasny i budzący wątpliwości interpretacyjne, a w konsekwencji prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ustalono również, że wyrokiem z dnia 11 lutego 2019 r., wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 109/19, Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórne wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp z uwzględnieniem dotychczasowej analizy składników wynagrodzenia, w tym w szczególności wezwanie do wykazania i udowodnienia stawki utylizacji odpadów. W pozostałym zakresie Izba oddaliła zarzuty zawarte w odwołaniu. W uzasadnieniu faktycznym wyroku Izba wskazała m.in., że; w okolicznościach faktycznych stwierdzonych w ramach rozpoznania niniejszego odwotania Izba uznała, że Zamawiający nie uzyskał na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wystarczających informacji mogących skutkować przyjęciem, że Odwołujący, miał prawo ustalić wynagrodzenie na takim jak w ofercie poziomie. Tym samym w ocenie Izby procedura oparta o treść art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp powinna być kontynuowana wobec tego wykonawcy. Wskazano także, że: W trakcie kontynuacji analizy prowadzonej przez Zamawiającego Izba zaleca zwrócenie szczególnej uwagi na koszt zagospodarowania odpadów, który został przez Odwołującego przedstawiony na poziomie 38 zł netto za Mg. Odwołujący na etapie postępowania odwoławczego przedstawił dowody w postaci faktur od podmiotu Eko Partner, jednakże Przystępujący i Zamawiający wskazywali, że rynkowy koszt zagospodarowania tego rodzaju odpadów jest znacznie wyższy. Stąd też ten element kalkulacji powinien zostać poddany szczególnej analizie łącznie z koniecznością wyjaśnienia, jakie powody stoją za tym, że podmiot współpracujący z jednym z członków Odwołującego się Konsorcjum oferuje taki koszt zagospodarowania tych odpadów. Dopiero ewentualne wyjaśnienie tej kwestii pozwoli na jednoznaczne przyjęcie, czy zaoferowane przez Odwołującego wynagrodzenie nosi znamiona ceny rażąco niskiej, czy też u takiego sposobu skalkulowania jego składników leżą obiektywne okoliczności. W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 4 marca 2019 r. unieważnił czynność odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórnie wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień. Zamawiający wskazał, co następuje: Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp. Dz.U. z 2018r poz. 1986, z uwzględnieniem dotychczasowej analizy składników wynagrodzenia, zwracamy się o wyjaśnienia w związku przede wszystkim z: - przedstawionymi wraz z odwołaniem fakturami za okres od grudnia 2017r. do listopada 2018r. odnoszącymi się do czynności przetwarzania odpadów o kodach 20 02 01 oraz 20 03 03 w cenach jednostkowych na poziomie 38 i 48 złotych netto za 1 Mg, wskazanie jakie powody stoją za tym, że podmiot współpracujący z jednym z członków Konsorcjum oferuje taki koszt zagospodarowania tych odpadów, wskazanie czy taki koszt jest oferowany również innym odbiorcom? Wskazanie również jakie ceny oferował ten podmiot zagospodarowujący odpady innym podmiotom w tym samym okresie oraz jakie ceny oferuje on w 2019r. Przedstawienie faktur za odbiór odpadów w okresie od stycznia 2016r do listopada 2017r obejmujących realizację umowy nr 18/2015 z dnia 07.12.2015r. Niezależnie od powyższego wnosimy o uzupełnienie wyjaśnień w zakresie objętym wcześniejszym zapytaniem Zamawiającego tj. 1) Proszę o wyjaśnienie ilości przyjętych kilometrów do realizacji zadania. 2) Proszę o wskazanie ile kilometrów w ciągu jednej motogodziny zamiatania powinna wykonać Państwa zamiatarka. 3) Proszę o wyjaśnienie czy w informacji handlowej dotyczącej ewentualnego wynajmu zamiatarki przez firmę Integra K. Sp. z o.o. na rzecz Wykonawcy tyczy się wynajmu zabudowy zamiatarki czy całego zespołu (podwozie do zamiatarki + zabudowa zamiatarki). Przy realizacji mechanicznego zamiatanie ulic należy wprowadzić do pracy dwie zamiatarki w ciągu jednego dnia ponieważ jedna zamiatarka nie jest w stanie obsłużyć dwa rejony, proszę o udzielnie informacji czy obydwie zamiatarki będą wynajmowane? 4) Czy w wyliczeniach dotyczących zużycia paliwa Wykonawca wzięto pod uwagę zużycie paliwa przez podwozie zamiatarki, czy tylko zabudowy zamiatarki. Jeżeli tak, to proszę o wskazanie podziału oraz w jakich normach. Jeżeli nie, to dlaczego nie zostało to uwzględnione w kalkulacji. 5) Proszę o wskazanie jakie ilości szczotek zamierza zużywać się przez dwie zamiatarki w ciągu miesiąca i jakie Wykonawca poniesie koszty z tego tytułu (cenę podać w przeliczeniu na sztuki i ich ilości względem jednej zamiatarki). W odpowiedzi na poprzednie pytanie Wykonawca wskazał jedynie zużycie jedynie jednej szczotki walcowej i jednej szczotki rotacyjnej w ciągu miesiąca. 6) Proszę o wyjaśnienie, dlaczego ilości zagospodarowania odpadów o kodzie 20 03 03 zdeponowanych przez Wykonawcę do Eko Partner Recykling Sp. z o.o. (na podstawie faktur) są na jednakowym poziomie miesięcznym. Dlaczego w miesiącach pozimowych nie występuje zwiększona ilość zbierania odpadów? 7) Proszę wskazać, czy Wykonawca może mieć gwarancję odbioru odpadów o kodzie 20 03 03 w cenie 38 zł/Mg przez firmę Eko Partner Recykling Sp. z o.o. Czy wykonawca ma innego odbiorcę, który może odebrać odpady po takiej cenie, gdy wszystkie inne pobliskie składowiska i RIPOKi deklarują odbiór odpadów o kodzie 20 03 03 w kwocie około 200 zł / tonę. 8) Czy, gdzie i jaki składowane są odpady z obu grup przed oddaniem ich do Eko Partner? 9) Jakie czynniki wpłynęły na tak znaczącą obniżkę ceny zamiatania mechanicznego ulic w stosunku do poprzednich lat? W 2018 roku ryczałt miesięczny oczyszczania jezdni w Waszej ofercie wynosił 75 357,45 zł brutto. W proponowanej obecnie przez Was ofercie wynosi 40 010,18 zł brutto. Wasze wyjaśnienia, że ceny są wynikiem wieloletniej współpracy z kontrahentami i możliwością uzyskiwania materiałów po znacznie korzystniejszych cenach, nie zostały przez 1/1/as udokumentowane. Nie można pomijać faktu, że Wykonawcy działający na rynku w danej branży również korzystają z rabatów czy upustów dostawców oraz posiadają wymagane doświadczenie, własne bazy magazynowe, warsztaty i sprzęt oraz możliwość zakupu paliwa po cenach hurtowych. Zwracamy uwagę na różnice w poziomie cen, które w Waszej ofercie odbiegają o 54% od średniej arytmetycznej złożonych ofert, a także o 49% od Waszych cen z przetargu ogłoszonego na te same czynności w latach 2016/2017/2018. 10) Jakie czynniki wpłynęły na znaczną obniżkę ceny opróżniania koszy. W 2018 roku ryczałt miesięczny na opróżnianie koszy wynosił 23 400 zł brutto. W proponowanej przez l/l/as ofercie ona 13 338 zł brutto. 11) Proszę o wyjaśnienie ilości oddawanych odpadów komunalnych z opróżniania koszy. Ile kilogramów wykonawca przyjął na jeden cykl opróżniania koszy zgodnie ze SIWZ (opróżnianie 2x w tygodniu w poniedziałek i piątek) 12) Proszę o podanie ilości zdeponowanych odpadów o kodzie 20 03 01 przez wykonawcę w roku 2018. W dalszej kolejności ustalono, że odwołujący złożył zamawiającemu wyjaśnienia w piśmie z dnia 7 marca 2019 r. W wyjaśnieniach tych wskazał, co następuje: Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne i Handlowe COM-D Sp. z o.o., z siedzibą w Jaworze, w odpowiedzi na wezwanie z dnia 04.03.2019 r. o nr DT-P/470/518/2019 oświadcza, że cena zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu nie jest ceną rażąco niską w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych. Nawiązując do wcześniejszego zapytania Zamawiającego i naszego wyjaśnienia ponownie przedstawiamy wyjaśnienia z uwzględnieniem dodatkowych pytań Zamawiającego. Kalkulacja przedstawiona wcześniej w wyjaśnieniu z dnia 27.12.2018 r. nie zmienia się. Ilość przyjętych kilometrów do realizacji zadania zamiatania, wynosi zgodnie z SIWZ Zamawiającego 276 km tygodniowo. Do kalkulacji Wykonawca przyjął 480 km tygodniowo, mając na uwadze inne przejazdy nie związane bezpośrednio z zamiataniem i posiadanym kilkuletnim doświadczeniem. Zgodnie z danymi technicznymi efektywne zamiatanie (prędkość robocza) wynosi 15-18 km/h. Wykonawca przyjął w kalkulacji 15 km/h. Informujemy, że zgodnie z załączoną także do wcześniejszego wyjaśnienia wynajem dotyczy całej zamiatarki. W kalkulacji przyjęto wynajem dwóch zamiatarek ponadto Wykonawca informuje, że posiada własne dwie zamiatarki, które już się spłaciły. Wykonawca nie spotkał się z tym by jakakolwiek firma wynajmowała oddzielnie podwozia do zamiatarki i zabudową do zamiatarki. Zużycie paliwa podane w kalkulacji dotyczy całej zamiatarki. Zgodnie z doświadczeniem wykonawcy oraz danymi technicznymi zamiatarki (w załączeniu), żywotność szczotki talerzowej wynosi 80 godzin pracy a żywotność szczotki walcowej 150 godzin pracy. Zamiatanie w roku 2018 nie dotyczy aktualnego zadania, pomimo tego wyjaśniamy. Zamiatanie odbywało się cyklicznie wg grafików zamiatania w każdym miesiącu. Jedyna różnica wystąpiła w miesiącu marcu, zamiast 22 dni zamiatania, było 19 dni, co nie miało większego wpływu na ilość zmiotek. Wykonawca ma gwarancję odbioru i zapewnioną cenę zagospodarowania odpadu — 38 zł (pismo z EkoPartner w załączeniu). Odpady zielone nie występują w tym zadaniu. Na znaczną obniżkę ceny miały wpływ zdobyte doświadczenia, zmniejszenie z dwóch etatów na 1,5 etatu kierowcy, pozyskanie tańszego odbiorcy odpadu, spłata leasingu zamiatarek, pozyskania wynajmu zamiatarek. Do poprzedniej kalkulacji sprzed 3 lat przyjęto koszt leasingu zamiatarek 18.000 zł miesięcznie. Wykonawca we wcześniejszym przetargu zakładał oddawanie zmiotek do RIPOK-u w Legnicy. Różnica pomiędzy Legnicą a Ekopartnerem wynosi: 142 zł (180 zł— 38 zł). Przy ilości zmiotek średnio miesięcznie wynoszących 48,11 Mg, różnica ceny za zagospodarowanie wynosi 6831,62 zł netto. Zaoszczędzone 1/2 etatu kierowcy daje oszczędność 1650 zł netto miesięcznie. Zaoszczędzone koszty jednostkowe: 6831,62 + 1650 + 10.000 - 18.481,62 netto + VAT- 19.960,15 Koszt pośredni - 12734,58 zł Zysk 10 % - 3.269,47 zł Zaoszczędzone 35.967,73 zł Poprzedni przetarg 75.357,45 zł Zaoszczędzone 35.967,73 zł Pozostaje 39.389,72 zł Konsorcjum do oferty na oczyszczanie miasta zaoferowało cenę 40.010,18 zł brutto. Jest to dowód na to, że nie jest to rażąco niska cena. Ponadto informujemy, że pozyskaliśmy również niższe ceny za szczotki (w załączeniu aktualna oferta na szczotki). Na znaczą obniżkę ceny opróżniania koszy wpłynęły takie czynniki jak zamortyzowany samochód, (we wcześniejszej kalkulacji, sprzed 3 lat koszt samochodu wynosiły 7.000 — zakładano śmieciarkę a wystarczy przystosowany samochód dostawczy) to daje nam różnicę 10.000 zł. Ilość przekazywanych odpadów z koszy średnio miesięcznie została przekazana w szczegółowej kalkulacji przedłożonej na żądanie Zamawiającego. Ilość zdeponowanych odpadów o kodzie 20 03 01 w roku 2018 przez Wykonawcę nie dotyczy zadania, a dokładna ilość będzie ujęta w sprawozdaniu do odpowiednich instytucji. Należy też wziąć pod uwagę, że obsługujemy kilkanaście innych gmin, nie tylko Legnicę. Faktury za odbiór odpadu o kodzie 20 03 03 w latach 2016 — 2017 nie dotyczą tego zadania. Wszystkie powyższe informację stanowią tajemnice handlową konsorcjum a w szczególności załączone oferty i pisma naszych partnerów handlowych. Informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa albowiem są to informacje przedstawiające bardzo szczegółowy sposób kalkulacji oferty i ujawnienie tych informacji pozbawi nasze konsorcjum przewagi konkurencyjnej w kolejnych postępowaniach, w których będziemy brać udział i konkurować z pozostałymi uczestnikami postępowania. Do pisma z 7 marca 2019 r. odwołujący załączył m.in. pismo EkoPartner Recykling sp. z o.o. w Lubinie z dnia 6 marca 2019 r. W piśmie tym, podmiot ten oświadcza, że „w odpowiedzi na pismo z dnia 6.03.2019, w zakresie zagospodarowania odpadów o kodzie 20 03 03 - odpady z czyszczenia ulic i placów, w ilości ok 50 Mg/mc, informujemy, że dysponujemy możliwościami przyjęcia i zagospodarowania w/w odpadów. Niniejszym potwierdzamy gotowość przyjęcia odpadów. Warunki handlowe do ustalenia.”. Do pisma załączono także pismo odwołującego z 6 marca 2019 r. skierowane do EkoPartner Recykling sp. z o.o. w Lubinie, w którym czytamy „w ramach wieloletniej współpracy i dobrych relacji handlowych prosimy o potwierdzenie czy Wasze przedsiębiorstwo utrzyma cenę za zagospodarowanie odpadów o kodzie 20 03 03 - odpady z czyszczenia ulic i placów w cenie 38 zł za 1 Mg w 2019 r.? Ilości do zagospodarowania to około 50 Mg miesięcznie.”. Do pisma załączono ponadto pismo EkoPartner Recykling sp. z o.o. w Lubinie z dnia 7 marca 2019 r. W piśmie tym ww. podmiot oświadcza, że w odpowiedzi na pismo z dnia 6.03.2019 r., w ramach kontynuacji współpracy potwierdza na chwilę obecną cenę za zagospodarowanie odpadów o kodzie 20 03 03 - odpady z czyszczenia ulic i placów w cenie 38 zł netto z 1 Mg odpadu. W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 18 marca 2019 r., działając na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp zwrócił się do odwołującego o uściślenie udzielonych odpowiedzi. Zamawiający wskazał, co następuje. W celu głębszej weryfikacji składników, które budzą wątpliwość w poprawne i rzetelne wykonanie usługi Oczyszczania Miasta wskazujemy na zauważone nieprawidłowości logiczne w wyliczeniach podanych przez Was w piśmie przedstawionym w dniu 07.03.2019r. 1. Proszę o podanie informacji jaki rodzaj podwozia oferuje Wykonawcy Firma Integra K. Sp. z o.o. zgodnie z załączoną specyfikacją. Prosimy ponownie o wskazanie podziału zużycia paliwa dla zabudowy zamiatarki oraz podwozia zamiatarki. Proszę o podanie dokumentów stwierdzających własność pojazdów zgodnie z przedstawionym zdaniem : „posiada własne dwie zamiatarki, które już się spłaciły.” 2. Ponownie prosimy o podanie zużycia paliwa z osobna dla podwozia zamiatarki oraz zabudowy zamiatarki. 3. Prosimy ponownie o podanie ilości szczotek jakich zamierza Wykonawca zużywać wciągu miesiąca. Ile razy w miesiącu zamierza Wykonawca wymieniać zestaw szczotek w jednej zamiatarce? Czy założenie, że jedna szczotka walcowa będzie wykorzystywana na jednej zamiatarce przez 4 miesiące jest prawidłowa? Czy założenie, że jedna szczotka rotacyjna wystarczy na dwa miesiące pracy jednej zamiatarki jest prawidłowe? 4. Proszę o precyzyjne ustosunkowanie się do zadanego pytania, dlaczego co miesiąc są oddawane takie same ilości odpadów o kodzie 20 03 03, pomimo tego że w różnych sezonach występuje różna intensywność zanieczyszczenia jezdni. 5. Na nasze pytanie wcześniej zadane: „Proszę wskazać, czy Wykonawca może mieć gwarancję odbioru odpadów o kodzie 20 03 03 w cenie 38 zł/Mg przez firmę Eko Partner Recykling Sp. z o.o. Czy wykonawca ma innego odbiorcę, który może odebrać odpady po takiej cenie, gdy wszystkie inne pobliskie składowiska i RIPOK'i deklarują odbiór odpadów o kodzie 20 03 03 w kwocie około 200 zł / tonę. Ekopartner udzielił odpowiedzi w której deklaruje, że jest gotów przyjąć odpady w danej ilości. Pisze on także że warunki handlowe są do ustalenia, nie zaś że deklaruje ich odbiór w cenie 38 zł/Mg. Wobec powyższego, prosimy przedłożyć umowę wstępną z Ekopartner. Nie ma pisemnej gwarancji ceny odbioru odpadów w deklarowanej kwocie. Wręcz przeciwnie, pismo wskazuje że warunki będą dopiero uzgadnianie. W dodatku nie została udzielona odpowiedź czy Wykonawca ma innego odbiorcę odpadów, który mógłby mu zaproponować odbiór odpadów w zbliżonej cenie. Prosimy o ponowną odpowiedź na zadane przez nas pytanie. Przedłożone pismo z Eko Partner SP. z o.o. nie jest gwarantem ceny o czym świadczy ostatnie zdanie „Warunki handlowe do ustalenia.”. Prosimy także o ustosunkowanie się do drugiej części pytania. 6. Na nasze pytanie: „Czy, jak i gdzie składowane są odpady z obu grup przed oddaniem ich do Eko Partner Recykling sp. z o. o.?” Wykonawca nie udzielił na nie odpowiedzi. Prosimy o ustosunkowanie się do zadanego pytania. 7. Wykonawca w odpowiedzi na pkt. 3 wskazał, że leasing zamiatarek się już spłacił i posiada własne zamiatarki. Dlaczego więc chce wynająć dwie zabudowy zamiatarek skoro posiada dwie własne? Proszę o podanie dokumentów potwierdzających ich własność. Jak w uwadze na pytanie 5 wyraźnie wskazano, że przyjęta argumentacja tańszych szczotek nie jest adekwatna, ponieważ zakłada ich wymianę z błędną częstotliwością. Prosimy więc o poprawne przedstawienie wyliczeń. Dlaczego nie wliczono kosztu transportu, załadunku oraz innych czynności operacyjnych wykonanych dla przemieszczenia odpadów o kodzie 20 03 03 z Legnicy do Eko Partner Sp. z o.o. do wyliczeń? W jaki sposób Wykonawca chce je zneutralizować? Ponad to jak wcześniej wykazano pismo z Eko Partner nie jest wiarygodną gwarancją stałej ceny, ponieważ nie zawiera jednoznacznej deklaracji ceny przyjęcia odpadu o kodzie 20 03 03 w kwocie 38 zł/Mg. Czy Wykonawca wliczył do kosztów system GPS, który jest wymagany w danej umowie? 8. Proszę o szczegółowe wyjaśnienie w jaki sposób zamiana samochodu o koszcie 7 000 zł na samochód dostawczy wygeneruje oszczędności rzędu 10 000 zł oraz adekwatną kalkulację biorąc pod uwagę wykorzystanie innego pojazdu. 9. Prosiliśmy o przedstawienie faktur za odbiór odpadów o kodzie 20 03 03 w okresie od stycznia 2016 r. do listopada 2017 r. obejmujących realizację umowy nr 18/2015 z dnia 07.12.2015r. Pytanie jest zasadne, ponieważ pokazuje prawidłowość deponowania odpadów oraz obowiązku jaki spoczywa na wytwórcy odpadów do prowadzenia dokumentacji zagospodarowania odpadów. Brak udzielenia informacji pokazuje, że dokumentacja nie była prowadzona w sposób prawidłowy oraz braku informacji co stało się z powyższymi odpadami. Prosimy więc o udzielenie odpowiedzi na zadane pytanie. Wyjaśnienie: Opróżnianie koszy 1. Ponawiam pytanie, na które nie została udzielona odpowiedź: „Proszę o wyjaśnienie ilości oddawanych odpadów komunalnych z opróżniania koszy. Ile kilogramów wykonawca przyjął na jeden cykl opróżniania koszy zgodnie ze SIWZ (opróżnianie 2x w tygodniu w poniedziałek i piątek).’’ 2. Ponawiam pytanie: „Proszę o podanie ilości zdeponowanych odpadów o kodzie 20 03 01 przez wykonawcę w roku 2018.” Pytanie zasadne. Odpady o kodzie 20 03 01 są zbierane z koszy na odpady miejskie oraz z zadań interwencyjnych (typowania robót). Argument, że Wykonawca nie obsługuje jedynie gminy Legnica jest niezasadne. Pytanie dotyczyło jedynie odpadów z powyższego zadania, które powinno być udokumentowane. 3. Ponadto, prosimy udzielić wyjaśnień, gdzie i jak są przechowywane odpady o kodach 200301 oraz 200303 przed odwiezieniem na wysypisko? Czy jest robiona wstępna segregacja, gdzie, kto wykonuje i jakie są tego koszty. Prosimy o udzielenie wyczerpującej odpowiedzi. W dalszej kolejności ustalono, że odwołujący pismem z dnia 20 marca 2019 r. złożył zamawiającemu wyjaśnienia. W wyjaśnieniach tych wskazał, co następuje. Nawiązując do wcześniejszych zapytań Zamawiającego i naszych wyjaśnień, ponownie przedstawiamy wyjaśnienia z uwzględnieniem dodatkowych, a także powtarzających się pytań na które zostały już udzielone odpowiedzi. Są też pytania które w piśmie kilka razy się powtarzają. 1. Pytanie 1: „Proszę o podanie informacji jaki rodzaj podwozia oferuje Wykonawcy Firma Integra K. SP, z o.o. zgodnie z załączoną specyfikacją. Prosimy ponownie o wskazanie podziału zużycia paliwa dla zabudowy zamiatarki oraz podwozia zamiatarki. Proszę o podanie dokumentów stwierdzających własność pojazdów zgodnie z przedstawionym zdaniem : „ (...) posiada własne dwie zamiatarki, które już się spłaciły. ”. Odpowiedź: Kolejny raz informujemy, że zużycie paliwa dotyczy całej zamiatarki. Nie znamy podziału zużycia paliwa dla zabudowy oraz podwozia zamiatarki. Nie było potrzeby prowadzenia takiej statystyki. Zgodnie z zaktualizowaną ofertą wynajmu wynika, że oferowane zamiatarki posiadają rodzaj podwozia na olej napędowy, a podwozia są marki MB, DAF, IVECO. W ofercie jest zapis „Średnie spalanie wynosi 25-35 1/ 100 km. Średnie zużycie paliwa jest uzależnione od warunków pracy, obciążenia silnika pomocniczego, użycia poszczególnych agregatów zamiatających (tylko prawy lub dwa równocześnie), stopnia obciążenia poszczególnych pomp hydraulicznych, prędkości zamiatania, doświadczenia operatora.” (w załączeniu znowelizowana oferta firmy Integra). Z naszego kilkuletniego doświadczenia, całkowite zużycie paliwa przez zamiatarkę w Legnicy oscyluje bliżej 35 11/100 km. W poprzednim zestawie odpowiedzi poinformowaliśmy, że posiadamy swoje dwie zamiatarki które już się spłaciły. W załączeniu ksera dokumentów potwierdzające dysponowaniem pojazdami. 2. Pytanie 2: „Ponownie prosimy o podanie zużycia paliwa z osobna dla podwozia zamiatarki oraz zabudowy zamiatarki." Odpowiedź: To pytanie jest zadane w pytaniu pierwszym i w nim jest odpowiedź. Niezrozumiałe jest ponowne zadawanie tego samego pytania w tym samym piśmie. 3. Pytanie 3: Prosimy ponownie o podanie ilości szczotek jakich zamierza Wykonawca zużywać w ciągu miesiąca. Ile razy w miesiącu zamierza Wykonawca wymieniać zestaw szczotek w jednej zamiatarce? Czy założenie, że jedna szczotka walcowa będzie wykorzystywana na jednej zamiatarce przez 4 miesiące jest prawidłowa? Czy założenie, że jedna szczotka rotacyjna wystarczy na dwa miesiące pracy jednej zamiatarki jest prawidłowe? Odpowiedź: Ponownie odpowiadamy na to samo pytanie, zgodnie z danymi technicznymi zamiatarki żywotność szczotki talerzowej wynosi 80 godzin pracy, a żywotność szczotki walcowej 150 godzin pracy. Informujemy uzupełniająco, że przy prawidłowej eksploatacji, żywotność szczotek możne być nawet dłuższa, ale jest to też zależne od rodzaju i jakości zamiatanej powierzchni oraz rodzaju zastosowanego materiału w szczotkach. Przy realizacji zadania tak jak pokazano w zaktualizowanej tabeli kosztorysu szczotka walcowa wystarczy średnio na dwa miesiące, a talerzowa na miesiąc. 4. Pytanie 4: „Proszę o precyzyjne ustosunkowanie się do zadanego pytania. Dlaczego co miesiąc są oddawane takie same ilości odpadów o kodzie 20 03 03, pomimo tego że w różnych sezonach występuję różna intensywność zanieczyszczenia jezdni. Odpowiedź: W piśmie DT/470/2760/2018 z dnia 19.02.2018 r. Zamawiający zwrócił się o sporządzenie kosztorysu i podania w jednym z elementów kosztorysowym „opłaty za składowanie odpadów „na wysypisko miejskie ilość w jednym miesiącu przyjąć z 2018 r. średnią z 11 m- cy” Dlatego też w kosztorysie podano średnią arytmetyczną z 11 miesięcy. Odpady są oddawane na bieżąco a ilość miesięczna jest każdorazowo inna, np. w kwietniu 2018 było oddanych 40,48Mg, a w październiku 46,12 Mg. Różnica prawie 14 %. 5. Pytanie 5: „Na nasze pytanie wcześniej zadane: "Proszę wskazać, czy Wykonawca może mieć gwarancję odbioru odpadów o kodzie 20 03 03 w cenie 38 zł /Mg przez firmę Eko Partner Recykling Sp. z o. o. Czy wykonawca ma innego odbiorcę, który może odebrać odpady po takiej cenie, gdy wszystkie inne pobliskie składowiska i RIPOK -i deklarują odbiór odpadów o kodzie 20 03 03 w kwocie około 200 zł / tonę. ” Ekopartner udzielił odpowiedzi w której deklaruje, że jest gotów przyjąć odpady w danej ilości. Pisze on także że warunki handlowe są do ustalenia, nie zaś że deklaruje ich odbiór w cenie 38 zł / Mg. Wobec powyższego, prosimy przedłożyć umowę wstępną z Ekopartner. Nie ma pisemnej gwarancji ceny odbioru odpadów w deklarowanej kwocie. Wręcz przeciwnie, pismo wskazuje że warunki będą dopiero uzgadnianie. W dodatku nie została udzielona odpowiedź czy Wykonawca ma innego odbiorcę odpadów, który mógłby mu zaproponować odbiór odpadów w zbliżonej cenie. Odpowiedź: Wykonawca ma gwarancję odbioru i zapewnioną cenę zagospodarowania odpadu — 38 zł (pismo z EkoPartner w załączeniu). To pismo zostało do Zamawiającego dosłane. Na dzień dzisiejszy nie ma potrzeby posiadania innego odbiorcy odpadów. Firma EkoPartner jest firmą o długim stażu pracy na rynku odpadowym, posiada nowoczesne technologie do zagospodarowania odpadów i co jest ważne jest wpisana jako RIPOK w WPGO dla Dolnego Śląska. Jak już wcześniej wspominaliśmy współpracujemy z najlepszymi w naszym mniemaniu dostawcami materiałów i usług na rynku. W SIWZ nie było wymogu posiadania dwóch odbiorców odpadów. W wymaganiach nie było mowy o posiadaniu umowy wstępnej z odbiorcą odpadów. Jeżeli byłby taki wymóg to wykonawca taką umowę by przedstawił. Zamawiający w żadnym postępowaniu przetargowym nie żąda umów, wyjaśnień w sprawie postępowania z odpadami (patrz utrzymanie płyty rynku, utrzymanie zieleni przydrożnej, gdzie występuje dużo więcej odpadów), na pytania zadawane Zamawiającemu o postępowanie z odpadami wręcz zawsze odpowiada, że jest to w gestii Wykonawcy. 6. Pytanie 6: „Na nasze pytanie: „Czy, jak i gdzie składowane są odpady z obu grup przed oddaniem ich do Eko Partner Recykling Sp. z o.o.?” Wykonawca nie udzielił na nie odpowiedzi. Prosimy o ustosunkowanie się do zadanego pytania. Odpowiedź: Odpady nie są składowane przed oddaniem do zagospodarowania. 7. Pytanie 7: .(Wykonawca w odpowiedzi na pkt. 3 wskazał, że leasing zamiatarek się już spłacił i posiada własne zamiatarki. Dlaczego więc chce wynająć dwie zabudowy zamiatarek skoro posiada dwie własne? Proszę o podanie dokumentów potwierdzających ich własność ' Odpowiedź: Takie pytanie było już zadane i odpowiedź została udzielona w pkt. 1. Firmy w konsorcjum ciągle się rozwijają i świadczą usługi na innych zadaniach dla tego chcą dodatkowo zamiatarki, do kalkulacji zostały podane najwyższe koszty. Konsorcjum całorocznie obsługuje duży odcinek S3. Dalsza część pytania: „Jak w uwadze na pytanie 5 wyraźnie wskazano, że przyjęta argumentacja tańszych szczotek nie jest adekwatna, ponieważ zakłada ich wymianę z błędną częstotliwością. Prosimy więc o poprawne przedstawienie wyliczeń. Odpowiedź: Wymiana szczotek nie jest błędna, odp. Udzielono w pkt3. W załączonej w tym piśmie tabeli pokazujemy koszty uwzględniające cenę szczotek jak również inne koszty minimalne które poniesie konsorcjum. Dalsza część pytania: „Dlaczego nie wliczono kosztu transportu, załadunku oraz innych czynności operacyjnych wykonanych dla przemieszczenia odpadów o kodzie 20 03 03 z Legnicy do Eko Partner Sp. z o.o. do wyliczeń? ” Odpowiedź: Wszystkie koszty nie tylko związane z transportem zostały w kalkulacji ujęte. Większość bezpośrednio, a mała część w kosztach pośrednich. Dalsza część pytania: „W jaki sposób Wykonawca chce je zneutralizować?” Odpowiedź: Zagospodarowaniem zajmuje się firma która przyjęła odpady do zagospodarowania. Dalsza część pytania: „Ponadto jak wcześniej wykazano pismo z Eko Partner nie jest wiarygodną gwarancją stałej ceny, ponieważ nie zawiera jednoznacznej deklaracji ceny przyjęcia odpadu o kodzie 20 03 03 w kwocie 38 zł/Mg.” Odpowiedź: kolejny raz zadane to same pytanie, odpowiedź została udzielona w pkt. 5 Dalsza część pytania: „Czy Wykonawca wliczył do kosztów system GPS, który jest wymagany w danej umowie?” Odpowiedź: tak. Wliczył, system GPS w zamiatarkach jest zamontowany. 8. Pytanie 8: „Proszę o szczegółowe wyjaśnienie w jaki sposób zamiana samochodu o koszcie 7 000 zł na samochód dostawczy wygeneruje oszczędności rzędu 10 000 zł oraz adekwatną kalkulację biorąc pod uwagę wykorzystanie innego pojazdu. Odpowiedź: Wyjaśnienie zostało zawarte we wcześniejszym piśmie, ale przedstawiamy szczegółowo: We wcześniejszym piśmie udzieliliśmy odpowiedzi że do wcześniejszego przetargu przyjęliśmy samochód o kosztach generujących miesięcznie 7 000,00 zł. Miała to być śmieciarka, a został przystosowany samochód dostawczy którego koszt miesięczny podaliśmy 1250 zł (pomimo, że już został spłacony), różnica wynosi 5750,00 zł do tego trzeba dodać koszty pośrednie 63,8 % które będą wynosić 3 668,50 zł. Razem to daje 9 418,50 zł i jeszcze od tego liczony zysk 15% - 1412,77 zł. Razem wynosi 10 831,27 zł 9. Pytanie 9: „Prosiliśmy o przedstawienie faktur za odbiór odpadów o kodzie 20 03 03 w okresie od stycznia 2016r do listopada 2017r obejmujących realizację umowy nr 18/2015 z dnia 07.12.2015r. Pytanie jest zasadne, ponieważ pokazuje prawidłowość deponowania odpadów oraz obowiązku jaki spoczywa na wytwórcy odpadów do prowadzenia dokumentacji zagospodarowania odpadów. Brak udzielenia informacji pokazuje, że dokumentacja nie była prowadzona w sposób prawidłowy oraz braku informacji co stało się z powyższymi odpadami. Prosimy więc o udzielenie odpowiedzi na zadane pytanie. Odpowiedź: Faktury obejmują realizację umowy nr 18/2015 z dnia 07.12.2015 r i nie dotyczą tego postępowania. Firmy wchodzące w skład konsorcjum zostały w roku 2018, na donos konkurencji, poddane kontroli przez WIOŚ. Kontrola obejmowała realizację wyżej wymienionej umowy. Zakończyła się bez uwag. To dowodzi że dokumentacja była prowadzona w sposób prawidłowy oraz to że odpady zostały przekazane do zagospodarowania prawidłowo. Ponadto ZDM Legnica w czasie trwania umowy nie żadnych uwag co do jakości, terminowości a także zagospodarowania odpadów. Konsorcjum świadczyło usługę przez 3 lata i w każdym protokole jest brak uwag, a świadczenie usług jest na poziomie dobrym. Otrzymaliśmy również odpowiednie referencje od Zamawiającego rekomendując nasze usługi innym wykonawcom. Wyjaśnienie: Opróżnianie koszy" 10. Pytanie 1: „Ponawiam pytanie, na które nie została udzielona odpowiedź: „Proszę o wyjaśnienie ilości oddawanych odpadów komunalnych z opróżniania koszy. Ile kilogramów wykonawca przyjął na jeden cykl opróżniania koszy zgodnie ze SIWZ (opróżnianie 2x w tygodniu w poniedziałek i piątek). Odpowiedź: Wykonawca przyjął ilość odpadów na podstawie doświadczenia ze świadczenia tych usług z ostatnich lat. Średnią ilość miesięczną wynosi około 5,2 Mg. Osoby które mają doświadczenie w takiej usłudze, a my ją posiadamy, wiedzą że nie można przyjąć do obliczenia kilogramów odpadów z jednego kosza, ilość oraz skład odpadów w koszach jest różna, duża większość koszy nie generuje zbyt dużej ilości odpadów, są to zazwyczaj butelki typu PET, opakowania po napojach oraz papier. W różnych okresach jest inna ilość, np. w sezonie wakacyjnym jest ich o wiele mniej, a już całkowicie mało podczas opadów. 11. Pytanie 2. „Proszę o podanie ilości zdeponowanych odpadów o kodzie 20 03 01 przez wykonawcę w roku 2018. Pytanie zasadne. Odpady o kodzie 20 03 01 są zbierane z koszy na odpady miejskie oraz z zadań interwencyjnych (typowania robót). Argument, że Wykonawca nie obsługuje jedynie gminy Legnica jest niezasadne. Pytanie dotyczyło jedynie odpadów z powyższego zadania, które powinno być udokumentowane. ” Odpowiedź: Pytanie nie dotyczy tego postępowania. Pomimo to informujemy, że około 60 Mg przekazano do zagospodarowania. Zamawiający nie wymagał prowadzenia statystyki, ani we wcześniejszym postępowaniu ani w tym bieżącym. Jeśli będą w następnych postępowaniach takie zapisy to się do nich z pewnością dostosujemy. Wykonawca świadczy w Legnicy także dla innych podmiotów usługi i nie ma obowiązku prowadzenia statystyki na każdy podmiot oddzielnie. 12. Pytanie 3. „Ponadto, prosimy udzielić wyjaśnień, gdzie i jak są przechowywane odpady o kodach 200301 oraz 200303 przed odwiezieniem na wysypisko? Czy jest robiona wstępna segregacja, gdzie, kto wykonuje i jakie są tego koszty. Prosimy o udzielenie wyczerpującej odpowiedzi. Odpowiedź: kolejne powtarzające się pytanie, odpowiedź w pkt. 6. W dalszej części ustalono, że zamawiający pismem z dnia 1 kwietnia 2019 r. zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający przedstawił w zawiadomieniu następującą argumentację: Oferta zawiera rażąco niską cenę (lub koszt), a złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę (lub koszt) w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w stosunku do innych wykonawców w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 15. 1. 1 Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zamawiający po ponownej analizie oferty Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne COM-D Sp. z o.o. FHU W., P. W. ulica Chocianowska 17b 59-220 Legnica oraz złożonych wyjaśnień stwierdza, że oferta ponad wszelką wątpliwość zawiera rażącą niską cenę. Jest niższa od średniej ceny trzech oferentów (w tym COM-D.) o 54%. Jednocześnie, jest także niższa od oferty cenowej COM-D z przetargu z 2015 r. o 51% co w opinii Zamawiającego powoduje jeszcze większą niewiarygodność propozycji cenowej oferenta. Zamawiający z największą starannością zebrał informacje, w celu ustalenia możliwości realizacji zamawianej usługi w proponowanej cenie. Przede wszystkim, zgodnie z zaleceniem KIO, zadał pytania oferentowi. Zamawiający był zmuszony zadać je dwukrotnie albowiem oferent uchylał się od jasnej odpowiedzi albo celowo wręcz pomijał wybrane pytania. Oferent nie odpowiedział na pytanie dotyczące ilości odpadów w poszczególnych miesiącach. Najpierw dał informacje dotyczące tylko końca 2018 roku a po dodatkowym pytaniu stwierdził, że wykracza to ponad żądane w SIWZ warunki. Tak, w warunkach przetargowych takich informacji Zamawiający nie wymagał. Jednakże pytanie zostało zadane w następstwie postępowania przed KIO, która zobowiązała Zamawiającego do ponownej oceny ofert i żądania dodatkowych wyjaśnień. Oferent od odpowiedzi się częściowo uchylił. Przypomnieć należy, że oferent wskazał w swojej dokumentacji, w zasadzie ryczałtową ilość odpadów na poziomie 58 Mg miesięcznie. Praktyka wykazuje, że niemożliwe jest aby ta ilość w skali miesiąca była stała. Ilości te mogą nawet niewiele się różnić (sam oferent wskazał na 14%) ale w zestawieniach Wykonawcy ilość ta była zawsze jednakowa. Jest to tym bardziej niewiarygodne, gdy poddamy analizie zestawienia przedstawione Kontroli Doi. Woj. I. O.Ś. (w aktach sprawy). Ilość odpadów z grupy 20 03 03 ulegała z roku na rok zmniejszeniu i to aż o 46%. Jak to się ma zatem do praktycznie „ryczałtowej” od ilości 58 Mg, zawartej w informacji oferenta? Informacja ta staje się jeszcze bardziej niewiarygodna gdy porówna się ją z danymi z wysypiska w Legnicy, które tylko w lutym br. przyjęło 168 Mg odpadów z grupy 20 03 03. A w marcu zebrano 216,86 Mg. I to w porównywalnych warunkach pogodowych. Gdy tymczasem COM-D w grudniu 2018r zebrał raptem 40 Mg. Zamawiającego interesowała cena odbioru odpadów w latach obowiązywania nowej umowy. W tym celu, zgodnie z zaleceniami KIO, zadał pytanie o warunki ich odbioru w 2019 i 2020 roku. Odpowiedź „wysypiska” nie pozostawia żadnych wątpliwości. Odpady przyjmiemy a cena będzie do uzgodnienia (pismo Eko Partner Recykling przedłożył wykonawca). Na jakiej zatem podstawie Wykonawca składając ofertę przedłożył kalkulację z nie uzgodnionymi warunkami odbioru odpadów i dlaczego twierdzi, że będzie to cena wskazana przez niego w ofercie? Zamawiający pytał o koszty transportu odpadów na wysypisko. Raz - o to gdzie i jak są one składowane przed wywiezieniem na wysypisko oraz ponownie przy żądaniu wykazu czynnościach operacyjnych dla przemieszczania odpadów z grupy 20 03 03. Odpowiadając o czynnościach operacyjnych oferent wskazał na ich kalkulację w kosztach ogólnych. Ale w odpowiedzi na pytanie o ilość kilometrów niezbędnych do przejechania w ramach obsługi jednego obszaru „zamiatania” wskazał ok. 470 km. Taka właśnie ilość jest niezbędna dla prawidłowego wykonania zamówienia w jednym rejonie. Ale w odpowiedzi na pytanie o składowanie przed transportem na składowisko, oferent dwukrotnie odpowiedział, że takich czynności nie wykonuje. Z opisu wykonywanych czynności jasno wynika, że musi opróżnić zamiatarki od dwóch do trzech razy dziennie. Oznacza to pięciokrotne ich napełnienie w ciągu jednego dnia roboczego. Wobec braku składowania pośredniego muszą one pojechać na wysypisko. Do Lubina jest średnio 27 km. Pięć „napełnień zamiatarki” to dziennie 270 km (miesięcznie 5400 km), nie ujętych w kalkulacji kosztów wykonania usługi. Przejazd bez obciążenia zamiataniem to zużycie paliwa na poziomie 0,32 1/km x 5400km i koszt 1728 zł. do tego koszty pracownicze ok. 30 minut w jedną stronę, razem ( 15 zł/h, 5 dni x 20 przejazdów x 0,5 godz. x 2) To koszt 1500 zł. nie uwzględniony w kalkulacji. Oferent, w zupełnie nieczytelny sposób, sporządził kalkulację kosztów zamiany śmieciarki na pojazd dostawczy obsługujący zbiórkę śmieci z koszy ulicznych. Z udzielonej odpowiedzi wynika, że do pierwotnych kosztów usługi z 2015 roku, nie były doliczone koszty pośrednie a po zamianie pojazdu (dużego na mały) i dodaniu tego typu kosztów nagle ich ogólna kwota spadła. Odejmowanie „kosztów” od wcześniejszych kalkulacji nie jest dla nas żadnym argumentem wykazania opłacalności bieżącej ceny Zarówno do „starej” śmieciarki jak i do obecnego poj. dostawczego należało doliczyć koszty pośrednie, zysk, itd. Tego nie zrobiono. Oferent nie odpowiedział na pytanie dotyczące faktur na odbiór odpadów z umowy zawartej na lata 2015 — 2018. Wskazał na brak związku z zawartą wtedy umową (nie przewidywała takich sprawozdań) oraz brakiem podobnego wymogu w obowiązującej teraz SIWZ. Należy podkreślić, że pytanie takie zostało zadane w wyniku uzasadnienia wyroku KIO. Obowiązkiem Zamawiającego było je zadać a firma odmawiając odpowiedzi nie wykazała prawidłowości swoich twierdzeń w tym zakresie. Oferent nie odpowiedział na pytanie dotyczące ilości odpadów z koszy ulicznych ani sposobu ich zagospodarowania. Wskazując średnią ilość takich odpadów napisał, że było to ok. 5,2 Mg. W przedstawionej kalkulacji dot. odpadów z opróżniania koszy wykazano 5,2 Mg średnio. Gdy tymczasem wg. danych z wysypiska w Legnicy w lutym bieżącego roku zebrano 1 9,34 Mg a w marcu 12,26 Mg. Średnia to 15,8 Mg co przy stawce (oferenta) 340 zł daje kwotę 3604 zł. miesięcznie. Jest to kolejna zaniżona pozycja kosztów. Analizując dołączony do wyjaśnień Protokół kontroli WIOŚ należy dojść do wniosku, że firma w ogóle nie opróżniała koszy ulicznych nawet w ilości 5 Mg. Nie przedstawiła w nim bowiem ani kilograma zebranych odpadów o kodzie 20 03 01 (zmieszane odpady komunalne). Miała za to odpady z ogrodów i parków. Rozumiemy, że były one zebrane z koszonych terenów zielonych w pasach drogowych. Miała także odpady 20 03 02 czyli zebrane z targowisk, gdy tymczasem ZDM nie ma na drogach Legnicy żadnego targowiska I Odpadów 20 03 03 firma miała w latach 2015-2018, z roku na rok coraz mniej (680,24; 572,13; 465,84) chociaż dróg do zamiatania było coraz więcej. Natomiast ilość odpadów z ogrodów dramatycznie wzrastała (odpowiednio 34,08; 127,32; 233,22 Mg), mimo, że akurat terenów zielonych była mniej więcej taka sama ilość. Na pytanie wprost odnoszące się odpadów o kodzie 20 03 01 firma znów użyła argumentu, że nie dotyczy ono tego postępowania. Wskazała jednak, że było to ok. 60 Mg chociaż wcześniej wykazała ilość 5,2 MG. Pisząc o odpadach z grupy 20 03 01 nie pokazała kontrolującym z WIOŚ ani jednego dowodu na ich zbiórkę. Jest zatem podwójnie niewiarygodna z podejrzeniem fałszowania dokumentacji włącznie. 