Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2745/23 WYROK z 28 września 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 28 września 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej18 września 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Clean Partner sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie, 4 OP sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, CTG sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy w ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Wrocławski z siedzibą w ​ e Wrocławiu przy udziale: w 1.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „MegaService” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, Mega Service Plus sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutów odwołania oznaczonych numerami I.2 i I.3. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża w odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Clean Partner sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 4 OP sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, CTG sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy w postępowaniu i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego ​ z tytułu wpisu od odwołania, 3.2zasądza od odwołującego na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających ​ się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „Mega-Service” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, Mega Service Plus sp. z o.o. z siedzibą ​ w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) jako zwrot kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez tych wykonawców z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………............…………………..…………… Sygn. akt: KIO 2745/23 Uzasadnie nie Uniwersytet Wrocławski z siedzibą we Wrocławiu (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Kompleksowe utrzymanie czystości w pomieszczeniach wraz z myciem okien, obsługą szatni i​ sprzątaniem posesji wokół budynku Gmachu Głównego Uniwersytetu Wrocławskiego p​ rzy pl. Uniwersyteckim 1 we Wrocławiu”, numer: BZP.2711.10.2023.IWK, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie w sprawie zamówienia publicznego zostało opublikowane 28 kwietnia 2023 r. ​ Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2023/S 084-259033. w 18 września 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: DGP Clean Partner sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 4 OP sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, CTG s​ p. z o.o. z siedzibą w Legnicy (dalej: Odwołujący), wnieśli odwołanie i zarzucili Zamawiającemu naruszenie: I.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 17 Pzp w zw. z art. 239 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „Mega-Service” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, Mega Service Plus sp. z o.o. ​ z siedzibą w Katowicach (dalej: Przystępujący) mimo, że była ofertą niezgodną ​ z warunkami zamówienia: 1.postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SW Z) w szczególności rozdziałem XIII SW Z, treścią formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 ​ do SW Z, postanowieniami OPZ stanowiącym załącznik nr 3 (w szczególności rozdziałem VII OPZ), wzorem umowy stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z; Zamawiający wyraźnie wskazał w dokumentach zamówienia, że przedmiot zamówienia składa się z trzech rodzajów usług podlegających osobnej wycenie ​ w formularzu ofertowym; Zamawiający oczekiwał ujęcia wszelkich kosztów odnoszących się do realizacji danej pozycji w cenie odnoszącej się do danej pozycji. Tymczasem Wykonawca (zgodnie z treścią udzielonych wyjaśnień ceny) postąpił wbrew opisanemu w dokumentach zamówienia poleceniu Zamawiającego dla wykonawców dotyczącego sposobu wyceny tj. konieczności osobnej wyceny każdej z pozycji formularza cenowego i nie ujął wszystkich kosztów wyceny pozycji pn. miesięczne wynagrodzenie za czynności związane z ogłoszonym na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanem zagrożenia epidemicznego lub stanem epidemii w tej pozycji; (rzekome i gołosłowne twierdzenia wykonawcy wskazują, że ujął ​ np. koszty pracownicze w innej pozycji jednak nie zostało to poparte żadnymi wyjaśnieniami, wyliczeniami i dowodami); Tym samym cena przewidziana ​ w formularzu ofertowym w ww. pozycji nie uwzględnia wszystkich wymagań opisanych w SW Z i załącznikach, jak również wymagań wynikających z odrębnych przepisów jak przepisy regulujące uprawnienia pracownicze, nie obejmuje: głównego kosztu w tym zakresie tj. kosztów pracowniczych (1), nie obejmuje kosztów zakupu i dostarczenia narzędzi do pracy (ręczniki jednorazowego użytku, ścierki, szczotki, mopy, worki na śmieci, tablica ostrzegawcza „mokra podłoga”, wózek serwisowy, etc.) (2), kosztów transportu z rozładunkiem (3), kosztów rozpakowania i wywozu zbędnych opakowań (4), pełnych prawidłowych kosztów amortyzacji sprzętu (5), kosztów zakupu środków do dezynfekcji, o których szczegółowo mowa w pkt 4.6 rozdział VII OPZ (6), kosztów ogólnozakładowych (administracyjnych) (7), ergo nie jest wyceną dokonaną zgodnie z SWZ ​ i warunkami zamówienia opisanymi w dokumentach zamówienia; cena przedstawiona w ww. pozycji nie obejmowała pełnego zakresu zamówienia, a więc i pełnego zakresu przyszłego zobowiązania umownego, 2.postanowieniami SW Z jak i OPZ stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z, wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z przez nieprzewidzenie do realizacji przedmiotu zamówienia środka do dezynfekcji powierzchni drewnianych lakierowanych, środka do dezynfekcji sprzętu elektronicznego, środka ​ do dezynfekcji sanitariatów; Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał jedynie środki do dezynfekcji rąk i powierzchni dotykowych tj. preparatu Kastellsept Surface, który jest niezgodny z postanowieniami OPZ w szczególności rozdziałem VII pkt 4.6, albowiem ze względu na wysoką zawartość alkoholu nie może być stosowany ​ do drewna lakierowanego, sprzętu elektronicznego, 3.postanowieniami SW Z jak i OPZ stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z, wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ przez przewidzenie do realizacji przedmiotu zamówienia ozonatora Korona A 40, który zgodnie z przedstawioną przez Wykonawcę instrukcją obsługi posiada graniczną zdolność do dezynfekcji ozonem do 400 m3 kubatury pomieszczenia, zaś pomieszczenia takie jak Aula Leopoldina ma 544 m2 i Oratorium Marianum ma 534 m2 powierzchni a ich wysokość jest większa niż 4 m, więc kubatura przekracza 400 m3. Reasumując Zamawiający określił szczegółowo jakie wymagania stawiane były ​ związku z koniecznością podania ceny jako ceny brutto w ofercie, zatrudnienia w n​ a umowę o pracę pracowników, jak i rodzaju świadczeń, środków, narzędzi do pracy (ręczniki jednorazowego użytku, ścierki, szczotki, mopy, worki na śmieci, tablica ostrzegawcza „mokra podłoga”, wózek serwisowy, etc.) (2), wszystkie wymogi musiały być ujęte w cenie oferty, która powinna obejmować całość zamówienia którego dotyczy. Dodatkowo w treści wezwania do wyjaśnień ceny Zamawiający wyspecyfikował koszty, które mają znajdować się w jego ocenie w cenie oferty m.in. koszty pracownicze, koszty transportu z rozładunkiem (3), koszty rozpakowania i wywozu zbędnych opakowań (4) koszty nabycia narzędzi i środków czystości (5). Zamawiający wyraźnie wskazał przy użyciu jakiego rodzaju środków i preparatów jak i narzędzi ma być realizowany przedmiot zamówienia, jakie są w tym zakresie wymagania co do rodzaju powierzchni czy wielkości i rodzaju pomieszczeń w których świadczona jest usługa. Tymczasem z treści wyjaśnień wynika, że Wykonawca nie ujął w owej osobnej pozycji (wierszu) nr 3 formularza ofertowego wszystkich niezbędnych elementów cenotwórczych w szczególności kosztów pracowniczych, jak i innych kosztów o których była mowa w treści wezwania Zamawiającego. Wykonawca zamierza realizować zamówienie z użyciem preparatów niezgodnych z warunkami zamówienia, które nie nadają się do użytku na powierzchnie znajdujące się w obiektach Zamawiającego i przy użyciu sprzętu ozonatora, którego wydajność jest nieadekwatna do wielkości przedmiotu zamówienia. Oferta nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego, ​ warstwie merytorycznej nie obejmuje wyceny całego przedmiotu zamówienia, nie obejmuje pełnego zakresu w przyszłego zobowiązania umownego, zawiera rozwiązania w zakresie preparatów i urządzeń sprzeczne z warunkami zamówienia, a​ w konsekwencji narusza przywołane powyżej przepisy prawa przez: -wybór oferty Wykonawcy mimo, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia; -przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ​ z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się jak opisano powyżej, II.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 ​ i ust. 2 Pzp w zw. z art. 239 w zw. art. 16 Pzp w zw. z art. 17 Pzp przez: 1.błędną ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę ​ i błędnym uznaniu, iż: złożone wyjaśnienia, spełniają wymagania określone ​ w ustawie Pzp oraz odpowiadają na wątpliwości Zamawiającego wyrażone ​ w wezwaniu do wyjaśnień z 14 czerwca 2023 r., a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę w sytuacji, gdy: -Wykonawca złożył lakoniczne, ogólne, wybiórcze, niewystarczające, nierzetelne, niespójne wyjaśnienia, co więcej zawarte w nich treści wprost wskazują na okoliczność zaoferowania przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny przez nieuwzględnienie wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia ujętego w pozycji 3 formularza ofertowego ​ pn. miesięczne wynagrodzenie za czynności związane z ogłoszonym ​ na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanem zagrożenia epidemicznego lub stanem epidemii, polegające na nieuwzględnieniu wymagań określonych w SW Z i załącznikach, powodując niedoszacowanie ceny oferty i jej części składowej oferty (ceny jednostkowej) o której mowa ​ w pozycji 3 formularza ofertowego m.in. z uwagi na nieujęcie w ww. pozycji żadnych kosztów pracowniczych, (1), nie ujęcie kosztów zakupu ​ i dostarczenia narzędzi do pracy (ręczniki jednorazowego użytku, ścierki, szczotki, mopy, worki na śmieci, tablica ostrzegawcza „mokra podłoga”, wózek serwisowy, etc.)(2), nie ujęcie kosztów transportu z rozładunkiem (3), nie ujęcie kosztów rozpakowania i wywozu zbędnych opakowań (4), nie ujęcie pełnych prawidłowych kosztów amortyzacji sprzętu (5), nie ujęcie kosztów zakupu środków do dezynfekcji, o których szczegółowo mowa ​ w pkt 4.6 rozdział VII OPZ (6), brak kosztów ogólnozakładowych (administracyjnych) (7); -ponadto w treści wyjaśnień nie odpowiedział na jednoznacznie wyartykułowanie w treści wezwania z 14 czerwca 2023 r. zapytanie Zamawiającego w zakresie: 1)kosztów pracowniczych – nie podał bowiem założeń odnoszących ​ się do ilości osób, etatów co całkowicie uniemożliwia Zamawiającemu weryfikację poprawności założeń co do ilości osób realizujących ten zakres zamówienia, weryfikacji możliwości rzekomej realizacji zakresu z pozycji ​ 3 przez pracowników realizujących zamówienie w pozostałych dwóch pozycjach cenowych (brak jest w nich informacji o planowanej obsadzie (ilości osób/ wymiar etatu, organizacji pracy); niezależnie od faktu że takie ujęcie kosztów jest zabiegiem niedozwolonym z przyczyn opisanych ​ we wcześniejszym zarzucie, Wykonawca nawet nie podjął próby wykazania i wyjaśnienia że takie założenie jest możliwe i koszt zatrudnienia pracowników został ujęty w cenie oferty w innej jej pozycji, 2)kosztów transportu wraz z rozładunkiem, 3)kosztów rozpakowania i wywozu zbędnych opakowań, 4)ceny nabycia narzędzi do realizacji przedmiotu zamówienia (ręczniki jednorazowego użytku, ścierki, szczotki, mopy, worki na śmieci, tablica ostrzegawcza „mokra podłoga”, wózek serwisowy, etc.), -dodatkowo wyjaśnienia nie zawierają dowodów potwierdzających twierdzenia zawarte w ich treści albowiem załączone dowody nie tylko nie potwierdzają twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach ceny a wręcz przeciwnie wskazują na nieścisłości pomiędzy nimi i budzą uzasadnione wątpliwości co do poprawności postawionych twierdzeń w wyjaśnieniach ceny; tytułem przykładu: Wykonawca powołuje się na stany magazynowe posiadane przez Przedsiębiorstwo Usługowo- Handlowe „Mega Service” sp. z o.o. (które zresztą obrazują stany na dzień złożenia wyjaśnień a nie na dzień składania ofert) przedstawiając faktury zakupu owych środków dokonane przez spółkę Mega Service Plus Sp. z o.o. (faktury zakupu po terminie składania ofert), powyższe powoduje, że Wykonawca nie wykazał, że posiada stany magazynowe pozwalające mu na nieujęcie owego kosztu w cenie pozycji nr 3 z formularza cenowego; brak jest dowodów na posiadanie innych środków do dezynfekcji. Ponadto Wykonawca w odniesieniu do ozonatora Korona A40 wskazuje nieprawidłowy okres amortyzacji, wykraczający poza ramy owego postępowania – 60 miesięcy. Tym samym Wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, ​ tym istotnej części składowej ceny za pozycję (wiersz) 3 formularza ofertowego. w 2.zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę w sytuacji, gdy Wykonawca nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, nie skalkulował pełnego zakresu istotnej części składowej cen jednostkowych ​ w pozycji 3 formularza ofertowego tj. miesięczne wynagrodzenie za czynności związane z ogłoszonym na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanem zagrożenia epidemicznego lub stanem epidemii i nie jest on w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, w szczególności z uwagi na: zakres przedmiotu zamówienia – powierzchnie i rodzaj czynności do wykonania zgodnie z OPZ, konieczność zapewnienia pracownikom praw pracowniczych, uwzględnienia wynikających ​ z SW Z kosztów pracowniczych i innych elementarnych składników ceny. Wykonawca miał obowiązek zapewnić odpowiednią ilość osób, materiałów, sprzętu, zapewniającą kompleksowe, należyte i staranne wykonanie usługi, ​ a w ofercie Zamawiający otrzymał wycenę która nie uwzględnia tych wymogów, Wykonawca nie ujął w ww. pozycji żadnych kosztów pracowniczych ​ (w szczególności brak jest w nich informacji o planowanej obsadzie (ilości osób/ wymiar etatu) ) (1), nie ujął kosztów zakupu i dostarczenia narzędzi do pracy (ręczniki jednorazowego użytku, ścierki, szczotki, mopy, worki na śmieci, tablica ostrzegawcza „mokra podłoga”, wózek serwisowy, etc.)(2), nie ujął kosztów transportu z rozładunkiem (3), nie ujął kosztów rozpakowania i wywozu zbędnych opakowań (4), nie ujął pełnych prawidłowych kosztów amortyzacji sprzętu (5), nie ujął kosztów zakupu środków do dezynfekcji, o których szczegółowo mowa w pkt 4.6 rozdział VII OPZ (6), nie ujął kosztów ogólnozakładowych (administracyjnych) (7); Wykonawca nie kalkulował w ramach podanych cen za usługę wszelkich kosztów realizacji danej pozycji objętej wyceną w formularzu ofertowym, nie ujął w pozycji odnoszących się do poszczególnych pozycji kosztów realizacji wycenianej usługi (przez przypisanie ich do konkretnej wyszczególnionej pozycji w formularzu ofertowego); Wykonawca nie podaje jednoznacznych założeń kalkulacyjnych przez wskazanie ilości osób i etatów jakimi będzie realizował ww. wycenianą pozycję formularza ofertowego, nie przedstawił dowodów na potwierdzenie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach, a w konsekwencji: -zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę mimo, że oferta ​ ta zawiera rażąco niską cenę w tym rażąco niskie ceny jednostkowe w ww. pozycji nr 3 formularza ofertowego w stosunku do przedmiotu zamówienia; mimo, że Wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, że cena oferty, cena jednostkowa (istotna część składowa) za ww. pozycje formularza ofertowego, nie jest rażąco niska, -wybór oferty Wykonawcy mimo, że oferta ta zawierała rażąco niską cenę, w tym rażąco niską za cenę jednostkową w pozycji 3 formularza ofertowego ​ w stosunku do przedmiotu zamówienia; mimo, że Wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym rażąco niskiej ceny jednostkowej zawartej w ww. pozycji formularza ofertowego; Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 224 ust. 6 Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę, mimo że Wykonawca nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie wzruszył domniemania, że cena oferty, w tym cena jednostkowa (istotna części składowa) w pozycji 3 formularza ofertowego, jest rażąco niska, -przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ​ z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się jak opisano powyżej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.odrzucenia oferty Przystępującego, 3.przeprowadzenia ponownej oceny oraz badania ofert. Przed otwarciem rozprawy, 27 września 2023 r. Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w zakresie zarzutów nr I.2 i I.3 odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł argumentację stanowiącą powtórzenie opisowej części przytoczonych wyżej zarzutów odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 26 września 2023 r. złożył oświadczenie o​ uwzględnieniu odwołania w całości. 28 września 2023 r. w toku posiedzenia niejawnego Przystępujący wniósł sprzeciw c​ o do uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym zaprzeczył stanowisku Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e nie zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1.dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz ​ z załącznikami, 2.oferty Przystępującego, 3.korespondencji Zamawiającego z Przystępującym w zakresie wyjaśnień ceny oferty tego wykonawcy. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Rozdziałem IV SW Z przedmiotem zamówienia jest kompleksowe utrzymanie czystości w pomieszczeniach wraz z myciem okien, obsługą szatni i sprzątaniem posesji wokół budynku Gmachu Głównego Uniwersytetu Wrocławskiego przy pl. Uniwersyteckim 1 ​we Wrocławiu. Łączna powierzchnia objęta sprzątaniem wynosi - 16 191,06 m2 w tym: a.podłóg – 10.319,70 m2 b.okien - 4 110 m2 Powierzchnia posesji wynosi 5.000 m², powierzchnia kanałów od strony ulicy Grodzkiej 53 m². Termin realizacji przedmiotu zamówienia określony został na 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy lecz nie wcześniej niż od 7 września 2023 r. W Rozdziale XIII Zamawiający zawarł m. in. następujące wymagania, co do sposobu obliczenia ceny oferty: 1.„Cena ofertowa brutto ma uwzględniać zakres określony w SW Z oraz ewentualnych wyjaśnieniach i zmianach treści SWZ jak również wszystkie zobowiązania wynikające z tekstu załączonego wzoru umowy. 2.Podana w Formularzu oferty cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszelkie koszty niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania zamówienia oraz wszelkie opłaty ​ i podatki, do których jest zobowiązany Wykonawca, wynikające z obowiązujących przepisów. 3.Cenę ofertową netto / Vat / brutto podane w Formularzu oferty (załącznik nr 1 do SW Z) należy podać cyfrowo, w złotych polskich (PLN), z zaokrągleniem do dwóch miejsc ​ po przecinku. Cena ofertowa brutto ma wynikać z ceny ofertowej netto powiększonej ​ o należny podatek VAT. Zgodnie z kalkulacją przedstawioną w Formularzu ofertowym”. Przedmiot zamówienia nie został podzielony na części. W wzorze formularza ofertowego Zamawiający zawarł trzy kategorie usług, których ceny składać się miały na cenę oferty: 1.Sprzątanie pomieszczeń wraz z obsługą szatni (ryczałt) - stawka podatku VAT 23%, 2.Sprzątanie posesji wraz z powierzchnią kanałów od strony ulicy Grodzkiej - stawka podatku VAT 8%, 3.Miesięczne wynagrodzenie za czynności związane z ogłoszonym na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanem zagrożenia epidemicznego lub stanem epidemii - stawka podatku VAT 23%. Stanowiący załącznik do SW Z Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: OPZ) w następujący sposób określił zakres prac do realizacji w ramach usługi z punktu 3: VII.Specyfikacja czynności dodatkowych, dla firmy sprzątającej, przeciwdziałania ​i rozprzestrzeniania się pandemii typu COVID-19: 4.1Dezynfekowanie: drzwi wejściowych (głównych oraz tylnych), klamek, poręczy, balustrad, stolików na korytarzach, dozowników na płyny dezynfekujące, włączników światła, pojemników na śmieci, w pomieszczeniach socjalnych blatów, zlewów, kranów, drzwi, etc., 4.2Uzupełnianie płynu dezynfekującego we wszystkich pojemnikach oraz pełna dezynfekcja toalet (drzwi, umywalek, luster, desek sedesowych, sedesów, spłuczek, etc.). 4.3Dezynfekowanie wszystkich niewymienionych powierzchni kontaktowych/ dotykowych w razie potrzeby na prośbę Kierownika Obiektu. 4.4Uzupełnianie płynu do dezynfekcji rąk do pojemników zlokalizowanych poza toaletami na terenie gmachu (13 szt.). 4.5Firma sprzątająca jest zobowiązana do zabezpieczenia swoich pracowników ​ w środki ochrony osobistej: przyłbice, jednorazowe maseczki, jednorazowe rękawiczki. 4.6Firma sprzątająca jest zobowiązana dostarczyć narzędzia do pracy (ręczniki jednorazowego użytku, ścierki, szczotki, mopy etc.) oraz wszystkie środki ​ do dezynfekowania posiadające atesty uznawane na terenie UE (środki) ​ do dezynfekowania powierzchni, specjalistyczne środki do dezynfekowania drewna lakierowanego, środki do dezynfekowania sprzętu elektronicznego, środki ​ do dezynfekcji sanitariatów, specjalistyczne środki do dezynfekowania izolatorium lub całego obiektu w razie potrzeby. Pracowników firmy sprzątającej obowiązują zasady wynikające z ustaw, rozporządzeń oraz zarządzeń wydawanych przez Stację Sanitarno-Epidemiologiczną oraz wewnętrznych przepisów Zamawiającego. OPZ wprowadził następujące wymogi dotyczące sposobu realizacji podstawowej części przedmiotu zamówienia: I.„Powierzchnie przewidziane do codziennego sprzątania: 1.Pomieszczenia biurowe o powierzchni: a) 320 m2 – dywany i wykładziny dywanowe – codzienne odkurzanie, b)2.206 m2 – powierzchnie zmywalne - codzienne odkurzanie i zmywanie, metraż powyższy nie obejmuje: a)pomieszczeń należących do Instytut Geografii i Rozwoju Regionalnego (część II piętra oraz całe III piętro), b)na parterze pomieszczeń ajencji Poczty Polskiej. 2.Ciągi komunikacyjne o powierzchni 2.227 m2 (korytarze, klatki schodowe, hol kamienny) - powierzchnie zmywalne odkurzanie mechaniczne i mycie, z częstym zmienianiem wody, z odpowiednim detergentem. 3.Winda: 3.1. Przedsionki windy - codzienne odkurzanie i zmywanie: a)posadzka 27 m2 b)ściany szklano-metalowe 29,5 m2 3.2. Kabina windy - codzienne odkurzanie i zmywanie (zewnętrzna i wewnętrzna) powierzchnia: a)podłoga 3,60 m2 b)ściany szklano-metalowe 16,10 m2 4.Sale wchodzące w skład Muzeum UWr: 4.1.Aula Leopoldyńska (sprzątanie od godziny 730 do 900 ) o powierzchni: a)91 m2 - wykładzina dywanowa - codzienne odkurzanie, b)186 m2 - podłoga drewniana – codzienne polerowanie, c)267 m2 kamień codzienne odkurzanie, mycie i polerowanie. 4.2.Oratorium Marianum (sprzątanie do godz. 8) o powierzchni: a)149 m2 - parkiet - codzienne polerowanie, b)385 m2 – kamienna posadzka (marmur) – codzienne odkurzanie, mycie ​ i polerowanie. 4.3.Zaplecze Oratorium Marianum i pomieszczenia akustyków o łącznej powierzchni 116 m2 (86 m2 – wykładzina zmywalna codzienne okurzanie ​ i zmywanie i 30 m2 - wykładzina dywanowa codzienne odkurzanie). 4.4.Sale muzealne – wystawowe: a)sala o powierzchni 82 m2 (sprzątanie od 73 0 do 100 0 ) - kamienna posadzka (marmur) – codzienne odkurzanie, mycie i polerowanie, b)sala o powierzchni 82 m2 (sprzątanie od 73 0 do 100 0 ) – kamienna posadzka (marmur) – codzienne odkurzanie, mycie i polerowanie, c)sala o powierzchni 231 m2 (sprzątanie w godz. od 730 do 1000) płytki + przylegający korytarz o powierzchni 59 m2 – kamienna posadzka (marmur) – codzienne odkurzanie, mycie i polerowanie. 4.5.Wieża Matematyczna (sprzątanie od 800 do 1000 ) powierzchni: a)podesty – kamienna posadzka (marmur) o powierzchni 362 m2 - codzienne odkurzanie, mycie i polerowanie, b)schody drewniane o powierzchni 76 m2, codzienne odkurzanie i mycie, c)schody drewniano – metalowe o powierzchni 25 m2 codzienne odkurzanie ​ i mycie, d)podesty drewniano – metalowe o powierzchni 7 m2 codzienne odkurzanie ​ i mycie, e)taras o powierzchni 143 m2 – płyty kamienne, zamiatanie codziennie. 5.Klub Uniwersytecki o powierzchni podłogi 82 m2 (parkiet) – odkurzanie i mycie całej sali. 6.Mała Sala Klubu + antresola o powierzchni podłogi 52 m2 - wykładzina dywanowa – odkurzanie i mycie całego pomieszczenia. 7.Sala Kominkowa o powierzchni podłogi 50m2 – posadzka kamienna - odkurzanie ​ i mycie całego pomieszczenia. 8.Portiernia „Aula” o powierzchni podłogi 3 m2 (wykładzina dywanowa) – odkurzanie ​ i mycie całego pomieszczenia. 9.Portiernia „Przy Kościele”- o powierzchni podłogi 3,6 m2 odkurzanie i mycie całego pomieszczenia. 10.Dwie szatnie o powierzchni podłogi 30,50 m2 (parkiet, kafle) - odkurzanie i mycie całego pomieszczenia. 11.Toalety o powierzchni podłogi 138 m2 (kafle) – odkurzanie i mycie całego pomieszczenia. 12.Codzienne usuwanie pajęczyn z kolumn w holu kamiennym (wejście obok kościoła). 13.Posesja o powierzchni: a) 4.500 m2 – płyty chodnikowe, kostka brukowa, płyty ażurowe, tłuczeń (chodniki, parking, dziedziniec), b) 500 m2 – teren zielony (trawnik + 430 sztuk krzewów + hortensje) 14.Pokoje sprzątane w obecności użytkowników (terminy i godziny sprzątania uzgadniane bezpośrednio z użytkownikami): Biuro Muzeum, sale wystawowe Muzeum, Wieża Matematyczna, Aula Leopoldyńska ​z zapleczem, pok. 112 - serwerownia, pok.134 - Biuro ds. Promocji, pok. 215 - Dział Spraw Pracowniczych, pok. 124 - Biuro Rektora, pok. 221 - Kierownik Działu Płac ​i Kierownik Działu Spraw Pracowniczych, pomieszczenie akustyków. 15.Sprzątanie codzienne powinno odbywać się od poniedziałku do piątku w godzinach rannych do 730 lub po godzinie 1600, natomiast w niedzielę/na poniedziałek po godz. 1700 lub w poniedziałek rano do 730. Do pielęgnacji podłóg konieczne jest stosowanie w całym budynku wyłącznie środków nabłyszczających - antypoślizgowych. Nie wolno stosować past samopołyskowych. II.W zakres codziennych prac porządkowych wchodzą również: 1.Mycie mat podłogowych, wycieranie - podnóżków, plastikowych elementów foteli, telefonów wraz ze stacjami . 2.Ścieranie kurzu – na mokro - listwy przypodłogowe, parapety, szprosy w dolnych częściach okien, meble, w tym biurka i stoły, szafki, lampki biurkowe, lampy stojące, podstawy foteli, gabloty, drzwi i futryny. 3.Opróżnianie i mycie koszy na śmieci, wykładanie ich workami, w tym pojemników ​ do segregacji śmieci. Wyrzucanie śmieci do odpowiednich kontenerów do segregacji odpadów, stojących na posesji. 4.Opróżnianie niszczarek i wykładanie ich workami. 5.Usuwanie makulatury z pokoi i wynoszenie jej do odpowiednich kontenerów stojących ​ na posesji. 6.Wycieranie drewnianych ławek i siedzisk w Auli Leopoldyńskiej środkami przeznaczonymi do tego celu - 215 miejsc. 7.Usuwanie pajęczyn z krat wewnątrz budynku oraz z wnęk okiennych w pokojach ​ i na ciągach komunikacyjnych. 8.Mycie parapetów zewnętrznych z wszelkich zanieczyszczeń (m.in. ptasich odchodów). 9.Mycie i dezynfekcja urządzeń sanitarnych, armatury łazienkowej, zlewozmywaków ​ i umywalek w pokojach biurowych. 10.Mycie poręczy, barierek, krat zabezpieczających w ciągach komunikacyjnych. 11.Zalewanie i czyszczenie kratek ściekowych w toaletach odpowiednimi detergentami. 12.Odkurzanie cokołów, gzymsów, spadów w ciągach komunikacyjnych. 13.Wycieranie zabrudzeń (np. ślady palców) widocznych na zewnętrznych częściach gablot. 14.Wieża Matematyczna - mycie i polerowanie poręczy aluminiowych na Wieży i na tarasie, płyty kamienne na tarasie o powierzchni 143 m2 - zamiatanie codziennie. 15.Zgłaszanie do biura kierownika obiektu lub na portiernię wszelkich awarii (np. spalonych żarówek, awarii sanitariów)”. W równie szczegółowy sposób zostały uregulowane obowiązki wykonawcy w realizacji takich zadań jak cykliczne sprzątanie powierzchni czy mycie okien, szklanej zabudowy portierni ​ holu kamiennym oraz szybu windowego w terminach uzgodnionych z kierownikiem obiektu. Ich przytaczanie nie jest w jednak celowe – zacytowane fragmenty OPZ w wystarczający sposób obrazują proporcję zakresu usługi podstawowej i usługi z punktu 3 Formularza ofertowego. We wzorze umowy, w § 8 ust. 2 cena oferty ma być rozbita na trzy kategorie, w sposób zgodny z kategoriami czynności z Formularza ofertowego. Zgodnie z § 18 ust. 3 pkt 2 wzoru umowy: „Zamawiający zastrzega sobie prawo d​ o zmniejszenia zakresu świadczonych usług o maksymalnie 40% i w związku z tym d​ o zmniejszenia proporcjonalnie wynagrodzenia Wykonawcy, w przypadku odwołania przez rząd sytuacji zagrożenia epidemiologicznego lub decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, znoszących obowiązki określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych i w konsekwencji w szczególności zniesienia obowiązku stosowania środków do dezynfekcji pomieszczeń oraz czynności związanych z zaostrzonym rygorem sanitarnym”. W odpowiedzi na pytanie 16 z 23 maja 2023 r. Zamawiający wyjaśnił: „(…) w przypadku odwołania przez rząd stanu epidemii bądź stanu zagrożenia epidemicznego usługa zostanie wyłączona z umowy zgodnie z w/w paragrafem, i analogicznie w przypadku ogłoszenia przez rząd stanu epidemii bądź zagrożenia epidemicznego powyższa usługa zostanie ponownie włączona do umowy”. W Rozdziale XIX pkt 1 SW Z Zamawiający wprowadził wymóg, by w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca lub podwykonawca zatrudniał na podstawie stosunku pracy osoby wykonujące wszystkie czynności wskazane w Opisie przedmiotu zamówienia, ​ zakresie realizacji zamówienia, polegające na wykonywaniu prac w sposób określony w ​ art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz.U z 2022 r. poz. 1510). w Na realizację przedmiotu zamówienia Zamawiający przeznaczył 2 968 177,47 zł. Przystępujący złożył ofertę z ceną całkowitą równą 2 425 572,00 zł (Cena stanowiła sumę kwot wynagrodzenia miesięcznego z pozycji 1-3 pomnożoną przez 36 miesięcy). Wynagrodzenie miesięczne brutto: 1.Sprzątanie pomieszczeń wraz z obsługą szatni (ryczałt) - 61 254,00 zł, 2.Sprzątanie posesji wraz z powierzchnią kanałów od strony ulicy Grodzkiej - 5 508,00 zł, 3.Miesięczne wynagrodzenie za czynności związane z ogłoszonym na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanem zagrożenia epidemicznego lub stanem epidemii - 615,00 zł. 14 czerwca 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp skierował d​ o Przystępującego wezwanie do wyjaśnień ceny oferty, w którym wskazał: „Zaoferowana przez Wykonawcę w ofercie cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z wycenił wynagrodzenie brutto w zakresie miesięcznego wynagrodzenie za czynności związane z​ ogłoszonym na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego l​ ub stanu epidemii (kolumna 6, wiersz 3) na kwotę miesięcznie 615,00 zł brutto, która jest znacznie niższa od kwot pozostałych Wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu i jest niższa o 6,98% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert dla tej pozycji. Zdaniem Zamawiającego oferta może zawierać rażące zaniżenie kosztów i cen jednostkowych dla tej pozycji. Budzi to uzasadnione wątpliwości Zamawiającego, c​ o do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej, a także z wynikających z odrębnych przepisów. Zamawiający dokładnie opisał w OPZ czynności dodatkowe, dla firmy sprzątającej w zakresie przeciwdziałania i rozprzestrzeniania się pandemii typu COVID-19 takie jak: -dezynfekowanie: drzwi wejściowych (głównych oraz tylnych), klamek, poręczy, balustrad, stolików na korytarzach, dozowników na płyny dezynfekujące, włączników światła, pojemników na śmieci, w pomieszczeniach socjalnych blatów, zlewów, kranów, drzwi, etc., -uzupełnianie płynu dezynfekującego we wszystkich pojemnikach oraz pełna dezynfekcja toalet (drzwi, umywalek, luster, desek sedesowych, sedesów, spłuczek, etc.). -dezynfekowanie wszystkich niewymienionych powierzchni kontaktowych/dotykowych w razie potrzeby na prośbę Kierownika Obiektu. -uzupełnianie płynu do dezynfekcji rąk do pojemników zlokalizowanych poza toaletami na terenie gmachu (13 szt.) oraz zobowiązania do zabezpieczenia swoich pracowników w środki ochrony osobistej: przyłbice, jednorazowe maseczki, jednorazowe rękawiczki. Kwota podana przez Wykonawcę wydaje się być niewystarczająca, aby spełnić wymogi Zamawiającego w ww zakresie. Zamawiający zobowiązał również Wykonawcę do dostarczenia narzędzi do pracy (ręczniki jednorazowego użytku, ścierki, szczotki, mopy etc.) oraz wszystkich środków d​ o dezynfekowania powierzchni, specjalistycznych środków do dezynfekowania drewna lakierowanego, środków do dezynfekowania sprzętu elektronicznego, środków do dezynfekcji sanitariatów, specjalistycznych środków do dezynfekowania izolatorium lub całego obiektu ​ razie potrzeby, które posiadają atesty uznawane na terenie UE. w Wykonawca zobowiązany jest do udzielenia wyjaśnień, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny, wskazania elementów oferty, które miały wpływ na zaoferowaną cenę oraz złożenia odpowiednich dowodów. Zgodnie z art. 224 ust. 3 uPzp wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych mogą dotyczyć w szczególności: 1)zarządzania procesem świadczonych produkcji; 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw; 3)oryginalności dostaw oferowanych przez Wykonawcę; 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta ​ do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia ​ 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2019 r., ​ poz. 1778) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający wzywa Wykonawcę do przeanalizowania, c​ zy za zaoferowaną cenę w tej pozycji Wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia oraz do przedstawienia dowodów, w tym kalkulacji zaoferowanej ceny brutto d​ la tej pozycji w wysokości 615,00 zł brutto miesięcznie, uwzględniającej wszystkie aspekty wynikające ze specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) w tym w szczególności: -czy i w jaki sposób zostały skalkulowane przez Wykonawcę następujące elementy (koszt) związane z realizacją niniejszej usługi: a)cena nabycia narzędzi i środków czystości przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę od producenta/pośrednika w tym informacja o wysokości ewentualnego rabatu udzielonego Wykonawcy lub innych korzystnych ​ dla Wykonawcy warunków nabycia; b)koszty wykonania usługi, w tym koszty pracownicze; c)wysokość zysku Wykonawcy; d)wysokość ewentualnego rabatu udzielonego Zamawiającemu i podstawa jego zastosowania; e)transportu wraz z rozładunkiem; f)rozpakowania i wywozu zbędnych opakowań. Złożone wyjaśnienia nie mogą się opierać na samych oświadczeniach Wykonawcy. Wyjaśnienia wraz z dostarczonymi dowodami winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę za tę pozycję, jak również jak wpływa ona na kwotę ofertową brutto zaoferowaną przez Wykonawcę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowości wyliczenia tej pozycji i zaakceptowania rynkowego charakteru proponowanej ceny (biorąc p​ od uwagę istniejące uwarunkowania rynkowe i racjonalność przyjętych założeń kalkulacyjnych)”. W odpowiedzi z 20 czerwca 2023 r. Przystępujący wyjaśnił: „(…) Potwierdzamy, że zaproponowana przez Konsorcjum cena za: miesięczne wynagrodzenie za czynności związane z ogłoszonym na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii jest kwotą w pełni zabezpieczającą wykonanie oferowanej usługi (…). Szczegółowy opis poszczególnych kosztów ponoszonych przez Wykonawcę a)Koszty pracownicze – wszystkie czynności związane z czynności dodatkowe, dla firmy sprzątającej w zakresie przeciwdziałania i rozprzestrzeniania się pandemii typu COVID-19 (…) będą wykonywać pracownicy zatrudnieni przez Konsorcjum w ramach zadania 1 – tj. sprzątanie pomieszczeń, (co do którego Zamawiający nie wnosi zastrzeżeń), ponieważ wymienione czynności są tożsame z zakresem czynności dotyczącym sprzątania pomieszczeń (np. ujęte w OPZ w punkcie II – mycie ​ i dezynfekcja urządzeń sanitarnych, armatury łazienkowej itd…; a także ujęte ​ w punkcie VI OPZ czynności osoby pełniącej dyżur dzienny), a więc osoba sprzątająca wykonująca czynności sprzątające, będzie jednocześnie mogła wykonać czynności dezynfekcyjne. Tym samym Konsorcjum w zaoferowanej cenie 615,00 zł brutto miesięcznie nie ujęło kosztów pracowniczych. Zresztą, po analizie otrzymanych od Zamawiającego formularzy ofertowych od pozostałych oferentów, wyraźnie widać, iż żaden ​z Wykonawców nie ujął w tej pozycji formularza kosztów personalnych/osobowych. b)Rozwiązania techniczne - Konsorcjum w ramach wykonywania usług przeciwdziałania SARS-COV-2 zakupiło niezbędne urządzenia do dezynfekcji pomieszczeń typu ozonatory w tym OZONATOR KORONA A40, którego amortyzację przyjęto ​ do formularza ofertowego (faktura zakupu i karta techniczna sprzętu w załączniku, oraz specjalnie na ten kontrakt, dla pań sprzątających trzy ręczne ozonatory Kastellsept Ozon Spray (faktura zakupu oraz ulotka informacyjna w załączniku.) Koszt amortyzacji wyżej wymienionego sprzętu: Ozonator Korona A 40 – koszt zakupu 4570,00 netto – jako środek trwały amortyzowany przez 60 miesięcy – koszt miesięczny wliczony w kalkulację – 76,16 zł Ozonator Kastellsept Ozon Spray – 3 szt. – Koszt zakupu 2052,00 netto – amortyzowany przez 12 miesięcy (nie jest to środek trwały) – koszt miesięczny – 171,00 zł c)Koszty zakupu środków do dezynfekcji powierzchni oraz do dezynfekcji rąk – w ramach usługi, Konsorcjum przeznacza 4 kanistry miesięcznie środka Kastell Sept Surface ​ na wykonanie usługi dezynfekcji stref dotykowych oraz do uzupełniania środka ​ do dezynfekcji rąk do pojemników zlokalizowanych poza toaletami na terenie gmachu – 13 szt. a także zgodnie punktem X OPZ – profesjonalny środek do dezynfekcji rąk – 78 butli na okres 36 m-cy. Koszt miesięczny zakupu środka Kastell Sept Surface – w załączniku faktura zakupu u naszego dostawcy w/w środka oraz karta charakterystyki środka wraz z numerem pozwolenia na obrót środkiem biobójczym – 4 kanistry – cena zakupu jednego kanistra 45,75 zł. co daje kwotę 183,00 zł miesięcznie d)Koszty środków ochrony osobistej takie jak: przyłbice, jednorazowe maseczki, jednorazowe rękawiczki. Konsorcjum udostępnia Zamawiającemu stany magazynowe na dzień 16.06.2023r. w/w środków, które będą wykorzystane w ramach potencjalnego kontraktu z Państwem (załącznik). Dodatkowo Konsorcjum do kalkulacji w pozycji miesięczne wynagrodzenie za czynności związane z ogłoszonym na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii (kolumna 6, wiersz 3) doliczyło zakup dwóch paczek rękawic nitrylowych oraz jednej paczki maseczek w wysokości 35,54 zł miesięcznie e)Zysk miesięczny w kalkulacji na przedmiotową usługę został ustalony na poziomie 7%. Czyli 32,60 zł miesięcznie Zarząd Wykonawcy uznał, że rozwinięcie swojej działalności oraz, dla dobra współpracy z Zamawiającym poziom zysku na poziomie niecałych 7% jest wystarczający. f)Dodatkowo konsorcjum zastosowało obliczenia podatku VAT zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz formularzem ofertowym. Podsumowanie miesięcznych kosztów – A + B + C + D + E = 0 zł plus 76,16 zł plus 171,00 zł plus 183,00 zł +35,54 zł plus 32,60 zł daje kwotę 498,30 zł netto. Do formularza ze względu na zaokrąglenia wpisaliśmy 500 zł netto c​ o daje wartość 615,00 zł brutto (…). Dołączono: 1) Załącznik nr 3 – Faktura Zakupu ozonator Korona A40 oraz karta techniczna sprzętu 2) Załącznik nr 4 – Faktura Zakupu ozonator Kastellsept OZON Spray oraz ulotka informacyjna 3) Załącznik nr 5 – Stan magazynowy na 16.06.2023 oraz faktura zakupu płynu do dezynfekcji powierzchni i rąk”. Biorąc pod uwagę ustalony i opisany wyżej stan faktyczny Izba uznała, że Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego w zakresie podstaw wskazanych ​ zarzutach i uzasadnieniu odwołania. w Na wstępie podkreślenia wymaga, że Odwołujący zasadnie podniósł, że Przystępujący n​ ie udzielił żadnych wyjaśnień na zadane mu przez Zamawiającego pytania dotyczące ​ . in. transportu wraz z rozładunkiem oraz rozpakowania i wywozu zbędnych opakowań. m Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. ​ ie udzielenie odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień ceny oferty może stanowić podstawę N d​ o zastosowanie tego przepisu i w konsekwencji odrzucenie oferty wykonawcy. W tym przypadku istotna jest jednak wartość usługi o jaką pytał Zamawiający, a także faktyczny charakter i sposób realizacji czynności ujętych w punkcie 3 formularza ofertowego. Podstawowa część przedmiotu zamówienia została w ofercie Przystępującego wyceniona n​ a kwotę ok. 67 000 zł miesięcznie, a wartość usługi z punktu 3 formularza na 615 zł miesięcznie. W ocenie Izby znikoma wartość usługi z punktu 3 na tle całego przedmiotu zamówienia j​ est bardzo istotnym czynnikiem rzutującym na ocenę wyjaśnień złożonych przez Przystępującego. Co do zasady Przystępujący udzielił wyjaśnień Zamawiającemu, nie jest więc tak, że wezwanie do ich złożenia zostało przez Wykonawcę zignorowane czy określone aspekty celowo pominięte. Zdaniem Izby nie budzi również wątpliwości, że wartość transportu wraz z rozładunkiem oraz rozpakowania i wywozu zbędnych opakowań w zakresie w jakim koszt ten odnosiłby się do usługi z punktu 3 nie może być istotna. Zamawiający wzywając Przystępującego do wyjaśnień wskazał wprawdzie, że „Zaoferowana przez Wykonawcę w ofercie cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia”, ale Izba nie jest związana oceną Zamawiającego. Stąd, uwzględniając dysproporcje cenową oraz wielkościową pomiędzy zadaniami z punktów 1 i 2 a zadaniem z punktu 3 Izba uznała, że to ostatnie zadanie nie stanowi istotnej części składowej przedmiotu zamówienia tak, by można było (z zachowaniem zasady proporcjonalności) uznać, że złożenie niepełnych wyjaśnień skutkowało koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp. Dlatego odwołanie w tym zakresie podlegało oddaleniu – odrzucenie oferty ze względu n​ a wskazanej wyżej podstawie stanowiłoby przejaw nadmiernego formalizmu. Poza tym należy mieć na uwadze, że procedura wyjaśnień ceny oferty służy wykazaniu, że za określoną cenę możliwa jest prawidłowa realizacja przedmiotu zamówienia. Procedura ta nie może być natomiast wykorzystywana do eliminacji ofert wykonawców, którzy popełnili błahe błędy przy realizacji obowiązku wyjaśnień cen. Poza powyższymi uchybieniami wyjaśnienia Przystępującego wraz ze złożonymi dowodami były w stopniu dostatecznym adekwatne do wezwania z 14 czerwca 2023 r. Odwołujący zasadnie twierdził, że Przystępujący w wyjaśnieniach przyznał: „Konsorcjum ​ zaoferowanej cenie 615,00 zł brutto miesięcznie nie ujęło kosztów pracowniczych”, w ​ale ocena skutku tego oświadczenia dla sytuacji Przystępującego nie może być oderwana o​ d przedmiotu zamówienia i sposobu jego faktycznej realizacji. Przedmiot zamówienia ​ zakresie punktu 1 to sprzątanie. Oczywistym jest więc, że zadanie z punktu 3 może być realizowane łącznie z w czynnościami z punktu 1. Nie jest niczym zaskakującym, że personel sprzątający po wykonaniu swoich podstawowych zadań może wykonać jeszcze pracę związaną z dezynfekcją powierzchni. Zamawiający nie wskazał w OPZ, że oczekuje b​ y czynności te wykonywane były w sposób rozłączny, zatem możliwe i dopuszczalne jest rozwiązanie przyjęte przez Przystępującego. Wyjaśnienia Przystępującego w zakresie kosztów pracowniczych są zatem logiczne i prawidłowe – biorąc pod uwagę wzajemny stosunek zadań z punktu 1 i 3 i ich rzeczywisty charakter, Przystępujący nie musiał odrębnie kalkulować tych kosztów, w sytuacji, gdy nie uzasadniała tego przyjęta przezeń organizacja realizacji przedmiotu zamówienia. Nie musiał również w sposób odrębny wycenić i kalkulować kosztów zakupu narzędzi i materiałów służących do wykonania tych samych zadań. Natomiast w wystarczający sposób Przystępujący wykazał sposób kalkulacji materiałów i narzędzi specyficznych dla zdania z punktu 3. Dlatego w ocenie Izby nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………............…………………..…………… …

…Sygn. akt:KIO 122/26 KIO 123/26 KIO 135/26 KIO 138/26 KIO 139/26 KIO 146/26 KIO 147/26 KIO 148/26 KIO 149/26 KIO 150/26 KIO 151/26 KIO 152/26 KIO 153/26 KIO 154/26 KIO 155/26 WYROK Warszawa, dnia 9 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Monika Kawa-Ogorzałek Ernest Klauziński Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2026 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2026 r. przez wykonawców: A.Chemeko - System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 122/26, KIO 146/26, KIO 147/26, KIO 148/26, KIO 149/26, KIO 150/26); B.ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. o.o. z siedzibą w Rusku (sygn. akt KIO 123/26, KIO 151/26, KIO 152/26, KIO 153/26, KIO 154/26, KIO 155/26); C.Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 135/26, KIO 138/26, KIO 139/26); w postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego Gminę Wrocław, przy udziale: 1.uczestników po stronie odwołującego w postępowaniach o sygn. akt KIO 122/26, KIO 146/26, KIO 147/26, KIO 148/26, KIO 149/26, KIO 150/26: A.wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. o.o. z siedzibą w Rusku; B.wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich; C.wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu; 2.uczestników po stronie odwołującego w postępowaniach o sygn. akt KIO 123/26, KIO 151/26, KIO 152/26, KIO 153/26, KIO 154/26, KIO 155/26: A.wykonawcy Chemeko - System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu; B.wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich; C.wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu; 3.uczestników po stronie odwołującego w postępowaniach o sygn. akt KIO 135/26, KIO 138/26, KIO 139/26: A.wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. o.o. z siedzibą w Rusku; B.wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich; C.wykonawcy Chemeko - System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu; orzeka: 1.uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowań z dnia 30 grudnia 2025 r. oraz dalsze ich prowadzenie; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 122/26, KIO 146/26, KIO 147/26, KIO 148/26, KIO 149/26, KIO 150/26, kwotę 90 000 zł 00 gr (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Chemeko - System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego Chemeko System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika; 2.2.zalicza w poczet kosztów postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 123/26, KIO 151/26, KIO 152/26, KIO 153/26, KIO 154/26, KIO 155/26, kwotę 90 000 zł 00 gr (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. o.o. z siedzibą w Rusku tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. o.o. z siedzibą w Rusku tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika; 2.3.zalicza w poczet kosztów postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 135/26, KIO 138/26, KIO 139/26, kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 10 800 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy osiemset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika; 2.4.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego Chemeko - System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu kwotę 111 600 zł 00 gr (słownie: sto jedenaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 122/26, KIO 146/26, KIO 147/26, KIO 148/26, KIO 149/26, KIO 150/26, poniesione przez: odwołującego; 2.5.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. o.o. z siedzibą w Rusku kwotę 111 600 zł 00 gr (słownie: sto jedenaście tysięcy sześćset złotych zero groszy stanowiącą koszty postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 123/26, KIO 151/26, KIO 152/26, KIO 153/26, KIO 154/26, KIO 155/26 poniesione przez: odwołującego; 2.6.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 55 800 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt pięć tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 135/26, KIO 138/26, KIO 139/26 poniesione przez: odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. …............................ …............................ Sygn. akt:KIO 122/26 KIO 123/26 KIO 135/26 KIO 138/26 KIO 139/26 KIO 146/26 KIO 147/26 KIO 148/26 KIO 149/26 KIO 150/26 KIO 151/26 KIO 152/26 KIO 153/26 KIO 154/26 Uzasadnienie Zamawiający prowadzi sześć postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem są: 1)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 1”, znak: 46/2024; Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 158240-2025; 2)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 2”, znak: 47/2024 Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 156120-2025; 3)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 3”, znak: 48/2024 Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 156767-2025; 4)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 4”, znak: 49/2024 Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 157226-2025; 5)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 5”, znak: 50/2024 Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 157783-2025; 6)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 6”, znak: 51/2024 Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 158313-2025; (dalej łącznie jako „Postępowania”). Wartość zamówień przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. KIO 122/26, KIO 146/26, KIO 147/26, KIO 148/26, KIO 149/26, KIO 150/26 W dniu 9 stycznia 2026 roku wykonawca Chemeko - System Sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów (dalej: „Odwołujący Chemeko”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie od czynności unieważnienia Postępowań z dnia 30 grudnia 2025 r. Odwołujący zawarł sześć odwołań w jednym piśmie. Odwołujący Chemeko zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 260 ust. 1 Pzp poprzez unieważnienie Postępowań w sytuacji, gdy w zaistniałym stanie faktycznym nie doszło do kumulatywnego ziszczenia ustawowych przesłanek, obligujących Zamawiającego do unieważnienia Postępowań, a Zamawiający nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że wystąpiły nieusuwalne wady Postępowań, uniemożliwiające zawarcie niepodlegających unieważnieniu umów w sprawie zamówień publicznych, a nadto Zamawiający nie przedstawił wymaganego uzasadnienia faktycznego i prawnego dla podjętych czynności; 2)art. 256 Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 260 ust. 1 Pzp poprzez unieważnienie Postępowań w sytuacji, gdy w zaistniałym stanie faktycznym nie doszło do kumulatywnego ziszczenia ustawowych przesłanek, obligujących Zamawiającego do unieważnienia Postępowań, a Zamawiający nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie Postępowań jest nieuzasadnione, a nadto Zamawiający nie przedstawił wymaganego uzasadnienia faktycznego i prawnego dla podjętych czynności. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący Chemeko wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia Postępowań z dnia 30 grudnia 2025 r. Odwołujący Chemeko podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania oraz że może ponieść szkodę w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Pzp, wskazując, że jako podmiot działający w branży odbioru odpadów, jest bezpośrednio zainteresowany świadczeniem usług objętych przedmiotem zamówienia, zwłaszcza, że w ostatnich latach świadczył na rzecz Zamawiającego usługi z zakresu odbioru odpadów z nieruchomości położonych na terenie Gminy Wrocław, zaś w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Dalej w treści odwołania, Odwołujący Chemeko podał stan faktyczny oraz przytoczył uzasadnienie zarzutów. Co do zarzutu nr 1, Odwołujący Chemeko podał, że zaistniały w sprawie stan faktyczny nie uzasadniał uznania, iż doszło do kumulatywnego ziszczenia się przesłanek ustawowych, określonych w art. 255 pkt 6 Pzp i 457 ust. 1 Pzp (którego Zamawiający nawet nie powołał w uzasadnieniu unieważnienia Postępowań, o czym szerzej poniżej), warunkujących unieważnienie Postępowań, z uwagi na rzekomą niemożliwą do usunięcia wadę, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Podkreślił, że na obecnym etapie w Postępowaniach nie ma informacji innych niż jawne - wykonawcy nie złożyli jeszcze ofert, więc nie ma mowy o objęciu ochroną informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący Chemeko zaakcentował konieczność ścisłej interpretacji przesłanek unieważnienia postępowania jako wyjątku od zasady zakończenia postępowania zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przytoczył w tym zakresie stanowisko doktryny oraz orzecznictwo Izby. Podkreślił, że nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, lecz konieczne jest dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia. Zdaniem Odwołującego Chemeko, obligatoryjne jest także powiązanie przez zamawiającego sytuacji faktycznej, stanowiącej podstawę unieważnienia postępowania, z jedną z przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, określonych w art. 457 ust. 1 Pzp. Zauważył, że Zamawiający w ogóle nie odwołuje się do przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, a tylko wady postępowania spełniające określone w nim wymogi mogą być uznane za wady kwalifikowane, pozwalające na unieważnienie postępowania. Co do zarzutu nr 2, Odwołujący Chemeko wskazał, że zaistniałe okoliczności w niniejszej sprawie nie spełniają wymogów określonych dla art. 256 Pzp. Po pierwsze, zdaniem Odwołującego Chemeko, Zamawiający nie uznał Postępowań za bezcelowe – zamierza wszcząć nowe postępowania o podobnym charakterze, zakresie, czasie trwania umowy, nie ujawniły się też inne możliwości wykonania przedmiotu zamówienia wedle nowocześniejszej technologii, nie ma innego wariantu realizacji zamówienia. Świadczenia, które Zamawiający uzyska po zawarciu umów w sprawie realizacji zamówień publicznych w wyniku zakończenia Postępowań, są merytorycznie odpowiednie i pożądane. Przytoczył orzecznictwo Izby w zakresie zakazu rozszerzającej wykładni przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odnosząc się z kolei do naruszenia art. 260 ust. 1 Pzp i naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i jawności (art. 16 pkt 1 i 2 Pzp), wskazanego w obu zarzutach, odwołujący podkreślił, że zawiadomienia o unieważnieniu Postępowań opublikowane na stronie internetowej nie przedstawiają uzasadnienia faktycznego i prawnego, a tylko powołują przepis prawny i zawierają gołosłowne oświadczenie, że okoliczności faktyczne w sprawie uzasadniają jego zastosowanie. W ustawowym terminie, do akt sprawy wpłynęły zgłoszenia przystąpienia po stronie Odwołującego Chemeko od: 1)wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. o.o. z siedzibą w Rusku; 2)wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich; 3)wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu. Izba dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym jako uczestnika po stronie Odwołującego. Zamawiający, w wykonaniu zobowiązania Izby, w dniu 25 lutego 2026 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł o oddalenie odwołań oraz przyznanie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym ewentualnych kosztów zastępstwa w postępowaniu odwoławczym. Ponadto wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1)Zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa z dnia 19 grudnia 2025 r. złożonego do Prokuratury Regionalnej we Wrocławiu – w celu stwierdzenia faktu charakteru i skali naruszenia zasad poufności, w tym przesyłania nagrań z posiedzeń komisji przetargowej i korespondencji ze strategią procesową na prywatną skrzynkę pocztową poza organizacją Zamawiającego; 2)Informacji prawnej sporządzonej przez adw. K.R. i adw. B.S. (BHR Adwokaci Radomski i Partnerzy sp.p.) z dnia 2 listopada 2025 r. – w celu stwierdzenia faktu zasadności unieważnienia Postępowań na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp; 3)Opinii prawnej sporządzonej przez dr. hab. W.D. z dnia 15 grudnia 2025 r. – w celu stwierdzenia faktu dopuszczalności unieważnienia Postępowań na podstawie art. 256 Pzp; 4)Regulaminu udzielania zamówień publicznych obowiązującego w Ekosystem sp. z o.o. (Załącznik nr 1 do uchwały nr 18/12/20 z dnia 16 grudnia 2020 r.) – w celu stwierdzenia faktu obowiązku zachowania poufności informacji z prac komisji przetargowej Zamawiający wyjaśnił, że toku wewnętrznej kontroli ujawnił, że ze służbowej skrzynki pocztowej Kierownika Działu Zamówień Publicznych i Umów – członka komisji przetargowej prowadzącej Postępowania (w okresie od dnia 9 maja 2025 r. do dnia 16 października 2025 r.) – przesyłano na prywatną skrzynkę poczty elektronicznej w domenie gmail.com liczne, liczone w setki, dokumenty i informacje dotyczące prowadzonych Postępowań. Przesyłane materiały obejmowały w szczególności: -nagrania z posiedzeń komisji przetargowej (m.in. nagranie z posiedzenia z dnia 23 lipca 2025 r. – przesłane w dniu 26 lipca 2025 r., nagranie z dnia 1 października 2025 r. – przesłane w dniu 2 października 2025 r.), -protokoły z posiedzeń komisji przetargowej, -korespondencję z kancelarią prawną obsługującą Spółkę, w tym dotyczącą strategii procesowej w sporach z wykonawcami toczących się przed KIO i Sądem Zamówień Publicznych. Zarząd Spółki nie miał wiedzy o takim procederze i nie wyrażał zgody na przesyłanie jakichkolwiek dokumentów służbowych poza infrastrukturę informatyczną Spółki. Zamawiający złożył w dniu 19 grudnia 2025 r. zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa do Prokuratury Regionalnej we Wrocławiu, wnosząc m.in. o zabezpieczenie prywatnej skrzynki pocztowej i komputera osobistego pracownika oraz o ustalenie, czy przesłane materiały zostały przekazane dalej podmiotom trzecim, w szczególności wykonawcom biorącym udział w Postępowaniach. Zamawiający dalej wskazał, że Postępowania obarczone są wadą polegającą na naruszeniu podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp – zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Zwraca uwagę, że nagrania z posiedzeń komisji przetargowej – na których omawiano wewnętrzne stanowiska Zamawiającego co do prowadzenia Postępowań, podejście do zarzutów wykonawców, strategię procesową – nie są informacjami jawnymi i nie podlegają udostępnieniu. Prace komisji przetargowej mają charakter poufny na mocy § 5 ust. 12 Regulaminu Udzielania Zamówień Publicznych Zamawiającego. Również korespondencja z kancelarią prawną, obejmująca strategię procesową w sporach z wykonawcami, jest objęta tajemnicą adwokacką i nie podlega ujawnieniu. Zamawiający uważa, że uzyskanie przez któregokolwiek z potencjalnych wykonawców dostępu do tych materiałów mogłoby dać mu niedostępną innym przewagę informacyjną, w szczególności pozwalając na: − dostosowanie oferty do wewnętrznych oczekiwań i ustaleń komisji przetargowej, − poznanie strategii procesowej Zamawiającego w sporach dotyczących treści SWZ, − antycypowanie stanowiska Zamawiającego wobec określonych zagadnień. Zamawiający wskazał następujące argumenty, że powyższa wada ma charakter nieusuwalny: -nagrania i dokumenty zostały fizycznie przesłane poza organizację Zamawiającego – czynności tej nie można odwrócić; -Zamawiający nie jest w stanie samodzielnie zweryfikować, czy materiały dotarły do osób trzecich; -nawet ustalenie przez organy ścigania pełnego zakresu ujawnienia nie pozwoli na cofnięcie skutków ewentualnego dostępu potencjalnych wykonawców do poufnych informacji. Dalej przedstawił wywód, zgodnie z którym zachodzi ryzyko unieważnienia Postępowań na podstawie art. 705 Kodeksu cywilnego. W sytuacji, gdyby ujawnione materiały – w tym nagrania z posiedzeń komisji przetargowej – dotarły do któregokolwiek z wykonawców, a wykonawca ten złożył ofertę uwzględniającą wiedzę niedostępną innym uczestnikom, stanowiłoby to wpłynięcie na wynik przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Odnośnie art. 256 Pzp, Zamawiający wskazał, że ujawnienie incydentu bezpieczeństwa informacji stanowi okoliczność, która zaistniała po wszczęciu Postępowań (11 marca 2025 r.) i powoduje, że dalsze ich prowadzenie jest nieuzasadnione. Okoliczność ta nie polegała na dezaktualizacji potrzeby udzielenia zamówienia – Zamawiający nadal potrzebuje usług odbioru i zagospodarowania odpadów. Polegała natomiast na ujawnieniu się ryzyka, które sprawia, że prowadzenie tych konkretnych Postępowań – obciążonych wątpliwościami co do zachowania zasad uczciwej konkurencji – jest nieuzasadnione. Co do zarzutu dot. art. 260 Pzp, Zamawiający wskazał, że zakres uzasadnienia był ograniczony faktem złożenia zawiadomienia do prokuratury w dniu 19 grudnia 2025 r. i toczącego się postępowania przygotowawczego. Szczegółowe ujawnienie personaliów, zakresu ujawnionych dokumentów oraz wyników wewnętrznego audytu mogłoby utrudnić lub udaremnić postępowanie karne, w szczególności w zakresie ustalenia czy materiały zostały przekazane osobom trzecim. W dniu 3 marca 2026 r., Odwołujący Chemeko złożył pismo, w którym podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Podkreślił lakoniczność uzasadnienia czynności, jak również, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie próbuje uzupełnić argumentację unieważnienia postępowań. Tymczasem jego zdaniem, na tym etapie postępowania odwoławczego Zamawiający może jedynie zmierzać do przekonania składu rozpoznającego spór o prawdziwości przedstawianych twierdzeń faktycznych, a nie do uzupełniania treści uzasadnienia o unieważnieniu postępowań, którego pierwotna treść (tu: z pisma z dnia 30.12.2025 r.) wyznacza zakres rozpoznania sprawy (do tego bowiem uzasadnienia referują wszystkie zarzuty odwołań). Odwołujący Chemeko zaakcentował, że wspólnym mianownikiem całokształtu powołanej argumentacji jest konieczność dokonywania ścisłej wykładni przesłanek unieważnienia postępowania oraz kumulatywnego ziszczenia się warunków dla zastosowania tego ekstraordynaryjnego sposobu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zauważył ponadto, sam Zamawiający przyznaje w odpowiedzi na odwołanie, że nie ma dowodów potwierdzających, że owe materiały zostały przekazane jakimkolwiek osobom nieuprawnionym. Podkreślił, że postępowania są dopiero na etapie SW Z, gdzie dostęp do tych informacji jest dla wszystkich taki sam, zaś kluczowe postępowanie sądowe zakończyło się w październiku 2025 r., zresztą przegraną Zamawiającego. Końcowo podkreślił, że insynuacje Zamawiającego co do możliwości zapoznania się z treścią tej korespondencji przez osoby trzecie pozostają zatem w sferze nieudowodnionych twierdzeń, spekulacji. Zakwestionował także dowody złożone przez Zamawiającego w postaci dwóch opinii prawnych. KIO 123/26, KIO 151/26, KIO 152/26, KIO 153/26, KIO 154/26, KIO 155/26 W dniu 9 stycznia 2026 roku wykonawca ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący Eneris”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie od czynności unieważnienia Postępowań z dnia 30 grudnia 2025 r. Odwołujący zawarł sześć odwołań w jednym piśmie. Odwołujący Eneris zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, art. 256 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie rzeczywistego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania, co uniemożliwia wykonawcom efektywne korzystanie z przysługujących im środków ochrony prawnej, a Krajowej Izbie Odwoławczej ocenę czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania; dodatkowo w zakresie podstawy z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp brak również wyczerpującego uzasadnienia prawnego dotyczącego braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy; ewentualnie na wypadek oddalenia zarzutu pierwszego: 2)art. 256 Pzp poprzez unieważnienie postępowania przetargowego pomimo braku wystąpienia przesłanek świadczących o tym, że wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione; 3)art. 255 pkt 6 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez unieważnienie postępowania przetargowego, pomimo braku wystąpienia przesłanek świadczących o tym, że: 1) doszło do naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), 2) wada jest niemożliwa do usunięcia, 3) wada skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, w tym brak powiązania wady z jedną z okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący Eneris wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania. Odwołujący Eneris podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania oraz że może ponieść szkodę w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Pzp, wskazując, że świadczy usługi objęte przedmiotem zamówienia, w tym świadczył już tego rodzaju usługi na rzecz Zamawiającego, jak również zaangażował znaczne siły i środki, aby doprowadzić do wyeliminowania z postępowania wszelakich niezgodnych z prawem i zasadami uczciwej konkurencji postanowień. Wskazał, iż działanie Zamawiającego spowodowało, że nie może realizować przedmiotowych usług i w konsekwencji osiągnąć zysku z jego realizacji, a co za tym idzie - może zatem ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści, które mógłby uzyskać, w przypadku udzielenia mu zamówienia i bez wątpienia ponosi szkodę w postaci kosztów poniesionych w związku z udziałem w niniejszym postępowaniu, które zostało unicestwione. Dalej w treści odwołania, Odwołujący Eneris podał stan faktyczny oraz przytoczył uzasadnienie zarzutów. Co do zarzutu nr 1, Odwołujący Eneris podkreślił wagę uzasadnienia faktycznego i prawnego, przytaczając orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Podkreślił także, że zakończenie przez zamawiającego postępowania jego unieważnieniem jest sytuacją wyjątkową. Stąd tak istotne jest, aby zamawiający w sposób wyczerpujący poinformował danego wykonawcę o przyczynach podjętej decyzji unieważnienia postępowania i wskazał która z przesłanek ustawy zaszła w danych okolicznościach. Odwołujący Eneris wskazał, że treść zawiadomienia o unieważnieniu Postępowania z dnia 30 grudnia 2025 r. w ogóle nie pozwala na poddanie decyzji Zamawiającego kontroli, gdyż nie wiadomo jakie okoliczności faktyczne legły u jej podstaw. W szczególności: o jakie nieprawidłowości w zakresie ochrony informacji chodzi, jakich konkretnie informacji dotyczy (w szczególności w kontekście art. 18 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym postępowanie w sprawie zamówienia publicznego jest jawne), czy doszło do nieprawidłowości w zakresie ochrony informacji czy do ich ujawnienia, jeśli ujawnienia to w jaki sposób i komu, skoro kwestia dotyczyła jednego z pracowników spółki to czy spółka ustaliła do jakich danych miał on dostęp i jakie miały one znaczenie dla prowadzonego toku postępowania. Odwołujący Eneris podkreślił lakoniczność i zagadkowość uzasadnienia sporządzonego przez Zamawiającego. Odwołujący Eneris przytoczył linki i treść artykułów prasowych dostępnych w Internecie, zawierających szereg informacji dotyczących unieważnienia, w tym w szczególności podanych przez samego pełnomocnika Zamawiającego (Ekosystem sp. z o.o.) podczas konferencji prasowej. Odwołujący Eneris złożył dowód w postaci wniosku o udostępnienie dokumentów wspomnianych w toku konferencji prasowej oraz w doniesieniach prasowych, zaś Zamawiający w odpowiedzi udostępnił jedynie protokoły Postępowań. Co do zarzutów ewentualnych, oznaczonych numerami 2 i 3 odwołania, Odwołujący Eneris wskazał, przytaczając orzecznictwo Izby oraz stanowiska doktryny, że zaistniałe okoliczności nie stanowią podstawy faktycznej do zastosowania art. 256 oraz 255 pkt 6 Pzp, w szczególności z uwagi na okoliczność, że Zamawiający zamierza wszcząć kolejne postępowania, bazując na dokumentacji sporządzonej w ramach przedmiotowych. W ustawowym terminie, do akt sprawy wpłynęły zgłoszenia przystąpienia po stronie Odwołującego Eneris od: A.wykonawcy Chemeko - System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu; B.wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich; C.wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu; Izba dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym jako uczestnika po stronie Odwołującego. Zamawiający, w wykonaniu zobowiązania Izby, w dniu 25 lutego 2026 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w którym przedstawił tożsame stanowisko i wnioski dowodowej, jak do spraw o sygn. akt KIO 122/26, KIO 146/26, KIO 147/26, KIO 148/26, KIO 149/26, KIO 150/26. W dniu 4 marca 2026 r., Odwołujący Eneris złożył pismo (datowane na 3 marca 2026 r.), w którym podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Podkreślił, że dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał uzasadnienie faktyczne dokonanych czynności. Potwierdził tym samym, że możliwe było szersze uzasadnienie faktycznych powodów dokonania czynności unieważnienia Postępowania. Zdaniem Odwołującego Eneris nie może być akceptowane dążenie przez Zamawiającego do uzupełniania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na etapie postępowania odwoławczego, na podstawie złożonej do akt odpowiedzi na odwołanie bądź też podczas rozprawy. Wszelkie nowe kwestie, które nie znalazły odzwierciedlenia w treści przekazanego przez Zamawiającego pisemnego zawiadomienia należało zatem uznać za spóźnione i jako takie co do zasady pozostają bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy. Zakwestionował potrzebę ochrony zachowania w tajemnicy szczegółów zawartych w zawiadomieniu o możliwości popełnienia przestępstwa. Odwołujący Eneris złożył jako dowód pismo Zamawiającego, w którym odmówił on dostępu do informacji publicznej w zakresie wniosku dołączonego do odwołania. Zakwestionował dołączone do odpowiedzi na odwołanie jako dowód opinie prawne, w szczególności akcentując, że z opinii dr hab. W.D. można wysnuć przeciwstawny wniosek. KIO 135/26, KIO 138/26, KIO 139/26 W dniu 9 stycznia 2026 roku wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący A.”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie od czynności unieważnienia Postępowań z dnia 30 grudnia 2025 r. Odwołujący zawarł sześć odwołań w jednym piśmie. O dwołujący A. zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: art. 255 pkt 6 Pzp art. 256 Pzp, art. 16 pkt 1–3 Pzp oraz art. 260 ust. 1 Pzp poprzez unieważnienie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji gdy Zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek unieważnienia postępowania, na które się powołuje, a w szczególności nie wykazał istnienia niemożliwej do usunięcia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, jak też nie wykazał, że wskazywane przez niego okoliczności czyniły dalsze prowadzenie postępowań nieuzasadnionym, przy jednoczesnym sporządzeniu uzasadnienia czynności unieważnienia w sposób ogólnikowy, nieskonkretyzowany i nieuwzględniający rzeczywistego przebiegu zdarzeń, co oznacza także naruszenie zasad: przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący A. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania. Odwołujący A. podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, wskazując, że jest podmiotem profesjonalnie i stale świadczącym usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, w tym na rzecz jednostek samorządu terytorialnego, i był realnie zainteresowany złożeniem ofert w przedmiotowych postępowaniach prowadzonych dla wszystkich sześciu sektorów miasta Wrocławia. Dalej w treści odwołania, Odwołujący A. podał stan faktyczny oraz przytoczył uzasadnienie zarzutów. Podkreślił, że uzasadnienie unieważnienia postępowań sporządzone przez Zamawiającego nie spełnia ustawowych przesłanek o których mowa w art. 255 pkt 6 Pzp. Wskazał, że przesłanka unieważnienia przewidziana w art. 255 pkt 6 Pzp ma charakter nadzwyczajny, albowiem prowadzi do unicestwienia celu postępowania i z tego względu nie może być stosowana w sposób rozszerzający ani instrumentalny. Instytucja ta nie służy usuwaniu skutków wszelkich błędów lub niedopatrzeń Zamawiającego ujawnionych w toku postępowania ani „naprawianiu” jego wcześniejszych decyzji organizacyjnych, na co przytoczył orzecznictwo Izby. Odwołujący A. wskazał, że Zamawiający posiadał wiedzę o rzekomej wadzie postępowania co najmniej od kilku miesięcy, skoro w tym okresie rozwiązał umowę o pracę z pracownikiem, który rzekomo miał dopuścić się „nielegalnych kontaktów z potencjalnymi wykonawcami, zainteresowanymi udziałem w przetargu”, co wynika z publicznie dostępnych doniesień prasowych. Pomimo posiadania wiedzy o wskazywanych zdarzeniach Zamawiający kontynuował prowadzenie postępowań, podejmował kolejne czynności w ich toku – w tym podtrzymywanie skargi w postępowaniu o sygn. akt XXIII Zs 101/25 toczącym się przed Sądem Okręgowym w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych oraz dokonywał dalszych modyfikacji dokumentacji postępowania, co jednoznacznie świadczy o tym, że sam nie oceniał tych okoliczności jako wady o charakterze nieusuwalnym w rozumieniu art. 255 pkt 6 Pzp. Końcowo zauważył, że Zamawiający nie wykazał, aby zawarcie umowy w niniejszych postępowaniach narażone było na sankcję nieważności w rozumieniu art. 457 Pzp. W zakresie podstawy wskazanej w art. 256 Pzp, Odwołujący A. podkreślił, że Zamawiający nie wykazał, aby potrzeba udzielenia zamówień uległa dezaktualizacji ani aby pojawiły się nowe uwarunkowania, które czyniłyby dalsze prowadzenie postępowań zbędnym lub nieracjonalnym. Wręcz przeciwnie, udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Wrocław, jako usługi, która realizowana musi być ciągle, w ramach konkurencyjnego postępowania o udzielenie zamówienia jest celowe. Końcowo wskazał, że taki sposób działania Zamawiającego prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności zasady przejrzystości, albowiem wykonawcy zostali pozbawieni możliwości zweryfikowania podstaw faktycznych i prawnych unieważnienia oraz oceny czy decyzja Zamawiającego miała charakter obiektywny i proporcjonalny. W ustawowym terminie, do akt sprawy wpłynęły zgłoszenia przystąpienia po stronie Odwołującego Eneris od: A.wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. o.o. z siedzibą w Rusku; B.wykonawcy Chemeko - System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu; C.wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich Izba dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym jako uczestnika po stronie Odwołującego. Zamawiający, w wykonaniu zobowiązania Izby, w dniu 25 lutego 2026 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w którym przedstawił tożsame stanowisko i wnioski dowodowej, jak do spraw o sygn. akt KIO 122/26, KIO 146/26, KIO 147/26, KIO 148/26, KIO 149/26, KIO 150/26. W związku z cofnięciem odwołania przez Odwołującego A., Izba wydała postanowienie o umorzeniu postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 136/26, KIO 137/26, KIO 140/26. Na posiedzeniu i rozprawie Strony podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Jako dowód Izba dopuściła ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak również dokumenty złożone przez Strony. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi sześć Postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem jest odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław, każde w obrębie innego sektora. W dniu 30 grudnia 2025 r. Zamawiający unieważnił Postępowania wskazując jako podstawę prawną art. 255 pkt 6 Pzp oraz art. 256 Pzp, podając następujące uzasadnienie: „W związku z ujawnieniem przez Zamawiającego poważnych nieprawidłowości w zakresie ochrony informacji dotyczących prowadzonego postępowania przetargowego, dokonanych przez jednego z pracowników Zamawiającego bez wiedzy i zgody Zamawiającego, Zamawiający został zmuszony do podjęcia decyzji w postaci unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp oraz niezależnie art. 256 Pzp. Powyższe okazało się konieczne z uwagi na fakt, iż nie ma możliwości usunięcia stwierdzonej wady postępowania, nadto z uwagi na konieczność ochrony interesu publicznego oraz zachowania pełnej transparentności i zasad uczciwej konkurencji w ramach prowadzonego postępowania”. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem któregokolwiek z odwołań. Izba ustaliła, że odwołania zostały wniesione w terminie, nie zawierają braków formalnych oraz terminowo został uiszczony wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba stwierdziła, że wszyscy Odwołujący wykazali przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, tj. wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz że mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Odwołania podlegały uwzględnieniu, ponieważ podniesione zarzuty potwierdziły się. Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Stan faktyczny Izba ustaliła bazując na dokumentach zamówienia oraz dowodach przedłożonych przez Odwołującego Eneris i Odwołującego Chemeko. Zarzuty podniesione przez wszystkich Odwołujących, podlegały łącznemu rozpoznaniu i sprowadzały się do zakwestionowania w całości czynności unieważnienia Postępowań. Odwołujący Eneris skonstruował zarzuty nr 2 i 3 jako ewentualne, o których Izba wobec uwzględnienia zarzutu głównego, nie orzekała. Żądanie ewentualne zgłaszane jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez sąd żądania zasadniczego rozpoznawane jest tylko wówczas, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego (tak: Sąd Apelacyjny w Szczecinie w wyroku z dnia 15 października 2015 r., sygn. akt I ACa 479/15). Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego sąd nie orzeka w ogóle o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego. Pogląd taki potwierdzają wyroki Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 1996 r., III CRN 58/95, nie publ., z dnia 12 stycznia 2012 r., IV CSK 219/11, nie publ. i z dnia 4 października 2012 r., I CSK 100/12, nie publ. Przechodząc do wykładni prawnej, wskazać należy, że przepisy Pzp ograniczają katalog okoliczności, w których zamawiający ma obowiązek unieważnić postępowanie, do przesłanek opisanych w art. 255 Pzp lub też przykładowo w art. 256 Pzp albo 257 Pzp. Zamknięty katalog przesłanek unieważnienia postępowania, które jest wyjątkiem od ogólnej reguły prowadzenia postępowania w celu zawarcia umowy, nie może być poddawany wykładni rozszerzającej. Dalej, stosownie do art. 16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Przesłanka z art. 255 pkt 6 Pzp, zastosowana przez Zamawiającego, dotyczy okoliczności, w której postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei zgodnie z art. 457 ust. 1. Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1)z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2)zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3)zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4)z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5)z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Zgodnie z ust. 5, przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Jak wskazuje się w orzecznictwie, chodzi o wadę na tyle poważną, że ma ona uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, musi być to naruszenie kwalifikowane, czy też rażące (tak: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 marca 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 7/24). Czynność unieważnienia postępowania, która niweczy cel wszczęcia postępowania, jakim jest udzielenie zamówienia publicznego, wiąże się z wykazaniem wszystkich elementów przesłanki, w tym uzasadnienia, dlaczego w razie zawarcia umowy w wyniku tego postępowania, zaistniałaby podstawa do jej unieważnienia. Nie każda bowiem nieprawidłowość zaistniała w toku postępowania stanowi podstawę do żądania unieważnienia umowy. Z kolei art. 256 Pzp stanowi, że zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Tym samym powołanie się na powyższy przepis możliwe jest jedynie w sytuacji zaistnienia okoliczności tego rodzaju, iż niweczy ona dalsze prowadzenie postępowania. Izba zauważa, że brak uzasadnienia dla dalszego prowadzenia postępowania może wyrażać się w jego zbędności, kiedy to odpadła potrzeba, jaka miała być zaspokojona umową lub też przykładowo w zmianie założeń organizacyjnych powodujących, że dane zamówienie zostanie udzielone w inny sposób. Należy jednocześnie zauważyć, że możliwość zastosowania art. 256 Pzp została ograniczona czasowo, gdyż regulacja ta dotyczy wyłącznie takich okoliczności, które ujawniły się w dacie po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, lecz przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo terminu składania ofert. Ponadto Izba zwraca uwagę, że żaden z przepisów dotyczących unieważnienia postępowania nie zwalnia zamawiającego z należytej staranności w planowaniu i udzielaniu zamówień publicznych, uzasadnionej ochroną interesu wykonawców. Zamawiający powinien zatem przed wszczęciem postępowania przeprowadzić stosowne analizy, w tym co do tego, jaki zakres zamierza zlecić w ramach prowadzonego postępowania i dokonać wyboru odpowiedniego trybu, w jakim to zlecenie nastąpi, mając na uwadze warunki rynkowe i przesłanki udzielenia zamówienia, które mogą w danych okolicznościach mieć zastosowanie. Jednocześnie, każdorazowo w przypadku unieważnienia postępowania, ciężar dowodu w zakresie wykazania przesłanek spoczywa na zamawiającym, bowiem to on wywodzi z tego skutki prawne (zob. M. Jaworska (w:) Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. M.J., D.G., J.J., A.M., Warszawa 2023, art. 255 ustawy Pzp oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 28 marca 2024 r. o sygn. akt XXIII Zs 7/24 por. „Prawo zamówień publicznych” - komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 776, art. 254 ustawy Pzp). Ciężar dowodu powinien być wyrażony w zawiadomieniu dotyczącym podjętej czynności, bowiem zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne; udostępnia również te informacje na stronie internetowej prowadzonego postępowania. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, Zamawiający lakonicznie przedstawił uzasadnienie faktyczne, nie dokonując subsumpcji do żadnej z podstaw prawnych, ograniczając się właściwie do przytoczenia treści przepisów oraz dwóch lapidarnych zdań o naruszeniu zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Takie działanie jest głęboko nieprawidłowe. Należy zauważyć, że szczegółowo odniósł się do tej kwestii Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 sierpnia 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 27/22 wskazując, co następuje: „(…) Zgodnie bowiem z art. 260 Pzp w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania. Obowiązek ten realizowany jest przez podanie okoliczności faktycznych i podstawy prawnej podjętej decyzji w zakresie wystarczającym dla oceny prawidłowości jej podjęcia. Zatem nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Konieczne jest dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych unieważnienia postępowania warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego art. 260 ust. 1 Pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania i z normy tej wynika, że Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości (…)”. Izba ponownie przypomina, że z uwagi na to, iż celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór oferty najkorzystniejszej (por. art. 7 pkt 18 ustawy Pzp), instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia postępowania opisane w art. 255 Pzp czy art. 256 Pzp powinny być więc wykładane z dużą ostrożnością i w sposób zawężający. Izba zwraca także uwagę, że w razie wniesienia odwołania na decyzję zamawiającego w zakresie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, kognicja Izby ogranicza się do zbadania zasadności tej decyzji w kontekście podanych w zawiadomieniu powodów faktycznych i prawnych jej podjęcia. W tym aspekcie Zamawiający bezpodstawnie próbował uzupełnić informacje o okolicznościach, jakie legły u podstaw jego decyzji, jak również składając dowody je potwierdzające. Za nieuprawnione Izba uznaje działanie, w ramach którego Zamawiający lakonicznie wypowiada się o przyczynach unieważnienia Postępowań, nazywając je enigmatycznie „nieprawidłowościami w zakresie ochrony informacji dotyczących prowadzonego postępowania przetargowego”, a jednocześnie przedstawiają w mediach, a następnie w toku postępowania odwoławczego szereg informacji z powyższym związanych – tj. kto dopuścił się wycieku informacji, na czym wyciek ten polegał, aż w końcu jakie informacje objęte były wyciekiem, jakie czynności podjął Zamawiający przed organami ścigania. Informacja o podjętej czynności powinna być wyłącznym źródłem wiedzy o przyczynach, jakie legły u podstaw decyzji Zamawiającego. Stanowi ona podstawę dla zainteresowanych wykonawców (aby w szczególności, po zapoznaniu się z jej treścią, mogli podjąć świadomą decyzję co do wniesienia środków ochrony prawnej), ale także dla Izby, która dokonuje kontroli zaskarżonej czynności pod względem jej legalności w zakresie podniesionych zarzutów odwołania. Sama okoliczność, że doszło do nieautoryzowanego wycieku informacji związanych z Postępowaniami, bez udowodnienia, jakie osoby powzięły ww. informacje i w jaki sposób wpłynęło to przebieg Postępowania, nie stanowi ani wady postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 6 Pzp, ani okoliczności niweczącej cel jego prowadzenia, o której mowa w art. 256 Pzp. Tego rodzaju naruszenie, nawet jeśli stanowi naruszenie wewnętrznych regulaminów obowiązujących u Zamawiającego, bez ustalenia realnego skutku, mieści się jedynie w sferze domniemań i nie stanowi wystarczającej przesłanki dla daleko idącej czynności unieważnienia. Potwierdził to pośrednio sam Zamawiający, deklarując wszczęcie kolejnych postępowań w tym samym trybie, na podstawie tych samych dokumentów zamówienia. Ponownie wszczęte postępowania nie różniłyby się od obecnie prowadzonych w żadnej materii – stąd też całkowicie niezasadne wydaje się ich kończenie na obecnym etapie. Izba negatywnie oceniła inicjatywę dowodową Zamawiającego w zakresie opinii prawnych dotyczących możliwości zastosowania omawianych przesłanek w ramach Postępowań. Na gruncie Pzp nie istnieje dowód z prywatnej opinii biegłego, Izba potraktowała te dokumenty jako oświadczenia osób na nich podpisanych, jak również jako element stanu faktycznego, potwierdzający działania Zamawiającego podjęte przed unieważnieniem Postępowania. O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia. Do kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z § 5 ww. rozporządzenia, Izba zaliczyła wpis we wszystkich sprawach oraz stosownie do pkt 2 uzasadnione wydatki strony na podstawie przedłożonych do akt faktur, obejmujących wynagrodzenie jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego A. o zasądzenie kosztów noclegu i podróży pełnomocnika uznając, że nocleg mieści się w wydatkach pełnomocnika, objętych jego wynagrodzeniem (stosowanie do w § 5 pkt 2 lit. B ww. rozporządzenia), zaś koszty podróży, stosownie do treści postanowienia Sądu Okręgowego w Warszawie, z dnia 27 listopada 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 153/24, nie zostały wykazane jako rzeczywiście poniesione. Izba stoi na stanowisku, że kosztami przejazdu do sądu pełnomocnika będącego adwokatem lub radcą prawnym - jeżeli ich poniesienie było niezbędne i celowe, mogą być tylko koszty rzeczywiście poniesione, a nie koszty policzone ryczałtowo według stawek dla podróży służbowych pracowników, wynikających z odrębnych przepisów, tj. rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …............................ …............................ …

…Sygn. akt: KIO 3182/25 WYROK Warszawa, dnia 15. 09. 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2025 r. przez Odwołującego: Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01 204 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto Rybnik (ul. B. Chrobrego 2, 44200 Rybnik) - Uczestnicy po stronie Zamawiającego: 1) DROGOPOL Sp. z o.o. z/s w Katowicach (ul. Siemianowicka 52d, 40-301 Katowice) 2) Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu (ul. Wyścigowa 58, 53-012 Wrocław) orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01​204 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Miasto Rybnik (ul. B. Chrobrego 2, 44200 Rybnik) kwotę 3.600 zł poniesioną tytułem wynagrodzenia jego pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 3182/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2​ 025 r. przez wykonawcę: Budimex S.A. z/s w Warszawie (Odwołujący lub wykonawca Budimex) w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Miasto Rybnik. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 925 – ul. Mikołowska na odcinku od mostu na rzece Ruda do granicy Miasta Rybnika oraz przebudowa ul. Wielopolskiej na odcinku od Nadleśnictwa do skrzyżowania z ul. Mikołowską, Znak postępowania: ZP.271.97.2024 Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 19 grudnia 2024 r. pod nr 7782172024, Numer wydania Dz.U. S: 247/2024. Odwołujący podał: (…) wnoszę odwołanie od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu: 1)wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy DROGOPOL z siedzibą w Katowicach (dalej jako „DROGOPOL”), pomimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia, 2)wyboru jako najkorzystniejszej oferty DROGOPOL, pomimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu ze względu na fakt, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 3)zaniechania odrzucenia oferty DROGOPOL pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz ze względu na fakt, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 4)zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy EUROVIA POLSKA S.A. z siedzibą w Kobierzycach (dalej jako „EUROVIA”) pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz ze względu na fakt, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 5)zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE”) pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz ze względu na fakt, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 6)zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień i dokumentów złożonych przez DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE w terminie umożliwiającym wykonawcom skuteczne kwestionowanie wyboru oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu (na innych podstawach niż wskazane w treści niniejszego odwołania), 7)zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej w Postępowaniu. Niniejszym Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „UZNK”) poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia dokumentów i informacji złożonych przez wykonawcę DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE, a zastrzeżonych przez tego wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa i dotychczas nieodtajnionych przez Zamawiającego, w terminie umożliwiającym wykonawcom skuteczne kwestionowanie wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty DROGOPOL, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (w tym z treścią pytań i odpowiedzi), w zakresie wymagań dotyczących utylizacji odpadów niebezpiecznych, co w efekcie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania, a co zostało szczegółowo opisane w treści uzasadnienia niniejszego odwołania; 3)art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. art. 16 ustawy Pzp i w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty DROGOPOL, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, w sytuacji, gdy udzielone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w zakresie związanym z wymaganiami dotyczącymi utylizacji odpadów niebezpiecznych, a Wykonawca nie obalił domniemania występowania rażąco niskiej ceny w tym zakresie. Zaniechanie odrzucenia oferty DROGOPOL w tych okolicznościach świadczy o tym, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez tego Wykonawcę, co z kolei świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców; 4)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty DROGOPOL jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy w sytuacji, gdy jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz ze względu na fakt, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 5)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty EUROVIA pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (w tym z treścią pytań i odpowiedzi), w zakresie wymagań dotyczących utylizacji odpadów niebezpiecznych, co w efekcie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania, a co zostało szczegółowo opisane w treści uzasadnienia niniejszego odwołania; 6)art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. art. 16 ustawy Pzp i w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty EUROVIA, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, w sytuacji, gdy udzielone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w zakresie związanym z wymaganiami dotyczącymi utylizacji odpadów niebezpiecznych, a Wykonawca nie obalił domniemania występowania rażąco niskiej ceny w tym zakresie. Zaniechanie odrzucenia oferty EUROVIA w tych okolicznościach świadczy o tym, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez tego Wykonawcę, co z kolei świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców; 7)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (w tym z treścią pytań i odpowiedzi), w zakresie wymagań dotyczących utylizacji odpadów niebezpiecznych, co w efekcie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania, a co zostało szczegółowo opisane w treści uzasadnienia niniejszego odwołania; 8)art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. art. 16 ustawy Pzp i w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, w sytuacji, gdy udzielone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w zakresie związanym z wymaganiami dotyczącymi utylizacji odpadów niebezpiecznych, a Wykonawca nie obalił domniemania występowania rażąco niskiej ceny w tym zakresie. Zaniechanie odrzucenia oferty STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE w tych okolicznościach świadczy o tym, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez tego Wykonawcę, co z kolei świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców. (…) W związku z powyższym wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty DROGOPOL i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w ramach której przekazana zostanie pełna treść wyjaśnień złożonych przez DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE; 2)odrzucenia oferty DROGOPOL, EUROVIA oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE na podstawie okoliczności opisanych w uzasadnieniu Odwołania; 3)uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w Postępowaniu. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy Pzp wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Interes i szkoda: W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp. Oferta Odwołującego uzyskała 75,33 pkt i w związku z tym została sklasyfikowana na czwartej pozycji wśród ofert podlegających ocenie w Postępowaniu. Oferta DROGOPOL została sklasyfikowana na pierwszej pozycji (100 pkt), oferta EUROVIA – na drugiej (98,45 pkt), a oferta STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE – na trzeciej pozycji (96,21 pkt). Na skutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego odnoszących się do trzech pierwszych ofert złożonych w postępowaniu i sklasyfikowanych na pierwszych trzech pozycjach rankingu ofert, Odwołujący, który złożył prawidłową ofertę, został tym samym pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) zasadności niniejszego odwołania, a następnie po dokonaniu przez Zamawiającego żądanych czynności, Odwołujący ma realną szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia. Niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody przez spółkę Budimex S.A. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom do wniesienia odwołania określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. (…) W uzasadnieniu wskazał na następujące okoliczności: (…) Kluczowe elementy stanu faktycznego 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Przebudowę drogi wojewódzkiej nr 925 – ul. Mikołowska na odcinku od mostu na rzece Ruda do granicy Miasta Rybnika oraz przebudowę ul. Wielopolskiej na odcinku od Nadleśnictwa do skrzyżowania z ul. Mikołowską. 2.Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dotyczącym niniejszego postępowania, Zamawiający wskazał, że w zakresie części drogowej do wykonania będą m.in. czynności demontażu istniejących warstw konstrukcyjnych drogi, dojść / chodników i zjazdów. Powyższe jest o tyle istotne, że inwestycja obejmuje swoim zakresem przebudowę czynnej ulicy i rozbiórka istniejącej konstrukcji nawierzchni będzie niezbędna. Ze względu na jej wiek i stan, wykonawcy w ramach niniejszego postępowania aktywnie uczestniczyli w procedurze wyjaśniania treści dokumentacji postępowania poprzez zadawanie pytań. Udzielając odpowiedzi na nie, Zamawiający ukształtował dokumentację postępowania w taki sposób, że rozstrzygnął kwestię utylizacji odpadów niebezpiecznych, a więc zawierających rakotwórczą smołę wykorzystywaną w przeszłości do produkcji mieszanek mineralno – bitumicznych. 3.Z punktu widzenia ukształtowania postanowień dokumentacji postępowania, a w konsekwencji – wymagań, którym musieli sprostać wykonawcy w niniejszym postępowaniu, kluczowe są pytania i odpowiedzi o następującej treści: Pytanie nr 24: „Pytanie 24: Ze względu na występowanie w istniejącej nawierzchni warstw smołowych (stwierdzone na podstawie badań i wiedzy Wykonawcy) prosimy o potwierdzenie, że Wykonawca koszt utylizacji destruktu asfaltowego zawierającego smołę powinien ująć w pozycji 1.8 przedmiaru drogowego: „frezowanie nawierzchni bitumicznej wraz z wywozem na składowisko Wykonawcy i utylizacją. Odpowiedź 24: Zamawiający potwierdza, że koszt utylizacji destruktu asfaltowego zawierającego smołę Wykonawca powinien ująć w pozycji 1.8 przedmiaru drogowego.” Pytanie nr 25: „Pytanie 25: Ze względu na występowanie w istniejącej nawierzchni warstw smołowych, prosimy o określenie, czy Zamawiający wyrazi zgodę na zmianę zaprojektowanej konstrukcji drogi i zagospodarowanie ww. destruktu na placu budowy w technologii MCE. Odpowiedź 25: Zamawiający nie wyraża zgody na zastosowanie technologii MCE.” Pytanie nr 19: „Pytanie 19: W nawiązaniu do pytania i odpowiedzi nr 24 z dnia 03.03.2025 r. dotyczącego kosztów utylizacji destruktu asfaltowego zawierającego odpady smołowe, pragnę zwrócić uwagę na istotny problem związany z ujęciem tego kosztu w pozycji 1.8 przedmiaru robót dotyczącego frezowania. Z uwagi na to, że formuła dla tej części zadania jest kosztorysowa, uprzejmie prosimy o dodanie dodatkowej pozycji kosztorysowej, która obejmowałaby utylizację odpadów niebezpiecznych. Uważamy, że Zamawiający powinien oszacować ilość tych odpadów, aby uniknąć nieporównywalności ofert. Brak oszacowania ilości oraz nieuwzględnienie odpowiedniej pozycji może prowadzić do istotnych różnic w kosztach, gdyż utylizacja odpadów niebezpiecznych, klasyfikowanych pod kodem 17 03 03* może generować wydatki liczone w milionach złotych, dlatego tak ważne jest wyodrębnienie osobnej pozycji wraz ze wskazaną ilością. Odpowiedź 19: Wraz z odpowiedziami Zamawiający publikuje załącznik „PRZEDMIARY KOMPLET korekta 1”, które uwzględniają utylizację odpadów smołowych (załącznik nr 1 do odpowiedzi). W przedmiarze drogowym etapu A zmianie uległy pozycje 1.9, 1.10, 1.11 i 1.26. W przedmiarze drogowym etapu B zmianie uległy pozycje 1.16, 1.17, 1.18 i 1.19.” Pytanie nr 6: „Pytanie 6: Dot. odpowiedzi na pytanie nr. 19 z dnia 17.03.2025 r. W związku z pojawieniem się pozycji kosztorysowych dotyczących dodatkowych kosztów spowodowanych utylizacją frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych, wnosimy o urealnienie ilości w danych pozycjach do rzeczywistych wartości. Według doświadczenia Wykonawcy zdobytego przy realizacji podobnego zakresu dróg stwierdzamy, że ilość destruktu zwierającego smołę może wynosić maksymalnie ok. 10-15% objętości odpadu z rozbieranej nawierzchni drogi. Urealnienie ilości pozwoli na: •otrzymanie przez Zamawiającego o wiele korzystniejszych ofert w przetargu, nie tworząc niepotrzebnej nadwyżki wartości kontraktu która nie zostanie rozliczona. Przy rynkowych cenach za utylizację tego typu odpadów tj. ok. 600 zł/t przy obecnych ilościach przedmiarowych Zamawiający otrzyma ofertę za sumę tych pozycji na poziomie 21 mln PLN netto, co sztucznie zawyży wartość ofert, doprowadzi do przekroczenia budżetu; •poprawę konkurencyjność dla oferentów, pozwoli na uzyskanie przez Zamawiającego realnych korzystniejszych ofert; •zapobiegnięcie możliwym manipulacjom cenowym w tych pozycjach. Odpowiedź 6: Zamawiający informuje, że nie wprowadza korekt do przedmiarów. W związku z powyższym do oferty należy przyjąć ilości wskazane w przedmiarach.” Pytanie nr 31: „Pytanie 31: Dotyczy przedmiaru; Część A; „Roboty drogowe Wielopolska korekta 3”; poz. 1.19; Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją gruntu zawierającego odpady smołowe. W pozycji 1.18 rozbieramy podbudowę z gruntu stabilizowanego o gr. 20 cm na powierzchni 3.283,00 co daje objętość 656,60m3, a utylizujemy (w poz. 1.19) 790,00 m3 (utylizujemy więcej niż rozbieramy). Zwracamy się z prośbą o potwierdzenie ilości utylizacji gruntu zawierającego odpady smołowe lub o podanie sposobu kalkulacji w/w ilości. Odpowiedź 31: Zamawiający potwierdza przedmiarową ilość utylizacji gruntu. Przy kalkulowaniu ilości utylizacji gruntu Zamawiający przyjął współczynnik spulchnienia gruntu o wartości 1,2.” Pytanie nr 33: „Pytanie 33: Dotyczy pozycji związanych z frezowaniem nawierzchni bitumicznych dla części A i B. Zwracamy się z prośbą, o wskazanie która z warstw konstrukcyjnych (ścieralna / wiążąca / podbudowa) zawiera smołę. Odpowiedź 33: Zamawiający przyjął że smołę mogą zawierać warstwy wiążąca i podbudowy.” Pytanie nr 34: „Pytanie 34: Dotyczy pozycji związanych z utylizacją materiałów zawierających smołę; Część A; Roboty drogowe Mikołowska korekta 4; poz. 1.9; 1.11; 1.26, Część B; Roboty drogowe Wielopolska korekta 3; poz. 1.17; 1.19. Zwracamy się z prośbą o zmianę obmiarów w tych pozycjach na 1m3. Z uwagi na wysoki koszt utylizacji odpadów niebezpiecznych jakim są materiały zawierające smołę, proponujemy rozliczenie pozycji przedmiarowo za 1 m3 utylizacji i rozliczenie jej w trakcie robót z rzeczywistych ilości. Odpowiedź 34: Zamawiający nie wyraża zgody na wycenienie kosztu utylizacji odpadów tylko dla 1 m3.” Pytanie nr 42: „Pytanie 42: Dotyczy pozycji związanych z utylizacją materiałów (odpadów) powstałych z frezowania nawierzchni bitumicznych oraz rozbiórki podbudowy z gruntu stabilizowanego; Zwracamy się z prośbą o dokładne sprecyzowanie ilości i rodzajów odpadów (z podaniem kodów zgodnie z katalogiem odpadów) jakie powstaną w wyniku inwestycji, co będzie miało bezpośredni wpływ na proces do jakiego będą mogły być skierowane przedmiotowe odpady, a tym samym znalezienie uprawnionego odbiorcy. Ponadto zwracamy się z zapytaniem czy możemy powstałe w wyniku inwestycji odpady przekazać do odbiorcy, który posiada aktualne zezwolenie na zbieranie wskazanych odpadów co czyni go uprawnionym odbiorcą, a nie bezpośrednio do przetworzenia. Odpowiedź 42: Ilość odpadów została określona w pozycjach przedmiarowych, a rodzaj odpadu to smoła i produkty smołowe, karta odpadu 17 03 03*, grupa 17 - odpady z budowy, remontów i demontażu obiektów budowlanych oraz infrastruktury drogowej (włącz. glebę i ziemię z terenów zanieczyszczonych). Zamawiający informuje, że powstałe w wyniku inwestycji odpady można przekazać do odbiorcy, który posiada aktualne zezwolenie na zbieranie wskazanych odpadów.” 4.Jak widać, wykonawcy w trakcie prowadzenia przez Zamawiającego niniejszego postępowania byli przez cały czas żywo zainteresowani kwestią związaną z utylizacją odpadów i materiałów zawierających smołę, bowiem pytali, dopytywali i sugerowali Zamawiającemu konieczność ustosunkowania się do omawianej kwestii. 5.Biorąc pod uwagę treść odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego, ustalono następujący stan faktyczny: 1)koszt utylizacji destruktu asfaltowego zawierającego smołę Wykonawca powinien ująć w pozycji 1.8 przedmiaru drogowego, 2)smołę mogą zawierać warstwy wiążąca i podbudowy, 3)nie wolno było zastosować technologii MCE w celu zagospodarowania destruktu na placu budowy, 4)Zamawiający zmienił załącznik „Przedmiary” w taki sposób, że załącznik ten uwzględniał utylizację odpadów smołowych, 5)do oferty należało przyjąć ilości wskazane w przedmiarach, również w zakresie ilości gruntu do utylizacji, 6)Zamawiający nie wyraził zgody na zmianę obmiarów w zakresie pozycji dotyczących utylizacji odpadów zawierających smołę, 7)koszt utylizacji odpadów niebezpiecznych jakim są materiały zawierające smołę jest wysoki, 8)ilość odpadów została określona w pozycjach przedmiarowych, a rodzaj odpadu to smoła i produkty smołowe, karta odpadu 17 03 03*, grupa 17 - odpady z budowy, remontów i demontażu obiektów budowlanych oraz infrastruktury drogowej (włącz. glebę i ziemię z terenów zanieczyszczonych), 9)powstałe w wyniku inwestycji odpady można przekazać do odbiorcy, który posiada aktualne zezwolenie na zbieranie wskazanych odpadów. 6.Podsumowując: 1)Zamawiający w toku pytań i odpowiedzi wprowadził do kosztorysu (stanowiącego część Oferty) pozycje dotyczące utylizacji odpadów niebezpiecznych, 2)w pozycjach tych wycenić należało wyłącznie dodatek za przedmiotową utylizację, natomiast zagospodarowanie pozostałych odpadów z frezowania (nie niebezpiecznych) należało uwzględnić należało w innych pozycjach kosztorysowych, 3)Zamawiający, pomimo pozyskania informacji o potencjalnym ryzyku zawyżenia ofert bądź nierzetelnych kalkulacjach ofertowych, nie zmienił ilości w przedmiotowych pozycjach, 4)Zamawiający wskazał konkretny kod odpadu niebezpiecznego (17 03 03*) i sposób postępowania z nim, tj. wykluczył jakiekolwiek możliwości zagospodarowania odpadów w ramach budowy, w tym zastosowanie technologii MCE lub remediacyjnych. 7.Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, Odwołujący przeanalizował dokumentację postępowania (włączając pytania i odpowiedzi opublikowane przez Zamawiającego) i zebrał wszystkie pozycje z kosztorysu, które miały uwzględniać dodatkowe koszty związane z utylizacją odpadów niebezpiecznych. Poniższa tabela uwzględnia omawiane zestawienie w odniesieniu do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu: Ilość Budimex Drogopol Eurovia Mostostal Zabrze Strabag C ena jedn. Wartość C ena jedn. Wartość C ena jedn. Wartość C ena jedn. Wartość C ena jedn. Wartość ROBOTY DROGOWE MIKOŁOWSKA Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych. 4315 m3 4 315,00 468,00 2 019 420,00 40,77 175 922,55 146,61 632 622,15 1,13 4 875,95 55,25 238 403,75 Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją gruntu zawierającego odpady smołowe. 8300 m3 8 300,00 468,00 3 884 400,00 33,98 282 034,00 58,64 486 712,00 1,13 9 379,00 55,25 458 575,00 Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją odpadów smołowych 50 m3 50,00 468,00 23 400,00 816,00 40 800,00 58,64 2 932,00 1,13 56,50 55,25 2 762,50 1.9 1.11 1.27 ROBOTY DROGOWE WIELOPOLSKA Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych. 410 m3 410 468,00 191 880,00 40,77 16 715,70 146,61 60 110,10 1,13 463,30 55,25 22 652,50 Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją gruntu zawierającego odpady smołowe. 790 m3 790 468,00 369 720,00 33,98 26 844,20 58,64 46 325,60 1,13 892,70 55,25 43 647,50 1.17 1.19 6 4 8 8 8 2 0 ,0 0 5 4 2 3 1 6 ,4 5 1 2 2 8 7 0 1 ,8 5 1 5 6 6 7 ,4 5 7 6 6 0 4 1 ,2 5 8.Na podstawie powyższego zestawienia widać wyraźnie istotny rozdźwięk pomiędzy ofertą czterech pierwszych wykonawców, których oferty zostały sklasyfikowane po otwarciu, a ofertą Odwołującego. Na marginesie powyższych rozważań Odwołujący dodatkowo nadmienia, że zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 16 lipca 2025 r. Zamawiający zdecydował się na odrzucenie oferty wykonawcy Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A., w związku z czym dalszej analizie podlegały już tylko oferty złożone przez DROGOPOL, EUROVIA i STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE. 9.Cenowy rozdźwięk, o którym mowa powyżej, odnosi się do różnicy, jaka wynika z porównania pozycji kosztorysowych związanych z utylizacją odpadów niebezpiecznych w ofertach złożonych przez poszczególnych wykonawców. 10.Przykładowo w pozycji 1.9 – Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych, Odwołujący Budimex zaoferował cenę jednostkową za metr sześcienny w wysokości 468 zł, podczas gdy DROGOPOL zaoferował cenę w wysokości 40,77, EUROVIA – 146,61, a STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE – cenę 55,25. Z kolei w pozycji 1.11 – Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją gruntu zawierającego odpady smołowe, odwołujący Budimex zaoferował cenę jednostkową za metr sześcienny w wysokości 468 zł, podczas gdy DROGOPOL zaoferował cenę w wysokości 33,98, EUROVIA – 58,64, a STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE – cenę 55,25. Generalnie rzecz ujmując, oferty konkurencyjne zostały wielokrotnie zaniżone (zaniżenie ceny wynosi od ok. 5 – krotnego do ok. 400 – krotnego). 11.W każdym z przypadków, wartość zaniżenia przekracza 5 mln zł netto (ponad 10% wartości najniższej złożonej oferty) i jest to wartość istotna z punktu widzenia wartości przedmiotu zamówienia. Pozycje dotyczące utylizacji, przy założeniu przyjęcia minimalnych rynkowych cen, stanowią największą jednostkową składową przedmiotu zamówienia. 12.W obliczu dostrzeżonych różnic, Odwołujący Budimex skierował do Zamawiającego w dniu 13 maja 2025 r. pismo informacyjne, w którym poinformował o konieczności wnikliwego zbadania ofert przygotowanych przez konkurencyjnych wykonawców. 13.W dniu 22 maja 2025 r. Zamawiający skierował do wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu oferty wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty w zakresie jej rażąco niskiego charakteru, które miały odnosić się między innymi do przepisów z zakresu ochrony środowiska. Zamawiający zwrócił uwagę w odniesieniu do poszczególnych wykonawców, co następuje: W odniesieniu do oferty DROGOPOL: W odniesieniu do oferty EUROVIA: W odniesieniu do oferty STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE: 14.Jak widać, w odniesieniu do każdej ze złożonych ofert, Zamawiający sformułował analogiczne wezwanie w zakresie wyceny dodatkowych kosztów utylizacji omawianych odpadów. 15.Każdy z wykonawców przekazał Zamawiającemu swoje wyjaśnienia, natomiast wykonawcy DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE zastrzegli część swoich wyjaśnień (w ocenie Odwołującego – nieskutecznie; będzie o tym aspekcie jeszcze mowa w niniejszym odwołaniu) jako tajemnica przedsiębiorstwa. *** 16.W dniu 16 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez DROGOPOL. W ocenie Odwołującego, wybór oferty DROGOPOL jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, a także zaniechanie odrzucenia ofert DROGOPOL, EUROVIA i STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE narusza przepisy prawa, co uzasadnia konieczność złożenia niniejszego odwołania. II. Niezgodności ofert wykonawców konkurencyjnych dokumentacją Postępowania (w tym z pytaniami i odpowiedziami opublikowanymi w postępowaniu i stanowiącymi część dokumentacji) w kontekście zaoferowanej ceny - podsumowanie Indywidualna ocena każdej z ofert złożonych przez konkurencyjnych wykonawców: Oferta DROGOPOL 17.Wyjaśnienia wykonawcy DROGOPOL w zakresie uzasadnienia kosztów utylizacji odpadów niebezpiecznych, o których mowa w treści niniejszego odwołania, zostały zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, a Zamawiający nie zdecydował się na ich odtajnienie. 18.Warto jednak zwrócić uwagę na fakt, że uzasadniając możliwość zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa DROGOPOL powołał się m.in. na ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Problem polega jednak na tym, że pozycje dotyczące utylizacji odpadów niebezpiecznych są przewidziane do rozliczenia obmiarowego, a nie ryczałtowego, co wprost świadczy przeciwko prawidłowości uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. 19.Co więcej, do pisma z wyjaśnieniami DROGOPOL załączone zostały zdjęcia odwiertów rdzeniowych wykonanych na istniejącej konstrukcji nawierzchni, co sugeruje, że DROGOPOL dokonał własnego oszacowania poziomu i skali występowania zawartości substancji niebezpiecznych. Takie działanie nie powinno jednak mieć wpływu na wycenę pozycji kosztorysowych dotyczących utylizacji odpadów niebezpiecznych – w pozycjach tych wycenić należało wyłącznie dodatek za przedmiotową utylizację (tj. przekazanie odpadów zanieczyszczonych smołą do odbiorcy, który posiada aktualne zezwolenie na zbieranie tego typu odpadów), natomiast zagospodarowanie pozostałych odpadów z frezowania (nie niebezpiecznych) uwzględnić należało w podstawowych pozycjach kosztorysowych dotyczących frezowania warstw. Oferta EUROVIA 20.Ponieważ pismo z wyjaśnieniami dotyczącymi zaoferowanej ceny nie zostało utajnione jako tajemnica przedsiębiorstwa, Odwołujący zweryfikował treść złożonych oświadczeń, wyjaśnień i dokumentów, co pozwoliło Odwołującemu na sformułowanie poniższych wniosków wynikających z dokonanej analizy: 1)w zakresie utylizacji zanieczyszczonego MMA EUROVIA posiłkuje się ofertą podwykonawcy Babra-pol. Co istotne, oferta ta nie spełnia wymagań opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z informacjami pozyskanymi z Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami – podmiot Babra-pol może jedynie transportować odpady oraz pośredniczyć w obrocie odpadami, ponieważ nie posada decyzji ani na zbieranie, ani na przetwarzanie odpadów. W związku z powyższym Babra-pol nie ma więc prawa wożenia odpadów na swój plac. W opisie przedmiotu zamówienia wyraźnie wskazano, że wycenić należy „przekazanie odpadów do odbiorcy, który posiada aktualne zezwolenie na zbieranie wskazanych odpadów”. Tymczasem Babra-pol nie może być końcowym odbiorcą odpadów o kodzie 17 03 01*, zatem jego oferta ma jedynie charakter pozorny. 2)w zakresie drugiej ze złożonych ofert podwykonawczych, tj. oferty New Energy Cieszyn, Odwołujący wskazuje, że podmiot ten posiada decyzję na zbieranie odpadów z 2015 r. W ramach decyzji podmiot ten może odpad przyjąć i tymczasowo magazynować w kontenerach lub pojemnikach na utwardzonym placu magazynowym. Zgodnie z treścią decyzji - po uzbieraniu partii transportowej odpady będą przekazywane podmiotom dysponującym obowiązującymi decyzjami zezwalającymi na transport, zbieranie lub przetwarzanie odpadów, wydanymi przez właściwe organy. Należy więc podkreślić, że New Energy Cieszyn nie posiada decyzji na przetwarzanie odpadu, co choćby w teorii pozwoliłoby na uniknięcie opłaty środowiskowej. Skoro zatem oferta nie przekracza minimalnego poziomu ustalonego przez opłaty środowiskowe, z gruntu wskazuje to na konieczność poniesienia straty przez wykonawcę (przy dodatkowym uwzględnieniu, że samo tymczasowe miejsce magazynowania znajduje się ok. 50 km od Rybnika, a magazynowanie odbywa się w kontenerach). 3)w odniesieniu do zanieczyszczonego smołą kruszywa z podbudowy, EUROVIA posiłkuje się ofertą firmy ze swojej grupy kapitałowej – Remea, wskazując na plan „remediacji ex situ”. Należy jednak podkreślić, że takie postępowanie z odpadem nie spełnia podstawowych wymagań sformułowanych w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Niezależnie od powyższego, z informacji dostępnych w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami, Remea nie posiada decyzji na przetwarzanie tego typu odpadów. Poza brakiem odpowiednich decyzji administracyjnych nie udokumentowano w żaden sposób technologii tzw. „remediacji”, a zatem oferta podmiotu ma zatem charakter pozorny. 4)EUROVIA odnosząc się wprost do treści pytania Zamawiającego dotyczącego wyceny omawianych pozycji w kontekście opłat wskazała, co następuje: „Wykonawca pragnie zaznaczyć, że nie może udzielić na chwilę obecną bardziej precyzyjnej odpowiedzi, albowiem z wezwania nie wynika czy Zamawiającego zaniepokoiła różnica ceny względem kosztorysu ofertowego, czy też względem z Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28 lipca 2024 r w sprawie wysokości opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025.” 5)Na podstawie powyższego zasadny jest wniosek, że EUROVIA w gruncie rzeczy w ogóle nie udzieliła odpowiedzi na to kluczowe pytanie, zbywając Zamawiającego, a z drugiej strony nie wnosząc o wyjaśnienie problematycznego pytania ani nie wnosząc odwołania na treść wezwania. Powyższe wprost świadczy o braku wykazania zgodności oferty z treścią dokumentacji postępowania ze względu na brak udzielenia odpowiedzi na konkretnie sformułowane przez Zamawiającego pytanie. Oferta STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE 21.Wykonawca STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE na pytanie Zamawiającego dotyczące poziomu cen za utylizację odpadów niebezpiecznych (55,25 zł/m3), a więc kosztu niższego niż sama opłata środowiskowa z tym związana, udzielił odpowiedzi następującej treści: „Odnosząc się do zapytania zamawiającego odnośnie kosztów za utylizację odpadów smołowych Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. wyjaśnia, iż w kalkulacji ceny jednostkowej nie zostało przewidziane składowania odpadu, lecz jego przekazanie do przetworzenia poza składowiskiem, co eliminuje obowiązek wniesienia opłaty środowiskowej za składowanie. Zastosowany sposób postępowania z odpadem został zaplanowany zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami wynikającą z ustawy o odpadach, co jest zgodne z przepisami ochrony środowiska, a jednocześnie pozwala ograniczyć koszty realizacji zadania. Nasza oferta przewiduje ponowne wykorzystanie destruktu bitumicznego zawierającego smołę jako surowca do produkcji mieszanek związanych emulsją kationową (MCE), stosowanych jako warstwa podbudowy pomocniczej lub warstwa wzmacniająca konstrukcję nawierzchni. Takie wykorzystanie destruktu znajduje pełne uzasadnienie techniczne i prawne, zgodnie z: „Wytycznymi recyklingu nawierzchni asfaltowych na drogach zarządzanych przez GDDKiA (RID)”,w których dopuszcza się możliwość stosowania destruktu zawierającego smołę po spełnieniu odpowiednich warunków środowiskowych i technologicznych; art. 14 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.), który umożliwia utratę statusu odpadu w przypadku zastosowania materiału w określonym procesie odzysku, jeśli spełnia on wymogi jakościowe i środowiskowe. Zgodnie z RID GDDKiA, wykorzystanie tego typu destruktu w mieszankach MCE jest dopuszczalne po wykonaniu badań właściwości chemicznych materiału i spełnieniu określonych warunków bezpieczeństwa dla środowiska, c o zostało uwzględnione w naszej kalkulacji i technologii.” 22.Jak wskazano jednak w ramach opisu stanu faktycznego dotyczącego niniejszego postępowania, Zamawiający w ramach odpowiedzi nr 25 wprost wskazał, że nie wyraża zgody na zastosowanie technologii MCE, tj. ponownego wbudowania odpadów niebezpiecznych w konstrukcję nowej nawierzchni z zastosowaniem spoiw cementowych i bitumicznych. 23.Co więcej, odpadu takiego nie można również użyć poza budową, gdyż zawartość substancji smołowych dyskwalifikuje frez zgodnie z „Wytycznymi recyklingu nawierzchni asfaltowych na drogach zarządzanych przez GDDKiA (RID)”. 24.Powyższe oznacza w istocie, iż: •jeżeli nie dochodzi do przekroczenia dopuszczalnych poziomów substancji niebezpiecznych, to frez bitumiczny można zastosować do wykonania nowych warstw MCE bądź bitumicznych ex situ – w takim przypadku nie mamy do czynienia z odpadem niebezpiecznym - koszt zagospodarowania takiego typu odpadu ująć należało w podstawowych pozycjach dotyczących frezowania nawierzchni, a nie w pozycjach obejmujących dodatek za utylizację odpadów niebezpiecznych; •jeżeli dochodzi do przekroczenia dopuszczalnych poziomów substancji niebezpiecznych, to frez bitumiczny nie może być zastosowany do wykonania nowych warstw MCE bądź bitumicznych ex situ, a właśnie utylizację takiego frezu wycenić należało w pozycjach obejmujących utylizację odpadów niebezpiecznych. 25.W ocenie Odwołującego opisane powyżej niezgodności w ofercie każdego z wykonawców konkurencyjnych w sposób oczywisty determinują konieczność uznania, że oferty te są niezgodne z treścią warunków zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Ocena ofert złożonych przez konkurencyjnych wykonawców uwzględniając wspólną dla tych ofert niezgodność: 26.Poza powyższymi elementami związanymi z dokonaną przez Odwołującego analizą ofert konkurencyjnych wykonawców, kluczową okolicznością związaną z dokonaną przez wykonawców konkurencyjnych wyceną jest fakt, o którym Zamawiający informował wykonawców DROGOPOL, EUROVIA i STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE w ramach pism z wezwaniem wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Mianowicie podkreślenia wymaga, że wszystkie ceny jednostkowe za utylizację odpadów wskazane w ofertach konkurencyjnych są niższe od obowiązujących stawek opłat za korzystanie ze środowiska, określonych w Obwieszczeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28 lipca 2024 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025 (92,54 zł/t przyjętego odpadu, tj. ok 220 zł/m3): 27.Mając na uwadze powyższe, wskazane stawki w ofertach wykonawców DROGOPOL, EUROVIA i STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE nie pozwalają na pokrycie nawet minimalnych, ustawowo wymaganych opłat za przyjęcie odpadów na składowisko. 28.Biorąc pod uwagę fakt, że wskazane przepisy obowiązują wszystkich wykonawców i nie ma od nich żadnych odstępstw, jedynym zasadnym wnioskiem jest okoliczność, że wskazani wykonawcy złożyli oferty niezgodne z treścią dokumentacji postępowania. 29.W ocenie Odwołującego, powyższe stanowi o konieczności uznania ceny zawartej w ofercie DROGOPOL, EUROVIA oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE za rażąco niską, a w konsekwencji – o istnieniu podstawy do odrzucenia oferty tych wykonawców zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. 30.Pojęcie „rażąco niskiej ceny” nie zostało rzecz jasna ustawowo zdefiniowane. W świetle ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny, należy jednak uznać, że ceną rażąco niską jest cena, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie konkretnego zamówienia przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Innymi słowy rażąco niska cena prowadzi do zachwiania ekwiwalentności wzajemnych świadczeń stron stosunku zobowiązaniowego i generuje ryzyko niemożliwości realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. 31.Jako przykład orzeczniczy ugruntowujący wskazane powyżej tezy wskazać można na wyrok KIO z 1 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 586/11), w którym Izba stwierdziła, iż „rażąco niską ceną będzie taka cena, która nie gwarantuje, przy znanych wartościach składowych, jej elementach kalkulacyjnych realizacji zamówienia w sposób bezpieczny i niezakłócony, która nie daje pewności, że zamówienie zostanie wykonane należycie i w sposób założony przez Zamawiającego, zaś przedsięwzięcie nie tylko zbilansuje się w znaczeniu rachunkowym ale przyniesie także pewien zysk wykonawcy". W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 7 stycznia 2019 r. (KIO 2640/18) określono że „O cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne.” 32.Należy przy tym podkreślić, że weryfikacja oferty pod kątem realności ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę i obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia służy w szczególności temu, żeby eliminować z postępowania wykonawców niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny. W związku z ryzykiem nieprawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, które stanowi bezpośrednią konsekwencję skalkulowania ceny oferty na zaniżonym poziomie, ustawodawca przewidział przy tym mechanizmy weryfikacji prawidłowości złożonej oferty pod kątem zaoferowanej ceny, jak również sankcje na wypadek niewykazania jej realności. Mechanizmy te wdrożone zostały przez ustawodawcę poprzez dyspozycje art. 224 ustawy Pzp. Przepis ten ma zatem zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane w całości i terminowo, a także bez uszczerbku dla jego jakości. Gwarantuje więc zamawiającemu ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny. 33.Biorąc pod uwagę fakt braku jednoznacznego zdefiniowania pojęcia rażąco niskiej ceny, a także fakt konieczności dążenia do zabezpieczenia prawidłowości wydatkowania środków publicznych, procedura weryfikacji prawidłowości i rzetelności kalkulacji ofertowej wdrożona musi być w każdym przypadku gdy pojawiają się wątpliwości czy zaoferowana przez wykonawcę cena nie jest ceną rażąco niską. Każdorazowo punktem wyjścia do oceny czy cena oferty nosi znamiona rażąco niskiej jest więc szacunkowa wartość zamówienia określona przez zamawiającego (co miało w szczególności miejsce w niniejszym Postępowaniu), a także ceny zawarte w ofertach złożonych przez pozostałych wykonawców w postępowaniu. W tym Postępowaniu Zamawiający wdrożył mechanizm weryfikacji prawidłowości ceny oferty złożonej przez DROGOPOL, EUROVIA oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE, jednakże po dokonaniu badania podjął błędne wnioski, których efekt (wybór oferty najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia dwóch pozostałych ofert) stanowią jedną z podstaw niniejszego odwołania. 34.Warto podkreślić, że Zamawiający ma prawo odrzucić ofertę w sytuacji, gdy wykonawca nie złoży wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeśli złożone wyjaśnienie wraz z dowodami nie uzasadnia podanej w ofercie ceny lub kosztu. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 25 sierpnia 2014 r. (KIO 1561/14, 1577/14) określono, że: „Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wykazać, co spowodowało obniżenie ceny, oraz w jakim stopniu wskazane przez niego elementy ceny wpłynęły na jej obniżenie, jak również przedstawić dowody na potwierdzenie zaistnienia podnoszonych okoliczności. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Nie jest przy tym wystarczającym złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ale wyjaśnień odpowiednio umotywowanych i przekonywujących, iż zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską”. Z kolei w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 czerwca 2020 r. (KIO 657/20) Izba uznała, że „Ustawa Pzp nie wskazuje, co powinny zawierać wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Zważywszy na cel ich składania, nie powinno jednak budzić wątpliwości, że w dobrze pojętym własnym interesie wykonawca powinien złożyć wyjaśnienia jak najpełniej odpowiadające na wezwanie zamawiającego, skorelowane z treścią wezwania zamawiającego, tj. odpowiadające na wątpliwości zamawiającego. Wyjaśnienia powinny być rzetelne, konkretne, przekonujące, powiązane z przedmiotem zamówienia. Celem ich złożenia jest bowiem rozwianie wątpliwości, jakie się pojawiły po stronie zamawiającego.” I I I . Uzasadnienie prawne odnoszące się do konieczności zachowania zgodności oferty wykonawców z treścią dokumentacji postępowania 35.W uzupełnieniu powyższej argumentacji odnoszącej się do dostrzeżonych niezgodności w zakresie złożonych przez DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE ofert, Odwołujący przypomina, że treść odpowiedzi Zamawiającego na pytania zadane przez wykonawców stanowi część dokumentacji postępowania. Nawet jeśli opis przedmiotu zamówienia jest dość ogólny, to w ramach przygotowanych odpowiedzi Zamawiający precyzuje, w jaki sposób należy czytać poszczególne postanowienia dokumentacji. W przypadku wszystkich trzech kontestowanych ofert i biorąc pod uwagę rozwiązania zaproponowane przez DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE, należy stwierdzić, że oferty tych wykonawców powinny podlegać odrzuceniu, ponieważ nie odpowiadają wymaganiom Zamawiającego opisanym w treści dokumentacji Postępowania (w tym odpowiedziach na pytania zadawane w toku prowadzenia Postępowania). 36. Stanowisko takie jest zbieżne z oceną Krajowej Izby Odwoławczej, która przykładowo w zachowującym aktualność mimo zmiany podstawy prawnej wyroku KIO z dnia 27 listopada 2017 r. (sygn. akt KIO 2383/17): „O zgodności treści oferty z treścią SIW Z przesądza ich porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 k.c., czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia - w przedmiotowym postępowaniu. Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia - która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. - zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom lub również w sytuacji, gdy dany wykonawca nie złożył oferty bowiem nie złożył oświadczenia o treści, która stanowiłaby odpowiedź na określone przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymagania”. 37. Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z dnia 9 maja 2023 r.(sygn. akt KIO 1152/23): „Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5) Prawa zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga Zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia.” 38.Wymagania Zamawiającego były jednoznaczne, a więc równie jednoznacznie powinien być sankcjonowany brak zastosowania się do nich przez wykonawcę. Już sama ta okoliczność powinna być podstawą do „zero – jedynkowej” oceny tej sytuacji i determinować konieczność odrzucenia ofert DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE jako niezgodnych z treścią SWZ. 39.Na marginesie i w powiązaniu z za prezentowaną wcześniej argumentacją korelującą ze sformułowanymi zarzutami, Odwołujący wskazuje, że zastosowanie przez DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE rozwiązania niezgodne z dokumentacją postępowania pozwoliły tym wykonawcom na osiągnięcie istotnych oszczędności w zakresie obliczenia oferowanej ceny ofertowej za wykonanie przedmiotu zamówienia. Nie budzi bowiem wątpliwości, że nie zastosowanie się do wytycznych Zamawiającego i obowiązujących przepisów w sposób oczywisty stanowią o niedoszacowaniu ceny ofertowej co najmniej o kilkanaście milionów złotych. Również i z tego względu oferty złożone przez DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE są ofertami nieporównywalnymi z innymi, biorąc pod uwagę niezastosowanie się do wiążących wytycznych Zamawiającego zawartych w treści dokumentacji postępowania. 40.Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, usankcjonowanie sposobu działania DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE uchybiającego zasadom rzetelnej wyceny oferty w sposób oczywisty i rażący naruszałoby podstawowe zasady prawidłowego prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 41.Wdrożenie zasad równości oraz uczciwej konkurencji wymaga traktowania wykonawców w sposób jednakowy, umożliwiający prawidłowe porównanie złożonych ofert. „W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wskazuje się także, że zasada równego traktowania oraz powiązany z nią obowiązek przejrzystości i niedyskryminacji wymagają jednakowego traktowania przez instytucję zamawiającą oferentów pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań (dotyczących warunków podmiotowych oraz odnoszących się do przedmiotu zamówienia), a także stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania. Oznacza to, że zamawiający mają obowiązek zapewnienia wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowania wniosków lub ofert, jak i ich badania oraz oceny (por. wyr. TSUE: z 7.4.2016 r. w sprawie C-324/14, PARTNER Apelski Dariusz v. Zarząd Oczyszczania Miasta, EU:C:2016:214; z 24.5.2016 r. w sprawie C-396/14, MT Højgaard A/S i Züblin A/S v. Banedanmark, EU:C:2016:347; z 16.12.2008 r. w sprawie C-213/07, Michaniki AE v. Ethniko Symvoulio Radiotileorasis i Ypourgos Epikrateias, EU:C:2008:731). Zasada równego traktowania wykonawców oznacza więc jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania ulg i przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców lub złożonych przez nich ofert (tak SO w Bydgoszczy w post. z 17.3.2008 r., VIII Ga 22/08, niepubl., cyt. za: wyr. KIO z 15.7.2013 r., KIO 1567/13, Legalis).” 42.W ocenie Odwołującego przyjęcie przez DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE powyższych rozwiązań w sposób oczywisty determinuje niezgodność ofert tych wykonawców z treścią warunków zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. IV. Uzasadnienie prawne odnoszące się do konieczności odtajnienia wyjaśnień i dokumentów stanowiących uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa 43.Jak zostało przedstawione w ramach uzasadnienia niniejszego odwołania, Odwołujacy na podstawie jawnych informacji i dokumentów powziął uzasadnione wątpliwości uzasadniające sformułowanie zarzutów odnoszących się zarówno do niezgodności oferty z treścią dokumentacji postępowania, jak i w zakresie rażąco niskiej ceny w ofertach trzech konkurencyjnych wykonawców, tj. DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE. Nie zmienia to jednak faktu, że w ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób naruszający przepisy odnoszące się do jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, postanowił o utajnieniu dokumentów znajdujących się w wyjaśnieniach wykonawców DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE, chociaż wykonawcy ci nie wykazali prawidłowości dokonanego przez siebie utajnienia. Przedstawione przez obu wykonawców uzasadnienia dokonanego zastrzeżenia są uniwersalne, nie dostosowane do aktualnego postępowania i nie stanowią o wykazaniu wszystkich przesłanek prawidłowo dokonanego zastrzeżenia. W szczególności wykonawcy ci nie wykazali wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, co zgodnie z orzecznictwem KIO stanowi w ogóle o możliwości dokonania skutecznego zastrzeżenia. Zamawiający tymczasem w sposób co najmniej bezrefleksyjny podtrzymał tajność wyjaśnień, co może sugerować, że zarówno dla wykonawców konkurencyjnych, jak i dla Zamawiającego, byłoby co najmniej niewygodne, gdyby Odwołujący miał dostęp do omawianych dokumentów. 44.Wątpliwości Odwołującego są co najmniej uzasadnione choćby za sprawą faktu, o czym była już mowa, że wykonawca DROGOPOL uzasadniając dokonanie swojego zastrzeżenia myli ryczałtowy charakter wynagrodzenia, z rozliczeniem obmiarowym, a wykonawca EUROVIA w jawnych wyjaśnieniach wprost pisze, że nie udzieli konkretnej odpowiedzi na pytanie Zamawiającego w zakresie opłat wynikających z obowiązujących przepisów. Zamawiający nie powziął w tym zakresie jednak żadnych wątpliwości. 45.Odwołujący podkreśla, że aby możliwym było skuteczne objęcie określonych informacji klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” koniecznym jest równoległe ziszczenie się dwóch okoliczności, tj. (i) wykazanie przez Wykonawcę, stosownie do brzmienia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz (ii) faktyczny ich walor jako informacji poufnych w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. Trzecią istotną okolicznością mającą wpływ na ocenę skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa jest dokonanie takiego zastrzeżenia wraz (jednocześnie) z przekazaniem takich informacji oraz wykazanie, również wraz z przekazaniem tych informacji, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – bez możliwości uzupełnienia tych elementów na późniejszym etapie postępowania. 46.W niniejszej sprawie, kluczowa wydaje się wpisana w treść przepisu art. 18 ust. 3 ustawy Pzp czynność wykazania, która zgodnie ze słownikową definicją (Słownik języka polskiego PW N) oznacza uzewnętrznienie czegoś, ujawnienie istnienia czegoś, przedstawienie czegoś w sposób przekonujący. Wykładnia językowa stanowi, że „wykazanie” oznacza co najmniej przedstawienie czegoś w sposób przekonujący. Takie też stanowisko przedstawione zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku KIO 500/21, potwierdzone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w wyroku XXIII Zs 53/21, a ponadto również m.in. w wyrokach KIO z dnia 18 marca 2021 r., sygn. akt KIO 506/21, wyroku KIO z dnia 26 marca 2021 r., sygn. akt KIO 320/21, wyroku KIO z dnia 7 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3278/20, wyroku z 30 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3227/20, wyroku z dnia 20 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2781/20, wyroku z dnia 3 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2290/20, wyroku z dnia 27 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1692/20 czy wyroku z dnia 9 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 822/20. 47.Bazując na informacjach udostępnionych przez Zamawiającego – żadna z cytowanych powyżej przesłanek polegających na wykazaniu zaistnienia okoliczności wynikających z art. 11 ust. 2 UZNK nie ziściła się w odniesieniu do informacji zastrzeganych przez wykonawcę DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE, a co za tym idzie, informacje te powinny zostać niezwłocznie odtajnione. 48.Skuteczność zastrzeżenia przez wykonawcę w toku ubiegania się o zamówienie publiczne danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa – w postaci zaktualizowania się ustawowego zakazu ich ujawniania – jest uwarunkowana uprzednim stwierdzeniem, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. Stosownie do tego przepisu przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: −ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą; −nie została ujawniona do wiadomości publicznej; −podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2001 r., sygn. akt: I CKN 1159/00). 49.Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, za działanie naruszające zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców uznać należy podjęcie przez Zamawiającego czynności zmierzających do zachowania wskazanych informacji w tajności, w sposób faktycznie uniemożliwiający realną weryfikację przez konkurencję informacji przedkładanych przez DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE. (…) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 4/09/2025) nie zgodził się z podnoszonymi w odwołaniu zarzutami. Wskazał na następujące okoliczności: (…) w trakcie procedury przetargowej Zamawiający ujął i przekazał do wyceny pozycje 1.8, 1.10 (w robotach ul. Mikołowskiej) oraz 1.16 i 1 i 18 (w robotach ul. Wielopolskiej) dotyczące usuwania, wywozu i utylizacji rozbieranych warstw nawierzchni drogowej oraz pozycje Dodatkowego kosztu spowodowanego utylizacją odpadów niebezpiecznych, a mogących znajdować się w wyżej wymienionych usuwanych warstwach, tj. pozycje w robotach drogowych ul. Mikołowskiej 1.9 i 1.-11 oraz ul. Wielopolskiej 1.17 i 1.19. Analogicznie dla robót rozbiórkowych budynków przy ulicy Mikołowskiej, Zamawiający przekazał do wyceny pozycję 126 dotyczącą rozbiórki obiektów i usunięcia materiałów z rozbiórki wraz z ich utylizacją, oraz pozycję 1.27 Dodatkowego kosztu spowodowanego utylizacją odpadów niebezpiecznych mogących się znajdować w wyżej wymienionym materiale z rozbiórki. Pozycje te obejmują koszt utylizacji całego materiału usuwanego (rozbieranego) z danej drogi. Nie dotyczą wyłącznie produktu, jakim jest smoła lecz materiał który ją zawiera. Z tego też powodu, w odpowiedzi na pytanie nr 31 (z dnia 31 marca 2025 roku) Zamawiający wyjaśnił zwiększoną ilość przyjętego do utylizacji gruntu, wskazując, że w ilości jaką należy wycenić ujmuje współczynnik spulchnienia gruntu o wartości 12, a w odpowiedzi na pytanie nr 33 (z dnia 31 marca 2025 roku) ujęto informację, że smołę mogą (nie muszą) zawierać warstwy wiążąca i podbudowy. Dodatkowo, w zadanym pytaniu nr 34 (z dnia 31 marca 2025 roku) Wykonawca zwracał się z prośbą o wyjaśnienie „pozycji związanych z utylizacją materiałów zawierających smołę" tj. ww. poz. 1.9, 1.11 i 1.27 w ul. Mikołowskiej oraz 1. 17 i 1.19 w ul. Wielopolskiej, czyli materiałów zawierających smołę a nie smoły. Mając na uwadze, że wprowadzone w związku z zapytaniami ofertowymi pozycje, dotyczące wprowadzonych przez Zamawiającego Dodatkowych kosztów związanych z utylizacją odpadów niebezpiecznych jw. nie określają ilości tych zanieczyszczeń w usuwanych warstwach konstrukcji jezdni, lecz określają ilości usuwanych warstw, w których mogą być te zanieczyszczenia. W tych pozycjach Wykonawca zobowiązany był wycenić koszty wg szacowanych przez siebie ilości zanieczyszczeń i ponoszonego z tym, stopniem ryzyka dokonanych założeń i obliczeń. Zamawiający nie narzucał Wykonawcy postępowania z usuwanym materiałem ani pozycji, w której ma ująć ewentualne zagospodarowanie. W ramach odpowiedzi na pytanie nr 42 (z dnia 7 kwietnia 2025 roku), Zamawiający potwierdził, że można przekazać odpady zanieczyszczone smołą do odbiorcy, który posiada aktualne zezwolenie na zbieranie tego typu odpadów. Możliwość ta jednak nie wyklucza innego sposobu przyjęcia utylizacji przedmiotowych odpadów. Należy również zwrócić uwagę, że to pytanie nr 42 odnosi się w swej treści do pozycji związanych z „utylizacją materiałów (odpadów) powstałych z frezowania nawierzchni bitumicznych oraz rozbiórki podbudowy z gruntu stabilizowanego", czyli pozycji nr 1.8 i 1.9, 1.10 i 1.11 (w robotach ul. Mikołowskiej) oraz 1.16, 1.17, 1.18 i 1.19 (w robotach ul. Wielopolskiej), tj. nie tylko do pozycji zawierającej Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją odpadów niebezpiecznych. W konsekwencji, Wykonawcom zostało wyjaśnione, że rodzajem odpadu będzie smoła i produkty smołowe karta odpadu 17 03 03, grupa 17 odpady z budowy, remontów i demontażu obiektów budowlanych oraz infrastruktury drogowej (włącz. glebę i ziemię z terenów zanieczyszczonych)", jakie mogą występować (choćby śladowo) w materiałach uzyskanych z rozbiórek. W pozycjach Dodatkowych kosztów spowodowany utylizacją odpadów niebezpiecznych Zamawiający podał obliczoną w ilościach m3 materiałów uzyskanych z rozbiórek, a nie ilość odpadów smołowych znajdujących się w tych materiałach. Typ odpadu ograniczono do grupy 17. Zamawiający wprawdzie nie wyraził zgody (odpowiedź na pytanie nr 25 z dnia 3 marca 2025 roku) na zastosowanie technologii MCE na przedmiotowym kontrakcie ale nie zabronił Wykonawcom stosowania technologii MCE (z wykorzystaniem usuniętej z ul. Mikołowskiej i ul. Wielopolskiej warstwy bitumicznej) na innych budowach i przedsięwzięciach w kraju i poza nim. Zgodnie z art. 224 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) Zamawiający wezwał Wykonawców, tj. DROGOPOL, EUROVIA, Mostostal Zabrze i STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE do złożenia wyjaśnień dotyczących cen ofert złożonych w tym postępowaniu z uwagi na możliwość wystąpienia rażąco niskich cen w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawcy (z wyjątkiem jednego, którego oferta ostatecznie została odrzucona) udzielili wyjaśnienia i złożyli dowody wyliczenia ceny, w tym pozycji odnoszących się do Dodatkowego kosztu utylizacji odpadów niebezpiecznych jw. Przedmiotowe wyjaśnienia, po przeprowadzeniu ich analizy, Zamawiający uznał za wystarczające do odrzucenia zarzutu rażąco niskiej ceny tym samym Wykonawcy, zdaniem Zamawiającego, obalili domniemanie występowania rażąco niskiej ceny, Wykonawcy, co do których istniało podejrzenie rażąco niskiej ceny oszacowali ilość smoły jaka może się znajdować w poszczególnych warstwach nawierzchni, wymienionych w pozycjach do wyceny kosztów utylizacji. Wykonawcy przyjęli zasadę hierarchii postępowania z odpadami, zapobiegania powstawaniu odpadów, przygotowania do ponownego użycia, recyklingu, i innych procesów odzysku oraz unieszkodliwiania w oparciu o posiadaną wiedzę, kompetencję, doświadczenie i możliwości techniczne i technologiczne zgodnie z przyjętymi Standardami Środowiskowymi oraz przepisami prawa, wykorzystując dostępne możliwości i techniki, aby minimalizować składowanie odpadów na składowiskach. Zagospodarowanie odpadów z frezowania ujęte zostało przez ww. Wykonawców w pozycjach dotyczących utylizacji odpadów, czyniąc te pozycje tańsze. W konsekwencji DROGOPOLI, EUROVIA i STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE dokonały wyceny ofert w oparciu o wymienione powyżej możliwości ponownego użycia usuniętego materiału, kalkulując je w pozycjach kosztów utylizacji. W związku z powyższym, po zbadaniu sposobu skalkulowania ofert firmy DROGOPOL, EUROVIA i STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE, Zamawiający nie stwierdził aby zawierały one rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Są one zgodne z warunkami zamówienia i nie ma podstaw, aby dokonać ich odrzucenia i uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu. Zamawiający informuje również, że uznał w dokumentach zastrzeżenia tajemnicy Wykonawców tj. firmy DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE ponieważ są to nieujawnione do publicznej wiadomości informacje organizacyjne przedsiębiorstw mające wartość gospodarczą, co do których Wykonawcy podjęli niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. Dostęp do nich mają jedynie upoważnieni pracownicy Wykonawcy, a w umowach zawieranych z podwykonawcami lub dostawcami zastrzegana jest klauzula poufności treści umowy. (…) Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania przystąpienia zgłosili wykonawcy: (1) ) DROGOPOL Sp. z o.o. z/s w Katowicach (Uczestnik Drogpol) oraz (2)Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu (Uczestnik Strabag). Uczestnik Drogpol w piśmie procesowym z dnia 8/09/2025 wskazał na następujące okoliczności: (…) 1.Zarzuty odwołania zostały oparte na czterech założeniach, które sprowadzają się do: a.założenie nr 1: cały destrukt asfaltowy zawiera smołę, b.założenie nr 2: cały destrukt asfaltowy jest odpadem, c.założenie nr 3: będąc odpadem, cały destrukt asfaltowy musi zostać umieszczony na składowisku, w związku z czym każdy z Wykonawców miał obowiązek uwzględnić w kalkulacji oferty koszty jego umieszczenia na składowisku w kwocie 166,57 zl/m3, zgodnie z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie jednostkowych stawek opłat za korzystanie ze środowiska (Dz. U. poz. 2490 z późn. zm.), d.założenie nr 4: skoro Zamawiający wykluczył możliwość zagospodarowania destruktu asfaltowego na placu budowy (w odpowiedzi na pytanie nr 25) to dalsze wykorzystanie destruktu asfaltowego jest niemożliwe. 2.Żadne z tych czterech założeń nie jest prawdziwe. Założenie nr 1: cały destrukt asfaltowy zawiera smołę 3.Z tabeli na stronie 9 odwołania wynika, że Odwołujący przyjął, że w kalkulacji oferty trzeba uwzględnić koszty utylizacji (umieszczenia na składowisku): a.na ulicy Mikołowskiej: 4 315 m3 frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych, 8 300 m3 gruntu zawierającego odpady smołowe, 50 m3 odpadów smołowych, b.na ulicy Wielopolskiej: 410 m3 frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych, 790 m3 gruntu zawierającego odpady smołowe. 4.Każdy podmiot trudniący się projektowaniem i budową dróg wie, że smoła nie jest używana do budowy dróg od ok. 45 lat, co potwierdza literatura fachowa (K.B., S.S., Technologia warstw asfaltowych, Wydawnictwo Komunikacji i Łączności sp z o. o. Warszawa 2004, strona 86): „stosowania smoły w drogownictwie zaniechano w latach 80 XX wieku”. Dowód nr 1: K.B., S.S., Technologia warstw asfaltowych, Wydawnictwo Komunikacji i Łączności sp z o. o. Warszawa 2004, kopia okładki i strony 86 5.Skoro smoła nie jest używana do budowy dróg od 45 lat, to niewielkie jest prawdopodobieństwo jej wystąpienia w destrukcie asfaltowym w dużych ilościach. 6.Dla dopełnienia stanu faktycznego dodać należy, że oprócz odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego i zacytowanych w odwołaniu, Zamawiający wyjaśnił jeszcze następujące kwestie: •Pytanie 5: “Prosimy o określenie sposobu wyliczenia ilości w pozycjach dotyczących utylizacji frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych.” Odpowiedź: Zamawiający informuje, że ilość utylizacji frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych wyliczył poprzez iloczyn powierzchni frezowanych i szacowanej grubości warstw bitumicznych mogących zawierać smołę. •Pytanie 32: “Zwracamy się z prośbą o udostępnienie przekroi geologicznych obejmujących istniejące nawierzchnie dla potwierdzenia czy występuje asfalt smołowy, w celu określenia ilości materiału do rozbiórki i technologii prowadzenia prac rozbiórkowych. Odpowiedź: Zamawiający nie posiada przekroi geologicznych obejmujących istniejące nawierzchnie. 7.Taka treść odpowiedzi Zamawiającego wskazała wykonawcom, że bazując na doświadczeniu własnym powinni dokonać oszacowania, jaki udział w rozbieranych warstwach drogi obejmują odpady smołowe. Dla każdego wykonawcy działającego na rynku usług robót drogowych jasne jest, że żadna z warstw drogi nie może być wykonana w całości ze smoły (a w konsekwencji całość rozebranej warstwy drogowej byłaby odpadem smołowym). Smoła zawsze była tylko dodatkiem do mieszanek używanych do budowy dróg, a jej udział procentowy zmieniał się w zależności od okresu powstania drogi. Nigdy natomiast nie była materiałem, z którego drogi budowano (już tylko dlatego, że jest to materiał zbyt miękki). Jest to ogólna wiedza z zakresu materiałoznawstwa, którą każdy z wykonawców z pewnością posiada. 8.Pominięcie w odwołaniu wyżej zacytowanych odpowiedzi zamawiającego (do pytania nr 5 oraz 32) zniekształca obraz postępowania i wymogów stawianych wykonawcom. Szczególnie, jeśli w kontekście odpowiedzi na pytania nr 5 i 32 odczytuje się odpowiedź na pytanie 34: •Pytanie 34: “(...) Zwracamy się z prośbą o zmianę obmiarów w tych [obejmujących utylizację odpadów smołowych] pozycjach na 1m3. Z uwagi na wysoki koszt utylizacji odpadów niebezpiecznych jakimi są materiały zawierające smołę, proponujemy rozliczenie pozycji przedmiarowo za 1m3 utylizacji i rozliczenie jej w trakcie robót z rzeczywistych ilości.” Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody na wycenienie kosztu utylizacji odpadów tylko dla 1 m3. 9.Wykonawcy z tej odpowiedzi mogli wyczytać intencje Zamawiającego, tj. Zamawiający dokonał szacowania ilości odpadów z rozbiórek, natomiast Wykonawcy mieli oszacować udział w nich odpadów smołowych. Dzięki takiemu zabiegowi Zamawiający dokonując oceny oferty danego wykonawcy zna pełny koszt utylizacji. Zamawiający jednocześnie sprzeciwił się temu, by rozliczenie odbywało się w oparciu o rzeczywiste ilości odpadów smołowych. Innymi słowy Zamawiający wyraził wolę, by podstawą rozliczenia była w spornych pozycjach przedmiarowych ilość odpadów z rozbiórki, a nie sam odpad smołowy. 10.Przystępujący DROGOPOL sp. z o. o. w oparciu o swoje wieloletnie doświadczenie w budownictwie drogowym i przeprowadzone badania (dowód nr 2) wie, że w jednej tonie destruktu asfaltowego zawartość smoły nigdy nie przekracza 5 % (również w tym przypadku), co pozwoliło przyjąć w kalkulacji adekwatną niższą cenę jednostkową. 11.W celu rzetelnej kalkulacji oferty i minimalizacji ryzyka kontraktowanego, Przystępujący DROGOPOL sp. z o. o. wykonał na swój koszt badania (odwierty) w lokalizacjach, na których będą wykonywane roboty budowlane objęte niniejszym przetargiem. Wyniki tych badań potwierdziły, że założenia Spółki są słuszne. Dowód nr 2: wyniki badań wykonanych przez LABOTEST sp. z o. o. w dniu 07.03.2025 r. na zlecenie Przystępującego DROGOPOL sp z o. o. 12.Stanowisko Przystępującego DROGOPOL sp. z o. o. potwierdził Zamawiający pisząc na stronie 5 i 6„ Odpowiedzi na odwołanie” z 04.09.2025 r.: „pozycje (1.8, 1.10, 1.16, 1.18, 1.9, 1.11, 1,17, 1,19) nie dotyczą wyłącznie produktu, jakim jest smoła, lecz materiału, który ją zawiera. (…) Warstwy wiążąca i podbudowy mogą (nie muszą) zawierać smołę. (W/w) pozycje nie określają ilości zanieczyszczeń.” 13.Tym samym przyjęte przez Odwołującego w sposób dorozumiany założenie nr 2, jakoby cały destrukt asfaltowy zawierał smołę – nie jest prawdziwe. 14.Z daleko posuniętej ostrożności przystępujący zwraca także uwagę na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone m.in. w wyroku z 5 stycznia 2024 r. w sprawie o sygnaturze KIO 3564/2 KIO 3575/23 (przywołanego już wcześniej przez Przystępującego DROGOPOL sp. z o. o. na stronie 11 „Wyjaśnień ceny ofertowej” z 04.06.2025 r.): „przedmiary przygotowane przez Zamawiającego nie są wiążące dla Wykonawcy. Jako element opisu przedmiotu zamówienia w pozycjach przedmiarowych poszczególnych robót pozwalają Zamawiającemu określić przewidywany do wykonania zakres prac, co nie oznacza, iż wykonawcy są związani przyjętymi w sposób abstrakcyjny współczynnikami. Przedmiar robót nie zwalnia Wykonawców z dokonania własnej oceny i oszacowania kosztów i wartości prac.” 15.W świetle cyt. wyżej wyroku KIO wykonawcy mieli prawo dokonać własnej kalkulacji w pozycjach kosztorysu ofertowego, w tym w nr 1.8, 1.9, 1.10 i 1.11 (dot. robót na ul. Mikołowskiej) oraz 1.16, 1.17, 1.18 i 1,19 (dot. robotna ul. Wielopolskiej). założenie nr 2: cały destrukt asfaltowy jest odpadem 16.Skoro Odwołujący uważa, że w kalkulacji oferty należało uwzględnić koszty umieszczenia na składowisku destruktu asfaltowego to znaczy, że Odwołujący uznał destrukt asfaltowy za odpad. 17.Jak wynika z definicji legalnej odpadu w art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2​ 012 r. o odpadach (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.): odpadem jest „każda substancja lub przedmiot, których posiadacz pozbywa się, zamierza się pozbyć lub do których pozbycia się jest obowiązany.” 18.Destrukt asfaltowy nie jest odpadem, bo nikt nie pozbywa się materiału, który może być ponownie wykorzystany. W odpowiedzi na pytanie: „Czy destrukt asfaltowy to odpad?” zamieszczonej w programie LEXczytamy: „dla prawidłowej oceny czy dana substancja w konkretnym stanie faktycznym stanowi odpad, konieczne jest ustalenie realnego postępowania wytwórcy z daną substancją w kontekście subiektywnej jego woli (zamiaru). Wytwórca tego rodzaju substancji traktuje wytwarzany w wyniku frezowaniu dróg destrukt asfaltowy jako surowiec. Z jego punktu widzenia destrukt asfaltowy jest cennym materiałem wykorzystywanym w zamkniętym procesie budowlanym, w szczególności jako składnik do wytwarzania mieszanek różnego rodzaju warstw konstrukcyjnych nawierzchni drogowych.” 19.Tym samym przyjęte przez Odwołującego w sposób dorozumiany założenie nr 2, jakoby cały destrukt asfaltowy był odpadem – nie jest prawdziwe. założenie nr 3: będąc odpadem, cały destrukt asfaltowy musi zostać umieszczony na składowisku, w związku z czym każdy z Wykonawców miał obowiązek uwzględnić w kalkulacji oferty koszty jego umieszczenia na składowisku 20. Odwołujący bezpodstawnie przyjął, że cały destrukt asfaltowy musi zostać umieszczony na składowisku, w związku z czym każdy z Wykonawców miał obowiązek uwzględnić w kalkulacji oferty koszty jego umieszczenia na składowisku. 21. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, destrukt asfaltowy może (i powinien) być ponownie wykorzystany. Możliwość ponownego wykorzystania destruktu asfaltowego potwierdza pkt 5.1 „Zaleceń bezpiecznego stosowania destruktu asfaltowego ze smołą w warstwach wykonanych w technologii mieszanek mineralno-cementowo-emulsyjnych MCE”, opracowanych w dniu 30.04.2018 r. przez zespół pod kierownictwem prof. dr hab. inż. D.S.: „w przypadku wykrycia obecności lepiszcza smołowego w nawierzchni przeznaczonej do frezowania należy zaplanować zagospodarowanie uzyskanego destruktu w technologii „na zimno” poprzez wykonanie mieszanki MCE lub poprzez wykonanie innego materiału, który pozwoli na zamknięcie lepiszcza smołowego w swojej strukturze. Dowód nr 3: Zalecenia bezpiecznego stosowania destruktu asfaltowego ze smołą w warstwach wykonanych w technologii mieszanek mineralno-cementowo-emulsyjnych MCE”, opracowanych w dniu 30.04.2018 r. przez zespół pod kierownictwem prof. dr hab. inż. D.S., strona 7. 22. Stanowisko Przystępującego DROGOPOL sp. z o. o. co do dopuszczalności ponownego wykorzystania destruktu asfaltowego pośrednio potwierdził Zamawiający pisząc na stronie 7 „Odpowiedzi na odwołanie” z 04.09.2025 r.: „Zamawiający nie zabronił Wykonawcom stosowania technologii MCE z wykorzystaniem warstwy bitumicznej usuniętej z ul. Mikołowskiej i ul. Wielopolskiej na innych budowach.” 23. Zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.): „wprowadza się następującą hierarchię sposobów postępowania z odpadami: 1)zapobieganie powstawaniu odpadów; 2)przygotowywanie do ponownego użycia; 3)recykling; 4)inne procesy odzysku; 5)unieszkodliwianie.” Zgodnie z art. 18 ust. 6 w/w ustawy o odpadach: „składowane powinny być wyłącznie te odpady, których unieszkodliwienie w inny sposób było niemożliwe.” Z w/w przepisów wyraźnie wynika, że składowanie jest ostatecznością oraz że jest dopuszczalne wyłącznie wówczas, gdy danego odpadu nie można wykorzystać ani unieszkodliwić w inny sposób (np. przez spalenie). 24. W świetle przepisów wskazanych powyżej w pkt 21, nie ma wątpliwości, że Odwołujący zupełnie bezpodstawnie założył w odwołaniu, że destrukt asfaltowy musi zostać umieszczony na składowisku, z czym wiąże się konieczność uiszczenia opłat za umieszczenie odpadów na składowisku określonych w przepisach Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie jednostkowych stawek opłat za korzystanie ze środowiska (Dz. U. poz. 2490 z późn. zm.) – z uwzględnieniem ich waloryzacji. 25.Tym samym przyjęte przez Odwołującego w sposób dorozumiany założenie nr 3, jakoby cały destrukt asfaltowy musiał być umieszczony na składowisku, w związku z czym każdy z Wykonawców miał obowiązek uwzględnić w kalkulacji oferty koszty jego umieszczenia na składowisku – nie jest prawdziwe. założenie nr 4: skoro Zamawiający wykluczył możliwość zagospodarowania destruktu asfaltowego na placu budowy (w odpowiedzi na pytanie nr 25) to dalsze wykorzystanie destruktu asfaltowego jest niemożliwe 26. W pkt 23 na stronie 15 odwołania czytamy: „takiego odpadu (destruktu asfaltowego) nie można również użyć poza budową, gdyż zawartość substancji smołowych dyskwalifikuje frez zgodnie z „Wytycznymi recyklingu nawierzchni asfaltowych na drogach zarządzanych przez GDDKiA.”” 27.Umknęło uwadze Odwołującego, że roboty drogowe objęte przetargiem w niniejszej sprawie mają być wykonywane na drodze gminnej zarządzanej przez miasto Rybnik, a nie na drodze krajowej lub autostradzie zarządzanej przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad. W związku z tym przywołane przez Odwołującego „Wytyczne GDDKIA” nie znajdują zastosowania. 28.Wbrew bezpodstawnym twierdzeniom Odwołującego, destrukt asfaltowy nie tylko może, ale także musi być ponownie wykorzystany. Jest to bowiem ustawowy obowiązek wynikający z hierarchii postępowania z odpadami (art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy o odpadach). Przystępujący DROGOPOL sp. z o. o. podtrzymuje tezy wymienione w punktach 16 do 19 niniejszego pisma, że destrukt asfaltowy nie jest odpadem, lecz surowcem. Dlatego Przystępujący DROGOPOL sp. z o. o. przedstawia argumentację opartą na przepisach ustawy o odpadach jedynie z ostrożności procesowej. 