1/1/ tej sytuacji Zamawiający po dwukrotnym zapytaniu Oferenta o szczegóły dotyczące kalkulacji i analizie udzielonych wyjaśnień stwierdza, że nie bezpodstawnie uznał jego cenę na drastycznie zaniżoną i w pełni kwalifikującą się do odrzucenia. W ocenie Zamawiającego manipulowanie przez wykonawcę sposobem wyceny kosztu zamówienia prowadzi do wypaczenia wyników postępowania i naruszenia zasad uczciwej konkurencji, polegających na konkurowaniu przez wykonawców w sposób rzetelny, przejrzysty i niezafałszowany. Z powyższego należy wywnioskować, iż celem działania wykonawcy było utrudnienie innym wykonawcom dostępu do uzyskania niniejszego zamówienia i bez wątpienia zagrażało interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo i zgodnie z SIWZ skalkulowali koszt usługi, a podczas dokonywania przez Zamawiającego oceny ofert znaleźli się w gorszej sytuacji. Powyższe działanie wykonawcy można zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 uznk. Zatem, sytuacja ta obligowała Zamawiającego do odrzucenia oferty również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie zaś z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2018 r. poz. 419), czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Izba stwierdziła, że w zebranym w sprawie materiale dowodowym nie potwierdziły się powody odrzucenia oferty odwołującego wskazane przez zamawiającego w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego z dnia 1 kwietnia 2019 r. Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zarzucił, że odwołujący nieprawidłowo oszacował ilość odpadów o kodzie 20.03.03. Wskazał, że podana przez wykonawcę ilość 58 Mg jest w skali miesiąca stała, co jest niemożliwe. Rozstrzygając w przedmiocie tego zarzutu, Izba stwierdziła w pierwszej kolejności, że wbrew twierdzeniom zamawiającego, wykonawca w kalkulacji z 27 grudnia 2018 r. oszacował ilość odpadów o kodzie 20.03.03 na poziomie 48,11 Mg miesięcznie, a nie 58 Mg miesięcznie. Na pytanie przewodniczącego, zamawiający oświadczył w trakcie rozprawy, że prawdopodobnie dopuścił się w tym zakresie omyłki pisarskiej. W dalszej kolejności stwierdzono, że odwołujący do kalkulacji z 27 grudnia 2019 r. faktycznie przyjął miesięczną ilość składowania odpadów na poziomie 48,11 Mg. Dodatkowo, jak jednoznacznie wynikało z kalkulacji, ilość tę ustalił na podstawie „ilości średniej z 11 miesięcy 2018 r.”. Powyższe nie mogło być jednak powodem odrzucenia oferty odwołującego. Uszło uwadze zamawiającego, że taki sposób zaprezentowania w kalkulacji szacowanej ilości odpadów wynikał wprost z wymagań samego zamawiającego. To właśnie zamawiający w swym wezwaniu z dnia 19 grudnia 2018 r jednoznacznie nakazał odwołującemu przyjąć do kalkulacji ilość składowanych odpadów na podstawie średniej z jedenastu miesięcy 2018 roku (s. 2 wezwania z dnia 19 grudnia 2018 r., w aktach sprawy). Zatem podawana w kalkulacji ilość odpadów nie tylko mogła, ale wręcz musiała być taka sama w poszczególnych miesiącach, skoro miała stanowić średnią. W dalszej kolejności, na podstawie faktur załączonych do odwołania wniesionego przez odwołującego w dniu 23 stycznia 2019 r. w sprawie KIO 109/19 Izba stwierdziła, że członkowie konsorcjum odwołującego oddawali do EkoPartner Recykling sp. z o.o. odpady o kodzie 20.03.03 w ilościach różniących się w poszczególnych miesiącach. Analiza faktur wskazała, że członek konsorcjum odwołującego - F.H.U. P. W. oddał do przetwarzania w EkoPartner Recykling sp. z o.o. odpady o kodzie 20.03.03 w ilościach wynoszących odpowiednio: 43,960 Mg (styczeń 2018); 39,980 Mg (luty 2018); 44,140 Mg (marzec 2018 r.); 40,760 Mg (maj 2018 r.); 40,480 Mg (kwiecień 2018 r.); 42,300 Mg (czerwiec 2018 r.); 44.120 Mg (lipiec 2018 r.); 43,960 Mg (sierpień 2018 r.); 40,040 Mg (wrzesień 2018 r.); 46.120 Mg (październik 2018 r.); 40,220 Mg (listopad 2018 r.); 40,140 Mg (grudzień 2018 r.). Z kolei drugi członek konsorcjum odwołującego P.U.-P.i H Com-D sp. z o.o. oddał 23,1 Mg (październik 2018 r.) i 200 Mg (grudzień 2017 r.) odpadu o tym kodzie. Zatem teza, że odwołujący oddawał w poszczególnych miesiącach takie same ilości odpadów o kodzie 20.03.03 nie potwierdziła się. Niezasadny jest argument kwestionujący podaną w kalkulacji ilość odpadu o kodzie 20.03.03 na poziomie 48,11 Mg z powołaniem się na dane znajdujące się w protokole kontroli nr DL 177/2018 Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 11 grudnia 2018 r. przeprowadzonej u F.H.U. P. W. (załącznik do pisma odwołującego z dnia 20 marca 2019 r.). Rzeczywiście, jak wynikało z zestawienia znajdującego się w pkt 1.2. tego protokołu kontroli, ilość odpadów z grupy 20.03.03 wytwarzanych przez członka konsorcjum odwołującego F.H.U. P. W. ulegała zmniejszeniu. W protokole wskazano, że kontrolowany wytworzył w 2016 r. 680,24 Mg odpadów o kodzie 20.03.03, w 2017 r. - 572,13 Mg, zaś w 2018 r. - 465,84 Mg, a więc rzeczywiście ilości wytwarzanych odpadów w kontrolowanym okresie spadały. Nie jest to jednak argument za nieprawidłowością podania w kosztorysie średniomiesięcznej ilości odpadów na poziomie 48,11 Mg. To sam zamawiający nakazał wykonawcy podać w kalkulacji średniomiesięczną ilość odpadów na podstawie danych z 11 miesięcy 2018 roku, a nie na podstawie danych z lat poprzednich. Jednocześnie nie przedstawiono Izbie jakiegokolwiek dowodu, że zmniejszenie się ilości odpadów w poszczególnych latach było wynikiem jakichś nieprawidłowości. Tym bardziej, że sam organ kontrolujący w pkt 2 protokołu wyraźnie wskazał, że w trakcie kontroli nie stwierdził żadnych naruszeń. Nie może stanowić powodu odrzucenia oferty odwołującego fakt, że wykonawca na wezwanie zamawiającego nie przedstawił mu faktur za odbiór odpadów o kodzie 20.03.03 za lata 2016 - 2017. Izba stwierdziła, że z żadnego z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wynikało, aby zamawiający zażądał od wykonawców przedstawienia tego rodzaju dokumentów. W tej sytuacji zamawiający na obecnym etapie nie może wywodzić negatywnych skutków z faktu niezłożenia przez odwołującego dokumentów, których w świetle dokumentacji przetargowej nie miał obowiązku przedstawić. W dalszej kolejności powodem podważenia skalkulowanej przez odwołującego ilości odpadów o kodzie 20.03.03 miało być jej porównanie przez zamawiającego „z danymi z wysypiska w Legnicy”. Zamawiający wywiódł, że w lutym 2019 r. wysypisko w Legnicy przyjęło 168 Mg odpadów z grupy 20.03.03, a w marcu 2019 r. zebrano 216,86 Mg. Na pytanie przewodniczącego zadane w trakcie rozprawy, na jakiej podstawie zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia przyjął jako prawidłowe ilości odpadów z grupy 20.03.03 na poziomie 168 Mg i 216,86 Mg w miesiącach lutym i marcu 2019 r., zamawiający wyjaśnił, że dane te pozyskał na podstawie ewidencji odpadów oddawanych przez przystępującego w ramach realizacji analogicznej umowy. Okoliczność ta okazała się sporna między stronami. Odwołujący w odwołaniu odnosząc się do tego zarzutu podniósł, że „podane przez Zamawiającego ilości 168 Mg, które zostały przyjęte w RIPOKU w Legnicy, mogą pochodzić z kilku innych gmin i zostały przywiezione przez inne podmioty trudniące się wywozem odpadów. Nie są to odpady pochodzące z legnickich ulic". W tej sytuacji, to zamawiający zobowiązany był w toku rozprawy udowodnić, że podawane przez niego jako prawidłowe ilości 168 Mg i 216,86 Mg to ilości odpadów o kodzie 20.03.03 oddane przez przystępującego w wyniku realizacji analogicznej umowy w miesiącach lutym i marcu 2019 r. To zamawiający bowiem z faktu tego wywodził skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty odwołującego. Izba stwierdziła, że twierdzenia zamawiającego i przystępującego pozostały gołosłowne, gdyż nie zostały poparte jakimkolwiek dowodem. W braku takiego dowodu Izba nie miała podstaw aby ustalić, że prawidłowe ilości zbieranych odpadów o kodzie 20.03.03 powinny się kształtować na poziomie 168 Mg i 216,86 Mg miesięcznie, a nie 48,11 Mg, jak oszacował odwołujący. Ponadto ilość ta odpowiadała średniej ilości oddawanej miesięcznie przez F.H.U. P. W. firmie EkoPartner Recykling sp. z o.o. w 2018 r. (por. faktury załączone do odwołania z dnia 23 stycznia 2019 r. wniesionego w sprawie o sygn. akt KIO 109/19). W dalszej kolejności zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego podniósł, że odwołujący złożył kalkulację z nieuzgodnionymi warunkami odbioru odpadów. Wywiódł, że cena zagospodarowania odpadu w podmiocie EkoPartner Recykling sp. z o.o. będzie dopiero do ustalenia. Izba stwierdziła, że tak sformułowana podstawa odrzucenia oferty odwołującego nie potwierdziła się w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Odwołujący w kalkulacji z 27 grudnia 2018 r. podał, że skalkulował stawkę za zagospodarowanie odpadów na poziomie 38 zł netto za 1 Mg. Do swych wyjaśnień z 7 marca 2019 r. odwołujący załączył m.in. pismo EkoPartner Recykling sp. z o.o. w Lubinie z dnia 6 marca 2019 r. W piśmie tym, podmiot ten oświadcza, że „w odpowiedzi na pismo z dnia 6.03.2019, w zakresie zagospodarowania odpadów o kodzie 20 03 03 - odpady z czyszczenia ulic i placów, w ilości ok 50 Mg/mc, informujemy, że dysponujemy możliwościami przyjęcia i zagospodarowania w/w odpadów. Niniejszym potwierdzamy gotowość przyjęcia odpadów. Warunki handlowe do ustalenia.’’. Do wyjaśnień załączono także pismo odwołującego z 6 marca 2019 r. skierowane do EkoPartner Recykling sp. z o.o. w Lubinie, w którym czytamy „w ramach wieloletniej współpracy i dobrych relacji handlowych prosimy o potwierdzenie czy Wasze przedsiębiorstwo utrzyma cenę za zagospodarowanie odpadów o kodzie 20 03 03 - odpady z czyszczenia ulic i placów w cenie 38 zł za 1 Mg w 2019 r.? Ilości do zagospodarowania to około 50 Mg miesięcznie.’’. Do wyjaśnień załączono kolejne pismo EkoPartner Recykling sp. z o.o. w Lubinie z dnia 7 marca 2019 r. W piśmie tym ww. podmiot oświadcza, że w odpowiedzi na pismo z dnia 6.03.2019 r., w ramach kontynuacji współpracy potwierdza na chwilę obecną cenę za zagospodarowanie odpadów o kodzie 20.03.03 - odpady z czyszczenia ulic i placów w cenie 38 zł netto z 1 Mg odpadu. Izba wzięła także pod uwagę treść faktur za zagospodarowanie odpadów o kodzie 20.03.03 załączonych do odwołania odwołującego z dnia 23 stycznia 2019 r. Na podstawie tych faktur stwierdzono, że członek konsorcjum odwołującego - F.H.U P. W. w roku 2018 r. oddawał firmie EkoParter Recykling sp. z o.o. do przetwarzania w kolejnych miesiącach odpady o kodzie 20.03.03. Ceny jednostkowe za zagospodarowanie tych odpadów we wszystkim miesiącach 2018 r. kształtowały się na poziomie 38 zł netto za 1 Mg odpadu. Z kolei analiza faktur drugiego członka konsorcjum odwołującego P.U.-PiH Com-D sp. z o.o. prowadziła do wniosku, że oddawał on do przetworzenia odpady o kodzie 20.03.03 do firmy EkoPartner Recykling sp. z o.o. za cenę 35 zł netto za 1 Mg (grudzień 2017 r.) i cenę 48 zł za 1 Mg (październik 2018 r.). Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę należało dojść do wniosku, że członkowie konsorcjum odwołującego współpracowali co najmniej od końca 2017 r. z firmą EkoPartner Recykling sp. z o.o. przy przetwarzaniu odpadów o kodzie 20.03.03. Z przeważającej części faktur wynikała, że podmiot ten przyjmował do przetwarzania odpady o kodzie 20.03.03 za cenę 38 zł netto za 1 Mg. Z kolei z pism z 6 i 7 marca 2019 r. załączonych do wyjaśnień odwołującego z 7 marca 2019 r. wynikało, że podmiot ten zdecydował się kontynuować współpracę z odwołującym na dotychczasowych warunkach. Rzeczywiście w pierwszym z pism, tj. z 6 marca 2019 r. EkoPartner sp. z o.o. wskazał, że jest gotowy przyjmować 50 Mg odpadu miesięcznie, nie precyzując warunków handlowych. Jednakże z drugiego z pism, to jest z 7 marca 2019 r wynikało, że jest gotowy kontynuować współpracę, potwierdzając na dzień 7 marca 2019 r. stawkę za zagospodarowanie odpadu na poziomie 38 zł netto za 1 Mg. Owszem, złożone pismo należało traktować jako wstępną ofertę, nie złożono zamawiającemu wiążącej umowy na lata 2019 - 2020. Powyższe nie może być jednak powodem odrzucenia oferty odwołującego. Uszło uwadze zamawiającego, że w żadnym z postanowień SIWZ nie nałożył na wykonawców obowiązku, aby kalkulowana stawka za zagospodarowanie odpadów wynikała z umowy wiążącej wykonawcę z podmiotem zagospodarowującym odpad. W tej sytuacji, biorąc pod uwagę fakt, że niewątpliwie od końca 2017 r. odwołujący na analogicznych zasadach współpracował z EkoPartner Recykling sp. z o.o., a podmiot ten wyraził gotowość kontynuowania współpracy należało uznać, że odwołujący miał prawo kalkulowania spornego elementu przedmiotu oferty na takiej podstawie. Izba wzięła także pod uwagę, że proponowana stawka nie odbiegała od cen oferowanych odwołującemu przez dwa inne podmioty. Dostrzeżenia wymagało, że odwołujący złożył w trakcie rozprawy ofertę EkoBolesław sp. z o.o. w Wojkowicach z 16.04.2019 r. z ceną 41 zł netto za przyjęcie 1 Mg odpadu o kodzie 20.03.03. Przedstawił także oświadczenie firmy Eko-SAM Bis sp. z o.o., która zaoferowała odwołującemu przyjęcie do odzysku tego samego odpadu za cenę 40 zł netto za 1 Mg. Na podstawie można było stwierdzić, że co najmniej trzej odbiorcy odpadu gotowi są podjąć współpracę z odwołującym oferując stawki zbliżone do podanych w kalkulacji. W dalszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia z dnia 1 kwietnia 2019 r. nie zakwestionował samej wysokości skalkulowanej stawki. Analiza uzasadnienia faktycznego czynności z dnia 1 kwietnia 2019 r. prowadziła do wniosku, że powodem odrzucenia było jedynie nieuzgodnienie z EkoPartner Recykling stawki za zagospodarowanie odpadów na lata 2019 i 2020 r. Dopiero w trakcie rozprawy zamawiający zarzucił odwołującemu, że stawka skalkulowana przez odwołującego jest zaniżona. W tym zakresie powołał się m.in. na pismo z gminy Lubin z dnia 20.03.2019 r., załączone do odpowiedzi na odwołanie. Wskazał, że gmina ta zawarła umowę z EkoPartner Recykling sp. z o.o., a odpady o kodzie 20.03.03 przekazywane są za stawkę 324 zł za 1 Mg. Jednakże takiego powodu odrzucenia próżno było szukać w treści uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, w którym zamawiający skupił się wyłącznie na tym, że odwołujący miał nie uzgodnić z EkoPartner Recykling warunków odbioru odpadów na lata 2019-2020. Izba podziela zatem w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż „(...) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący wykonawca był związany swoimi zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu - wykonawcy przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (...)". Zasadnym wydaje w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskie z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”. Wobec powyższego Izba zobowiązana była nie zajmować stanowiska co do twierdzeń i dowodów stron i uczestnika odnoszących się do nowej, dodatkowej podstawy odrzucenia oferty odwołującego. Nie znalazła potwierdzenia kolejna podstawa odrzucenia oferty odwołującego odnosząca się do nieuwzględnienia kosztów transportu odpadów na wysypisko. Zamawiający wywiódł w uzasadnieniu czynności odrzucenia z dnia 1 kwietnia 2019 r., że „Z opisu wykonywanych czynności jasno wynika, że musi opróżnić zamiatarki od dwóch do trzech razy dziennie. Oznacza to pięciokrotne ich napełnienie w ciągu jednego dnia roboczego. Wobec braku składowania pośredniego muszą one pojechać na wysypisko. Do Lubina jest średnio 27 km. Pięć „napełnień zamiatarki" to dziennie 270 km (miesięcznie 5400 km), nie ujętych w kalkulacji kosztów wykonania usługi. Przejazd bez obciążenia zamiataniem to zużycie paliwa na poziomie 0,32 1/km x 5400km i koszt 1728 zł. do tego koszty pracownicze ok. 30 minut w jedną stronę, razem (15 zł/h, 5 dni x 20 przejazdów x 0,5 godz. x 2) To koszt 1500 zł. nie uwzględniony w kalkulacji. ”. W trakcie rozprawy na pytanie przewodniczącego zamawiający dodatkowo wyjaśnił, że jedna zamiatarka ma pojemność około 5 - 6 Mg. Na kolejne pytanie przewodniczącego wskazał, że prawidłowa, miesięczna ilość zmiotek (odpadu o kodzie 20.03.03) to ok. 168 Mg. Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzono, że podstawa odrzucenia oferty odwołującego nie znalazła potwierdzenia. Izba stwierdziła, że jeżeli zamiatarka ma pojemność 6 ton, to pięć kursów zamiatarki, o jakich wspominał zamawiający, daje 30 ton wywożonego odpadu dziennie. Gdyby tę ilość przemnożyć przez 22 dni robocze w miesiącu, dawałoby to 660 ton odpadów miesięcznie, a więc znacznie więcej niż wskazane 168 ton. Nawet przy przyjęciu wskazanej przez zamawiającego ilości 168 ton wywożonego odpadu miesięcznie i podzieleniu tej ilości przez 22 dni otrzymujemy około 7 ton dziennie. Zaś 7 ton z pewnością nie zapełni pięciu zamiatarek, tak jak wyliczał zamawiający. Nie można się także zgodzić ze stanowiskiem, że odwołujący nie wliczył do ceny oferty kosztów transportu odpadów na wysypisko. Odwołujący w odpowiedzi na pytanie nr 7, znajdujące się w wyjaśnieniach z dnia 20.03.2019 r., poinformował zamawiającego, że koszty związane z transportem „zostały w kalkulacji ujęte, w większości bezpośrednio, a mała część w kosztach pośrednich”. Odpowiedź ta była prawidłowa i odpowiadała rzeczywistości. Rzeczywiście w pkt II kosztorysu ryczałtowego przedstawionego zamawiającemu w dniu 27 grudnia 2018 r. znajdowała się pozycja „praca zamiatarki, ilość 79,46 mtg zamiatania, ilość km 2078,4, zużycie paliwa - 35 I na 100 km”. Była to więc pozycja kalkulacji bezpośrednio odnosząca się do analizowanego kosztu transportu, wszak pozycja ta dotyczyła pracy zamiatarki. Ponadto w kalkulacji znajdowała się też bardzo znacząca pozycja „koszty pośrednie” o wartości aż 63,8%. Nie można było zatem zgodzić się z zamawiającym, że odwołujący miał nie ująć w swej kalkulacji omawianych kosztów transportu odpadów na wysypisko. W dalszej części uzasadnienia czynności odrzucania oferty odwołującego zamawiający zarzucił, że odwołujący miał nie ująć w swej kalkulacji kosztów pośrednich, zysku itp. w odniesieniu do pojazdu dostawczego obsługującego zbiórkę śmieci z koszy ulicznych. Izba stwierdziła, że tak opisana podstawa odrzucenia oferty odwołującego nie znalazła potwierdzenia w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Wzięto pod uwagę, że w wyjaśnieniach z dnia 27.12.2018 r., odwołujący przestawił w pkt IV kosztorysu kalkulację usługi w zakresie opróżniania koszy. Znalazła się tam m.in. pozycja „praca samochodu Volkswagen Crafter, 77,94 h pracy, ilość przejechanych km 692,8, zużycie paliwa 12 1/100”. W pkt IV kosztorysu znajdowały się też pozycje odnoszące się do amortyzacji sprzętu (500 zł), koszty naprawy samochodu i obsługi technicznej, przeglądy i konserwacje - 400 zł, ubezpieczenia OC i AC 609,20 zł, koszty nieprzewidziane 530 zł, koszty pośrednie 63,8 % w kwocie 4183,05zł, oraz zysk 15%. Nie można się było zatem zgodzić ze stanowiskiem zamawiającego, jakoby odwołujący miał nie ująć w swej kalkulacji kosztów pośrednich, zysku itp. w odniesieniu do pojazdu dostawczego obsługującego zbiórkę śmieci z koszy ulicznych. W kolejnej części uzasadnienia czynności odrzucenia zamawiający wskazał, że odwołujący miał w swej kalkulacji zaniżyć ilości odpadów z opróżniania koszy. Zamawiający argumentował, że w przedstawionej kalkulacji odwołujący przyjął 5,2 Mg odpadu z koszy średniomiesięcznie. Podniósł, że jest to ilość zaniżona, gdyż według danych z wysypiska w Legnicy w lutym 2019 r. zebrano 19,34 Mg, a w marcu 2019 r. - 12,26 Mg takich odpadów. Wskazał, że średnia ilość odpadów z koszy kształtowała się na poziomie 15,8 Mg co przy stawce (oferenta) 340 zł daje kwotę 3604 zł miesięcznie, nieujętą w kalkulacji. Na pytanie przewodniczącego …

…Sygn. akt: KIO 298/19 WYROK z dnia 7 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jan Kuzawiński Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2019 r. przez ZPUE S.A., ul. Jędrzejowska 79 C, 29-100 Włoszczowaw postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego ENERGA - OPERATOR S.A., ul. Marynarki Polskiej 130, 80-557 Gdańsk przy udziale wykonawcy ABB Sp. z o.o., ul. Żegańska 1, 04-713 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do dokumentów określonych w Dziale 7 pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia złożonych wraz ​ z ofertą wykonawcy ABB Sp. z o.o., ul. Żegańska 04-713 Warszawa i udostępnienie tych dokumentów. 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - ENERGA - OPERATOR S.A., ul. Marynarki Polskiej 130, 80557 Gdańsk i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ZPUE S.A., ul. Jędrzejowska 79 C, 29-100 Włoszczowa, tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od Zamawiającego - ENERGA - OPERATOR S.A., ul. Marynarki Polskiej 130, 80-557 Gdańsk , na rzecz Odwołującego - ZPUE S.A., ul. Jędrzejowska 79 C, 29-100 Włoszczowa , kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący:…..………………………. Sygn. akt KIO 298/19 Uzasadnie nie Zamawiający – ENERGA - OPERATOR S.A., ul. Marynarki Polskiej 130, 80-557 Gdańsk, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Sukcesywne dostawy rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej z telesterowaniem i telesygnalizacją”. Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 26.12.2018 r. pod nr 2018/S 248-574682, a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy z​ dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020). W dniu 11 lutego 2019 roku Zamawiający poinformował ZPUE S.A., ul. Jędrzejowska 79 C, 29-100 Włoszczowa (dalej jako Odwołujący), iż uznał, że dokumenty złożone przez ABB Sp. z o.o., objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, nie powinny zostać ujawnione. Od tej czynności w dniu 19.02.2019 r., Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprzeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadą przejrzystości, 2.art. 8 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Ustawy z dnia 16.04.1993 r. ​ o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r., Nr 419 t.j.) (zwaną dalej „UZNK") poprzez uznanie, że informacje zastrzeżone w ofercie wykonawcy, wskazane w Dziale 7 pkt 2 SIW Z stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy informacje te, z uwagi na ich treść, nie spełniają przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa z UZNK, 3.art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK poprzez uznanie, że informacje wskazane w ofercie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, podczas gdy Wykonawca ten w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał zaistnienia przesłanek wskazujących na fakt, iż dokumenty zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa zawierają informacje o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub posiadają wartość gospodarczą, że nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, jak również, że podjął działania w celu utrzymania ich w poufności, 4.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia informacji zawartych w treści oferty Wykonawcy, wskazanych w Dziale 7 pkt 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej „SIW Z"), na skutek uznania, iż doszło do skutecznego zastrzeżenia informacji zawartej w ofercie tego Wykonawcy jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia części oferty Wykonawcy, tj. w zakresie dokumentów wskazanych w Dziale 7 pkt 2 SIW Z, zastrzeżonych niesłusznie jako zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadnienie odwołania. Odwołujący podnosi, że część oferty wykonawcy ABB Sp. z o.o., stanowiąca całość dokumentacji mającej potwierdzać spełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego dla przedmiotu zamówienia, została utajniona jako stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że dokumentację tę stanowią: 1) Dokumentacja Techniczno-Ruchowa (DTR) zawierająca m.in. podstawowe dane techniczne, rysunki gabarytowe, szczegółową specyfikację wyposażenia, w tym instrukcję montażu na różnych rodzajach słupów, okresowych zabiegów konserwacyjnych, przeglądów i badań technicznych, 2) Karty katalogowe oferowanych rozłączników napowietrznych SN wraz z ich napędami zawierające podstawowe dane techniczne, rysunki gabarytowe oraz szczegółową specyfikację wyposażenia, 3) Kopie certyfikatów zgodności potwierdzających parametry techniczne wymagane przez Zamawiającego, poświadczających zgodność z normami wymaganymi dla oferowanych urządzeń, wskazanymi szczegółowo w SIWZ, 4) Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo importera poświadczających zgodność z normami wymaganymi dla oferowanych urządzeń, 5) Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo importera z postanowieniami: Dyrektywy RED 2014/53/UE (Dz. U. UE L 153/63/2014), Dyrektywy EMC 2014/30/UE (Dz.U. UE L 96/79/2014) dla sterownika z zintegrowanym sygnalizatorem zwarć oraz modułu komunikacyjnego [zintegrowanego ze sterownikiem lub jako oddzielne urządzenie), 6) Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo importera z postanowieniami: Dyrektywy LVD 2014/35/UE (Dz. U. UE L 96/357/2014), Dyrektywy RoHS 2011/65/UE (Dz. U. UE L 174/88/2011), dla zasilacza prądu stałego, ograniczników przepięć nn, rozłączników instalacyjnych nn, wyłączników instalacyjnych nn, 7) Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo importera z postanowieniami: Dyrektywy 2006/66/W E (Dz. U. UE L 266/1/2006), Dyrektywy 2013/56/UE (Dz. U. UE L 329/5/2013) dla akumulatorów wykonanych w technologii żelowej lub AGM. Powyższa dokumentacja ma stanowić podstawę do uznania, iż oferowany przez wykonawców w postępowaniu przedmiot zamówienia spełnia określone przez Zamawiającego wymagania techniczne (Dział 7 pkt 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz pkt 2.7. Specyfikacji technicznej - Rozłączniki napowietrzne SN o​ budowie zamkniętej z zespołami telesterowania i telesygnalizacji). Odwołujący wskazuje, że powyższa dokumentacja ma stanowić podstawę do uznania, iż oferowany przez wykonawców w postępowaniu przedmiot zamówienia spełnia określone przez Zamawiającego wymagania techniczne (Dział 7 pkt 2 SIW Z oraz pkt 2.7. Specyfikacji technicznej - Rozłączniki napowietrzne SN o budowie zamkniętej z zespołami telesterowania i telesygnalizacji). Odwołujący informuje, że jako uzasadnienie objęcia tajemnicą treści powyżej wymienionych dokumentów, wykonawca ABB Sp. z o.o. przedłożył do oferty wyjaśnienia „Odniesienie do Działu 9 pkt 10 SIW Z Uzasadnienie do Tajemnicy Przedsiębiorstwa”, ​ których nie wykazał zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w ​ dokumentach wskazanych w Dziale 7 pkt 2 SIW Z. Zdaniem Odwołującego załączony do oferty dokument ma bowiem w charakter ogólnego opracowania, zawierającego cytaty z​ orzecznictwa i poglądy doktryny. Wywodzi, że dokument ten pozbawiony jest wyjaśnień odnoszących się do tego konkretnego postępowania. Wskazuje, że wywołuje wrażenie, że zawarte w nim wyjaśnienia odnoszą się do innego postępowania, w którym przedmiotem zastrzeżenia Wykonawcy jako tajemnica przedsiębiorstwa była cena (cyt.: „(...) Ponadto, ABB z ostrożności podnosi, że pomimo faktu, iż część informacji dotyczących sposobu budowy ceny może być jawnych to na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ochronie podlega także zbiór informacji jako całość bez względu na możliwość jawności określonych jego elementów. Takim zbiorem dla Wykonawcy jest sposób budowy ceny oferty. ABB wskazuje, że zbiór ten stanowi tajemnicę jego przedsiębiorstwa.” Z tego Odwołujący wywodzi, że w żadnym miejscu swych wyjaśnień wykonawca ABB nie wykazał, ażeby informacje zastrzeżone w przedmiotowym postępowaniu jako tajemnica przedsiębiorstwa zawarte w dokumentach: dokumentacji techniczno - ruchowej, kartach katalogowych, certyfikatach i deklaracjach zgodności taki walor posiadały na podst. art. 11 ust. 2 UZNK. Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosi, iż powyższe dokumenty nie zawierają "know - how" ABB. Sp. z o.o. informacje zawarte w tych dokumentach zawierają efekt końcowy, finalny, nadto poświadczają zgodność oferowanych urządzeń z określonymi normami europejskimi, które wskazują parametry konieczne dla spełnienia wymogów określonych w danej normie. Wywodzi, że Know-How (z ang. "wiedzieć jak") - to informacje o sposobie produkcji. Dotyczą one zawartości poszczególnych składników w produkcie finalnym lub w określonej fazie przerobu, sposobów łączenia poszczególnych elementów ​ całość, również metod technicznych związanych już z opatentowanymi procesami w i​ wyrobami, niezbędnych do praktycznego wykorzystania patentów i wdrożenia ich do produkcji. Pojęcie to określa także wiedzę techniczną i specjalne właściwości odkryte przez producenta w rezultacie prowadzonych przez siebie badań, a nie znane konkurencji. Know How w literaturze fachowej określane jest jako zespół doświadczeń, wiedzy technicznej i​ pozatechnicznej, które mają charakter poufny (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z​ dnia 15.06.2018 r., sygn. akt XXIII Ga 95/18). Odwołujący podkreśla, że objęte przez ABB tajemnicą przedsiębiorstwa dokumenty takich walorów nie posiadają. Odwołujący podnosi, że powyższe stanowisko potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, z którego wynika, iż certyfikaty, badania i oceny techniczne nie mogą zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy (wyrok KIO z dnia 28.04.2009 r., sygn. akt KIO/UZP 451/09). Wskazuje, że w odniesieniu do certyfikatów i innych dokumentów potwierdzających, że oferowane usługi, dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza nakazywała odtajnienie niesłusznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji (wyrok z dn. 14.01.2011 r., sygn. akt KIO 2817/10), jak również, że w ocenie KIO również badania, które potwierdzają, że dany wyrób spełnia określone w normie wymagania, nie zawierają informacji podlegających ochronie zgodnie z UZNK - wyrok KIO z dnia 28.04.2009 r. sygn. akt KIO/UZP 451/09 Odwołujący podnosi, że z postanowień punktu 2.7.10 Specyfikacji Technicznej - Rozłączniki napowietrzne SN o budowie zamkniętej z zespołami telesterowania i telesygnalizacji („Wymagane dokumenty potwierdzające spełnienie wymagań technicznych"), stanowiącej również załącznik nr 1 do umowy, dokumenty objęte przez wykonawcę ABB tajemnicą przedsiębiorstwa, będą dostarczane wraz z dostawą urządzeń w formie oryginału lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, a zatem będą one stanowić dokumenty jawne, podlegające weryfikacji przy każdorazowym odbiorze. Odwołujący podnosi, że zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Wobec tego, wyjątki od tej zasady winny być ściśle uzasadnione, a wykonawcy z daleką posuniętą ostrożnością powinni decydować o​ zastrzeżeniu poszczególnych informacji w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa. ​W szczególności tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być objęte wszystkie informacje, jakie zostaną uznane prze podmiot, który nimi dysponuje. Podmiot ten musi być przygotowany na uzasadnienie wartości tych informacji, a przede wszystkim ich wyjątkowego charakteru. (wyrok KIO z dn. 14.01.2011 r., sygn. akt KIO 2817/10). Wskazuje, że w kontekście zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego kluczowe znaczenie ma ustęp 3 art. 8 ustawy Pzp, albowiem expressis verbis wskazuje, pod jakimi warunkami zasada jawności poddana zostaje ograniczeniu, tj.: informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wykonawca, zastrzegł, że informacja ta nie może być udostępniona, wykonawca wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, wykonawca wykonał powyższe czynności nie później niż w terminie składania ofert. Wskazuje, że wobec powyższego Zamawiający dopuścił się naruszenia zasady jawności postępowania. Podnosi, że w zaistniałych okolicznościach, zachowanie Wykonawcy zmierzało bowiem jedynie do gry konkurencyjnej, a nie jako prawo każdego wykonawcy zapewniające ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, w granicach zdefiniowanych w art. 11 ust. 2 UZNK. Zdaniem Odwołującego, postępowanie wykonawcy ABB zagrażało jego interesowi ​w uzyskaniu zamówienia, wskutek niezasadnego utajnienia informacji zawartych w ofercie. Odwołujący wywodzi, że został pozbawiony możliwości weryfikacji oferty ABB i​ sprawdzenia jej zgodności z ustalonymi w SIWZ zasadami oceny i wyboru ofert, co ​ konsekwencji może uniemożliwić zaskarżenie mu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Wskazuje, że w zastrzeżenie dochowania poufności złożone w ofercie ABB stanowi próbę uniemożliwienia Odwołującemu wglądu do dokumentów, bowiem treść zastrzeżonych dokumentów nie zawiera informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający błędnie uznał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czym dopuścił się naruszenia również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający na posiedzeniu przed KIO w dniu 4.03.2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której poinformował, że uznał, że zastrzeżone dokumenty o numerach od 2_5_10 do 2_8 złożone przez wykonawcę ABB nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i​ powinny zostać odtajnione. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. Odwołujący w toku rozprawy przed KIO podtrzymał stanowisko. ..... Strony zgodnie oświadczyły, że wobec postanowienia o odtajnieniu części dokumentów zastrzeżonych przez ABB Sp. z o.o., przedmiotem sporu pozostają jedynie dokumenty: 2_1_Sectos_DTR, 2_2_SECTOS katalog, 2_3 Certyfikat SECTOS, 2_4_1 Przekładnik_VOL24_pl, 2_4_2 Przekładniki_KOKU_ABB_pl, 2_4_3 Certyfikat_PROXAR_IN_AC_PL. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca ABB Sp. z o.o., ul. Żegańska 1, 04-713 Warszawa. Przystępujący ABB Sp. z​ o.o. nie stawił się na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi ​art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie ​ dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w ​ rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. w Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny. Zamawiający, w dziale 7 SIW Z – „Wykaz oświadczeń lub dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy” zawarł m.in. następujące postanowienia: 1.„Wykonawca zobowiązany jest załączyć na Platformie Zakupowej następujące dokumenty podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym: (…) 1.3 Dokumenty wskazane w pkt 2. (…) 2. W celu potwierdzenia, że przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez zamawiającego wezwany wykonawca jest zobowiązany złożyć wraz z ofertą w formie elektronicznej (dla rysunków technicznych dopuszcza się w format PDF lub DWG): 2.1. Dokumentację Techniczno-Ruchową (DTR) zawierającą m.in. podstawowe dane techniczne, rysunki gabarytowe, szczegółową specyfikację wyposażenia, w tym instrukcję montażu na różnych rodzajach słupów, okresowych zabiegów konserwacyjnych, przeglądów i badań technicznych; 2.2. Karty katalogowe oferowanych rozłączników napowietrznych SN wraz z ich napędami zawierające podstawowe dane techniczne, rysunki gabarytowe oraz szczegółową specyfikację wyposażenia; 2.3. Kopie certyfikatów zgodności potwierdzających parametry z pkt. 2.3.17 załącznika nr 1 do SIW Z/ umowy, poświadczonych za zgodność z oryginałem z niżej wymienionymi normami: (…) 2.5. Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo importera z niżej wymienionymi normami (…)”. W dziale 9 SIWZ – „Sposób przygotowania oferty” zawarto m.in. następujące postanowienia: „9. Zastrzeżenie przez Wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określonych informacji jako tajemnicy nie może opierać się tylko i wyłącznie na subiektywnym przekonaniu Wykonawcy, ale wymaga wykazania, że spełnia kumulatywnie wszystkie trzy zawarte w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa przesłanki: 9.1. zastrzeżenie dotyczy informacji o określonym charakterze, tj. technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub stanowią inne informacje posiadające wartość gospodarczą; 9.2. zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób; 9.3. uprawniony do korzystania z zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 10. Skuteczne zobowiązanie Zamawiającego do nieujawniania określonych informacji wymaga nie tylko zastrzeżenia, że nie mogą być one udostępniane, lecz także jednoczesnego wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym celu należy przedstawić wiarygodne dokumenty, jak np. wewnętrze procedury obowiązujące w przedsiębiorstwie, przykłady umów z kontrahentami potwierdzające ochronę poufności itp.” – podkreślenie Zamawiającego. Wykonawca ABB Sp. z o.o. wraz z ofertą złożył dokumenty wskazane w pkt 7.2 SIW Z, zastrzegając je jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wraz z dokumentami złożył uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, w którym poinformował m.in., że: „1) Informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartości gospodarcze. ABB wskazuje, że przedmiotowe wyjaśnienia mają dla Wykonawcy charakter gospodarczo-handlowy oraz organizacyjny przedsiębiorstwa. Zawierają one szczegółowe informacje na temat stosowanej przez Wykonawcę polityki cenowej, polityki pozyskiwania kontraktów, polityki wewnętrznej jej przedsiębiorstwa, relacji z kontrahentami i warunkach współpracy z nimi. Dodatkowo, pokazują w jaki sposób ABB organizuje pracę przedsiębiorstwa i jaki model stosuje. Na podstawie tych danych inne firmy konkurencyjne mogą powziąć informacje o potencjale Wykonawcy, jego powiązaniach handlowych, sposobie organizacji jego przedsiębiorstwa, przyjętej metodologii działania i wszystkich innych elementach, które de facto przesądzają o pozycji rynkowej danego podmiotu. Powyższe informacje to wyraz wiedzy i doświadczenia zdobywanych przez ABB na rynku. Tym samym przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia stanowią know – how ABB, wobec czego są informacjami o charakterze technologicznym oraz organizacyjnym przedsiębiorstwa i posiadają dla Wykonawcy ogromną wartość gospodarczą. (…) Wiedza o ww. zagadnieniach powzięta przez konkurentów Wykonawcy może mieć negatywny wpływ właśnie na ww. pozycję rynkową ABB, znacznie ją osłabiając i​ uniemożliwiać Wykonawcy udział w procedurach publicznych i niepublicznych i tym samym zdobywanie kontraktów. Dla większości firm w tym dla Wykonawcy informacja o​ sposobie budowania strategii finansowej i cenowej jest jednym z najcenniejszych składników know-how. (…) Takim zbiorem dla Wykonawcy jest sposób budowy ceny oferty. ABB wskazuje, że zbiór ten stanowi tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Tym samym uznać należy, że zastrzeżone informacje bezsprzecznie mają dla ABB charakter technologiczny, gospodarczy i​ organizacyjny przedsiębiorstwa. (…) 3) W stosunku do informacji podjęto niezbędne działania w zakresie zachowania jej ​ poufności. w W celu wykazania istnienia ostatniej ze wskazanych a art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przesłanki, a więc okoliczności, że w stosunku do zastrzeżonej informacji podjęto niezbędne działania w zakresie zachowania jej poufności ABB wskazuje, że w szczególny sposób zadbała o zachowanie poufności tych informacji, między innymi poprzez: 1)zastrzeganie ich jako tajemnica przedsiębiorstwa we wszystkich postępowaniach ​ o udzielenie zamówienia, w których Wykonawca bierze udział (a także, w których wcześniej brał udział). 2)ograniczenie kręgu osób, które mają dostęp do ww. informacji do niezbędnego minimum; zobowiązanie pracowników ABB do zachowania poufności; 4) zobowiązanie pracowników ABB do zachowania poufności, w tym przypomniano o im treści art. 100 § 2 pkt 4) i 5) Kodeksu pracy, zgodnie z którym pracownik jest obowiązany ​ szczególności: dbać o dobro zakładu pracy, chronić jego mienie oraz zachować w ​ tajemnicy informacje, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę, w a​ także – przestrzegać tajemnicy określonej w odrębnych przepisach; 5) przypomniano osobom zatrudnionym na podstawie umów cywilnoprawnych o celu zawartych umów, a także o tym, iż „ważne powody” wypowiedzenia umowy zlecenia ​ rozumieniu art. 746 § 1 Kodeksu cywilnego, to przede wszystkim utrata zaufania potrzebnego do dalszego wykonywania w świadczenia oraz działania, które tą utratę zaufania uzasadniają; 6) szkolenie nowo przyjmowanych pracowników pod kątem postępowania z informacjami opatrzonymi klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”; 7) wprowadzenie w Wykonawcy specjalnej procedury postępowania odnośnie informacji objętych klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”; 8) ustanowienie wysokich kar umownych za naruszenie klauzul dotyczących poufności”. Ponadto Przystępujący powołał się na poglądy doktryny oraz orzecznictwo ​ przedmiotowym zakresie, jak również odniósł się do przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w wskazanych w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. ​o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.). Izba zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby Zamawiający bezpodstawnie uznał, że wykonawca ABB Sp. z o.o. wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i odmówił ich udostępnienia Odwołującemu wbrew dyspozycji art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Zastrzeżone dokumenty, których dotyczy spór – tj. dokumenty o nazwach: 2_1_Sectos_DTR, 2_2_SECTOS katalog, 2_3 Certyfikat SECTOS, 2_4_1 Przekładnik_VOL24_pl, 2_4_2 Przekładniki_KOKU_ABB_pl, 2_4_3 Certyfikat_PROXAR_IN_AC_PL zawierają informacje techniczne oraz użytkowe. Tymczasem treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zupełnie nie odnosi się do dokumentów o takim charakterze. Owo uzasadnienie dotyczy „informacji na temat stosowanej przez Wykonawcę polityki cenowej, polityki pozyskiwania, kontraktów, polityki wewnętrznej jej przedsiębiorstwa, relacji z​ kontrahentami i warunkach współpracy z nimi. Dodatkowo, pokazują w jaki sposób ABB organizują pracę przedsiębiorstwa i jaki model stosuje”. Dalej Przystępujący wskazywał m.in., że zastrzeżone informacje dotyczą sposobu budowania strategii finansowej i cenowej oraz sposobu budowania ceny. Co znamienne, wyżej wskazane dokumenty nie zawierają cen, nie odnoszą się też do cząstkowych składników ceny. W świetle powyższych ustaleń za wysoce prawdopodobne należy uznać twierdzenie Odwołującego, że ABB Sp. z o.o. wykorzystała treść uzasadnienia zastrzeżenia informacji z innego postępowania, gdzie zastrzeżenie dotyczyło wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Przemawia za tym również fragment uzasadnienia, gdzie Przystępujący podnosi, że „możliwość dokonania utajnienia niniejszego pisma na obecnym etapie Postępowania potwierdza orzecznictwo KIO oraz Sądów Okręgowych”– po czym powołuje trzy wyroki, z których dwa dotyczą właśnie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Nadto wymaga zauważenia, że Przystępujący dokonał zastrzeżenia na etapie składania oferty, wobec czego nie było koniecznym uzasadnienie możliwości zastrzeżenia informacji „na tym etapie”, jak również to, że nie „utajniał” „niniejszego pisma” a załączone dokumenty – treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa była jawna. Dalej, ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 28.12.2018 r., z kolei termin składania ofert Zamawiający wyznaczył na dzień 30.01.2019 r., zaś Przystępujący w treści omawianego uzasadnienia wykazywał przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk. Słusznie podniósł w tym zakresie Odwołujący, że powołana podstawa prawna (art. 11 ust. 4 uznk), była nieaktualna już w chwili publikacji ogłoszenia o zamówieniu – od dnia 4.09.2018 r. definicję tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera art. 11 ust. 2 uznk. Okoliczność ta również wskazuje, że Przystępujący wykorzystał uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożone w innym postępowaniu i dotyczące innych dokumentów. Izba nie wyklucza posłużenia się takim samym uzasadnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa ​ różnych postępowaniach. Jednakże o skuteczności tak dokonanego zastrzeżenia będzie decydować jego w adekwatność do realiów sprawy w której jest ono składane. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp to na wykonawcy spoczywa cały ciężar wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (por. np. wyrok KIO z 10.05.2018 r. KIO 783/18, z 16.05.2018 r. KIO 835/18, z 26.03.2018 r. KIO 451/18). Przy wykazywaniu tej okoliczności, wymaga się by wykonawca dołożył należytej staranności (por np. wyrok KIO z​ 28.06.2018 r., KIO 1205/18). O braku dołożenia staranności świadczy chociażby wyżej opisane wykorzystanie uzasadnienia z innego postępowania, dotyczącego innych informacji, o zupełnie odmiennym charakterze. W ocenie Izby uzasadnienie utajnienia rzeczonych informacji sporządzone przez Przystępującego było całkowicie nieadekwatne do okoliczności postępowania i wobec tego nie można uznać, że wykazał on, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Omawiane uzasadnienie zupełnie nie koresponduje z zastrzeganymi informacjami, o charakterze techniczno-użytkowym. Przystępujący do takich dokumentów w ogóle się nie odnosi. Co za tym idzie, wykonawca ABB Sp. z o.o. nie podjął nawet próby wykazania, że zastrzegane informacje zasługują na ochronę przysługującą tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wskazał, na przykład, że zastrzeżone informacje dotyczą rozwiązań innowacyjnych, czy stosowanych tylko przez jego przedsiębiorstwo, co przekładać się może na jego konkurencyjność. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy odnosiło się tymczasem do sposobu budowania ceny, organizacji przedsiębiorstwa, kontrahentów i relacji handlowych. Co więcej, Przystępujący nie złożył żadnych dowodów na potwierdzenie powołanych w uzasadnieniu zastrzeżenia okoliczności – np. umów z wskazywanymi karami umownymi, dokumentu opisującego „specjalną procedurę postępowania odnośnie informacji objętych klauzulą”, czy zobowiązań pracowników do zachowania poufności. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, nie jest wystarczającym złożenie oświadczenia, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale konieczne jest wykazanie tej okoliczności, co wiązać się może z​ koniecznością złożenia dowodów (por. np. wyrok z 24.04.2018 r., KIO 637/18). Taka konieczność w ocenie Izby zaszła w niniejszej sprawie - mając na uwadze nieadekwatność uzasadnienia zastrzeżenia – być może dowody pozwoliłby na odniesienie uzasadnienia do zastrzeżonych informacji, jak również wobec zapisu pkt 9.10 SIW Z, w którym zawarto wymóg, że celem wykazania zasadności zastrzeżenia informacji „należy przedstawić wiarygodne dokumenty, jak np. wewnętrze procedury obowiązujące w przedsiębiorstwie, przykłady umów z kontrahentami potwierdzające ochronę poufności itp.”. W tym miejscu należy zauważyć, że Zamawiający w treści SIW Z dokonał nawet podkreślenia pkt 9.10 – po czym, na etapie postępowania, uznał za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa niepoparte żadnymi dowodami. Wymaga podkreślenia, że to na wykonawcy dokonującym zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ciąży obowiązek wykazania, że utajniane informacje posiadają ww. charakter, nie istnieje domniemanie tajemnicy przedsiębiorstwa np. ze względu na ich rodzaj (por. np. wyroki z 9.07.2018 r. KIO 1234/18, z 11.01.2016 r. KIO 2786/15). Również sama informacja o oferowanych urządzeniach czy umiejętność ich dobru nie może per se być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa (por. np. wyrok z 5.01.2018 r., KIO 2652/17). Wobec tak ustalonych okoliczności sprawy, należało uznać, że Zamawiający bezpodstawnie uznał zastrzeżenie złożonych przez wykonawcę ABB Sp. z o.o. dokumentów jako tajemnicę przedsiębiorstwa za skuteczne, tym samym naruszając zasadę jawności i przejrzystości postępowania i dopuszczając się naruszenia art. 7, art. 8 ust. 1 i 3 i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. Naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik postępowania, uniemożliwiało bowiem pozostałym wykonawcom weryfikację oferty ABB Sp. z o.o. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła zgodnie z wnioskiem odwołania. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. ​w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Jednocześnie Izba informuje, iż nie przychyliła się do wniosku Odwołującego o​ zasądzenie od Zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego, mając na uwadze, że zgodnie z § 3 ust. 2 rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. Wobec braku przedłożenia faktury bądź rachunku Izba nie mogła przedmiotowego wniosku uwzględnić. Przewodniczący:………………………. …

…Sygn. akt: KIO 109/19 WYROK z dnia 11 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Paweł Trojan Protokolant: Haczykowski Dominik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 06.02.2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23.01.2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo – Produkcyjne i Handlowe COM-D Spółka z o.o., ul. Księcia Józefa Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor oraz p. P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo – Usługowa P. W., ul. Chcianowska 17B, 59-220 Legnicaw postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gmina Miasta Legnica, Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy, ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Oczyszczanie miasta”. przy udziale wykonawcy Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o., ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica zgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo – Produkcyjne i Handlowe COM-D Spółka z o.o. oraz p. P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo – Usługowa P. W. oraz nakazuje powtórne wezwanie ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem dotychczasowej analizy składników wynagrodzenia, w tym w szczególności wezwanie do wykazania i udowodnienia stawki utylizacji odpadów. W pozostałym zakresie oddala zarzuty zawarte w odwołaniu. 2. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Gmina Miasta Legnica, Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy, ul. Wojska Polskiego 10, 59220 Legnica i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo – Produkcyjne i Handlowe COM-D Spółka z o.o., ul. Księcia Józefa Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor oraz p. P. W. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą Firma Handlowo – Usługowa P. W., ​ ul. Chcianowska 17B, 59-220 Legnica tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza od zamawiającego Gmina Miasta Legnica, Zarząd Dróg Miejskich ​ w Legnicy, ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo – Produkcyjne i Handlowe COM-D Spółka z o.o., ul. Księcia Józefa Poniatowskiego 25, 59-400 Jawororaz p. P. W. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą Firma Handlowo – Usługowa P. W., ​ ul. Chcianowska 17B, 59-220 Legnica kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz zastępstwa przed Izbą. 3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 16 października 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy. Przewodniczący: …………………… Uzasadnie nie do wyroku z dnia 11 lutego 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 109/19 Zamawiający – Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy, ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Oczyszczanie miasta”. Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 17.10.2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem 2018/S 200 – 455677. W dniu 14.01.2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23.01.2019 r. w formie pisemnej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo – Produkcyjne i Handlowe COM-D Spółka z o.o., ul. Księcia Józefa Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor oraz p. P. W. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą Firma Handlowo – Usługowa P. W., ul. Chcianowska 17B, 59-220 Legnica wobec czynności polegającej na I. Odrzuceniu oferty Wykonawcy z postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „Oczyszczanie miasta” w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT — P /17 / 2018 z powodu rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzucił, że zamawiający swoim postępowaniem polegającym na odrzuceniu oferty Konsorcjum Firm tj. Przedsiębiorstwa Usługowo - Produkcyjnego i Handlowego „ COM — D” Sp. z o.o. z/s w Jaworze oraz Firmy Handlowo Usługowej Paweł Wójcik naruszył następujące przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych: I. art. 90 ust 3 ustawy P.Z.P. w związku z art 89 ust 1 pkt 4 ustawy P.Z.P. poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że argumenty powołane w piśmie z dnia 27 grudnia 2018 r. złożone przez Odwołującego nie wyjaśniają w sposób wystarczający, iż zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską co w konsekwencji skutkowało nieuzasadnionym przyjęciem, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę podczas, gdy prawidłowa analiza treści pisma z dnia 27 grudnia 2018 r. w sposób jednoznaczny wskazuje, że Odwołujący posiada realną możliwość realizacji zadania za kwotę przedstawioną w ofercie przy uwzględnieniu przyzwoitego zysku. II. art 92 ust. 1 pkt 3 ustawy P.Z.P. w związku z art. 7 ust 1 ustawy P.Z.P. poprzez przedstawienie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego w sposób niepełny; niejasny i budzący wątpliwości interpretacyjne, a w konsekwencji prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: I. uwzględnienie odwołania w całości, II. nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegających na: a) odrzuceniu oferty odwołującego, III. dokonania czynności ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, z uwzględnieniem oferty odwołującego, IV. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy. Niezależnie od powyższego wnoszę o: V. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci załączonych do niniejszego odwołania, na okoliczność potwierdzenia, iż oferta Odwołującego nie zawiera ceny rażąco niskiej natomiast wynika z wieloletniej współpracy z kontrahentami i możliwością uzyskiwania materiałów po znacznie korzystniejszych cenach. Wykonawca powziął wiadomość o czynnościach Zamawiającego, od których składa niniejsze odwołanie, w dniu 14 stycznia 2019 r. Termin złożenia odwołania upływa w dniu 24 stycznia 2019 r., stąd też niniejsze odwołanie zostało wniesione w terminie. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy interes wnoszącego w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku, gdyż odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę. W dniu 14 stycznia 2019 r. odwołujący otrzymał od zamawiającego zawiadomienie, z którego treści wynikało, że Zamawiający - Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy (ul Wojska Polskiego 10, 59 - 220 LEGNICA) działając na podstawie art. 92 ust 1 pkt 3, w związku z zaistnieniem przesłanki określonej w art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz w art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 K - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm. - dalej ustawa P.Z.P.), że oferta odwołującego - Konsorcjum Firm tj. Przedsiębiorstwa Usługowo - Produkcyjnego i Handlowego „ COM — D” Sp. z o.o. z/s w Jaworze oraz Firmy Handlowo - Usługowej P. W. - została odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny. W treści uzasadnienia informacji o odrzuceniu oferty z dnia 14 stycznia 2019 r., zamawiający wskazał, że dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę do przedmiotu zamówienia. Faktyczne i prawne uzasadnienie wniesienia odwołania. ZARZUT AD. I Przede wszystkim należy zauważyć, iż w orzecznictwie i literaturze podkreśla się, że pojęcie ceny „rażąco niskiej” jest nieostre bez względu na zastosowanie pomocniczo wykładni tego pojęcia przy użyciu słownika języka polskiego PW N dlatego też analiza konkretnego przypadku i decyzja o wszczęciu postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ustawy P.Z.P. winna zostać oparta na innych przesłankach takich jak chociażby odbiegania całkowitej ceny od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku bądź zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu przy czym każdy przypadek ze względu na wartość zamówienia należy traktować indywidualnie. Należy zauważyć, iż odwołujący w piśmie z dnia 27 grudnia 2018 r. wyjaśnił oraz powołał się na dowody stanowiące o fakcie, że przedstawiona przez niego w ofercie cena nie może zostać uznana za rażąco niską. Wskazać należy, iż Odwołujący skalkulował swoją cenę na podstawie wymagań jakie zamawiający zawarł w SIW Z. Z racji ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia zamawiający nie wymagał, aby oferenci przedstawili szczegółowej kalkulacji kosztów wykonania zadania, wobec czego w odpowiedni sposób Odwołujący skalkulował cenę w oparciu o własne wyliczenia, cenniki zakładowe i oferty handlowe partnerów biznesowych, z którymi współpracuje. Odwołujący informuje, że Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia zaoferowanej ceny w punktach, wymieniając o którą pozycję cenotwórczą pyta, odnośnie ryczałtu na zamiatanie. W odpowiedzi Odwołujący tabelarycznie przedstawił wyjaśnienia na wszystkie zadane pytania przez Zamawiającego, dodatkowo pokazując zużycie wody i inne nieprzewidziane wydatki, o które nie pytał Zamawiający. W wyjaśnieniu odnośnie opróżniania koszy Odwołujący również odpowiedział na wszystkie zadane pytania przez Zamawiającego , dodatkowo w kalkulacji uwzględnił jednego pracownika plus nieprzewidziane koszty. (Wyjaśnienie w załączniku nr 7 do niniejszego odwołania). Zamawiający nie zakwestionował wyjaśnień, jedynie powziął wątpliwości co do kosztów składowania odpadów (zmiotek). Odwołujący wyliczył koszty zagospodarowania odpadów biorąc pod uwagę faktycznie poniesione koszty na podstawie faktur za zagospodarowanie tych odpadów, co potwierdzają załączone do odwołania faktury za rok 2018. Odnośnie opróżniania koszy Zamawiający pisze, że należy uwzględnić koszty opłaty za składowanie, gdzie w wyjaśnieniach w tabeli Odwołujący przedstawia faktycznie poniesione koszty składowania odpadów 5,2 Mg x 340 zł wartość miesięczna 1768 zł. Zamawiający ewidentnie przeoczył tą pozycję. (Wyjaśnienie w załączniku nr 7 do niniejszego odwołania). Należy zauważyć, iż przyjęta przez Zamawiającego metodyka dotycząca kalkulacji za składanie odpadów jest z góry błędna, ponieważ uwzględnia jedynie cennik z trzech składowisk R1P0KÓW podczas gdy Odwołujący posiada możliwość zagospodarowania odpadów w innych legalnych instalacjach zagospodarowania odpadów. Nadto w złożonych wyjaśnieniach Odwołujący uwzględnił zysk, który stanowi 10 % wartości złożonej oferty. Co więcej przyjął nieprzewidziane wydatki jak również wodę, która notabene nie została ujęta w piśmie Zamawiającego z dnia 19 grudnia 2018 r. oraz dodatkowo uwzględniono koszt pracownika a także nieprzewidziane koszty. Natomiast cena za polewaczkę została wyjaśniona w piśmie, czego Zamawiający nie zakwestionował, a cena wynajmu polewaczki nie miała wpływu na końcową cenę oferty. Ponadto Zamawiający nie podał szacowanej ilości godzin pracy polewaczki. W związku z powyższym na podstawie złożonych wyjaśnień przyjąć należy, iż twierdzenie Zamawiającego, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest ceną rażąco niską nosi znamiona dowolności. Poza wszystkim, już tylko na marginesie wspomnieć należy, iż Odwołujący (Partner Konsorcjum) posiada bazę na terenie miasta Legnica, co w sposób bezpośredni przekłada się na znaczne obniżenie kosztów związanych z obsługą realizowanego zadania (transport sprzętu, pracowników, materiałów etc.) zwłaszcza biorąc pod uwagę fakt, iż Odwołujący od kilku lat zaopatruje się w paliwa w ilości hurtowej u tego samego dostawcy dzięki czemu posiada znacznie skuteczniejsze możliwości negocjowania cen paliw, a co za tym idzie uzyskuje ceny o wiele niższe aniżeli ceny rynkowe. Nie może ujść uwadze fakt, że Lider Konsorcjum posiada własną stację paliw na terenie natomiast uzupełnianie zbiorników paliwa w pojazdach odbywa się tylko i wyłącznie w tym miejscu, po cenach znacznie wyższych od cen rynkowych, chociaż w wyjaśnieniach przyjęto cenę ze stacji paliw. Ponadto będący w dyspozycji Odwołującego sprzęt, który stanowi jego własność w znacznej części jest już zamortyzowany i w cenie jednostkowej jego pracy uwzględniono przewidywane koszty utrzymania stanu sprawności technicznej. Nie bez znaczenia pozostaje również okoliczność, iż Odwołujący posiada nie tylko własny park maszynowy, ale także własny warsztat. Zatrudnia inżynierów oraz mechaników. Reasumując stwierdzić należy, iż Odwołujący w sposób niebudzący wątpliwości udowodnił, że za oferowaną cenę może realizować zadanie „letniego utrzymania dróg”, uwzględniając wszystkie koszty, o które pytał Zamawiający wraz z kosztami ogólnozakładowymi, uwzględniając inne koszty, o które nie pytał Zamawiający i osiągając przyzwoity zysk. Biorąc pod uwagę postępowania Zamawiającego i podejmowane przez niego działania ewidentnie świadczą o nieuzasadnionej i niezrozumiałej chęci wyeliminowania Odwołującego z niniejszego postępowania. Pomimo złożonych przez odwołującego obszernych wyjaśnień pismem z dnia 27/12/2018r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego uzasadniając, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej „Jeśli zamawiający powziął wątpliwości co do prawidłowości obliczenia zysku, to zamiast odrzucać ofertę odwołującego, mógł i powinien był wystąpić o dodatkowe wyjaśnienia. Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniach wydawanych w sprawach o sygn. akt: KIO 2224/14 oraz KIO 2228/14 niejednokrotnie wyrażała pogląd, że jest dopuszczalne uzyskanie przez zamawiającego dodatkowych informacji w granicach zakreślonych wyjaśnieniami udzielonymi w wyniku wezwania. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy - nawet gdyby przyjąć, że wyjaśnienia odwołującego z dnia 27 grudnia 2018 r. należało doprecyzować Zamawiający winien uzyskać od Odwołującego dodatkowe wyjaśnienia. Należy bowiem pamiętać, iż treść art. 90 ust 1 ustawy P.Z.P. nie reguluje kwestii, czy wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny może być wystosowane tylko jednokrotnie, czy też wielokrotnie ani nie wskazuje kryteriów, jakimi powinien posłużyć się zamawiający, jeśli decyduje się na wystosowanie kolejnego wezwania. Przepis ten nie limituje liczby wezwań zamawiającego do udzielania przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Można z tego wnioskować, że wystąpienie o ponowne wyjaśnienia konkretyzujące jest możliwe, a nawet konieczne w świetle prawa. W piśmiennictwie przyjmuje się, ze jeżeli wyjaśnienia są wyczerpujące, ale należałoby je doprecyzować, to należy kontynuować procedurę przedstawiania wyjaśnień i dowodów, a kiedy one nie wystarczą, należy poprosić wykonawcę o wyjaśnienie wątpliwości. W toku oceny wyjaśnień zamawiający musi bowiem brać pod uwagę nie tylko czynniki wymienione w art. 90 ust. 2 ustawy P.Z.P., ale również wszystkie inne czynniki wpływające na wysokość oferty, które wskaże wykonawca. Dochodzi wówczas do uruchomienia procedury, której celem jest usunięcie wszelkich wątpliwości, jakie mogły powstać w odczuciu zamawiającego co do proponowanej ceny zamówienia. W tym celu winien zwrócić się do wykonawcy o przedstawienie dokładnych wyjaśnień dotyczących uzasadnienia poziomu oferowanej ceny. W przedmiotowej sprawie Wykonawca, składając wyjaśnienia uzasadnił, jakie czynniki spowodowały obniżenie ceny oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona jednak pomimo tego zamawiający nie zażądał szczegółowych wyliczeń lub kalkulacji cenowych, przedstawiających sposób obliczenia zaproponowanej ceny ofertowej. Możliwość wielokrotnego wzywania przez zamawiającego wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie ustalenia, czy jego oferta zawiera rażąco niską cenę została uregulowana w przepisach ustawy P.Z.P. w sposób jednoznaczny działania zamawiającego zmierzające do wyjaśnienia „rażąco niskiej ceny ” nie mogą się ograniczać się do jednorazowej czynności, tj. jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w przypadku, gdy okoliczności przedstawione w już złożonych wyjaśnieniach wymagają w ocenie zamawiającego dalszego usuwania powstałych wątpliwości. Stanowisko to zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 lipca 2007 r. (V Ca 2214/06), w którym stwierdził, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych przekonujących, że zaproponowana cena nie zawiera rażąco niskiej ceny. W podobnym tonie wypowiedział się także Sąd Okręgowy w Olsztynie, który w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r. (V Ga 122/10), jednoznacznie wskazał, iż brak jest przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia zamawiającego nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z „ rażąco niską ceną ZARZUT AD. II W dalszej części rozważań trzeba podkreślić, iż w toku postępowania zamawiający naruszył art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy P.Z.P. w związku z ort. 7 ust. 1 ustawy P.Z.P. poprzez przedstawienie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego w sposób niepełny, niejasny i budzący wątpliwości interpretacyjne, a w konsekwencji prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przejawiające się w odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny oferty podczas gdy odwołujący posiada realną możliwość realizacji zadania za kwotę przedstawioną w ofercie. Zamawiający dokonał odrzucenie oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo braku podstaw faktycznych i prawnych dla dokonania tej czynności. Godzi się wskazać, że Zamawiający dokonał błędnych ustaleń, które skutkowały zupełnie dowolnym uznaniem, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w sytuacji, gdy prawidłowa analiza dokumentów znajdujących się w aktach niniejszego postępowania jednoznacznie wskazuje, że zaoferowana przez Odwołującego cena uwzględnia wszelkie koszty związane z realizacją zadania jak również przyzwoity zysk odwołującego. PODSUMOWANIE Mając na uwadze w/w okoliczności stwierdzić należy, iż istnieją uzasadnione wątpliwości co do odrzucenia jego oferty na podstawie tezy postawionej przez Zamawiającego. Należy zauważyć, iż oferta odwołującego, biorąc pod uwagę w/w argumenty, nie powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4. Wskazać należy, iż prawidłowa analiza dokumentów znajdujących się w aktach sprawy jednoznacznie prowadzi do wniosku, że odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu natomiast jego oferta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a zarazem nie podlegająca odrzuceniu. Jak wynika z podniesionych powyżej zarzutów i przytoczonej argumentacji, Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego z naruszeniem przepisów ustawy P. Z. P. Reasumując, jako argument dodatkowy, przemawiający za akceptacją oferty Odwołującego, można przyjąć fakt, że oferuje on usługę (w swojej ofercie handlowej) odpowiadającą oczekiwaniom Zamawiającego. Czynności (lub zaniechania) zamawiającego naruszają interes odwołującego polegający na odrzuceniu oferty odwołującego w konsekwencji nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia do realizacji. Interes ten doznał uszczerbku w wyniku naruszenia wyżej przytaczanych przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, a tym samym zostały spełnione przesłanki art. 179 ust. I ustawy Prawo zamówień publicznych. Interes odwołującego we wniesieniu odwołania i określenie szkody, zgodnie z art. 179 ust 1 PZP. : Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ w wyniku naruszenia przepisów Ustawy P Z. P, Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, pomimo że oferta posiadała najniższą cenę, najkrótszy czas reakcji oraz najdłuższy termin płatności i w sytuacji, gdyby nie została odrzucona, winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów w zaskarżonym zakresie. W interesie każdego Wykonawcy jest, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone zgodnie z przepisami obowiązującego prawa. Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ zaniechania i czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego w/w przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku, w związku z czym może on ponieść szkodę. Wskutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, w szczególności poprzez odrzucenie oferty Odwołującego został on pozbawiony możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący pragnie wskazać, że gdyby Zamawiający nie dokonał odrzucenia przedmiotowej oferty uzyskałby on przedmiotowe zamówienie, ponieważ warunki zawarte w jego ofercie są znacznie korzystniejsze, aniżeli warunki przedstawione przez pozostałych wykonawców ubiegających się o realizację niniejszego zadania. Odwołujący ma zatem interes prawny we wniesieniu przedmiotowego odwołania. W przypadku oddalenia tego odwołania Odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Nie ulega zatem wątpliwości, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym we wniesieniu odwołania w niniejszej sprawie. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy P.Z.P. do wniesienia niniejszego odwołania. Uzasadnienie terminu wniesienia odwołania. Wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia odwołania, odwołujący powziął w dniu 14 stycznia 2019 r. tj. w dniu, w którym zamawiający przekazał odwołującemu informację o odrzuceniu oferty odwołującego. Jak wynika z podniesionych powyżej zarzutów i przytoczonej argumentacji, Zamawiający dokonał odrzucenia oferty z naruszeniem przepisów ustawy P. Z. P. W kwestii terminu na wniesienie odwołania Odwołujący pragnie wskazać, że zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy P.Z.P., niniejsze Odwołanie zostaje wniesione przed upływem ustawowego terminu tj. przed upływem 10 dni od uzyskania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Z uwagi na fakt, iż czynność o wyborze najkorzystniejszej oferty została przekazana Odwołującemu w dniu 14 stycznia 2019 r. (kopia informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty) termin 10- dniowy na złożenie odwołania został dochowany. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 22 stycznia 2019 r. z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego oraz korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, ​o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę, która została odrzucona przez Zamawiającego. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy ​ kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIW Z, w oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia publicznego. Izba uwzględniła również złożone wraz z odwołaniem dowody w postaci faktur za usługę zagospodarowania odpadów w okresie od grudnia 2017 r. do listopada 2018 r. wystawione przez Eko Partner. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Przedmiotem zamówienia jest oczyszczanie miasta Legnicy. Jak wskazał Zamawiający w treści SIWZ: Rozdział VI. Dokumenty i załączniki jakie Wykonawca jest zobowiązany załączyć do oferty: B. Zamawiający, zgodnie z art. 24aa ustawy PZP, przewiduje możliwość w pierwszej kolejności dokonania oceny ofert, a następnie zbadania czy Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. XI. Wymogi dotyczące oferty: 1. Każdy Wykonawca może złożyć jedną ofertę odpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 2. Wypełniony formularz ofertowy – Rozdział Nr 1 SIW Z zawierający w szczególności: wskazanie oferowanego przedmiotu zamówienia, łączną cenę ofertową brutto, zobowiązanie dotyczące terminu realizacji zamówienia, warunków płatności, oświadczenie o okresie związania ofertą oraz o akceptacji wszystkich postanowień SIWZ i wzoru umowy bez zastrzeżeń. Jak wynika z Załącznika nr 1 do SW IZ – zatytułowanego Przedmiot zamówienia – oczyszczanie miasta w okresie 01.01.2019 r. – 31.12.2020 r. wykonawcy mieli wskazać miesięczne ryczałtowe lub jednostkowe stawki wynagrodzenia (bez szczegółowego rozbicia ceny na elementy kosztotwórcze). Podstawą wyliczenia wynagrodzenia był kosztorys zawierający długości pasów ulic wraz z częstotliwością zamiatania i czasookresami dla tej czynności, zaś w przypadku opróżniania koszy z odpadków podstawą była ilość koszy wraz z częstotliwością ich opróżniania. W przedmiotowym postępowaniu złożono 3 ofert, których ceny przedstawiają się następująco: 1) EPA Green Sp. z o.o , ul. Aleksandra Ostrowskiego 7, 53-238 Wrocław- cena 4 022 212,80 zł brutto, 2) Konsorcjum firm: Lider Przedsiębiorstwo Usługowo — Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor, Partner: Pan P. W. Firma Handlowo Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica - cena 1 463 845,44 zł brutto, 3) Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica — cena 2 611 695,36 zł brutto, Zamawiający pismem z dnia 19.12.2018 r. zwrócił się do Odwołującego, działając na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, o złożenie wyjaśnień w zakresie ceny wskazując, co następuje. Zgodnie z art. 90 ust. la ustawy Pzp. Dz.U. z 2018r poz. 1986 który obliguje nas do wystąpienia z zapytaniem o rażąco niską cenę zwracamy się o wyjaśnienia w związku z : 1. Ceny całkowite złożonych ofert: 1) EPA Green Sp. z o.o , ul. Aleksandra Ostrowskiego 7, 53-238 Wrocław- cena 4 022 212,80 zł brutto, 2) Konsorcjum firm: Lider Przedsiębiorstwo Usługowo — Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor Partner: Pan P. W. Firma Handlowo Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica - cena 1 463 845,44 zł brutto, 3) Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica — cena 2 611 695,36 zł brutto, Wartość zamówienia na usługi rozliczane ryczałtami miesięcznymi tj. mechaniczne zamiatanie ulic i opróżnianie koszy na odpadki, to wartość c.a 2.400.000,00 zł brutto wg cen z ostatnich 3 lat - za okres 24 miesięcy. Zwracamy uwagę na różnice w poziomie cen, które w Waszej ofercie odbiegają 0 54% od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Ponadto, zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 18 października 2016 r. (sygn. akt KIO 1855/16): „chociaż co do zasady pojęcie rażąco niskiej ceny odnosi się do całości przedmiotu zamówienia, to w uzasadnionych przypadkach obowiązek badania oferty w trybie art. 90 ust 1 Pzp. może dotyczyć poszczególnych cen jednostkowych, jako elementów, które będą służyć do ustalenia ostatecznej ceny. Zamawiający powinien zbadać ceny kosztorysowe wyraźnie niższe od cen rynkowych, aby wyeliminować możliwość zaoferowania cen nierealnych, które mogą wpływać negatywnie na ostateczną realizację przedmiotu zamówienia”. Prosimy zatem o przedstawienie kalkulacji na pozycje kosztorysowe jako ryczałty miesięczne, które stanowią o cenie całego zamówienia: Pkt II. Kosztorysu: mechaniczne zamiatanie ulic wg harmonogramu - ryczałt miesięczny / razem poz. II pkt. 1-4 Wasza cena ; 40.010,18 zł/ m-c brutto, Prosimy: - wskazać stawkę godzinową kierowcy, ilość planowanych roboczogodzin w ciągu lego miesiąca. Koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. koszty pracy zamiatarki, ilość godzin pracy w ciągu I m-ca, ilość przejechanych km, koszty zużycia paliw oraz smarów i olejów w ciągu jednego miesiąca: zużycie paliw określonych według dokumentacji techniczno-ruchowej maszyny lub posiadanych własnych norm dla danego rodzaju sprzętu, zużycie olejów i smarów obliczone zgodnie z normami w dokumentacji techniczno - ruchowej maszyny, wg aktualnych cen paliw, olejów, - opłata za składanie odpadów na wysypisko miejskie ilość w jednym miesiącu przyjąć z 201 8r. średnią z 11 m-cy. amortyzacja sprzętu, - koszty naprawy zamiatarki i obsługi technicznej obejmującej naprawy główne, naprawy bieżące, naprawy awaryjne oraz okresowe przeglądy techniczne i konserwacje, - koszty wymiany szczotek — podać koszt zakupu szczotek oraz czas ich zużycia, - ubezpieczenia OC i AC, - koszty pośrednie, - planowany zysk, - podatek od środka transportu, Pkt IV. Kosztorysu e) Opróżnianie koszy na odpadki - dwa razy w tygodniu. Wasza cena — ryczałt miesięczny 13.338 zł/1 m-c brutto Prosimy przedstawić kalkulację: wskazać stawkę godzinową kierowcy, ilość planowanych roboczogodzin w ciągu 1-ego miesiąca. Koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. - koszty pracy samochodu do wywozu odpadów, ilość godzin pracy, ilość przejechanych km za 1 m-c, wskazać jaki samochód będzie używany do wykonania powyższych prac, - koszty zużycia paliw oraz smarów i olejów w ciągu jednego miesiąca: - zużycie paliw określonych według dokumentacji techniczno-ruchowej samochodu lub posiadanych własnych norm dla danego rodzaju sprzętu, zużycie olejów i smarów obliczone zgodnie z normami w dokumentacji technicznoruchowej samochodu, wg aktualnych cen paliw, olejów, - opłata za składanie odpadów na wysypisko miejskie ilość w jednym miesiącu przyjąć z 2018r. średnią z I l m-cy. - amortyzacja sprzętu, - koszty naprawy samochodu i obsługi technicznej obejmującej naprawy główne, naprawy bieżące, naprawy awaryjne oraz okresowe przeglądy techniczne i konserwacje, - ubezpieczenia OC i AC, - koszty pośrednie, - planowany zysk, - podatek od środka transportu, Zamawiający wnosi także o przedstawienie kalkulacji na pracę polewaczki do zmywania ulic - skąd taka cena? Pkt III. kosztorysu 3. Cena pracy polewaczki do zmywania ulic 1.500 zł/godz. brutto Przedstawić kalkulację na pracę polewaczki w ciągu 1 godz. w zł brutto. - wskazać stawkę godzinową kierowcy. Koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. - koszty zużycia paliw oraz smarów i olejów w ciągu jednej godz. pracy: zużycie paliw określonych według dokumentacji techniczno-ruchowej maszyny lub posiadanych własnych norm dla danego rodzaju sprzętu, zużycie olejów i smarów obliczone zgodnie z normami w dokumentacji technicznoruchowej maszyny, wg aktualnych cen paliw, olejów, - amortyzacja sprzętu, - koszty naprawy samochodu i obsługi technicznej obejmującej naprawy główne, naprawy bieżące, naprawy awaryjne oraz okresowe przeglądy techniczne i konserwacje, - koszty pośrednie, - zysk, Prosimy w terminie do 27.12.2018r do godz. 12.00 złożyć wyjaśnienia. Jednocześnie przypominamy, że zgodnie z art. 90 ust. 2 obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy Odwołujący pismem z dnia 27.12.2018 r. złożył wyjaśnienia odnosząc się do treści powyższego wezwania Zamawiającego. Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o. o. z siedzibą w Jaworze (59-400) przy ul. Poniatowskiego 25 w odpowiedzi na wezwanie z dnia 19/12/2018 r. nr DT-P/470/2760/2018 oświadcza, że cena zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu nie jest ceną rażąco niską w rozumieniu ustawy PZP. Wyjaśnienie : PKT II. Kosztorysu: mechaniczne zamiatanie ulic wg harmonogramu: W tabelach Odwołujący przedstawił w sposób szczegółowy wszystkie żądane przez Zamawiającego składniki kosztotwórcze wraz z ich podsumowanie. Wyjaśnienie : PKT III. Kosztorysu: Cena pracy polewaczki do zmywania ulic: W 2018 r. polewaczka nie przepracowała ani 1 godziny. Poniesione koszty związane z utrzymaniem polewaczki (ubezpieczenie przegląd techniczny, utrzymanie sprawności technicznej) wyniosły około 2500 zł / rok. Z doświadczenia poprzednich lat wiemy, że mogą nie wystąpić takie prace lub w znikomej ilości, dlatego cena wynajmu jest dosyć wysoka. Gdyby zakres prac był określony ilością godzin, cena wynajmu byłaby skalkulowana do przewidywanych kosztów. Odwołujący wskazał ponadto, że istotne jest to, że świadczymy przedmiotową usługę w trybie ciągłym od 2015/12/07 na podstawie umowy nr 18/2015 zawartej z Gminą Legnica — Zarządem Dróg Miejskich w Legnicy dzięki czemu szczegółowo dokonana analiza kosztów oraz zdobyte doświadczenie umożliwiło nam znaczną optymalizację technologii wykonawstwa usługi. Partner konsorcjum jako lokalna firma posiadająca siedzibę na terenie Miasta Legnicy oraz zatrudniająca mieszkańców Gminy Legnica zminimalizowała koszt wykonania usługi poprzez brak nakładów finansowych na koszty dojazdów pracowników bezpośrednio zaangażowanych do realizacji zadania. Domniemanie Zamawiającego, że złożona oferta jest rażąco niska cenowo i żądanie wezwaniem nie zasługuje na uwzględnienie. Specjalizujemy się w realizacji przedmiotowych zamówień nie tylko na terenie Gminy Legnica i potrafimy efektywnie wykorzystać posiadane zasoby kadrowe, sprzętowe oraz posiada wiedzę i zdolności organizacyjne. Istotnym faktem jest również to, iż wykonawca podczas sporządzania oferty skalkulował ceny na możliwie niskim poziomie z uwagi na zakup paliwa w cenach hurtowych. Wykonawca nadmienia, że jak każdy podmiot, który funkcjonuje od wielu lat na rynku w ramach swojej działalności prowadzi negocjacje z różnymi podmiotami i uzyskuje dzięki ich skuteczności ceny paliw, olejów oraz innych składowych znacznie niższe od cen rynkowych łącznie z ich zaopatrzeniem. Takie postępowanie producentów potwierdza zdobycie ich pełnego zaufania i jest potwierdzeniem naszej wiarygodności poprzez wywiązywanie się z zobowiązań umownych oraz renomy jaką posiadamy na rynku. Utrzymujemy stałą współpracę z finnami dostarczającymi materiały konieczne do realizacji zadań (uzyskane znaczne opusty do cen cennikowych materiałów, oraz znaczne wydłużenie terminów płatności skutkują obniżeniem kosztów finansowych pozwalającym obniżyć znacznie ceny oferowane Zamawiającym). Mając powyższe na uwadze złożoną przez nas ofertę uznać należy, za wiarygodną, a zaoferowaną cenę za realną i nie odbiegającą od cen oferowanych oraz aktualnie występujących na rynku. Wykonawca z całą stanowczością stwierdza, że jest gotów w pełni do zrealizowania przedmiotowego zadania za cenę oferowaną w postępowaniu. Wykonawca potwierdza z całkowitą pewnością, iż zaoferowana w ofercie cena nie jest w żadnym wypadku ceną rażąco niską i w całości pokryje wszystkie koszty niezbędne do wykonania przedmiotowego zadania zgodnie z zapisami SIW Z i oczekiwaniami Zamawiającego co do jakości wykonania i zakresu rzeczowego zadania inwestycyjnego, objętego niniejszym zamówieniem oraz zapewni wykonawcy przewidywany zysk. Do wyjaśnień Odwołujący dołączył dokument zatytułowany "Informacja handlowa - wynajem" zamiatarki drogowej Jonhston VT 651 rok prod. 2013 - Euro 5 wraz z jej danymi technicznymi i specyfikacją techniczną z cena wynajmu na poziomie 5000 zł netto/miesiąc przy wynajmie min. 12 miesięcy oraz 4000 zł netto/miesiąc przy wynajmie na minimum 24 miesiące. Zamawiający pismem z dnia 14.01.2019 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty wskazując następującą argumentację: Po przeanalizowaniu Waszego pisma L.dz. 1829/18 złożonego na wezwanie o rażąco niską cenę na niniejsze postępowanie, postanawiam odrzucić Waszą ofertę z niniejszego postępowania. 1. Uzasadnienie prawne art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP ( Dz.U, z 2018r poz. 1986) — oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp ( Dz.U. z 2018r poz. 1986)- dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę do przedmiotu zamówienia. 2. Uzasadnienie faktyczne: Na podstawie art. 90 ust. la ustawy Pzp, zwróciliśmy się pismem z dnia 19.12.2018r o wyjaśnienie i analizę cen Waszej oferty. Ceny całkowite złożonych ofert przedstawiają się następująco: 1) EPA Green Sp. z o.o , ul. Aleksandra Ostrowskiego 7, 53-238 Wrocław- cena 4 022 212,80 zł brutto, 2) Konsorcjum firm: Lider Przedsiębiorstwo Usługowo — Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor Partner: Pan P. W. Firma Handlowo Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica - cena 1 463 845,44 zł brutto, 3) Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica — cena 2 611 695,36 zł brutto, Średnia arytmetyczna złożonych ofert to 2 699 251,20 zł zatem cena Waszej oferty jest o niższa od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług to 3 597 896,31 zł, zatem różnica cen Waszej oferty jest niższa 0'59 % od wartości zamówienia. Kwota na sfinansowanie zadania 4 200 000,00 zł brutto, wskazana przy otwarciu ofert w postępowaniu," stanowi. zabezpieczenie finansowe w przypadku zwiększenia ilości prac na nieprzewidywalne warunki pogodowe i zmiany cen wynikających z przepisów ustawowych. Prosiliśmy o przedstawienie kalkulacji na pozycje kosztorysowe określone jako ryczałty miesięczne, które stanowią o cenie niemal całego zamówienia: I. Jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu podstawową ceną, która najbardziej generuje koszty to mechaniczne zamiatanie ulic - ryczałt miesięczny. Wasza cena na 2019 r. wg kosztorysu ofertowego to 40 010,18 zł/ miesiąc brutto, Porównaliśmy ceny, które obowiązywały w 2016, 2017, 2018r wg umowy zawartej z Waszą firmą - to 75 357,45 zł miesięcznie brutto. Porównanie złożonych ofert w niniejszym 1) EPA Green Sp. z o.o - mechaniczne zamiatanie ulic: 94 307,36 zł brutto miesięcznie, 2) Konsorcjum firm: Lider Przedsiębiorstwo Usługowo --- Produkcyjne i Handlowe „COM-D”- mechaniczne zamiatanie ulic - 40 zł brutto miesięcznie, 3) Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o - mechanicznezamiatanie ulic — 60 502,52 zł brutto miesięcznie. W przedstawionej kalkulacji są również koszty opłaty za składanie odpadów na wysypisko miejskie za ilość w jednym miesiącu . Podane koszty odpadów z mechanicznego oczyszczania ulic (kod 20 03 03) są stawką nierealną Kwota 38 zł/Mg jest wysoko zaniżona w stosunku do cen obowiązujących u wszystkich dostępnych składowiskach w okolicy. Poniżej przedstawiamy cennik przykładowych składowisk. - RIPOK Legnica: kod 20 03 03 – 180,00zł netto za tonę, -MUNDO Lubin : kod 20 03 03 - 174,70 zł netto za tonę + opłata środowiskowa 94,70 zł - PGM Polkowice: kod 20 03 03 - 242,00 zł za tonę. Po analizie cen rynkowych, w tym kosztów paliwa, stawki roboczogodziny, kosztów ubezpieczenia i opłat ZUS i przy założeniu, że zakres świadczonych usług jest analogiczny we wszystkich latach, nie możemy przyjąć Waszej ceny ryczałtowej miesięcznej za mechaniczne czyszczenie ulic, jako wiarygodnej. Przedstawione przez Waszą firmę kalkulacje szczegółowe również nie możemy uznać za wiarygodne. Koszty za składowanie: przyjęto średnią z 11 m-cy 2018 r, 48,11 Mg * 38 zł daje kwotę 1.828,18 zł. W G stawek MUNDO Lubin: kod 20 03 03 - 174,70 zł netto za tonę (bez opłaty środowiskowej) to: 48,11 Mg * 174,70 zł daje kwotę 8.404,82 zł. Różnica z powyższej kalkulacji to kwota: 6.576,64 zł którą należy dodać do Waszego ryczałtu netto: (37.046,46 zł 1.828,01zł) + 6.576,64 zł = 41.795,09 zł netto + VAT daje kwotę — 45.138,70 zł / m-c, 2. Drugą ceną, która również ma znaczny wpływ na wartość oferty, to opróżnianie koszy na odpadki - dwa razy w tygodniu , Wasza cena ryczałt 13.338 zł m-c brutto Porównaliśmy ceny, które obowiązywały w 2016, 2017, 2018r wg umowy zawartej z Waszą firmą - to 23 400,00; zł miesięcznie brutto. Stawki pozostałych Wykonawców: 1)EPA Green Sp. z o.o — 52 416,00 zł brutto za miesiąc, 2)Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o — 28 548,00 zł brutto za miesiąc Przy kalkulacji tej stawki należało również uwzględnić koszty opłaty za składanie odpadów na wysypisko miejskie. Wobec powyższych faktów, Wasze ceny są jednoznacznie nierealne i nie gwarantują należytego wykonanie zamówienia, Wnosiliśmy także o przedstawienie kalkulacji na pracę polewaczki do zmywania ulic, ponieważ podana cena w ofercie tj. • 1.500 zł/godz. brutto, według O naszej wiedzy, jest „rażąco wysoka” i jest zawyżona prawie pięciokrotnie od cen rynkowych. Argument, że w poprzednich latach nie była zbyt często używana i stąd ta cena, nie może być wyjaśnieniem zawyżonej ceny. Zlecenie polewania ulic wg. waszej stawki byłoby nieracjonalne. Tym samym cena ta eliminuje polewanie ulic z zamówienia. Przy obecnych temperaturach panujących w okresie letnim, jest to nie do przyjęcia. Cena całkowita oferty ma być tak skalkulowana, aby pokryć koszty Wykonawcy oraz przynieść Wykonawcy przyzwoity zysk. Jednocześnie ma umożliwić Zamawiającemu zrealizowanie zadań wynikających z umowy. W ofercie Wykonawcy nie widzimy takiej możliwości. Jest ona zdecydowanie dumpingowa i stanowi przykład nieuczciwej konkurencji. Na powyższą czynności Odwołujący wniósł odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Izba uznała, że zasługują one na uwzględnienie, gdyż czynność odrzucenia oferty Odwołującego była czynnością przedwczesną (pozbawiona podstaw na moment rozpoznania odwołania). W pierwszej kolejności należy podnieść, że celem postępowania odwoławczego jest kontrola (weryfikacja) prawidłowości dokonanych przez podmiot zamawiający czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przy uwzględnieniu wskazanych w treści ośrodka ochrony prawnej wzorców kontroli (zarzutów odwołania). Jest to skutkiem zasady, że to podmiot zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jego prowadzenie, co do zasady należy do jego praw i obowiązków. W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w trakcie prowadzenia tego postępowania, Izba przy uwzględnieniu adekwatnych do zaskarżonych czynności wzorców kontroli i odpowiednio dobranych przez odwołującego lub skorygowanych przez Izbę żądań, nakazuje zamawiającemu ich powtórzenie z uwzględnieniem wytycznych zawartych w uzasadnieniu prawnym i faktycznym. Izba wskazuje, że nie jest ona organem prowadzącym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ani tym bardziej organem zastępującym podmiot zamawiającym w procesie udzielania zamówienia publicznego. Izba jest organem uprawnionym jedynie do oceny prawidłowości prowadzonej przez podmiot zamawiający procedury. Izba również, wbrew powszechnemu wrażeniu, nie dokonuje oceny materialnej treści oferty, czy też badania czy zawiera ona rażąco niską cenę. W ramach kognicji Izby mieści się bowiem ocena czynności podmiotu zamawiającego w kontekście przywołanych w ramach rozpoznawanego środka ochrony prawnej okoliczności faktycznych i adekwatnych do zaskarżonej czynności przepisów (stanowiących wzorce kontroli dla czynności podejmowanych w toku procedury). Swego rodzaju „kontrola” czynności podjętych przez podmiot zamawiający następują tylko i wyłącznie w granicach zakreślonych zarzutami środka odwoławczego i składanymi na ich potwierdzenie dowodami. Zatem w okolicznościach faktycznych stwierdzonych w ramach rozpoznania niniejszego odwołania Izba uznała, że Zamawiający nie uzyskał na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wystarczających informacji mogących skutkować przyjęciem, że Odwołujący, miał prawo ustalić wynagrodzenie na takim jak w ofercie poziomie. Tym samym w ocenie Izby procedura oparta o treść art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp powinna być kontynuowana wobec tego wykonawcy. Jak stanową bowiem dyrektywy 2014/24/UE oraz 2014/25/UE w zakresie wyjaśnień odnoszących się do rażąco niskiej ceny prawodawca unijny posługuje się pojęciem „negocjacje” – co pozwala przyjąć, że wezwania w tym zakresie mogą być kierowane do wykonawcy wielokrotnie celem uzyskania wyczerpujących i satysfakcjonujących wyjaśnień w tym zakresie. Taka tendencja rysuje się również w orzecznictwie krajowym, czy to Krajowej Izby Odwoławczej, czy też sądów okręgowych. Zamawiający w przypadku, gdy widzi konieczność uzyskania dodatkowych danych może, a nawet powinien, skierować do wykonawcy dodatkowe wezwanie celem znalezienia źródeł takiego a nie innego poziomu wynagrodzenia. W ocenie Izby wyjaśnienia kierowane do wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp nie są li tylko formalnym aspektem procedury udzielania zamówienia publicznego – a zatem powinny one zmierzać do uzyskania realnych wyników tej procedury. Celem procedury opartej na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp jest uzyskanie potwierdzenia realności ceny, nie zaś „wciągnięcie” wykonawcy w formalną pułapkę skutkującą odrzuceniem jego oferty ze względu na wypełnienie się hipotezy normy prawnej uregulowanej w treści przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Nie sposób bowiem zgodzić się z poglądem, że odrzucenie oferty z przyczyn formalnych (tj. na skutek nierzetelnego wypełnienia obowiązku z art. 90 ust. 1 – 3 ustawy Pzp) powinno następować w każdym wypadku, w szczególności gdy oferta nie nosi znamion oferty z ceną rażąco niską. Takie stanowisko, przy przyjęciu i ustaleniu, że istnieje duże prawdopodobieństwo, że oferta została skalkulowana w sposób rzetelny i ekonomicznie uzasadniony, jest nie do przyjęcia. Oznaczałoby to wówczas konieczność odrzucenia oferty z uzasadnioną ekonomicznie ceną ze względu na pewne braki procedury – a więc eliminowanie z przyczyn formalnych rzetelnie skalkulowanych ofert – pomimo faktu, że kontunuowanie tej procedury może przynieść cel, jakim jest przedstawienie dowodów i wyjaśnień uzasadniających wysokość zaoferowanego wynagrodzenia. Powyższe ma zastosowanie do niniejszego postępowania, ze względu na zakres wezwania Zamawiającego ujęty w piśmie z dnia 19.12.2018 r. – którego treść zostanie poddana ocenie w dalszej części stanowiska Izby. W ramach stosowania instytucji uregulowanej w treści art. 90 ust. 1 – 3 ustawy Pzp rysuje się jeszcze jeden problem natury praktycznej. W przypadku błędnego założenia, że istnieją podstawy do postawienia wykonawcy zarzutu rażąco niskiej ceny, przy tak zakreślonym w ustawie ciężarze dowodu (vide art. 90 ust. 2 oraz art. 190 ust. 1a ustawy Pzp) wykazanie realności ceny będzie niosło za sobą znaczne trudności natury dowodowej. Nie sposób bowiem przedstawić dowody na okoliczność zastosowania metod pozwalających uzyskanie znacznych oszczędności, czy też pomocy publicznej lub sprzyjających dla wykonawcy warunków realizacji zamówienia, jeżeli cena zawarta w ofercie jest zwykłą ceną rynkową obliczoną przy wykorzystaniu standardowych metod bez wykorzystania jakichkolwiek nadzwyczajnych okoliczności i technik. Wówczas wykonawca będzie musiał zmierzyć się z koniecznością niejako „poszukiwania” dowodów na potwierdzenie faktów, które nie stanowiły podstaw ustalenia i nie przesądzały o wysokości tego wynagrodzenia. Z taką sytuacja będziemy mieli przede wszystkim do czynienia w przypadku, gdyż jeden z wykonawców zaoferuje realizację przedmiotu zamówienia za wynagrodzeniem rażąco zawyżonym, co doprowadzi do uruchomienia mechanizmu wskazanego w drugiej części alternatywy zawartej w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp wobec pozostałych wykonawców przez niejako sztuczne „wprowadzenie” ich ofert do poziomu kwalifikującego je do zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Take stanowisko Izby jest podyktowane faktem, iż w ramach rozprawy prowadzonej w dniu 06.02.2019 r. Odwołujący przedstawił szereg informacji i argumentów pozwalających na przyjęcie wstępnego założenia, że zaoferowane przez niego wynagrodzenie zostało skalkulowane w sposób prawidłowy i rzetelny. Jednakże z przyczyn wskazanych powyżej wyjaśnienia te nie mogą stanowić podstawy do uznania, że cena nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia te winny zatem zostać przedstawione Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i poddane rzetelnej ocenie – stosownie do treści art. 90 ust. 1 – 3 ustawy Pzp. Dopiero wówczas będzie można mówić o prawidłowo zakończonej procedurze badania i oceny ofert i w konsekwencji - o prawidłowym wyborze oferty najkorzystniejszej. W pierwszej kolejności należy wskazać na zakres wezwania jakie zostało wystosowane do Odwołującego. Analiza pisma Zamawiającego z dnia 19.12.2018 r. pozwala jednoznacznie stwierdzić, że jego przedmiotem było zobowiązania do przedstawienia szczegółowej kalkulacji z wyeksponowaniem jego poszczególnych składników. Wezwanie to ma charakter wstępny, tj. stanowi dopiero niejako „przymiarkę” do szczegółowej analizy jego poszczególnych elementów. Jednakże w niniejszym wypadku uzyskanie informacji na temat poszczególnych składników wynagrodzenia doprowadziło od razu do wyeliminowania oferty Odwołującego, w ramach której to czynności Zamawiający dokonał jedynie porównania wskazanych składników wynagrodzenia oraz całej jego kwoty do cen innych wykonawców oraz do cen oferowanych przez Odwołującego w dotychczasowych postępowaniach, które poskutkowały udzieleniem mu zamówienia na lata 2017 – 2018. Zamawiający odniósł się po analizie elementów wynagrodzenia do trzech jego składników kwestionując wysokość dwóch z nich w odniesieniu do dotychczas oferowanego przez Odwołującego wynagrodzenia dla lat 2017 i 2018 oraz odnosząc te dwa składniki do ofert innych wykonawców. Co do trzeciego elementu wynagrodzenia (koszt roboczogodziny pracy polewaczki) Zamawiający wskazał zaś, że jest on „rażąco wysoki”. W tym miejscu Izba wskazuje, że zarówno orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, jak również Sądów Okręgowych za orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dopuszczają wieloetapowe wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Jak wyżej wskazano przepisy dyrektyw w tym zakresie posługują się wręcz pojęciami „negocjacje”, co wskazuje, że z zasady mogą one mieć wieloetapowy charakter i przebieg – co ma miejsce w szczególności, gdy narzucony w dokumentacji postępowania sposób skalkulowania wynagrodzenia w pierwszej kolejności wymusza wezwanie do przedstawienia szczegółowej kalkulacji, a dopiero następczo analizy i wyjaśniania jej poszczególnych składników. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający winien poddać ponownej ocenie wyjaśnienia złożone dotychczas przez Odwołującego i wezwać go, mając na uwadze oświadczenia i informacje uzyskane w toku rozprawy, jak również wytyczne zawarte w niniejszym uzasadnieniu, do dodatkowych wyjaśnień. Izba poddając analizie zaprezentowaną przez Odwołującego kalkulację, wraz z wyjaśnieniami przedstawionymi na rozprawie, uznała, że brak jest tam wyraźnych luk lub wartości jednostkowych, które wydają się nierzeczywiste – jednakże z jednym zasadniczym wyjątkiem, do którego Izba odniesie się w dalszej części uzasadnienia. Zasadniczo tezy, które legły u podstaw odrzuceniu oferty Odwołującego powinny być przedmiotem kolejnego wyjaśnienia, gdyż w pierwszym wezwaniu Zamawiający wniósł jedynie o przedstawienie szczegółowej kalkulacji, zaś w piśmie z dnia 14.01.2019 r. doszło dopiero do zakwestionowania dwóch składników wynagrodzenia (kosztów mechanicznego zamiatania ulic oraz opróżniania koszy z odpadków) – ze szczegółowym wskazaniem, które elementy tej części wynagrodzenia budzą wątpliwości Zamawiającego. To dopiero na tym etapie (odrzucenia oferty) Odwołujący powziął informacje, które składniki wynagrodzenia i z jakiego powodu są kwestionowane przez Zamawiającego. Samo odniesienie się do wartości szacunkowej zamówienia oraz cen innych ofert jest w tym wypadku niewystarczające. Jak zostało wskazane na rozprawie, która to okoliczność została przyznana przez Zamawiającego w pismach procesowych, Odwołujący realizuje tożsamą usługę od 2017 roku – a zatem można założyć, że posiada On wystarczającą wiedzę do prawidłowego skalkulowania wynagrodzenia. W wynagrodzeniu tym nie sposób też doszukać się błędu, który sugerował Przystępujący – Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej. Przedstawione wraz z odwołaniem faktury za okres od grudnia 2017 r. do listopada 2018 r. odnoszące się do czynności przetwarzania odpadów o kodach 20 02 01 oraz 20 03 03 w cenach jednostkowych na poziomie 38 i 48 złotych netto za 1Mg mogą stanowić punkt wyjściowy do takiego skalkulowania wynagrodzenia. Okoliczność, czy założenia te są racjonalne, powinna, zdaniem Izby, być przedmiotem dalszej analizy. Samo oświadczenie Przystępującego i Zamawiającego, że ceny rynkowe zagospodarowania odpadów są wyżej i nie są znane powody zaoferowania stawki na poziomie 38 i 48 zł netto/Mg jest niewystarczające do zanegowania tej wartości. Zamawiający zaś nie może dopuścić do odrzucenia oferty wykonawcy jedynie po pobieżnej analizie wyjaśnień, które w ocenie Izby, wpisują się w pełni literalnie w zakres wezwania sformułowanego w oparciu o art. 90 ust. 1a ustawy Pzp (vide: treść pisma z dnia 19.12.2018 r.). W orzecznictwie podnosi się bowiem, że wyjaśnienia oparte o regulację art. 90 ustawy Pzp mogą, a czasami powinny mieć charakter wieloetapowy. Dopiero bowiem po wstępnym rozeznaniu kształtu wynagrodzenia i rozkładu jego ciężaru pomiędzy poszczególne składniki (elementy) podmiot zamawiający uzyskuje wiedzę na temat okoliczności, które mogą stanowić podstawę do szczegółowej analizy elementów, które odbiegają znacząco od cen rynkowych. Punktem odniesienia dla oceny wiarygodności wynagrodzenia nie mogą być tylko i wyłącznie ceny innych wykonawców, a nawet cena tego samego wykonawcy oferowana we wcześniejszym okresie. Cena jest każdorazowo badana w odniesieniu do przedmiotu zamówienia (podkreślenie Izby), zaś ceny innych wykonawców mogą jedynie stanowić podstawę do zastosowania instytucji wezwania do złożenia wyjaśnień. W przeciwnym wypadku złożenie przez jednego z wykonawców oferty z ceną rażąco zawyżoną winno skutkować odrzuceniem innych ofert, bez konieczności badania obiektywnego wymiaru wartości świadczenia. Takie założenie, poza jego oczywistą wadliwością, prowadziłoby również do otwarcia możliwości manipulacji przebiegiem postępowania przez wykonawców. Wówczas za wystarczające dla uznania innych ofert za wpisujące się w treść art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp byłoby złożenie oferty przez jednego z wykonawców z ceną stanowiącą wielokrotność szacunkowej wartości zamówienia – co wprost godziłoby w zasady zamówień publicznych ujęte w treści art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Punktem odniesienia badania ceny jest zawsze przedmiot zamówienia. Odnosząc się do przedstawionych przez Odwołującego w piśmie z dnia 27.12.2018 r. składników wynagrodzenia, w połączeniu z dodatkowymi wyjaśnieniami złożonym na rozprawie, nie sposób przyjąć, że np. Odwołujący zastosował wynagrodzenie pracowników poniżej płacy minimalnej, czy też, że cena zakupu paliwa w ilościach hurtowych jest niemożliwa za taką kwotę. Odwołujący na wezwanie Zamawiającego przedstawił bardzo szczegółowe dane obejmujące stawki godzinowe pracowników (np. kierowców, w tym dodatkowego pracownika do opróżniania koszy), dystans przejeżdżany przez zamiatarkę, zużycie paliwa i olejów, koszty najmu zamiatarki poparte dołączoną ofertą, Przedstawił również koszt wody, wydatków nieprzewidzianych oraz zysku na poziomie 10%. W odniesieniu do pojazdu własnego Odwołujący przedstawił koszt amortyzacji, napraw i bieżącej obsługi pojazdu, koszt jego ubezpieczenia i koszty nieprzewidziane. Żaden z tych jednostkowych składników wynagrodzenia, poza jednym, nie został zakwestionowany przez Zamawiającego. Co do kwestii wynagrodzenia obejmującego pracę polewaczki ulic Izba jedynie wskazuje, że przepisy w postaci art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp stanowią nieadekwatną podstawę prawną w przypadku stwierdzenia ceny rażąco zawyżonej. W tym wypadku jedynie ma marginesie Izba zauważa, że Odwołujący przy skalkulowaniu tego wynagrodzenia odniósł się do roku 2018 r. wskazując, że polewaczka nie przepracowała ani jednej godziny – czemu Zamawiający na rozprawie nie zaprzeczył, wskazując jedynie w piśmie z dnia 14.01.2019 r., że „(…) w poprzednich latach nie była zbyt często używana (…)” – cytując w nieprecyzyjny sposób stanowisko Odwołującego. Również na marginesie należy wskazać, że aby uniknąć tego rodzaju podejścia do kształtowania wynagrodzenia, będącego konsekwencją sposobu realizacji usługi, Zamawiający winien rozważyć wprowadzenie w kolejnych postępowaniach odrębnych stałych kosztów utrzymania sprzętu (tzw. jego „gotowości”) oraz odrębnie kosztów jego rzeczywistej pracy. Powyższe pozwala również na przyjęcie, że Zamawiający nie prezentuje dynamicznego podejścia do kształtowania warunków realizacji usługi, w przeciwieństwie do Odwołującego, który wyciąga wnioski z dotychczasowego przebiegu realizacji tego świadczenia. Stąd też stwierdzenie przez Izbę, w ramach niniejszego odwołania, nieprawidłowości w ocenie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego skutkowało nakazaniem Zamawiającemu powtórzenia tej oceny z ewentualnym uwzględnieniem konieczności kontynuowania wyjaśnień na skutek dodatkowego wezwania. Jest to wynikiem faktu, że Izba nie jest zobligowana do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego niejako w zastępstwie podmiotu zamawiającego a jedynie do korygowania jego czynności, które uzna za wadliwe. Stąd też Izba rozpoznając zarzuty zawarte w treści odwołania nie przesądziła, czy Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę zawierającą rażąco niską cenę. Izba uznała jednak, że zarówno informacje zawarte w treści złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, jak również dowody i wyjaśnienia zaprezentowane w toku rozprawy wskazują na konieczność odmiennego podejścia do zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny i sposobu ukształtowania wynagrodzenia. Izba w toku rozprawy ustaliła, że Zamawiający nie poddał wnikliwej ocenie złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, w tym nie dostrzegł faktu, że Odwołujący jako dotychczasowy wykonawca usługi mógł poczynić pewne założenia związane z ceną. To czy są one słuszne może zostać skorygowane, zdaniem Izby, jedynie w oparciu o kolejne, bardziej szczegółowe wyjaśnienia. Czynność odrzucenia oferty, jako eliminująca wykonawcę z udziału w postępowaniu, a zatem będąca czynnością o charakterze sankcyjnym powinna być dokonana ze szczególną rozwagą. Nie sposób bowiem w tym wypadku dopuścić możliwości wyeliminowania z postępowania wykonawcy, który skalkulował wynagrodzenie jedynie na niskim poziomie, które nie zawsze może być utożsamiane ze złożeniem oferty z rażąco niską ceną. Odwołujący bowiem wskazał, jak kształtują się poszczególne składniki jego wynagrodzenia oraz, że jako dotychczasowy usługodawca posiada wiedzę na temat specyfiki realizacji usługi pozwalającą na minimalizację i optymalizację kosztów, co uznać należy za naturalną konsekwencję powyższego faktu i dopuszczalny mechanizm konstruowania ceny ofertowej. W tym zakresie Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia ograniczył się jedynie do podsumowania przedstawionych przez Odwołującego kwot i porównania ich z wartościami wynikającymi ze złożonych oferty. Zamawiający w ramach analizy sięgnął również do cen rynkowych kosztu zagospodarowania odpadów, jednakże Odwołujący o stanowisku Zamawiającego w tym zakresie dowiedział się dopiero z informacji o odrzuceniu oferty. W trakcie kontynuacji analizy prowadzonej przez Zamawiającego Izba zaleca zwrócenie szczególnej uwagi na koszt zagospodarowania odpadów, który został przez Odwołującego przedstawiony na poziomie 38 zł netto za Mg. Odwołujący na etapie postępowania odwoławczego przedstawił dowody w postaci faktur od podmiotu Eko Partner, jednakże Przystępujący i Zamawiający wskazywali, że rynkowy koszt zagospodarowania tego rodzaju odpadów jest znacznie wyższy. Stąd też ten element kalkulacji powinien zostać poddany szczególnej analizie łącznie z koniecznością wyjaśnienia, jakie powody stoją za tym, że podmiot współpracujący z jednym z członków Odwołującego się Konsorcjum oferuje taki koszt zagospodarowania tych odpadów. Dopiero ewentualne wyjaśnienie tej kwestii pozwoli na jednoznaczne przyjęcie, czy zaoferowane przez Odwołującego wynagrodzenie nosi znamiona ceny rażąco niskiej, czy też u takiego sposobu skalkulowania jego składników leżą obiektywne okoliczności. Na skutek niewłaściwej i niewystarczającej oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego Zamawiający nie miał prawa podjąć tak daleko idącej czynności – jaką jest czynność odrzucenia oferty. Brak właściwej analizy wyjaśnień nie pozwolił bowiem Zamawiającemu na ustalenie rzeczywistego stanu rzeczy i podjęcia decyzji w kontekście treści art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Tym samym czynność ta była przedwczesna jako nie znajdująca oparcia w ustalonym przez Zamawiającego stanie faktycznym. W zakresie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Izba uznała, że zarzuty te nie zasługują na uwzględnienie. Kwestia przedstawienia powodów (uzasadnienia) czynności odrzucenia jest całkowicie odrębna od czynności odrzucenia oferty, a sam przepis zawiera w sobie odrębną normę prawną. Jeżeli bowiem czynność badania oferty i oceny wyjaśnień została dokonana w sposób niepełny i niewyczerpujący, uzasadnienie dla niej jest wynikiem działań Zamawiającego w tym zakresie. Analiza treści pisma z dnia 14.01.2019 r. w konfrontacji z odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie pokazuje jednoznacznie, że uzasadnienie czynności odrzucenia oferty jest odzwierciedleniem podjętych przez Zamawiającego działań – a więc nie można mu zarzucić, że jest niepełne lub niejasne. Zamawiający bowiem swoje działania oparł jedynie na przypuszczeniach oraz na szczątkowej analizie informacji przekazanych przez Odwołującego, w tym badanie ceny sprowadził do porównania ceny badanej oferty z ofertami innych wykonawców oraz z ceną za usługę świadczoną w okresie 2017 – 2018. Tym samym art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp regulujący obowiązek informacyjny nie został naruszony, gdyż uzasadnienie czynności zawierało pełne odzwierciedlenie działań Zamawiającego, które zostały ocenione w sposób negatywny na etapie rozpoznania zarzutów z art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie części zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Przewodniczący: …………………… …

…Sygn. akt: KIO 178/24 WYROK Warszawa, dnia 12 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu16 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Hydrotechnika sp. z o.o. z siedzibą w miejsc. Blękwit (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Mieścisko (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Usługowy Zakład Instalacji Sanitarnych C.O. i Gaz P.W. z siedzibą w miejsc. Rąbczyn orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 178/24 Uzasadnienie Gmina Mieścisko (dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Wiela – etap III” (Nr referencyjny: ZP.271.13.2023, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 27 października 2023 r. pod numerem: 2023/BZP 00465594/01. 16 stycznia 2024 r. wykonawca Hydrotechnika sp. z o.o. z siedzibą w miejsc. Blękwit (dalej: „Odwołujący” lub „Hydrotechnika”) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na niezasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na złożenie oferty z rażąco niską ceną; od nieprawidłowo przeprowadzonej czynności badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty wykonawcy P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Usługowy Zakład Instalacji Sanitarnych C.O. i Gaz P.W. z siedzibą w miejsc. Rąbczyn (dalej: „Usługowy Zakład Instalacji Sanitarnych” lub „P.W.”) jako najkorzystniejszej, a także od nieprawidłowej oceny oferty wyżej wymienionego wykonawcy i przyznania tej ofercie łącznej liczby pkt 98,95 we wszystkich kryteriach oceny ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów (pisownia oryginalna): 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 3 i 6 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego w sytuacji, gdy Odwołujący udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, które uzasadniają podaną w ofercie cenę, a tym samym Odwołujący wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; ponadto nieskuteczne wezwanie przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w sposób umożliwiający Odwołującemu ochronę swoich praw podczas postępowania; 2)art. 242 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 240 ust. 2 oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez ich błędne zastosowanie polegające na dokonaniu nieprawidłowej oceny ofert, a w konsekwencji na przyznaniu ofercie wybranemu wykonawcy pkt 98,95; 3)art.16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy Usługowego Zakładu Instalacji Sanitarnych C.O i Gaz P.W. z siedzibą w Rąbczyn 107, 62-106 Rąbczyn, nr NIP: 766 174 05 13, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy P.W.; 2)powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 3)dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Hydrotechnika podniósł, że zgodnie z warunkami udziału w zamówieniu zawartymi w ogłoszeniu, wykonawcy nie byli zobowiązani do składania jakichkolwiek kosztorysów ofertowych. Odwołujący podkreślił, że w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny z dnia 27 listopada 2023 r., złożył szczegółowe wyjaśnienia co do wszystkich zagadnień, o które pytał Zamawiający. Hydrotechnika zwrócił przy tym uwagę, iż odnośnie wyjaśnień dotyczących zgodności z przepisami regulującymi koszty pracy (pkt 4 wezwania z dnia 27 listopada 2023 r.), jednoznacznie wskazał, że na wykonanie przedmiotu zamówienia przewiduje maksymalny okres 68 dni roboczych; czyli 2 720 rbh, przy stawce za rbh 95,59 zł. Dodatkowo Odwołujący wyjaśnił, iż takie założenie uczynił w oparciu o swoje doświadczenie w wykonywaniu tego typu robót w ilości 20 inwestycji rocznie. Hydrotechnika podkreślił, że zarzut Gminy, zawarty w informacji o odrzuceniu oferty z dnia 5 stycznia 2024 r. dotyczył m.in. rozbieżności pomiędzy wskazanymi ilościami rbh w stosunku do przyjętej ilości rbh w kosztorysie inwestorskim Zamawiającego tj. 24 758,4295 rbh. Odwołujący podniósł, że kosztorys inwestorski zakładał 24.758,4295 rbh, co dla brygady 5 pracowników przyjętej przez Hydrotechnika jako wystarczającej do realizacji zamówienia, oznaczałoby pracę w wymiarze 618 dni roboczych. Kolejno Hydrotechnika zaznaczył, że skoro zakładany termin wykonania zamówienia, zawarty w ogłoszeniu wynosił 8 miesięcy i 15 dni (wyliczenie: 8 miesięcy x 21 dni roboczych w miesiącu + 15 dni = 183 dni robocze). Zatem przyjmując 5 osobową brygadę do wykonania zadania w ciągu 183 dni roboczych ilość rbh wyniosłaby 7 320 a nie jak przyjmuje Zamawiający 24 758,4295 rbh. Dalej Odwołujący podniósł, że gdyby przyjąć wskazane przez Gminę: 24 758,4296 rbh podzielone przez okres 183 dni roboczych (przy założeniu pracy 5 osobowej brygady), to wówczas Zamawiający, aby uzyskać wykonanie zadanie w terminie, oczekiwałby pracy każdego dnia roboczego w ilości 27 rbh. Zakładając natomiast, że Gmina przyjęła ośmiogodzinny dzień pracy, to wówczas ilość rbh 24 758,4295 – odpowiada 618 dniom roboczym; czyli trzykrotnie przekroczony zostałby termin wykonania zamówienia wskazany w ogłoszeniu. Ponadto Odwołujący zaznaczył, że wskazał w swoich wyjaśnieniach (por. pkt 3 pisma z dnia 29 listopada 2023 r.), iż wykona zamówienie w terminie 68 dni roboczych, na okres ten składa się: 3 dni – kanalizacja sanitarna tłoczna L = 250 mb, 1 dzień – sieć wodociągowa L = 50 mb, 34 dni – kanalizacja sanitarna grawitacyjna L = 1000 mb, 12 dni – kanalizacja sanitarna grawitacyjna/przyłącza L = 250 mb/34 sztuki, 6 dni – 2 przepompownie, 12 dni – kanalizacja deszczowa L = 250 mb. Nadto Odwołujący wskazał, że uzasadnienie odrzucenia oferty zawiera zarzut, iż wyjaśnienia Hydrotechnika nie są zgodne z przesłanym później kosztorysem ofertowym. W szczególności Zamawiający wskazuje na zapis stawki rbh użyty w kosztorysie ofertowym w liczbie 11,53 zł za rbh. Odwołujący podkreślił, że – w jego ocenie – jedynymi formalnymi wyjaśnieniami, jakie złożył na wezwanie w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp było pismo z dnia 29 listopada 2023 r. Elementem tego pisma i tych wyjaśnień nie był natomiast kosztorys ofertowy. Hydrotechnika zaznaczył, że dokument kosztorysu ofertowego nie był wymagany w procedurze zamówienia. Odwołujący podniósł, że w niniejszym Postępowaniu przygotował ten kosztorys jako dokument wewnętrzny, mający mu ułatwić skalkulowanie całości oferty w szczególności w zakresie ceny ryczałtowej. Tym samym – zdaniem Hydrotechnika – nie można uznać, że przygotowany przez niego kosztorys ofertowy, na który powołuje się Gmina miał jakiekolwiek znaczenie przekładające się na zakres oceny oferty. Takiego znaczenia nie wykazał również sam Zamawiający, nie umieszczając konieczności załączenia kosztorysu ofertowego, jako warunku udziału w postępowaniu oraz nie określając konieczności jego przedłożenia w wezwaniu wystosowanym do Odwołującego w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że wobec tego powoływanie się w chwili obecnej na niezgodności czy sprzeczności zawarte w wewnętrznym kosztorysie ofertowym, sporządzonym, jak wyżej wspomniano wyłącznie na potrzeby własne wykonawcy nie mogą mieć znaczenia w niniejszej sprawie. W ocenie Hydrotechnika sporządzony przez niego kosztorys ofertowy nie może zatem stanowić dowodu w niniejszej sprawie, a zawarte w nim informacje nie mogą być uznane za twierdzenia Odwołującego istotne ze względu na przebieg zamówienia. Hydrotechnika wskazał, że jedynym oświadczeniem, które dotyczy kwestii stosowanych stawek za rbh, jest oświadczenie złożone przez Odwołującego w piśmie z dnia 29 listopada 2023 r. Dodatkowo Hydrotechnika wskazał, że art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający, może wezwać ponownie do złożenia wyjaśnień wykonawcę, jeżeli wcześniej złożone wyjaśnienia rodzą u zamawiającego kolejne wątpliwości, np. gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla zamawiającego i oczekuje on doprecyzowania niektórych zagadnień. Odwołujący podkreślił, że obowiązek wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień zachodzi również w sytuacji gdy sam zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą jego wątpliwości co do ewentualnego rażącego zaniżenia ofert, a wezwanie miało ogólny charakter. Zdaniem Hydrotechnika analizując treść wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 27 listopada 2023 r. wskazać należy, że sformułowane pytania w zakresie obecnie kwestionowanym, były bardzo ogólne i stanowiły w istocie dosłowne przepisanie treści art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że to wskazuje, iż po pierwsze Gmina nie wezwała w sposób skuteczny Hydrotechnika do złożenia wyjaśnień odnośnie konkretnego przedmiotu zamówienia lecz powieliła mechanicznie zapis art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, bez wskazania jakie konkretnie wątpliwości powziął Zamawiający w związku ze złożoną ofertą przez Odwołującego. W ocenie Hydrotechnika należy przyjąć, iż Zamawiający nieskutecznie wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień. W złożonej pismem z dnia 5 lutego 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W piśmie z dnia 5 lutego 2024 r. P.W. wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca P.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Usługowy Zakład Instalacji Sanitarnych C.O. i Gaz P.W. z siedzibą w miejsc. Rąbczyn (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem 4 ust. 1 Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) przedmiotem zamówienia jestbudowa sieci kanalizacji sanitarnej do miejscowości Wiela, gm. Mieścisko. Szczegółowy zakres określony został w załączniku nr 10 do SWZ – Dokumentacja techniczna. Stosownie do treści pisma z dnia 18 września 2023 r. pn. „Ustalenie wartości szacunkowej zamówienia” wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na podstawie posiadanych aktualnych kosztorysów inwestorskich i wynosi 3 754 639,73 zł. Zamawiający wskazał, iż na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 4 600 000,00 zł brutto. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, w której zaoferował zrealizowanie zamówienia za łączną cenę 2 375 691,56 zł brutto. Cena całkowita oferty złożonej przez wykonawcę Hydrotechnika jest niższa o około 49 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Pismem z dnia 27 listopada 2023 r. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny o następującej treści: „(…) związku z tym, że cena całkowita złożonej przez Państwa oferty jest o ponad 30% niższa od wartości szacunkowej powiększonej o należny podatek VAT, która wynosi 3 754 639,73 zł netto, VAT: (23%) 863 567,14 zł ogółem wartość szacunkowa robót brutto: 4 618 206,87 zł, Zamawiający żąda złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów potwierdzających poprawność wyliczenia ceny/kosztu/wszystkich składowych części zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny powinny dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wyjaśnienia i dowody należy złożyć w formie dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub podpisem zaufanym za pośrednictwem https://platformazakupowa.pl/pn/miescisko w terminie do 01 grudnia 2023 r. do godz. 13:00. Za datę i godzinę złożenia dokumentów w formie elektronicznej przyjmuje się datę i godzinę ich przekazania w systemie”. 29 listopada 2023 r. o godz. 14:33:59 Hydrotechnika wysłał za pośrednictwem Platformy zakupowej pismo z odpowiedzią w sprawie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Odwołujący w pkt 3 przedmiotowego pisma odnośnie kosztów wynagrodzeń pracowniczych wskazał: „Przy tej budowie przewidujemy udział pięcioosobowej brygady, która powinna wykonać zadanie w maksymalnym okresie 68 dni roboczych, czyli 2720 rgh. Kwota potrzebna na wynagrodzenia, którą przyjęliśmy do wyceny wynosi 260.000,00 netto. Stawka za rgh wynosi zatem 260.000,00 zł/2720 rgh=95,59 zł. Jest to zatem stawka znacznie przekraczająca najniższe wynagrodzenie za pracę”. Nadto w ostatnim akapicie rzeczonych wyjaśnień Hydrotechnika zadeklarował, co następuje: „W razie potrzeby przedłożymy kosztorys ofertowy na wezwanie Zamawiającego”. Kolejno w dniu 1 grudnia 2023 r. o godz. 12:17:02 Odwołujący przesłał za pośrednictwem Platformy zakupowej kosztorys ofertowy, na podstawie którego skalkulował cenę oferty, w którym przyjęta stawka roboczogodziny wynosi 11,53 zł, natomiast ilość roboczogodzin znacząco odbiega od tej wskazanej w piśmie z dnia 29 listopada 2023 r. Pismem z dnia 5 stycznia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Usługowy Zakład Instalacji Sanitarnych C.O. i Gaz P.W. z siedzibą w miejsc. Rąbczyn oraz o odrzuceniu 5 ofert, w tym oferty Hydrotechnika na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 i pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 i art. 266 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Gmina wskazała m.in.: „(…) wykonawca nie złożył rzetelnych wyjaśnień w zakresie złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę, a oferta stanowi także czyn nieuczciwej konkurencji (poprzez zaniżenie stawki roboczogodziny przyjętej do kalkulacji kosztorysu ofertowego) polegający na manipulowaniu stawką robocizny, o którym mowa w art. 5 ust. 1 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (DZ. U. 2022 poz. 1233 z późn. zm.) (…); (…) Do wyjaśnień Wykonawca załączył kosztorys ofertowy przedstawiający uproszczoną kalkulację ceny ofertowej. Zamawiający dokonał analizy złożonych dokumentów i ustalił rozbieżność złożonych w piśmie wyjaśnień w stosunku do złożonego kosztorysu ofertowego polegającego na: 1) rozbieżnej stawce za roboczogodzinę w piśmie i w kosztorysie ofertowym, 2) rozbieżnej ilości roboczogodzin przyjętej do kalkulacji w piśmie a innej wynikającej z kosztorysu ofertowego (…); (…) 1) Kalkulując przyjętą do kosztorysu stawkę roboczogodziny (dalej rgh) po 11,53 zł/rgh (stawka wyjściowa) dodając do niej koszty pośrednie (40% tj. 4,61 zł) zyski (22% tj. 3,55 zł) to stawka końcowa rgh wynosi 19,69 zł. Otrzymana wartość końcowa stawki rgh nie pokrywa się z wartością wskazaną w wyjaśnieniach (95 zł). 2) Analizując dalej gdyby przyjąć wartość robocizny wskazaną w wyjaśnieniach (zakładając, ze nie zawiera ona narzutów w postaci kosztów pośrednich i zysku) tj. 260.000 zł i stawkę bazową rgh wskazaną w kosztorysie tj. 11.53 zł to ilość rgh wynikająca z kosztorysu wynosi 22.549,87 rgh – jest to ilość rgh zbliżona do przyjętej w kosztorysie inwestorskim (24.758,43 rgh). Otrzymana wartość rgh nie znajduje odzwierciedlenia w złożonych wyjaśnieniach, gdzie wykonawca wskazuje, że przyjął 2.720 rgh. 3) Przeliczając odwrotnie przyjmując jako stawkę końcową wartość 95 zł/rgh to stawka wyjściowa powinna wynosić 55,62 zł/rgh – taka stawka również nie ma odzwierciedlenia w przedstawionym kosztorysie ofertowym. Ponadto złożone wyjaśnienia i kosztorys, co do których Zamawiający widzi rozbieżności i nie może zrozumieć podstawy ich zaistnienia, a także znacząca dysproporcja w ilości rgh wskazana w wyjaśnieniach (2.720 rgh) w stosunku do kosztorysu inwestorskiego (24.758,4295 rgh) wzbudzają wątpliwości Zamawiającego co do rzetelności skalkulowanej oferty oraz możliwości wykonania zamówienia we wskazanym w wyjaśnianiach czasie. Złożone dokumenty nie przekonują Zamawiającego do uznania, iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ponadto należy wskazać, że wskazana w kosztorysie ofertowym stawka 11,53 zł/rgh w opinii Zamawiającego jest stawką zdecydowanie zaniżoną i stanowi podstawę do uznania, iż oferta złożona w dniu 24 listopada br. zawiera rażąco niską cenę a także stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (poprzez zaniżenie stawki roboczogodziny przyjętej do kalkulacji kosztorysu ofertowego) polegający na manipulowaniu stawką robocizny, o którym mowa w art. 5 ust. 1 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (DZ. U. 2022 poz. 1233 z późn. zm.) (…)”. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do art. 224 ustawy Pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)”. Art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 7) został złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; (…); 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (..)”. Tytułem wstępu zasadnym jest wskazanie, że „(…) Przedmiotem rozważań KIO, a w konsekwencji także sądu mogą być jedynie te decyzje zamawiającego (i ich uzasadnienie), które zamawiający podjął i przekazał uczestnikom postępowania przetargowego. To treść i forma tych ówczesnych decyzji zamawiającego wyznaczają granice rozpoznania odwołania przez KIO, a skargi przez sąd. Słuszne jest więc dokonanie rozstrzygnięcia w oparciu o to co (i jak) zamawiający zakomunikował wykonawcom w trakcie postępowania przetargowego. Ocena prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego musi być dokonana wyłącznie w zakresie uzasadnienia faktycznego tej czynności. Dlatego nie może być akceptowane dążenie przez zamawiającego do rozszerzenia uzasadnienia faktycznego tej czynności. Ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o odrzuceniu oferty. Jest to kwestia fundamentalna, bo to na podstawie uzyskanych od zamawiającego informacji, wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Dlatego też uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować (…); (…) Prawidłowe działania zamawiającego powinny zawsze polegać na powoływaniu w decyzjach o odrzuceniu danej oferty konkretnych przyczyn, z powodu których zamawiający się na to decyduje. Jeśli zamawiający uważa, iż wykonawca popełnił konkretne błędy, to te konkretne uchybienia powinny były zostać wyraźnie wskazane w treści decyzji o odrzuceniu oferty. Nie jest natomiast prawidłowe zachowanie zamawiającego, który najpierw odrzuca ofertę, a dopiero później (na etapie postępowania przed KIO, albo sądem) wskazuje nowe podstawy faktyczne i prawne tej decyzji (…)” (tak: Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 16 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 108/21). Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że ocena prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego musi być dokonana wyłącznie w oparciu o uzasadnienie wyżej wymienionej czynności zawarte w pismach z dnia 5 stycznia 2024 r. Skoro bowiem w tych pismach Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Hydrotechnika, to również tam powinien był przedstawić pełne i jasne uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Dlatego nie może być akceptowane dążenie przez Zamawiającego do rozszerzenia uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie złożonej do akt odpowiedzi na odwołanie bądź w ramach argumentacji wyrażonej podczas rozprawy. Wobec powyższego Izba oceniała zasadność zarzutów odwołania jedynie w kontekście stanowiska Gminy, które przekazała wykonawcy Hydrotechnika przy odrzuceniu jego oferty tj. z pominięciem dalszej argumentacji. Późniejsze „uzupełnianie” przez Zamawiającego jego wcześniejszej decyzji było spóźnione i jako takie pozostawało bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy. Zaznaczenia również wymaga, że Izba odniosła się do zarzutów podniesionych w odwołaniu w takim zakresie, w jakim została przedstawiona odpowiadająca im argumentacja poparta okolicznościami faktycznymi i oceną prawną. Należy bowiem wskazać, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności faktycznych i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Innymi słowy, Izba jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt KIO 401/20, KIO 403/20). Przystępując zatem do rozpoznawania zarzutów odwołania należy zaznaczyć, że w sytuacji gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, wykonawca został ustawowo zobowiązany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Nie ulega więc wątpliwości, że udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to jego oferta podlega odrzuceniu. Podkreślić trzeba, iż zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Izba wskazuje, że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, Odwołujący nie kwestionował zasadności wezwania go do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp pismem z dnia 27 listopada 2023 r., wobec czego powinien uzasadnić, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie. Tym samym wymaga podkreślenia, że twierdzenia Odwołującego zawarte w odwołaniu oraz podczas rozprawy, iż w istocie Zamawiający nieskutecznie wezwał go do złożenia wyjaśnień z uwagi na ogólną, w ocenie wykonawcy, treść wyżej wymienionego pisma, na obecnym etapie są zarzutami spóźnionymi i całkowicie nieuzasadnionymi. Ponadto należy zauważyć, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 kwietnia 2017 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 681/17 stwierdziła, że: (…) Obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty (…) (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lutego 2019 r. o sygn. akt KIO 190/19). Z kolei Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 5 stycznia 2007 r. (sygn. akt V Ca 2214/06, niepubl.) uznał, iż nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zgodnie z ugruntowanym poglądem wyrażanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych, sytuacja prawna wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólne, nieadekwatne do wezwania, nie poparte dowodami, nie pozwalające na ustalenie czy cena została skalkulowana prawidłowo, jest w zasadzie analogiczna do sytuacji wykonawcy, który zaniechał złożenia wyjaśnień (por. m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2016 r. o sygn. akt KIO 722/16, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 maja 2010 r. o sygn. akt KIO 730/10, wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 12 sierpnia 2005 r. o sygn. akt VI Ca 464/05 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 4 czerwca 2008 r. o sygn. akt X Ga 127/08). Należy nadmienić, że w przedmiotowym Postępowaniu Gmina wezwała wykonawcę Hydrotechnika do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów potwierdzających poprawność wyliczenia ceny/kosztu/wszystkich części zaoferowanej ceny, ponieważ cena zaoferowana przez tego wykonawcę była niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT ustalonej przed wszczęciem postępowania. Konsekwencją przedmiotowego wezwania było obciążenie Odwołującego obowiązkiem wyjaśnienia, iż zaoferowana przez tego wykonawcę cena oferty nie jest ceną rażąco niską, pod rygorem odrzucenia oferty. W odpowiedzi na wezwanie Hydrotechnika zobowiązany był złożyć wyjaśnienia poparte dowodami, konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z. Tymczasem słusznie wskazał Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego, że wykonawca ten nie złożył rzetelnych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Zamawiający zaznaczył, że dokonał analizy dokumentów przedłożonych w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny tj. pisma z dnia 29 listopada 2023 r. oraz kosztorysu ofertowego i ustalił rozbieżności w złożonych dokumentach odnoszące się do stawki za roboczogodzinę oraz przyjętej ilości roboczogodzin. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że argumentacja zawarta w odwołaniu opiera się na tezie, zgodnie z którą przesłany kosztorys ofertowy nie stanowił elementu wyjaśnień Odwołującego w związku z czym – w ocenie Hydrotechnika – powoływanie się na pewne niezgodności czy sprzeczności zawarte w dokumentach nie mogą mieć znaczenia w niniejszej sprawie. Z powyższym jednak nie sposób się zgodzić. Izba podziela w tym zakresie stanowisko wyrażone zarówno przez Zamawiającego jak i Przystępującego, iż kosztorys ofertowy, w oparciu o który wykonawca kalkulował cenę złożonej oferty, wniesiony w terminie zakreślonym przez Zamawiającego w piśmie z dnia 27 listopada 2023 r. tj. w dniu 1 grudnia 2023 r. o godz. 12:17:02 stanowił integralną cześć pisemnych wyjaśnień i winien być zgodny z treścią przedłożonych wyjaśnień. Należy bowiem zauważyć, że Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny żądał od wykonawcy złożenia dowodów na potwierdzenie poprawności wyliczenia ceny oferty, a wykonawca w piśmie z dnia 29 listopada 2023 r, do których – co wymaga podkreślenia – nie dołączył żadnych dowodów, zadeklarował, że w razie potrzeby przedłoży Gminie kosztorys ofertowy. Przesłany w terminie złożenia wyjaśnień kosztorys ofertowy powinien więc korespondować z częścią pisemną wyjaśnień – rzeczone dokumenty winny być spójne, a tymczasem są one wewnętrznie sprzeczne. Jak to zostało już omówione powyżej, wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny muszą być konkretne, wyczerpujące, weryfikowalne i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty. Tymczasem przywołane okoliczności wskazują, że wyjaśnienia Odwołującego nie zostały sporządzone w sposób należyty i nie potwierdzają wiarygodności zaoferowanej ceny. Zasadnym było zatem uznanie, że wykonawca Hydrotechnika nie wykazał Zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo ziszczenia się ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego. Ponadto należy nadmienić, że w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy, sugerowane przez Odwołującego ponowne wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie było zasadne wobec braku zachowania staranności przez Hydrotechnika przy składaniu pierwotnych wyjaśnień. Izba podziela ugruntowany pogląd wyrażany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym nie można prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia niekompletne, nierzetelne czy niepotwierdzające prawidłowości ceny, jak miało to miejsce w przedmiotowej sprawie (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2017 roku o sygn. akt KIO 686/17). Niewywiązanie się przez wykonawcę z ciężaru wykazania prawidłowości ceny oferty nie może zatem uzasadniać ponownego wzywania do wyjaśnień, gdyż stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Czynność ponownego wezwania jest uzasadniona tylko wtedy, gdy złożone pierwotne wyjaśnienia są rzetelne i wiarygodne. Nie można zastosować ponownego wezwania do wyjaśnień, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie składa wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 listopada 2021 r. o sygn. akt KIO 3216/21; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 125/22). Należy bowiem zauważyć, że w niniejszej sprawie Odwołujący podał w swoich wyjaśnieniach dwie sprzeczne ze sobą stawki za roboczogodzinę oraz rozbieżne ilości roboczogodzin, co w konsekwencji doprowadziło Zamawiającego do słusznego wniosku, iż złożone wyjaśnienia są nierzetelne i niespójne. Nadto wymaga zauważenia, że Hydrotechnika w ogóle nie odniósł się w swojej argumentacji do kwestii rozbieżnych stawek roboczogodziny, a więc w żaden sposób nawet nie próbował wyjaśnić tych sprzeczności na etapie postępowania odwoławczego, a przedstawione stanowisko oparł wyłącznie na błędnym przyjęciu, iż kosztorys ofertowy nie stanowił elementu wyjaśnień. Co również istotne – jak słusznie podniósł Zamawiający podczas rozprawy – treść uzasadnienia odwołania stanowi przede wszystkim polemikę z danymi posiadanymi przez Gminę, które wynikają z oszacowania zamówienia – z kosztorysu inwestorskiego. Niezależnie od powyższego Izba dostrzega, że Odwołujący nie odwołał się od decyzji Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty w pełnym zakresie, gdyż Hydrotechnika zaniechał odniesienia się w odwołaniu do przesłanki odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, co oznacza, że również z tego powodu odwołanie podlega oddaleniu. Mając na uwadze przytoczone okoliczności faktyczne i prawne Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej: „rozporządzenie”), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Izba wskazuje, że działając na podstawie § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia nie uznała zgłoszonego przez Zamawiającego kosztu dojazdu za wydatek uzasadniony. Przepis stanowi bowiem, że łączna kwota wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika nie może przekraczać kwoty 3 600,00 złotych. Wobec zgłoszenia kosztów zastępstwa na kwotę 3 600,00 złotych, nie było podstaw do zasądzenia kosztów dojazdu, jako wykraczających ponad tę wartość. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt KIO 3479/21 WYROK z dnia 15 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie 10 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 listopada 2021 r. przez wykonawcę: PARTNER D. A., Warszawa w postępowaniu pn. Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu gminy Nieporęt oraz z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych w Nieporęcie, w okresie od 1 stycznia 2022 r. do 30 czerwca 2023 r. (nr postępowania ZF.271.20.2021) prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Nieporęt przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MSEKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, EKO-MAX Recykling sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego jako poniesione przez Zamawiającego uzasadnione koszty z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Gmina Nieporęt {dalej również: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu gminy Nieporęt oraz z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych w Nieporęcie, w okresie od 1 stycznia 2022 r. do 30 czerwca 2023 r. (nr postępowania ZF.271.20.2021). Ogłoszenie o tym zamówieniu 8 września 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_174 pod poz. 454106. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 19 listopada 2021 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie przez MS-EKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i EKO-MAX Recykling sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej łącznie zwanych „Konsorcjum Eko” lub „Przystępującym”}. 29 listopada 2021 r. PARTNER D. A. z Warszawy {dalej: „Partner” lub „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego, a także od zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Eko. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b w zw. z art. 112 ust. 1 i art. 114 oraz postanowieniem rozdziału XX ust. 1 pkt 2) lit a) SWZ [O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu określone w art. 112 ust. 2 ustawy Pzp, dotyczące (...) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów (...) aktualne uprawnienie do odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Nieporęt zgodnie z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. 2021, poz. 888) - wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości przedsiębiorcy musi obejmować kody odpadów objętych zamówieniem.] - przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Eko, które nie wykazało posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej {dalej: „rejestr lub „RDR”} w zakresie następujących kodów odpadów wymaganych przez Zamawiającego: 17 04 01 - Miedź, brąz, mosiądz; 17 04 02 -Aluminium; 17 04 03 - Ołów; 17 04 04 - Cynk; 17 04 05 - Żelazo i stal; 17 04 06 Cyna; 17 04 07 - Mieszaniny metali. 2. Art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 1-3 - przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu utajnionej przez Konsorcjum Eko części wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty, pomimo niewykazania że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. 3. Art. 128 ust. 1 - przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Eko do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych odnośnie posiadania wpisu do działalności regulowanej polegającej na odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w zakresie wszystkich rodzajów odpadów komunalnych objętych przedmiotem zamówienia {podniesiony jako zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 3.}. 4. Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 - przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Eko, pomimo że złożone przez nie wyjaśnienia są lapidarne, ogólnikowe, szczątkowe i nie są potwierdzone jakimikolwiek dowodami pozwalającymi obalić domniemanie, że cena jego oferty jest rażąco niska {podniesiony jako zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2.}. 5. Art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 73 ust. 1 i art. 18 - przez naruszenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym obowiązku udostępniania protokołu postępowania wraz z załącznikami, którymi są m.in. oferty, świadczenia, zawiadomienia, wnioski jak również inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców {podniesiony jako zarzut ewentualny na wypadek ...ujawnienia, że pomimo skierowanego do Zamawiającego wniosku o udostępnienie informacji o Postępowaniu istniały inne niż przekazane dokumenty lub oświadczenia, dotyczące, chociażby w sposób pośredni zarzutów odwoławczych}. 6. Art. 71 ust. 1 oraz 72 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 19 oraz art. 16 pkt 1 i 2 - przez naruszenie zasady przejrzystości, polegające na sporządzeniu protokołu w sposób nieujawniający przebiegu postępowania, bez zachowania należytej staranności, prowadzący do nieuprawnionego zróżnicowane pozycji poszczególnych wykonawców biorących udział w postępowaniu oraz narażający Odwołującego na poniesienie negatywnych konsekwencji, w tym procesowych {podniesiony jako zarzut ewentualny na wypadek .ujawnienia, że protokół z Postępowania nie wykazuje rzetelnie przebiegu Postępowania, w szczególności, że nie ukazuje on wiernie czynności które zostały podjęte w Postępowaniu}. Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tego badania: - odrzucenia oferty Konsorcjum Eko z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, względnie wezwania Konsorcjum Eko do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, - udostępnienia Odwołującemu całości wyjaśnień Konsorcjum Eko dotyczących ceno jego oferty, - uznania oferty Odwołującego za ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza i - poddania Odwołującego weryfikacji podmiotowej, poprzedzającej wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. W ramach uzasadnienia powyższe zarzuty zostały ponadto uszczegółowione przez powołanie się w szczególności dodatkowo na następujące okoliczności faktyczne i prawne. {ad pkt 1. listy zarzutów} Odwołujący podał, że: - kody i nazwy odpadów wyszczególnione w załączniku nr 1a do SWZ (tabeli kosztowej stanowiącej załącznik do formularza oferty) jako określenie zakresu odpadów podlegających odbiorowi w ramach tego zamówienia; - w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 2 listopada 2021 r. do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych 18 listopada 2021 r. Konsorcjum Eko złożyło m.in. wydane 21 lutego 2019 r. przez Wójta Gminy Nieporęt zaświadczenie nr 1/2019 o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych, w którym nie ma siedmiu {wymienionych już powyżej} spośród kodów odpadów objętych tym zamówieniem. Odwołujący wywiódł, że wobec jednoznacznego brzmienia warunku {zacytowanego już powyżej}, wymagającego wpisu do RDR w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, powyższy dokument nie potwierdza jego spełniania przez Konsorcjum Eko, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy pzp, jak w pkt 1. listy zarzutów i domagając się rozstrzygnięcia, jak w pkt 2 listy żądań. {ad pkt 2. listy zarzutów} Odwołujący podał, że w odpowiedzi na jego wniosek o udostępnienie protokołu postępowania wszystkimi załącznikami (na zasadzie art. 74 ust. 1 i 2 pzp), Zamawiający udostępnił jedynie część jawną wyjaśnień Konsorcjum Eko z 15 listopada 2021 r., tym samym uznając, że wykazało zasadność zastrzeżenia informacji zawartych w pozostałej części wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (na zasadzie art. 18 ust. 2 i 3 pzp). Według relacji Odwołującego Konsorcjum Eko uzasadniło wartość gospodarczą zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji w tym, że dotyczą sposobu kalkulacji i budowania ceny oferty, w tym między innymi: - informacji o instalacjach, w których zagospodarowane będą odpady oraz podmiotach je prowadzących i wynegocjowanych warunkach współpracy, - kosztów realizacji usług, w tym kosztów pracy, kosztów środków transportu oraz kosztów usług nabywanych od podmiotów trzecich oraz indywidualnych uwarunkowań Wykonawcy wpływających na poziom zaoferowanych kosztów. (...) Jak wskazują oferty w niniejszym przetargu uzyskanie konkurencyjnej oferty dotyczącej zagospodarowania odpadów o kodzie 20 01 08 jest na rynku odpadowym trudne, zatem wartość gospodarcza zastrzeganych informacji jest tym bardziej uzasadniona. (...) Stanowią one wyraz know how Wykonawcy, a Wykonawca niewątpliwie przejawił wolę utrzymania w poufności zasad kalkulacji ceny oferty w zakresie objętym wyjaśnieniami oraz zasad współpracy z instalacją przeznaczoną przez niego do realizacji usługi zagospodarowania odpadu o kodzie 20 01 08. Odwołujący podał ponadto, że Konsorcjum Eko: - zamieściło w ofercie (jak każdy wykonawca biorący udział w tym postępowaniu) informacje o wszystkich instalacjach w których nastąpi zagospodarowanie odpadów komunalnych, nie zastrzegając ich jednak jako tajemnica przedsiębiorstwa; - w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oraz umowach w sprawie zamówień publicznych ujawnia instalacje, które wykorzystuje w celu zagospodarowania odpadów komunalnych; - w ramach zastrzeżenia odniosło się jedynie do jednej frakcji odpadów o kodzie 20 01 08 {patrz cytaty powyżej}. W tych okolicznościach Odwołujący: - po pierwsze, skonstatował, że informacje odnośnie instalacji, w których będą zagospodarowywane odpady należy uznać za jawne, a próbę objęcia ich tajemnicą dopiero na etapie składania wyjaśnień za spóźnioną; - po drugie, stwierdził, że informacje o tym, jak Konsorcjum Eko ustaliło koszty realizacji tego konkretnego zamówienia, nie mają dla niego wartości gospodarczej, jeżeli nie wyjaśniło, w jaki sposób owe koszty zostały ustalone, w oparciu o jakie założenia, gdyż nie wykazało jednocześnie, aby miały one znaleźć zastosowanie w dalszej działalności; - po trzecie, doszedł do wniosku, że zawarte w wyjaśnieniach informacje dotyczące kosztów świadczenia usług w odniesieniu do frakcji odpadów innych niż 20 01 08 nie zostały skutecznie zastrzeżone. Z kolei do działań podjętych dla utrzymania poufności informacji Konsorcjum Eko miało odnieść się w poniższych fragmentach. (.) Wszystkie osoby mające dostęp do zastrzeganych informacji objęte są obowiązkiem zachowania poufności zawartym w umowach o pracę. Zgodnie z klauzulą poufności zwartą w umowach o pracę: „Oświadczam, że egzemplarz niniejszej umowy otrzymałem(am) i po zapoznaniu się z jej treścią zaproponowane warunki pracy i wynagrodzenia przyjmuję. Równocześnie zobowiązuję się do przestrzegania porządku i dyscypliny pracy. Oświadczam, że znane mi są przepisy dotyczące naruszenia tajemnicy państwowej i służbowej zawarte w art. 265 i 266 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks Karny (Dz. U. 1997 r. Nr 88 poz. 553 z późn. zm.), ustawy z dnia 22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. 