29.Najwyraźniej Odwołujący tak bardzo zasugerował się odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 25: „Zamawiający nie wyraża zgody na zastosowanie technologii MCE”, że nie dostrzegł, że ten zakaz dotyczy tylko robót drogowych objętych niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia i przyjął, że destrukt asfaltowy w ogóle nie może być ponownie wykorzystany i z tego powodu musi być umieszczony na składowisku, z czym wiąże się konieczność ponoszenia opłat za składowanie. 30.Niewątpliwie określony w dokumentach zamówienia zakaz stosowania technologii MCE nie dotyczy innych robót drogowych prowadzonych w innych miejscach na zamówienie innych Zamawiających, na co zwrócił uwagę Zamawiający pisząc na dole strony 6 „Odpowiedzi na odwołanie” z 04.09.2025 r.: „Zamawiający nie zabronił Wykonawcom stosowania technologii MCE z wykorzystaniem warstwy bitumicznej usuniętej z ul. Mikołowskiej i ul. Wielopolskiej na innych budowach.” 31. W świetle powyższych ustaleń Odwołujący bezpodstawnie przyjął, że dalsze wykorzystanie destruktu asfaltowego jest niemożliwe, więc Wykonawca musiał uwzględnić w kalkulacji oferty opłaty za umieszczenie odpadów na składowisku w wysokości określonej w Obwieszczeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28 lipca 2024 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025 (M. P. z 2024 r. poz. 794). 32. Tym samym przyjęte przez Odwołującego w sposób dorozumiany założenie nr 4, jakoby dalsze wykorzystanie destruktu asfaltowego było niemożliwe – nie jest prawdziwe. 33. Całość zarzutów odwołania opiera się na bezpodstawnie przyjętym założeniu, że każdy Wykonawca miał obowiązek uwzględnić w kalkulacji swojej oferty konieczność umieszczenia odpadów na składowisku. Jest to teza nieprawdziwa. Odwołujący oparł zarzuty odwołania na czterech założeniach. Tymczasem nie było podstaw do przyjęcia żadnego z nich, co zostało wykazane w niniejszym piśmie. Dlatego wnoszę o oddalenie odwołania. Uczestnik Strabag w piśmie procesowym z dnia 8/09/2025 wskazał na następujące okoliczności: 1. (…) 2.Zarzuty te nie znajdują poparcia w stanie faktycznym i prawnym. 3.Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający słusznie nie odrzucił oferty Przystępującego, która jest zgodna z dokumentacją Postępowania w kontekście zaoferowanej ceny, w tym w zakresie kwestionowanych pozycji robót, zaś zaoferowana przez Przystępującego cena nie jest rażąco niska. Zamawiający prawidłowo także nie dokonał odtajnienia wskazanych w Odwołaniu dokumentów zastrzeżonych przez Przystępującego i w zgodzie z przepisami Ustawy Pzp nie udostępnił ich Budimex, gdyż te zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa i są ściśle chronione przez Przystępującego. I.Odnośnie do zarzutów zaniechania odrzucenia oferty Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z powodu rzekomej niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w zakresie wymagań dotyczących utylizacji odpadów niebezpiecznych oraz rzekomego braku obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w ofercie w zakresie związanym z wymaganiami dotyczącymi utylizacji odpadów niebezpiecznych. 4.W uzasadnieniu Odwołania, Budimex podnosi, że z uwagi na przedmiot zamówienia, obejmujący m.in. przebudowę czynnej ulicy i rozbiórkę istniejącej konstrukcji nawierzchni, Zamawiający, w ramach pytań i odpowiedzi kształtujących treść dokumentacji Postępowania, rozstrzygnął kwestie związane z utylizacją odpadów niebezpiecznych (tj. zawierających smołę wykorzystywaną w przeszłości do produkcji mieszanek mineralno-bitumicznych). Zdaniem Budimex treść owych wyjaśnień Zamawiającego wskazuje, że złożona przez Przystępującego oferta w zakresie pozycji, tj.: - dotyczących robót drogowych na ul. Mikołowskiej: a)Pozycja 1.9 ,,Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych”, b)Pozycja 1.11 ,,Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją gruntu zawierającego odpady smołowe”, c)Pozycja 1.27 ,,Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją odpadów smołowych” - dotyczących robót drogowych na ul. Wielopolskiej: a)Pozycja 1.17 ,,Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych”, b)Pozycja 1.19 ,,Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją gruntu zawierającego odpady smołowe”, dla których Przystępujący przyjął cenę 55,25 zł/m3, jest niezgodna z treścią dokumentacji Postępowania, a poza tym oferta Przystępującego, z uwagi na przyjętą cenę jednostkową dla ww. pozycji, zawiera rażąco niską cenę. 5.Zdaniem Budimex, fakt, że ceny jednostkowe przyjęte przez Przystępującego w ww. pozycjach są niższe od obowiązujących stawek opłat za korzystanie ze środowiska, określonych w Obwieszczeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28.07.20224 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025, zgodnie z którym stawki te wynoszą 92,54 zł/t przyjętego odpadu, tj. ok. 220 zł/m3, oznacza, że przyjęta przez Przystępującego cena jednostkowa nie pozwala nawet na pokrycie minimalnych ustawowo wymaganych opłat za przyjęcie odpadów na składowisko, a tym samym cena oferty Przystępującego jest rażąco niska. 6.Budimex stoi na stanowisku, że jako jedyny prawidłowo wycenił w swojej ofercie ww. pozycje z kosztorysu, związane z utylizacją odpadów niebezpiecznych, przyjmując cenę 468 zł/m3 dla każdej z w/w pozycji, a tym samym wartość zaniżenia ceny za wykonanie w/w robót przyjętych w pozostałych ofertach, rzekomo przekracza 5 mln zł netto, co ma przesądzać w ocenie Budimex, że jest to wartość istotna z punktu widzenia wartości przedmiotu zamówienia, a pozycje dotyczące utylizacji stanowią największą jednostkową składową przedmiotu zamówienia. 7.Odnosząc się do powyższego, w pierwszej kolejności Przystępujący kwestionuje twierdzenia Budimex jakoby Przystępujący zaniżył wycenę ww. pozycji, a tym bardziej, aby rzekoma łączna wartość zaniżenia dla tych pozycji przekraczała kwotę 5 mln zł netto. Powyższa, podnoszona przez Budimex, wartość 5 mln zł netto, stanowi różnicę pomiędzy wartością robót, wskazanych w w/w pozycjach (tj. pozycji 1.9, 1.11, 1.27 – dla robót przy ul. Mikołowskiej oraz pozycji 1.17 i 1.19 – dla robot przy ul. Wielopolskiej), wycenionych przez Budimex na łączną kwotę 6.488.829 zł, a wartością tych robót wycenionych przez Przystępującego na łączną kwotę 766.041,25 zł. Tego rodzaju wyliczenia w żaden sposób jednak nie przesądzają, że Przystępujący zaniżył wartość ww. robót (ani tym bardziej o w/w kwotę), a jedynie dowodzą, że to Budimex zawyżył ceny jednostkowe dla w/w pozycji i to znacząco, mając na uwadze, porównanie zaoferowanych przez niego cen dla w/w pozycji do cen zaoferowanych przez pozostałych oferentów. Jednocześnie, mając na uwadze powyższe, jak również wartość całego zamówienia, nie jest również uprawnionym twierdzenie, że nie jest również prawdziwe (ani Budimex tego nie wykazał), że w/w wartość jest istotna z punktu widzenia przedmiotu zamówienia. 8.W tym kontekście warto również zauważyć, że oferta Przystępującego nie była niższa o 30% od wartości zamówienia (tj. kwoty ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem Postępowania), ani od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Za słusznością twierdzenia Przystępującego, że to Budimex zawyżył ofertę, nie zaś zaniżyli ją pozostali oferenci, świadczy fakt, że wszystkie trzy, nieodrzucone, pozostałe oferty (tj. Drogopol Sp. z o.o., Eurovia Polska S.A. oraz Przystępującego) są do siebie cenowo bardzo zbliżone (Drogopol Sp. z o.o. – 63.700.149,32 zł brutto, Eurovia Polska S.A. – 65.394.793,81 zł brutto, Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. – 68.001.275,94 zł brutto), odzwierciedlając realną wartość zamówienia. Zaoferowana przez Przystępującego cena jest więc ceną rynkową, również w odniesieniu do kwestionowanych przez Budimex pozycji, uwzględniającą konkretne możliwości organizacyjne, ekonomiczne danego wykonawcy oraz jego wieloletnie doświadczenie i wypracowane warunki współpracy, w tym posiadane doświadczenia związane z postepowaniem z tego rodzaju odpadami, co Przystępujący szczegółowo wyjaśniał w piśmie z 29.05.2025 r. 9.Przypomnieć należy, że pismem z 22.05.2025 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o złożenie wyjaśnień dotyczących ceny oferty, która wydała mu się rażąco niska, z uwagi na uprzednie pismo Odwołującego. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnienia zgodności złożonej oferty z przepisami z zakresu ochrony środowiska, podnosząc, za Odwołującym, że w ofercie dodatkowe koszty za utylizację odpadów smołowych są niższe aniżeli opłaty środowiskowe za umieszczenie odpadu 17 03 01* Mieszanki bitumiczne zawierające smołę oraz odpadu 17 03 03*. Zgodnie z obwieszczeniem Ministra Klimatu i Środowiska 28.07.2024 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025 i zawartą w nim tabelą (II. jednostkowe stawki opłaty za umieszczenie odpadów na składowisku na rok 2025) stawka opłaty za umieszczenie smoły i produktów smołowych na składowisku wynosi 92,54 zł/tonę czyli około 166,57 zł/m3 (przy założeniu ciężaru destruktu bitumicznego 1,8 tony/m3). W związku z tym Zamawiający poprosił o wyjaśnienie sposobu kalkulacji ceny utylizacji 1m3 dla pozycji 1.9, 1.11 oraz 1.27 – w zakresie robót drogowych na ul. Mikołowskiej oraz pozycji 1.17 i 1.19 dot. robót drogowych na ul. Wielopolskiej. 10.W odpowiedzi z 29.05.2025 r., Przystępujący przedstawił szczegółowe wyjaśnienia dotyczące sposobu wyliczenia ceny za wykonania zamówienia, potwierdzające, że cena oferty złożonej w Postępowaniu nie jest rażąco niska i została obliczona prawidłowo i rzetelnie oparciu o szczegółową analizę wszelkich aspektów technicznych, organizacyjnych i ekonomicznych realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego oraz uwzględniając doświadczenie Wykonawcy przy wykonaniu zamówień publicznych o podobnym przedmiocie. 11.W odniesieniu do kwestii zgodności oferty z przepisami ochrony środowiska i będących przedmiotem zapytania Zamawiającego kosztów za utylizację odpadów smołowych, Przystępujący wyjaśnił, że w kalkulacji ceny jednostkowej nie zostało przewidziane składowania odpadu, lecz jego przekazanie do przetworzenia poza składowiskiem, co eliminuje obowiązek wniesienia opłaty środowiskowej za składowanie. Zastosowany sposób postępowania z odpadem został zaplanowany, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, wynikającą z ustawy o odpadach, co jest zgodne z przepisami ochrony środowiska, a jednocześnie pozwala ograniczyć koszty realizacji zadania. Oferta Przystępującego przewiduje ponowne wykorzystanie destruktu bitumicznego zawierającego smołę jako surowca do produkcji mieszanek związanych emulsją kationową (MCE), stosowanych jako warstwa podbudowy pomocniczej lub warstwa wzmacniająca konstrukcję nawierzchni. Takie wykorzystanie destruktu znajduje pełne uzasadnienie techniczne i prawne, zgodnie z: „Wytycznymi recyklingu nawierzchni asfaltowych na drogach zarządzanych przez GDDKiA (RID)”, w których dopuszcza się możliwość stosowania destruktu zawierającego smołę po spełnieniu odpowiednich warunków środowiskowych i technologicznych: art. 14 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.), który umożliwia utratę statusu odpadu w przypadku zastosowania materiału w określonym procesie odzysku, jeśli spełnia on wymogi jakościowe i środowiskowe. Zgodnie z RID GDDKiA, wykorzystanie tego typu destruktu w mieszankach MCE jest dopuszczalne po wykonaniu badań właściwości chemicznych materiału i spełnieniu określonych warunków bezpieczeństwa dla środowiska, co zostało uwzględnione w kalkulacji i technologii. Dodatkową zaletą wykorzystania destruktu jest aspekt ekologiczny. Zgodnie z wytycznymi dotyczącymi zmniejszania emisji CO2 wszystkie pozyskanie na budowie materiały powinny być wykorzystanie na budowie nowych czy też remontowanych dróg. W przypadku zastosowania materiału staro użytecznego w postaci destruktu pochodzącego z rozbiórki istniejącej jezdni, do warstw konstrukcyjnych nowobudowanej drogi bądź remontowanej np. do mieszanek związanych emulsją kationową MCE ma duży wpływ na ochronę środowiska. Dowód: Wyjaśnienia Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z 29.05.2025 r. – w aktach sprawy 12.STRABAG Infrastruktura Południe sp. z o.o. dysponuje odpowiednią wiedzą techniczną w zakresie projektowania i produkcji mieszanek MCE, posiada niezbędne doświadczenie w zakresie procedur przetwarzania odpadów. Jako jeden z liderów rynku budowlanego posiada wiedzę na temat możliwości zastosowania mieszanek MCE, dla tego też nie zachodzi konieczność wykorzystania odpadu, zawierającego smołę w ramach realizacji zadania, stanowiącego przedmiot Postępowania. W konsekwencji Przystępujący z uwagi przyjęte i wyjaśnione Zamawiającemu sposoby postępowania z ww. odpadami, nie będzie ponosić wskazywanej przez Budimex opłaty za umieszczenie odpadów (tj. smoły i produktów smołowych) na składowisku, którą ponosi podmiot, który zamierza bądź utylizuje odpady w miejscu do tego przeznaczonym (tj. na składowisku odpadów). 13.Tym samym zarzut Budimex o rzekomo rażącej cenie złożonej przez Przystępującego oferty z uwagi na cenę przyjętą przez Przystępującego w zakresie pozycji, objętych zarzutami Odwołania pozostaje bezzasadny i w żaden sposób nieudowodniony. 14.Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w odniesieniu do zarzutu Budimex o rzekomej niezgodności złożonej oferty przez Przystępującego z dokumentacją Postępowania, który także zasługuje na oddalenie. 15.Budimex zarzucając rzekomo rażąco niską cenę oferty Przystępującego w istocie nie przedstawił żadnych argumentów, potwierdzających ów zarzut, czy kwestionujących zaoferowaną przez Przystępującego cenę dla ww. pozycji, ograniczając się jedynie do kwestionowania przyjętego przez Przystępującego sposobu postępowania z ww. odpadami, który zdaniem Budimex jest niezgodny z dokumentacją Postępowania. 16.Powyższe stanowisko Budimex opiera na twierdzeniu, że Przystępujący nie był uprawniony do dokonania wyceny ww. pozycji w sposób, opisany w piśmie z 29.05.2025 r., gdyż Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 25 w postępowaniu przetargowym wskazał wprost, że nie wyraża zgody na zastosowanie technologii MCE, tj. ponownego wbudowania odpadów niebezpiecznych w konstrukcję nowej nawierzchni z zastosowaniem spoiw cementowych i bitumicznych. Ponadto, ww. odpadu nie można użyć poza budową, gdyż zawartość substancji smołowych dyskwalifikuje frez zgodnie z Wytycznymi recyklingu nawierzchni asfaltowych na drogach zarządzanych przez GDDKiA (RID). 17.Powyższe twierdzenia Budimex jakoby Przystępujący nie mógł dokonać wyceny ww. pozycji w sposób przez siebie wskazany w ww. wyjaśnieniach, gdyż Zamawiający nie wyraził zgody na zastosowanie technologii MCE nie jest jednak prawidłowe. O ile bowiem odpowiedź na pytanie nr 25 wskazuje, że Zamawiający nie wyraża zgody na zastosowania technologii MCE na inwestycji, objętej Postępowaniem, to nie oznacza to w żaden sposób, że nie jest możliwe wykorzystanie w/w odpadu, po jego przetworzeniu i zastosowaniu w/w technologii na innej inwestycji. Treść dokumentacji przetargowej, w tym odpowiedzi Zamawiającego, również przywoływanych przez Budimex w Odwołaniu, potwierdza, że Zamawiający nie narzucał wykonawcom sposobu postępowania z usuwanym materiałem, a tym samym przyjęty przez Przystępującego sposób realizacji w/w pozycji i kalkulacji ceny nie był sprzeczny z dokumentacją Postępowania. Za bezzasadne i całkowicie nieudowodnione należy uznać również twierdzenia Budimex jakoby zawartość substancji smołowych dyskwalifikuje frez zgodnie z Wytycznymi recyklingu nawierzchni asfaltowych na drogach zarządzanych przez GDDKiA (RID). Budimex w tym zakresie nie powołał żadnych dokumentów, które uzasadniałyby tego rodzaju twierdzenie. II.Odnośnie do zarzutu związanego z rzekomą nieprawidłowością zaniechania odtajnienia i udostępnienia dokumentów i informacji złożonych przez Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o., a zastrzeżonych przez tego wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. 18.W uzasadnieniu powyższego zarzutu Budimex twierdzi, że przedstawione m.in. przez Przystępującego uzasadnienie dokonanego zastrzeżenia jest uniwersalne, nie dostosowane do aktualnego postępowania i nie stanowi o wykazaniu wszystkich przesłanek prawidłowo dokonanego zastrzeżenia, a w szczególności wykonawcy nie wykazali wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. 19.Powyższe zarzuty są bezpodstawne. Przystępujący w piśmie z 29.05.2025 r. prawidłowo zastrzegł informacje, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa oraz wykazał, że zastrzeżone informacje, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 Uznk. 20.W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutu rzekomej ,,uniwersalności uzasadnienia zastrzeżenia”, Przystępujący zwraca uwagę na aktualne stanowisko KIO , zgodnie z którym dla ,,(…) zasadność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w ofercie nie powinna przeradzać oceny w rodzaj konkursu na najlepsze uzasadnienie zastrzeżenia. (…) W przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie ma informacji pozwalających zidentyfikować działania podejmowane w celu zachowania informacji w poufności. Nie ma zatem jednego wzorca, do którego wykonawcy mogliby się stosować. Zawsze uzasadnienie może budzić zastrzeżenia. 21.Tym samym tak ogólnie postanowiony przez Budimex zarzut jakoby dokonany przez Przystępującego sposób uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy były zbyt uniwersalny czy też rzekomo niedostosowany do aktualnego Postępowania należy uznać za całkowicie irrelewantny. W oparciu o treść tak sformułowanego zarzutu w żaden sposób nie można kwestionować prawidłowości dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia. Analogicznie za niewykazany należy uznać zarzut Budimex jakoby nie została spełniona żadna z przesłanek art. 11 ust. 2 Uznk w odniesieniu do informacji zastrzeżonych przez Przystępującego. W istocie poza kwestionowaniem, że Przystępujący rzekomo nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, Budimex nie wskazał dlaczego kwestionuje spełnienie pozostałych przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk, co czyni sam zarzut gołosłownym. 22.Zgodnie zaś z powołanym przepisem art. 11 ust. 2 Uznk, informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa jeśli spełnione są następujące przesłanki: a)Informacja m u m ieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub stanowić inną informację posiadającą wartość gospodarczą, b)Informacja ta jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla tych osób, c)Uprawniony do korzystania z informacji przy zachowaniu należytej staranności podjął działania w celu zachowania jej w poufności. Dla oceny określonych danych za tajemnicę przedsiębiorstwa wystarczające jest rzeczowe uzasadnienie i przekonujące wyjaśnienie, że ich upublicznienie może wyrządzić szkodę w kontekście konkurencji, także w odniesieniu do przyszłych postępowań. Takie rzeczowe uzasadnienie i wyjaśnienie, Przystępujący przedstawił w piśmie z 29.05.2025r., wykazując spełnienie wszystkich w/w przesłanek w odniesieniu do zastrzeżonych informacji. 23.Przystępujący wyjaśnił m.in., że tajemnicą przedsiębiorstwa są objęte oferty kontrahentów, których Wykonawca rozważa zaangażować w realizację zamówienia i które są wynikiem indywidualnych ustaleń Wykonawcy. Zawarte w nich informacje dotyczące zaproponowanych kwot, cen zaoferowanych usług, jak i zasad współpracy niewątpliwie bowiem stanowią wartość gospodarczą i mają znaczenie dla prowadzonej działalności gospodarczej . 24.Analogicznie Przystępujący wyjaśnił, że przedstawione przez niego informacje o sposobie kalkulacji ceny ofertowej stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co niejednokrotnie potwierdzała KIO i sądy powszechne w swoich orzeczeniach . 25.Tym samym Przystępujący wykazał, że przedmiotowe informacje spełniają pierwszą z w/w przesłanek i posiadają również wartość gospodarczą, która przejawia się co do zasady w możliwości wykorzystania tej informacji w walce konkurencyjnej . 26.Podkreślić przy tym należy, mając również na uwadze orzecznictwo KIO, że nie jest wymagane udowodnienie wysokości szkody, ale wystarczy rzetelne przedstawienie możliwości jej poniesienia na skutek ujawnienia szczegółowych kalkulacji cenowych, rozwiązań organizacyjnych lub warunków umownych z kontrahentami. Powyższe potwierdza KIO m.in. w wyroku z 17.01.2025 r., sygn. akt KIO 4878/24, zgodnie z którym: ,,(…) wykazanie od wykonawcy udowodnienia czy też uprawdopodobnienia jest w żaden sposób niezasadne, bowiem wykonawca obowiązany jest tylko i aż do wykazania spełnienia przesłanek. Nie sposób zgodzić się z orzeczeniami, które nakładają na wykonawcę obowiązek udowodnienia zaistnienia określonych przesłanek, bowiem przy braku wymagania ustawowego w zakresie udowodnienia – gdzie jednoznacznie w innych przepisach ustawodawca posługuje się w ramach jednego aktu prawnego wymaganiem udowodnienia – takie działanie jest wręcz nadmiarowe. (…) Natomiast przyjmowanie a priori stanowiska w zakresie rozumienia ,,wykazanie” jako udowodnienia lub uprawdopodobnienia należy uznać za co najmniej niezasadne.” 27.Co więcej, powyższe zdaje się potwierdzać również sam Budimex, który jakkolwiek zarzuca rzekome niewykazanie wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, to jednocześnie wskazuje, że poprzez ,,wykazanie” należy rozumieć – zgodnie ze słownikową definicją tego pojęcie – przedstawienie czegoś w sposób przekonujący. Uważna lektura uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie pozostawia wątpliwości, że Przystępujący w sposób przekonujący przedstawił przyczyny zastrzeżenia ww. informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i ich gospodarczej dla niego wartości, której sposób rozumienia znajduje swoje odzwierciedlenie w świetle orzecznictwa KIO. Zastrzegane informacje zawarte w przedkładanych ofertach stanowią również tajemnice przedsiębiorstwa podwykonawców, którzy je złożyli. Treść składanych ofert jest właściwa jedynie dla relacji z Przystępującym i stanowi konsekwencję wieloletniej współpracy, wzajemnego zaufania i zbudowanych relacji. Ujawnienie ofert, w tym ustalonych zasad i warunków współpracy może negatywnie skutkować dla relacji z innymi podmiotami, jak również spowodować narażenie podwykonawców na uszczerbek finansowy w postaci utraty potencjalnego zysku i utratę przewagi negocjacyjnej. 28.Przystępujący wykazał spełnienie również dwóch pozostałych przesłanek, a mianowicie, że zastrzeżone przez…

…Sygn. akt KIO 3389/20 WYROK z dnia 12 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1] INKO CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków [pełnomocnik] oraz [2] MP CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul. T. Boya Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów orzeka: 1.Oddala odwołanie. #x200e2 . Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1] INKO CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków [pełnomocnik] oraz [2] MP CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Krakówi zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1] INKO CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków [pełnomocnik] oraz [2] MP CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Krakówtytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275, 2320) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019, poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… ​Sygn. akt KIO 3389/20 Uzasadnie nie Zamawiający Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul. T. Boya Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów (dalej zamawiający) wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Pełnienie funkcji „Inżyniera Kontraktu” w ramach inwestycji: „Budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 865 JarosławBełżec w m. Narol wraz z przebudową, budową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych” w ramach zadania pn.: „Budowa obwodnicy Narola w ciągu drogi wojewódzkiej nr 865”, prowadzonym przez zamawiającego, tj. Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich«. 18.08.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nrem 2020/S 159388331. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) zwanej dalej w skrócie Pzp. 10.12.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Krośnieńska Dyrekcja Inwestycji Sp. z o. o., ul. Kościuszki 49, 38-400 Krosno (dalej wykonawca K). 22.12 .2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] INKO CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków [pełnomocnik] oraz [2] MP CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30443 Kraków (dalej odwołujący), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie od: 1)niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu tj. od czynności wyboru przez zamawiającego oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę Krośnieńska Dyrekcja Inwestycji Sp. z o. o., ul. Kościuszki 49, 38-400 Krosno (dalej wykonawca K), o czym zamawiający poinformował odwołującego 11.12.2020 r. mailem (mail z 10.12.2020 r. bez załącznika), pomimo że oferta ta podlega odrzuceniu; 2)zaniechania czynności, do której podjęcia zamawiający był zobowiązany zgodnie ​ z ustawą Pzp, tj. od zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej ​ w postępowaniu przez wykonawcę K, w szczególności, pomimo że oferta złożona przez wykonawcę K zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wykonawca zaś mimo niedopuszczalnych wielokrotnych wezwań nie złożył wyjaśnień czyniących zadość wymaganiom określonym w art. 90 ust. 13 Pzp; 3)zaniechania czynności, do której podjęcia zamawiający był zobowiązany zgodnie ​ z ustawą Pzp, tj. od zaniechania ujawnienia przez zamawiającego w całości załączników do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej, złożonych przez wykonawcę K. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego: 1)art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawcę K wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę K, mimo że oferta złożona przez wykonawcę K zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wykonawca K zaś mimo niedopuszczalnych wielokrotnych wezwań nie złożył wyjaśnień czyniących zadość wymaganiom określonym w art. 90 ust. 1-3 Pzp; 2)art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp przez ponowne (dwukrotne) zwrócenie przez zamawiającego się do wykonawcy K o złożenie wyjaśnień, podczas gdy już pierwsze wezwanie ze strony zamawiającego miało charakter szczegółowy, a odpowiedź wykonawcy K na pierwsze wezwanie miała charakter skrajnie ogólnikowy ​ i niepoparty jakimikolwiek dowodami; 3)art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47, poz. 211 ze zm. – dalej: „UZNK”) przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę K, mimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na sprzedaży usługi i towarów poniżej kosztów ich świadczenia lub wytworzenia; 4)art. 8 ust. 13 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK przez naruszenie podstawowej zasady jawności postępowania i zaniechania ujawnienia przez zamawiającego w całości załączników do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej składanych przez wykonawcę K, mimo że zastrzeżone informacje nie spełniają ustawowych przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wykonawca K nie wykazał skutecznie zasadności dokonanego zastrzeżenia; 5)art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy tj. wykonawcy K oraz inne przepisy wskazane lub wynikające z uzasadnienia odwołania; odwołujący na rozprawie cofnął częściowo zarzut 5 w zakresie cyt. »oraz inne przepisy wskazane lub wynikające z uzasadnienia odwołania«. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert; 3) odrzucenia w całości oferty złożonej przez wykonawcę K; 4)ujawnienia w całości wszystkich zastrzeżonych Załączników do złożonych przez wykonawcę K wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej w szczególności w zakresie: a)Załącznika nr 1 do wyjaśnień z 5.11.2020 r. .... b)Załącznika nr 1 do wyjaśnień z 24.11.2020 r. – w zakresie w jakim nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa lub nie zostały skutecznie zastrzeżone przez wykonawcę K. Argumentacja odwołującego Ad 1 i 2. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp W sprawie odwołujący wskazują, że oferta złożona przez wykonawcę K zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wykonawca ten zaś nie złożył wyjaśnień czyniących zadość wymaganiom określonym w art. 90 ust. 1-3 Pzp. Podkreślić jednocześnie należy, że odwołującym, niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, uniemożliwiono zapoznanie się z pełną treścią wyjaśnień (tj. ich Załączników) złożonych ​ zakresie rażąco niskiej ceny przez wykonawcę K, a zatem uniemożliwiono szczegółowe odniesienie się do treści w tychże wyjaśnień i w konsekwencji pełne uzasadnienie zarzutu, co jest z kolei przedmiotem zarzutu nr 4. Z ostrożności procesowej odwołujący wskazują zatem, że gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała zasadność zarzutu nr 4 w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy K, to w ewentualnym braku uznania przez Izbę ceny zawartej w ofercie wykonawcy K za rażąco niską już w postępowaniu, zasadnym byłoby rozpoznanie kwestii rażąco niskiej ceny, jako obecnie przedwczesnej, po ujawnieniu przez zamawiającego wskazanych Załączników do wyjaśnień (tak np. Krajowa Izba Odwoławcza w wyr. z 6 lutego 2017 r., sygn. KIO 110/17). Niezależnie od powyższego w ocenie odwołujących cena zaoferowana przez wykonawcę K jest rażąco niska. Ceny nieodrzuconych ofert złożonych w postępowaniu przedstawiają się następująco: budżet zamawiającego: 619 556,31 zł Brutto Pozycja cenowa Oferent Cena ofertowa Brutto % ​ porównaniu w do średniej ceny ofert % ​ porównaniu do w budżetu 1 1 085 548,80 zł 164% 175,21% 2 Promost Consulting Sp. z o. o. Sp. k. wykonawca K 331 239,00 zł 50,23% 53,46% 3 odwołujący 578 100,00 zł 87,67% 93,31% 4 Prokom Construction Sp. z o. o. 621 400,00 zł 94,24% 100,30% 5 ZDI Sp. z o. o. 680 682, 00 zł 103,23% 109,87% Średnia cena ofert: 659 393,96 Jak widać z powyższego zestawienia oferta wykonawcy K skrajnie odbiega tak od średniej wszystkich nieodrzuconych ofert jak i budżetu zamawiającego i to w każdym przypadku o prawie 50% poniżej tych wartości. Obowiązek wezwania do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej, a zatem wystąpienie domniemania występowania ceny rażąco niskiej, aktualizuje się już w sytuacji gdy cena całkowita oferty jest o 30% niższa od wartości zamówienia. Podkreślić należy, że postępowanie zgodnie z pkt 2.1 SIW Z prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej 214.000 Euro. Na wykonawcy K ciążył zatem obowiązek złożenia wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 Pzp, w szczególności wykazujących (wraz z przedstawieniem stosownych dowodów), że zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach i kosztach, które należy ponieść celem wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wszystkimi wymaganiami określonymi przez zamawiającego, oraz że zachodzą po stronie tego wykonawcy konkretne obiektywne, wykazane czynniki, które umożliwiają tak znaczne (o ok. 50%) obniżenie oferowanych cen poniżej poziomu cen rynkowych. Zamawiający wezwał wykonawcę K, pismem z 5.10.2020 r. do złożenia szczegółowych wyjaśnień w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, ze wskazaniem w szczególności obszarów tych wyjaśnień. Sam zamawiający podkreślił w wezwaniu, że obowiązek wykazania (ciężar dowodu), że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy, zaznaczając ponadto: „Niewystarczające będą lakoniczne i ogólnikowe wyjaśnienia lub ponowne zapewnienie zamawiającego o wykonaniu zamówienia po wskazanej cenie”. Tymczasem wykonawca K złożył pismem z 12.10.2020 r. właśnie takie „lakoniczne i​ ogólnikowe” wyjaśnienia, w których ograniczył do „oświadczeń” co do sposobu wykonania zamówienia, których nie poparł (wbrew wezwaniu) żadnymi dowodami. Oczywistym jest, że w świetle samej treści wezwania i wyjaśnień wykonawcy K, ich prawidłowa ocena przez zamawiającego już na tym etapie musiała prowadzić do uznania, że wykonawca K nie obalił w żadnym zakresie domniemania, że zaoferowana przez niego cena jest rażąco niska, a zatem jego oferta powinna zostać odrzucona. W tym stanie faktycznym naruszeniem art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp było ponowne (dwukrotne) zwrócenie przez zamawiającego się do wykonawcy K o złożenie wyjaśnień, podczas gdy już pierwsze wezwanie ze strony zamawiającego miało charakter szczegółowy wraz z wezwaniem do przedłożenia dowodów, a odpowiedź wykonawcy K na pierwsze wezwanie miała charakter skrajnie ogólnikowy i niepoparty jakimikolwiek dowodami. W realiach sprawy wykonawca K nie złożył pierwszych wyjaśnień rzetelnie, a również kolejne wyjaśnienia miały zresztą charakter wyrywkowy i ogólnikowy. Zamawiający nie może wzywać wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej. Prowadzi to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć. W treści pierwszego wezwania do wyjaśnień wykonawcy K sam zamawiający podkreślił, że „Niewystarczające będą lakoniczne i ogólnikowe wyjaśnienia lub ponowne zapewnienie zamawiającego o wykonaniu zamówienia po wskazanej cenie”, a takie właśnie pierwsze wyjaśnienia złożył wykonawca K. Również przy tym kolejne (niedopuszczalne wyjaśnienia uznać należy za ogólnikowe i niewystarczające). Z daleko posuniętej ostrożności odwołujący przedstawiają przy tym analizę wykazującą całkowitą nierynkowości ceny zaoferowanej przez wykonawcę K (a jednocześnie pokazującą jak ogólnikowe i powierzchowne są wyjaśnienia wykonawcy K). a)Koszty w zakresie wynagrodzenia 1.1Obowiązujące przepisy Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. (Dz. U. poz. 1778) § 1 – Od dnia 1 stycznia 2020 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2600 zł. § 2 – Od dnia 1 stycznia 2020 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 17,00 zł. § 3 – Rozporządzenie wchodzi w życie z dniem 1 stycznia 2020 r. 1.2W zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę Zgodnie z wyliczeniami dla minimalnego wynagrodzenia przewidzianego w 2020 r. koszt samej pensji po stronie pracodawcy wynosi 3 132,48 zł / mc. Poniżej zestawiono wyliczenia kosztów pracodawcy zgodnie z obowiązującymi stawkami dla ubezpieczeń (https://wynagrodzenia.pl/kalkulator-wynagrodzen/wyniki): Koszty pracodawcy dla miesięcznego wynagrodzenia 2 600,00 PLN brutto kwota brutto 2 600,00 zł ubezpieczenie emerytalne (9,76%) 253,76 zł ubezpieczenie rentowe (6,50%) 169,00 zł ubezpieczenie wypadkowe (1,67%) 43,42 zł Fundusz Pracy (2,45%) 63,70 zł FGŚP (0,10%) 2,60 zł koszty pracodawcy 3 132,48 zł Ponadto zgodnie z wymaganiami SIW Z wykonawcy w swojej ofercie powinni ująć wszelkie koszty dla każdej wycenianej pozycji. W przypadku przewidzianych etatów dla pracowników biurowych, którzy mają zgodnie z​ przepisami OPZ zapewnić funkcjonowanie biura inżyniera w godzinach 8:00 do 16:00 oraz Specjalisty ds. rozliczeń należy ująć w cenie pozycji koszty zastępstw na czas urlopów oraz koszty zastępstw na czas choroby (nieplanowane nieobecności), a także koszty wszelkich wymaganych szkoleń (np. BHP), badań okresowych oraz inne koszty wymagane zgodnie z​ obowiązującymi przepisami (np. składka PFRON). Koszty absencji chorobowej należy przyjąć w oparciu o dane własne lub w oparciu o​ ogólnodostępne dane opracowane przez ZUS (https://www.zus.pl/baza-wiedzy/statystyka/opracowaniatematyczne/absencja-chorobowa). Z danych tych wynika, że przeciętna absencja chorobowa w ciągu r. wynosi 12 dni. W przypadku takiej nieobecności należy zapewnić zastępstwo. Kwota PLN Element kosztowy – koszt pensji minimalnej w r. 2020 uwzględniające koszty pracodawcy 3 132,48 zł ​= wynagrodzenie pracownika 2 600,00 zł brutto + składki ZUS i US ponoszone przez pracodawcę (ubezpieczenie wypadkowe 1,67%) 261,04 zł – zastępstwo na czas urlopu = 3 373,44 zł / 12 m-cy w czasie choroby 149,17 zł –= zastępstwo (3 373,44 zł / 21 dni roboczych) * 12 dni / 12 m-cy obowiązkowych badań lekarskich 11,11 zł –​= koszty (200,00 zł * 2 badania) / 36 m-cy obowiązkowych szkoleń BHP 6,25 zł –= koszty (150,00 zł * 1,5 badania) / 36 m-cy 120,00 zł – składka na PFRON 3 680,05 zł – RAZEM Całkowite koszty do uwzględnienia w ofercie Powyższe oznacza, że wykonawcy w swoich ofertach w pozycjach odpowiadających Personelowi biurowemu i Specjaliście ds. rozliczeń powinni przyjąć kwotę minimum 3 680,05 zł. 1.3W zakresie minimalnej stawki godzinowej Zgodnie z Rozporządzeniem minimalna stawka godzinowa wynosi 17,00 zł/h. W 2020 r. wymiar czasu pracy w sumie wynosi 2016 godzin, czyli 253 dni roboczych, co daje średnio 21 dni na każdy miesiąc. Z powyższego wynika, że w 2020 r. koszty zatrudnienia na podstawę umowy zlecenie wynoszą brutto 2 856,00 zł/mc [21 dni x 8 godzin x 17,00 zł/godzinę]. Poniżej zestawiono wyliczenia kosztów pracodawcy zgodnie z obowiązującymi stawkami dla ubezpieczeń (https://wynagrodzenia.pl/kalkulator-wynagrodzen/wyniki): Koszty pracodawcy dla miesięcznego wynagrodzenia 2 856,00 PLN brutto na podstawie umowy zlecenie kwota brutto 2 856,00 zł ubezpieczenie emerytalne (9,76%) 278,75 zł ubezpieczenie rentowe (6,50%) 185,64 zł ubezpieczenie wypadkowe (1,67%) 47,70 zł Fundusz Pracy (2,45%) 69,97 zł FGŚP (0,10%) 2,86 zł koszty pracodawcy – miesiąc 3 440,91 zł koszty pracodawcy – dniówka 163,85 zł Powyższa stawka za dniówkę nie uwzględnia żadnych dodatkowych kosztów – szkolenia, badania, zastępstwo. Oznacza to, że wykonawcy w swoich ofertach w pozycjach odpowiadających pozostałemu personelowi powinni przyjąć kwotę minimum 163,85 zł netto. b)Analiza oferty wykonawcy K w etapie FAZA PRAC PROJEKTOWYCH Wykonawca K w swojej ofercie koszty pełnienia funkcji „Inżyniera Kontraktu” w etapie FAZA PRAC PROJEKTOWYCH wyceniło na kwotę brutto 32 964,00 zł, co daje kwotę netto 26 800,00 zł. Już samo porównanie tej kwoty z kosztami zatrudnienia personelu biurowego na podstawie minimalne wynagrodzenie za pracę wskazuje ewidentne niedoszacowanie tego etapu. Przyjmując, że okres projektowania wraz z zatwierdzeniem dokumentacji przez Inżyniera i zamawiającego będzie trwał 6 miesięcy (w odniesieniu do analogicznych kontraktów) otrzymujemy, że wynagrodzenie Personelu biurowego wynosi 22 080,30 zł netto [6 m-cy x 3 680,05 zł]. Oznacza to, że na wszystkie elementy wymagane zgodnie z SIWZ wykonawca K przyjął 4 719,70 zł netto. Te wymagane koszty to: a)Zapewnienie biura inżyniera (w tym sala konferencyjna min. 20m2) o powierzchni adekwatnej do dla składu Zespołu Inżyniera tj. nieutrudniającej równoczesnej pracy wszystkich członków Zespołu. Wykonawca ma zapewnić obsługę biura w godzinach 8:00 do 16:00. Biuro ma być prowadzone przez Inżyniera na etapie prac projektowych oraz robót budowlanych i być zlokalizowane w odległości pozwalającej na dojazd do placu budowy w czasie do 30 minut, b)Koszty wyposażenia, meble, sprzęt komputerowy, c)Koszty opłaty za media (prąd, woda, ogrzewanie), d)Koszty zapewnienia łącza internetowego oraz telefonicznego, e)Koszty materiałów eksploatacyjnych, f)Pozostałe koszty utrzymania biura w tym ewentualnej ochrony, ubezpieczenia, sprzątania, wywozu śmieci, g)Koszty ubezpieczenia, wymagane ubezpieczenie OC na sumę 2 000 000,00 zł, h)Koszty gwarancji należytego wykonania w wysokości 5% wynagrodzenia, i)Koszt wynagrodzenia Inżyniera Kontraktu, j)Koszt wynagrodzenia Weryfikatora branży drogowej, k)Koszt wynagrodzenia Weryfikatora branży mostowej, l)Koszt zapewnienia Weryfikatorów pozostałych branż w tym elektroenergetycznej, teletechnicznej, sanitarnej, m)Koszt zatrudnienia na umowę o pracę Specjalisty ds. rozliczeń (w części odpowiadającej zaangażowaniu na danym etapie realizacji inwestycji), n)Koszt zapewnienia Geodety, o)Koszt zapewnienia specjalisty ds. Środowiska, p)Koszt zapewnienia środków transportu dla personelu Inżyniera, q)Koszt zapewnienia środków łączności dla personelu Inżyniera. Zgodnie z zestawieniem kosztów przedstawionym w Załączniku nr 1 minimalny koszt przyjęty w ofercie i uwzględniający wszystkie wymagania zamawiającego określone w SIWZ wynosi brutto 107 785,23 zł. Oznacza to, że oferta wykonawcy K dla tej fazy jest niedoszacowana w kwocie wynoszącej brutto 74 821,23 zł. c)Analiza oferty wykonawcy K w etapie FAZA ROBÓT BUDOWLANYCH Wykonawca K w swojej ofercie koszty pełnienia funkcji „Inżyniera Kontraktu” w etapie FAZA ROBÓT BUDOWLANYCH wycenił na kwotę brutto 298 275,00 zł, co daje kwotę netto 242 500,00 zł. Okres realizacji robót budowlanych wraz czasem przewidzianym na rozliczenie finansowe będzie trwał 17 miesięcy (15 +2). Te wymagane w SIWZ koszty to: a)Zapewnienie biura inżyniera (w tym sala konferencyjna min. 20m2) o powierzchni adekwatnej do dla składu Zespołu Inżyniera tj. nie utrudniającej równoczesnej pracy wszystkich członków Zespołu. Wykonawca ma zapewnić obsługę biura w godzinach 8:00 do 16:00. Biuro ma być prowadzone przez Inżyniera na etapie prac projektowych oraz robót budowlanych i być zlokalizowane w odległości pozwalającej na dojazd do placu budowy w czasie do 30 minut. b)Koszty wyposażenia, meble, sprzęt komputerowy. c)Koszty opłaty za media (prąd, woda, ogrzewanie). d)Koszty zapewnienia łącza internetowego oraz telefonicznego. e)Koszty materiałów eksploatacyjnych. f)Pozostałe koszty utrzymania biura w tym ewentualnej ochrony, ubezpieczenia, sprzątania, wywozu śmieci. g)Koszty ubezpieczenia, wymagane ubezpieczenie OC na sumę 2 000 000,00 zł. h)Koszty gwarancji należytego wykonania w wysokości 5% wynagrodzenia. i)Koszt wynagrodzenia Inżyniera Kontraktu. j)Koszt wynagrodzenia Inspektora branży drogowej. k)Koszt wynagrodzenia Inspektora branży mostowej. l)Koszt zatrudnienia na umowę o pracę Specjalisty ds. rozliczeń (w części odpowiadającej zaangażowaniu na danym etapie realizacji inwestycji) m)Koszt zapewnienia Geodety. n)Koszt zapewnienia specjalisty ds. Środowiska. o)Koszt zapewnienia Technologa. p)Koszt zapewnienia Inspektorów pozostałych branż w tym elektroenergetycznej, teletechnicznej, sanitarnej. q)Koszt zapewnienia innych specjalistów wg potrzeb, w tym m.in.: -Nadzór archeologiczny; -Nadzór geologiczny i geotechniczny; -Spec. ds. organizacji ruchu; -Specjaliści w zakresie środowiska; -Prawnik; -Zespół weryfikatorów – dla opiniowania potencjalnych zmian. r)Koszt zapewnienia środków transportu dla personelu Inżyniera s)Koszt zapewnienia środków łączności dla personelu Inżyniera. t)Koszt działań promocyjnych i informacyjnych, w tym m.in.: -Wykonanie zdjęć prowadzonych robót z opracowaniem; -Wykonanie raz na kwartał oraz po zakończeniu robót budowlanych zdjęć lotniczych prowadzonych robót z opracowaniem; -Opracowanie danych w zakresie działań promocyjnych i informacyjnych oraz finansowania; -Spec. ds. organizacji ruchu. u)Koszt przeglądów gwarancyjnych wykonywanych w okresie 7 lat. v)Koszt badań laboratoryjnych, w tym m.in.: -Przeprowadzenie badań kontrolnych (pkt 2.3.1.21 OPZ); -Przeprowadzenie badań sprawdzających (pkt 2.3.1.23 OPZ). Zgodnie z zestawieniem kosztów przedstawionym w Załączniku nr 1 minimalny koszt przyjęty w ofercie i uwzględniający wszystkie wymagania zamawiającego określone w SIWZ wynosi brutto 393 187,36 zł. Oznacza to, że oferta wykonawcy K dla tej fazy jest niedoszacowana w kwocie wynoszącej brutto 94 912,36 zł. d)Analiza oferty wykonawcy K dla całego kontraktu Zgodnie z zestawieniem kosztów przedstawionym w Załączniku nr 1 minimalny koszt pełnienia funkcji „Inżyniera Kontraktu” przyjęty w ofercie i uwzględniający wszystkie wymagania zamawiającego określone w SIW Z wynosi brutto 500 972,59 zł. Oznacza to, że oferta wykonawcy K złożona w przedmiotowym postępowaniu jest niedoszacowana na poziomie 51,2%, tj. w kwocie wynoszącej brutto 169 733,59 zł. Odwołujący przeprowadzając analizę kosztów przyjął dla wszystkich osób z wymaganego personelu stawki minimalne oraz dla większości z nich minimalne ilości dniówek pobytu na budowie, wynikające chociażby z potencjalnego obowiązku uczestniczenia w comiesięcznych radach budowy. Koszty zapewnienia biura Inżyniera przyjęto w oparciu o analizę ofert z rynku lokalnego, z założeniem wymaganej SIWZ odległości pomiędzy biurem a budową. ZAŁĄCZNIK NR 1 ZESTAWIENIE KOSZTÓW Nazwa zadania: Pełnienie funkcji „Inżyniera Kontraktu” w ramach inwestycji: „Budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 865 Jarosław – Bełżec w m. Narol wraz z przebudową, budową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych” w ramach zadania pn.: „Budowa obwodnicy Narola w ciągu drogi wojewódzkiej nr 865” L.p. Wyszczególnienie elementów rozliczeniowych [1] 1 1.1 [2] FAZA PRAC PROJEKTOWYCH Koszt utrzymania biura 1.1.1 Biuro inżyniera kontraktu Jedn. c​ zasu/ ​rozliczenia [3] miesiąc Cena Wartość Liczba ​jednostkowa ​netto ​jednostek ​netto ​[PLN] ​[PLN] ​(4*5) [4] [5] [6] 6 2 930,43 17 582,61 – Zapewnienie biura – powierzchnia 80m2 (w tym sala konf. min. 20m2) wraz z miejscami parkingowymi – pkt 4.2 OPZ, przyjęto stawkę 25zł/m2 – Koszty wyposażenia, meble, sprzęt komputerowy (transport sprzętu do biura i z biura) przyjęto (1 500,00zł *2/23mce) – Koszty ubezpieczenia lokalu – Koszty eksploatacyjne (prąd, woda, ogrzewanie) – Abonament za podłączenie sieci internetowej – Abonament telefoniczny dla biura – Materiały eksploatacyjne – Koszty sprzątania – Koszty wywozu śmieci – Koszty ochrony 1.2 1.2.1 1.2.2 1.3 1.3.1 1.3.2 1.3.3 1.3.4 1.3.5 1.3.6 1.3.7 1.3.3 1.3.4 1.3.4 1.3.4 1.3.4 Koszt ubezpieczenia Koszt ubezpieczenia (OC na sumę 2 000 000,00 zł) – par. 4 UMOWY Koszt gwarancji należytego wykonania (5% wynagrodzenia) – art. 13 OWU Usługi nadzoru Personel podstawowy Personel biurowy (zapewnienie obsługi biura w godzinach 8:00 – 16:00) Inżynier Kontraktu Weryfikator branży drogowej Weryfikator branży mostowej Specjalista ds. rozliczeń – zaangażowanie 1/5 etatu (Umowa o pracę) Geodeta Środowiskowiec Personel dodatkowy Weryfikator branży elektroenergetycznej Weryfikator branży teletechnicznej Weryfikator branży sanitarnej Środki transportu i łączności Środki transportu – koszt miesięczny ubezpieczenia (koszt roczny 1200,00zł) – koszt miesięczny wymiany opon (koszt roczny 120 zł – 2 wymiany opon) – koszt miesięczny przeglądu technicznego (koszt roczny 126,00zł) – koszt miesięczny płynów eksploatacyjnych – koszt miesięczny serwisu auta, bieżące naprawy (koszt roczny 300zł) – koszt miesięczny myjni (przyjęto min. 2 mycia) – koszt paliwa (7litrów/100km*3,90zł/litr*1000km) Środki łączności (min. opłaty za telefon Inżyniera) miesiąc 2 000,00 miesiąc 130,43 miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc 50,00 200,00 100,00 50,00 200,00 100,00 50,00 50,00 miesiąc 6 100,00 600,00 miesiąc 6 150,00 900,00 miesiąc 6 3 680,05 miesiąc 6 3 680,05 ryczałt ryczałt 1 1 6 000,00 3 000,00 22 080,30 22 080,30 6 000,00 3 000,00 miesiąc 6 736,01 4 416,06 ryczałt ryczałt 1 1 2 000,00 1 000,00 2 000,00 1 000,00 ryczałt ryczałt ryczałt 1 1 1 1 500,00 1 500,00 1 500,00 1 500,00 1 500,00 1 500,00 miesiąc 6 528,50 3 171,00 100,00 10,00 10,50 60,00 25,00 miesiąc 6 50,00 273,00 50,00 300,00 FAZA PRAC PROJEKTOWYCH RAZEM NETTO = 87630,27 Podatek VAT = 20154,96 107 FAZA PRAC PROJEKTOWYCH RAZEM BRUTTO = 785,23 2 2.1 FAZA ROBÓT BUDOWLANYCH Koszt utrzymania biura 2.1.1 Biuro inżyniera kontraktu miesiąc 17 3 030,43 51 517,39 – Zapewnienie biura – powierzchnia 80m2 (w tym sala konf. min. 20m2) wraz z miejscami parkingowymi – pkt 4.2 OPZ, przyjęto stawkę 25zł/m2 – Koszty wyposażenia, meble, sprzęt komputerowy (transport sprzętu do biura i z biura) p​ rzyjęto (1 500,00zł *2/23mce) 2.2 2.2.1 2.2.2 2.3 miesiąc 2 000,00 miesiąc 130,43 – Koszty ubezpieczenia lokalu – Koszty eksploatacyjne (prąd, woda, ogrzewanie) – Abonament za podłączenie sieci internetowej – Abonament telefoniczny dla biura – Materiały eksploatacyjne – Koszty sprzątania – Koszty wywozu śmieci – Koszty ochrony miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc 50,00 200,00 100,00 50,00 300,00 100,00 50,00 50,00 Koszt ubezpieczenia Koszt ubezpieczenia (OC na sumę 2 000 000,00zł) – par. 4 UMOWY Koszt gwarancji należytego wykonania (5% wynagrodzenia) – art. 13 OWU miesiąc 17 100,00 1 700,00 miesiąc 17 150,00 2 550,00 miesiąc 17 3 680,05 miesiąc 17 3 680,05 2.3.2 Usługi nadzoru Personel podstawowy Personel biurowy (zapewnienie obsługi biura w godzinach 8:00 – 16:00) Inżynier Kontraktu 2.3.3 Inspektor branży drogowej ryczałt 1 22 300,00 2.3.4 Inspektor branży mostowej Specjalista ds. rozliczeń – zaangażowanie 1/2 etatu (Umowa o pracę) Geodeta ryczałt 1 6 000,00 miesiąc 17 1 840,03 miesiąc 17 1 400,00 Środowiskowiec Personel dodatkowy Technolog Inspektor branży elektroenergetycznej Inspektor branży teletechnicznej Inspektor branży sanitarnej Inni specjaliści wg potrzeb: ​ – Nadzór archeologiczny ​ – Nadzór geologiczny i geotechniczny ​ – Spec. ds. organizacji ruchu ​ – Specjaliści w zakresie środowiska ​ – Prawnik ​ – Zespół weryfikatorów – dla opiniowania potencjalnych zmian Środki transportu i łączności ryczałt 1 2 800,00 62 560,85 62 560,85 22 300,00 6 000,00 31 280,43 23 800,00 2 800,00 ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt 1 1 1 1 2 800,00 2 800,00 2 800,00 2 800,00 2 800,00 2 800,00 2 800,00 2 800,00 ryczałt 1 4 000,00 4 000,00 Środki transportu miesiąc 17 665,00 11 305,00 2.3.1 2.3.5 2.3.6 2.3.7 2.3.8 2.3.9 2.3.10 2.3.11 2.3.12 2.3.13 2.3.14 – koszt miesięczny ubezpieczenia (koszt roczny 1200,00zł) – koszt miesięczny wymiany opon (koszt roczny 120 zł – 2 wymiany opon) – koszt miesięczny przeglądu technicznego (koszt roczny 126,00zł) – koszt miesięczny płynów eksploatacyjnych – koszt miesięczny serwisu auta, bieżące naprawy (koszt roczny 300) – koszt miesięczny myjni (przyjęto min. 2 mycia) – koszt paliwa (7litrów/100km*3,90zł/litr*1500km) Środki łączności (min. opłaty za telefon Inżyniera) Koszty pozostałe 100,00 10,00 10,50 60,00 25,00 miesiąc 17 50,00 409,50 50,00 850,00 2.3.15 2.3.18 Wykonanie zdjęć prowadzonych robót z opracowaniem Wykonanie raz na kwartał oraz po zakończeniu robót budowlanych zdjęć lotniczych prowadzonych robót z opracowaniem – przyjęto 150 zł za pojedyncze zlecenie Opracowanie danych w zakresie działań promocyjnych i informacyjnych oraz finansowania Przeglądy gwarancyjne 2.4 Badania laboratoryjne 2.4.1 Laboratorium – badania kontrolne ryczałt 1 30 000,00 2.4.2 Laboratorium – rezerwa na badania sprawdzające ryczałt 1 5 000,00 2.3.16 2.3.17 miesiąc 17 30,00 510,00 kwartał 6 150,00 900,00 miesiąc 17 30,00 510,00 lata 7 1 200,00 8 400,00 30 000,00 5 000,00 FAZA ROBÓT BUDOWLANYCH RAZEM NETTO = Podatek VAT = FAZA ROBÓT BUDOWLANYCH RAZEM BRUTTO = CENA OFERTY NETTO = Podatek VAT = 339 744,52 78 141,24 417 885,76 427 374,79 98 296,20 525 670,99 CENA OFERTY BRUTTO = ad 3)Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 UZNK Zamawiający dopuścił się także naruszenia wskazanych powyżej przepisów ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę K, mimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na sprzedaży usługi i towarów poniżej kosztów ich świadczenia lub wytworzenia. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innymprzedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu postanowień ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi osobną przesłankę odrzucenia oferty ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Powyższe potwierdza m.in. orzecznictwo, w w tym: wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z 13 lipca 2007 r., sygn. akt II Ca 431/07; wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 15 grudnia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-3740/05. Jak wskazali odwołujący, w uzasadnieniu zarzutu nr 1 i 2, wykonawca K zaoferował ceny w szczególności poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców z możliwości wykonania zamówienia w jakiejkolwiek części, co uzasadnia podniesienie przedmiotowego zarzutu. ad 4)Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK Zamawiający w postępowaniu dopuścił się naruszenia podstawowej zasady jawności postępowania i zaniechania ujawnienia przez zamawiającego w całości Załączników do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej złożonych przez wykonawcę K, mimo że zastrzeżone informacje nie spełniają ustawowych przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wskazani wykonawcy nie wykazali skutecznie zasadności dokonanego zastrzeżenia. Zastrzeżenie jawności informacji w oparciu o tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od naczelnej zasady jawności postępowania. Zastrzeżenia sformułowane przez wykonawcę K w odniesieniu do: – Załącznika nr 1 do wyjaśnień z dnia 05.11.2020 r. – Załącznika nr 1 do wyjaśnień z dnia 24.11.2020 r. są skrajnie ogólnikowe i zmierzają do uniemożliwienia weryfikacji tych ogólnikowych wyjaśnień przez innych uczestników postępowania. Brak jest w tych wyjaśnieniach wykazania przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. ad 5)Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp Zamawiający naruszył także art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy tj. wykonawcy K. Wskazane naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania, w szczególności prowadząc do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy tj. wykonawcy K. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 22.12.2020 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 22.12.2020 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 23.12.2020 r. wykonawca Prokom Construction Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, ul. Reymonta 30, 41200 Sosnowiec [dalej wykonawca P] złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie odwołującego. Przystępujący przekazał kopię przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Jednak Izba postanowiła na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, że wykonawca P nie mógł się stać uczestnikiem postępowania, gdyż w zgłoszeniu do przystąpienia wykonawca P wskazał tylko stronę, do której przystępuje, a wykonawca P nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której wykonawca P zgłosił przystąpienie, przez co wykonawca P nie wypełnił dyspozycji art. 185 ust. 2 Pzp, który to przepis brzmi »Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby ​ postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się w zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie«. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 7.01.2021 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne. Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania. W ocenie Izby odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte ​ ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. w Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. Izba wzięła pod uwagę dowód złożony przez zamawiającego pytanie o RNC pismo zamawiającego z 05.10.2020 r. do wykonawcy K. W ocenie Izby, zarzut pierwszy – naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawcę K wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę K, mimo że oferta złożona przez wykonawcę K zawiera rażąco niską cenę [dalej RNC] ​ stosunku do przedmiotu zamówienia, wykonawca K zaś mimo niedopuszczalnych wielokrotnych wezwań nie złożył w wyjaśnień czyniących zadość wymaganiom określonym ​ art. 90 ust. 1-3 Pzp – nie zasługuje na uwzględnienie. w Izba ustaliła, że wykonawca K zaoferował cenę niższą o ok. 50% od wartości zamówienia powiększonej o należny VAT i ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W związku z tym zamawiający zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp zwrócił się 5.10.2020 r. do wykonawcy K o udzielenie wyjaśnień. Art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp brzmi »W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od […] wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia«. Wykonawca K udzielił we wskazanym przez zamawiającego terminie wyjaśnień, które jednak nie w pełni rozwiały wątpliwości zamawiającego co do wysokości ceny i w związku z​ tym zamawiający jeszcze dwukrotnie występował o doprecyzowanie wyjaśnień, co nie kłóci się z żadnymi przepisami i jest często stosowane przez zamawiających w postępowaniach o​ udzielenie zamówienia, chyba że wystąpi sytuacja określona w art. 90 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«. Jednak w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym sytuacja taka nie wystąpiła, a również odwołujący nie dowiódł jej zaistnienia, szczególnie że odwołujący nie miał wglądu do pełnych wyjaśnień wykonawcy K wraz z załącznikami, które zostały objęte klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp, który to przepis brzmi »Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa«. Po analizie wyjaśnień, zamawiający nie uznał, że zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, do czego – zdaniem Izby – zamawiający miał prawo, bo wyjaśnienia wykonawcy K były wystarczające i dowiedzione szczególnie załącznikami objętymi klauzulą tajności, zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp. W szczególności zamawiający nie odrzucając oferty wykonawcy K wziął pod uwagę wykazane przez wykonawcę K: 1)koszty pracownicze – niepełnoetatowe zatrudnienie, miejsce zamieszkania pracowników, koszty dojazdów i delegacji; 2)koszty wynajmu biura i jego lokalizacji; 3)koszty badań laboratoryjnych, które nie odbiegają od cen badań laboratoryjnych w innych zadaniach; 4)koszty właściwych i niezbędnych ubezpieczeń; 5)spadek wartości cen ofert w postępowaniach w ostatnim czasie, co jest związane m.in. z pandemią. Ponad nieuwzględnienie przez zamawiającego wystąpienia okoliczności określonych ​ art. 90 ust. 3 Pzp, zamawiający – zdaniem Izby – zasadnie uznał, że nie może zastosować się do dyspozycji art. 89 w ust. 1 pkt 4 Pzp, gdyż po analizie wyjaśnień wykonawcy K zamawiający stwierdził, że w postępowaniu nie zaistniała przesłanka do odrzucenia oferty wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«. Jednocześnie Izba nie może przyjąć jako miarodajnych wyliczeń odwołującego dotyczących kosztów wykonania zamówienia, gdyż zostały one wyliczone na założeniach odwołującego, a odwołujący nie wykazał, że te założenia muszą być stosowane przez wszystkich wykonawców. Wobec powyższych argumentów, w ocenie Izby, zarzut pierwszy – naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp – nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby, zarzut drugi – naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp przez ponowne (dwukrotne) zwrócenie przez zamawiającego się do wykonawcy K o złożenie wyjaśnień, podczas gdy już pierwsze wezwanie ze strony zamawiającego miało charakter szczegółowy, a odpowiedź wykonawcy K na pierwsze wezwanie miała charakter skrajnie ogólnikowy i niepoparty jakimikolwiek dowodami – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że już pierwsze wyjaśnienia wykonawcy K kwestii zastosowania RNC z​ 12.10.2020 r. były na odpowiednim poziomie szczegółowości i były opatrzone dowodami zawartymi w załączniku objętym klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Dlatego odwołujący nie miał dostępu do tego dokumentu. Wyjaśnienia te odnosiły się do wątpliwości dotyczących zaoferowanej ceny wyrażonych w piśmie zamawiającego z 5.10.2020 r. Jednak zamawiający nie do końca miał pewność, czyli miał wątpliwości, które rozwiewał jeszcze dodatkowymi dwoma wyjaśnieniami. Izba zauważa, że w przepisach Pzp nie ma limitu zadawania pytań dotyczących RNC, a wprost przepis zacytowany wcześniej art. 90 ust. 3 Pzp nakazuje odrzucenie oferty, jeżeli wykonawca nie udzieli wyjaśnień lub jeżeli ocena wyjaśnień potwierdzi, że oferta zawiera RNC, a taki przypadek nie zaistniał w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym. W takim przypadku – zdaniem Izby – był wprost zobowiązany do dodatkowego wyjaśniania oferty, a wykonawca K wypełnił właściwie swoje zobowiązanie wyjaśnienia kwestii zaoferowanej wysokości ceny ofertowej. W związku z powyższymi argumentami – w ocenie Izby – zarzut drugi – naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp nie może zostać uwzględniony. W ocenie Izby, zarzut trzeci – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47, poz. 211 ze zm.) przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę K, mimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na sprzedaży usługi i​ towarów poniżej kosztów ich świadczenia lub wytworzenia – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że samo wskazanie przez odwołującego wystąpienia RNC nie może być uznane za dowód, a różnice cen ofert – nawet w stosunku do wartości szacunkowej zamawiającego są normalnym zjawiskiem występującym na rynku, czego potwierdzeniem jest art. 90 Pzp, nakazujący przeprowadzić zamawiającemu badanie oferty z niską ceną. Odwołujący nie wykazał nigdzie, że zaoferowana przez wykonawcę K cena jest przejawem czynu nieuczciwej konkurencji. W związku z tym w ocenie Izby zarzut trzeci – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z​ art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47, poz. 211 ze zm.) – nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby, zarzut czwarty – naruszenia art. 8 ust. 13 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK przez naruszenie podstawowej zasady jawności postępowania i zaniechania ujawnienia przez zamawiającego w całości załączników do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej składanych przez wykonawcę K, mimo że zastrzeżone informacje nie spełniają ustawowych przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wykonawca K nie wykazał skutecznie zasadności dokonanego zastrzeżenia – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że wykonawca K właściwie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa i również dokonała tego we właściwym terminie w stosunku do załączników do wyjaśnień. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, co wynika z art. 8 ust. 1 Pzp, który brzmi »Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne«. Jednak zgodnie z art. 8 ust. 2 Pzp zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji w przypadkach ustawowo określonych, co wynika z art. 8 ust. 2 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie«. Ponadto w postępowaniu zamawiający nie określił w SIW Z żadnych wymogów zachowania poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy, co jest możliwe na podstawie przywołanego przez odwołującego art. 8 ust. 2a Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogi dotyczące zachowania poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku postępowania«. Ponadto Izba stwierdza, że wykonawca K właściwie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w stosunku do załączników stanowiących dowody na brak RNC w ofercie wykonawcy K. Również wykonawca K nie zastrzegł w swojej ofercie informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp, który brzmi »Podczas otwarcia ofert podaje się nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach«. wynika z tego, że zamawiający nie naruszył art. 8 ust. 3 Pzp, który brzmi »Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu«. Izba podkreśla, że zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp wykonawca nie może zastrzec tylko informacji, o których mowa w przytoczonym art. 86 ust. 4 Pzp, a więc wszelkie inne informacje mogą stanowić przedmiot zastrzeżenia, jeżeli spełniają warunki określone w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp, oczywiście z zastrzeżeniem, że w stosunku do informacji udzielanych po upływie terminu składania ofert informacje muszą być zastrzeżone nie później niż w terminie składania tych informacji. W postępowaniu wykonawca K zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w pismach dotyczących wyjaśnień, a więc również we właściwym terminie wykonawca K zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa. Z tego względu – zdaniem Izby – zamawiający zasadnie odmówił odwołującemu odtajnienia kwestionowanych informacji. W związku z tą argumentacją, w ocenie Izby zarzut czwarty – naruszenia art. 8 ust. 13 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK – nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby, zarzut piąty – naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z​ przepisami ustawy tj. wykonawcy K – nie zasługuje na uwzględnienie. Zdaniem Izby nie potwierdziły się zarzuty od pierwszego do czwartego, a odwołujący tylko na tym oparł zarzut piąty, dlatego zarzut piąty nie może również zostać uwzględniony przez Izbę. Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący:……………………………… …

…sygn. akt: KIO 2898/24 WYROK Warszawa, dnia 10 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Beata Konik Aleksandra Kot Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: 1) Gap Insaat Yatirim Ve Diş Ticaret S.A z siedzibą w Stambule, ul. Büyükdere Caddesi 163, Esentepe-Şişli Istambuł, 2) Fabe Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Cybernetyki 19B; 02-677 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku, ul. Zamknięta 18; 80-955 Gdańsk, przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: 1) Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa, 2) NDI S.A., ul. Powstańców Warszawy 19; 81-718 Sopot, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: 1) Gap Insaat Yatirim Ve Diş Ticaret S.A z siedzibą w Stambule, ul. Büyükdere Caddesi 163, Esentepe-Şişli Istambuł, 2) Fabe Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: 1) Gap Insaat Yatirim Ve Diş Ticaret S.A z siedzibą w Stambule, ul. Büyükdere Caddesi 163, Esentepe-Şişli Istambuł, 2) Fabe Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Członkowie: …………………………. sygn. akt: KIO 2898/24 Uzasadnienie Zamawiający – Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Rozbudowa Nabrzeża Węglowego w Porcie Gdańsk”. 12 sierpnia 2024 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w składzie: 1) Gap Insaat Yatirim Ve Diş Ticaret S.A z siedzibą w Stambule, 2) Fabe Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący” lub „konsorcjum GAP”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynności i zaniechania zamawiającego polegające na: 1) nieprawidłowej ocenie przez zamawiającego oferty złożonej przez Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie („Budimex”) pomimo, iż wykonawca ten złożył ofertę z ceną rażąco niską; 2) nieprawidłowej ocenie przez zamawiającego wyjaśnień ceny rażąco niskiej przedstawionych w stosunku do swojej oferty przez Budimex; 3) nieprawidłowej ocenie przez zamawiającego oferty złożonej przez NDI S.A. z siedzibą w Sopocie („NDI”), pomimo tego, iż wykonawca ten złożył ofertę z ceną rażąco niską oraz nieprawidłowym poprawieniu przez zamawiającego omyłki zawartej w ofercie złożonej przez NDI; 4) nieprawidłowej ocenie przez zamawiającego wyjaśnień ceny rażąco niskiej przedstawionych w stosunku do oferty złożonej przez NDI; 5) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Budimex; 6) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez NDI; 7) wyborze oferty złożonej przez Budimex jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu; 8) w następstwie czynności wskazanych w pkt (I) - (VII) powyżej zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 224 ust. 5 PZP, poprzez zaniechanie jego zastosowania w sytuacji, w której Budimex nie złożył wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w zakresie określonym przez zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz art. 224 ust. 6 PZP, poprzez nieprawidłowe jego zastosowanie i uznanie, że wyjaśnienia (wraz ze załączonymi dowodami) w sprawie ceny rażąco niskiej złożone przez Budimex są wystarczające do uchylenia domniemania wynikającego z art. 224 ust. 5 PZP. tj. potwierdzają, że oferta złożona przez Budimex nie zawiera ceny rażąco niskiej; 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, poprzez zaniechanie jego zastosowania i uznanie, że oferta złożona przez Budimex nie zawiera ceny rażąco niskiej; 3. art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 223 ust. 1 PZP, poprzez niewłaściwe jego zastosowanie i uznanie, że wadliwe wypełnienie przez NDI Formularza Cenowego stanowiącego załącznik nr 1 do Formularza Oferty stanowi inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnej zmiany w treści oferty i dokonanie przez zamawiającego poprawienia tej omyłki, co nastąpiło w następstwie niedopuszczalnych negocjacji treści oferty oraz art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP, poprzez zaniechanie jego zastosowania; 4. art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 224 ust. 5 PZP, poprzez zaniechanie jego zastosowania w sytuacji, w której NDI nie złożył wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w zakresie określonym przez zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz art. 224 ust. 6 PZP, poprzez nieprawidłowe jego zastosowanie i uznanie, że wyjaśnienia (wraz ze załączonymi dowodami) w sprawie ceny rażąco niskiej złożone przez NDI są wystarczające do uchylenia domniemania wynikającego z art. 224 ust. 5 PZP, tj. potwierdzają, że oferta złożona przez Budimex nie zawiera ceny rażąco niskiej; 5. art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, poprzez zaniechanie jego zastosowania i uznanie, że oferta złożona przez NDI nie zawiera ceny rażąco niskiej. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Budimex jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 3) nakazanie zamawiającemu ponownego dokonania oceny oferty złożonej przez Budimex, a w jej następstwie – nakazanie odrzucenia oferty złożonej przez Budimex; 4) nakazanie zamawiającemu ponownego dokonania oceny oferty złożonej przez NDI, a w jej następstwie – nakazanie odrzucenia oferty złożonej przez NDI; 5) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum GAP jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 6) przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego pisma procesowego na okoliczności tam wskazane oraz dokumentów, które zostaną złożone na rozprawie w celu wykazania faktów wskazanych w sformułowanych wówczas tezach dowodowych, 7) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie przed („KIO”). Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę, która została sklasyfikowana na trzecim miejscu w świetle kryteriów oceny ofert. Wadliwość podjętych przez zamawiającego czynności wskazanych w petitum odwołania, uniemożliwia odwołującemu uzyskanie zamówienia, skutkując poniesieniem przez odwołującego uszczerbku, polegającego na nieudzieleniu mu zamówienia. Okoliczności wskazane w zdaniu poprzednim skutkują zatem wyrządzeniem odwołującemu szkody polegającej na nieuzyskaniu spodziewanego zysku. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołanie wskazał, co następuje. 1 . zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 pzp w zw. z art. 224 ust. 5 pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w sytuacji, w której Budimex nie złożył wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w zakresie określonym przez zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz naruszenia art. 224 ust. 6 pzp poprzez nieprawidłowe jego zastosowanie i uznanie, że wyjaśnienia (wraz ze załączonymi dowodami) w sprawie ceny rażąco niskiej złożone przez Budimex są wystarczające do uchylenia domniemania wynikającego z art. 224 ust. 5 pzp. tj. potwierdzają, że oferta złożona przez Budimex nie zawiera ceny rażąco niskiej. Naruszenie przez zamawiającego postanowień art. 224 ust. 6 PZP nastąpiło w dwóch niezależnych aspektach: - uznania przez zamawiającego za wystarczająco szczegółowe wyjaśnień ceny rażąco niskiej udzielonych przez Budimex pomimo tego, iż Budimex nie odniósł się do wszystkich elementów objętych wezwaniem zamawiającego z 24 kwietnia 2024 r., a poza tym wyjaśnienia te w swoim zakresie w istocie są lakoniczne i powierzchowne (naruszenie art. 224 ust. 6 PZP zw. z art. 224 ust. 5 PZP); i zarazem - przyjęcia przez zamawiającego, iż Budimex obalił domniemanie wynikające z art. 224 ust. 5 PZP pomimo tego, iż na podstawie samych wyjaśnień ceny rażąco niskiej i załączonych do nich dowodów złożonych przez Budimex wynika, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę jest ceną niepokrywającą kosztów realizacji przedmiotu zamówienia w poszczególnych pozycjach Formularza Cenowego (naruszenie art. 224 ust. 6 PZP w części, w której jest mowa o odrzuceniu oferty z rażąco niską ceną). Analiza złożonych przez Budimex wyjaśnień ceny rażąco niskiej wskazuje, że są to wyjaśnienia niewyczerpujące, niekonkretne i w istocie pozbawione argumentacji dotyczącej rzeczywistego wpływu powoływanych przez Budimex okoliczności na możliwość uzyskania przez tego wykonawcę korzystnej ceny. Budimex w przedłożonych wyjaśnieniach powołuje się na okoliczności o charakterze generalnym, nie wykazując przy tym ich konkretnego wpływu na kalkulację cen przyjętych w Formularzu Cenowym. Jednocześnie nie można uznać za należyte wyjaśnienie ceny rażąco niskiej takiego ich sposobu, który w istocie ogranicza się do powołania się przez tego wykonawcę na oferty firm podwykonawczych. Ponadto w przypadku wielu pozycji z Formularza Cenowego złożonego przez Budimex, wyjaśnienia złożone wyjaśnienia ceny rażąco niskiej w żaden sposób nie potwierdzają możliwości uzyskania cen korzystniejszych, a zaoferowana w tych pozycjach cena jest rażąco zaniżona w stosunku do realiów rynkowych. Ogólnikowy charakter wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez Budimex. Brak wykazania wpływu przywoływanych okoliczności na cenę oferty. W wezwaniu z 24 kwietnia 2024 r. zamawiający wskazał, że „(…) oczekuje, że wyjaśnienia, w tym wyliczenie ceny, a także dowody potwierdzające dostępność dla wykonawcy okoliczności, na które się powołuje, będą adekwatne do specyfiki przedmiotowego zamówienia oraz ściśle powiązane z informacjami o planowanych przez Wykonawcę zasobach i rozwiązaniach technicznych oraz organizacyjnych niezbędnych do jego wykonania”. Stosownie do oczekiwań zamawiającego zaprezentowanie założeń, jakie wykonawca powinien był przyjąć do wyjaśnień powinno odnosić się zatem do całej ceny ofertowej, przy czym założenia te powinny w sposób konkretny, „adekwatny dla specyfiki przedmiotowego zamówienia” potwierdzać wyliczenie ceny. Wyjaśnienia powinny zostać też powiązane z informacjami o planowanych przez wykonawcę zasobach i rozwiązaniach technicznych oraz organizacyjnych niezbędnych do jego wykonania. Budimex, w swoich wyjaśnieniach z 10 maja 2024 r. nie wykonał powyższych obowiązków i nie przedstawił ww. założeń w tym zakresie ograniczając się do bardzo ogólnikowych twierdzeń w sprawie swojej sytuacji rynkowej. Zaprezentowanie założeń do określenia ceny w taki właśnie sposób trudno uznać za zgodny z wezwaniem w sprawie ceny rażąco niskiej wystosowanym przez zamawiającego, ponieważ, wbrew oczekiwaniu zamawiającego, Budimex nie podał w jaki sposób przywoływane okoliczności wpłynęły na ustalenie cen. Jak podkreśla to judykatura KIO, podanie przez wykonawców okoliczności faktycznych wpływających na określenie przez nich wysokości ceny nie może sprowadzać się tylko do ich przywołania, ale musi pozwalać na zweryfikowanie (w sposób mierzalny kwotowo), w jaki sposób dana okoliczność, na którą powołuje się wykonawca pozwoliło mu w warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obniżyć jego cenę. Tymczasem w wyjaśnieniach Budimex z 10 maja 2024 r. de facto nie podano żadnych założeń, w oparciu, o które wykonawca ten skalkulował cenę swojej oferty złożonej w postępowaniu. Jedyna część tych wyjaśnień, która może być traktowana jako opis przyjętych założeń kalkulacyjnych znajduje się w ogólnej części pisma obejmującego wyjaśnienia. We fragmencie tym Budimex ograniczył się, jednakże wyłącznie do bardzo ogólnikowych twierdzeń na temat swojej pozycji rynkowej i posiadanego doświadczenia, takich jak: ( 1) fakt, że Budimex jest jedną z największych spółek budowlanych w Polsce, notowany na GPW od 1995 r., a zatem jest wykonawcą doświadczonym w realizacji podobnych inwestycji, w tym także inwestycji związanej z przebudową Nabrzeża Dworzec Drzewny realizowanej w latach poprzednich w bliskim sąsiedztwie Nabrzeża Węglowego. Powyższe w ocenie Budimex pozwoliło na opracowanie najbardziej optymalnego rozwiązania świadczenia usług w ramach projektu oraz metody budowy z zachowaniem projektowanych postanowień umownych. W kontekście powyższego w ocenie odwołującego istotne jest, że inwestycję związaną z przebudową Nabrzeża Dworzec Drzewny Budimex zrealizował w oparciu o projekt zamienny przedłożony zamawiającemu, całkowicie odmienny od projektu wykonanego przez zamawiającego. Realizacja wspomnianej inwestycji opartej w całości o projekt zamienny nie może w żaden sposób służyć za argument poświadczający możliwość należytej realizacji kolejnej inwestycji, a także realności zaproponowanej przez wykonawcę ceny. Dokonania kalkulacji ceny ofertowej w oparciu o wyliczenia własne jak i wyliczenia podwykonawców. Fakt, że Budimex przyjął założenie zarządzania procesem budowy pełgające na zapewnieniu skutecznego planowania, koordynacji i monitorowania procesów produkcyjnych, w tym prac wykonywanych przez podwykonawców w celu osiągniecia zamierzonego celu, a w przypadku postępowania – zarządzania procesem produkcji obejmuje zastosowania technik i narzędzi, takich jak planowanie i przygotowanie projektu, analiza ryzyka, harmonogramowanie, zarządzenie kosztami i jakością, a także ocenę wydajności i kontrolę postępu w realizacji projektu, - argument, że dzięki realizacji wielu projektów hydrotechnicznych Budimex posiada bazę wyspecjalizowanych dostawców i wykonawców poszczególnych robót specjalistycznych, z którymi jest w stanie zawrzeć umowy na korzystniejszych warunkach niż konkurencja – m. in. z uwagi na „owocną” współpracę przy wielu innych inwestycjach oraz już zawarte na umowy na dostawy i świadczenie usług – w tym zakresie wykonawca nie załączył nawet do złożonych wyjaśnień dowodów potwierdzających przywołane okoliczności, - okoliczność, że Budimex realizuje obecnie szereg inwestycji, które pozwalają na pozyskanie optymalnych zasobów sprzętowych i materiałowych w celu realizacji zadania objętego postępowaniem – jak Terminal 3 Baltic Hub w Porcie Gdańsk oraz dysponuje sprzętem, w tym specjalistycznym własnym sprzętem pływającym, zwolnionym z ukończonej z końcem roku 2023 budowy części 2 drogi wodnej łączącej Zatokę Gdańską z Zalewem Wiślanym – w tym zakresie wykonawca nie załączył nawet do złożonych wyjaśnień dowodów potwierdzających przywołane okoliczności, - okoliczność, że ceny, jakie w ramach poszczególnych pozycji kosztorysu zaoferował Budimex w przedmiotowym postępowaniu, wynikają z bogatego doświadczenia Budimex i są wynikiem praktyki w realizacji zamówień oraz długoletnich relacji handlowych z podwykonawcami. Zaprezentowany przez Budimex zestaw okoliczności faktycznych nie jest w żadnym stopniu unikalny i właściwy tylko dla tego podmiotu. W postępowaniu wzięli udział wykonawcy o co najmniej podobnym lub nawet większym doświadczeniu, którzy pomimo tego zaoferowali ceny znacząco wyższe niż Budimex. Także kwestia portfolio aktualnie realizowanych kontraktów nie daje wykonawcy przewagi konkurencyjnej, gdyż inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu, pomimo większego pakietu realizowanych kontraktów, złożyli oferty istotnie wyższe cenowo niż Budimex. Wreszcie długoletnie relacje z podwykonawcami, na które powołuje się Budimex nie są okolicznością unikalną, właściwą tylko dla tego podmiotu. Wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu współpracują od wielu lat z zaufanymi podwykonawcami, a zatem każdy z wykonawców może pochwalić się atrakcyjnymi warunkami współpracy z podwykonawcami, czy też sprawdzoną i niezawodną bazą dostawców. Jednocześnie odnotować trzeba, że jakkolwiek Budimex w złożonych wyjaśnieniach powołuje się na szereg okoliczności faktycznych takich jak równoległa realizacja szeregu inwestycji, posiadane zasoby sprzętowe i kadrowe, tak jednak w tym zakresie nie przedstawia zamawiającemu żadnych miarodajnych dowodów wykazujących podnoszone twierdzenia. Przede wszystkim jednak, nawet gdyby hipotetycznie wszystkie lub którakolwiek z okoliczności powoływanych przez Budimex jako założenia do kalkulacji ceny miały jakieś znaczenie dla poziomu ceny (cen) przyjętego przez tego wykonawcę, to w żadnym fragmencie wyjaśnień Budimex z 10 maja 2024 r. nie zostało to zaprezentowane zamawiającemu. Podkreślić przy tym należy, że w wezwaniu do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej zamawiający jednoznacznie sformułował wymóg ścisłego powiązania z informacjami o planowanych przez wykonawcę zasobach i rozwiązaniach technicznych oraz organizacyjnych niezbędnych do jego wykonania z wyceną. Budimex został zatem poinformowany o konieczności opisania wpływu danej okoliczności faktycznej na sposób skalkulowania ceny oferty. Winien zatem szczegółowo wyjaśnić jaki poziom kosztów zaoszczędza dzięki okolicznościom, na które się powołuje. Tymczasem Budimex w ogóle nie zaprezentował wpływu (rozumianego kwotowo) okoliczności, na które się powołuje na kwotę wyceny swojej oferty, co całkowicie uszło uwadze zamawiającego przy ocenie wyjaśnień ceny rażąco niskiej. Brak złożenia wyjaśnień w przedmiocie oczekiwanych wyjaśnień i w stopniu szczegółowości narzuconym przez zamawiającego. Wezwanie zamawiającego z 24 kwietnia 2024 r. w sprawie wyjaśnienia ceny rażąco niskiej skierowane do Budimex zawierało szczegółowe wytyczne co do przedmiotu i stopnia szczegółowości wyjaśnień. W piśmie tym Zamawiający wskazał, że (…) oczekuje, że wyjaśnienia, w tym wyliczenie ceny, a także dowody potwierdzające dostępność dla wykonawcy okoliczności, na które się powołuje, będą adekwatne do specyfiki przedmiotowego zamówienia oraz ściśle powiązane z informacjami o planowanych przez wykonawcę zasobach i rozwiązaniach technicznych oraz organizacyjnych niezbędnych do jego wykonania. Dowód: wezwanie z 24 kwietnia 2024 r. do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej wystosowane do Budimex (załącznik do odwołania). Podstawowym wymogiem przedmiotowego wezwania było przedstawienie informacji o planowanych przez wykonawcę zasobach i rozwiązaniach technicznych oraz organizacyjnych niezbędnych do jego wykonania. Innymi słowy zamawiający w sposób oczywisty i w pełni uzasadniony oczekiwał wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej w stosunku do faktycznie przyjętych przez wykonawcę założeń co do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Taki sposób rozumienia wezwania do wyjaśnień ceny rażąco niskiej jest oczywisty w świetle ratio legis art. 224 PZP, gdyż wyjaśnienie ceny objętej ustawowym domniemaniem ceny rażąco niskiej nie powinno mieć charakteru fikcyjnego tylko winno precyzyjnie prezentować faktyczne założenia realizacyjne rzutujące na koszty realizacji zamówienia. Zamawiający winien wiedzieć, jak planuje zrealizować zamówienie wykonawca, jak skalkulował cenę oferty dla tak zamierzonego sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. W przypadku zasadniczej grupy robót, tj. hydrotechnicznych (wycenionych przez na kwotę 83 655 396,13 zł netto przy kwocie 103 397 838,00 zł całej oferty) Budimex informuje zamawiającego w swoich wyjaśnieniach z 10 maja 2024 r. (…). Budimex nie udzielił zatem wyjaśnień co do faktycznie założonego i wycenionego w ofercie sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, lecz zaprezentował wariant wyjaśnień, który jego zdaniem jest łatwiejszy do prezentacji. Jednocześnie w wyjaśnieniach dot. robót hydrotechnicznych Budimex sam potwierdza, że nie będzie całego zakresu rzeczowego tych prac zlecać podwykonawcom, a część prac wykona w siłach własnych. Pomimo tego wyjaśnia cenę swojej oferty w oparciu o kontrfaktyczne założenie wykonania całości robót hydrotechnicznych przy pomocy podwykonawców (sic.!) całkowicie pomijając obowiązek zaprezentowania wyceny dla tej części robót hydrotechnicznych, którą chce wykonać w siłach własnych. Tak złożone wyjaśnienia ceny rażąco niskiej ab initio nie mają dla zamawiającego jakiejkolwiek wartości dowodowej z punktu widzenia art. 224 ust. 3 PZP oraz art. 224 ust. 5 PZP, w szczególności nie sposób uznać ich za wyjaśnienia obalające ustawowe domniemanie ceny rażąco niskiej. Opisują bowiem sposób realizacji zamówienia (w tym przypadku w zakresie kluczowych robót – robót hydrotechnicznych), który wedle oświadczenia woli samego Budimex w ogóle nie będzie mieć miejsca. W związku z powyższym wyjaśnienia te jako bezprzedmiotowe nie powinny być brane pod uwagę, a zaistniały stan faktyczny winien być traktowany jak przypadek nieudzielenia wyjaśnień ze wszystkimi skutkami wynikającymi z art. 224 ust. 6 PZP. Niezależnie od opisanej powyżej wady wyjaśnień Budimex, odwołujący zwraca uwagę, że w wezwaniu z 24 kwietnia 2024 r. zamawiający określił, że wykonawca, zgodnie z art. 224 ust. 4 w związku z art. 224 ust. 3 Ustawy PZP, ma obowiązek przedstawić wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie dotyczącym: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wyjaśnienia złożone przez Budimex w tym zakresie są niezwykle ogólnikowe i nie pozwalają na jakiekolwiek zweryfikowane werbalnych deklaracji Budimex dotyczących przestrzegania przepisów o płacy minimalnej oraz o zabezpieczeniu społecznym. Dodatkowo oświadczenie to zostało ograniczone tylko do przestrzegania przepisów o płacy minimalnej oraz o zabezpieczeniu społecznym przez samego wykonawcę (Budimex) natomiast próżno szukać w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej złożonych przez Budimex jakichkolwiek informacji co do przestrzegania ww. przepisów prawa przez podwykonawców pomimo tego, że cała cena oferty Budimex jest wyjaśniana przez tego wykonawcę za pomocą cen z uzyskanych ofert podwykonawców. Oświadczenie to jest, jednakże całkowicie niemożliwe do zweryfikowania, gdyż Budimex najprawdopodobniej z pełnym rozmysłem zaniechał zaprezentowania kosztów robocizny. Jak zostało to już opisane powyżej Budimex wskazał, że Rozbicie na etapie wyjaśnień poszczególnych cen na wykonanie przez podwykonawców i w siłach własnych z wykazaniem kosztów R, M, S (robocizny, materiałów, sprzętu) sprawiłoby, iż obraz wyjaśnień stałby się nieczytelny i zagmatwany, dlatego mimo, iż organizacyjnie wykonawca nie zamierza całości zadania powierzać podwykonawcom, to w taki sposób zostaną przedstawione wyjaśnienia poszczególnych pozycji cenowych zaoferowanych zamawiającemu. Jest to jednak sprzeczne z wezwaniem zamawiającego z 24 kwietnia 2024 r. który z jednej strony określił, że Budimex ma obowiązek przedstawić wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie dotyczącym: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, (…), 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, (…). Tym samym zaniechanie przez Budimex prezentacji kosztów robocizny nie spełnia zatem wymogów stopnia szczegółowości wyjaśnień narzuconego przez zamawiającego. Wydaje się, że zaniechanie podania przez Budimex w swoich wyjaśnieniach kosztów robocizny przypadającej na poszczególne asortymentów jest działaniem całkowicie intencjonalnym i przemyślanym. Sama deklaracja przestrzegania przez Budimex przepisów o płacy minimalnej oraz o zabezpieczeniu społecznym, ale bez podania kosztów robocizny przypadającej na dany rodzaj robót uniemożliwia bowiem tak zamawiającemu, jak KIO oraz wykonawcom biorącym, udział w postępowaniu weryfikację prawdziwości takiej deklaracji. Powyższa uwaga dotyczy także tej części wyjaśnień Budimex, w której wyjaśnienie ceny rażąco niskiej następuje poprzez załączenie do wyjaśnień ofert podwykonawców. Oferty te, nawet jeżeli zawierają kalkulację ceny za dany asortymenty robót, to nie prezentują kosztów robocizny tak, aby było możliwe sprawdzenie czy robocizny przyjęta do ich skalkulowania jest prawidłowa (z uwzględnieniem przepisów o płacy minimalnej i zabezpieczeniu społecznym). Ponadto, o ile w wyjaśnieniach Budimex znajduje się przynajmniej werbalna deklaracja skalkulowania ceny z poszanowaniem przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, to żadna z ofert podwykonawców Budimex do tych kwestii się nie odnosi w żaden sposób. Brak możliwości zastąpienia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny kalkulacjami poczynionymi przez podwykonawców. Odnosząc się do dalszej części złożonych przez Budimex wyjaśnień w sprawie ceny rażąco niskiej (vide: str. 28 - 34) trzeba wskazać, że wadliwym i z gruntu błędnym, a także nieadekwatnym do wymagań stawianych wyjaśnieniom ceny rażąco niskiej przez przepisy PZP, jest prowadzenie przez Budimex tych wyjaśnień w sposób przewidujący jedynie w oparciu o powołanie się na ceny wynikające z ofert podwykonawców. Taka metodologia prowadzenia wyjaśnień pomija w zasadzie istotę instytucji jaką są wyjaśnienia ceny rażąco niskiej. Trzeba bowiem zauważyć, że w przypadku, gdy wykonawca uzasadnia wyliczoną przez siebie cenę jedynie tym, że istnieją na rynku podmioty, które gotowe są zaoferować za wykonanie danych robót cenę jeszcze niższą niż ta zaoferowana przez wykonawcę, to nie dochodzi do jakiegokolwiek wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny. Tymczasem Budimex wyjaśnia całą kwotę swojej ceny ofertami podwykonawców. Ich treść sprowadza się, jednakże tylko do podania kwot ofert przypadających na oferowany do wykonania przez nich zakres rzeczowy, a żadna oferta podwykonawcza złożona przez Budimex nie zawiera jakichkolwiek informacji pozwalających na dokonanie weryfikacji założeń cenotwórczych przyjętych dla jej kalkulacji. Już sam ten fakt powinien zwrócić uwagę zamawiającego, ponieważ pozostaje w oczywistej sprzeczności z prezentacją przez Budimex okoliczności pozwalających rzekomo na zaoferowanie realizacji zamówienia w tak niskiej kwocie. Wszystkie okoliczności zaprezentowane przez Budimex we wstępnej części wyjaśnień dotyczą przecież jego jako takiego, a nie jego podwykonawców, bo Budimex o tym nawet nie wspomina. Jeżeli zatem podwykonawcy Budimexu potrafią zrealizować poszczególne fragmenty zamówienia jeszcze taniej niż wykonawca korzystający z tak wyjątkowo sprzyjających okoliczności jak opisane w wyjaśnieniach, to Budimex powinien okoliczności te opisać szczegółowo w stosunku do każdego z nich. Przecież sytuacja podmiotowa Budimex nie przenosi się automatycznie na jego podwykonawców, a każdy z tych podmiotów jest samodzielnym przedsiębiorcą z określonym standingiem finansowym, goodwill’em czy historią kontraktową. Pomimo nałożenia na Budimex przez zamawiającego obowiązku przedstawienia dowodów potwierdzających realność i prawidłowość zaoferowanej ceny oferty żadnego z podwykonawców Budimex nie zawierają jakichkolwiek informacji w sprawie sposobu skalkulowania cen za omawiane roboty (sic. !). Odnosi się to zarówno do (1) braku kalkulacji jako takiej, jak i (2) udowodnienia, że elementy kosztotwórcze przyjęte do skalkulowania cen w ofercie danego podwykonawcy mogły być przyjęte w takich wysokościach, aby móc zaoferować wykonanie robót z danych pozycji kosztorysowych w takich wysokościach jak wynika to z oferty. Odwołujący w tym miejscu zwraca uwagę, że w ofertach podwykonawców Budimex podano jedynie wysokość wynagrodzenia tego podwykonawcy za dane pozycje Formularza Cenowego, ale bez podania sposobu ich skalkulowania (R, M, S). W związku z powyższym na podstawie ofert podwykonawców Budimex zamawiający jest w stanie ustalić jedynie co najwyżej wysokość marży, jaką uzyskuje Budimex na cenach podwykonawców za analogiczne roboty jak wycenione w Formularzu Oferty. Oferty podwykonawców są już, jednakże całkowicie bezużyteczne z punktu widzenia ustalenia założeń kosztowych, które miałaby rzekomo potwierdzać realność ceny Budimex za te same zakresy rzeczowe wycenione w jej Formularzu Cenowym. Co więcej – zaprezentowanie w ofercie podwykonawców niskich cen (co do zasady jeszcze niższych niż ceny z oferty Budimex) powinno wzbudzić naturalne wątpliwości po stronie zamawiającego, skoro żaden podwykonawca nie wyjaśnia w najmniejszy nawet sposób jak uzyskuje tak korzystny poziom cenowy. Skoro to dany podwykonawca ma być faktycznym realizatorem tych robót (czyli ma ponieść koszty ich wykonania), a roboty te zostały wycenione jeszcze niżej niż te same oferty w ofercie Budimex, to wykazanie kosztu wykonania robót tylko przy pomocy oferty podwykonawcy jest całkowicie niewystarczające z punktu widzenia ciężaru dowodu obalenia ceny rażąco niskiej. Chcąc uzasadnić wycenę robót w swojej ofercie przy pomocy oferty podwykonawcy Budimex powinien rzetelnie poinformować zamawiającego dzięki jakim okolicznościom faktycznym dany podwykonawca jest w stanie (z przynajmniej minimalnym zyskiem) zrealizować roboty w zaoferowanych stawkach. W przeciwnym razie, a tak się stało w postępowaniu, oferta podwykonawcy nie ma żadnej wartości dowodowej z punktu widzenia wyjaśnienia ceny rażąco niskiej w ofercie Budimex, a tym samym z punktu widzenia uchylenia przez Budimex domniemania, które go obciąża na podstawie art. 224 ust. 5 PZP. W pewnym uproszczeniu (jakkolwiek dobrze oddającym istotę problemu) stwierdzić można, że w wyjaśnieniach z 10 maja 2024 r. Budimex swoje gołosłowne zapewnienie o realności ceny oferty wyjaśnia przy pomocy równie gołosłownego zapewnienia podwykonawcy o wykonaniu tych robót w cenach wynikających z oferty tego podwykonawcy (czyli w cenach jeszcze niższych niż ceny Budimex). Skądinąd wadliwość takiej metody prowadzenia wyjaśnień przez Budimex dobitnie uzasadnia fakt, że jednej z ofert podwykonawczych załączonych podwykonawca za wykonanie robót czerpalnych zaoferował cenę w wysokości wyższej niż Budimex w złożonym Formularzu Cenowym. Jak wynika bowiem ze złożonego przez Budimex Formularza Cenowego, za realizację poz. 10 wykonawca ten zaoferował cenę w wysokości 2 434 689,91 zł netto. Natomiast oferta podwykonawcy datowana na 27.03.2024 r. za wykonanie robót czerpalnych wskazuje cenę w wysokości 2 749 220,92 zł netto. Dowód: wyjaśnienia ceny rażąco niskiej złożone przez Budimex 10 maja 2024 r. (załącznik do odwołania). Mimo powyższego, w przedmiotowej sprawie Budimex w taki właśnie sposób dąży do uzasadnienia przyjętych kalkulacji. Jednocześnie szczegółowa analiza złożonych wyjaśnień z 10 maja 2024 r. wskazuje, że są to także wyjaśnienia rażąco niekonkretne. W tym kontekście, tytułem przykładu należy zwrócić uwagę na sposób, w który Budimex złożył wyjaśnienia kalkulacji z Formularza Cenowego w zakresie: branży elektroenergetycznej; branży sanitarnej; branży drogowej; branży kolejowej. Należy zauważyć, że zgodnie z przyjętą przez Budimex kalkulacją za wykonanie robót we wskazanych powyżej czterech branżach wykonawca ten zaoferował łącznie cenę w wysokości 19 742 441,87 zł, co stanowi 19% ceny całkowitej za wykonanie zamówienia. Niewątpliwie zatem jest to istotny element oferty, którego wycena powinna zostać należycie wyjaśniona przez wykonawcę w ramach wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny. Tymczasem Budimex w przedłożonych wyjaśnieniach z 10 maja 2024 r. wyjaśnieniom ceny za wykonanie omawianego zakresu zamówienia poświęca raptem dwie strony, przy czym podkreślić trzeba, że większą część wyjaśnień w tym zakresie opiera się o grafiki obrazujące poszczególne fragmenty (branże) Formularza Cenowego złożonego przez Budimex (a zatem dokumentu znanego już zamawiającemu). Nie sposób zatem uznać, by Budimex w jakimkolwiek stopniu wyjaśnił realność ceny zaproponowanej za wykonanie zamówienia w przedmiotowych branżach. Rażąco niska i nierynkowa cena zaoferowana przez Budimex za realizację zamówienia. W dalszej kolejności wskazać trzeba na rażąco zaniżoną wycenę, której dopuścił się Budimex w wielu pozycjach złożonego Formularza Cenowego. Taka sytuacja dotyczy w szczególności następujących pozycji Formularza Cenowego złożonego przez Budimex: poz. 5.1 „Dostawa ścianki szczelnej”; poz. 6 „Wykonanie pali”, poz. 14 „Wykonanie kanalizacji”, poz. 15 „Układanie kabli” - dowód: Formularz Cenowy złożonych przez Budimex wraz z ofertą (załącznik do odwołania). W zakresie pozycji 5.1 Budimex zaproponował dostawę ścianki szczelnej za cenę 18 475 069,21 zł netto. Wycena tej pozycji zaproponowana przez wykonawcę znacząco odbiega od kwoty za wykonanie tej pozycji wskazanej w kosztorysie inwestorskim, gdzie zamawiający oszacował dostawę ścianki szczelnej za cenę 33 727 097,64 zł - dowód: Kosztorys inwestorski (załącznik do odwołania). Za dostawę ścianki szczelnej Budimex zaoferował cenę, która jest o 15 252 027,43 zł niższa niż kalkulacja poczyniona przez inwestora w kosztorysie inwestorskim. W ujęciu procentowym wycena tej pozycji przez Budimex stanowi zatem zaledwie 54,78% wyceny z kosztorysu inwestorskiego. Jednocześnie o braku realności dokonanej przez Budimex wyceny poz. 5.1 świadczy również to, że zaproponowana wycena jest niższa od wartości ścianki szczelnej wynikającej z ofert jej producenta – Arcerol Miital RPS S.a.r.l. Jak wynika z załączonej do odwołania oferty wyżej wymienionego dostawcy oferuje on dostawę ścinaki szczelnej za kwotę 24 069 074,49 zł. Wycena zaproponowana przez Budimex stanowi 76,76% tej kwoty - dowód: oferta Arcerol Miital RPS S.a.r.l. z 28 marca 2024 r. pozyskana przez odwołującego (załącznik do odwołania). Ponadto odwołujący wskazuje, że zgodnie z § 8 ust. 2 projektowanych postanowień umownych: Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z udostępnioną mu dokumentacją projektową i geologiczną, o której mowa w OPZ, w tym pod kątem zawartości, kompletności i zastosowanych metod. Wykonawca musi przeanalizować udostępnioną mu dokumentacją projektową i geologiczną, o której mowa w OPZ, pod kątem jej kompletności i ewentualnych błędów i braków, które mogą utrudnić lub uniemożliwić prawidłowe wykonanie Przedmiotu Umowy, nie musi natomiast analizować tej dokumentacji pod kątem obliczeń i doboru rozwiązań projektowych i błędów w tym zakresie. Wykonawca oświadcza, że jest świadomy tego, że grunt w miejscu realizacji Przedmiotu Umowy jest zmienny i w zależności od rejonu robót nabrzeża mogą pojawić się grunty o gorszych lub lepszych parametrach wytrzymałościowych. W przypadku wystąpienia gruntów o lepszych parametrach wytrzymałościowych Wykonawca wykona posadowienie (ścianki szczelne, pale, kolumny, itp.) do głębokości projektowych i nie będzie dążył do ich skrócenia z uwagi na możliwą zmienność warunków gruntowych. W związku z powyższym Wykonawca oświadcza, że dołoży wszelkich starań, aby wykonać Przedmiot Umowy bez zmian w stosunku do tej dokumentacji projektowej i geologicznej. Z projektowanego postanowienia umownego wynika zakaz dokonywania przez wykonawcę składającego ofertę optymalizacji cenowej zakładającej jakiekolwiek manipulacje cenowe związane z zakładaniem przy wycenie wykonania ścianki szczelnej możliwości zmniejszenia ich ilości czy też skrócenia. Wykonawca w złożonej ofercie zobowiązany był zatem do całkowitej wyceny wykonania ścianki szczelnej. Należy zatem zauważyć, że rażąco zaniżona wycena przez Budimex poz. 5.1 obejmującej dostawę ścianki szczelnej dowodzi, że wykonawca ten posłużył się optymalizacja cenową, nieuprawnioną w świetle przytoczonego powyżej postanowienia § 8 ust. 2 projektowanych postanowień umownych. W konsekwencji przedstawiona przez Budimex wycena tej pozycji jest nierealna, przez co nie gwarantuje wykonania w tej cenie zamówienia zgodnie z zasadami przewidzianymi przez kontrakt. Powyższe wyliczenia potwierdzają zatem, że Budimex w poz. 5.1 Formularza Cenowego dokonał wyceny w sposób nierynkowy. W żaden sposób również Budimex nie przedstawił w tym zakresie urealniających cenę wyjaśnień. Zauważyć można, że w złożonych wyjaśnieniach wykonawca jedynie ogólnikowo przedstawił założenia przyjęte do wyceny całej poz. 5 Formularza Cenowego. Poprzestał jednak tylko na generalnych stwierdzeniach, że: „Budimex wycenił [ściankę szczelną] w najtańszym wariancie w oparciu o własny zakup grodzic, ich logistykę i wykorzystanie własnego sprzętu pływającego i obsługi do pogrążenia. Mamy doświadczenie w logistyce dostaw morskich […]”. Z przedstawionych przez Budimex wyjaśnień nie sposób zatem wysnuć jakichkolwiek wniosków, które tłumaczyłyby tak niską wycenę poz. 5.1 w Formularzu Cenowym. W dalszej kolejności wskazać trzeba, że nierynkowa jest wycena zaproponowana przez Budimex w poz. 6 – „Wykonanie pali”, za wykonanie której Budimex zaoferował cenę w wysokości 13 081 022,50 zł netto. W kontekście tej wyceny znamienne jest to, że jest znaczącą niższa od średniej cen ofert kluczowych na rynku podwykonawców robót palowych, którzy wyceniali realizację przedmiotowego zakresu robót. Za wykonanie tej pozycji podwykonawcy zaoferowali następujące wynagrodzenie: SOILTECH SOLETANCHE AARSLEFF 20 910 919,40 zł 20 982 000,00 zł 21 184 000,00 zł Dowód: oferta Soiltech pozyskana przez Odwołującego (załącznik do Odwołania); Dowód: oferta Soletanche pozyskana przez Odwołującego (załącznik do Odwołania); Dowód: oferta Aarsleff pozyskana przez Odwołującego (załącznik do Odwołania). Porównanie ceny zaoferowanej przez Budimex za realizację tej pozycji z wyliczoną średnią arytmetyczną ww. ofert podwykonawczych wskazuje, że wycena Budimex-u jest o 7 944 617,30 zł niższa od tej średniej, a w ujęciu procentowym stanowi 62,21 % tej średniej. Ponadto, zaoferowana przez Budimex cena za realizację poz. 6 jest skrajnie niższa niż wycena tej pozycji przedstawiona w kosztorysie inwestorskim, którą zamawiający wycenił na kwotę 32 933 646,00 zł - dowód: Kosztorys inwestorski (załącznik do odwołania). Jak wskazuje przeprowadzona analiza, Budimex za wykonanie pali zaoferował cenę o prawie 20 000 000,00 zł niższą niż przewidziana w kosztorysie inwestorskim. Natomiast w ujęciu procentowym zaoferowana przez Budimex cena stanowi niecałe 40% wyceny inwestorskiej. Ponadto odwołujący wskazuje, że zasady wyceny poz. 6 w Formularzu Cenowym określone zostały także zgodnie z przywołanym powyżej § 8 ust. 2 projektowanych postanowień umownych. Z przedmiotowego postanowienia umownego wynika zatem zakaz dokonywania przez wykonawcę składającego ofertę optymalizacji cenowej zakładającej jakiekolwiek manipulacje cenowe związane z zakładaniem przy wycenie wykonania pali możliwości zmniejszenia ich ilości czy też skrócenia samych poszczególnych pali. Wykonawca w złożonej ofercie zobowiązany był zatem do całkowitej wyceny wykonania pali, obejmującego wykonanie wszystkich sztuk przewidzianych przez dokumentację projektową, bez możliwości ich skracania. Przyjęte przez zamawiającego założenia projektowe zakładają natomiast wykonanie 1474 szt. pali CFA, co wynika z zestawienia zamieszczonego w dokumentacji projektowej – TOM II projektu wykonawczego – Teczka 1-hydro - dowód: wyciąg z OPZ - TOM II projektu wykonawczego – Teczka 1-hydro (załącznik do odwołania). Jednocześnie, jak zostało to wskazane powyżej, zamawiający szczegółowo przewidział wymiary pali, które powinny były zostać wycenione przez Budimex w ramach poz. 6 Formularza Cenowego. Tytułem przykładu wskazać można, że w stosunku do pala częściowo przemieszczeniowego ø600mm np. L=19,50 (do wykonania w ramach inwestycji – 384 szt.), zamawiający precyzyjnie przewidział następujące wymiary (…) - dowód: wyciąg z OPZ - rysunek pokazujący konstrukcję pala przemieszczeniowego (załącznik do odwołania). Należy zatem stwierdzić, że rażąco zaniżona wycena przez Budimex poz. 6 obejmującej wykonanie pali dowodzi, że wykonawca ten posłużył się optymalizacja cenową, nieuprawnioną w świetle przytoczonego powyżej postanowienia § 8 ust. 2 projektowanych postanowień umownych. W konsekwencji przedstawiona przez Budimex wycena tej pozycji jest nierealna, przez co nie gwarantuje wykonania w tej cenie zamówienia zgodnie z zasadami przewidzianymi przez kontrakt. Odwołujący wskazuje, że mechanizm niedozwolonej w świetle postanowień kontraktu optymalizacji obrazuje przykład oferty na wykonanie pali pozyskanej w toku przygotowania oferty przez Konsorcjum GAP od firmy Keller Polska sp. z o.o. Wskazany podwykonawca optymalizując swoją ofertę (w sposób sprzeczny z projektowanym brzmieniem §8 ust. 2 umowy) zaoferował za wykonanie pali cenę w wysokości 17 927 000,00 zł netto - dowód: oferta Keller pozyskana przez odwołującego (załącznik do odwołania). Co znamienne, oferta złożona przez Budimex za wykonanie poz. 6 zakłada cenę jeszcze niższą niż ta oferowana we wspomnianej ofercie podwykonawczej. Budimex w prowadzonej optymalizacji posunął się zatem skrajnie daleko i uzyskał za wykonanie pali cenę o 4 845 977,50 zł niższą niż oferta przedstawiona przez podwykonawcę Keller. W ujęciu procentowym zaś wskazana przez Budimex cena stanowi 72,97% ceny wynikającej z oferty Keller. Powyżej opisane kwestie związane z wyceną przez wykonawcę poz. 6 „Wykonanie pali” obrazuje całościowo tabela stanowiąca załącznik nr 34 do odwołania. Próżno także szukać wyjaśnień wyceny poz. 6 w wyjaśnieniach w sprawie ceny rażąco niskiej. W tym zakresie Budimex ograniczył swoje wyjaśnienia jedynie do apriorycznego powołania się na oferty dwóch firm podwykonawczych, które zadeklarowały realizację tych robót po cenie jeszcze niższej niż zaoferował Budimex. Budimex nie wyjaśnił, jednakże w jakikolwiek sposób jak podwykonawcy ci są w stanie zrealizować omawiane roboty w tych cenach. Powyższe przesądza z jednej strony o braku wyjaśnień w zakresie tej pozycji robót, zaś z drugiej o braku realności ceny, którą Budimex zaproponował za wykonanie pali. W dalszej kolejności odwołujący wskazuje, że Budimex nie obalił domniemania istnienia rażąco niskiej ceny w przypadku cen, które zaoferował za realizację poz. 14 i 15 w Formularzu Cenowym, tj. grupy prac z branży elektroenergetycznej polegających na wykonaniu kanalizacji kablowych i układaniu kabli. W tym zakresie wspomniany wykonawca zaoferował następujące ceny: w poz. 14 - 436 643,35 zł; w poz. 15 - 82 132,81 zł. Odnosząc powyższe do ceny za realizację omawianych robót określoną przez zamawiającego w kosztorysie inwestorskim odnotować trzeba, że: - w przypadku poz. 14 Budimex zaoferował cenę o 1 161 892,02 zł niższą niż oszacowana przez zamawiającego. W ujęciu procentowym natomiast cena zaoferowana przez Budimex stanowi 27,32% kwoty oszacowanej przez zamawiającego; - w przypadku poz. 15 Budimex zaoferował cenę o 952 477,23 zł niższą niż oszacowana przez zamawiającego. W ujęciu procentowym natomiast cena zaoferowana przez Budimex stanowi zaledwie 7,94% kwoty oszacowanej przez zamawiającego. dowód: Kosztorys inwestorski (załącznik do odwołania). Za wykonanie pozycji 14 i 15 wykonawcy biorący udział w postępowaniu zaoferowali natomiast ceny o znacznie wyższej wartości, zarazem mieszczące się w rozsądnym spektrum wynikającym z kosztorysu inwestorskiego. Wycena zaproponowana przez Budimex odnośnie pozycji 14 i 15 znacząco odbiega również od średniej arytmetycznej wynikającej z ofert złożonych przez wykonawców w postępowaniu. Jak zatem wynika z powyższego zestawienia: - w przypadku poz. 14 Budimex zaoferował cenę o 538 161,43 zł niższą niż wynikającą ze średniej arytmetycznej wynikającej ze złożonych w postępowaniu oferty. W ujęciu procentowym natomiast cena zaoferowana przez Budimex stanowi 44,79% kwoty stanowiącej tę średnią; - w przypadku poz. 15 Budimex zaoferował cenę o 948 815,50 zł niższą niż wynikającą ze średniej arytmetycznej wynikającej ze złożonych w postępowaniu oferty. W ujęciu procentowym natomiast cena zaoferowana przez Budimex stanowi zaledwie 7,97% kwoty stanowiącej tę średnią. Zaoferowana przez Budimex cena w poz. 15 Formularza Cenowego jest ceną skrajnie nierynkową. Świadczą o tym zarówno poczynione powyżej wyliczenia odnoszące ją ceny oszacowanej przez zamawiającego i średniej arytmetycznej, ale przede wszystkim to, że zaproponowana cena nie pokrywa nawet kosztu samego materiału (kabla). Jak wynika OPZ (Tom II – Teczka 2) dla postępowania zamawiający wymaga położenia kabla o długości 23 487,36 m dowód: OPZ – projekt wykonawczy TOM II – Teczka 2 (str. 20, tabela) (załącznik do odwołania). Przedstawiona przez Budimex wycena poz. 15 jedynie ułamkowo pokrywa wartość zakupu samego materiału na realizację objętego nią zakresu rzeczowego. Trzeba bowiem wskazać, że rynkowe ceny zakupu kabla niezbędnego do realizacji tej pozycji, na przykładzie załączonych od odwołania ofert, kształtują się następująco: - dostawca LQelectric zaoferował materiał w cenie 13 980,00 zł netto za 1 km. Uwzględniając ilość metrów kabla potrzebną do położenia (23 487,36 m, co daje 23, 49 km) wskazać trzeba, że dostawca ten zaoferował dostawę potrzebnego dla realizacji zamówienia kabla w cenie 328 390,20 zł netto; - dostawca TIM zaoferował materiał w cenie 15,75 zł netto za 1 m. Uwzględniając ilość metrów kabla potrzebną do położenia (23 487,36 m) wskazać trzeba, że dostawca ten zaoferował dostawę potrzebnego dla realizacji zamówienia kabla w cenie 369 925,92 zł netto; - dostawca Involt sp. z o.o. sp. k. zaoferował dostawę potrzebnego dla realizacji zamówienia kabla w cenie 338 217,98 zł netto; - dostawca Onninen zaoferował dostawę potrzebnego dla realizacji zamówienia kabla w cenie 352 070,13 zł netto; - dowód: oferta LQelectric pozyskana przez odwołującego (załącznik do odwołania); - dowód: oferta TIM pozyskana przez odwołującego (załącznik do odwołania); - dowód: oferta Involt sp. z o.o. sp. k. pozyskana przez odwołującego (załącznik do odwołania); - dowód: oferta Onninen pozyskana przez odwołującego (załącznik do odwołania). Oczywistym jest, że w ramach kwoty ceny poz. 15 w Formularzu Cenowy Budimex nie był jednak zobowiązany jedynie do wyceny samego materiału. Pozycją tą objęte również jest bowiem położenie tego kabla i wszystkie towarzyszące temu świadczenia, co w konsekwencji przekłada się na dość szeroki zakres rzeczowy robót objętych tą pozycją. Brak rynkowej wyceny przez Budimex ceny za realizację zakresu rzeczowego ujętego w poz. 15 Formularza Cenowego potwierdza także oferta podwykonawcy El-Grześ sp. z o.o. W jej ramach podwykonawca za układanie kabli przewidział cenę w wysokości 983 390,00 zł netto, a zatem ponad 10 raz więcej niż w złożonej ofercie Budimex. Co warte wskazania – podmiot ten (El-Grześ sp. z o.o.) realizuje aktualnie prace podwykonawcze w ramach inwestycji na Nabrzeżu Bytomskim realizowanej przez Port Gdańsk, w związku z czym jest dobrze zorientowany w wycenie analogicznych robót - dowód: oferta El-Grześ sp. z o.o. pozyskana przez odwołującego (załącznik do odwołania). W wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej złożonych przez Budimex nie zawarto natomiast jakiejkolwiek argumentacji w przedmiocie sposobu wyceny poz. 15. Faktyczny brak złożenia przez Budimex wyjaśnień w przedmiocie ceny rażąco niskiej. Powyżej opisane okoliczności faktyczne dowodzą, że Budimex w istocie nie złożył wyjaśnień w przedmiocie ceny rażąco niskiej. Za takim stanowiskiem świadczy ogólnikowe przedstawienie przez tego wykonawcę wyjaśnień w stosunku do całości ceny oraz brak przedstawienia wyjaśnień w stosunku do wszystkich pozycji objętych wyceną w ramach Formularza Cenowego. Brak wyjaśnienia przez wykonawcę wszystkich zagadnień objętych wezwaniem do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej wystosowanym przez zamawiającego de iure jest równoznaczny z brakiem wyjaśnień i jako taki jest podstawą do odrzucenia oferty. W związku z powyższym oferta Budimex powinna zostać odrzucona. 2. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i uznanie, że oferta złożona przez Budimex nie zawiera ceny rażąco niskiej. W związku z okolicznościami faktycznymi opisanymi przy okazji omawiania zarzutu 1 zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty Budimex czym naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP. Wykonawca ten nie obalił bowiem ustawowego domniemania ceny rażąco niskiej, jak również złożone przez niego wyjaśniania potwierdziły, że cena przez niego zaoferowana posiada taki właśnie charakter. 3. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 223 ust. 1 pzp poprzez niewłaściwe jego zastosowanie i uznanie, że wadliwe wypełnienie przez NDI formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 1 do formularza oferty stanowi inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnej zmiany w treści oferty i dokonanie przez zamawiającego poprawienia tej omyłki, co nastąpiło w następstwie niedopuszczalnych negocjacji treści oferty oraz art. 223 ust. 2 pkt 2 pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania. Zamawiający dokonując poprawienia ceny wskazanej w poz. 8.1 w Formularzu Cenowym złożonym przez NDI, w ocenie odwołującego dopuścił się naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP w zw. art. 223 ust. 1 PZP, gdyż: - błędnie zamawiający uznał, że wada zawarta w omawianej pozycji Formularza Cenowego może stanowić inną omyłkę podlegającą trybowi naprawczemu opisanemu w art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, podczas gdy w swojej istocie nie stanowiła ta wada wskazanej omyłki; oraz - nawet gdyby przyjąć, że wada w poz. 8.1. Formularza Cenowego mogła zostać sklasyfikowana jako inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, tak jednak jej poprawienie jej doprowadziło do istotnej zmiany w treści oferty NDI. W terminie składania ofert NDI złożyło ofertę, w której za realizację zamówienia wskazało cenę ryczałtową netto w wysokości 113 432 110,92 zł. Taka kwota została wskazana w złożonym przez wykonawcę Formularzu Cenowym. Jednocześnie, w poz. 8.1. tego formularza NDI za wykonanie pachołów cumowniczych zaoferowało wynagrodzenie w kwocie 11 563 133,38 zł. 8 WYPOSAŻENIE NABRZEŻA 11 785 489,08 zł 8.1 PACHOŁY CUMOWNICZE |1 569 133.38 zł 8.2 DRABINKI I WYŁAZY RATOWNICZE 75 969.00 zl 8.3 ODBOJNICE PASMOWE Z BELEK ELASTOMEROWYCH 157 413,32 zł 8.4 KRAWĘŻNIKI Z BELEK GUMOWYCH 1 133 594,72 zł 8.5 ODBOJNICE TYPU MV Z PANELEM 2 748 673,66 zł 86 PRZYKRYCIE STUDZIENEK ELEKTRYCZNYCH 39 873,46 zł 8.7 PRZYKRYCIE STUDZIENEK INSTALACYJNYCH 61 787.57 zł 8.8 DOSTAWA SZYN PODDŹWIGOWYCH 1 750 106.18 zł 8.9 MONTAŻ SZYN PODDŹWIGOWYCH 4 760 048.24 zl 8.10 POZOSTAŁE ELEMENTY WYPOSAŻENIA NABRZEŻA 841 667.23 zł Analiza Formularza Cenowego wskazuje, że NDI w sposób błędny zsumowało wartość ceny ofertowej, która powinna była zostać wskazana w poz. 8 – WYPOSAŻENIE NABRZEŻA (wartość pozycji nr 8 powinna była stanowić sumę wartości poz. 8.1 - 8.10), a w konsekwencji w sposób błędny została podana przez NDI także cena ryczałtowa za wykonanie zamówienia podstawowego, podana w Formularzu Cenowym jako kwota 113 432 110, 92 zł. Trzeba wskazać, że gdyby NDI w złożonej ofercie w sposób prawidłowy, zgodny z zasadami matematyki, dokonało zsumowania poz. 8.1 - 8.10. Formularza Cenowego i w konsekwencji dla całej oferty, to wartość poz. 8 Formularza Cenowego powinna wynieść 23 138 266,76 zł – a zatem o 11 352 777,68 zł więcej niż wskazało NDI w Formularzu Cenowym. Konsekwencją powyższych wyliczeń jest wzrost całkowitej ceny netto za wykonanie zamówienia podstawowego o ww. różnicę. Prawidłową wartością całkowitą ceny netto za wykonanie zamówienia w złożonej przez NDI ofercie powinna być zatem kwota 124 784 888,60 zł netto (153 485 412,98 zł brutto), a nie jak wskazano w ofercie NDI 113 432 110,92 zł netto (139 521 496,43 zł brutto). Powyższe ustalenia są bardzo istotne dla ukształtowanego w postępowaniu rankingu ofert. W układzie faktycznym, w którym dla klasyfikacji w tym rankingu oferty NDI zamawiający przyjął cenę podaną w złożonym Formularzu Cenowym, oferta NDI uplasowała się na drugim miejscu, ustępując ceną jedynie ofercie złożonej przez Budimex (w istocie także ofercie złożonej przez Strabag – ta jednak została odrzucona przez zamawiającego). Natomiast gdyby zamawiający ukształtował ten ranking opierając go o cenę całkowitą oferty wynikającą z prawidłowego zsumowania podlegających sumowaniu pozycji z Formularza Cenowego, to oferta złożona przez NDI zajęłaby dalsze miejsce i ustępowałaby cenowo także ofertom złożonym przez Konsorcjum GAP, PORR Doraco. Zgodnie z przepisem art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Stwierdzić zatem trzeba, że jest obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, poprawa omyłek innych niż oczywiste pisarskie lub rachunkowe, które: polegają na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, nie powodują istotnych zmian w treści oferty. W związku z tym poprawiane powinny być wyłącznie omyłki w treści oferty polegające na niezgodności z dokumentami zamówienia. Tymczasem omyłka poprawiona w treści oferty NDI nie była omyłką polegającą na niezgodności dokumentami zamówienia. Zamawiający dokonał korekty obliczeń matematycznych zgodnie z wytycznymi, które uzyskał po złożeniu ofert od NDI. Fakt, że NDI w poz. 8.1. Formularza Ofertowego podało wycenę w kwocie 11 563 133,38 zł nie powoduje przecież jakiejkolwiek sprzeczności z dokumentami zamówienia. Jest to po prostu kwota, której zapłaty oczekuje wykonawca i brak w niej cechy niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, a wyłącznie taka omyłka w treści oferty podlega poprawieniu w omawianym trybie. Co więcej - fakt podania w formularzu ofertowym, w poz. 8.1., wyceny w kwocie 11 563 133,38 zł w ogóle trudno uznać za omyłkę. Brak jest bowiem w treści oferty jakiekolwiek znamienia wskazującego, iż miałby to być omyłka, a nie wycena dokonana w takiej kwocie nominalnej jak została podana. Analiza Formularza Ofertowego z oferty NDI wskazuje raczej, że omyłka nastąpiła w podaniu wartości poz. 8, która stanowiła sumę wartości poz. 8.1. – 8.10. W świetle art. 223 ust.2 pkt 3 PZP niedopuszczalne jest, jednakże poprawianie omyłek, które wykonawca popełnił w ofercie zamierzając zaoferować inne wynagrodzenie, jeśli to zaproponowane (rzekomo) omyłkowo wynagrodzenie nie powoduje niezgodności z dokumentami zamówienia, lecz np. jedynie pogorszenie pozycji konkurencyjnej wykonawcy (atrakcyjności oferty). Przepis jednoznacznie dopuszcza wyłącznie poprawę takich omyłek, których popełnienie spowodowało niezgodność oferty z dokumentami zamówienia. W ocenie odwołującego nie jest zaś niezgodnością z dokumentami zamówienia rzekomy błąd polegający na przeprowadzeniu przez wykonawcę składającego ofertę błędnych obliczeń matematycznych (rozumiany również jako zastosowanie błędnych formuł w programie do obliczeń typu „excel”). W istocie bowiem błąd taki może być poprawiany jako oczywista omyłka rachunkowa (o ile spełnia kryteria wskazane w art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP) albo stanowi błąd w obliczeniu ceny sankcjonowany odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP. W dalszej kolejności zaznaczyć należy, że poprawiane mogą być wyłącznie niezgodności niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Ustawodawca przyjął więc a priori, że usuwanie omyłek doprowadzi do zmiany treści oświadczenia woli. Dozwolony został jednak tylko taki zakres zmian, których marginalność nie naruszy istoty zobowiązania wynikającego z oferty. Posłużenie się przez ustawę pojęciem niedookreślonym przy nakładaniu obowiązku poprawiania omyłek („niepowodujące istotnych zmian”) sprawia, że to do zamawiającego należy w pierwszej kolejności ocena, czy w danej sytuacji musi poprawić omyłki. Istotność omyłki powinna być przez zamawiającego oceniona z uwzględnieniem jej znaczenia dla osiągnięcia celu, jaki przyświecał wszczęciu postępowania. Z reprezentatywnego orzecznictwa KIO, można zatem wywieść, że poprawienie treści zawartej w ofercie wykonawcy jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia jest dopuszczalne przy łącznym spełnieniu następujących przesłanek: błąd powinien być łatwo zauważalny dla zamawiającego; zamawiający powinien dysponować wszystkimi danymi potrzebnymi do dokonania jego poprawy; dokonanie poprawy omyłki nie powinno prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Przykładając te kwestie do sposobu, w którym zamawiający dokonał poprawienia omyłki w Formularzu Cenowym złożonym przez NDI, należy stwierdzić, że dokonanie przez zamawiającego poprawy tej omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP było wadliwe. Odwołujący w pierwszej kolejności chciałby zauważyć, że wątpliwa jest sama kwalifikacja przez zamawiającego omawianej niezgodności jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. Jak zostało to już szeroko omówione powyżej charakter omawianej wady Formularza Cenowego złożonego przez NDI wskazuje, że należałoby zakwalifikować tę wadę jako omyłkę rachunkową o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP i to na zasadzie tego przepisu dokonać poprawienia omyłki w złożonej prze NDI ofercie poprzez korektę kwoty podanej w poz. 8 jako wynikowej (sumy) poz. 8.1. – 8.10. Wykonawca NDI w złożonej ofercie, co jest zresztą także łatwo dostrzegalne, niepoprawnie zsumował pozycje Formularza Cenowego składające się na cenę całkowitą oferty. Jak zostało to już bowiem wskazane powyżej, poprawna wartość całkowita netto oferty złożonej prze NDI powinna wynieść łącznie 124 784 888,60 zł netto, zamiast kwoty 113 432 110,92 zł netto wskazanej przez NDI. W ocenie odwołującego takie właśnie rozumienie wady Formularza Cenowego złożonego przez NDI jawi się jako pierwotne i możliwe do zidentyfikowania przez zamawiającego w drodze procedury badania i oceny ofert. Kierując się zresztą tymi dyrektywami zamawiający poprawił omyłkę rachunkową (co prawda błędnie w ocenie odwołującego uznaną za inną omyłkę, o której stanowi art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP) zawartą w Formularzu Oferty złożonym przez Konsorcjum GAP. W tym przypadku zamawiający skorygował o jeden grosz cenę brutto wskazaną przez Konsorcjum GAP za realizację Etapu I inwestycji - dowód: pismo zamawiającego do Konsorcjum GAP wraz z załączonym do niego poprawionym Formularzem Ofertowym (załącznik do odwołania). Natomiast sposób, w który zadziałał zamawiający, dokonując poprawienia omyłki zgodnie ze szczegółowymi instrukcjami przedstawionymi przez NDI w piśmie z 19 kwietnia 2024 r., powinien zostać uznany za stojący w opozycji do powyższego i jako wyczerpujący wszelkie znamiona negocjacji. Tym samym w ocenie odwołującego nie sposób uznać, by wada Formularza Cenowego, w optyce, którą stara się jej nadać NDI była błędem (omyłką), który byłby dostrzegalny dla zamawiającego, a z całą stanowczością nie jest błędem, który byłby dla zamawiającego dostrzegalny w sposób łatwy. Powyższe stwierdzenie potwierdza to, że w toku prowadzonego postępowania zamawiający nie odkrył podnoszonej przez NDI omyłki samodzielnie, a do jej poprawienia doszło w wyniku wniesienia przez NDI pisma zawierającego szczegółową instrukcję wprowadzenia oczekiwanych przez wykonawcę zmian w Formularzu Cenowym. Co szczególnie istotne, sposób poprawienia Formularza Cenowego zgodnie ze szczegółowymi instrukcjami przedstawionymi przez NDI w piśmie z 19 kwietnia 2024 r. nie wynika z żadnych postanowień oferty. Zatem do czasu otrzymania pisma NDI z 19 kwietnia 2024 r. (co nastąpiło już po otwarciu ofert) zamawiający nie dysponował żadnymi informacjami pozwalającymi ustalić, iż NDI chciało złożyć ofertę w taki sposób jak opisało to w tym piśmie. Instrukcje powyższe oraz ich uwzględnienie przez zamawiającego noszą wszelkie znamiona negocjacji zakazanych na podstawie art. 223 ust. 1 PZP. Sposób poprawienia oferty przekazany przez NDI nie jest bowiem jedynym jaki potencjalnie może mieć miejsce. Mając na uwadze fakt, że cena poz. 8 Formularza Cenowego jest wynikiem sumowania, to poprawa Formularza Ofertowego może nastąpić (a w ocenie odwołującego wręcz powinna) poprzez prostą korektę wynikowej wartości poz. 8., a nie poprzez skomplikowany proces obliczeń zgodnie ze szczegółowymi wytycznymi NDI przekazanymi zamawiającemu. Odnosząc się do argumentacji przedstawionej przez NDI w piśmie do zamawiającego z 19 kwietnia 2024 r. wskazać trzeba, że twierdzenie wykonawcy, iż w poz. 8.1 doszło rzekomo do omyłkowego, przypadkowego zsumowania pozycji od 8.2 do 8.10 stanowi tylko jedno z wielu, alternatywnych i niezależnie od siebie występujących (a przy tym wzajemnie wykluczających się) sposobów, w których wykonawca NDI mógłby zawnioskować o wprowadzenie zmiany Formularza Cenowego. Przy ocenie poprawności czynności poprawienia innej omyłki, o której stanowi art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, jak wskazuje zarówno literalne brzmienie tego przepisu, ale także orzecznictwo KIO, jest ocena istotności zmiany treści Oferty. W przypadku przedmiotowego postępowania nie ulega w ocenie odwołującego żadnym wątpliwościom, że dokonanie poprawy omyłki istotnie zmieniło treść złożonej przez NDI oferty. Za takim stwierdzenie stoją następujące argumenty, natury matematycznej: - w wyniku dokonanej przez zamawiającego zmiany (poprawki) wartość ceny wskazanej w poz. 8.1 Formularza Cenowego załączonego do oferty NDI uległa obniżeniu o kwotę 11 352 777,68 zł netto; - w ujęciu procentowym wartość tej pozycji uległa redukcji o 98,13% w stosunku do wartości wskazanej przez NDI w ofercie; - w wyniku dokonanej przez zamawiającego zmiany (poprawki) cena całkowita oferty NDI (tj. cena wynikająca z zsumowania wszystkich pozycji Formularza Cenowego złożonego wraz z ofertą) uległa de facto obniżeniu o kwotę o 11 352 777,68 zł (redukcja z kwoty 124 784 888,60 zł netto do kwoty 113 432 111,92 zł netto); - w ujęciu procentowym wartość ceny całkowitej netto zatem uległa redukcji o prawie o 10% w stosunku do ceny całkowitej wskazanej przez NDI w złożonej ofercie. W okolicznościach sprawy nie można tracić z pola widzenia, że sposób poprawienia Formularza Cenowego przekazany zamawiającemu pismem 19 kwietnia 2024 r. był dla NDI sposobem najkorzystniejszym mając na uwadze konfigurację kolejności ofert w ich rankingu, który w momencie wystosowywania tego pisma był już NDI wiadomy. Nie można wykluczyć, że gdyby było to korzystne dla NDI (np. w sytuacji wystąpienia innej konfiguracji ofert), to wskazałaby inny sposób poprawienia jej oferty. Powyżej opisana ingerencja w treść oferty NDI nie pozostała jednak obojętna w zakresie rankingu ofert złożonych w postępowaniu. Jak zostało to już zasygnalizowane w odwołaniu, zamawiający dokonując poprawienia omyłki w ofercie NDI, zgodnie z wyrażoną przez tego wykonawcę sugestią, doprowadził do stanu, w którym złożona przez NDI oferta pozostała na drugim miejscu w rankingu ofert. Trzeba w tym kontekście jednoznacznie wskazać, że gdyby zamawiający przyjął do rankingu oceny ofert całkowitą wartość oferty NDI, która wynikała z Formularza Cenowego po zsumowaniu wszystkich podlegających sumowaniu pozycji tj. wartość 124 784 888,60 zł netto, a wymiarze brutto kwotę 153 485 412,98 zł, to ranking ofert kształtowałby się dalece odmiennie od tego, który przedstawił ostatecznie zamawiający. Uwzględniając powyższe okoliczności związane z prawidłową ceną całkowitą oferty NDI wynoszącą 153 485 412,98 zł brutto, a także zasadne odrzucenie przez zamawiającego oferty złożonej przez Strabag, ranking ofert powinien kształtować się w następujący sposób: pozy cja nazwa wykonawcy cena całkowita brutto 1 Budimex 127 179 340,74 zł 2 Konsrocjum GAP 144 539 993,26 zł 3 PORR 149 644 960,13 zł 4 Doraco 149 895 000,00 zł 5 NDI 153 485 412,98 zł 6 Konsrocjum Colas Rail 168 329 534,40 zł 7 Konsorcjum Roverpol 176 197 500,00 zł Z uwagi jednak na fakt dokonania przez zamawiającego poprawki omyłki zgodnie z sugestiami podpowiedzianymi zamawiającemu przez NDI, ranking ofert w postępowaniu ukształtował się finalnie w następujący sposób: pozy cja nazwa wykonawcy cena całkowita brutto 1 Budimex 127 179 340,74 zł 2 NDI 139 521 496,43 zł 3 Konsrocjum GAP 144 539 993,26 zł 4 PORR 149 644 960,13 zł 5 Doraco 149 895 000,00 zł 6 Konsrocjum Colas Rail 168 329 534,40 zł 7 Konsorcjum Roverpol 176 197 500,00 zł Działania zamawiającego doprowadziły zatem do znacznej poprawy sytuacji NDI w postępowaniu. W ten właśnie sposób należy ocenić faktyczny awans z piątego na drugie miejsce w rankingu ofert w postępowaniu. W realiach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z punktu widzenia NDI, utrzymanie się w czołowej części rankingu ofert gwarantowało jednocześnie utrzymanie się w grze o uzyskanie zamówienia, a ujmując powyższe innymi słowy – dalszą i realną szansą na zwycięstwo w postępowaniu. Z uwagi na powyżej przedstawione argumenty trzeba zatem stwierdzić, że działania zamawiającego ukierunkowane na dokonanie poprawienia omyłki w Formularzu Cenowym NDI były niezgodne z obowiązującymi przepisami PZP. Nie wytrzymują one konfrontacji z przesłankami, których spełnienie w świetle przepisów PZP i standardów wypracowanych w doktrynie i orzecznictwie, powinny były ziścić się, by zastosowanie trybu naprawczego dla oferty NDI było dopuszczalne. Z powyższych względów uprawnione jest zatem również twierdzenie, że zamawiający w istocie naruszył także art. 223 ust. 1 PZP, a to z uwagi na fakt, że już po upływie terminu składnia ofert i złożeniu oferty NDI zamawiający i NDI de facto wynegocjowali ostateczną treść oferty w zakresie tak poz. 8.1, poz. 8 Formularza Cenowego jak i ceny całkowitej za wykonanie zamówienia. Postępując w ten sposób zamawiający naruszył jednocześnie przepis art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP nakazujący mu poprawić oczywiste omyłki rachunkowe. Mając na uwadze fakt, że poz. 8 jest sumą wartości poz. 8.1 – 8.10 to jedynym możliwym sposobem poprawienia Formularza Oferty była korekta wartości poz. 8. Tylko taka intencja (do czasu uzyskania pisma NDI z 19 kwietnia 2024 r.) była możliwa do wywnioskowania z treści Formularza Ofertowego. 4. zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 pzp w zw. z art. 224 ust. 5 pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w sytuacji, w której NDI nie złożył wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w zakresie określonym przez zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz art. 224 ust. 6 pzp poprzez nieprawidłowe jego zastosowanie i uznanie, że wyjaśnienia (wraz ze załączonymi dowodami) w sprawie ceny rażąco niskiej złożone przez NDI są wystarczające do uchylenia domniemania wynikającego z art. 224 ust. 5 pzp. tj. potwierdzają, że oferta złożona przez NDI nie zawiera ceny rażąco niskiej. Naruszenie przez zamawiającego postanowień art. 224 ust. 6 PZP w związku z oceną oferty NDI nastąpiło w związku z uznaniem przez zamawiającego za wystarczająco szczegółowe wyjaśnień ceny rażąco niskiej udzielonych przez NDI pomimo tego, iż NDI nie odniósł się do wszystkich elementów objętych wezwaniem zamawiającego z 24 kwietnia 2024 r. Jednocześnie naruszenie przez zamawiającego postanowień art. 224 ust. 6 PZP w związku z oceną oferty NDI nastąpiło także w związku z uznaniem, iż NDI obalił domniemanie wynikające z art. 224 ust. 5 PZP pomimo tego, iż na podstawie samych wyjaśnień ceny rażąco niskiej i załączonych do nich dowodów złożonych przez NDI wynika, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę jest ceną niepokrywającą kosztów realizacji przedmiotu zamówienia w poszczególnych pozycjach Formularza Cenowego (naruszenie art. 224 ust. 6 PZP w części, w której jest mowa o odrzuceniu oferty z rażąco niską ceną). NDI w przedłożonych wyjaśnieniach powołuje się na okoliczności o charakterze generalnym, nie wykazując przy tym ich konkretnego wpływu na kalkulację cen przyjętych w Formularzu Cenowym. Jednocześnie nie można uznać za należyte wyjaśnienie ceny rażąco niskiej takiego ich sposobu, który w istocie ogranicza się do powołania się przez tego wykonawcę na oferty firm podwykonawczych. Ponadto w przypadku wielu pozycji z Formularza Cenowego złożonego przez NDI, wyjaśnienia złożone wyjaśnienia ceny rażąco niskiej w żaden sposób nie potwierdzają możliwości uzyskania cen korzystniejszych, a zaoferowana w tych pozycjach cena jest rażąco zaniżona w stosunku do realiów rynkowych. Ogólnikowy charakter wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez NDI. Brak wykazania wpływu przywoływanych okoliczności na cenę oferty. W wezwaniu z 24 kwietnia 2024 r. zamawiający wskazał, że „(…) oczekuje, że wyjaśnienia, w tym wyliczenie ceny, a także dowody potwierdzające dostępność dla wykonawcy okoliczności, na które się powołuje, będą adekwatne do specyfiki przedmiotowego zamówienia oraz ściśle powiązane z informacjami o planowanych przez Wykonawcę zasobach i rozwiązaniach technicznych oraz organizacyjnych niezbędnych do jego wykonania”. Stosownie do oczekiwań zamawiającego zaprezentowanie założeń, jakie wykonawca powinien był przyjąć do wyjaśnień powinno odnosić się zatem do całej ceny ofertowej, przy czym założenia te powinny w sposób konkretny, „adekwatny dla specyfiki przedmiotowego zamówienia” potwierdzać wyliczenie ceny. Wyjaśnienia powinny zostać też powiązane z informacjami o planowanych przez Wykonawcę zasobach i rozwiązaniach technicznych oraz organizacyjnych niezbędnych do jego wykonania. NDI, w swoich wyjaśnieniach z dnia 10 maja 2024 r. nie wykonał powyższych obowiązków i nie przedstawił ww. założeń w tym zakresie ograniczając się do bardzo ogólnikowych twierdzeń w sprawie swojej sytuacji rynkowej. Zaprezentowanie założeń do określenia ceny w taki właśnie sposób trudno uznać za zgodny z wezwaniem w sprawie ceny rażąco niskiej wystosowanym przez zamawiającego, ponieważ, wbrew oczekiwaniu zamawiającego, NDI nie podał w jaki sposób przywoływane okoliczności wpłynęły na ustalenie cen. Jak podkreśla to judykatura KIO, podanie przez wykonawców okoliczności faktycznych wpływających na określenie przez nich wysokości ceny nie może sprowadzać się tylko do ich przywołania, ale musi pozwalać na zweryfikowanie (w sposób mierzalny kwotowo), w jaki sposób dana okoliczność, na którą powołuje się wykonawca pozwoliło mu w warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obniżyć jego cenę. Tymczasem w wyjaśnieniach NDI z 10 maja 2024 r. de facto nie podano żadnych założeń, w oparciu, o które wykonawca ten skalkulował cenę swojej oferty złożonej w postępowaniu. Jedyna część tych wyjaśnień, która może być traktowana jako opis przyjętych założeń kalkulacyjnych znajduje się w ogólnej części pisma obejmującego wyjaśnienia. We fragmencie tym NDI ograniczył się, jednakże wyłącznie do bardzo ogólnikowych twierdzeń na temat swojej pozycji rynkowej i posiadanego doświadczenia, takich jak: - fakt, że NDI, w ramach grupy NDI, funkcjonuje na krajowym i lokalnym rynku budowlanym od kilkudziesięciu lat, w trakcie których z powodzeniem ukończyli wiele skomplikowanych i wymagających inwestycji budowlanych zarówno w branży infrastrukturalnej, hydrotechnicznej jak i kubaturowej, - NDI opracował szereg rozwiązań organizacyjnych i ekonomicznych, mających na celu maksymalną optymalizację prowadzonych procesów budowlanych, w oparciu o zdobyte bogate doświadczenie, - w trakcie wielu lat funkcjonowania na rynku NDI, w ramach grupy NDI, podjął współpracę z szerokim gronem podwykonawców robót budowlanych, dostawców materiałów oraz usługodawców, a stała, wieloletnia współpraca, przekłada się na korzystne oferty podwykonawców, dostawców i usługodawców i jest możliwa dzięki posiadanej przez NDI opinii solidnego kontrahenta, - NDI posiada bogate doświadczenie w realizacji robót będących przedmiotem niniejszego postępowania, zaś w chwili obecnej realizuje następujące projekty branży hydrotechnicznej/ infrastrukturalnej w obrębie Trójmiasta. Zaprezentowany przez NDI katalog okoliczności faktycznych nie jest w żadnym stopniu unikalny i właściwy tylko dla tego podmiotu. W postępowaniu wzięli udział wykonawcy o co najmniej podobnym lub nawet większym doświadczeniu, którzy pomimo tego zaoferowali ceny znacząco wyższe niż NDI. Także kwestia portfolio aktualnie realizowanych kontraktów nie daje wykonawcy przewagi konkurencyjnej, gdyż inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu, pomimo większego pakietu realizowanych kontraktów, złożyli oferty istotnie wyższe cenowo niż NDI. Wreszcie długoletnie relacje z podwykonawcami, na które powołuje się NDI nie są okolicznością unikalną, właściwą tylko dla tego podmiotu. Wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu współpracują od wielu lat z zaufanymi podwykonawcami, a zatem każdy z wykonawców może pochwalić się atrakcyjnymi warunkami współpracy z podwykonawcami, czy sprawdzoną i niezawodną bazą dostawców. Jednocześnie odnotować trzeba, że jakkolwiek NDI w złożonych wyjaśnieniach powołuje się na szereg okoliczności faktycznych takich jak wpływ bliskości inwestycji od siedziby Spółki, co ma istoty wpływ na zmniejszenie kosztów pośrednich, w porównaniu do inwestycji realizowanej w dalszej odległości od siedziby jednak w tym zakresie nie przedstawia zamawiającemu żadnych miarodajnych dowodów wykazujących podnoszone twierdzenia. Przede wszystkim jednak, nawet gdyby hipotetycznie wszystkie lub którakolwiek z okoliczności powoływanych przez NDI jako założenia do kalkulacji ceny miały jakieś znaczenie dla poziomu ceny (cen) przyjętego przez tego wykonawcę, to w żadnym fragmencie wyjaśnień NDI z 10 maja 2024 r. nie zostało to zaprezentowane zamawiającemu. Podkreślić przy tym należy, że w wezwaniu do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej zamawiający jednoznacznie sformułował wymóg ścisłego powiązania z informacjami o planowanych przez wykonawcę zasobach i rozwiązaniach technicznych oraz organizacyjnych niezbędnych do jego wykonania z wyceną. NDI został zatem poinformowany o konieczności opisania wpływu danej okoliczności faktycznej na sposób skalkulowania ceny oferty. Winien zatem szczegółowo wyjaśnić jaki poziom kosztów zaoszczędza dzięki okolicznościom, na które się powołuje. Tymczasem NDI nie zaprezentował wpływu (rozumianego kwotowo) okoliczności, na które się powołuje na kwotę wyceny swojej oferty, co całkowicie uszło uwadze zamawiającego przy ocenie wyjaśnień ceny rażąco niskiej. Brak złożenia wyjaśnień w przedmiocie oczekiwanych wyjaśnień i w stopniu szczegółowości narzuconym przez zamawiającego. Wezwanie zamawiającego z 24 kwietnia 2024 r. w sprawie wyjaśnienia ceny rażąco niskiej skierowane do NDI zawierało szczegółowe wytyczne co do przedmiotu i stopnia szczegółowości wyjaśnień. W piśmie tym zamawiający wskazał, że (…) oczekuje, że wyjaśnienia, w tym wyliczenie ceny, a także dowody potwierdzające dostępność dla Wykonawcy okoliczności, na które się powołuje, będą adekwatne do specyfiki przedmiotowego zamówienia oraz ściśle powiązane z informacjami o planowanych przez Wykonawcę zasobach i rozwiązaniach technicznych oraz organizacyjnych niezbędnych do jego wykonania - dowód: wezwanie z 24 kwietnia 2024 r. do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej wystosowane do NDI (załącznik do odwołania). Podstawowym wymogiem przedmiotowego wezwania było przedstawienie informacji o planowanych przez wykonawcę zasobach i rozwiązaniach technicznych oraz organizacyjnych niezbędnych do jego wykonania. Innymi słowy zamawiający w sposób oczywisty i w pełni uzasadniony oczekiwał wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej w stosunku do faktycznie przyjętych przez wykonawcę założeń co do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Taki sposób rozumienia wezwania do wyjaśnień ceny rażąco niskiej jest oczywisty w świetle ratio legis art. 224 PZP, gdyż wyjaśnienie ceny objętej ustawowym domniemaniem ceny rażąco niskiej nie powinno mieć charakteru fikcyjnego tylko winno precyzyjnie prezentować faktyczne założenia realizacyjne rzutujące na koszty realizacji zamówienia. Zamawiający winien wiedzieć, jak planuje zrealizować zamówienie wykonawca, jak skalkulował cenę oferty dla tak zamierzonego sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. W wezwaniu z 24 kwietnia 2024 r. zamawiający określił, że wykonawca, zgodnie z art. 224 ust. 4 w związku z art. 224 ust. 3 Ustawy PZP, ma obowiązek przedstawić wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie dotyczącym: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, (…), 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego (…). Wyjaśnienia złożone przez NDI w tym zakresie są niezwykle ogólnikowe i nie pozwalają na jakiekolwiek zweryfikowane werbalnych deklaracji NDI dotyczących przestrzegania przepisów o płacy minimalnej oraz o zabezpieczeniu społecznym. Dodatkowo oświadczenie to zostało ograniczone tylko do przestrzegania przepisów o płacy minimalnej oraz o zabezpieczeniu społecznym przez samego wykonawcę (NDI) natomiast próżno szukać w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej złożonych przez NDI jakichkolwiek nawiązań do przestrzegania ww. przepisów prawa przez podwykonawców. Oświadczenie NDI jest jednakże całkowicie niemożliwe do zweryfikowania, gdyż NDI zaniechał zaprezentowania kosztów robocizny przy poszczególnych rodzajach robót. Tymczasem zamawiający w wezwaniu z 24 kwietnia 2024 r, z jednej strony określił, że NDI ma obowiązek przedstawić wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie dotyczącym: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, (…), 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, (…), zaś z drugiej podkreślił, że oczekuje wyliczenia ceny. Zaniechanie przez NDI prezentacji kosztów robocizny nie spełnia zatem wymogów stopnia szczegółowości wyjaśnień narzuconego przez zamawiającego. Sama deklaracja przestrzegania przez NDI przepisów o płacy minimalnej oraz o zabezpieczeniu społecznym, ale bez podania kosztów robocizny przypadającej na dany rodzaj robót uniemożliwia bowiem tak zamawiającemu, jak i innym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu weryfikację prawdziwości takiej deklaracji. Powyższa uwaga dotyczy także tej części wyjaśnień NDI, w której wyjaśnienie ceny rażąco niskiej następuje poprzez załączenie do wyjaśnień ofert podwykonawców. Oferty te, nawet jeżeli zawierają kalkulację ceny za dany asortymenty robót, to nie prezentują kosztów robocizny tak, aby było możliwe sprawdzenie czy robocizny przyjęta do ich skalkulowania jest prawidłowa. Ponadto, o ile w wyjaśnieniach NDI znajduje się przynajmniej werbalna deklaracja skalkulowania ceny z poszanowaniem przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, to żadna z ofert podwykonawców do tej kwestii się nie odnosi. Brak możliwości zastąpienia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny kalkulacjami poczynionymi przez podwykonawców. Odnosząc się do dalszej części złożonych przez NDI wyjaśnień w sprawie ceny rażąco niskiej trzeba wskazać, że wadliwym i z gruntu błędnym, a także nieadekwatnym do stawianych wyjaśnieniom ceny rażąco niskiej, jest prowadzenie przez NDI tych wyjaśnień w sposób przewidujący jedynie powołanie się na ceny wynikające z ofert podwykonawców. Taka metodologia prowadzenia wyjaśnień pomija w zasadzie istotę instytucji jaką są wyjaśnienia ceny rażąco niskiej. Trzeba bowiem zauważyć, że w przypadku, gdy wykonawca uzasadnia wyliczoną przez siebie cenę jedynie tym, że istnieją na rynku podmioty, które gotowe są zaoferować za wykonanie danych robót cenę jeszcze niższą niż ta zaoferowana przez wykonawcę, to w zasadzie nie dochodzi do jakiegokolwiek wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny. Tymczasem NDI wyjaśnia znaczącą część swojej ceny ofertami podwykonawców. Ich treść sprowadza się jednakże tylko do podania kwot ofert przypadających na oferowany do wykonania przez nich zakres rzeczowy, jednakże żadna oferta podwykonawcza złożona przez NDI nie zawiera jakichkolwiek informacji pozwalających na dokonanie weryfikacji założeń cenotwórczych przyjętych dla tej kalkulacji. Już sam ten fakt powinien zwrócić uwagę zamawiającego, ponieważ pozostaje w oczywistej sprzeczności z prezentacją przez NDI okoliczności pozwalających rzekomo na zaoferowanie realizacji zamówienia w tak niskiej kwocie. Wszystkie okoliczności zaprezentowane przez NDI we wstępnej części wyjaśnień dotyczą przecież jego jako takiego, a nie jego podwykonawców. Jeżeli zatem podwykonawcy NDI potrafią zrealizować poszczególne fragmenty zamówienia jeszcze taniej niż wykonawca korzystający z tak wyjątkowo sprzyjających okoliczności, to NDI powinien okoliczności te opisać szczegółowo w stosunku do każdego z nich. Przecież sytuacja podmiotowa NDI nie przenosi się automatycznie na jego podwykonawców, a każdy z tych podmiotów jest samodzielnym przedsiębiorcą z określonym standingiem finansowym, good will’em czy historią kontraktową. Pomimo nałożenia na NDI przez zamawiającego obowiązku przedstawienia dowodów potwierdzających realność i prawidłowość zaoferowanej ceny oferty żadnego z podwykonawców NDI nie zawierają jakichkolwiek informacji w sprawie sposobu skalkulowania cen za omawiane roboty. Odnosi się to zarówno do (1) braku kalkulacji jako takiej, jak i (2) udowodnienia, że elementy kosztotwórcze przyjęte do skalkulowania cen w ofercie danego podwykonawcy mogły być przyjęte w takich wysokościach, aby móc zaoferować wykonanie robót z danych pozycji kosztorysowych w takich wysokościach jak wynika to z oferty. Odwołujący w tym miejscu zwraca uwagę, że w ofertach podwykonawców NDI podano jedynie wysokość wynagrodzenia tego podwykonawcy, ale podania sposobu ich skalkulowania (R, M, S). W związku z powyższym na podstawie ofert podwykonawców NDI zamawiający jest w stanie ustalić jedynie co najwyżej wysokość marży, jaką uzyskuje NDI na cenach podwykonawców za analogiczne roboty. Oferty podwykonawców są jednakże całkowicie bezużyteczne z punktu widzenia ustalenia założeń kosztowych, które miałaby rzekomo potwierdzać realność ceny NDI za te same zakresy rzeczowe wycenione w jej Formularzu Cenowym. Co więcej – zaprezentowanie w ofercie podwykonawców niskich cen (jeszcze niższych niż ceny z oferty NDI) powinno wzbudzić naturalne wątpliwości po stronie zamawiającego, skoro żaden podwykonawca nie wyjaśnia w najmniejszy nawet sposób jak uzyskuje tak korzystny poziom cenowy. Skoro to dany podwykonawca ma być faktycznym realizatorem tych robót (czyli ma ponieść koszty ich wykonania), a roboty te zostały wycenione jeszcze niżej niż te same oferty w ofercie NDI, to wykazanie tego kosztu tylko przy pomocy oferty podwykonawcy jest całkowicie niewystarczające. Chcąc uzasadnić wycenę robót w swojej ofercie przy pomocy oferty podwykonawcy NDI powinien rzetelnie poinformować zamawiającego dzięki jakim okolicznościom faktycznym dany podwykonawca jest w stanie (z przynajmniej minimalnym zyskiem) zrealizować roboty w zaoferowanych stawkach. W przeciwnym razie, a tak się stało w postępowaniu, oferta podwykonawcy nie ma żadnej wartości dowodowej z punktu widzenia wyjaśnienia ceny rażąco niskiej w ofercie NDI, a tym samym z punktu widzenia uchylenia przez NDI domniemania, które go obciąża na podstawie art. 224 ust. 5 PZP. W pewnym uproszczeniu (jakkolwiek dobrze oddającym istotę problemu) stwierdzić można, że w wyjaśnieniach z 10 maja 2024 r. NDI swoje gołosłowne zapewnienie o realności ceny oferty wyjaśnia przy pomocy równie gołosłownego zapewnienia podwykonawcy o wykonaniu tych robót w cenach wynikających z oferty tego podwykonawcy (czyli w cenach jeszcze niższych niż ceny NDI). Rażąco niska i nierynkowa cena zaoferowana przez NDI za realizację zamówienia. W dalszej kolejności wskazać trzeba na rażąco zaniżoną wycenę, której dopuścił się NDI w wielu pozycjach złożonego Formularza Cenowego. Taka sytuacja dotyczy w szczególności następujących pozycji Formularza Cenowego złożonego przez NDI: poz. 5.1 „Dostawa ścianki szczelnej”; poz. 6 „Wykonanie pali”, poz. 25 „Nawierzchnie betonowe” - dowód: Formularz Cenowy złożonych przez NDI wraz z ofertą (załącznik do odwołania). W zakresie pozycji 5.1 NDI zaproponował dostawę ścianki szczelnej za cenę 13 473 667,40 zł netto. Wycena tej pozycji zaproponowana przez wykonawcę znacząco odbiega od kwoty za wykonanie tej pozycji wskazanej w kosztorysie inwestorskim, gdzie zamawiający oszacował dostawę ścianki szczelnej za cenę 33 727 097,64 zł - dowód: Kosztorys inwestorski. Za dostawę ścianki szczelnej NDI zaoferował cenę, która jest o 20 253 430,24 niższa niż kalkulacja poczyniona przez inwestora w kosztorysie inwestorskim. W ujęciu procentowym wycena tej pozycji przez NDI stanowi zatem zaledwie 39,95% wyceny z kosztorysu inwestorskiego. Jednocześnie o braku realności dokonanej przez NDI wyceny poz. 5.1 świadczy również to, że zaproponowana wycena jest niższa od wartości ścianki szczelnej wynikającej z ofert jej producenta – Arcerol Miital RPS S.a.r.l. Jak wynika z załączonej do odwołania oferty wyżej wymienionego dostawcy oferuje on dostawę ścinaki szczelnej za kwotę 24 069 074,49 zł. Wycena zaproponowana przez NDI stanowi 55,98 % tej kwoty -dowód: oferta Arcerol Miital RPS S.a.r.l. z 28 marca 2024 r. pozyskana przez odwołującego (załącznik do odwołania) Ponadto odwołujący wskazuje, że zgodnie z § 8 ust. 2 projektowanych postanowień umownych: Wykonawca oświadcza, że (…). Z projektowanego postanowienia umownego wynika zatem zakaz dokonywania przez wykonawcę składającego ofertę optymalizacji cenowej zakładającej jakiekolwiek manipulacje cenowe związane z zakładaniem przy wycenie wykonania ścianki szczelnej możliwości zmniejszenia ich ilości czy też skrócenia. Wykonawca w złożonej ofercie zobowiązany był zatem do całkowitej wyceny wykonania ścianki szczelnej. Należy zatem zauważyć, że rażąco zaniżona wycena przez NDI poz. 5.1 obejmującej dostawę ścianki szczelnej dowodzi, że wykonawca ten posłużył się optymalizacja cenową, nieuprawnioną w świetle przytoczonego powyżej postanowienia § 8 ust. 2 projektowanych postanowień umownych. W konsekwencji przedstawiona przez NDI wycena tej pozycji jest nierealna, przez co nie gwarantuje wykonania w tej cenie zamówienia zgodnie z zasadami przewidzianymi przez kontrakt. Odnotować trzeba, że nierynkowa jest również wycena zaproponowana przez NDI w poz. 6 – „Wykonanie pali”, za wykonanie której NDI zaoferował cenę w wysokości 10 805 021,64 zł netto. W kontekście tej wyceny znamienne jest to, że jest znaczącą niższa od średniej cen ofert kluczowych na rynku podwykonawców robót palowych, którzy wyceniali realizację przedmiotowego zakresu robót. dowód: oferta Soiltech pozyskana przez odwołującego (załącznik do odwołania); dowód: oferta Soletanche pozyskana przez odwołującego (załącznik do odwołania); dowód: oferta Aarsleff pozyskana przez odwołującego (załącznik do odwołania). Porównanie ceny zaoferowanej przez NDI za realizację tej pozycji z wyliczoną średnią arytmetyczną ww. ofert podwykonawczych wskazuje, że wycena NDI jest o 10 220 618,16 zł niższa od tej średniej (wynoszącej jak zostało to wskazane powyżej w odwołaniu - 21 025 639,80 zł), a w ujęciu procentowym stanowi zaledwie 51,39 % tej średniej. Ponadto, zaoferowana przez NDI cena za realizację poz. 6 jest skrajnie niższa niż wycena tej pozycji przedstawiona w kosztorysie inwestorskim, którą zamawiający wycenił na kwotę 32 933 646,00 zł - dowód: Kosztorys inwestorski (załącznik do odwołania). Jak wskazuje przeprowadzona analiza, NDI za wykonanie pali zaoferował cenę ponad 22 000 000,00 zł niższą niż przewidziana w kosztorysie inwestorskim. Natomiast w ujęciu procentowym zaoferowana przez NDI cena stanowi tylko 32,81% wyceny inwestorskiej. Ponadto odwołujący wskazuje, że zasady wyceny poz. 6 w Formularzu Cenowym określone zostały także zgodnie z przywołanym powyżej § 8 ust. 2 projektowanych postanowień umownych. Z przedmiotowego postanowienia umownego wynika zatem zakaz dokonywania przez wykonawcę składającego ofertę optymalizacji cenowej zakładającej jakiekolwiek manipulacje cenowe związane z zakładaniem przy wycenie wykonania pali możliwości zmniejszenia ich ilości czy też skrócenia samych poszczególnych pali. Wykonawca w złożonej ofercie zobowiązany był zatem do całkowitej wyceny wykonania pali, obejmującego wykonanie wszystkich sztuk przewidzianych przez dokumentację projektową, bez możliwości ich skracania. Przyjęte przez zamawiającego założenia projektowe zakładają natomiast wykonanie 1474 szt. pali CFA, co wynika z zestawienia zamieszczonego w dokumentacji projektowej – TOM II projektu wykonawczego – Teczka 1-hydro - dowód: wyciąg z OPZ -TOM II projektu wykonawczego – Teczka 1-hydro (załącznik do odwołania). Jednocześnie, jak zostało to wskazane powyżej, zamawiający szczegółowo przewidział wymiary pali, które powinny były zostać wycenione przez NDI w ramach poz. 6 Formularza Cenowego. Tytułem przykładu wskazać można, że w stosunku do pala częściowo przemieszczeniowego ø600mm np. L=19,50 m (do wykonania w ramach inwestycji – 384 szt.), zamawiający precyzyjnie przewidział następujące wymiary (…) - dowód: wyciąg z OPZ - rysunek pokazujący konstrukcję pala przemieszczeniowego (załącznik do odwołania). Należy zatem stwierdzić, że rażąco zaniżona wycena przez NDI poz. 6 obejmującej wykonanie pali dowodzi, że wykonawca ten posłużył się optymalizacją cenową nieuprawnioną w świetle przytoczonego powyżej postanowienia § 8 ust. 2 projektowanych postanowień umownych. W konsekwencji przedstawiona przez NDI wycena tej pozycji jest nierealna, przez co nie gwarantuje wykonania w tej cenie zamówienia zgodnie z zasadami przewidzianymi przez kontrakt. Odwołujący wskazuje, że mechanizm niedozwolonej w świetle postanowień kontraktu optymalizacji obrazuje przykład oferty na wykonanie pali pozyskanej w toku przygotowania oferty przez Konsorcjum GAP od firmy Keller Polska sp. z o.o. Wskazany podwykonawca optymalizując swoją ofertę (w sposób sprzeczny z projektowanym brzmieniem §8 ust. 2 umowy) zaoferował za wykonanie pali cenę w wysokości 17 927 000,00 zł netto - dowód: oferta Keller pozyskana przez odwołującego (załącznik do odwołania). Co znamienne, oferta złożona przez NDI za wykonanie poz. 6 zakłada cenę jeszcze niższą niż ta oferowana we wspomnianej ofercie podwykonawczej. NDI w prowadzonej optymalizacji posunął się zatem skrajnie daleko i uzyskał za wykonanie pali cenę o 7 121 978,36 zł niższą niż oferta przedstawiona przez podwykonawcę Keller. W ujęciu procentowym zaś wskazana przez NDI cena stanowi 60,27% ceny wynikającej z oferty Keller. Powyżej opisane kwestie związane z wyceną przez wykonawcę poz. 6 „Wykonanie pali” obrazuje całościowo tabela stanowiąca załącznik nr 34 do odwołania. Rynkowa wycena przedmiotowego zakresu robót w odniesienie do jednego pala, w ocenie odwołującego, prezentuje się natomiast w następujący sposób: Projektowa ilość pali przemieszczeniowych CFA 600 ∑ = 28 042,00 mb Cena jednostkowa materiału Wartość [PLN Inne informacje Netto / szt.] Dok. Projektowa - TOM II PW - Teczka 1- hydro; Rys. II_01_02; Rys. nr II_01_18; Rys. nr II_01_19; Rys. nr II_01_20; Rys. nr II_01_21; Rys. nr II_01_22; - Stal zbrojeniowa - kosze 4 200,00 PLN / T Beton C30/37, XA2, W6, F150 440,00 PLN / m3 Razem materiały: 5 506,00 PLN / szt. 3 076,00 PLN / szt. 8 582,00 PLN / - - szt. Wartość Wykonanie wiercenia, montaż zbrojenia- kosz i betonowanie pali Materiału: Wartość wykonania robót: [KO + Robocizna + Sprzęt] 451,68 PLN 57,67% / mb 294,60 PLN 37,61% / mb OGÓŁEM PALI CFA fi 600mm = 1 474,00 szt. Łączna wartość: 746,28 PLN / mb Pal CFA 600 Zauważyć również należy, że zjawisko skrajnie zaniżonej w przedstawionej przez NDI ofercie zachodzi także w stosunku do poz. 25 „Nawierzchnie betonowe”. Za wykonanie przedmiotowej pozycji NDI zaoferowało cenę wynoszącą 66 680,28 zł netto. Tymczasem w kosztorysie inwestorskim, zamawiający oszacował wartość tej pozycji na kwotę 791 490,90 zł. Zaoferowana przez NDI wycena jest zatem niższa od wyceny z kosztorysu inwestorskiego o 724 810,62 zł. Jednocześnie porównanie przedstawionej przez NDI wyceny poz. 25 do wyceny zaproponowanej przez pozostałych wykonawców w postępowaniu prowadzi do wniosku, że jest ona kilkunastokrotnie niższa od pozostałych z wycen, a jej wartość stanowi zaledwie 4,59% średniej ceny zaoferowanej przez wykonawców za wykonanie tej pozycji. Faktyczny brak złożenia przez NDI wyjaśnień w przedmiocie ceny rażąco niskiej. Powyżej opisane okoliczności faktyczne dowodzą, że NDI w istocie nie złożył wyjaśnień w przedmiocie ceny rażąco niskiej. Za takim stanowiskiem świadczy ogólnikowe przedstawienie przez tego wykonawcę wyjaśnień w stosunku do całości ceny oraz brak przedstawienia wyjaśnień w stosunku do wszystkich pozycji objętych wyceną w ramach Formularza Cenowego. Brak wyjaśnienia przez wykonawcę wszystkich zagadnień objętych wezwaniem do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej wystosowanym przez zamawiającego de iure jest równoznaczny z brakiem wyjaśnień i jako taki jest podstawą do odrzucenia oferty. W związku z powyższym oferta NDI powinna zostać odrzucona. 5 . Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i uznanie, że oferta złożona przez NDI nie zawiera ceny rażąco niskiej. W związku z okolicznościami faktycznymi opisanymi przy okazji omawiania zarzutu 4 zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty NDI czym naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP. Wykonawca ten nie obalił bowiem ustawowego domniemania ceny rażąco niskiej, jak również złożone przez niego wyjaśniania potwierdziły, że cena przez niego zaoferowana posiada taki właśnie charakter Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Jednocześnie zamawiający oświadczył, że ewentualnie widzi możliwość do wezwania wykonawców Budimex oraz NDI do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny pozycji 5.1 i 6 formularza cenowego. Ponadto zamawiający wskazał, co następuje. Zamawiający odnosząc się do zarzutów, na podstawie okoliczności i dowodów wskazanych i opisanych w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie częściowo uwzględnia zarzut nr 1 oraz 4, w ten sposób, że częściowo uznaje twierdzenia dotyczące niedostatecznego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie istotnych części składowych ceny, przy czym uważa za zasadne unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Budimex S.A. i ponowne wezwanie wykonawców Budimex S.A. i NDI S.A. do złożenia wyjaśnień uzupełniających w zakresie istotnych części składowych zamówienia, tj. pozycji nr 5.1. i 6 Formularza Cenowego. W tym zakresie zamawiający deklaruje wolę unieważnienia czynności wyboru oferty Budimex S.A. oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym wezwania Budimex S.A. oraz NDI S.A. do złożenia uzupełniających wyjaśnień – jak wyżej. W pozostałym zakresie zamawiający wnosi o oddalenie odwołania oraz oświadcza, że: - nie uwzględnia zarzutu nr 2 oraz 5 i w tym zakresie wnosi o oddalenie odwołania, gdyż w wyniku niedostatecznego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przez wykonawców: Budimex S.A. i NDI S.A. nie zachodzi podstawa do odrzucenia ofert złożonych przez ww. wykonawców, a do ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, - nie uwzględnia zarzutu nr 3 i w tym zakresie wnosi o oddalenie odwołania z uwagi na jego oczywistą bezzasadność. Zamawiający wniósł także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. 1. Zarzuty 1-2 oraz 4-5 odwołania. Zamawiający wskazał, że 24.04.2024 r. wezwał wykonawców: Budimex S.A. oraz NDI S.A. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP. Cena brutto oferty złożonej przez Budimex S.A. w wysokości 127.179.340,74 zł była niższa o 37,07% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT, wynoszącej 202.089.000,00 zł, zaś cena brutto oferty złożonej przez NDI S.A. w wysokości 139.521.496,43 zł była niższa o 30,96% od ww. szacunkowej wartości zamówienia. Tym samym zaistniał po stronie zamawiającego obowiązek wezwania ww. wykonawców, zgodnie z art. 224 ust. 4 w zw. z art. 224 ust. 3 PZP co najmniej w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 PZP, tj.: - w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. - w zakresie zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Choć należy zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, iż wyjaśnienia ceny rażąco niskiej powinny korespondować z treścią wezwania wzywającego do złożenia takich wyjaśnień, to nie sposób zgodzić się z twierdzeniem, iż wykonawcy: Budimex S.A. oraz NDI S.A. nie wykonali nałożonych obowiązków i nie przedstawili w tym zakresie odpowiednich założeń, co w konsekwencji powinno prowadzić do odrzucenia ofert tych wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP z uwagi na brak udzielenia informacji dotyczących wszystkich zagadnień objętych wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wskazać bowiem należy, że wezwania zamawiającego z 24.04.2024 r. miały charakter ogólny, a ich treść w zasadniczej mierze sprowadzała się do powielenia art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 PZP. Wyjaśnienia wykonawców zawierają odpowiedź na poszczególne zagadnienia podniesione przez zamawiającego, które z racji literalnego przywołania przepisów charakteryzują się określonym poziomem ogólności. Nie można zatem wymagać od wykonawców, aby w odpowiedzi na ogólnie sformułowane wezwanie zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny odnieśli się w sposób abstrakcyjny do wszystkich elementów ceny, w sposób jaki wskazuje odwołujący w uzasadnieniach zarzutów (KIO 3021/23). W wezwaniach z 24.04.2024 r. zamawiający nie wskazał żadnych szczegółowych pytań, czy też obszarów kalkulacji ceny (w przeciwieństwie do treści wezwania NDI S.A. z 24.05.2024 r., na które to wykonawca odpowiedział wyczerpująco), które budziły jego szczególne wątpliwości i wymagały wyjaśnień, w tym w zakresie kosztów pracy, poprzestając jedynie na wskazaniu, iż wyjaśnienia powinny być adekwatne do specyfiki zamówienia oraz powinny być powiązane z informacjami o planowanych przez danego wykonawcę zasobach i rozwiązaniach technicznych oraz organizacyjnych niezbędnych do wykonania zamówienia. Wobec powyższego wezwany wykonawca uprawniony był do przedstawienia wyjaśnień korespondujących z treścią wezwania według przyjętej przez siebie metody. Dostrzec należy, iż w przypadku procedury badania rażąco niskiej ceny co do zasady sposób przedstawienia wyjaśnień pozostaje w gestii wykonawcy, przy czym stopień szczegółowości wyjaśnień determinowany jest właśnie wezwaniem zamawiającego. Wobec powyższego w takim wypadku wykonawca nie ma obowiązku złożenia wyjaśnień w sposób oderwany od treści wezwania, w sposób szczegółowy w odniesieniu do wszystkich składowych ceny mających na nią wpływ. Wykonawca ma obowiązek usunąć wątpliwości zamawiającego w takim zakresie, jaki wynika z wezwania do wyjaśnień. Nie jest zatem prawidłowe zapatrywanie odwołującego, że na skutek złożenia przez wykonawców wyjaśnień stanowiących odpowiedź na skierowane ogólne wezwanie do wyjaśnień poziomu ceny, zasadne jest odrzucenie oferty tych wykonawców z tej przyczyny, iż określony składnik cenotwórczy nie został przedstawiony w złożonych wyjaśnieniach bądź też został zaprezentowany w inny sposób niż oczekuje tego odwołujący. Odnosząc się zatem do zarzutów, iż wykonawcy Budimex S.A. oraz NDI S.A. nie złożyli wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w zakresie określonym w wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, co powinno skutkować odrzuceniem oferty, należy wskazać, iż w istocie zarówno Budimex S.A., jak i NDI S.A. w ocenie zamawiającego złożyli wyjaśnienia referujące do skierowanego do nich wezwania, a wskazane twierdzenia należy uznać za rzetelne, jednoznaczne oraz spójne. Natomiast jeżeliby uznać, że wyjaśnienia charakteryzują się „lakonicznością oraz powierzchownością”, to stanowią one odpowiedź na wezwanie o podobnym poziomie ogólności. Wreszcie wskazania wymaga, że decyzja zamawiającego czy dany wykonawca złożył wystarczające wyjaśnienia, jest jego autonomiczną oceną o…