1999 r. Nr 11 poz. 95 z późn. zm.) oraz przepisy dotyczące zwalczania nieuczciwej konkurencji, a w szczególności czyny naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zawarte w art. 11, 12, 23 i 26 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). Zobowiązuję się ponadto, że podczas całego okresu zatrudnienia będę utrzymywać jako poufne wszelkie informacje (dokumenty, nośniki informatyczne) lub ustne, uzyskane od innych pracowników lub przełożonych, dotyczące danych liczbowych, struktury organizacyjnej firmy, umów handlowych, baz danych klientów i kooperantów, planów strategicznych, a w szczególności danych i informacji zawierających klauzulę poufności wyrażoną pisemnie, oraz o stosowanych u pracodawcy rozwiązaniach technicznych, pod sankcją poniesienia odpowiedzialności prawnej”. (.) Do zawieranych umów wprowadzane są klauzule poufności. Obowiązek zachowania poufności wynika także z umowy zawartej z podmiotem prowadzącym instalację, gdzie będą zagospodarowane odpady o kodzie 200108. Wykonawca zobowiązany jest do dotrzymania zobowiązania poufności wynikającego z zawartej umowy, która ma charakter indywidualnie negocjowany z odbiorcą odpadów. Odbiorca odpadów jednoznacznie zastrzegł, że wynegocjowane warunki współpracy określone w umowie oraz wszelkie zawarte w niej informacje dotyczące cen mają charakter poufny i niejawny. Obowiązek poufności został nałożony na obie strony zawartej umowy i obowiązuje także przez wskazany okres po rozwiązaniu umowy. (.) Zbiory danych przetwarzane u wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum zabezpiecza się przy wykorzystaniu środków ochrony fizycznej oraz środków sprzętowych, infrastruktury informatycznej oraz telekomunikacyjnej. (.) Zbiory danych przetwarzane u wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum zabezpiecza się także przy wykorzystaniu następujących środków sprzętowych, infrastruktury informatycznej oraz telekomunikacyjnej... Odwołujący podał ponadto, że Konsorcjum Eko nie załączyło żadnych dowodów na potwierdzenie powyższych okoliczności. W tych okolicznościach według Odwołującego Konsorcjum Eko nie dochowało wynikającego z art. 18 ust. 3 pzp obowiązku wykazania, że zastrzeżone przez nie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. {ad pkt 4. listy zarzutów} Zamawiający przed otwarciem ofert podał, że na realizację zamówienia planuje przeznaczyć 12.150.000,00 zł. Drugą w rankingu nieodrzuconych ofert jest oferta Partnera, od której oferta Konsorcjum Eko jest tańsza o ok. 10% (różnica nominalna sięga ponad 1 mln zł) i odbiega in minus również od cen ofert Konsorcjum Eko w innych postępowaniach. Zamawiający pismem z 5 listopada 2021 r. wezwał na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 pzp Konsorcjum Eko do złożenia wyjaśnień (...) w zakresie wyliczenia całkowitej ceny oferty oraz w zakresie elementów oferty mających znaczący wpływ na wysokość ceny, w szczególności złożenie wyjaśnień wraz z dowodami w zakresie następujących cen składowych/ jednostkowych ceny oferty (wymienionych w tabeli kosztowej stanowiącej załącznik do formularza oferty): 1. 20 03 01 - Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne 2. 15 01 03 - Opakowania z drewna 20 01 08 - Odpady kuchenne ulegające biodegradacji 20 02 01 - Odpady ulegające biodegradacji. W odwołaniu zamieszczono następujące fragmenty z części jawnej wyjaśnień Konsorcjum Eko z 15 listopada 2021 r. (.) .w ocenie Wykonawcy, dokonane wezwanie do wyjaśnień nie znajduje uzasadnienia w okolicznościach faktycznych w odniesieniu do ceny oferty Wykonawcy jako rynkowej. (.) Wątpliwości Zamawiającego wzbudza jedynie pozycja 8 oferty dotycząca odpadów 150103 - opakowania z drewna, 200108 - odpady kuchenne ulegające biodegradacji, 200201 - Odpady kuchenne ulegające biodegradacji, których łączna ilość została oszacowana na 2600 Mg w całym 1,5 rocznym okresie realizacji zamówienia (na blisko 12 540,20 Mg) oraz 22 odpady 200301 - Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne w ilości 6000Mg. (.) Wykonawca dokonał analizy kosztów podobnych zamówień na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów i stwierdza że jego cena nie odbiega od cen ofert wybranych w rozstrzygniętych przetargach w Warszawie w okresie ostatnich dwóch miesięcy. Wykonawca śledzi na bieżąco rozstrzygnięcia przetargów na odbiór i transport odpadów komunalnych w województwach mazowieckim, świętokrzyskim, warmińsko mazurskim, wielkopolskim, łódzkim, pomorskim, lubelskim oraz podlaskim. (.) Istotnym argumentem uzasadniającym zastosowania oferowanej ceny, jest również okoliczność polegająca na znajomości rynku usług odbioru i zagospodarowania odpadów, posiadany potencjał techniczny oraz posiadane doświadczenie. (.) Koszty zagospodarowania odpadów stanowią istotny koszt ich działalności, stąd dobór podmiotów, które oferują najkorzystniejsze ceny zagospodarowania odpadów w powiązaniu z wysoką jakością usług decyduje o przewadze konkurencyjnej danego wykonawcy. W odwołaniu zacytowano również w poniższy sposób treść pisma RDR sp. z o.o. z 15 listopada 2021 r. do Zamawiającego: W formularzu ofertowym Zamawiający wskazuje do zagospodarowania odpady zmieszane komunalne w ilości 6 000 Mg Wykonawca MS-EKO Sp. z o.o. i EKO-MAX Sp. z o.o. składając ofertę w sąsiedniej gminie Legionowo w formularzu oferty podał, ceny samego zagospodarowania 1 Mg odpadów: odpady zmieszanych 615,00 zł netto tj. 664,20 zł brutto Samo zagospodarowanie odpadów zmieszanych komunalnych wynosi 6 000 Mg x 664,20 zł = 3 985 200,00 zł Koszt zagospodarowania odpadów selektywnych wynosi 3 067 729,20 zł, łączne koszty samego zagospodarowania wynoszą: 7 052 929,20 Z powyższej kalkulacji wynika, że 10 096 474,20 zł brutto to sam koszt zagospodarowania odbioru, transportu, przeładunku, mycia i dezynfekcji pojemników oraz koszt wagi najazdowej. Według Odwołującego, pomimo że wezwaniem objęte były wszelkie elementy kosztowe w zakresie wszystkich frakcji odpadów, Konsorcjum Eko bezpodstawnie ograniczyło wyjaśnienia do frakcji, których wycena w szczególności, czyli przede wszystkim, zwłaszcza, ale nie wyłącznie wzbudziła wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący założył wręcz, z uwagi na treść uzasadnienia objęcia części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa, że wyjaśnienia odnoszą się wyłącznie do zagospodarowania odpadów o kodzie 20 01 08. Odwołujący krytycznie ocenił udostępnioną część wyjaśnień jako sprowadzającą się do zbioru tez z orzecznictwa Izby oraz ogólnikowych deklaracji o: po pierwsze - rynkowym poziomie ceny oferty, po drugie - uwzględnieniu w tej cenie wszelkich niezbędnych kosztów, po trzecie - przewadze konkurencyjnej wynikającej z czynników, które w rzeczywistości są analogiczne dla wszystkich wykonawców jako profesjonalistów na rynku odpadów. Odwołujący założył również, że wyjaśnienia nie obejmują dowodów wskazujących na rynkowy poziom ceny. ...zasadne wydaje się postawienie pytania, czy wyjaśnienia odnoszą się do wszystkich czynników cenotwórczych (do wszystkich rodzajów kosztów właściwych dla odbioru i zagospodarowania odpadów, w tym kosztów zapewnienia ludzi i sprzętu do odbioru pojazdów, kosztów paliwa, kosztów zapewnienia bazy magazynowotransportowej, kosztów transportu odpadów do instalacji, kosztów zagospodarowania wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia, kosztów ogólnych związanych z realizacją zamówienia, ryzyka i zysku), czy czynniki te zostały ustalone w prawidłowej wysokości, przy prawidłowych założeniach i czy okoliczności te znajdują potwierdzenie w złożonym materiale dowodowym. Dodać przy tym należy, że dowodem na rynkowy charakter zaoferowanej ceny nie może być tylko proste rozbicie ceny ofertowej na składowe, jeśli owo rozbicie nie zostało powiązane z założeniami i dodatkowymi wyjaśnieniami, np. co do ilości przejeżdżanych kilometrów w celu odbioru odpadu i ich transportu do bazy/instalacji, co do czasochłonności czynności odbioru itd. Przy czym według Odwołującego o nierynkowym charakterze ceny oferty Konsorcjum Eko świadczą następujące okoliczności. Po pierwsze, jest ona niższa o ponad 30% względem kwoty, jaką Zamawiający przeznacza na realizację zamówienia, a złożone wyjaśnienia nie obalają domniemania, że jest to cena rażąco niska. Po drugie, jest ona niższa od cen ofert złożonych przez pozostałych wykonawców w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Po trzecie, jest niższa od cen ofert składanych przez Konsorcjum Eko w innych postępowaniach. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 9 grudnia 2021 r. oświadczył, że uznaje odwołanie za zasadne w zakresie pkt 2. listy zarzutów i związanego z nim żądania odtajnienia i udostępnienia w całości wyjaśnień Konsorcjum Eko z 15 listopada 2021 r., a w pozostałym zakresie wnosi o oddalenie odwołania. {ad pkt 1. i 3. listy zarzutów} Zamawiający zwrócił uwagę na następujące okoliczności. Po pierwsze, że sformułowany przez niego warunek udziału wymaga posiadania przez wykonawcę aktualnego uprawnienia do odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Nieporęt. Po drugie, że 7 spornych kodów dotyczy odpadów, które według pkt 2.4. Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia mają być odbierane przez wykonawcę zamówienia z PSZOK, a nie od właścicieli nieruchomości. Po trzecie, że ponieważ zgodnie z art. 9b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 888) {dalej: „uucpg”} działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2021 r. poz. 162), odbiór odpadów z PSZOK - które nie sposób zaliczyć do właścicieli nieruchomości w rozumieniu definicji zawartej w art. 2 ust. 2 pkt 4 tej ustawy (przez właściciela nieruchomości rozumie się także współwłaścicieli, użytkowników wieczystych oraz jednostki organizacyjne i osoby posiadające nieruchomości w zarządzie lub użytkowaniu, a także inne podmioty władające nieruchomością) - nie zalicza się do sfery działalności regulowanej. Zamawiający podniósł, że w tym stanie rzeczy złożone przez Konsorcjum Eko zaświadczenie z 21 lutego 2019 r. potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa powyżej. Niezależnie od powyższego Zamawiający podał, że Konsorcjum Eko od 23 października 2021 r., czyli przed upływem terminu składania ofert w tym postępowaniu, uzyskało uprawnienie do odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Nieporęt również w zakresie siedmiu spornych kodów, gdyż 8 października 2021 r. złożyło wniosek o zmianę w tym zakresie dotychczasowego wpisu do rejestru działalności regulowanej, a wójt Gminy Nieporęt nie wezwał do uzupełnienia tego wniosku. Zgodnie z art. 9ca ust. 1 i 2 uucpg wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany jest dokonać wpisu przedsiębiorcy do rejestru w terminie 7 dni od dnia wpływu wniosku o wpis wraz z dokumentami, o których mowa w art. 9c ust. 4. Jeżeli wójt, burmistrz lub prezydent miasta nie dokona wpisu w terminie, o którym mowa w ust. 1, a od dnia wpływu wniosku upłynęło 14 dni, przedsiębiorca może rozpocząć działalność. Nie dotyczy to przypadku, gdy organ wezwał przedsiębiorcę do uzupełnienia wniosku o wpis nie później niż przed upływem 7 dni od dnia jego otrzymania. W takiej sytuacji termin, o którym mowa w zdaniu pierwszym, biegnie odpowiednio od dnia wpływu uzupełnienia wniosku o wpis. {ad pkt 4. listy zarzutów} Zamawiający zwrócił uwagę na następujące okoliczności. Po pierwsze, że cena oferty Konsorcjum Eko (8.423.940,60 zł) nie jest ani niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, ani niższa o 30% od szacunkowej wartości zamówienia (10.500.00,00 zł) powiększonej o należny podatek od towarów i usług (11.340.000,00 zł), gdyż stanowi 74,29 % tej ostatniej. Natomiast 12.150.000,00 zł jest kwotą, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie tego zamówienia. Po drugie, że w treści wezwania z 5 listopada 2021 r. wyraźnie wskazał, które pozycje cenowe wymagają wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (tj. kody 20 03 01 - Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, 15 01 03 - Opakowania z drewna, 20 01 08 - Odpady kuchenne ulegające biodegradacji i 20 02 01 - Odpady ulegające biodegradacji), gdyż odpady zmieszane oraz bioodpady łącznie odpowiadają za ok. 70,5% ceny oferty Konsorcjum Eko. Po trzecie, że Konsorcjum Eko zastosowało się do powyższego wezwania i złożyło szczegółowe wyjaśnienia, odnoszące się do wszystkich czynników cenotwórczych (w tym kosztów: osobowych, sprzętu, paliwa, transportu odpadów do instalacji, eksploatacji pojazdów, zagospodarowania odpadów), poparte dowodami potwierdzającymi koszty m.in. zakupu paliwa, pracy czy zagospodarowania opadów. Ponadto Konsorcjum Eko dokonało rozbicia cen z uwzględnieniem liczby przejeżdżanych kilometrów w celu odbioru odpadu i ich transportu do bazy lub instalacji. W ocenie Zamawiającego Konsorcjum Eko złożyło wyjaśnienia, które w sposób wyczerpujący i precyzyjny wskazywały na czynniki, które pozwoliły na skalkulowanie ceny ofertowej na danym poziomie oraz zawierały szczegółowe uzasadnienie, w jakim stopniu czynniki te pozwoliły na obniżenie ceny ofertowej. Przystępujący na posiedzeniu 10 grudnia 2021 r. wniósł sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego w części odwołania, wnosząc o jego oddalenie w całości. Jednocześnie w piśmie z tej daty w szczególności następująco ustosunkował się do poszczególnych zarzutów odwołania. {ad pkt 1. i 3. listy zarzutów} Przystępujący zwrócił uwagę na analogiczne okoliczności co Zamawiający, dodatkowo uszczegóławiając je w następującym zakresie. Zgodnie z art. 6c ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 888 ze zm.) {dalej: „uucpg”} gminy są obowiązane do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Natomiast art. 6c ust. 2 uucpg stanowi, że rada gminy może, w drodze uchwały stanowiącej akt prawa miejscowego, postanowić o odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 6 „uucpg” gmina ma obowiązek utworzenia punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych zapewniającego przyjmowanie co najmniej odpadów komunalnych: wymienionych w art. 3 ust. 1 pkt 5, odpadów niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów, odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek, zużytych baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytych opon, odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz odpadów tekstyliów i odzieży. Jak wskazano w art. 9c ust. 2a uucpg prowadzenie PSZOK nie wymaga wpisu do rejestru działalności regulowanej, a podmiot prowadzący PSZOK jest posiadaczem odpadów zbierającym odpady. Przy czym zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 34 uucpg przez zbieranie odpadów rozumie się gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów, o którym mowa w pkt 5 lit. b ustawy. Według art. 9ea pkt 1 uucpg podmiot prowadzący punkt selektywnego zbierania odpadów komunalnych jest obowiązany do przekazywania, bezpośrednio lub za pośrednictwem innego zbierającego odpady, selektywnie zebranych odpadów komunalnych do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14grudnia 2012 r. o odpadach. Zgodnie z art. 66 ust. 1 ustawy o odpadach posiadacz odpadów jest obowiązany do prowadzenia na bieżąco ich ilościowej i jakościowej ewidencji zgodnie z katalogiem odpadów określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 4 ust. 3. Ewidencję prowadzi się m.in. z zastosowaniem kart przekazania odpadów (KPO) oraz/lub kart przekazania odpadów komunalnych (KPOK). Art. 71a ust. 1 ustawy o odpadach stanowi, że kartę przekazania odpadów komunalnych (KPOK) sporządza podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości przed rozpoczęciem odbierania tych odpadów, odrębnie dla każdego ładunku transportowanych odpadów komunalnych danego rodzaju przekazywanych do następnego posiadacza odpadów albo do prowadzonych przez siebie stacji przeładunkowej, miejsca zbierania odpadów komunalnych lub miejsca przetwarzania odpadów komunalnych. Z interpretacji Ministerstwa Klimatu i Środowiska z 14 stycznia 2021 r. jednoznacznie wynika, że ponieważ według obowiązujących przepisów PSZOK nie zajmuje się odbieraniem odpadów od właścicieli nieruchomości, lecz jest podmiotem zbierającym, w zakresie sposobu przekazywania odpadów przez PSZOK powinna zostać wystawiona karta przekazania odpadów (KPO), a nie karta przekazania odpadów komunalnych (KPOK), gdyż KPOK może sporządzić wyłącznie podmiot odbierający odpady od właścicieli nieruchomości. Reasumując, ponieważ w procesie przekazania odpadów z PSZOK nie są wykonywane czynności z zakresu odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, zatem nie wchodzi to w zakres tej działalności regulowanej. W pkt 2. Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia {dalej: „OPZ”} w szczególności następująco został opisany przedmiot tego zamówienia. W Pkt 2.1. wyodrębniono następujące zakresy: ppkt 1) - odbieranie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy [w lit. od a) do h) wymieniono rodzaje tych odpadów], ppkt 2) - odbieranie z PSZOK odpadów pochodzących z gospodarstw domowych [w lit. od a) do m) wymieniono rodzaje tych odpadów, inne niż w ppkt 1)], ppkt 3) - odbieranie przeterminowanych leków ze stacjonarnego punktu ich zbierania, ppkt 4) odbieranie zużytych baterii i akumulatorów ze stacjonarnych punktów ich zbierania, ppkt 5) odbieranie małogabarytowego zużytego sprzętu elektrycznego i elektrycznego ze stacjonarnych punktów zbierania elektroodpadów. Z kolei w pkt 2.2. i 2.3. wyszczególniono kody odpadów, które są odbierane od właścicieli nieruchomości, inne niż kody odpadów wyszczególnione w pkt 2.4. jako odbierane z PSZOK, wśród których jest 7 kodów odpadów, o których mowa w odwołaniu. Reasumując, OPZ odróżnia zakres zamówienia dotyczący odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych od zakresu dotyczącego odbierania odpadów z PSZOK. Z powyższych przepisów i postanowień SWZ wynika, że nie można utożsamiać obowiązku posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z działalnością polegającą na zbieraniu innych odpadów z PSZOK. {ad pkt 2. listy zarzutów} Przystępujący podał, że w uzasadnieniu zastrzeżenia części wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa: - wskazał na wartość gospodarczą wszystkich wyliczeń ceny zawartych w wyjaśnieniach jako zawierających informacje na temat działalności Konsorcjum Eko, w tym warunków współpracy obu konsorcjantów, ich infrastruktury, kontrahentów, uzyskanych rabatów i zniżek czy wysokości wynagrodzenia pracowników; - podkreślił, jak istotne dla prowadzonej działalności jest zachowanie w tajemnicy zasad współpracy z podmiotami prowadzącymi instalacje, wykazał, że mają one wartość gospodarczą jako informacje organizacyjne i objęte są poufnością. Przystępujący oświadczył, że jego celem nie było ujawnienie nazwy podmiotów prowadzących instalacje, ale zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa warunków współpracy (w tym cen). Przystępujący zrelacjonował, że związany jest w tym zakresie postanowieniami umownymi, które nakładają na niego obowiązek zachowania w tajemnicy i nieujawniania podmiotom trzecim wszelkich informacji dotyczących cen oraz warunków współpracy (str. 9. części niejawnej wyjaśnień i § 7 załączonej do nich umowy). Zgodnie z treścią zawartej umowy cena za odbiór i zagospodarowanie odpadu wskazane są w niejawnym załączniku (str. 8. tych wyjaśnień i § 4 ust. 3 umowy).Przewidziano również uprawnienie do rozwiązania umowy bez wypowiedzenia w przypadku rażącego naruszenia jej postanowień przez drugą stronę (str. 8. tych wyjaśnień i § 6 ust. 2 umowy). Przystępujący podał, że przedstawił szereg dowodów potwierdzających stosowane przez niego zabezpieczenia mające na celu utrzymanie zastrzeżonych informacji w poufności, takiej jak umowy o pracę z klauzulą poufności, ograniczenie liczby osób mających dostęp do dokumentów firmowych, środki ochrony fizycznej oraz zabezpieczenia elektroniczne. Według Przystępującego w tych okolicznościach wykazał wszystkie trzy przesłanki wynikające z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się (1) informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, (2) które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, (3) o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. {ad pkt 4. listy zarzutów} Przystępujący zrelacjonował, że został wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 pzp, a nie z uwagi na spełnienie przesłanki z art. 224 ust. 2 pzp, gdyż cena oferty Konsorcjum Eko nie odbiega znacznie ani od pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, ani od oszacowana Zamawiającego sprzed wszczęcia postępowania. Według Przystępującego Zamawiający w piśmie z 5 listopada 2021 r. wezwał go jedynie do wyjaśnień ceny w zakresie kodów odbioru: 20 03 01; 15 01 03; 20 01 08; 20 02 01. Przystępujący powołał się na komentarz do ustawy pzp pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza: w świetle art. 224 ust. 1 Pzp wezwanie do złożenia wyjaśnień może dotyczyć również istotnych części składowych ceny lub kosztu. Pojęcie „istotnej części składowej ceny lub kosztu” należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy (...). Zamawiający skorzystał zatem z uprawienia do wezwania zakresie odpadów, które uznał za istotne z punktu widzenia realizacji tego zamówienia.. W ocenie Przystępującego złożył szczegółowe wyjaśnienia, odnoszące się do wszystkich czynników cenotwórczych umożliwiających skalkulowanie ceny ofertowej na danym poziomie, poparte także dowodami na potwierdzenie wskazanych w nich twierdzeń. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp i nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, Izba skierowała odwołania do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący, który złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, wykazał, że ma taki interes, a ponadto, że w związku z objętym zarzutami zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego, może ponieść szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. {rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1. i 4. listy zarzutów} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: O ile w odwołaniu adekwatnie zacytowano postanowienie zawarte w rozdziale XX pkt 1 ppkt 2) lit a) SWZ, o tyle zostało ono błędnie zinterpretowane jako kreujące wymaganie dysponowania przez wykonawcę wpisem do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Nieporęt, które wykracza ponad uprawnienie konieczne według przepisów prawa dla wykonywania przedmiotu tego zamówienia. Zgodnie z art. 112 ust. 1 pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Przy czym według art. 112 ust. 2 pkt 2 warunki te mogą dotyczyć uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. W tym przypadku są to przepisy ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. 2021, poz. 888 ze zm.) {dalej: „uucpg”}, do której wprost odesłano w treści warunku. Wobec adekwatnie zaprezentowanych w odpowiedzi na odwołanie i piśmie Przystępującego okoliczności, nie ma potrzeby ponownego przywoływania wszystkich przepisów uucpg i postanowień opisu przedmiotu zamówienia {dalej: „OPZ} zawartych w rozdziale XVI SWZ i załączniku nr 3 do SWZ pn. „Szczegółowy opisu przedmiotu zamówienia”, a wystarczające będzie następujące podsumowanie, co z nich wynika dla tej sprawy. Otóż przedmiotem tego zamówienia jest odbieranie i zagospodarowanie wskazanych w szczegółowym opisie zamówienia odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie gminy Nieporęt oraz z punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych {dalej również: „PSZOK”} zlokalizowanego w Nieporęcie [pkt 2. rozdziału XVI SWZ]. Przy czym m.in. odpady o kodach i nazwach: 17 04 01 - Miedź, brąz, mosiądz, 17 04 02 -Aluminium, 17 04 03 - Ołów, 17 04 04 - Cynk, 17 04 05 - Żelazo i stal, 17 04 06 - Cyna; 17 04 07 - Mieszaniny metali, nie są przewidziane do odbierania bezpośrednio z terenu zamieszkałych nieruchomości, ale z PSZOK-u [co wynika wprost z porównania pkt 2.1.-.2.2. z pkt 2.4. OPZ]. Ma to kluczowe znaczenie, gdyż o ile działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 162 ze zm.), co wymaga uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza to czynić, o tyle prowadzenie punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych tego nie wymaga, gdyż jest traktowane jako zbieranie odpadów w rozumieniu ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 779 ze zm.) [co wynika wprost z art. 9b ust. 1 w zw. z art. 9c ust. 1 i 1a uucpg]. Tym bardziej nie stanowi działalności regulowanej pośredniczenie w przekazaniu selektywnie zebranych w PSZOK odpadów do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania, nawet jeżeli wymaga tymczasowego magazynowania takich odpadów przed ich przekazaniem do zagospodarowania [patrz art. 9ea pkt 1 uucpg w zw. z art. 3 pkt 5 b i 34 ustawy o odpadach]. Ustalone powyżej znaczenie warunków udziału w postępowaniu, stanowiących element treści oświadczenia woli Zamawiającego adresowanego do wykonawców, w tym przypadku niewątpliwie profesjonalistów, odpowiada regułom wykładni z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”}. Zgodnie z tym przepisem (który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 pzp) oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Z art. 114 pkt 1 pzp wynika, że w odniesieniu do uprawnień do prowadzania określonej działalności gospodarczej zamawiający może w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymagać odpowiedniego wpisu do rejestru działalności regulowanej. Zamawiający skorzystał z tego uprawnienia i wymagał od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, złożenia dokumentu potwierdzającego spełnienie wymogu, o którym mowa w rozdziale XX pkt 2. ppkt 1. SWZ, stosownie do obowiązujących przepisów [rozdział XX pkt 2 ppkt 1 SWZ]. Złożone 18 listopada 2021 r. Zamawiającemu przez Konsorcjum Eko zaświadczenie Wójta Gminy Nieporęt z 21 lutego 2019 r. o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych obejmuje wszystkie kody odpadów objęte tym zamówieniem, które mają być odbierane od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, czyli obejmuje pełen zakres działalności regulowanej, którą ma prowadzić wykonawca tego zamówienia publicznego. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach zarzuty są niezasadne. Ponieważ Przystępujący spełnił warunek, którego niespełnianie było przedmiotem zarzutu, Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp, który nakazuje odrzucić ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji oczywiście niezasadne jest również zarzucanie Zamawiającemu, że naruszył art. 128 ust. 1 pzp, gdyż złożony przez Przystępującego podmiotowy środek dowodowy nie jest niekompletny i nie wymaga uzupełnienia. {rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 2. i 4. listy zarzutów} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Co prawda Zamawiający w wezwaniu z 5 listopada 2021 r. jako jego podstawę prawną art. 224 ust. 1 i 2 pzp, ale jednocześnie nie odniósł się w żaden sposób do żadnej z dwóch przesłanek, które co do zasady obligują do przeprowadzenia procedury badania ceny oferty. Ponieważ niesporne było, że cena oferty Konsorcjum Eko nie odbiegała ani od oszacowania wartości zamówienia brutto dokonanej przez Zamawiającego, ani od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, w istocie podstawą prawną powyższego wezwania był art. 224 ust. 1 pzp. Zestawienie treści wezwania z treścią tego przepisu prowadzi do wniosku, że w tym przypadku podstawą faktyczną wezwania było powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości co do wyceny odbioru i zagospodarowania dwóch spośród 23. pozycji (wierszy) tabeli cenowej formularza oferty [15 01 03 - Opakowania z drewna, 20 01 08 - Odpady kuchenne ulegające biodegradacji, 20 02 01 - Odpady ulegające biodegradacji z wiersza 8. i 20 03 01 - Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne z wiersza 22.], które jednak odpowiednio pod względem ilościowym i wartościowym mają największy udział odpowiednio w wielkości przewidywanym przez Zamawiającego strumieniu odpadów i w łącznej cenie oferty Konsorcjum Eko. Według terminologii przepisu stanowią zatem istotne części składowe ceny. Z uwagi na powyższe okoliczności sformułowanie, które pada bezpośrednio po podaniu (częściowo błędnie) podstawy prawnej [Zamawiający zwraca się o udzielnie wyjaśnień (.) w zakresie wyliczenia całkowitej ceny oferty oraz w zakresie elementów oferty mających znaczący wpływ na wysokość ceny, w szczególności złożenie wyjaśnień (.) w zakresie następujących cen składowych/ jednostkowych ceny oferty (wymienionych w tabeli kosztowej stanowiącej załącznik do formularza oferty):...], mogło zostać odczytane jako skonkretyzowane wyłącznie w odniesieniu do wskazanych następnie kodów odpadów. Taka interpretacja jest zgodna z zasadą przejrzystości i odpowiada licznie reprezentowanemu w doktrynie i orzecznictwie poglądowi, że wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty powinno precyzować, jakie wątpliwości powziął zamawiający {patrz orzecznictwo przywołane na str. 5. odpowiedzi na odwołanie w ramach pkt 20-22, co nie zostało powyżej odzwierciedlone}. Zakres złożonych przez Konsorcjum Eko wyjaśnień wraz z załączonymi do nich dowodami odpowiada powyższemu zakresowi wezwania i obejmuje wskazanie - odrębnie dla każdej z tych dwóch pozycji tabeli cenowej - szeregu danych odnośnie kosztów osobowych (wynagrodzenia kierowców i pomocników) i sprzętowych (śmieciarki i inne pojazdy - paliwo, materiały eksploatacyjne, naprawy i przeglądy, pojemniki do gromadzenia odpadów - mycie pojemników) odbierania i transportu odpadów, z uwzględnieniem przyjętych założeń co do czasu pracy, liczby obsługiwanych punktów odbioru, długości trasy, wielkości jednego ładunku, zużycia paliwa, z załączeniem faktur potwierdzających koszt zakupu różnego rodzaju paliwa. Poza tym zostały podane - z rozbiciem na poszczególne kody odpadów - koszty przekazania do zagospodarowania we wskazanych instalacjach, z załączeniem dla instalacji obcych umowy lub cennika. Ponieważ zarzut odwołania sprowadza się głównie do ogólnego wyrażenia wątpliwości [.czy wyjaśnienia odnoszą się do wszystkich czynników cenotwórczych (.), czy czynniki te zostały ustalone w prawidłowej wysokości, przy prawidłowych założeniach i czy okoliczności te znajdują potwierdzenie w złożonym materiale dowodowym.], przy braku sprecyzowania, jak konkretnie powinna wyglądać kalkulacja ceny oferty w zakresie pozycji, których dotyczyło wezwanie, wystarczające jest ustalenie, że Zamawiający uzyskał dane, które mógł poddać krytycznej analizie. W zestawieniu z konkretnymi danymi podanymi w wyjaśnieniach dla uzasadnienia skalkulowania cen w uwarunkowaniach tego konkretnego zamówienia, nic nie wniosły do sprawy zgłoszone na rozprawie przez Odwołującego dowody w postaci informacji z otwarcia ofert w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez Gminę Nieporęt [„O3”], informacji z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Legionowo [„O4”], formularza oferty konsorcjum Eko w złożonym przetargu prowadzonym przez Gminę Legionowo [„O5”], formularza oferty Konsorcjum Partner z przetargu prowadzonego przez Gminę Legionowo [„O6”], formularza oferty Konsorcjum Eko złożonym w przetargu prowadzonym przez Gminę Marki [„O7”], gdyż wynika z nich jedynie, jakie ceny miały niektóre oferty złożone w innych postępowaniach. Konsorcjum Eko wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi ceny oferty, oprócz zastrzeżenia ich części zawierającej konkretne dane jako tajemnicy przedsiębiorstwa, przedstawiło uzasadnienie, w którym nie ograniczyło się do przywołania treści art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale wystarczająco szczegółowo uargumentowało spełnienie każdej z trzech przesłanek wynikających z tego przepisu. O ile jednak za niestaranność redakcyjną (wynikającą prawdopodobnie z bazowania na uzasadnieniu sporządzonym na potrzeby innego postępowania o udzielenie zamówienia) można poczytać uporczywe wskazywanie wyłącznie na kod odpadów kuchennych ulegających biodegradacji (20 01 08), o tyle paradoksalnie wyłącznie w tym zakresie oraz zbliżonych odpadów ulegających biodegradacji (20 01 08) załączona umowa na odbiór odpadów potwierdza skuteczne objęcie stawek za przyjęcie przez instalację do zagospodarowania tych odpadów tajemnicą przedsiębiorstwa. Natomiast na potwierdzenie wysokości stawek za przyjęcie przez inną instalację do zagospodarowania pozostałych dwóch rodzajów odpadów objętych wezwaniem Zamawiającego, w tym przede wszystkim zmieszanych odpadów komunalnych (20 03 01), załączono cennik, z którego nie wynika, że jest adresowany wyłącznie do Konsorcjum Eko, a tym bardziej, że jego autor uznaje zawarte w nim informacje za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zarzut nieudostępnienia wyjaśnień dotyczących ceny oferty oraz zarzut zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, pomimo deklarowania przez Odwołującego, że drugi został podniesiony jako zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia odwołania w zakresie pierwszego, podlegały rozpoznaniu równolegle z uwagi na zgłoszone w odwołaniu i nie zmienione do zamknięcia rozprawy żądanie nakazania Zamawiającemu zarówno odrzucenia oferty Konsorcjum Eko z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i udostępnienia całości złożonych przez Konsorcjum Eko wyjaśnień dotyczących ceny oferty, alternatywne było tylko żądanie nakazania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzanie spełniania warunku udziału. W tak ustalonych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Odwołujący niezasadnie domaga się odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 pzp, gdyż nie wykazał, że Zamawiający powinien ocenić złożone w trybie art. 224 ust. 1 pzp przez Konsorcjum Eko wyjaśnienia jako potwierdzające, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Według normy zawartej w art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przy czym biorąc pod uwagę obecne brzmienie powyżej przywołanego przepisu za nieuprawnioną należy uznać interpretację, że za nieudzielenie wyjaśnień w terminie można poczytywać nie tylko ich fizyczne niezłożenie w terminie zakreślonym przez zamawiającego w wezwaniu, ale również złożenie wyjaśnień niewystarczających, czyli nieuzasadniających ceny. Ponadto na mocy art. 537 pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby z 28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich, po pierwsze - nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”, „niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie - terminów niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”), powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej). Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej - jak wynika z przywołanych powyżej wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP - jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. Skoro de lege lata według przywołanych powyżej przepisów przyczynkiem do badania przez zamawiającego oferty może być istotna część składowa jej ceny, również podstawą faktyczną odrzucenia oferty może być stwierdzenie, że ta istotna część składowa ceny oferty jest rażąco niska, co przekłada się na uznanie, że cena oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. W drugiej kolejności celowe jest rozważenie ciężaru dowodu w przypadku stawiania przez Odwołującego zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy zostały złożone Zamawiającemu przez Przystępującego wyjaśnienia, w kontekście granic kognicji Izby, a więc ustalenie, co wynika dla tej sprawy z relacji przepisów art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 i art. 537 pkt 1 i 2 ustawy pzp {poprzednio art. 190 ust. 1 i 1a ustawy pzp z 2004 r.} do przepisu art. 555 ustawy pzp {poprzednio art. 192 ust. 7 ustawy pzp z 2004 r.}. Według art. 534 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przy czym art. 535 pzp stanowi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże z art. 537 pzp wynika, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie jest - na zamawiającym (pkt 2). Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja, wprowadzająca szczególny rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego w odniesieniu do kwestii rażąco niskiej ceny oferty, musi być odczytywana w powiązaniu z art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 pzp, a przede wszystkim z uwzględnieniem art. 555 pzp. Zgodnie z tym ostatnim przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. W szczególności okoliczności faktyczne mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie. W szczególności już w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09 Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 ustawy pzp z 2004 r. ) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność takiego stanowiska została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Stąd wprowadzony w art. 537 pkt 1 i 2 pzp szczególny rozkład ciężaru dowodu w odniesieniu do kwestii rażąco niskiej ceny nie zmienia reguły, że wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, również gdy chodzi o art. 226 ust. 1 pkt 8 lub art. 224 ust. 6 ustawy pzp. Zatem zarzut naruszenia tych przepisów, aby mógł być skuteczny, nie może sprowadzać się do stawiania generalnych tez, że cena oferty jest rażąco niska, gdyż nie da się za nią wykonać zamówienia bez ponoszenia strat, czy też, że wyjaśnienia, niezależnie od ich treści, nie mogły wytłumaczyć tak niskiej ceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej sprawie pozwalałyby na wyprowadzenie takiego wniosku. Nawet w sytuacji, gdy Odwołujący zdecydował się podnieść w ciemno zarzut nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego wyjaśnień, nie powinno sprowadzać się to do ogólnikowego postulowania, aby Izba niejako z urzędu wszechstronnie zbadała te wyjaśnienia. Odwołujący mógł i powinien sprecyzować, jakimi hipotetycznie wadami mogą być obarczone wyjaśnienia, w taki sposób, aby można było zweryfikować, czy takie fakty zaistniały, czy też nie. Wydaje się, że nie jest to nadmierne wymaganie, skoro Odwołujący również musiał skalkulować cenę oferty na potrzeby złożenia oferty w tym postępowaniu z uwzględnieniem analogicznych uwarunkowań wynikających z opisu przedmiotu zamówienia. Reasumując, w rozpoznawanej sprawie nie została podważona prawidłowość zaakceptowania przez Zamawiającego złożonych mu przez Konsorcjum Eko wyjaśnień jako uzasadniających podane w ofercie ceny istotnych części składowych ceny oferty. Jawność postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną w art. 18 ust. 1 pzp, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest art. 18 ust. 3 pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Art. 18 ust. 3 pzp nakłada zatem na wykonawcę obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku prowadzonego postępowania jest stwierdzenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał. Przy czym użyte przez ustawodawcę sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej niż przytoczenie definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa z przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z powołaniem się na wypowiedzi doktryny i orzecznictwa. Z drugiej strony nie przekreśla z góry, że przedstawienie odpowiednio konkretnego i szczegółowego uzasadnienia przez wykonawcę nie może zostać uznane za wystarczające. Wykonawca, który chce skutecznie utajnić przed innymi wykonawcami i osobami trzecimi informacje przedstawiane zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie przesłanek wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej aktualnie w art. 11 ust. 2 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.) {dalej: „uznk”}, czyli że te informacje: po pierwsze - mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie - jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, po trzecie - że uprawniony do korzystania z nich lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem sine qua non w ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości gospodarczej. Innymi słowy nie każda informacja o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym (lub jeszcze innym) dla przedsiębiorstwa może być przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą (w szczególności jest źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu, że pozostanie poufna. W ustalonych powyżej okolicznościach zarzut nieuzasadnionego nieudostępnienia wyjaśnień potwierdził się w powyżej wskazanym zakresie, co jednak należy uznać za bez znaczenia, skoro Odwołujący domagał się udostepnienia w całości utajnionej części wyjaśnień, a ponadto równolegle domagał się odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Skoro ujawnienie wyjaśnień dotyczących ceny miałoby służyć na potrzeby sformułowania zarzutu zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, w sytuacji gdy zarzut taki został już rozstrzygnięty w tej sprawie, udostepnienie Odwołującemu nieznacznego zakresu informacji zawartych w utajnionej części wyjaśnień nie mogłoby już mieć wpływu na wynik postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, a zatem na zasadzie art. 544 ust. 1 pkt 1 pzp odwołanie w tym zakresie podlegałoby oddaleniu. Mając powyższe na uwadze, Izba - działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 575 pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożyły się, na zasadzie § 5 ust. 1 i 2 lit. b rozporządzenia, uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy. 30 …

…Sygn. akt KIO 3423/21 WYROK z dnia 7 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2021r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 listopada 2021r. przez wykonawców Konsorcjum: Sages sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Instytut Podstaw Informatyki PAN z siedzibą w Warszawie oraz Talkie Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Badań Edukacyjnych z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców Konsorcjum: Emplocity S.A. z siedzibą w Warszawie oraz ERMLAB Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w związku z jego wycofaniem przez Odwołującego; 2. oddala odwołanie; 3. kosztami postępowania odciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:.......................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Instytut Badań Edukacyjnych w Warszawie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie wykonania narzędzia do automatycznego wspomagania doradztwa, tj. usługi teleinformatycznej wspomagającej doradztwo zawodowe i wspomagające osoby w planowaniu uczenia się przez całe życie za pomocą rozwiązań sztucznej inteligencji "Wirtualny asystent". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 174-454136 w dniu 8 września 2021 r. W dniu 22 listopada 2021r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Sages Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Instytut Podstaw Informatyki PAN z siedzibą w Warszawie oraz Talkie Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu: 1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp, poprzez dokonanie nieprawidłowej czynności badania i oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Emplocity S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Ermlab sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie (dalej: „Przystępujący”) w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie dokonania czynności wykluczenia Przystępującego z postępowania i odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę, pomimo, iż Przystępujący nie wykazał, że spełnia wskazane w SWZ warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia oraz legitymowania się przez personel tego wykonawcy wyznaczony do realizacji zamówienia odpowiednimi kwalifikacjami, 2. naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie nieprawidłowej czynności badania i oceny oferty Odwołującego oraz oferty Przystępującego w zakresie kryterium dotyczącego koncepcji funkcjonowania chatbota, poprzez nieuzasadnione obniżenie punktacji oferty Odwołującego w ramach ww. kryterium przy jednoczesnym bezpodstawnym zawyżeniu oceny Przystępującego w tym samym zakresie, 3. naruszenie art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („dalej: „uznk”), poprzez zaniechanie odtajnienia całości dokumentacji złożonej przez Przystępującego w postępowaniu wraz z ofertą, pomimo niewykazania przez tego wykonawcę, iż dokumentacja złożona w postępowaniu stanowi tajemnicę jego przedsiębiorstwa. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: a. odtajnienia pełnej treści wszelkich dokumentów złożonych w postępowaniu przez Przystępującego wraz z ofertą, b. dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu i w ramach tej ponownej oceny ofert: (i) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu w oparciu o obowiązujące w postępowaniu kryteria oceny ofert, a także (ii) wykluczenie Przystępującego z postępowania i odrzucenie oferty Przystępującego jako niespełniającej warunków określonych w SWZ, Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w § 7 SWZ wskazał na szereg warunków, które muszą zostać spełnione, aby wykonawca mógł skutecznie ubiegać się o udzielenie zamówienia w postępowaniu. W zakresie posiadania przez wykonawcę niezbędnych zdolności technicznych i zawodowych wskazanych w § 7 ust. pkt 4 SWZ Zamawiający wprowadził warunek dotyczący posiadania przez wykonawcę odpowiedniego doświadczenia oraz legitymowania się przez jego personel odpowiednimi kwalifikacjami. W ocenie Odwołującego oferta Przystępującego nie spełnia wskazanych przez Zamawiającego wymogów legitymowania się przez wykonawcę zarówno odpowiednim potencjałem w zakresie niezbędnego doświadczenia, jak i odpowiednimi kwalifikacjami personelu mającego realizować zamówienie. Odwołujący wyjaśnił, że w ramach tego warunku Zamawiający w § 7 ust. 1 pkt 4 ppkt A (ii) SWZ wskazał, że wymaga od wykonawcy, aby wykazał, „że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), należycie wykonał: co najmniej 3 usługi polegające na zaprojektowaniu i wyprodukowaniu chatbota wykorzystującego NLP o łącznej wartości co najmniej 200.000,00 złotych” . Na potwierdzenie spełniania ww. wymagań wykonawca zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 7 SWZ zobowiązany był do przedstawienia m.in. „dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane”. Przystępujący w ramach swojej oferty przedstawił szereg referencji, które jednak w ocenie Odwołującego nie potwierdzają spełniania przez niego warunków wskazanych przez Zamawiającego w SWZ. Odnosząc się do referencji wystawionej przez Grupę Żywiec S.A. Odwołujący wskazał, że nie wskazuje ona, że czatbot, który został zrealizowany przez Przystępującego dla tego podmiotu w jakikolwiek sposób wykorzystywał metody z dziedziny NLP wymaganej przez Zamawiającego. Dodatkowo nie zostało wskazane, że prace zrealizowane przez Przystępującego zostały wykonane w sposób „należyty”. Wątpliwości Odwołującego budzi także zakres zrealizowanych prac przez tego wykonawcę. Zamawiający w SWZ wymaga potwierdzenia wykonania prac w przedmiocie zaprojektowania i wyprodukowania chatbota. Referencja przedstawiona przez Przystępującego wskazuje natomiast na wykonanie prac dotyczących zaprojektowania i wdrożenia chatbota, co nie jest spójne z warunkami SWZ. Odnosząc się do referencji - JTI Polska sp. z o.o. Odwołujący również stwierdził, że nie wskazuje ona, że czatbot, który został zrealizowany przez Przystępującego dla tego podmiotu w jakikolwiek sposób wykorzystywał metody z dziedziny NLP wymaganej przez Zamawiającego. Dodatkowo nie zostało wskazane, że prace zrealizowane przez Przystępującego zostały wykonane w sposób „należyty”. Referencja ta w żaden też sposób nie wskazuje na zakres prac jaki został zrealizowany przez Przystępującego. Z tego względu nie jest możliwa weryfikacja czy wykonawca ten w rzeczywistości dysponuje doświadczeniem w zakresie projektowania i wyprodukowania czatbota wykorzystującego technikę NLP. Również w opinii Odwołującego referencja wystawiona przez ING Bank Śląski S.A. nie wskazuje, że czatbot, który został zrealizowany przez Przystępującego dla tego podmiotu w jakikolwiek sposób wykorzystywał metody z dziedziny NLP wymaganej przez Zamawiającego. Dodatkowo nie zostało wskazane, że prace zrealizowane przez Przystępującego zostały wykonane w sposób „należyty”. Wątpliwości Odwołującego budzi także zakres zrealizowanych prac przez tego wykonawcę. Zamawiający w SWZ wymaga potwierdzenia wykonania prac w przedmiocie zaprojektowania i wyprodukowania czatbota. Referencja przedstawiona przez Przystępującego wskazuje natomiast na wykonanie prac dotyczących zaprojektowania i wdrożenia chatbota, co nie jest spójne z warunkami SWZ. Tożsame zastrzeżenia Odwołujący podniósł do referencji wystawionych przez MetLife TUnŻiR S.A. oraz PKO Bank Polski S.A. Transcom Worldwide Poland sp. z o.o. Odwołujący podkreślił ponadto, że łączna wartość zrealizowanych prac wynosi 208 762,98 zł brutto. Zamawiający z kolei wymagał legitymowania się przez wykonawcę wykonaniem co najmniej 3 usług polegających na zaprojektowaniu i wyprodukowaniu chatbota wykorzystującego NLP o łącznej wartości co najmniej 200.000.00 zł. Oznacza to, że stwierdzenie, iż chociaż jedna (którakolwiek) z referencji przedstawionych przez Przystępującego w ramach swojej oferty nie potwierdza legitymowania się przez tego wykonawcę wymaganym doświadczeniem, prowadzi wprost do uznania, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie koniecznego doświadczenia. Łączna bowiem wartość pozostałych zrealizowanych projektów przez tego wykonawcę nie przekroczy wymaganej wartości 200 000,00 zł. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że referencje przedstawione przez spółkę Ermlab sp. z.o.o (członek konsorcjum Przystępującego) w ramach postępowania dotyczące (i) usługi anotacji danych oraz (ii) opracowania automatycznej sztucznej inteligencji wykorzystującej sieci neuronowej zostały wystawione przez spółkę Emplocity S.A., czyli konsorcjanta spółki Ermlab sp. z.o.o w postępowaniu. Oznacza to de facto, że te referencje były wystawiane w formule „samej sobie”, przez członka konsorcjum na rzecz drugiego członka tego samego konsorcjum. Co jeszcze istotne to fakt, że obie referencje zostały wystawione 21 października 2021 r. co wprost wskazuje, że zostało to przeprowadzone wyłącznie na potrzeby Postępowania i wykazania, że zostały spełnione warunki udziału w nim. W opinii Odwołującego powyższe sprawia, że referencje te są całkowicie niewiarygodne i w żaden sposób nie potwierdzają posiadania przez Ermlab sp. z o.o. odpowiedniego doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego. Samo zaś udzielanie referencji wewnątrz konsorcjalnych celem uzyskania korzyści w postaci spełnienia warunku udziału w Postępowaniu powinno być przedmiotem szczególnie wnikliwego badania przez Zamawiającego. Następnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający w § 7 ust. 1 pkt 4 ppkt B (6) SWZ wskazał, że wymaga od wykonawcy, aby wykazał, „że dysponuje lub będzie dysponował osobami które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, spełniającymi poniższe wymagania: Anotator - Wymagane kwalifikacje: Posiada doświadczenie w realizacji co najmniej 2 (dwóch) usług polegających na anotacji danych (przygotowaniu danych tak, aby mogły one stanowić dane treningowe dla algorytmów uczenia maszynowego), które to usługi zostały ukończone w ciągu 3 lat przed terminem składania ofert” . Odwołujący podkreślił, że Przystępujący na potwierdzenie spełniania ww. warunku przedstawiło wykaz osób, które uczestniczyłyby w wykonywaniu zamówienia wraz z informacją na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności: - M.S. (Programista z 4-letnim doświadczeniem. Ukończył studia informatyczne na Uniwersytecie Warmińsko-Mazurskim w Olsztynie. Zajmuje się tworzeniem i rozwojem oprogramowania systemów informatycznych przeznaczonych do przetwarzania i analizy zbiorów danych. Interesuję się hobbystycznie analizą numeryczną.) i. Przygotowanie zbiorów danych na potrzeby treningu algorytmów dynamiki i predykcji sytuacji kryzysowych w serwisach społecznościowych, ii. Przygotowanie zbiorów danych na potrzeby treningu algorytmów segmentacji użytkowników Internetu, - P.B. (Absolwentka Uniwersytetu Warmińsko - Mazurskiego w Olsztynie na kierunku dziennikarstwo i komunikacja społeczna. Specjalista ds. content marketingu, team lider i copywriter kreatywny. Łączy analityczne myślenie z twórczością kreatywną. Od kilku lat związana z branżą emarketingu) i. Przygotowanie zbiorów danych na potrzeby treningu algorytmów dynamiki i predykcji sytuacji kryzysowych w serwisach społecznościowych, ii. Przygotowanie zbiorów danych na potrzeby treningu algorytmów segmentacji użytkowników Internetu, - I.P. (Absolwentka studiów licencjackich na kierunku dziennikarstwo i komunikacja społeczna na Uniwersytecie Warmińsko - Mazurskim w Olsztynie. Redaktorka serwisów internetowych. Główne zainteresowania to social media, copywriting i content marketing.) i. Przygotowanie zbiorów danych na potrzeby treningu algorytmów dynamiki i predykcji sytuacji kryzysowych w serwisach społecznościowych, ii. Przygotowanie zbiorów danych na potrzeby treningu algorytmów segmentacji użytkowników Internetu W ocenie Odwołującego jednak żadna z ww. osób nie legitymuje się odpowiednim doświadczeniem oraz kwalifikacjami wymaganymi przez Zamawiającego i spełniającym warunki wskazane w SWZ. W powyższym bowiem zakresie - co należy wyraźnie podkreślić - nie każde przygotowanie zbiorów danych na potrzeby treningu algorytmów jest przeprowadzane w kontekście anotacji. Anotacja stanowi bowiem szczególny rodzaj specjalizacji i usługi. Anotator danych, w kontekście danych tekstowych jest bowiem osobą o wiedzy i doświadczeniu najczęściej z obszaru lingwistyki, językoznawstwa, wiedzy o języku, która postępując według ustalonych instrukcji anotacji dokonuje znakowania tekstu. Znakowanie może polegać na: dzieleniu tekstu na paragrafy, zdania i segmenty, opisywania segmentów dodatkowymi informacjami, takimi jak znaczniki (tagi), łączenia segmentów relacjami (tworzeniu struktur grafowych), a także poprawiania istniejącego tekstu. Czynność ta wykonywana jest poprzez bezpośrednią pracę ręczną anotatora, z wykorzystaniem dedykowanego oprogramowania, może być też wspomagane przez sugestie generowane przez systemy automatyczne. Odwołujący zauważył, że istotną częścią zamówienia opisaną w OPZ są prace anotacyjne, które przewidziane zostały do zrealizowania przez potencjalnego wykonawcę. Zgodnie z OPZ (część II, p. 2) w celu realizacji funkcjonalności nazwanej Przewodnik po Zintegrowanym Systemie Kwalifikacji: „Zamawiający dostarczy zbiór dokumentów, które powinny służyć trenowaniu opisanego modułu - w serwisie znajdują się obecnie 54 publikacje: dokumenty w formacie PDF oraz MS Word. Zawierają one tekst, tabele oraz schematy (np. instrukcje postępowania, kolejne kroki instytucji wprowadzających kwalifikacje, itp.). Ocenia się, że zbiór publikacji posłuży do przygotowania około 200 intencji. Zadaniem Wykonawcy jest anotowanie wskazanych publikacji. W tym celu Wykonawca opracuje klucz oraz wykorzystując opracowany klucz, pilotażowo anotuje 3 wskazane przez Zamawiającego publikacje. Zarówno klucz, jak i wyniki pilotażowego anotowania będą przedmiotem konsultacji z Zamawiającym i posłużą opracowaniu ostatecznego rozwiązania, służącego anotowaniu przez Wykonawcę wszystkich 54 publikacji". Z kolei w celu realizacji funkcjonalności nazwanej „Wirtualne Doradztwo Zawodowe”: „(...) Wykonawca pod kierunkiem Zamawiającego dokona anotacji danych - ponad 10 000 kwalifikacji z ZRK - pod kątem zainteresowań i uzdolnień, które mogą stanowić podstawę dopasowania do wymagań czy oczekiwań użytkownika". W związku z powyższym Odwołujący wskazał, że z niezbędne jest wzbogacenie istniejących 54 publikacji dodatkowymi informacjami, służącymi do powiązania intencji użytkownika z informacjami znajdującymi się w publikacjach. Praca ta polega między innymi na: - oznaczeniu w tekście fragmentów, które odpowiadają na pytania użytkownika czatbota, - przekształceniu informacji zawartych w tabelach i schematach na postać tekstową, - ręcznym przygotowaniu odpowiedzi na pytania użytkownika na podstawie treści publikacji. Zamawiający wymaga opracowania przez wykonawcę "klucza" - instrukcję anotacji i na tej podstawie oznakowania początkowo 3 publikacji, a następnie (po konsultacji pilotażu) wszystkich 54. Podobnie, należy zaanotować dodatkowymi informacjami ponad 10 000 kwalifikacji z ZRK. Proces przygotowania instrukcji anotacji, a następnie ręcznej pracy związanej ze wzbogacaniem informacji zawartych w tekście lub zbiorze tekstów jest definicyjnym określeniem roli anotatora w projekcie - osoby, która polegając na swoim wykształceniu dotyczącym wiedzy o języku, doświadczeniu i wykonując ręczną pracę znakowania jest w stanie przygotować dane do trenowania modeli uczenia maszynowego. Odwołujący podkreślił, że Przystępujący przedstawia w swojej ofercie m.in. p. M.S. jako osobę, która miałaby realizować anotację w ramach zamówienia, samemu jednocześnie podkreślając, że p. Stefaniak jest programistą, a nie anotatorem, który w przeciwieństwie do programisty dodaje do zasobów tekstowych informacje za pomocą pracy ręcznej, bazując na swojej wiedzy językowej oraz wiedzy dziedzinowej. Programista przetwarza z kolei dane w sposób automatyczny: praca programisty w projekcie związanym z danymi tekstowymi może polegać na filtrowaniu danych, konwersji formatów i innych zadaniach związanych z przetwarzaniem danych, tworzeniu narzędzi do anotacji dla anotatorów, co jednak nie powoduje dodania do nich nowych informacji, które wcześniej się tam nie znajdowały. Odwołujący podkreślił, że sam Zamawiający wyraźnie rozróżnia rolę programisty oraz rolę anotatora, oczekując od wykonawcy dokonania wyceny godziny pracy (przy realizacji modułu eksperymentalnego) w podziale na te dwa stanowiska. Tym samym w opinii Odwołującego Przystępujący nie wykazał dysponowania przez siebie personelem wymaganym treścią SWZ. Nie przedstawiono bowiem, aby osoby wymienione w złożonym wykazie personelu posiadały doświadczenie w pracy nad danymi w zakresie anotacji. Tymczasem ma to kluczowe znaczenie z punktu widzenia przedmiotu postępowania i czynności, które będą wykonywane w ramach realizacji zawartego kontraktu. Niewłaściwa bowiem obsada kluczowych pozycji w ramach zamówienia (tj. praca anotatora) uniemożliwia poprawną realizację jego przedmiotu. Zamawiający powinien zatem mieć gwarancję, iż osoby wskazane przez wykonawcę jako jego kluczowy personel mają kwalifikacje realnie odpowiadające przedmiotowi późniejszego świadczenia. W omawianym przypadku, w ocenie Odwołującego, okoliczność ta nie została jednak wykazana. Uzasadniając zarzut dotyczący nieuzasadnionego zaniżenie punktacji oferty Odwołującego przy jednoczesnym bezpodstawnym zawyżeniu punktacji oferty Przystępującego w zakresie kryterium koncepcji, Odwołujący wskazał, że Zamawiający jako jedno z kryteriów oceny w ramach postępowaniu ustanowił konieczność sporządzenia przez wykonawców koncepcji funkcjonowania czatbota w ramach modułu Wirtualnego Asystenta Doradztwa Zawodowego. Zamawiający w SWZ wskazał, że: „Dla wybranego spośród 3 przytoczonych w załączniku nr 9 do SWZ przykładów opisów osób (person) korzystających z czatbota (jej potrzeb oraz oczekiwań) oraz przy wykorzystaniu źródła danych, na podstawie których czatbot powinien udzielać odpowiedzi na pytania tej osoby (kwalifikacje z ZRK oraz informacje z portalu ), należy przygotować koncepcję, która będzie zawierać: - proponowany schemat rozmowy (tzw. flow) osoby z czatbotem (dialog zawierający 30 par pytań i odpowiedzi) obejmujących: o pytania zadawane przez osobę korzystającą z czatbota; - pytania, które zada czatbot (pytania otwarte lub opcje wyboru) pozwalające doprecyzować zakres udzielanej odpowiedzi; - propozycję treści odpowiedzi udzielanych przez czatbota (tekst, odesłania do materiałów, propozycje zapoznania się z treściami z ZRK - np. konkretny fragment opisu danej kwalifikacji, odesłania do zewnętrznych źródeł wiedzy, narzędzi lub aplikacji); - propozycję dodatkowych tematów rozmowy, które może zaproponować czatbot; - opis funkcjonalności czatbota, które zostały wykorzystane w rozmowie (np. pytania zamknięte, pozwalające doprecyzować zakres udzielanej odpowiedzi, odesłania do określonych źródeł informacji) z uzasadnieniem ich zastosowania oraz krótkim wskazaniem, w jaki sposób mogą zostać wdrożone (np. integracja z innymi aplikacjami, zastosowanie określonej technologii, itp.) - opis powinien zawierać do 5 funkcjonalności kluczowych z perspektywy opracowywanego schematu rozmowy i nie powinien być dłuższy niż 5400 znaków (3 strony znormalizowanego maszynopisu). Z kolei w zakresie oceny koncepcji zrealizowanych przed wykonawców Zamawiający wskazał, że „każdy z członków Komisji Przetargowej dokona indywidualnie oceny w następujący sposób: - schemat rozmowy z czatbotem - 15 punktów, w tym: - adekwatność informacji udzielanych przez czatbota (na ile odpowiadają na potrzeby osoby korzystającej z czatbota) - 0-5 punktów; - wskazanie kluczowych dla danej osoby informacji wyjaśniających prezentowane przez czatbota treści (np. definicje, wyjaśnienia pojęć, wskazówki jak rozumieć dane treści) - 0-5 punktów; - zastosowanie adekwatnych sposobów pozwalających na doprecyzowanie zakresu informacji udzielanych osobie - 0-5 punktów punkty w zakresie 0-5 - przyznawane wg. skali szkolnej - opis funkcjonalności czatbota - 15 punktów, w tym: - 3 punkty za każdą funkcjonalność, która została wskazana, o ile uzasadniono jej zastosowanie w odniesieniu do potrzeb osoby korzystającej z czatbota (2 punkty) oraz wskazano, w jaki sposób może zostać wdrożona (1 punkt). Ocenie podlegać będzie 5 pierwszych opisanych funkcjonalności. Jeżeli w ofercie znajdzie się więcej niż 5 funkcjonalności, pozostałe nie będą brane pod uwagę przy ocenie oferty. - poprawność stosowania terminologii ZSK - 5 punktów (zasada odejmowania punktów za niepoprawnie używaną terminologię): - -1 punkt za każdy błąd w używaniu terminologii ZSK w dialogach, zawężając ocenę do wypowiedzi udzielanych przez czatbot”. Odwołujący wyjaśnił, że Przystępujący uzyskał w ramach oceny przez Zamawiającego koncepcji funkcjonowania czatbota 33 punkty na 35 możliwych. W ocenie Odwołującego jest to skrajnie zawyżona punktacja, które nie oddaje realiów przygotowanej przez Przystępujący koncepcji. Podkreślił, że dla Zamawiającego kluczowym aspektem w realizacji zamówienia jest integracja „Wirtualnego Asystenta” z Zintegrowanym Rejestrem Kwalifikacji. Wskazuje na to wprost OPZ: „Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na stworzeniu, wdrożeniu, dostarczeniu dostępu na czas realizacji zamówienia, utrzymaniu oraz instalacji na serwerach IBE i rozwoju czatbota - Wirtualnego Asystenta, zaimplementowanego w serwisie Zintegrowanego Rejestru Kwalifikacji (dalej: ZRK). Czatbot będzie pełnił role: 1) przewodnika po ZRK, 2) przewodnika po ZSK oraz 3) asystenta podstawowego doradztwa zawodowego ograniczonego dziedzinowo do zakresu ZRK”, „Czatbot będzie wspierać proces doradztwa zawodowego na podstawowym poziomie i w zakresie umożliwionym przez zawartość danych w ZRK, a w przyszłości może wykorzystywać do tego doradztwa także pozostałe aplikacje tworzone przez IBE”. „Uruchomienie Wirtualnego Asystenta ma rozszerzyć możliwości doradztwa o praktyczny i intuicyjny w obsłudze dostęp do kwalifikacji zebranych w ZRK”, „Ujmując krótko zadanie Wirtualnego Asystenta, praca czatbota polega na zebraniu informacji / preferencji Użytkownika, następnie na tej podstawie ukierunkowanie dalszego dialogu i przekazanie informacji Użytkownikowi na zadane pytanie lub odniesienie się do poruszonego tematu w ramach wiedzy o ZSK, w tym ZRK". Tymczasem Przystępujący w zasadniczej mierze stworzył swoją koncepcję funkcjonowania czatbota w całkowitym oderwaniu od Zintegrowanego Rejestru Kwalifikacji. Przystępujący w przygotowanej koncepcji w zasadzie nie korzysta z terminologii ZRK. Umożliwia to co prawda uniknięcie przez tego Przystępującego punktów ujemnych w ramach oceny tego kryterium, jednak całkowicie wypacza sens przygotowanej koncepcji, która w istocie nie odpowiada celowi prowadzonego przez Zamawiającego postępowania - realizacji Wirtualnego Asystenta zintegrowanego z ZRK. Powyższe, według Odwołującego, potwierdza, że Przystępującemu niesłusznie przyznano 33 punkty w kategorii "adekwatność" / "wskazanie kluczowych dla danej osoby informacji" / "zastosowanie adekwatnych sposobów pozwalających na doprecyzowanie zakresu informacji udzielanych osobie" / "poprawność stosowania terminologii ZRK", gdyż kluczowy zasób wymieniony w OPZ został zasadniczo pominięty w opisanym rozwiązaniu, co oznacza, że rozwiązanie to nie spełnia wymagań OPZ i nie jest z nim zgodne. W konsekwencji nie można tak wysoko jak Zamawiający punktować rozwiązania, które ignoruje integrację z ZRK, bowiem taki jest zasadniczy cel projektu opisanego w OPZ. Odwołujący zaznaczył, że kompleksowe omówienie błędów Przystępującego w swojej koncepcji jest jednak dla Odwołującego z uwagi na bezpodstawną odmowę Zamawiającego jej odtajnienia. Ponadto, szeroka i kompleksowa wiedza rynkowa, którą dysponuje Odwołujący wprost wskazuje, że Przystępujący nie posiada odpowiednich kwalifikacji, kompetencji i doświadczenia, aby przygotować koncepcję funkcjonowania czatbotu w sposób, który umożliwiałby jej ocenienie na zasadzie maksymalną liczbą punktów. Podkreślił, że w relatywnie krótkim czasie jaki został wyznaczony przez Zamawiającego na złożenie ofert, nie jest możliwe, aby Przystępujący pozyskał dodatkowe kompetencje/doświadczenie w tym zakresie, których wcześniej nie posiadało. Oferta Przystępującego jedynie szczątkowo odnosi się do ZRK, gdyż podmiot ten nie posiada wystarczających doświadczeń w tym zakresie. Odmiennie natomiast kształtuje się doświadczenie Odwołującego - jeden z członków konsorcjum Odwołującego - IPIPAN zrealizował bowiem wiele podobnych projektów, dzięki czemu jest na polskim rynku ekspertem w tym zakresie. Nie jest zatem możliwe, aby Przystępujący nie posiadający porównywalnego doświadczenia do Odwołującego, a także podobnych kompetencji i kwalifikacji uzyskał istotnie wyższą ocenę w kryterium opracowania koncepcji funkcjonowania chatbota niż Odwołujący, który zrealizował co najmniej kilka podobnych projektów na rzecz Zamawiającego. Dalej Odwołujący wskazał, że ocena jego koncepcji w zakresie kryterium (i) schemat rozmowy z czatbotem oraz (ii) poprawność stosowania terminologii ZSK została również błędnie przeprowadzona, z tym jednak zastrzeżeniem, że w przypadku Odwołującego Zamawiający zaniżył punktację realnie przysługującą Odwołującemu w ramach ww. kryteriów. Kryterium - schemat rozmowy z czatbotem Oceniając ofertę złożoną przez Odwołującego w postępowaniu Zamawiający w zakresie koncepcji funkcjonowania czatbota i opisu funkcjonalności czatbota przyznał Odwołującemu maksymalną liczbę punktów - 15. Jednak już w kategorii schemat rozmowy z czatbotem Zamawiający przyznał jedynie 10 na 15 możliwych do zdobycia punktów wskazując przy tym, że: Ocena 1: „Adekwatność informacji - czatbot proponuje rozmówcy: 1) kwalifikację ze szkolnictwa zawodowego - archiwalną, a więc taką, której już nie można pozyskać, opis jest dostępny na stronie ZRK, czatbot nie reflektuje się, że ta informacja jest nieadekwatna i podaje dalsze informacje, 2) czatbot proponuje studia jednolite (5-letnie), jako przykład konkretnej realizacji studiów wskazuje jednak studia II stopnia (2-letnie), jako wymaganie do podjęcia wskazanych studiów podaje świadectwo ukończenia szkoły średniej - co nie jest precyzyjne, ponieważ są różne świadectwa, zapewne chodziło o świadectwo dojrzałości oraz certyfikat z języka obcego - nie wiadomo, na jakiej podstawie, opis kwalifikacji nie wprowadza takiej informacji - oba wymagania są błędne w kontekście studiów II stopnia, które podejmuje się po studiach I stopnia, a więc wymagają dyplomu ukończenia studiów I stopnia, 3) czatbot wskazuje kwalifikację ze szkolnictwa zawodowego, którą można uzyskać po ukończeniu 2-letniej szkoły policealnej oraz po uzyskaniu kwalifikacji poprzedzającej jest to nieadekwatna informacja dla rozmówcy, który już ukończył edukację (również policealną) i szuka pracy: 0,0 Objaśnianie prezentowanych treści: 5, 0 Adekwatność sposobów doprecyzowania: 5,0” Ocena 2: „Adekwatność informacji - 0 pkt 1. Niezgodnie z opisem persony, rozmówca chatbota błędnie wskazuje posiadaną kwalifikację - wskazuje Świadczenie usług opiekuńczo - wspierających osobie starszej zamiast Opiekun w domu społecznym. Błąd ten determinuje dalszy przebieg wywiadu - osoba nie uzyskuje informacji adekwatnych do swoich potrzeb. 2. Błędnie wskazana kwalifikacja: Świadczenie usług pielęgnacyjno- opiekuńczych osobie chorej i samodzielnej jest kwalifikacją archiwalną. 3. Błędnie wskazana kwalifikacja: Pielęgniarstwo studia II stopnia - chatbota nie wskazuje, że wymagane są studia I stopnia poprzedzające studia II stopnia 4. Błędnie wskazana kwalifikacja: Ratownik medyczny - szkolnictwo zawodowe nieadekwatnie do potrzeb, rozmówca szuka pracy, jest absolwentem szkoły policealnej Kluczowe informacje wyjaśniające - 5 pkt Sposoby doprecyzowania informacji - 5 pkt” Ocena 3: „adekwatność - 0 informacje wyjaśniające - 5 adekwatność sposobów na doprecyzowanie - 5. Za nieadekwatne rekomendacje należy uznać w zachowaniu czatbota: a) polecenie kwalifikacji archiwalnej Świadczenie usług pielęgnacyjnoopiekuńczych osobie chorej i samodzielnej (od 2019) - kwalifikacji tej nie można zdobyć, b) polecenie kwalifikacji Pielęgniarstwo ze szkolnictwa wyższego II stopnia osobie, która nie posiada dyplomu I stopnia (opisany użytkownik czatbota, absolwent szkoły policealnej, nie będzie w stanie jej zdobyć), c) czatbot udziela informacji o kwalifikacji II stopnia i podaje nieadekwatne informacje o wymaganiach dla tej kwalifikacji: znajomość języka obcego na poziomie B1 i świadectwo ukończenia szkoły średniej, d) udzielenie informacji o zarobkach na podstawie Ekonomicznych Losów Absolwentów dla kwalifikacji branżowej Świadczenie usług pielęgnacyjno-opiekuńczych osobie chorej i samodzielnej (od 2019) - ELA obejmuje informacje dotyczące kwalifikacji ze szkolnictwa wyższego, ale nie branżowego, e) czatbot błędnie uznaje, że M. posiada kwalifikację Świadczenie usług pielęgnacyjno-opiekuńczych osobie starszej. Zgodnie z opisem persony posiada on kwalifikację Opiekun w domu pomocy społecznej. Za każdą nieadekwatność odjęto 1 punkt, łącznie 5.” Odwołujący zauważył, że w przypadku dwóch ocen (rzekomo dokonanych niezależnie) pojawia się ten sam błąd - wskazanie kwalifikacji „Świadczenie usług pielęgnacyjno - opiekuńczych osobie chorej i samodzielnej”, choć ta kwalifikacja nie pojawia się w przygotowanym przez Odwołującego scenariuszu (pojawia się „Świadczenie usług pielęgnacyjno - opiekuńczych osobie chorej i niesamodzielnej”). Oceny nieprawidłowo stwierdzają, że chatbot „wskazuje Świadczenie usług opiekuńczo - wspierających osobie starszej zamiast Opiekun w domu społecznym”. Jest to wybór dokonywany przez Użytkownika i nie ma związku z rekomendacjami Systemu. Ponadto, Użytkownik ma prawo nie wiedzieć jaką dokładnie kwalifikację zdobył, nie jest to jednak wada oferowanego systemu, lecz wynik wyboru samego użytkownika. Za ten fakt odjęty został bezpodstawnie 1 punkt w dokonanej ocenie przez Zamawiającego. Według Odwołującego, oceny nieprawidłowo stwierdzają także, że chatbot poleca „Świadczenie usług pielęgnacyjno opiekuńczych osobie chorej i niesamodzielnej” - chatbot prezentuje tę kwalifikację jako jedną z dostępnych w ZRK. Podobnie kwalifikacja ta prezentowana jest na oficjalnych stronach Zintegrowanego Systemu Kwalifikacji . Za ten fakt został również bezpodstawnie odjęty 1 punkt w dokonanej ocenie. Odwołujący podkreślił, że jeden z członków konsorcjum Odwołującego - Instytut Podstaw Informatyki PAN jest podmiotem posiadającym najszersze i całkowicie unikalne w skali kraju doświadczenie w zakresie realizacji projektów wymagających dokładnej analizy zawartości rejestru, utworzenia narzędzi do grupowania, klasyfikacji kwalifikacji, a także ich wyszukiwania. Instytut Podstaw Informatyki PAN w tym zakresie zrealizował projekty związane z Zintegrowanym Rejestrem Kwalifikacji dla Instytutu Badań Edukacyjnych dotyczące m.in.: - Analizy istniejących rozwiązań opisujących grupowanie kwalifikacji - ekspertyza dotycząca automatycznej analizy i porównywania kwalifikacji w celu ich grupowania , - Pilotażu rozwiązania grupowania kwalifikacji wraz z grupowaniem kwalifikacji , - Wykonania narzędzia analitycznego, umożliwiającego analizę dużej liczby kwalifikacji, ich porządkowanie i systematyzowanie . Powyższe, według Odwołującego potwierdza, że doświadczenie w sposób oczywisty przekłada się na realizację koncepcji funkcjonowania czatbotu, jej jakość i kompletność, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w przyznanej Odwołującemu odpowiedni wysokiej ocenie koncepcji. (ii.) Kryterium - poprawność stosowania terminologii ZSK W zakresie kategorii poprawności stosowania terminologii ZSK Zamawiający przyznał Odwołującemu jedynie 3 na 5 możliwych do zdobycia punktów uzasadniający to w następujący sposób: „3 pkt w tym: czatbot pyta: „którą kwalifikację zrealizowałeś?” - nie można „zrealizować” kwalifikacji - można ją pozyskać, posiadać -1,0; czatbot wymienia “świadectwo ukończenia szkoły średniej” w kontekście podjęcia studiów II stopnia - pojęcie takiego świadectwa jest zbyt szerokie, błąd terminologiczny polega na tym, że takiej kwalifikacji nie ma, w kontekście studiów powinien posługiwać się terminem świadectwo dojrzałości -1,0”. Powyższa punktacja Zamawiającego jest również w ocenie Odwołującego błędna i w sposób nieuprawniony zaniża wynik punktowy przygotowanej koncepcji. Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnia na jakiej podstawie przyjmowane są konkretne rozstrzygnięcia terminologiczne wskazane w ocenie koncepcji. Publicznie dostępny "Słownik ZSK" jedynie wskazuje np. że "kwalifikację można zdobyć". Sformułowania wynikają jedynie z analizy stosowanych w dokumencie zwrotów, a lista sformułowań, które byłby dla Zamawiającego poprawne nie została w żaden sposób zawarta w jakimkolwiek obowiązującym wykonawców katalogu. Nie jest również wprost wykluczone użycie innego rodzaju sformułowania, jak na przykład "zrealizować kwalifikację", a słownikowo są to wyrazy bliskoznaczne: zrealizować: "sprawić, że jakieś plany, marzenia, zamiary itp. staną się rzeczywistością", zdobyć: "pozyskać coś, o co się zabiegało". Z tego względu użycie sformułowania zamiennego nie może być postrzegane jako błąd w przygotowaniu koncepcji i skutkować obniżeniem punktacji Odwołującego. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że ocena oferty Odwołującego w zakresie koncepcji funkcjonowania „Wirtualnego Asystenta” została sporządzona w sposób błędny i nierzetelny. Dodatkowo wskazuje na to fakt, że dla tak skomplikowanego i złożonego przedmiotu zamówienia, ocena punktowa wszystkich trzech członków komisji była identyczna. Punktacja członków komisji nie różniła się w odniesieniu do któregokolwiek z kryteriów oceny, co może wskazywać na brak przeprowadzenia faktycznej i realnej oceny koncepcji przez każdego z członków komisji i oparcie się w tym zakresie wyłącznie na ustaleniach jednego członka komisji. Byłoby to sprzeczne z ideą komisyjnej oceny koncepcji przedkładanych przez wykonawców, a także świadczyłoby o nierzetelności i niskiej jakości przeprowadzonej oceny ofert w postępowaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 listopada 2021r. oświadczył, że uwzględnia w części zarzuty przedstawione w przedmiotowym odwołaniu tj. w odniesieniu do zarzutu wskazanego w pkt. 3 odwołania, czyli naruszenia naruszenie art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 uznk, poprzez zaniechanie odtajnienia całości dokumentacji złożonej przez Przystępującego w postępowaniu wraz z ofertą, pomimo niewykazania przez tego wykonawcę, iż dokumentacja złożona w postępowaniu stanowi tajemnicę jego przedsiębiorstwa. W dniu 1 grudnia 2021r. Zamawiający złożył kolejną odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie pozostałych zarzutów odwołania jako bezzasadnych. Odnosząc się do zarzutów dotyczących niespełnienia przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu zauważył, że Odwołujący skierował zastrzeżenia jedynie do treści referencji przekazanych przez Konsorcjum, pomijając całkowicie treść złożonego wykazu. Zamawiający wskazał, że wszystkie zastrzeżenia Odwołującego w tym zakresie są niezasadne, ponieważ dokument referencji wystawiany przez kontrahenta nie musi zawierać określonych elementów np. w zakresie wartości, czy też elementów zrealizowanych w ramach potwierdzanej usługi - wystarczającym jest by była możliwa identyfikacja referencji z pozycją wskazaną w wykazie przygotowanym przez wykonawcę - tak w tym przypadku jest w odniesieniu do każdego dokumentu referencji. Co oczywiste - sprawdzenie spełnienia warunków udziału odbywa się poprzez analizę wykazu przygotowywanego na użytek danego postępowania - referencje mają jedynie charakter posiłkowy. Zamawiający stwierdził ponadto, że elementem referencji jest potwierdzenie należytości wykonania potwierdzanej usługi - przy czym nie musi to być zrealizowane - jak tego wymaga odwołujący - z wykorzystaniem słowa „należyte”. Potwierdzeniem „należytości” jest każde sformułowanie świadczące o pozytywnym odbiorze przez kontrahenta wykonanych usług (dotychczasowej współpracy). Mając na względzie cel referencji - czyli swoistych listów polecających dla innych Zamawiających - za równoznaczne z pozytywnym odbiorem usługi (czyli należytości wykonania danej usługi) należy również uznać rekomendacje dla Wykonawcy - co ma miejsce w zdecydowanej ilości kwestionowanych przypadków. Odnosząc się do zastrzeżeń Odwołującego co do zrealizowanego przez Przystępującego „przerobu” powyżej 200 tys. zł - z racji tego że żadne z zastrzeżeń dotyczące referencji nie okazało się zasadne - to również zarzut braku wymaganego przerobu - nie potwierdził się. Zamawiający podkreślił ponadto, że żaden przepis prawa nie wyklucza możliwości posłużenia się doświadczeniem w usługach zrealizowanych na rzecz innego konsorcjanta. Co więcej - współpraca i znajomość „biznesowa” pomiędzy konsorcjantami są oczywistą i naturalną bazą dla zawiązania konsorcjum. Zarzuty są gołosłowne i bezpodstawne. Odnosząc się do zarzutów dotyczących braku kwalifikacji osób wskazanych na stanowiska anotatora, Zamawiający wskazał, że z racji nieokreśloności terminu oznaczającego tę czynność i osoby ją wykonujące Zamawiający w nawiasie doprecyzował co rozumie pod pojęciem anotacji. Co ważniejsze - Zamawiający przyjął szeroką definicję pomijając słowo „tekstowych” - czego nie zauważa Odwołujący, czyniąc z tego braku oś swoich twierdzeń o nieadekwatności doświadczenia ekspertów Przystępującego. Jak wyjaśnił Zamawiający to pominięcie jest świadome i ma na celu maksymalne otwarcie zamówienia na rynek. Zamawiający jest świadomy, że anotacją danych tekstowych w sensie wskazanym w odwołaniu zajmuje się w Polsce stosunkowo niewiele osób, z którymi konsorcjant odwołującego (IPI PAN) ma o wiele łatwiejszą możliwość nawiązania kontaktu i współpracy niż inne podmioty. Stąd też aby umożliwić realną konkurencję na rynku szeroko zdefiniował pojęcia anotacji - odnosząc je do każdego rodzaju danych - a nie tylko do - jak chce odwołujący - „danych tekstowych”. Ponadto Zamawiający podkreślił, że czym innym jest wymóg określony w OPZ - czyli w odniesieniu do tego co rzeczywiście będą robić anonatorzy, a czym innym są wymogi odnośnie spełnienia „minimalnych” warunków udziału. Innymi słowy osoby spełniające minimalne warunki udziału - zdaniem Zamawiającego - po odpowiednim przeszkoleniu, co jest zakładane w zadaniach anotacji danych - są w stanie prawidłowo zrealizować zamówienie. W świetle tak zdefiniowanego wymogu - każda z osób wskazanych w ofercie Przystępującego spełnia wymogi SWZ. Odnosząc się do zarzutów dotyczących nieuzasadnione zaniżenie punktacji oferty odwołującego przy jednoczesnym bezpodstawnym zawyżeniu punktacji oferty Przystępującego w zakresie kryterium koncepcji, Zamawiający stwierdził że są one gołosłowne. Nie wiadomo, na jakiej podstawie Odwołujący mówi o „skrajnie zawyżonej punktacji” (pkt. 50). Nie jest prawdą, że koncepcja funkcjonowania czatbota opracowana przez Przystępującego jest w całkowitym oderwaniu od Zintegrowanego Rejestru Kwalifikacji. Koncepcja czatbota przygotowana przez tego wykonawcę i przedstawiona w dialogu korzysta z terminologii i zasobów danych w ZRK, zakłada także integrację z portalem ZSK/ZRK. Zamawiający podkreślił, że ten element koncepcji był oceniany za pomocą skali szkolnej - 0-5. Odejmowanie punktów za konkretne błędy wskazane w kartach ocen i przytoczone w odwołaniu ma charakter pomocniczy, wskazujący braki uzasadniające niską lub zerową ocenę. Podkreślenia wymaga że opracowanie dialogu z czatbotem - wbrew peanom na temat własnych kompetencji Odwołującego- jest minimalistyczne co do formy i treści i obarczone licznymi błędami merytorycznymi (wskazanymi w ocenie poszczególnych członków komisji). Niezależenie od powyższego, zwracamy uwagę że punkty zostały odjęte tylko w podkryterium adekwatności dialogu - właśnie ze względu na błędy merytoryczne, takie jak np. podpowiedź zdobycia kwalifikacji archiwalnej - tj. niemożliwej w danym miejscu i czasie do zdobycia - bądź też możliwości zdobycia kwalifikacji - której bez skończenia określonych studiów nie można pozyskać - co dla osoby szukającej pracy jest całkowicie nieprzydatne. Zamawiający zauważył Odwołujący kwestionuje prawo do odjęcia punktów w sytuacji, gdy w schemacie rozmowy pojawia się błędny wybór użytkownika. Odwołujący twierdzi, że to nie jest błąd systemu (czyli Wykonawcy), lecz błąd użytkownika, który może się zdarzyć i nie powinien być oceniany negatywnie jako błąd Wykonawcy. Rzekomy błąd użytkownika czatbota (który wybiera nieposiadaną przez siebie kwalifikację) w scenariuszu przygotowanym przez Wykonawcę jest w istocie błędem Wykonawcy. Wykonawca przygotował swój dialog w sposób oparty na błędnym wyobrażeniu wybranej przez siebie do tego zadania jednej z trzech person posiadanych przez nią kwalifikacji, jej umiejętności i potrzeb. Z tego względu, według Zamawiającego, należy uznać dialog za nieadekwatny względem potrzeb persony przedstawionej w SWZ. Zamawiający wskazał, że z twierdzeniem Odwołującego można by się zgodzić, gdyby opracowany schemat rozmowy w przypadku takiego błędu wskazał ten błąd i naprowadził użytkownika z powrotem na właściwą ścieżkę - zgodną z logiką postawionego zadania. Tutaj tego nie ma. Ponadto, Zamawiający wskazał, że błędem jest wskazanie - jako możliwej do uzyskania kwalifikacji archiwalnej - czyli niemożliwej do uzyskania w danym miejscu i czasie. Fakt, że oficjalny rejestr kwalifikacji prezentuje takie archiwalne możliwości, podobnie jak przyszłe możliwości (czyli kwalifikacje jeszcze niezatwierdzone, w trakcie procesu akceptacji) nie sanuje błędnych wyborów dokonanych przez Wykonawcę w rozmowie - mającej zaprezentować m.in. znajomość systemu ZSK. W opinii Zamawiającego, gołosłowne jest również twierdzenie Odwołującego jakoby ocena ofert była jedynie „rzekomo” niezależna. Członkowie Komisji Przetargowej dokonali oceny indywidualnej, mieli również 2 spotkania uzgodnieniowe, nie jest wykluczone - w czasach google'a i pracy zdalnej - że korzystano z już istniejących fragmentów opracowań co nie znaczy, że ocena merytoryczna była niesamodzielna. O samodzielności ocen chociaż nie jest to zarzut, który został podniesiony w petitum odwołania, a skoro tak to KIO nie będzie go rozpatrywać - świadczą zacytowane w odwołaniu fragmenty ocen indywidualnych. Odnosząc się do zarzutów dotyczących oceny w kryterium - poprawność stosowania terminologii ZSK, Zamawiający wskazał, że całość zarzutu jest oparta na obronie poprawności zastosowania w ofercie zwrotu „zrealizowania kwalifikacji”. Odwołujący nie widzi różnicy między "zrealizowaniem kwalifikacji" a "zdobywaniem kwalifikacji". Wynika to z faktu, że w języku potocznym wyraz "kwalifikacja" jest bliskoznaczny wyrazowi "umiejętność". Tymczasem w Zintegrowanym Systemie Kwalifikacji słowo "kwalifikacja" dotyczy zdobywanych w procesie potwierdzania umiejętności certyfikatów oraz świadectw i dyplomów, które są dokumentami urzędowymi, opisanymi przepisami prawa. Widać to na przykładzie używanych sformułowań: "zdobyć świadectwo dojrzałości", "potwierdzić kwalifikację przygotowanie deserów restauracyjnych" w odróżnieniu od niepoprawnych sformułowań: "zrealizować świadectwo dojrzałości", "zrealizować kwalifikację przygotowanie deserów restauracyjnych". Skutkiem "zdobycia", "potwierdzenia" kwalifikacji jest otrzymanie przez osobę zainteresowaną odpowiedniego świadectwa, dyplomu, certyfikatu, który uprawnia do podjęcia dalszej nauki lub pracy zawodowej. Odwołujący wymienia słowa “zrealizować” oraz “zdobyć” jako bliskoznaczne. Dopuszczalne jest powiedzenie “zrealizować marzenia”, ale nie jest poprawne sformułowanie “zdobyć marzenia”. Bliskoznaczność słów nie przemawia za możliwością ich wymiennego stosowania w każdym kontekście. Inny przykład: słowa “funkcja” i “stanowisko” są bliskoznaczne, jednakże choć poprawne jest połączenie “pełnić funkcję”, nie jest poprawne “pełnić stanowisko” (poprawne jest z kolei “zajmować stanowisko”, ale nie “zajmować funkcję” - zob. np. Wielki słownik poprawnej polszczyzny). Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Emplocity S.A. z siedzibą w Warszawie oraz ERMLAB Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stwierdzając, iż spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 525 ust. 1-3 Pzp. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk z uwagi na wycofanie go przez Odwołującego. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego w tym m.in. z treści referencji złożonych przez Przystępującego, złożonego przez tego wykonawcę wykazu osób i usług, a także arkuszy ocen zarówno Odwołującego i Przystępującego. Izba oddaliła wnioski dowodowe złożone przez Odwołującego z opinii prywatnych stwierdzając, że opinię prywatną uznać należy jedynie dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd, nie korzystają one natomiast z domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń (por. wyrok KIO z dnia 22 maja 2020 r., sygn. akt KIO 342/20). Co ważne, taki dowód nie może mieć charakteru przesądzającego o zasadności zarzutu odwołania. W kontekście opinii prywatnych nie można bowiem wykluczyć swoistego „dopasowywania” opinii prywatnej do potrzeb zlecającego czy motywu finansowego (skoro zlecono komuś wykonanie za wynagrodzeniem stosownego opracowania w określonym celu, zleceniobiorca może czuć się w obowiązku wykonać zamówienie, by cel ten został osiągnięty). Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny spraw nie jest sporny i został przedstawiony przez strony adekwatnie do treści przywołanych powyżej dokumentów. Izba ustaliła: Przystępujący w trakcie postępowania przetargowego złożył Zamawiającemu następujące referencje: Referencja - Grupa Żywiec S.A.: „Potwierdzamy dotychczasową współpracę z firmą Emplocity S.A. Zrealizowana usługa polegała na zaprojektowaniu i wdrożeniu aplikacji, czyli chatbota do komunikacji wewnętrznej. Na nasze potrzeby przygotowana została aplikacja desktopowa dla Windows oraz mobilna dla Android oraz panel administracyjny do zarządzania bazą wiedzy i analizą statystyk. Prace wdrożeniowe rozpoczęły się w grudniu 2018, a wdrożenie chatbota miało miejsce w marcu 2019 roku”. Ponadto Izba ustaliła, że Przystępujący w piśmie z dnia 27 października 2021r. złożył oświadczenie o współpracy: „oświadcza, że w marcu 2019 wykonało usługę polegającą na zaprojektowaniu i wyprodukowaniu chatbota wykorzystującego NLP i wspierającego komunikację wewnętrzną dla Grupy Żywiec S.A. Na potrzeby klienta przygotowana została aplikacja desktopowa dla Windows oraz mobilna dla Android oraz panel administracyjny do zarządzania bazą wiedzy i analizą statystyk. Wartość realizowanej przez Emplocity S.A. usługi wynosiła 102 367,98zł brutto.”. Do powyższego pisma został dołączony protokół odbioru, w którym w punkcie 1 wskazano, że „etap Aplikacji „Chatbot” został zrealizowany w ustalonym przez Strony terminie. W punkcie 2. Zlecający oświadczył, że: „w/w Etap został wykonany przez Wykonawcę zgodnie z zaleceniami Zlecającego”. W punkcie 3. Zlecający oświadczył, że „akceptuje sposób wykonania oraz funkcjonowania przedstawionego przez Wykonawcę Etapu prac”. W przedłożonym natomiast poświadczeniu z dnia 8 marca 2021r. Grupa Żywiec S.A. potwierdziła, że spółka Emplocity sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie dokonała wdrożenia aplikacji Chatbot. Referencja - JTI Polska sp. z o.o.: „Od lipca 2021 roku, dzięki współpracy z Emplocity S.A., korzystamy z innowacyjnego narzędzia, zwanego Chatbofem, dzięki któremu osoby zainteresowane Japan Tobacco International mogą uzyskać sprawdzone i rzetelne informacje dotyczące naszej firmy, z dowolnego miejsca oraz urządzenia, w dowolnym czasie, zarówno w języku polskim, jak i angielskim. Dzięki implementacji ChatBota możemy być dostępni dla kandydatów 24 godziny na dobę, co udowadnia, że jesteśmy przyjazną, otwartą i skupioną na ludziach organizacją. Niniejszym rekomendujemy Emplocity S.A., jako godnego polecenia partnera biznesowego.”. Referencja - ING Bank Śląski S.A.: „ING Bank Śląski S.A. potwierdza, iż współpracuje z Firmą Emplocity S.A. z siedzibą w Warszawie (00-695) przy ulicy Nowogrodzkiej 51. Z usług firmy Emplocity S.A. dotyczących projektowania i wdrażania chatbotów korzystamy od grudnia 2019 roku. Usługa chatbota w naszym banku wspiera procesy rekrutacyjne prowadzone głównie na stanowiska dedykowane młodym talentom i stanowiska związane z obsługą klienta. Współpraca przebiega w sposób prawidłowy, w związku z tym polecamy firmę Emplocity S.A. jako sprawdzonego dostawcę chatbotów. Niniejszy list referencyjny obowiązuje przez okres trzech miesięcy od daty wystawienia. Po upływie tego terminu powinien być zaktualizowany.” Referencja - MetLife TUnŻiR S.A.: „Pragniemy poinformować, że od sierpnia 2020 roku współpracujemy z firmą Emplocity S.A. W ramach współpracy został dla nas zaprojektowany chatbot rekrutacyjny zamieszczony na naszej stronie www, a profile dopasowanych kandydatów przekazywane są do naszego systemu rekrutacyjnego. Dodatkowo wykonawca zapewnia ciągłość działania przygotowanego oprogramowania, gwarantując spełnienie założonych funkcjonalności aplikacji chatbota wraz z utrzymaniem pracy serwera, na którym hostowana jest aplikacja internetowa. Polecamy firmę Emplocity S.A. jako rzetelnego i sprawdzonego partnera biznesowego”. Referencja - PKO Bank Polski S.A.: „(...) Firma zaprojektowała i wyprodukowała chatbota NLP dla PKO BP S.A. Jest to chatbot rekrutacyjny tzw. Emplobot, który prowadzi w sposób inteligentny rozmowę rekrutacyjną, tworzy unikatowy profil kandydata i dopasowuje go do jednej z wielu otwartych rekrutacji. (.) Dotychczasowa współpraca przebiega zadowalająco pod względem jakości świadczonych usług i rzetelnego podejścia pracowników Firmy do wykonywania przedmiotu umowy”. Referencja - Transcom Worldwide Poland sp. z o.o.: „Informujemy, iż w listopadzie 2019r. firma Emplocity S.A. zaprojektowała i wyprodukowała chatbota rekrutacyjnego NLP dla naszej organizacji. W ramach zawartej umowy usługa wdrożenia obejmowała implementację aplikacji na naszej stronie www oraz pozostałych kanałach komunikacyjnych tj.: Facebook Ads, postach w social mediach, ogłoszeniach o pracę. Chatbot wykorzystując machine learning oraz przetwarzanie języka naturalnego, prowadził wstępną rozmowę rekrutacyjną z potencjalnymi kandydatami oraz analizował przesłane aplikacje. Rekomendujemy Emplocity S.A. jako rzetelnego i godnego polecenia partnera biznesowego.”. Uwzględniając powyższe ustalenia Izba zważyła: Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania dotyczących niewykazania przez Przystępującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, zauważyć należy, że sprowadzały się one do zakwestionowania jedynie treści referencji. Odwołujący wskazywał na fakt, że w treści wyżej przytoczonych referencji brak jest wskazania, że usługi bądź dostawy zostały zrealizowane w sposób „należyty”, a ponadto wskazywał, że ich treść nie wskazuje na zakres prac jaki został zrealizowany przez Przystępującego. Podkreślić więc po pierwsze należy, że referencje nie są wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania, ale mają charakter ogólny, nie można zatem wymagać i egzekwować od wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie konkretnego, zindywidualizowanego warunku. Dokument referencji nie musi też wprost zawierać stwierdzenia, że określona dostawa lub usługa została wykonana należycie, bowiem istotne jest, aby z treści dokumentu wynikała prawidłowość wykonania dostawy lub usług. Zauważyć należy, że przez należyte wykonanie zamówienia należy rozumieć zgodnie z art. 355 § 1 kodeksu cywilnego staranność ogólnie wymaganą w stosunkach danego rodzaju, przy czym ocena należytej staranności powinna uwzględniać całokształt zachowań dłużnika, a nie tylko prawidłowe techniczne wykonanie czynności. Dokument referencyjny musi posiadać treść, niezależnie czy w postaci stwierdzenia wprost czy też opisowy, ale pozwalający na wyciągnięcie wniosku wynikającego z przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia o należytym wykonaniu lub wykonywaniu dostawy lub usługi. W ocenie Izby analiza przedłożonych na wezwanie Zamawiającego referencji, a także protokołu odbioru i poświadczenia pochodzącego od spółki Grupa Żywiec S.A. pozwala uznać, że usługi w sposób szczegółowy opisane przez Przystępującego w złożonym wykazie usług zostały wykonane należycie, pomimo braku takiego właśnie określenia. Nawet bowiem jeśli w protokołach odbioru czy referencjach nie zamieszczono sformułowania „należyte wykonanie”, to należało ocenić, czy przedstawione tam informacje zawierają taką ocenę wyrażoną przy użyciu innych sformułowań. Jeśli odbiorca dostawy oświadcza, że odebrał ją bez zastrzeżeń, to znaczy to tyle, że nie było zastrzeżeń co do jakości jej wykonania, czyli że wykonano ją należycie. W ocenie Izby natomiast, z przedłożonych przez Przystępującego dokumentów powyższe okoliczności w sposób nie budzący żadnych wątpliwości wynikają. Kolejno wskazać należy, że z treści referencji nie musi wynikać szczegółowy opis zakresu zamówienia. Zdaniem Izby Odwołujący błędnie i w sposób nieuzasadniony wymaga, aby treść referencji zawiera informacje, żądane przez Zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem potwierdzeniem spełnienia warunku jest oświadczenie wykonawcy w formie wykazu, a referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie prawidłowość wykonywanej usługi referencyjnej. Powyższe potwierdzają wprost przepisy Pzp i ww. rozporządzenia. Nie może zatem ulegać najmniejszej wątpliwości, że dokumentem potwierdzającym zakres wykonanych usług jest wykaz usług wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane. Również za bezzasadny Izba uznała zarzut dotyczący wystawienia referencji przez drugiego członka Konsorcjum. Podkreślić należy, że jak wskazał na rozprawie Przystępujący, referencje zostały wystawione przez spółkę Ermlab za zrealizowanie usługi, która wykonana została przed zawarciem umowy Konsorcjum. Już to potwierdza więc, że w postępowaniu nie ma miejsca wystawienie referencji „samej sobie”. Tym samym zarzuty Odwołującego w tym zakresie, należało uznać za bezzasadne. Odnosząc się do zarzut dotyczącego niespełnienia przez Przystępującego warunku dotyczącego posiadania przez personel odpowiednich kwalifikacji, wskazać należy, że zgodnie z rozdziałem § 7 ust. 1 pkt 4 ppkt B.6 SWZ w zakresie kwalifikacji personelu Zamawiający wskazał, że uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował osobami które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, spełniającymi poniższe wymagania: Anotator (4 osoby) - posiada doświadczenie w realizacji co najmniej 2 (dwóch) usług polegających na anotacji danych (przygotowaniu danych tak, aby mogły one stanowić dane treningowe dla algorytmów uczenia maszynowego), które to usługi zostały ukończone w ciągu 3 lat przed terminem składania ofert (lub jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie). Izba ustaliła, że z złożonym przez Przystępującego wykazie wskazał on na stanowisko anotatora konkretne osoby, podając przy ich nazwiskach następujące doświadczenie: przygotowanie zbiorów danych na potrzeby treningu algorytmów dynamiki i predykcji sytuacji kryzysowych w serwisach społecznościowych, oraz przygotowanie zbiorów danych na potrzeby treningu algorytmów segmentacji użytkowników Internetu. W opinii Izby doświadczenie to w pełni koresponduje z tak postawionym przez Zamawiającego warunkiem udziału w postępowaniu. Izba stwierdziła, że fakt, że p. Stefaniak jest programistą w żaden sposób nie wyklucza on możliwości wykonywania pracy anotatora. W SWZ taki zakaz się nie znalazł. Co więcej Zamawiający nie postawił żadnych innych oczekiwań dotyczących wykształcenia tych osób, a więc jeżeli Przystępujący miał wątpliwości co do sformułowania brzmienia warunku, np. poprzez konieczność poszerzenia wymagań w tym zakresie winien był skorzystać w odpowiednim czasie z przysługujących w postępowaniu przetargowym środków ochrony prawnej. Zamawiający również - co istotne samodzielnie zdefiniował co należy rozumieć pod pojęciem anotacji, więc wszelkie wywody Odwołującego w tym zakresie, jak też formułowanie własnej definicji tego pojęcia są nieuprawnione. Podkreślić bowiem należy, że obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie oceny ofert przez pryzmat szczegółowych postanowień SWZ. W konsekwencji powyższych rozważań Izba oddaliła ww. zarzut. Izba za niezasadne uznała też zarzuty kwestionujące prawidłowość oceny jego oferty oraz oferty złożonej przez Przystępującego. Izba ustaliła, że Zamawiający w § 16 pkt 3 SWZ „Kryterium 3 „Koncepcja (diagram w oparciu o zadanie z personą i przykładami kwalifikacji” (35 pkt)” Zamawiający ustalił, że zadaniem Wykonawcy jest opracowanie fragmentu koncepcji funkcjonowania czatbota w ramach modułu Wirtualnego Asystenta Doradztwa Zawodowego. Dla wybranego spośród 3 przytoczonych w załączniku nr 9 do SWZ przykładów opisów osób (person) korzystających z czatbota (jej potrzeb oraz oczekiwań) oraz przy wykorzystaniu źródła danych, na podstawie których czatbot powinien udzielać odpowiedzi na pytania tej osoby (kwalifikacje z ZRK oraz informacje z portalu ), należy przygotować koncepcję, która będzie zawierać: - proponowany schemat rozmowy (tzw. flow) osoby z czatbotem (dialog zawierający 30 par pytań i odpowiedzi) obejmujących: - pytania zadawane przez osobę korzystającą z czatbota; o pytania, które zada czatbot (pytania otwarte lub opcje wyboru) pozwalające doprecyzować zakres udzielanej odpowiedzi; o propozycję treści odpowiedzi udzielanych przez czatbota (tekst, odesłania do materiałów, propozycje zapoznania się z treściami z ZRK — np. konkretny fragment opisu danej kwalifikacji, odesłania do zewnętrznych źródeł wiedzy, narzędzi lub aplikacji); o propozycję dodatkowych tematów rozmowy, które może zaproponować czatbot; opis funkcjonalności czatbota, które zostały wykorzystane w rozmowie (np. pytania zamknięte, pozwalające doprecyzować zakres udzielanej odpowiedzi, odesłania do określonych źródeł informacji) z uzasadnieniem ich zastosowania oraz krótkim wskazaniem, w jaki sposób mogą zostać wdrożone (np. integracja z innymi aplikacjami, zastosowanie określonej technologii, opis powinien zawierać do 5 funkcjonalności kluczowych z perspektywy opracowywanego schematu rozmowy i nie powinien być dłuższy niż 5400 znaków (3 strony znormalizowanego maszynopisu). Jednocześnie Zamawiający ustalił, że każdy z członków Komisji Przetargowej dokona indywidualnie oceny w następujący o sposób: ZRK Zintegrowany Rejestr Kwalifikacji - schemat rozmowy z czatbotem — 15 punktów, w tym: - adekwatność informacji udzielanych przez czatbota (= na ile odpowiadają na potrzeby osoby korzystającej z czatbota) — 0-5 punktów; - wskazanie kluczowych dla danej osoby informacji wyjaśniających prezentowane przez czatbota treści (np. definicje, wyjaśnienia pojęć, wskazówki jak rozumieć dane treści) — 0-5 punktów; - zastosowanie adekwatnych sposobów pozwalających na doprecyzowanie zakresu informacji udzielanych osobie — 0-5 punktów . punkty w zakresie 0-5 - przyznawane wg. skali szkolnej opis funkcjonalności czatbota — 15 punktów, w tym: - 3 punkty za każdą funkcjonalność, która została wskazana, o ile uzasadniono jej zastosowanie w odniesieniu do potrzeb osoby korzystającej z czatbota (2 punkty) oraz wskazano, w jaki sposób może zostać wdrożona (1 punkt). Ocenie podlegać będzie 5 pierwszych opisanych funkcjonalności. Jeżeli w ofercie znajdzie się więcej niż 5 funkcjonalności, pozostałe nie będą brane pod uwagę przy ocenie oferty. - poprawność stosowania terminologii ZSK— 5 punktów (zasada odejmowania punktów za niepoprawnie używaną terminologię): - -1 punkt za każdy błąd w używaniu terminologii ZSK w dialogach, zawężając ocenę do wypowiedzi udzielanych przez czatbot. Izba ustaliła ponadto, że w karcie oceny sporządzonej przez p. Marcina Będkowskiego Przyznano w kryterium adekwatność - 0, informacje wyjaśniające - 5, adekwatność sposobów na doprecyzowanie - 5. Oceniający za nieadekwatne rekomendacje uznał w zachowaniu czatbota: a) polecenie kwalifikacji archiwalnej Świadczenie usług pielęgnacyjno-opiekuńczych osobie chorej i samodzielnej (od 2019) - kwalifikacji tej nie można zdobyć, b) polecenie kwalifikacji Pielęgniarstwo ze szkolnictwa wyższego II stopnia osobie, która nie posiada dyplomu I stopnia (opisany użytkownik czatbota, absolwent szkoły policealnej, nie będzie w stanie jej zdobyć), c) czatbot udziela informacji o kwalifikacji II stopnia i podaje nieadekwatne informacje o wymaganiach dla tej kwalifikacji: znajomość języka obcego na poziomie B1 i świadectwo ukończenia szkoły średniej, d) udzielenie informacji o zarobkach na podstawie Ekonomicznych Losów Absolwentów dla kwalifikacji branżowej Świadczenie usług pielęgnacyjno-opiekuńczych osobie chorej i samodzielnej (od 2019) - ELA obejmuje informacje dotyczące kwalifikacji ze szkolnictwa wyższego, ale nie branżowego, e) czatbot błędnie uznaje, że M. posiada kwalifikację Świadczenie usług pielęgnacyjno-opiekuńczych osobie starszej. Zgodnie z opisem persony posiada on kwalifikację Opiekun w domu pomocy społecznej. Za każdą nieadekwatność odjęto 1 punkt, łącznie 5 (...) W dialogu pojawia się błąd „zrealizować kwalifikację” - kwalifikację można zdobyć: -1 punkt. Czatbot wymienia jako kwalifikację „świadectwo ukończenia szkoły średniej”, podczas gdy w ZSK funkcjonuje kwalifikacja o nazwie „Świadectwo dojrzałości“: -1 punkt. Izba ponadto ustaliła, że w karcie oceny sporządzonej przez p. M.K. wskazano w odniesieniu do schematu rozmowy z chatbotem, iż jest on częściowo adekwatny do opisu persony. Oceniająca przyznała w podkryterium adekwatność informacji - 0 pkt wskazując: 1. Niezgodnie z opisem persony, rozmówca chatbota błędnie wskazuje posiadaną kwalifikację - wskazuje Świadczenie usług opiekuńczo - wspierających osobie starszej zamiast Opiekun w domu społecznym. Błąd ten determinuje dalszy przebieg wywiadu - osoba nie uzyskuje informacji adekwatnych do swoich potrzeb. 2. Błędnie wskazana kwalifikacja: Świadczenie usług pielęgnacyjno opiekuńczych osobie chorej i samodzielnej jest kwalifikacją archiwalną 3. Błędnie wskazana kwalifikacja: Pielęgniarstwo studia II stopnia - chatbot nie wskazuje, że wymagane są studia I stopnia poprzedzające studia II stopnia 4. Błędnie wskazana kwalifikacja: Ratownik medyczny - szkolnictwo zawodowe nieadekwatnie do potrzeb, rozmówca szuka pracy, jest absolwentem szkoły policealnej Kluczowe informacje wyjaśniające - 5 pkt Sposoby doprecyzowania informacji - 5 pkt (.) Zrealizować kwalifikację - błędnie użyto sformułowanie, świadectwo szkoły średniej zamiast świadectwo dojrzałości - błędnie użyto sformułowanie. W karcie oceny sporządzonej przez p. J.R.-W. wskazano: „Adekwatność informacji czatbot proponuje rozmówcy: 1) kwalifikację ze szkolnictwa zawodowego - archiwalną, a więc taką, której już nie można pozyskać, opis jest dostępny na stronie ZRK, czatbot nie reflektuje się, że ta informacja jest nieadekwatna i podaje dalsze informacje, 2) czatbot proponuje studia jednolite (5-letnie), jako przykład konkretnej realizacji studiów wskazuje jednak studia II stopnia (2-letnie), jako wymaganie do podjęcia wskazanych studiów podaje świadectwo ukończenia szkoły średniej - co nie jest precyzyjne, ponieważ są różne świadectwa, zapewne chodziło o świadectwo dojrzałości oraz certyfikat z języka obcego nie wiadomo, na jakiej podstawie, opis kwalifikacji nie wprowadza takiej informacji - oba wymagania są błędne w kontekście studiów II stopnia, które podejmuje się po studiach I stopnia, a więc wymagają dyplomu ukończenia studiów I stopnia, 3) czatbot wskazuje kwalifikację ze szkolnictwa zawodowego, którą można uzyskać po ukończeniu 2-letniej szkoły policealnej oraz po uzyskaniu kwalifikacji poprzedzającej - jest to nieadekwatna informacja dla rozmówcy, który już ukończył edukację (również policealną) i szuka pracy: 0,0”. Ponadto oceniająca wskazała: „czatbot pyta: „którą kwalifikację zrealizowałeś?” - nie można „zrealizować” kwalifikacji - można ją pozyskać, posiadać -1,0 czatbot wymienia “świadectwo ukończenia szkoły średniej” w kontekście podjęcia studiów II stopnia - pojęcie takiego świadectwa jest zbyt szerokie, błąd terminologiczny polega na tym, że takiej kwalifikacji nie ma, w kontekście studiów powinien posługiwać się terminem świadectwo dojrzałości -1,0”. Izba uznała po pierwsze, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że koncepcja funkcjonowania czatbota opracowana przez Przystępującego jest w całkowitym oderwaniu od Zintegrowanego Rejestru Kwalifikacji. Fakt, że według Odwołującego, Przystępujący nie posiada odpowiednich kwalifikacji, kompetencji i doświadczenia, aby przygotować koncepcję funkcjonowania czatbotu w sposób, który umożliwiałby jej ocenienie na zasadzie maksymalną liczbą punktów nie może uzasadniać postawionego zarzutu. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że koncepcja czatbota przygotowana przez Emplocity i przedstawiona w dialogu korzysta z terminologii i zasobów danych w ZRK, zakłada także integrację z portalem ZSK/ZRK, jednakże z uwagi na objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa całości koncepcji, niemożliwe jest na tym etapie odniesienie się do jej treści i założeń. W odniesieniu do oceny oferty Odwołującego dla „kryterium adekwatność" to jak wynika z SWZ oceniana była w tym kryterium adekwatność informacji udzielanych przez czatbota, tzn. na ile odpowiadają na potrzeby osoby korzystającej z czatbota. W ocenie Izby skoro np. jak wynika z karty oceny czatbot w sposób nieprawidłowy udzielał informacji o kwalifikacji II stopnia i podawał nieadekwatne informacje o wymaganiach dla tej kwalifikacji: znajomość języka obcego na poziomie B1 i świadectwo ukończenia szkoły średniej, to istniały podstawy do uznania, że informacje te są dla użytkownika nieadekwatne. W opinii Izby wszelkie przytoczone w kartach ocen zarzuty co do nieadekwatności przygotowanej koncepcji uzasadniały brak przyznania. Członkowie komisji w sposób wyraźny wskazali w kartach ocen, że w ich ocenie uwzględnione zostały stwierdzone przez nich nieprawidłowości, mankamenty w przygotowaniu koncepcji. Izba stwierdziła ponadto, że fakt, iż w kartach ocen sporządzonych przez różne osoby znalazły się podobne argumenty w zakresie nieprawidłowości koncepcji, świadczy jedynie o tym, że każda z osób oceniających dostrzegła te same mankamenty przygotowanej koncepcji, co jednoznacznie potwierdza, że nieprawidłowości te były od razu zauważalne i istotne. Nie świadczyły natomiast o niesamodzielnej ocenie. Ponadto Izba stwierdziła, że skoro w kryterium „poprawność stosowania terminologii ZSK” oceniane było jak wynika z SWZ wskazanie kluczowych dla danej osoby informacji wyjaśniających prezentowane przez czatbota treści (np. definicje, wyjaśnienia pojęć, wskazówki jak rozumieć dane treści), to w ocenie Izby posługiwanie się przez Odwołującego pojęciami jak np. „zrealizowanie kwalifikacji” było nieprawidłowe, z uwagi na fakt, że powyższe sformułowanie nie występuje w takiej konfiguracji w języku potocznym. W związku z czym nie można uznać, że Odwołujący w sposób prawidłowy zastosował określoną terminologię, a wszelkie odstępstwa od wymagań Zamawiającego musiały być oceniane proporcjonalnie do ich znaczenia i wagi przewidzianej w SWZ. Izba nie stwierdziła zatem nieprawidłowej oceny przez Komisję przetargową oferty Przystępującego i Odwołującego stwierdzając, że przyznane punkty uwzględniały popełnione błędy, a więc nie doszło do naruszenia przepisu art. 239 ust. 1 Pzp. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp. Przewodniczący:............................................................ 27 …