…Sygn. akt: KIO 1741/24 WYROK Warszawa, dnia 10 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2024 r. przez wykonawcę Ł.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Art Solutions Ł.K. z siedzibą w Łomiankach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Urząd do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych z siedzibą w Bartoszycach orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Ł.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Art Solutions Ł.K. z siedzibą w Łomiankachoraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Urząd do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych z siedzibą w Bartoszycach i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ł.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Art Solutions Ł.K. z siedzibą w Łomiankachtytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 2.2.zasądza od zamawiającego Urzędu do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych z siedzibą w Bartoszycach na rzecz wykonawcy Ł.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Art Solutions Ł.K. z siedzibą w Łomiankach kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 1741/24 Uzasadnienie Zamawiający – Urząd do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych z siedzibą w Bartoszycach - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Nagłośnienie, oflagowanie, użyczenie krzeseł, zadaszenie, oświetlenie, montaż urządzeń wspomagających słyszenie, wygrodzenie stref – podczas uroczystości organizowanych przez UdSKiOR” Znak sprawy: 02/2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu26 marca 2024 r., za numerem 2024/BZP 00261167. W dniu 19 maja 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca Ł.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Art Solutions Ł.K. z siedzibą w Łomiankach – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny 2. art. 16 pkt 1 ustawy pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny w sytuacji, kiedy nie było ku temu podstaw prawnych. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego 3) dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu 4) wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający nie wyzwał do wyjaśnień ceny całkowitej zadania tylko ceny cząstkowej. „Ustawa posługuje się (art.224 ustawy PZP) w tym aspekcie nad pojęciem „istotnej części składowej ceny lub kosztu” należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy (...). W odróżnieniu od ceny całkowitej nie ma jednak zastosowania przepis o 30-procentowej różnicy od takich wartości w ofertach innych wykonawców (Wyrok SO w Warszawie z dnia 3 stycznia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 1547/17)” (Prawo zamówień publicznych komentarz red Hubert Nowak s.705). Powołał się na wyrok KIO 3540/2023 oraz KIO 9/22. Wskazał, że KIO wydawało wyroki także w sprawach, kiedy wykonawca wycenił daną pozycję na „0 zł” i nie było to uznane przez Izbę za rażąco niską cenę (wyrok z dnia 9 lipca 2014 r., KIO 1302/14, wyrok z dnia 25 lutego 2019 r., sygn. KIO 259/19). Odnosząc się do uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołujący wskazał, że dołączył do wyjaśnień dowód w postaci oferty dotyczącej wynajmu pętli indukcyjnej. Po drugie wykazał też, że rozważa zakup pętli indukcyjnej co pozwoli mu osiągnąć jeszcze większy zysk i wskazał dowód w postaci w postaci wydruku ze strony internetowej sklepu z ceną zakupu sprzętu i kabla. Zamawiający mógł zobaczyć jakie są parametry tego urządzenia i w prosty sposób sprawdzić, że spełnia ono wymagania techniczne. Zamawiający nie odrzucił oferty z powodu tego, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust 1 pkt.5) wiec nie może twierdzić, że złożone wyjaśnienia nie wskazują czy, zaoferowana pętla spełnia minimalne wymagania techniczne oraz funkcjonalne. Poza tym, czy to w przypadku zakupu czy wynajmu Odwołujący za każdym razem wykazał zysk. Powołał się na orzecznictwo Krajowej izby Odwoławczej, która wskazuje, że Wykonawca składający wyjaśnienia rażąco niskiej wcale nie musi wykazywać zysku (wyrok KIO z dnia 5 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 154/24, wyrok KIO z dnia 8 listopada 2023 r. sygn. akt KIO 2816/22). Odwołujący podniósł dalej, że Zamawiający nie rozumie pojęcia oferty wariantowej. Złożenie oferty wariantowej polega na zaoferowaniu przez wykonawcę wykonania przedmiotu zamówienia w sposób odmienny niż określony w dokumentach zamówienia. Odmienność może odnosić się zarówno do przedmiotu zamówienia jako całości, jak i do niektórych jego elementów (KIO 1115/13). Odmienność sposobu realizacji zamówienia może wiązać się np. z użyciem odmiennych choć równoważnych materiałów, zastosowaniem innej technologii bądź rozwiązań technicznych, wyposażenia itp. (zob. KIO/UZP 395/08). Odwołujący nie wskazał w wyjaśnieniach żadnej wariantowości co do sposobu wykonania zamówienia. Nie napisał, że zamiast pętli użyje jakiegoś innego rozwiązania, urządzenia, aby osiągnąć zamierzony efekt. Odwołujący wskazał tylko różne sposoby dysponowania tym urządzeniem zakup albo wynajęcie, ale cały czas mówimy o tym samym, rozwiązaniu, czyli pętli indukcyjnej dla słabosłyszących. Odwołujący wskazał, że co do obliczenia zysku nastąpiła pomyłka i na jednym wynajmie wyniesie 20,05 zł brutto. Ale nie zmienia to faktu, że nadal będzie to pozwalało osiągnąć Odwołującemu zysk. Dalej podniósł, że z uzasadnienia odrzucenia oferty wynika, że Zamawiający nie rozumie na czym polega podwykonawstwo w zamówieniach publicznych. Odwołujący nie wykazał podwykonawstwa firmy EVENT SERW IS, ponieważ firma ta nie będzie podwykonawcą, a jedynie wynajmie pętle do momentu, kiedy Odwołujący nie zakupi własnej pętli o czym pisał w wyjaśnieniach. Podwykonawca to podmiot, który nie ubiega się o udzielenie mu zamówienia publicznego (inaczej byłby wykonawcą), lecz w przypadku wyboru określonego wykonawcy ma prawo do uczestniczenia w jego realizacji. Powierzone mu czynności podwykonawca wykonuje na własny rachunek i niebezpieczeństwo. Powołał treść art. 409 ust 1 pkt 1 ustawy pzp i podniósł, że przepis ten wyraźnie wskazuje, że podwykonawcą jest ten, który będzie realizował część zamówienia. Oferta EVENT SERW IS K.A. nie zawiera informacji o kosztach transportu urządzenia oraz jego obsługi w trakcie uroczystości organizowanych przez Urząd, ponieważ ten podmiot nie będzie podwykonawcą. Odwołujący będzie osobiście odbierał pętle od tego podmiotu i obsługiwał ją a trakcie uroczystości. Zarówno Odwołujący jak i firma EVENT SERW IS wynajmują magazyny, gdzie magazynują sprzęt pod tym samym adresem tj. Warszawa ul. Postępu 3b. Co powoduje brak kosztów transportu od wynajmującego. Odwołujący zaznaczył również, że Zamawiający nie dorzucił oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Nie wskazał takiej podstawy prawnej w piśmie o wyniku postępowania. Opis pętli w dokumentach zamówienia jest bardzo lakoniczny: „przenośna obwodowa, dostosowana do pracy także w otwartym terenie. Obszar objęty działaniem pętli indukcyjnej nie mniejszy niż 50 m2 optymalnie 100 - 150 m2.” Zaznacza, że przedmiotem wyjaśnień nie była zgodność sprzętu z opisem przedmiotu zamówienia stąd w umowie najmu nie była konieczna identyfikacja sprzętu. Poza tym Odwołujący wskazał także, że dopuszcza zakup takiej pętli a wówczas cały ten zarzut jest bezpodstawny, ponieważ ta pętla spełnia wymogi. Co do długości kabla Odwołujący zaznaczył, że wskazane urządzenie faktycznie posiada kabel długości 1m2, ale w ramach wyjaśnień został wskazany dodatkowy kabel długości 40 metrów co zwiększa zasięg pętli do 100 m2. Mając 40 metrów kabla możemy ułożyć kwadrat o boku 10 m co daje powierzchnie 100 m2. Wymóg w OPZ brzmiał: „Obszar objęty działaniem pętli indukcyjnej nie mniejszy niż 50 m2 optymalnie 100 - 150 m2.” Tym samy zaoferowana pętla spełnia wymogi określone w SWZ. Odwołujący podniósł, że wezwanie do wyjaśnień odzwierciedla przepis ustawowy i mowa o dostawie na imprezę prostego urządzenia za około 1100 zł a Zamawiający wskazał na brak w wyjaśnieniach elementów wymaganych: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę”. Przedmiotem zamówienia nie jest produkcja urządzenia i trudno mówić tu o oryginalności oferowanych usług, szczególnych rozwiązaniach technicznych, kiedy trzeba dostarczyć na kilka godzin proste urządzenie o prostych parametrach. Kiedy mówimy o tej pozycji zasadniczym kosztem jest albo zakup, albo wynajęcie pętli. Rozstawienie pętli zajmuje do 20 minut i to w ramach większej całości usługi. Odwołujący nie wykazał kosztów pracy, ponieważ kalkulując tą pozycję zakładał, że albo będzie to robił osobiście właściciel, który i tak przyjeżdża każdorazowo na imprezy, żeby skontrolować pracowników. A on nie ma umowy o pracę tylko odprowadza ZUS co jest faktem nie wymagającym udowadniania. Albo wykona to pracownik odpowiedzialny za nagłośnienie. Zamawiający nigdzie w SW Z nie wymagał obowiązku zatrudnienia osób na umowę o pracę przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający takiego wymogu nie postawił, a więc tym samym uznał, że czynności jakie są wykonywane w ramach realizacji zamówienia nie polegają wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. Skoro nie było takiego wymogu w SW Z to na etapie badania rażąco niskiej ceny Zamawiający nie ma prawa żądać dowodów na potwierdzenie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy i zabezpieczenia społecznego. Powołał się na wyrok KIO 691/19, wyrok KIO 958/20, wyrok KIO z dnia 27 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1899/21). Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie wykazywał, że cena w zakwestionowanej pozycji nie pokrywają określonych kosztów, które muszą być poniesione do wykonania usługi opisanej w danej pozycji. Sama zaś różnica 94,52% od średniej arytmetycznej wyceny tej usługi ze wszystkich 4 ofert złożonych w postępowaniu, przy uwzględnieniu m.in. dopuszczalności różnych metod wyceny, nie świadczy automatycznie o tym, że wycena nie jest realna i że nie obejmuje wszystkich składników kosztów. Odwołujący podniósł dalej, że istotności nie należy rozumieć przez pryzmat, ile razy Zamawiający skorzysta z tego elementu w trakcie trwania umowy. Poza tym, nigdzie nie jest powiedziane, że Zamawiający faktycznie zamówi tę pętlę 30 razy. Odwołujący zwrócił uwagę na załącznik nr 2 do OPZ – wykaz sprzętu, gdzie Zamawiający zastrzegł możliwość zmniejszenia bądź zwiększenia ilości usług. To pokazuje, że sam Zamawiający nie wie, ile razy będzie potrzebował poszczególnych pozycji z opisu zamówienia - formularza cenowego. Poza tym z praktyki Odwołujący wie, także ze współpracy z tym Zamawiającym, że nigdy nie jest tak, że Zamawiający zamawia samą pętlę. Pętla jest dodatkiem i stanowi element nagłośnienia całej imprezy. Innymi słowy zamówienie samej pętli jest praktycznie niemożliwe, ponieważ nie spełniałaby ona swojej funkcji. Zamawiający będzie zamawiał pętlę w sytuacji, kiedy zamówi nagłośnienie, a więc którąś z pozycji nr 1,2 lub 3 z formularza cenowego. Odwołujący każdą z nich wycenił stosownie na 2800 zł brutto, 2900 zł brutto lub 3100 zł brutto. W tych pozycjach uwzględniono także obsługę, czyli pracownika. Ten pracownik realizując usługę nagłośnienia rozkłada także pętlę co zajmuje mu ok. 20 minut. Wskazał, że jako Wykonawca z wieloletnim doświadczeniem przyjął taki sposób realizacji zadania, który pozwala zoptymalizować koszty. Co jest zgodne z prawem a co potwierdzają liczne wyroki KIO Wykonawca może dowolnie przenosić koszty między pozycjami. To jest indywidualny sposób prowadzenia biznesu (wyrok SO z dnia 4 stycznia 2023 r. sygn. akt XXili Zs 147/22, XXii Zs 148/22), wyrok KIO sygn.399/18, wyrok sygn. akt KIO 2361/17, wyrok KIO sygn. KIO 165/19. Odwołujący podniósł, że cena tej pozycji w wybranej ofercie wynosi 55 350 zł pokazuje co najwyżej, że albo wycena wybranej firmy jest nierzetelna, albo w innych pozycjach wybrany wykonawca ukrył zysk- ewentualnie w taki a nie inny sposób przenosił koszty między pozycjami. Pętla jest drobnym elementem zamówienia w stosunku do całości przedmiotu zamówienia a to pokazuje, że cena tej pozycji została bardzo mocno zawyżona kosztem zaniżenia cen w innych pozycjach. Zamawiający powinien więc zapytać o rażąco niską cenę wybranego wykonawcę. Każda wycena zamówienia jest hipotetyczną analizą kosztów realizacji prac, dokonaną w oparciu o indywidualne doświadczenie i uwarunkowania wykonawcy. Zamawiający nie wykazał, że wycena pętli indukcyjnej Odwołującego jest poniżej kosztów realizacji zamówienia, jest nierynkowa czy nierealna. A tylko taka cena jest rażąco niska. Wykonawca może dowolnie przenosić koszty między pozycjami. Pętla w praktyce zawsze jest dostarczana z nagłośnieniem, czyli z pozycjami nr 1,2, lub 3 z formularza cenowego, których to wartości Zamawiający nie podważał. Odwołujący jako podmiot z wieloletnim doświadczeniem tak skalkulował ceny pozycji nr 1, 2 i 3 oraz pozycji 11, aby w ogólnym rozrachunku przyniosły mu zysk chociaż w świetle wyroków KIO nie ma obowiązku wykazywania zysku w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający swoim działaniem naruszył także przepis art. 16 pkt 1 ustawy pzp, gdyż odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, kiedy nie zawiera ona rażąco niskiej ceny jawi się jako złamanie jednej z naczelnych zasad zamówień publicznych tj. zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający po otwarciu ofert nie może ich oceniać w sposób dowolny, ale tylko w taki, jaki podał w specyfikacji. Nie powinien również oceniać oferty w kategoriach zgodności lub niezgodności ze swoimi intencjami – w tym przypadku bardzo blisko jest już do dowolności ocen, co narusza art. 7 (obecnie art. 16) ustawy (Wyrok Zespołu Arbitrów z 28.01.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-121/05). Podkreślił, że postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem o wysoce sformalizowanym charakterze, wobec czego brak w nim miejsca na dowolność działań po stronie Zamawiającego (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 22.07.2005 r. sygn. akt V Ca 592/05). Powołał się na wyrok KIO z 9 stycznia 2020 r., KIO 2401/19, LEX nr 2770233. Fakt nierównego traktowania wykonawców przedmiotowym postępowaniu objawia się tym, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W dniu 5 czerwca 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości, względnie odrzucenie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. Zamawiający podniósł, że stanowisko Odwołującego przedstawione w odwołaniu sprowadza się do kwestionowania zasadności wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dlatego jest spóźnione. Zdaniem Izby treść odwołania i postawione zarzuty nie pozostawiają wątpliwości, że Odwołujący kwestionuje czynność odrzucenia jego oferty. Przedstawiona w uzasadnieniu argumentacja dotyczy sposobu oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień w kontekście wezwania i postanowień SWZ, dlatego też wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania należało oddalić. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1. list referencyjny wystawiony przez Zamawiającego dla Odwołującego potwierdzający należytą realizację prac na okoliczność wykazania, że nie ma obawy, iż wykonawca realizuje należycie zamówienie. 2. wyjaśnienia w zakresie rnc złożone przez innego wykonawcę w innej sprawie, w której został wydany wyrok KIO 1656/24 na okoliczność, że nawet krótkie wyjaśnienia Izba uznała za wystarczające. 3. oświadczenie firmy event serwis na okoliczność, że magazyn tej firmy jest pod tym samym adresem, co magazyn Odwołującego, a tym samym na potwierdzenie braku kosztów transportu pętli, którą planuje wynająć Odwołujący oraz przez Zamawiającego: wyciąg z umowy z dn. 18.04.2023 roku pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym, gdzie w poz. 10 Odwołujący wycenił pętlę indukcyjną za 1 wydarzenie na kwotę 1100 zł, stąd wątpliwości Zamawiającego odnośnie do zaoferowanej w obecnym postępowaniu wyceny na 100 zł. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „3. Opis przedmiotu zamówienia 3.1. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług na rzecz Urzędu do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych polegających na zabezpieczeniu technicznym uroczystości organizowanych i współorganizowanych przez UdSKiOR w Warszawie i w odległości 50km od granic Warszawy, do których należy: nagłośnienie, oflagowanie, użyczenie krzeseł, zadaszenie, oświetlenie, montaż urządzeń wspomagających słyszenie oraz wygrodzenie stref. Uroczystości będą się odbywały z udziałem między innymi Weteranów walk o Niepodległość RP, działaczy opozycji antykomunistycznej oraz kierownictwa UdSKiOR. 3.2. Szczegółowe informacje dotyczące opisu przedmiotu, zakresu i warunków realizacji przedmiotu zamówienia określają Projektowane postanowienia umowy wraz z załącznikami, stanowiące załącznik nr 2 do SWZ.” - „13. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert. 13.1. Zamawiający dokona oceny ofert na podstawie następujących kryteriów oceny ofert i przypisanego im znaczenia (wagi). Dla dokonania oceny ofert, waga w kryteriach oceny określona w procentach, zostanie przeliczona na punkty: 1 procent odpowiada 1 punktowi. Ocenie podlegać będą oferty niepodlegające odrzuceniu. (…) 4. Możliwość wykonania więcej niż 2 zleceń dziennie, w nakładającym się czasie realizacji 10 pkt.” - „14. Opis sposobu obliczenia ceny oferty 14.1. Cenę oferty należy wskazać w pkt 4 Formularza Ofertowego (FO) stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z. Wykonawca poda w Formularzu ofertowym ceny jednostkowe brutto dla każdego rodzaju sprzętu/usługi oraz pomnoży je przez wskazane ilości. 14.2. Cenę oferty brutto należy obliczyć jako sumę wartości łącznych brutto oraz wpisać na końcu tabeli Formularza cenowego. 14.3. Cena oferty musi uwzględniać wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia (wraz z VAT), wynikające z wymaganego przez zamawiającego zakresu, terminu i sposobu realizacji przedmiotu zamówienia.” Zgodnie z formularzem ofertowym: Minimalne wymagania techniczne oraz funkcjonalne dotyczące sprzętu oraz sposobu świadczenia usług: - „1. nagłośnienie powierzchni do 150 m2; 1 wydarzenie, system nagłośnienia niezbędny do nagłośnienia terenu, stół mikserski do obsługi systemu z niezbędną do tego ilością kanałów do pracy bezpośrednio z odtwarzaczem plików, sprzęt zamontowany na słupku, w ilości niezbędnej do pokrycia równomiernie słyszalnym dźwiękiem miejsca uroczystości (…) ilość 1 2. nagłośnienie powierzchni od 150 do 300 m2, 1 wydarzenie, system nagłośnienia niezbędny do nagłośnienia terenu, stół mikserski do obsługi systemu z niezbędną do tego ilością kanałów do pracy bezpośrednio z odtwarzaczem plików, sprzęt zamontowany na słupku, w ilości niezbędnej do pokrycia równomiernie słyszalnym dźwiękiem miejsca uroczystości Głośniki: (…) ilość 11 3. nagłośnienie powierzchni od 300 do 500 m2, 1 wydarzenie, system nagłośnienia niezbędny do nagłośnienia terenu, stół mikserski do obsługi systemu z niezbędną do tego ilością kanałów do pracy bezpośrednio z odtwarzaczem plików, sprzęt zamontowany na słupku, w ilości niezbędnej do pokrycia równomiernie słyszalnym dźwiękiem miejsca uroczystości Głośniki: (…) ilość: 11 (…) 11. pętla indukcyjna dla słabosłyszących, 1 wydarzenie, przenośna obwodowa, dostosowana do pracy także w otwartym terenie. Obszar objęty działaniem pętli indukcyjnej nie mniejszy niż 50 m2, optymalnie 100-150 m2. Ilość: 30” - „7. Oświadczamy, że oferujemy w ramach realizacji zamówienia gotowość wykonania …………………………… zleceń szczegółowych dziennie w nakładającym się czasie realizacji (należy wpisać jedną z wartości: 4, 3, 2) przed terminem uroczystości.” Załącznik nr 2.1.1. do SW Z (załącznik nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia Wykaz przewidywanych uroczystości) – przewidziane 23 uroczystości, brak wymagania pętli z poz. 11, „UWAGI: - Wykaz przewidywanych przez Zamawiającego uroczystości, może ulec zmianie zgodnie z potrzebami Zamawiającego. Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tytułu braku realizacji zleceń szczegółowych ze wskazanego wykazu - Zamawiający ma prawo do zwiększenia bądź zmniejszenia ilości realizowanych usług pod warunkiem nieprzekroczenia wartości umowy - Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tego tytułu.” Załącznik nr 2 do opisu przedmiotu zamówienia UWAGI: „• Zamawiający ma prawo do zwiększenia bądź zmniejszenia ilości realizowanych usług pod warunkiem nieprzekroczenia wartości umowy - Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tego tytułu; • Wykonawca jest obowiązany wliczyć w wycenę wszystkie pozostałe koszty realizacji usługi tj. m. in.: transport zamówionego sprzętu do i z miejsca wydarzenia wraz z montażem i demontażem oraz koszty osobowe. • Wykonawca jest obowiązany wliczyć w wycenę zapewnienie agregatu prądotwórczego o mocy zapewniającej nieprzerwane działanie zamówionego na daną uroczystość sprzętu, na czas trwania uroczystości.” Załącznik nr 3 do projektowanych postanowień umowy: „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA. INFORMACJE OGÓLNE (…) 3. W ramach umowy przewiduje się realizację usług: nagłośnienia, oflagowania, zadaszenia, wynajmu krzeseł, oświetlenia, wydzielenia miejsc uroczystości wraz z obsługą w ilości ok. 23 przedsięwzięć (wykaz przewidywanych uroczystości stanowi załącznik nr 1 do OPZ). Wykaz przewidywanych przez Zamawiającego uroczystości, zawarty w załączniku nr 1 do OPZ, może ulec zmianie zgodnie z potrzebami Zamawiającego. Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tytułu braku realizacji zleceń szczegółowych ze wskazanego wykazu I. Nagłośnienie 1. Wykonawca zobowiązany jest do zabezpieczenia sprzętu nagłośnieniowego, który zapewni pokrycie równomiernym, dobrze słyszalnym dźwiękiem wskazanego przez Zamawiającego miejsca uroczystości w terenie otwartym (w każdych warunkach atmosferycznych - opady deszczu, śniegu, niskie temperatury i in.) oraz wewnątrz budynków wraz z dostarczeniem, montażem i demontażem oraz obsługą. 2. Wykonawca zobowiązany jest do wykonania na żądanie Zamawiającego montażu sprzętu nagłośnieniowego, który zapewni słyszenie osobom ze szczególnymi potrzebami. 3. Wykonawca zobowiązany jest do kompleksowej obsługi technicznej w zakresie zamówionego sprzętu. 4. Zamawiający zobowiązuje się do potwierdzenia prawidłowości wykonania zamówionej usługi i zapłaty wynagrodzenia. II. Pozostałe usługi Zamówienie usług, wynajmu flag, krzeseł i słupków wygradzających oraz zadaszenia, odbywać się będzie zgodnie z rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego na podstawie zamówień przekazywanych do Wykonawcy drogą elektroniczną (…) POSTANOW IENIA OGÓLNE 1. Zamawiający będzie przesyłał zamówienie na usługi zabezpieczenia technicznego uroczystości na wskazany w umowie adres e-mailowy najpóźniej na 5 dni przez realizacją usługi (zapis zostanie dostosowany na podstawie treści oferty Wykonawcy). (…) 6. Zamawiający, w szczególnych przypadkach ma prawo do zlecenia wykonania usług w pokrywającym się czasie, w ramach realizacji zabezpieczenia technicznego dwóch uroczystości (zapis zostanie dostosowany na podstawie treści oferty Wykonawcy). 7. Rodzaj i wartość zleceń szczegółowych będzie każdorazowo uzgadniana pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą z zastosowaniem cennika jednostkowego zawartego w ofercie, który pozostanie niezmienny przez cały okres umowy. (…) 11. Na żądanie Zamawiającego Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia udogodnienia dla osób niepełnosprawnych. 12. Przez udogodnienia dla osób niepełnosprawnych, o których mowa w pkt. 11, należy rozumieć minimalne wymagania z zakresu dostępności architektonicznej, cyfrowej oraz informacyjno-komunikacyjnej, służące zapewnieniu dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami, to znaczy instalację urządzeń lub innych środków technicznych do obsługi osób słabosłyszących, tj. pętli indukcyjnej, systemów FM lub urządzeń opartych o inne technologie, których celem jest wspomaganie słyszenia oraz w przypadku wynajmu sceny zapewnienie podjazdów dla osób poruszających się na wózkach inwalidzkich. W YMAGANIA DODATKOW E 1. Zamawiający zobowiązany jest do zrealizowania co najmniej 60% wartości umowy. Pozostała ilość usługi zależeć będzie od potrzeb Zamawiającego. Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tytułu niewykorzystania maksymalnej wartości umowy; 2. Zamawiający ma prawo do zwiększenia bądź zmniejszenia ilości realizowanych usług pod warunkiem nieprzekroczenia wartości umowy - Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tego tytułu; 3. Wykonawca jest obowiązany wliczyć w wycenę wszystkie pozostałe koszty realizacji usługi tj. m. in.: transport zamówionego sprzętu do i z miejsca wydarzenia wraz z montażem i demontażem oraz koszty osobowe. 4. Wykonawca jest obowiązany wliczyć w wycenę zapewnienie agregatu prądotwórczego o mocy zapewniającej nieprzerwane działanie zamówionego na daną uroczystość sprzętu, na czas trwania uroczystości.” Załącznik nr 2 do SWZ – umowa: - „§ 1. 1. Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania sukcesywnej kompleksowej obsługi technicznej (m.in. nagłośnienia, oświetlenia i usług dodatkowych) uroczystości organizowanych przez Zamawiającego na terenie m. st. Warszawy i w odległości 50 km od granicy Warszawy, zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia z załącznikami (Załącznik nr 3 do umowy). 2. Rodzaj i wartość zleceń szczegółowych będzie każdorazowo uzgadniana pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą z zastosowaniem cennika jednostkowego zawartego w Formularzu ofertowym (Załącznik Nr 4 do umowy), który pozostanie niezmienny przez cały okres umowy.” - „§ 3 1. Umowa będzie obowiązywać od dnia podpisania umowy przez okres 12 miesięcy lub do wyczerpania od początku trwania umowy kwoty ………………………1 zł brutto (słownie: ……………………..). 2. Umowa ulega rozwiązaniu w przypadku braku możliwości zamówienia zlecenia szczegółowego z powodu niewystarczających środków pozostających do wykorzystania w ramach kwoty określonej w ust. 1. Zamawiający zobowiązany jest do zrealizowania co najmniej 60% wartości umowy, o której mowa w ust. 1. Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tytułu niewykorzystania pełnej kwoty umowy. 3. Zamawiający ma prawo do zwiększenia bądź zmniejszenia ilości realizowanych usług pod warunkiem nieprzekroczenia wartości umowy. 4. Wykaz przewidywanych przez Zamawiającego uroczystości, zawarty w Załączniku nr 3 do umowy, może ulec zmianie zgodnie z potrzebami Zamawiającego. Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tytułu braku realizacji zleceń szczegółowych ze wskazanego wykazu.” Zgodnie z protokołem wartość szacowana zamówienia wynosiła: 154 471,55 zł netto i została ustalona na podstawie rozeznania rynku. Formularz ofertowy ceny: Odwołujący: poz. 1: 2 800,00 zł, poz. 2: 2 900,00 zł, poz. 3: 3 100,00 zł, poz. 11: 100 zł, łącznie 149 011,00 zł VitoEvent A.W.: poz. 1: 1 845,00 zł, poz. 2: 2 214,00 zł, poz. 3: 2 460,00 zł, poz. 11: 1 845,00 zł, łącznie 186 984,60 zł DLS Event A.N.: poz. 1: 1 800,00 zł, poz. 2: 2 800,00 zł, poz. 3: 4 900,00 zł, poz. 11: 2 900,00 zł, łącznie 273 104,00 zł PRO COMPLEX Grupa D.S.: poz. 1: 6 150,00 zł, poz. 2: 7 380,00 zł, poz. 3: 11 070,00 zł, poz. 11: 2 460,00 zł, łącznie 684 691,80 zł Izba ustaliła, że w dniu 15 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia: „W EZWANIE DO W YJAŚNIENIA ELEMENTÓW OFERTY MAJĄCYCH W PŁYW NA W YSOKOŚĆ CENY Urząd do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych, jako Zamawiający wzywa Wykonawcę do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty w zakresie, o którym mowa w pkt 11 tabeli zawartej w pkt 4 Formularza ofertowego. tj. odnoszącym się do zapewnienia pętli indukcyjnej dla słabosłyszących. Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia szczegółowej kalkulacji cenotwórczej wraz z dowodami, które w ocenie Wykonawcy uzasadniają zaoferowanie przez Wykonawcę ceny jednostkowej we wskazanym wyżej zakresie, odnoszącej się m.in. do: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r., poz. 2207 tj.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Przedstawione wyjaśnienia i dowody powinny w szczególności wskazywać czy zaoferowana w ofercie cena składowa za wykonanie przedmiotu umowy w zakresie, o którym mowa pkt 11 tabeli zawartej w pkt 4 Formularza ofertowego (zapewnienie pętli indukcyjnej dla słabosłyszących): obejmuje wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu tej części zamówienia, wynikające ze Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej SW Z) związane z należytą realizacją przedmiotu zamówienia - zgodnie z pełnym zakresem zamówienia oraz minimalnymi wymaganiami technicznymi oraz funkcjonalnymi dotyczącymi sprzętu oraz sposobu świadczenia usług, nie zostały ustalone poniżej ponoszonych w tym zakresie kosztów i czy wykonawca zakłada osiągnięcie zysku w wyniku realizacji umowy i że w przyszłości nie zagrozi to bezpiecznej realizacji umowy zawartej z Zamawiającym. Uzasadnienie: Z pojęciem rażąco niskiej ceny mamy do czynienia w sytuacji zaoferowania ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, które budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W wyniku badania oferty nr 1 złożonej przez Art Solutions L.K.. Zamawiający ustalił, że cena ryczałtowa za wykonanie przedmiotu umowy w zakresie, o którym mowa w pkt 1 1 tabeli zawartej w pkt 4 Formularza ofertowego (zapewnienie pętli indukcyjnej dla słabosłyszących), wynosząca 100,00 zł z VAT, jest niższa 0 94 52 % od średniej arytmetycznej wyceny tej usługi ze wszystkich 4 ofert złożonych w postępowaniu, która wynosi 1 826,25 zł z VAT. Wskazana cena jednostkowa ma istotne znaczenie dla porównania ofert, ponieważ w Formularzu ofertowym oraz w opisie przedmiotu zamówienia wskazano przewidywaną ilość wykorzystania pętli indukcyjnej na 30 szt. Ze wskazanych powodów, zaoferowana przez Art Solutions L.K. cena jednostkowa za wykonanie przedmiotu umowy w zakresie zapewnienia pętli indukcyjnej dla słabosłyszących, czyli usługi o której mowa pkt 11 tabeli zawartej w pkt 4 Formularza ofertowego oraz w załączniku nr 2 do opisu przedmiotu zamówienia, wydają się rażąco niskie w stosunku do zakresu tych części przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania ich zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SWZ. Zamawiający ponadto informuje, że: 1) Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Z tego powodu złożone wyjaśnienia powinny być jednoznaczne i wyczerpujące, ujawniające wszystkie składniki cenotwórcze, obejmujące realizację przedmiotu zamówienia. Wykonawca zobowiązany jest udowodnić, że wystąpiły obiektywne okoliczności, mające wpływ na cenę w taki sposób, że ich wystąpienie pozwoliło zaoferować Wykonawcy o wiele niższe ceny jednostkowe, od wartości oszacowanych przez Zamawiającego; 2) Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień wraz z dowodami w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. 3) W przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający zaleca załączenie streszczenia dokumentów w taki sposób, aby nie zawierało ono informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.” W dniu 18 kwietnia 2024 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których podważał istotność poz. 11 formularza oferty w świetle całkowitej ceny oferty. Odwołujący podnosił, że: „W świetle orzeczeń KIO i Sądów Okręgowych widać wyraźnie, że rażąco niska cena to taka która jest nierealistyczna i nie pozwala wykonawcy należycie wykonać zamówienia. W przedmiotowej sprawie Zamawiający zażądał wyjaśnień dotyczącej zaledwie jednej pozycji. Pragnę zauważyć, że wezwanie jakie skierował Zamawiający jest stanowi daleko idącą nadinterpretację przepisów prawa zamówień publicznych. Sam ustawodawca dostrzegł, że 30% ma dotyczyć ceny całkowitej – ilość sztuk nie ma znaczenia dla uznania, że uroczystości skończą się niepowodzeniem. (…) Wartość pozycji nr 11 druku oferty, o którą pyta Zamawiający to 100 zł x 30 = 3000 złotych. Wartość mojej oferty to kwota 149 011,00 zł brutto. A zatem pozycja ta stanowi jedynie 2,01% wartości zadania. (…) Reasumując w świetle orzecznictwa KIO wyraźnie widać, że istotna część składowa to taka, która w istotny sposób wpływa na cenę całkowitą. W przedmiotowej sprawie pozycja, która budzi wątpliwość Zamawiającego stanowi zaledwie 2% ceny całkowitej co trudno uznać, za istotną część składową. Niezależnie do tego faktu, wychodzę na wprost Państwa żądaniom i przedkładam ofertę wynajmu pętli oraz dwóch innych elementów które wchodzą w skład zamówienia. Oferta z firmy EVENT SERW IS K.A. ul. A.M. nr 38 17-100 Bielsk Podlaski. Oferta wyraźnie wskazuje za jaką cenę jako Wykonawca wynajmuję ów sprzęt. Oferta wynajmu opiewa na kwotę 65 zł za dzień a zatem jest niższa od zaoferowanej przeze mnie ceny o 35 zł. To pokazuje, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska i jako wykonawca mam jeszcze z tego zysk. (dowód załącznik nr 1) Jako wykonawca rozważam także zakup pętli, która nie jest drogim urządzeniem. Jej cena to 1099 zł + 99 zł kabel do pętli łącznie 1198 zł. Biorąc pod uwagę, że wartość pozycji nr 11 to 3000 zł jako wykonawca w przypadku zakupu takiej pętli zarabiam 1802 złote. (dowód załącznik nr 2 i 3). Reasumując wykazuję dowody potwierdzające należytą wycenę pozycji nr 11 oraz zysk jaki uzyskuję z tego tytułu niezależnie czy zakupię pętle czy też ją wypożyczę. Dodatkowo wskazana pozycja nie stanowi istotnego elementu składowego ceny całkowitej zaoferowanej przez mojej firmę.” Do wyjaśnień Odwołujący dołączył ofertę cenową z dnia 2 kwietnia 2024 r.: „OFERTA CENOWA na cykl wydarzeń organizowanych dla: Urząd do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych w 2024 roku Dane Wynajmującego: EVENT SERW IS K.A. ul. A.M. nr 38, 17-100 Bielsk Podlaski. (…) Oferta cenowa obejmuje wynajem sprzętu na jedno wydarzenie z cyklu wydarzeń organizowanych przez Zamawiającego, w tym: [ceny netto] Ekran LED 4x2,5m 1 2000,00 zł Kostka dziennikarska 1 150,00 zł Pętla indukcyjna 1 65,00 zł Łącznie 2215,00 zł Ponadto, Odwołujący do wyjaśnień dołączył: - zrzut ekranu z www ze sklepu pokazujący cenę zakupu pętli: koszt: 1099,00 zł za pętlę Geemarc LoopHEAR LH102 V2, pętla mobilna dla osób z wadą słuchu – na biuro, na blat, do okienka sprzedażowego: „to profesjonalne urządzenie, które znajdzie szerokie zastosowanie w obiektach użytku publicznego, w biurach, w punktach handlowych, pojazdach czy innych pomieszczeniach, gdzie zajdzie konieczność kontaktu z niedosłyszącymi. Urządzenie posiada wbudowaną pętlę indukcyjną, która przekazuje do odbiorcy wzmocniony i ukierunkowany sygnał z wbudowywanego lub zewnętrznego mikrofonu. Pętla posiada dwa wejścia audio, aby móc podłączyć zewnętrzny mikrofon lub inne źródło audio jak np. TV / tablet / Mp3 / komputer itp. Wbudowana pętla zapewnia zasięg ok. 1 m2 (od pętli). Zasięg ten dzięki zastosowaniu dodatkowej (opcjonalnej) zewnętrznej pętli w formie kabla można znacząco zwiększyć. Niewielkie gabaryty i waga sprawiają, że można sprawnie i szybko przenieść z miejsca na miejsce. Urządzenie dostarczane jest z akumulatorami, które zapewniają ok. 5 godzin ciągłej pracy.” - zrzut ekranu z www ze sklepu – pokazujący cenę zakupu kabla do pętli: koszt: 99,00 zł za przewód 40m do zewnętrznej pętli indukcyjnej do urządzeń Geemarc: „Pasuje do urządzeń z możliwością podłączenia zewnętrznej pętli (LH102v2, LH150, LH160 itp.)” W dniu 14 maja 2024 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazując: „Podstawa prawna: art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej Ustawą, gdyż złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami w zakresie rażąco niskiej ceny nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Uzasadnienie: Wykonawca Art Solutions Ł.K. w dniu 18.04.2024 r. nadesłał wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 16.04.2024 r. W wezwaniu wskazano Wykonawcy, aby złożył szczegółową kalkulację cenotwórczą wraz z dowodami, które w ocenie Wykonawcy uzasadniają zaoferowanie przez Wykonawcę ceny jednostkowej w zakresie, o którym mowa w pkt 11 tabeli zawartej w pkt 4 Formularza ofertowego. tj. odnoszącym się do zapewnienia pętli indukcyjnej dla słabosłyszących. Zamawiający określił, że kalkulacja cenowa ma odnosić się m.in. do: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r., poz. 2207 tj.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej ; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający określił w wezwaniu, że przedstawione wyjaśnienia i dowody powinny w szczególności wskazywać, czy zaoferowana w ofercie cena składowa za wykonanie przedmiotu umowy w zakresie, o którym mowa pkt 1 1 tabeli zawartej w pkt 4 Formularza ofertowego (zapewnienie pętli indukcyjnej dla słabosłyszących): obejmuje wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu tej części zamówienia, wynikające ze Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej SW Z) związane z należytą realizacją przedmiotu zamówienia - zgodnie z pełnym zakresem zamówienia oraz minimalnymi wymaganiami technicznymi oraz funkcjonalnymi dotyczącymi sprzętu oraz sposobu świadczenia usług, nie zostały ustalone poniżej ponoszonych w tym zakresie kosztów i czy wykonawca zakłada osiągnięcie zysku w wyniku realizacji umowy i że w przyszłości nie zagrozi to bezpiecznej realizacji umowy zawartej z Zamawiającym. Zamawiający, po dokonaniu analizy wyjaśnień z dnia 18.04 br., stwierdził, że wykonawca oświadczył, że rozważa świadczenie usługi zapewnienia pętli indukcyjnej dla słabosłyszących w dwóch wariantach: A. Wynajęcie sprzętu od firmy EVENT SERWIS K.A. ul. A.M. nr 38 17-100 Bielsk Podlaski za kwotę 65 zł netto za dzień. B. Zakup pętli indukcyjnej z okablowaniem w cenie 1198 zł. Wykonawca wskazał, że przy cenie ofertowej za zapewnienie pętli indukcyjnej w całym okresie realizacji umowy w wysokości 3000 zł brutto, osiągnie zysk w wysokości 1802 zł. Zamawiający na wstępie zwraca uwagę, że w pkt 1.4. Specyfikacji warunków zamówienia nie dopuścił do składania ofert wariantowych. Niezależnie od tego faktu, dokonano oceny wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie obydwu sposobów realizacji zamówienia. W ocenie wykonawcy realizacja zamówienia w wariancie A oznacza, że przy cenie ofertowej wynoszącej 100 zł brutto za jedno wydarzenie, wykonawca osiąga zysk wynoszący 35 zł. Zamawiający nie mógł zgodzić się z tym stwierdzeniem, ponieważ oferta firmy EVENT SERW IS K.A. zawiera kwotę 65 zł netto. Oznacza to, że wynajem pętli indukcyjnej wynosi de facto 65 zł netto + 23 % VAT, a więc 79,95 zł brutto. Istotne jest, że Art Solutions Ł.K. nie wykazywał w ofercie wykonania zamówienia przy udziale podwykonawcy, a oferta EVENT SERW IS K.A. nie zawiera informacji o kosztach transportu urządzenia oraz jego obsługi w trakcie uroczystości organizowanych przez Urząd. Z oferty EVENT SERW IS K.A. nie wynika także, czy sprzęt spełnia wymagania Zamawiającego. W zakresie możliwości realizacji zamówienia przy zastosowaniu wariantu B, Zamawiający stwierdził, że w opisie wskazanego sprzętu wyraźnie jest wskazane, że: „to profesjonalne urządzenie, które znajdzie szerokie zastosowanie w obiektach użytku publicznego, w biurach, w punktach handlowych, pojazdach czy innych pomieszczeniach. Opis zawiera także informację, że „wbudowana pętla zapewnia zasięg ok. 1m2 (od pętli). Zasięg ten dzięki zastosowaniu dodatkowej (opcjonalnej) zewnętrznej pętli w formie kabla, można znacząco zwiększyć”. Istotne jest, że pomimo wyraźnego określenia przez zamawiającego w piśmie wzywającym do wyjaśnień, że wykonawca powinien wykazać możliwość wykonania zamówienia zgodnie z pełnym zakresem zamówienia oraz minimalnymi wymaganiami technicznymi oraz funkcjonalnymi dotyczącymi sprzętu oraz sposobu świadczenia usług, wykonawca nie oświadczył i nie uzasadnił, że rozwiązanie A lub B, spełnia wymagania Zamawiającego. Zamawiający określił je w Formularzu Ofertowym oraz w załączniku nr 2 do opisu przedmiotu zamówienia, które dla zapewnienia pętli indukcyjnej określały minimalne wymagania techniczne oraz funkcjonalne dotyczące sprzętu oraz sposobu świadczenia usług: „Przenośna obwodowa, dostosowana do pracy także w otwartym terenie. Obszar objęty działaniem pętli indukcyjnej nie mniejszy niż 50 m2, optymalnie 100-150 m2.” Zarówno oferta EVENT SERW IS K.A., jak i wydruk dotyczący zakupu pętli, nie zawierają informacji wskazujących na spełnienie parametrów określonych w SWZ, a jednocześnie wykonawca nie wykazał tego w oświadczeniu własnym. Zamawiający uznał, że kalkulacja wykonawcy zawiera wskazane wyżej błędy, a ponadto, ma charakter ogólnikowy i niepełny, ponieważ wykonawca nie określił w kalkulacji cenotwórczej elementów wymaganych przez Zamawiającego: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r., poz. 2207 tj.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W szczególności wykonawca, poza kosztem wynajęcia sprzętu albo jego zakupu, nie podał żadnych innych kosztów związanych z realizacją zamówienia, nie wykazał przy tym, że oferowana cena zapewnia zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Zamawiający wzywał wykonawcę do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny części składowej zamówienia, jaką jest zapewnienie pętli indukcyjnej, ponieważ stanowi istotną część zamówienia, zarówno w aspekcie merytorycznym, jak i kosztowym. Uroczystości organizowane przez zamawiającego są przygotowywane z myślą o udziale weteranów II wojny światowej oraz okresu powojennego, ofiar represji oraz działaczy opozycji antykomunistycznej. Wskazane osoby często wymagają wsparcia z powodu posiadanej niepełnosprawności, w tym często w zakresie narządu słuchu. Zastosowanie pętli w czasie niektórych uroczystości jest elementem koniecznym do realizacji wydarzenia. W wyniku badania oferty nr 1 złożonej przez Art Solutions Ł.K.. Zamawiający ustalił, że cena ryczałtowa za zapewnienie pętli indukcyjnej dla słabosłyszących, wynosząca 100,00 zł z VAT (3000 zł dla 30 uroczystości), jest niższa o 94,52 % od średniej arytmetycznej wyceny tej usługi ze wszystkich 4 ofert złożonych w postępowaniu, która wynosi 1 826,25 zł z VAT. Wskazana cena jednostkowa ma istotne znaczenie dla porównania ofert, ponieważ w Formularzu ofertowym oraz w opisie przedmiotu zamówienia wskazano przewidywaną ilość wykorzystania pętli indukcyjnej na 30 szt. Dla porównania należy wskazać, że w przypadku oferty uznanej za najkorzystniejszą, cena cząstkowa za zapewnienie pętli w trakcie 30 uroczystości wynosi: 55 350 zł brutto. Z powyższych względów, w ocenie Zamawiającego, złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie istotnej części składowej ceny, co powinno skutkować uznaniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę i w konsekwencji skutkować odrzuceniem oferty.” Zgodnie z art. 224 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (…) 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)” Artykuł 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone w postępowaniu przez Odwołującego uznając, że nie uzasadniały podanej w ofercie ceny jednostkowej z poz. 11 formularza ofertowego, co w konsekwencji skutkowało odrzuceniem oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Rozpoznając zarzuty odwołania Izba dokonała analizy treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów złożonych na wezwanie Zamawiającego oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w konsekwencji czego uznała, że Odwołujący w sposób wystarczający wyjaśnił wysokość ceny jednostkowej w poz. 11 formularza oferty, a więc podniesione przez Odwołującego zarzuty potwierdziły się. W pierwszej kolejności zauważyć należy zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, że za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Jak wskazano w wyroku z dnia 30 listopada 2021 r.: „Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że Zamawiający musi umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rolą Zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 224 ust. 5 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. Z racji tego, że celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego domniemania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji.” Niewątpliwie więc istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie zamawiającemu, że zaoferowana przez wykonawcę cena gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z właściwości danego wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych czy też współpracy z określonymi podmiotami i pozostaje ceną rynkową. Na skutek ich złożenia zamawiający powinien uzyskać pewność, co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości zamawiającego w zakresie zbyt niskiej ceny były nieuzasadnione. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien w rzetelny i jak najpełniejszy sposób wykazać, również poprzez złożenie dowodów odpowiadających wyjaśnianym składnikom ceny, że zaoferowane przez niego ceny nie noszą znamion rażąco niskich. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu, szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający precyzuje szczegółowo, jakie elementy ceny budzą jego wątpliwości. W przeciwnym razie nawet obszerne wyjaśnienia, które nie odnoszą się jednak do kwestionowanych przez zamawiającego cen, nie będą mogły zostać uznane za uzasadniające ich zaoferowanie na niskim poziomie. Izba podziela w tym zakresie stanowisko przedstawione w wyroku o sygn. akt KIO 3750/21 z dnia 18 stycznia 2022 r.: „(…) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego – jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. (…) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Zaznaczyć również należy, że wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp dopuszcza nie tylko badanie ceny całkowitej oferty, ale również jej istotnych części składowych. Konieczne zatem jest ustalenie czy badane elementy ceny mają charakter istotny. W orzecznictwie wskazuje się, że: „Istotna część składowa ceny to część, która w znacznym stopniu przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy i ma znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty. Oceniając istotność części składowych ceny oferty, która podlega badaniu, należy wykazać, że jej zaniżenie ma istotny wpływ na ostateczną wysokość ceny oferty.” (wyrok KIO z dnia 15 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3043/21);„należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości.” (wyrok KIO z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3005/21). Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba zwraca w pierwszej kolejności uwagę na treść wezwania Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do wyjaśnienia ceny całkowitej oferty, a wyłącznie do wyjaśnienia przyczyn i możliwości Odwołującego co do zaoferowania niższej od innych Wykonawców ceny w poz. 11 formularza oferty dotyczącej pętli indukcyjnej dla słabosłyszących. W tym zakresie Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia powinny obejmować przede wszystkim kwestie, o których mowa w treści art. 224 ust. 3 ustawy pzp, co stanowiło przeniesienie do wezwania regulacji ustawowej. Dodatkowo, Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia mają przesądzić, czy poz. 11 obejmuje „wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu tej części zamówienia, wynikające ze Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej SW Z) związane z należytą realizacją przedmiotu zamówienia - zgodnie z pełnym zakresem zamówienia oraz minimalnymi wymaganiami technicznymi oraz funkcjonalnymi dotyczącymi sprzętu oraz sposobu świadczenia usług, nie zostały ustalone poniżej ponoszonych w tym zakresie kosztów i czy wykonawca zakłada osiągnięcie zysku w wyniku realizacji umowy i że w przyszłości nie zagrozi to bezpiecznej realizacji umowy zawartej z Zamawiającym.” Zauważyć należy, że cena całkowita oferty Odwołującego nie odbiegała znacząco od ceny zaoferowanej w postępowaniu przez Wykonawcę wybranego ani od szacunkowej wartości zamówienia. Co istotne Zamawiający w punkcie 14.3 SW Z wskazał, że:„14.3. Cena oferty musi uwzględniać wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia (wraz z VAT), wynikające z wymaganego przez zamawiającego zakresu, terminu i sposobu realizacji przedmiotu zamówienia.”, a w pkt 14.1.: „Cenę oferty należy wskazać w pkt 4 Formularza Ofertowego (FO) stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z. Wykonawca poda w Formularzu ofertowym ceny jednostkowe brutto dla każdego rodzaju sprzętu/usługi oraz pomnoży je przez wskazane ilości.” W załączniku nr 2 do OPZ (Wymagania techniczne oraz funkcjonalne dotyczące sprzętu oraz sposobu świadczenia usług) Zamawiający w uwagach wskazał: „• Wykonawca jest obowiązany wliczyć w wycenę wszystkie pozostałe koszty realizacji usługi tj. m. in.: transport zamówionego sprzętu do i z miejsca wydarzenia wraz z montażem i demontażem oraz koszty osobowe. • Wykonawca jest obowiązany wliczyć w wycenę zapewnienie agregatu prądotwórczego o mocy zapewniającej nieprzerwane działanie zamówionego na daną uroczystość sprzętu, na czas trwania uroczystości.” Zamawiający określił jedynie, że cena całkowita oferty (wycena usługi) ma zawierać wszystkie koszty związane z należytą realizacją zamówienia. Ceny jednostkowe miały natomiast być cenami dla każdego rodzaju sprzętu/usługi. Zamawiający nie wskazał więc w SW Z sposobu obliczenia cen jednostkowych, w tym znaczeniu, że nie określił, jak Wykonawcy powinni uwzględnić w cenach jednostkowych poszczególne koszty wykonania zamówienia jako całości (koszty wspólne dla usługi, w tym jak ma zostać rozłożony zysk). Zamawiający nie zastrzegł w SW Z zasad uwzględnienia tych kosztów i pozostawił wykonawcom swobodę ich rozłożenia w zależności od indywidualnych założeń, mając na względzie przykładowo szacowane ilości danego sprzętu/usługi oraz udziału kosztów, ryzyka i przewidywanego zysku z ich realizacji w cenie całkowitej oferty. W tej sytuacji Wykonawcy byli uprawnieni do skalkulowania ceny oferty, w tym poszczególnych cen jednostkowych z uwzględnieniem własnych możliwości i strategii biznesowej, co też Wykonawcy uczynili. Obrazuje powyższą tezę porównanie cen jednostkowych chociażby pomiędzy ofertą Odwołującego a Wykonawcą wybranym. W pozycjach, które w myśl opisu przedmiotu zamówienia stanowią istotę usługi, czyli dotyczących systemu nagłośnienia (wszystkie pozostałe mają zdaniem Izby charakter dodatkowy względem systemu nagłośnienia, zamawiane opcjonalnie) Odwołujący założył bowiem wyższe ceny: w poz. 1 o 955,00 zł, w poz. 2 o 686,00 zł, w poz. 3 o 640,00 zł. Z powyższego wynika, że przy tak ukształtowanych postanowieniach SW Z, gdzie Wykonawcy mogli w różny sposób rozłożyć koszty wykonania usługi, porównanie cen jednostkowych zaoferowanych przez poszczególnych Wykonawców nie daje wiarygodnego materiału dla oceny realności tych cen. Zdaniem Izby powyższe okoliczności mają istotne znaczenie przy ocenie rażąco niskiej ceny, w tym w zakresie postawionych przez Odwołującego zarzutów. Zamawiający nie ocenił wyjaśnień Odwołującego z uwzględnieniem postanowień SW Z dotyczących sposobu obliczenia ceny, w tym wymagań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Jak wynika z wykazu sprzętu Zamawiający nie przewidział pętli indukcyjnej w tym wykazie, a na rozprawie wyjaśnił, że jest to urządzenie dodatkowe, które Zamawiający będzie mógł zamówić wraz z nagłośnieniem. Potwierdza to tezy stawiane przez Odwołującego, że pozycja cenowa dotycząca pętli nie ma samodzielnego charakteru co przekłada się na sposób wyceny usługi jako całości, a czego Zamawiający nie uwzględnił oceniając złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia. Istotą rozstrzygnięcia sporu było więc przede wszystkim ustalenie, czy wskazywane przez Zamawiającego niedokładności wyjaśnień (m.in. brak informacji o kosztach pracy i kosztach transportu dla poz. 11 uwzględnionych w cenie za nagłośnienie) rzutują na uznanie ich za niewystarczające dla wykazania realności ceny oferty, w tym za nieuzasadniające wyceny w poz. 11 objętej wezwaniem? Zdaniem Izby na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć negatywnie. Złożone wyjaśnienia odnoszą się do kosztów, które Wykonawca skalkulował w poz. 11 i w tym zakresie zostały złożone wiarygodne dowody i wykazany zysk. Podkreślić należy, że celem instytucji rażąco niskiej ceny nie jest bowiem kreowanie po stronie wykonawcy obowiązku wykazywania szczegółowych kalkulacji odnoszących się do nawet najdrobniejszych kosztów wykonania zamówienia, ale wymaganie przedstawienia takich wyjaśnień, które przekonają zamawiającego co do powodzenia realizacji zamówienia jako całości za cenę wskazaną w ofercie poprzez zaakcentowanie aspektów mających wpływ na daną wycenę i wykazanie, że te okoliczności są realne i uzasadnione poprzez złożenie dowodów. Niewątpliwie procedura ta służy również ponownej weryfikacji przez wykonawcę przyjętej kalkulacji pod względem jej prawidłowości w odniesieniu do wymagań zamawiającego. Inaczej mówiąc, wykonawca sprawdza czy przypadkiem zaniżenie ceny nie jest wynikiem błędu czy nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Dodać należy, że Izba ocenia prawidłowość dokonanych przez Zamawiającego czynności w oparciu o uzasadnienie tych czynności, postanowienia SWZ oraz dokumenty i wyjaśnienia składane przez Odwołującego w postępowaniu. Odnosząc się szczegółowo do uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego Izba za chybione uznała twierdzenia Zamawiającego o wariantowości oferty Odwołującego. Odwołujący przedstawił, że wycenił poz. 11 w oparciu o dwie możliwości – wynajem sprzętu oraz zakup sprzętu, przy czym koszt każdej z tych możliwości mieści się w cenie zaoferowanej w pozycji 11. Nie oznacza to bynajmniej, że Wykonawca będzie realizował zamówienie w sposób odmienny niż określony przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Co do błędu w wyjaśnieniach dotyczącego zysku to nie ma on wpływu na realność wyceny, gdyż kwota pozostała dla tej pozycji to ok. 20,00 zł na jedno wydarzenie, a jak już zostało to wskazane zysk mógł być ulokowany w różny sposób jako donoszący się do całej realizacji zamówienia. Odnośnie do oferty cenowej z firmy EVENT SERW IS K.A. to Odwołujący nie wskazywał ww. firmy jako podwykonawcy, a więc co do transportu i obsługi urządzenia niewątpliwie zakładał realizację we własnym zakresie. Izba zauważa, że Zamawiający nie ma wiedzy, a bynajmniej takiej nie przedstawił w postępowaniu odwoławczym jaki miałby być koszt transportu czy pracy cząstkowy dla pozycji cenowej dotyczącej pętli i czy pozostała kwota 20,00 zł za wydarzenie tych kosztów nie pokrywa. Zamawiający nie sprecyzował w jaki sposób i w jakiej wysokości oszacował te koszty, a jednocześnie uznał, że kwota 20,00 zł tych kosztów nie pokrywa co przekłada się na brak możliwości `należytej realizacji zamówienia jako całości. Jak już Izba zauważyła, koszty transportu czy obsługi co do poz. 11 z uwagi na jej niesamodzielny charakter mogły zostać uwzględnione w innych pozycjach, w tym w pozycjach stanowiących istotę zamówienia, czyli obejmujących systemy nagłośnień, gdyż bez zamówienia nagłośnienia Zamawiający nie zamówi również pętli dla słabosłyszących. Oceniając wyjaśnienia Odwołującego Zamawiający powinien wziąć pod uwagę powyższe okoliczności, czego nie uczynił. Zamawiający nie zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego, że poz. 11 dotyczy niewielkiego urządzenia, którego rozłożenie zajmuje około 20 minut. Odwołujący zresztą argumentował, że koszty pracy kalkulował dla całego wydarzenia, a nie pojedynczych pozycji, a wezwanie dotyczyło tylko jednej pozycji cenowej. Wbrew również stanowisku Zamawiającego wyjaśnienia nie musiały dostarczać informacji o parametrach sprzętu z pozycji 11, bowiem dotyczyły realności wyceny, a więc brak specyfikacji pętli w ofercie cenowej firmy EVENT SERW IS K.A. nie może a priori świadczyć o nierzetelnej wycenie. Podobnie, jeśli chodzi o ocenę drugiej możliwości jaką przewiduje Wykonawca celem zapewnienia pętli, czyli jej zakupu. Odwołujący nie był zobowiązany do złożenia oświadczeń czy przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych, z których miałoby jednoznacznie wynikać, że pętla, którą przewiduje do realizacji zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego. Co więcej, Zamawiający z treści ofert zakupu wyciągnął odmienne wnioski niż wynikają z informacji w nich przedstawionych. Izba zauważa, że wskazano na możliwość zwiększenia zasięgu pętli Geemarc LoopHEAR LH102 V2. Jednocześnie dla tej pętli LH102 V2 Odwołujący przedstawił ofertę zakupu kabla, gdzie podano, że: „Pasuje do urządzeń z możliwością podłączenia zewnętrznej pętli (LH102v2, LH150, LH160 itp.)”.Kabel daje więc możliwość zwiększenia zasięgu do wymaganego przez Zamawiającego obszaru, co Zamawiający bazując na wiedzy i doświadczeniu z wcześniejszych realizacji powinien odczytać prawidłowo. Kabel o długości 40m2 nie oznacza, że taki będzie zasięg pętli, a wymóg OPZ dotyczył obszaru objętego działaniem pętli. Jak wskazywał Odwołujący: „Mając 40 metrów kabla możemy ułożyć kwadrat o boku 10 m co daje powierzchnie 100 m kwadratowych”. Niewątpliwie zwiększenie zasięgu pętli przekłada się również na możliwość jej działania na większych obszarach. Brak informacji, że mogą to być również obszary otwarte, czy też brak wyjaśnienia przez Odwołującego w jaki sposób planuje zabezpieczyć pętlę na otwartych obszarach nie oznacza nieprawidłowości w wycenie tej pozycji. Oświadczenie o wykonaniu zamówienia w pełnym zakresie i na warunkach określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia za określoną cenę brutto miało zostać złożone w formularzu ofertowym i takie oświadczenie Odwołujący złożył. Zamawiający nie wymagał w postepowaniu dodatkowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia wymagań dotyczących realizacji usługi, a więc żądanie takie na etapie oceny ofert byłoby nieuprawnione. Co do obaw Zamawiającego wyrażonych dopiero na rozprawie, jak Odwołujący planuje zrealizować w jednym czasie 4 wydarzenia (co Wykonawca oświadczył w formularzu ofertowym) to Izba zauważa, że oferta cenowa załączona do wyjaśnień dotyczy cyklu wydarzeń, a więc pozostaje niezależna od ilości tych wydarzeń, które miałyby się odbyć w tym samym terminie. Jednocześnie Wykonawca wyjaśniał, że rozważa zakup pętli. Zdaniem Izby okoliczności podnoszone przez Zamawiającego nie tylko są spóźnione (brak takiego stanowiska w uzasadnieniu odrzucenia oferty) ale także chybione w kontekście wyceny poz. 11 za 1 wydarzenie i wyjaśnień złożonych co do tej jednostkowej ceny. Przechodząc do podnoszonych w uzasadnieniu okoliczności o złożeniu niepełnych i ogólnikowych wyjaśnień Izba zwraca uwagę, że Wykonawca wyjaśnił i udowodnił koszty skalkulowane w pozycji cenowej, o którą pytał Zamawiający. Słusznie Odwołujący podnosił, że w zakresie tej pozycji trudno mówić o elementach takich jak: zarządzanie procesem produkcji świadczonych usług, wybranych rozwiązaniach technicznych, wyjątkowo korzystnych warunkach usług, oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę, które miałyby mieć wpływ na wycenę poz. 11, a obejmującej sprzęt (pętlę). Zamawiający powielił przepis ustawowy, który zresztą stanowi, że „wyjaśnienia (…) mogą dotyczyć w szczególności”. Odwołujący mógł co prawda w wyjaśnieniach wskazać, że „nie dotyczy” ale zdaniem Izby nie miałoby to żadnego wpływu na ocenę złożonych wyjaśnień w kontekście prawidłowej wyceny pozycji 11. Co do kosztów pracy to dodać należy, że oczywiście przepis ustawowy zobowiązuje zamawiającego do żądania wyjaśnień w tym zakresie, jeśli przedmiotem zamówienia jest usługa. Niemniej jednak Zamawiający pominął przy ocenie wyjaśnień fakt, że dotyczyły one nie całkowitej ceny ofertowej za wykonanie usługi, w odniesieniu do której Wykonawca mógłby przedstawić sposób kalkulacji kosztów pracy dla całego zamówienia, ale dotyczyły jednej pozycji cenowej, która jak już wskazano, nie ma samodzielnego charakteru względem całkowitej realizacji usługi. Trudno zatem wymagać, aby Wykonawca w sposób „sztuczny” taki koszt pracy wydzielał z każdej pozycji cenowej, w sytuacji, gdy postanowienia SW Z pozwalały na swobodne ulokowanie kosztów. Ponownie podkreślić należy, że Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji, również w postępowaniu odwoławczym, że pozostała kwota 20,00 zł za wydarzenie nie pokryje kosztu obsługi pętli. Porównanie cen jednostkowych, które przedstawił Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie może stanowić miarodajnego dowodu na zaniżenie ceny jednostkowej w poz. 11 przez Odwołującego. Jak już Izba zwracała uwagę, wykonawcy mogli w różny sposób rozłożyć koszty pomiędzy pozycjami, w tym na innym poziomie określić planowany zysk. Izba zauważa, że błąd takiego porównania jest widoczny także w uzasadnieniu odrzucenia oferty, gdzie Zamawiający podnosi, że: „Dla porównania należy wskazać, że w przypadku oferty uznanej za najkorzystniejszą, cena cząstkowa za zapewnienie pętli w trakcie 30 uroczystości wynosi: 55 350 zł brutto.” Jeśliby przyjąć więc taką wycenę jako jedyną prawidłową to oferta Odwołującego byłaby droższa o ok. 50 000,00 zł, a tym samym przedstawiałaby wyższą od oferty wybranej cenę całkowitą o ok. 20 000,00 zł. Co jednak kluczowe, Zamawiający nie ma wiedzy, jak powinna zostać wyceniona ta pozycja. Nie przedstawił żadnych dowodów w postępowaniu odwoławczym, z których wynikałoby, że oferty wynajmu czy też zakupu pętli dołączone do wyjaśnień są nierealne. Co do uznania pozycji 11 za istotną część składową ceny wskazania wymaga, że Odwołujący nie zakwestionował wezwania w tym zakresie i złożył wyjaśnienia. Niemniej jednak, oceniając wyjaśnienia Zamawiający powinien był mieć na względzie wymagania opisu przedmiotu zamówienia, niesamodzielny charakter tej pozycji cenowej oraz możliwość różnego rozłożenia kosztów. Podkreślić należy także, że wykonawcy kalkulują zamówienie w oparciu o własne doświadczenia, w tym dotyczące wcześniejszych realizacji usług u tego samego zamawiającego. Odwołujący bazując na tych doświadczeniach, w tym okoliczności, której Zamawiający nie zaprzeczył, że w trakcie wykonywania ostatniej umowy z Odwołującym nie zamawiał pętli ani razu, mógł wycenić tą pozycję na minimalnym poziomie, nie lokując wysokiego zysku w poz. 11, w przeciwieństwie do pozostałych wykonawców, którzy takiej wiedzy nie posiadali. Nie oznacza to jednak, że poz. 11 została skalkulowana na tak niskim poziomie, który mógłby zagrozić należytej realizacji zamówienia jako całości. W tym kontekście dowód złożony przez Zamawiającego a dotyczący wyceny pętli w ramach umowy z dnia 18 kwietnia 2024 r. nie może przesądzać o nieprawidłowej wycenie w aktualnym postępowaniu. Zamawiający nie miał wątpliwości odnośnie całkowitej ceny usługi, a jednocześnie stwierdził, że wycena poz. 11 przekłada się na uznanie ceny całościowej jako rażąco niskiej. Nie jest tak jak twierdził Zamawiający, że przepis art. 224 ust. 6 ustawy pzp stanowi wyłącznie o braku złożenia rzetelnych wyjaśnień i tylko to stanowiło podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Przepis ten niewątpliwie wiąże się z jednoczesnym uznaniem całej ceny oferty za rażąco niską, a więc taką za którą nie jest możliwa należyta realizacja zamówienia. Ocena wyjaśnień, nawet niezbyt obszernych powinna zawsze prowadzić do wniosków dotyczących możliwości wykonania zamówienia za określoną cenę. Zdaniem Izby, Wykonawca przedstawił wyjaśnienia i dowody na sposób wyceny poz. 11, które uwiarygadniają przyjętą cenę jednostkową, co przekłada się na uznanie, że cena oferty nie wykazuje cech ceny rażąco niskiej, dlatego też Izba nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp. Izba za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia uznała dowody złożone przez Odwołującego na posiedzeniu. Przedmiotem oceny Izby nie była zdolność Odwołującego do realizacji podobnych zamówień, a wyłącznie wyjaśnienia złożone na wezwanie Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny (dowód: referencje). W tym kontekście także ocena wyjaśnień złożonych przez innego wykonawcę w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów (dowód: wyjaśnienia). Dowód nr 3 wyjaśniający brak kosztów transportu z uwagi na okoliczność, że magazyn Odwołującego znajduje się pod tym samym adresem co magazyn firmy EVENT SERW IS Izba uznała za spóźniony względem obowiązku wykazywania kosztów na moment złożenia wyjaśnień co do ceny. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 7 500,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1099/24 WYROK Warszawa, dnia 17.04.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2024 r. w Warszawie z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKOINWEST S.A. z/s w Szczecinie (ul. Jerzego Zimowskiego 20, 71281 Szczecin) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto Świnoujście (ul. Wojska Polskiego 1/5, 72​600 Świnoujście), - przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego: VIA PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie(ul. Czesława Piskorskiego 21, 70-809 Szczecin), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO INWEST S.A. z/s w Szczecinie (ul. Jerzego Zimowskiego 20, 71​281 Szczecin) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 2.880 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące osiemset osiemdziesiąt złotych zero groszy) i kwotę 149 zł 00 gr (słownie: sto czterdzieści dziewięć złotych zero groszy) tytułem kosztów poniesionych przez Zamawiającego; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 2.880 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące osiemset osiemdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz kwotę 149 zł 00 gr (słownie: sto czterdzieści dziewięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów dojazdu tego pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: KIO 1099/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2024r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKOINW EST S.A. z/s w Szczecinie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Gmina Miasta Świnoujście.Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „„Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania pn.: „Budowa przejścia podziemnego pod linią kolejową nr 401 w Świnoujściu-Łunowie wraz z ciągiem pieszo-rowerowym”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP pod nr 00049925 w dniu 18 stycznia 2024 r. Wykonawca podał, że (...) wnosi odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę VIA Projekt Sp. z o.o. (dalej VIA Projekt).Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 223 ust. 2. pkt 3) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie iż oferta Odwołującego jest niezgodna z SW Z i podlega odrzuceniu pomimo tego iż ewentualna niezgodność ta jest wynikiem nieistotnej omyłki i powinna zostać poprawiona na podstawie przywołanego przepisu, 2.Art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę VIA Projekt Sp. z o.o. w sytuacji gdy Wykonawca ten winien uzyskać punktację niższą od odwołującego, gdyby oferta Odwołującego nie była odrzucona, 3.art. 16 pkt 1) oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców tj. poprzez dokonanie poprawienia omyłek w ofercie VIA Projekt Sp. z o.o. i zaniechanie ich poprawienia w ofercie odwołującego, co doprowadziło także do naruszenia zasady efektywności tj. wyboru oferty znacząco droższej niż ta, która byłaby wybrana przy prawidłowej ocenie ofert. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 3.nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego w tym poprawieniu nieistotnej omyłki w tej ofercie i ustalenie wyniku postępowania po porównaniu liczby punktów uzyskanych przez VIA Projekt i Odwołującego Wykonawca wskazał: „Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania – w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta Odwołującego zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą. Poza ofertą która obecnie uznana jest za ofertę najkorzystniejszą oferta Odwołującego w przypadku uwzględnienia odwołania byłaby jedyną ofertą nieodrzuconą. Jest przy tym ofertą istotnie tańszą od oferty wybranej, a jednocześnie w kryterium pozacenowym (doświadczenie personelu) spełnia wymagania które pozwalają uzyskać dodatkową punktację (30 punktów). Tym samym przy braku jej odrzucenia – powinna być uznana za najkorzystniejszą. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący ponosi szkodę, bowiem traci szansę na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym nie uzyska wynagrodzenia z tytułu jego realizacji. Powyższe dowodzi naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu niniejszego zamówienia i poniesienia szkody stanowiąc właściwą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w Pzp.” W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał: I. Stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania pn.: „Budowa przejścia podziemnego pod linią kolejową nr 401 w Świnoujściu- Łunowie wraz z ciągiem pieszorowerowym”. 1.Zamawiający w dniu 28 marca 2024 r. poinformował Odwołującego, iż za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez Wykonawcę VIA Projekt. Zamawiający wskazał, iż Oferta złożona przez tego wykonawcę spełnia wymagania Zamawiającego i jest ofertą najkorzystniejszą, otrzymała najwyższą ilość punktów w kryterium cena, doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. 2.Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż oferta Wykonawcy VIA Projekt winna być uznana jako najkorzystniejsza, gdyż to oferta Odwołującego gdyby nie została odrzucona wbrew przepisom ustawy powinna być uznana za najkorzystniejszą. 3.Ofertę Odwołującego odrzucono, gdyż wskazał w niej (w załączniku nr 6.2 – Wykaz elementów rozliczeniowych) cenę jednostkową za miesiąc za pełnienie roli Inżyniera Kontraktu w okresie podstawowym jako 24 300 zł netto zaś w okresie wydłużonym – 20 898 zł netto. Zamawiający wskazał przy tym w uzasadnieniu odrzucenia oferty, że zgodnie z § 11 ust. 3 lit. b) Projektu Umowy stawka ryczałtowa za miesiąc pełnienia roli Inżyniera w okresie podstawowym i wydłużonym powinna być taka sama. II. Uzasadnienie zarzutów W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że zamawiający w toku badania i oceny ofert dokonał poprawy omyłek w ofercie VIA Projekt. Wprowadzenie tych poprawek spowodowało, iż cena oferty VIA Projekt została zmieniona z podanych przez tego wykonawcę 430 746 zł brutto na 779 770,80 zł brutto tj. o prawie 350 000 zł. Jednocześnie zamawiający zaniechał poprawienia omyłki w ofercie odwołującego, której skutek finansowy to zwiększenie wynagrodzenia za miesiąc pełnienia roli Inżyniera z 20 898 zł na 24 300 zł w wydłużonym czasie świadczenia usługi wynoszącym 8 miesięcy – całkowity skutek finansowy dla zamawiającego przy poprawieniu tej omyłki wynosiłby więc ok. 27 000 zł, a więc jest kilkanaście razy mniejszy. Ta różnica finansowa nie spowodowała jednak skorzystania z dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 3) przy ocenie oferty odwołującego, mimo iż poprawił omyłkę w ofercie VIA Projekt, korzystając z przepisu art. 223 ust. 1 pkt 1) Pzp. Oba z tych przepisów mają charakter obowiązkowy i skorzystanie z nich w ocenie oferty jednego wykonawcy, zaś pominięcie tego obowiązku przy ofercie innego wykonawcy narusza zasadę równego traktowania. Przechodząc do oceny oferty Odwołującego – pragnę wskazać, że jedyną przyczynę odrzucenia oferty odwołującego stanowi wg Zamawiającego zbyt niska cena ryczałtowa za miesiąc świadczenia funkcji Inżyniera Kontraktu w wydłużonym okresie jej świadczenia. Zamawiający bowiem wskazał w § 11 ust. 3 pkt 1) lit. b) Projektu umowy, że wynagrodzenie wykonawcy za miesiąc w okresie wydłużonym będzie przysługiwać w takiej wysokości, jak za miesiąc w okresie podstawowym. Wykonawca w ofercie wskazał iż oczekuje w okresie wydłużonym wynagrodzenia niższego jak w okresie podstawowym. Jest to więc propozycja korzystniejsza dla zamawiającego niż dopuszczona specyfikacją (projektem umowy) i odrzucenie oferty z tego powodu iż możliwa jest zapłata ceny jednostkowej niższej od dopuszczalnej przez zamawiającego jest wbrew ustawowej zasadzie efektywności. Nie jest to przy tym cena rażąco niska, nie odbiega bowiem (gdyby taką cenę jednostkową zastosowano do całej oferty) od przeciętnych cen ofert w tym postępowaniu oraz szacunkowej wartości zamówienia. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że zachodzą wszelkie ustawowe przesłanki poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego by doprowadzić ją do literalnej zgodności z SW Z tj. by cena za miesiąc świadczenia usługi w okresie wydłużonym była identyczna jak cena za miesiąc w okresie podstawowym. Po pierwsze – podanie innej ceny za miesiąc w okresie podstawowym i okresie wydłużonym świadczenia usługi jest omyłką. Wykaz elementów rozliczeniowych skonstruowany przez zamawiającego nakazujący podanie ceny za miesiąc dwukrotnie (mimo iż zamawiający w innym dokumencie zamówienia - § 11 Projektu umowy oczekiwał iż będzie to cena identyczna) sugerował iż podanie informacji dwa razy jest wymagane, gdyż może być to stawka różna. Odwołujący taką omyłkę – podania różnej stawki popełnił. Jest to jednak omyłka nieistotna. Wzrost ceny całkowitej w ofercie Odwołującego wyniósłby po dokonaniu poprawki przez zamawiającego ok. 27 tys. zł, a jednocześnie w kontekście ceny oferty VIA Projekt (po jej poprawkach zamawiającego) byłaby to ciągle niższa o ok. 250.000 zł, co potwierdza nieistotność omyłki w ofercie Odwołującego. Nie wpływa ona w jakikolwiek sposób na zakres świadczenia Odwołującego w tym wydłużonym okresie, ani na realność ceny. Zamawiający wie też z treści oferty odczytywanej w świetle postanowień SW Z jak taką omyłkę poprawić. Jednoznaczną odpowiedź w tej kwestii zawiera zauważony przez zamawiającego § 11 ust 3 pkt 1 lit b) Projektu Umowy. To postanowienie umowne wskazuje bowiem, że w wydłużonym okresie świadczenia usługi wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za miesiąc „w wysokości wskazanej w ust 3 pkt 1) lit. b)” - a więc w wysokości właściwej dla okresu podstawowego. Jest więc jasne, że to wynagrodzenie miesięczne za okres podstawowy jest punktem odniesienia przy ustaleniu wynagrodzenia (tożsamego) w okresie wydłużonym. Wiadomo przy tym że to wynagrodzenie za okres podstawowy Odwołujący podał prawidłowo i w sposób nie budzący wątpliwości zamawiającego. Poprawienie stawki miesięcznego wynagrodzenia za okres wydłużony tak, by była ona równa tej stawce w okresie podstawowym jest więc oczywiste. Zamawiający nie może od poprawienia omyłki w tej sytuacji odstąpić. Reasumując, oferta Odwołującego nie powinna zostać odrzucona, gdyż zamawiający był obowiązany poprawić w niej omyłkę polegającą na niezgodności z § 11 Projektu Umowy. W konsekwencji poprzez przyznanie punktów zgodnie z zasadami wskazanymi w SW Z nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą oferta Wykonawcy VIA Projekt, lecz oferta Odwołującego. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - wykonawca VIA PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie wniósł o oddalenie odwołania. Podał w szczególności: Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp termin na zgłoszenie przystąpienia wynosi 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Zgłaszający przystąpienie otrzymał ww. kopię w dniu 3 kwietnia 2024 r., zatem przystąpienie zostało zgłoszone w terminie. Stosownie do treści art. 525 ust. 1 ustawy PZP wskazuje, że Wykonawca .... ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, albowiem w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania pn.: „Budowa przejścia podziemnego pod linią kolejową nr 401 w Świnoujściu- Łunowie wraz z ciągiem pieszo-rowerowym" Zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez VIA PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie. W ocenie Przystępującego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało przeprowadzone zgodnie z obowiązująca ustawą Pzp i VIA PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie złożyła najkorzystniejszą ofertę. Przystępujący jestwięc bezpośrednio zainteresowany utrzymaniem w mocy ww. czynności oraz uważa, że są one prawidłowe. Ewentualne uwzględnienie odwołania przez KIO miałoby bezpośredni i negatywny wpływ na sytuację Przystępującego — tj. uniemożliwiałoby Przystępującemu realizację przedmiotu zamówienia publicznego. (...) W uzasadnieniu stanowiska podał: W dniu 3 kwietnia 2024 r. Zamawiający przekazał Przystępującemu do postępowania kopię odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST SA. W wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego pn. „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania pn.: „Budowa przejścia podziemnego pod linią kolejową nr 401 w Świnoujściu- Łunowie wraz z ciągiem pieszo-rowerowym" Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie ww. zamówienia publicznego o wyborze oferty złożonej przez Przystępującego PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie. Odwołujący wskazuje, że jego oferta została odrzucona gdyż wskazał w niej (w załączniku nr 6.2 — Wykaz elementów rozliczeniowych) cenę jednostkową za miesiąc za pełnienie roli Inżyniera Kontraktu w okresie podstawowym jako 24 300 zł netto zaś w okresie wydłużonym — 20 898 zł netto. Według Odwołującego w jego sytuacji winien znaleźć zastosowanie przepis art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Jednocześnie Odwołujący porównuje swoją sytuację z sytuacją Zgłaszającej przystąpienie i wskazuje, że wobec Zgłaszającej Zamawiający zastosował art. 223 ust. 1 pkt 1) pzp. Nie sposób jednak przyznać Odwołującemu racji. Omyłka Przystępującego miała charakter oczywistej omyłki. Jej sprostowanie nie doprowadziło do zmiany ceny. Była to jedynie przypadkowa i łatwa do wykrycia niedokładność. Dokonanie tej zmiany nie wprowadziło jakiejkolwiek zmiany w ofercie. Zamawiający jest zobligowany do poprawienia omyłek innych niż oczywiste pisarskie lub rachunkowe, które spełniają dwa warunki. Po pierwsze — polegają na niezgodności oferty ze SW Z, po drugie — nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Taka sytuacja nie miała miejsca po stronie Odwołującego. Odwołujący podał różne wartości w zakresie ceny jednostkowej za miesiąc za pełnienie roli Inżyniera Kontraktu w okresie podstawowym oraz przedłużonym. Nie sposób przyjąć, że poprawa w tym zakresie nie prowadziłaby do istotnej zmiany treści oferty, ponieważ doszłoby do zmiany ceny oferty. Nieprawidłowe pozostaje również porównywanie przez Odwołującego różnicy skutków finansowych dokonania poprawki. Odwołujący wskazuje, że jeżeli dokonałby poprawki to jego oferta wciąż byłaby niższa niż oferta Przystępującej po poprawkach. Tak i sposób wnioskowania jest jednak błędny ponieważ oferta Przystępującej nie uległa zmianie na żadnym etapie, nie zaszła konieczność jej ponownego przeliczenia, faktycznie zaproponowana cena cały czas wynikała z oferty, w przeciwieństwie do sytuacji Odwołującej, w przypadku której poprawka skutkowałaby zmianą ceny. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 15/04/24) wniósł o: 1.oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, 2.zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania, tj. kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. W uzasadnieniu podał: [stan faktyczny] 1.Odwołujący zarzuca Zmawiającemu zaniechanie poprawy jego oferty w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp, tj. w trybie poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. 2.Odwołujący, wbrew wymogom wskazanym dokumentach zamówienia, zaoferował różne ceny ryczałtowe netto za 1 miesiąc pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach Etapu I realizacji zamówienia. 3.Zamawiający przewidział, że w ramach Etapu I zamówienie będzie realizowane przez 10 miesięcy okresu podstawowego, oraz – stosownie do potrzeb – realizacja Etapu I może zostać przedłużona do 4 miesięcy w ramach Okresu wydłużonego realizacji Kontraktu oraz o maksymalnie kolejne 4 miesiące w ramach Okresu wykraczającego poza okres wydłużony realizacji Kontraktu (dalej łącznie ramach Okres wydłużony realizacji Kontraktu i Okres wykraczający poza okres wydłużony realizacji Kontraktu jako „Okres wydłużony”). Postanowieniem art. 11 ust. 3 pkt. 1 lit. b) projektowanych postanowień umowy (załącznik nr 6 do SW Z) Zamawiający wymagał, aby wynagrodzenie za każdy miesiąc realizacji usług Inżyniera Kontraktu w ramach Etapu I zarówno w Okresie podstawowym jak i w Okresie wydłużonym było takie same. Zatem Zamawiający jasno wskazał i oczekiwał od wykonawców zaoferowania wynagrodzenia w równiej stawce miesięcznej w Okresie podstawowym oraz z pozostałych okresach Etapu I realizacji zamówienia. 4.Zamawiający wymagał złożenia w ramach oferty dwóch oświadczeń: formularza ofertowego wg załącznika nr 1 do SW Z, zawierającego cenę oferty i ofertę w ramach kryteriów jakościowych: kwalifikacji i doświadczenia osób kierowanych do realizacji zamówienia oraz Wykazu elementów rozliczeniowych wg załącznika nr 6.2. do SW Z. W tabeli 1 Wykazu elementów rozliczeniowych wykonawcy mieli zaoferować składowe ceny, m.in. cenę ryczałtową za 1 miesiąc realizacji usługi w ramach Okresu podstawowego oraz cenę ryczałtową netto za 1 miesiąc realizacji usługi w Okresie wydłużonym. 5.W postępowaniu złożono 4 oferty. Jeden z wykonawców nie załączył do oferty Wykazu elementów rozliczeniowych. 6.Trzej pozostali wykonawcy złożyli w ramach swoich ofert wymagane Wykazy elementów rozliczeniowych, z czego tylko Odwołujący zaoferował różne ceny ryczałtowe miesięczne za realizację usługi w ramach Okresu podstawowego oraz w ramach pozostałych okresów Etapu I. Pozostali wykonawcy, zgodnie z wymaganiami ujawnionymi w dokumentach zamówienia, zaoferowali równe ceny ryczałtowe miesięczne za realizację usługi w ramach Okresu podstawowego oraz w ramach Okresu wydłużonego. 7.W tych okolicznościach, w związku z ewidentną sprzecznością treści oferty Odwołującego z dokumentami zamówienia Zamawiający zmuszony był odrzucić jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, tj. z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia. [zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp] 8.Na wstępie należy wskazać, że poprawa treści oferty jest wyjątkiem od zasady niezmienności treści oferty po terminie składnia ofert. W konsekwencji zamawiający może dokonać poprawy treści oferty wyłącznie, jeśli stwierdzi, że zachodzą ściśle wszystkie przesłanki wymienione w przepisie art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp warunkujące dokonanie takiej zmiany. 9.Poprawa omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych jest wyjątkiem od ogólnej zasady niezmienialności treści oferty po jej złożeniu, wynikającej z art. 223 ust. 1 Prawa Zamówień Publicznych, a także z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 wskazanej ustawy. Warunkiem bowiem zachowania zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji jest to, że wszyscy wykonawcy składają oferty w warunkach, w których nie znają treści ofert swych konkurentów. Jako wyjątek od tej zasady poprawienie omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Prawa Zamówień Publicznych musi być stosowane ostrożnie i z uwzględnieniem wyjątkowego charakteru tej instytucji. Konieczność poprawienia omyłek na podstawie wskazanego uregulowania nie uchyla wynikającego z art. 223 ust. 1 zd. pierwsze Prawa Zamówień Publicznych zakazu negocjacji między zamawiającym a wykonawcą dotyczących treści złożonej oferty. Z tych powodów poprawienie omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Prawa Zamówień Publicznych powinno być dokonywane w sytuacji, gdy nie skutkuje to koniecznością prowadzenia takich negocjacji. Innymi słowy, jako warunek dokonania poprawy uznaje się konieczność dokonania jej przez samego zamawiającego, w oparciu o dane dające się wyinterpretować z samej oferty. 10.Zatem, za brzmieniem przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp, zamawiający poprawia stwierdzoną niezgodność treści oferty z dokumentami zamówienia, jeśli stwierdzi: po pierwsze, że niezgodność ta ma charakter omyłki; a po drugie, jeśli poprawa tej omyłki, tj. zmiana treści oferty nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty wykonawcy. 11.W okolicznościach tej sprawy Zamawiający stwierdził, że zaoferowana niezgodnie z dokumentami cena ryczałtowa netto za 1 miesiąc realizacji usługi w Okresie wydłużonym nie ma charakteru omyłki, bowiem ma charakter intencjonalny. 12.Przez omyłkę należy rozumieć nieintencjonalne, niecelowe działanie wykonawcy powodujące powstanie niezgodności w treści oferty, pomimo zamiaru dokonania poprawnego zapisu treści oferty. 13.Jak wynika z wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt XII GA 429/09, dotyczącego wprawdzie unormowania zawartego w uchylonej ustawie – Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (...), lecz pozostającego aktualnym również pod rządami obecnie obowiązującej ustawy, poprawienie nieprawidłowości z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. występującej w ofercie uzależnione od ustalenia, że zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści. Obowiązek zamawiającego poprawienia omyłek nieoczywistych dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp., lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu «omyłki». Zatem z założenia umyślne zastosowanie rozwiązania całkowicie odmiennego od wymagań zamawiającego nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. 14.Zamawiający nie stwierdził, że złożona oferta w zakresie ceny ryczałtowej netto za 1 miesiąc realizacji usługo ponad Okres podstawowy ma charakter omyłki w tym sensie, że jest niepopatrzeniem, opuszczeniem lub innym niezamierzonym działaniem wykonawcy, tj. Odwołującego na etapie tworzenia oferty w Wykazie elementów rozliczeniowych. 15.Należy wskazać, że Cena ryczałtowa netto za 1 miesiąc realizacji usługi w Okresie podstawowym oraz Cena ryczałtowa netto za 1 miesiąc realizacji usługi w Okresie wydłużonym były wartościami podstawowymi, których przemnożenie o ilość zakładanych miesięcy i stawkę VAT określało cenę oferty. Zamawiający w załączniku nr 6.2. do SW Z nie zawarł formuł, które samoistnie dokonywałby zliczenia wartości w ramach poszczególnych pozycji (wierszy) tego formularza. Wykonawcy mieli za zadanie sami dokonać przeliczeń w celu wyliczenia ceny oferty. Odwołujący sporządzając Wykaz elementów rozliczeniowych jego oferty sam dokonał wpisania wartości oferowanych w Tabeli 1 cen ryczałtowych za 1 miesiąc realizacji usługi w obu pozycjach (kolumna h), a następnie dokonał wyliczenia Wartości brutto za okres realizacji tych pozycji (kolumna k) przez przemnożenie o wskazaną ilości miesięcy i samodzielnie założoną stawkę VAT. Wyliczenia te są konsekwentne, tj. arytmetycznie poprawne. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający uznał oczywiste, tj. że Odwołujący sporządzając ofertę obejmował swoją świadomością wskazane przez siebie w kolumnie h Tabeli 1 wartości zryczałtowanego wynagrodzenia miesięcznego oferowanego za Okres podstawowy oraz za Okres wydłużony. W tych okolicznościach oczywistym jest, że Odwołujący obejmował swoją świadomością fakt, że w ramach jego oferty ceny te różnią się, o czym świadczy konsekwencja przeliczeń. Zatem zaoferowanie przez Odwołującego różnych cen ryczałtowych za 1 miesiąc świadczenia usługi w Okresie podstawowym oraz w Okresie wydłużonym nie może być uznane za omyłkę w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp. 16.W tym miejscu należy wskazać, że Odwołujący w treści złożonego odwołania potwierdził powyższe, tj. okoliczność, że wskazanie rozbieżnych cen ryczałtowych za 1 miesiąc realizacji usługi było intencjonalne, a zatem nie efektem jego omyłki. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Wykonawca wskazał w ofercie iż oczekuje w okresie wydłużonym wynagrodzenia niższego jak w okresie podstawowym. Jest to więc propozycja korzystniejsza dla zamawiającego niż dopuszczona specyfikacją (projektem umowy) i odrzucenie oferty z tego powodu iż możliwa jest zapłata ceny jednostkowej niższej od dopuszczalnej przez zamawiającego jest wbrew zasadzie efektywności. Dalej Odwołujący uzasadnia: Wykaz elementów rozliczeniowych skonstruowany przez zamawiającego nakazujący podanie ceny za miesiąc (mimo iż zamawiający w innym dokumencie zamówienia - §11 Projektu umowy oczekiwał iż będzie to cena identyczna) sugerował iż podanie informacji dwa razy jest wymagane, gdyż może być to stawka różna. 17.Z cytowanych wyżej elementów uzasadnienia odwołania jasno wynika, że Odwołujący przygotowując ofertę zupełnie świadomie zaoferował cenę ryczałtową netto za 1 miesiąc w Okresie wydłużonym niższą od ceny w Okresie podstawowym, ponieważ dążył w ten sposób do zaoferowania korzystniejszej ceny oferty. Zatem był to element konkurowania ceną oferty, zabieg świadomy i zupełnie intencjonalny. Co więcej wskazanie Odwołującego w uzasadnieniu odwołania, jakoby Zmawiający miał przez wymóg wpisania ceny za 1 miesiąc świadczenia usługi odrębnie (dla Okresu podstawowego i Okresu wydłużonego) sugerować dopuszczalności różnych cen świadczy o tym, że Odwołujący najpewniej nie poświęcił należytej uwagi dokumentom zamówienia na etapie przygotowywania oferty i nie uświadomił sobie tego istotnego zastrzeżenia co do sposobu konstruowania składowych ceny oferty. Natomiast na potrzeby odwołania Odwołujący usiłuje przerzucić odpowiedzialność za swoją nieuwagę na Zamawiającego. Pozostali Wykonawcy nie mieli wątpliwości w tej kwestii i sporządzili oferty zgodnie z warunkami określonymi w dokumentach zamówienia. 18.W tych okolicznościach oczywiste jest, że Odwołujący w odwołaniu nie tylko nie podołał wykazaniu zasadniczej przesłanki umożliwiającej zastosowanie możliwości sanowania jego oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp, tj. tego, że inkryminowana niezgodność treści jego oferty z dokumentami zamówienia miałby mieć charakter omyłki. Wręcz przeciwnie – Odwołujący wskazał, że ta niezgodność treści jego oferty była świadomie ustalonym elementem konstrukcyjnym ceny jego oferty, wynikającym z chęci zaoferowania korzystniejszej ceny, a zatem była kwestią zamierzenia, a nie omyłki. 19.W tej sytuacji oczywistym jest również, że niemożliwe jest dokonanie poprawy tej niezgodności treści oferty w celu osiągnięcia jej zgodności z dokumentami zamówienia. Skoro bowiem zaoferowanie przez Odwołującego niższej ceny ryczałtowej za 1 miesiąc realizacji usługi w Okresie wydłużonym ponad ryczałtową cenę 1 za miesiąc realizacji usługi w Okresie podstawowym było intencjonalne, tj. było założeniem konstrukcyjnym ceny oferty, to jakakolwiek ingerencja w te ceny z zamiarem ich wyrównania byłaby zawsze: istotną zmianą oferty w stosunku intencji wykonawcy, ale przede wszystkim nie stanowiłoby poprawy omyłki Odwołującego, bowiem nie była to omyłka. 20.Odwołujący dopiero następczo, po fakcie odrzucenia jego oferty z uwagi na jej niezgodność z treścią warunków zamówienia twierdzi, że ta niezgodność jest wynikiem omyłki. Jednak okoliczności podniesione przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania zaprzeczają wprost temu twierdzeniu. Przez wzgląd na powyższe oczywistym jest, że Odwołujący nie podołał wykazaniu przesłanek zastosowania wobec jego oferty procedury sanacyjnej z art. 223 ust. pkt 3 Pzp, stąd odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie jako bezzasadne. [zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Pzp] 21.Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 239 ust. 2 Pzp Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. 22.Odwołujący w odwołaniu nie wskazał żadnego uzasadnienia naruszenia przepisu art. 239 ust. 1 lub 2 Pzp. Odwołujący nie wskazał, w ramach którego z kryteriów ceny ofert Zamawiający ocenił wybraną ofertę niezgodnie z opisanymi kryteriami. 23.Ponadto biorąc pod uwagę fakt, że wybrana oferta była jedyną ofertą, która podlegała ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, ponieważ pozostałe oferty zostały odrzucone na etapie oceny ich zgodności z warunkami zamówieni, to zarzut ten, nawet jeśli byłby zasadny, nie może mieć wpływy na wynik zamówienia. [zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) oraz art. 17 ust. 1 Pzp] 24.Odwołujący nie uzasadnił w odwołaniu, na czym miałoby polegać naruszenie ogólnych zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady efektywności postępowania, poza tym, że Zamawiający wybrał droższą niepodlegającą odrzuceniu, zgodną z warunkami zamówienia. W związku z tym, że poza tym ogólnym zarzutem zawartym w petitum odwołania, Odwołujący nie wskazał na okoliczności, w których upatruje naruszenia art. 16 pkt 1) oraz art. 17 ust. 1 Pzp, Zamawiający nie jest w stanie merytorycznie odnieść się do tak ogólnie postawionego zarzutu. 25.Zamawiający wskazuje jednie, że jeśli maiłby tak specyficznie rozumieć zasadę efektywności oraz zasadę równego traktowania wykonawców jak wskazuje Odwołujący, tj., bez zważania na wymogi ustawy Pzp, to wybrałby jako najefektywniejszą ekonomicznie ofertę wykonawcy NBQ sp. z o.o., ponieważ bezwzględnie była ona najtańszą ofertą założoną w postępowaniu o zamówienie. 26.Z ostrożności Zamawiający wskazuje, że nie może być uzasadniam tezy o rzekomym nierównym traktowaniu wykonawców okoliczność podnoszona w odwołaniu, a polegająca na tym, że Zamawiający dokonał poprawy oferty Przystępującego, natomiast nie dokonał poprawy oferty Odwołującego. Zamawiający wskazuje, że sytuacja Przystępującego była zasadniczo inna niż Odwołującego w tym zakresie. 27.Zmawiający dokonał poprawy oferty Odwołującego jako poprawy oczywistej omyłki pisarskiej w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1) Pzp. Omyłka stwierdzona w formularzu oferty Przystępującego polegała na omyłkowym przepisaniu do formularza oferty wyliczenia z pozycji Lp. 1 Tabeli nr 3 Wykazu elementów rozliczeniowych zamiast z pozycji Lp. 3 tej tabeli. W przypadku tej rozbieżności jej charakter omyłkowy był oczywisty, widoczny przy pierwszym zestawieniu formularz oferty Przystępującego i Wykazu elementów rozliczeniowych załączonego do tej oferty. Stąd Zamawiający miał obowiązek dokonania poprawy oferty Przystępującego. 28.Powyższe niestety nie było udziałem oferty Odwołującego, o czym była mowa wyżej, stąd zupełnie nieuprawnione jest wyciąganie wniosku o rzekom nierównym traktowaniu wykonawców w związku z okolicznością poprawy oferty Przystępującego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz pisemne stanowiska składane przez Strony i Uczestnika (wykonawca VIA PROJEKT) a także składane przez Strony oświadczenia na rozprawie Izba uznała, że podnoszone w odwołaniu zarzuty nie podlegają uwzględnieniu. Pierwszy z zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 223 ust. 2. pkt 3) ustawy Pzp wnoszący odwołanie wykonawca - Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKOINW EST S.A. z/s w Szczecinie (wykonawca EKO-INW EST lub Odwołujący) oparł na twierdzeniu, że Zamawiający bezpodstawnie uznał, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SW Z i podlega odrzuceniu, pomimo tego, że ta ewentualna niezgodność jest wynikiem nieistotnej omyłki i powinna zostać poprawiona na podstawie przywołanego przepisu. Kolejny zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp odniósł do wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy VIA Projekt Sp. z o.o. (Uczestnik lub wykonawca VIA PROJEKT) stwierdzając, że oferta tego wykonawcy powinna uzyskać punktację niższą od Odwołującego, gdyby oferta Odwołującego nie była odrzucona. Z kolei co do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp podał, że (1) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało przeprowadzone sposób niezapewniający równego traktowania wykonawców, a mianowicie dokonano poprawienia omyłek w ofercie VIA Projekt Sp. z o.o., a zaniechano poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego, co doprowadziło także do (2) naruszenia zasady efektywności tj. wyboru oferty znacząco droższej niż ta, która byłaby wybrana przy prawidłowej ocenie ofert. Zamawiający w piśmie z dnia 18.03.2024 r. w odniesieniu do Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych EKOINW EST S A. (...) w lit. c) wskazał na art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, aw uzasadnieniu faktycznym decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy podał: „Zamawiający wymagał, aby wynagrodzenie całkowite Inżyniera z tytułu realizacji Umowy składało się z sumy wynagrodzeń Inżyniera przewidzianych w Umowie i aby zostało wyliczone przez Wykonawcę na podstawie załącznika nr 6.2 do SW Z, w którym w Tabeli 1. w wierszu 3 trzeba było określić m.in. cenę ryczałtową netto za 1 miesiąc/ 1 czynność, wartość netto za okres realizacji, stawkę podatku VAT, wartość brutto za okres realizacji za dla Okresu wydłużonego i Okresy wykraczającego poza okres wydłużony, o których mowa w artykule 6 ust. 4 i 5 Umowy. W umowie (załącznik nr 6 do SW Z) w art. 1 1 ust. 3 pkt 1 lit. b) zawarto postanowienia, z których wynika, że: „w przypadku określonym w artykule 6 ust. 4 i 5 Umowy, Wynagrodzenie za realizację Etapu I w każdym kolejnym miesiącu realizacji Usługi, ponad Okres podstawowy, przysługiwać będzie w wysokości wskazanej w ust. 3 pkt 1 lit. a) niniejszego artykułu” czyli takie same jak stałe miesięczne wynagrodzenie Inżyniera Kontraktu za Etap I realizacji Umowy w Okresie podstawowym. Wykonawca w złożonym wraz z ofertą załączniku nr. 6.2 wskazał wynagrodzenie w wysokości 24 300,00 zł netto w Okresie podstawowym oraz wynagrodzenie w wysokości 20 898,00 zł netto dla Okresu wydłużonego i Okresy wykraczającego poza okres wydłużony. Co za tym idzie, Wykonawca ukształtował składniki wynagrodzenia w sposób niezgodny z dokumentami zamówienia, w związku z czym Zamawiający jest zobowiązany odrzucić jego ofertę”. W odwołaniu, w jego uzasadnieniu, wykonawca EKO-INVEST przedstawił następującą argumentację: „Wykonawca w ofercie wskazał, iż oczekuje w okresie wydłużonym wynagrodzenia niższego jak w okresie podstawowym. Jest to więc propozycja korzystniejsza dla zamawiającego niż dopuszczona specyfikacją (projektem umowy) i odrzucenie oferty z tego powodu iż możliwa jest zapłata ceny jednostkowej niższej od dopuszczalnej przez zamawiającego jest wbrew ustawowej zasadzie efektywności. Nie jest to przy tym cena rażąco niska, nie odbiega bowiem (gdyby taką cenę jednostkową zastosowano do całej oferty) od przeciętnych cen ofert w tym postępowaniu oraz szacunkowej wartości zamówienia”. Rozpoznając zarzut skierowany do oferty wykonawcy VIA PROJEKT Sp. zo.o. z siedzibą w Szczecinie (wykonawca VIA PROJEKT) Izba potwierdziła, że w istocie w tej ofercie w zakresie ceny nastąpiło poprawienie omyłki, skutkiem czego w miejsce ceny ofertowej w kwocie: 430.748 zł przyjęta została kwota 779.770,89 zł. Jak wskazał Zamawiający w decyzji o wyborze tej oferty: „kwota różni się od tej z informacji z otwarcia, ponieważ Zamawiający poprawił oczywistą omyłkę pisarską polegającą na tym, że Wykonawca wpisał do formularza oferty cenę dotyczącą zakresu podstawowego zamówienia”. W tym przypadku Izba miała na uwadze punkt XIV Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) zgodnie z którym: 1.Wykonawca wskaże w formularzu oferty łączną cenę brutto za realizację zamówienia przy zachowaniu następujących założeń: a)zakres usług, który jest podstawą do określenia tej ceny musi być zgodny z: -„Opisem przedmiotu zamówienia” stanowiącym załącznik nr 6.1 do SWZ, -„Wykazem elementów rozliczeniowych” stanowiącym załącznik nr 6.2 do SWZ, 2.Cena Oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę wg załącznika nr 6.2. do SW Z (wykaz elementów rozliczeniowych). (...) Z kolei w punkcie XV odnoszącym się do kryteriów oceny ofert kat opisał kryterium ceny, jedno z dwóch kryteriów: „1.Za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta zawierająca najkorzystniejszy bilans punktów w kryteriach: 1.1Cena oferty brutto ( C) (...) 2.Punkty będą przyznawane wg następujących zasad: 2.1Cena oferty (C) najniższa cena ofertowa C = ------------------------------------------x 100 pkt x 60 % cena ofertowa w ofercie ocenianej (...) (...) W formularzu oferty – zał. 1 do SWZ – punkt 9 ma brzmienie: „9. Załączam do niniejszej oferty wypełniony dokument pn. „Wykaz elementów rozliczeniowych”, stanowiący załącznik nr 6.2 do SWZ. UWAGA: Załącznik nr 6.2 stanowi integralną część oferty i nie podlega uzupełnieniu, a jego niezałączenie będzie stanowić podstawę do odrzucenia oferty.(...) Wykonawca VIA PROJEKT w formularzu oferty wskazał: 1.Oferuję wykonanie zamówienia za: cenę ryczałtową netto: 350.200,00 (słownie: trzysta pięćdziesiąt tysięcy dwieście 00/100) w tym podatek VAT wg obowiązującej stawki: 23% (tj. 80.546,00 zł) cenę ryczałtową brutto: 430.746,00 (słownie: czterysta trzydzieści tysięcy siedemset czterdzieści sześć 00/100) Termin realizacji zamówienia: Oferuję wykonanie przedmiotu zamówienia w terminie wskazanym w SWZ. (...) Z kolei w załączniku nr 6.2. „Tabela 3 Podsumowanie” – podał: 1.Wynagrodzenie podstawowe Inżyniera z tytułu realizacji Umowy (...) 430 746,00 zł 2.Wynagrodzenie w okresie wydłużonym oraz wykraczającym poza wydłużony okresie realizacji (...) 341 644,80 zł 3.Szacunkowe maksymalne wynagrodzenie Wykonawcy w przypadku zastosowania opcji (...) 779 770,80 zł (...) Zdaniem Izby, postanowienia punktu XIV SW Z w związku z jej punktem XV jak i sam formularz oferty mógł sugerować, że cena jaka miała być podana to cena wynikająca z wynagrodzenia podstawowego. Natomiast z treści tych postanowień wynika, że wymagany był bezwzględnie załącznik nr 6.2. Z treści tego załącznika z kolei bezspornie wynika cena za wynagrodzenie podstawowe jak i w okresie wydłużonym, a w Podsumowaniu wskazane zostało szacunkowe maksymalne wynagrodzenie wykonawcy VIA PROJEKTw przypadku zastosowania opcji. Zamawiający zatem był uprawniony w odniesieniu do oferty tego wykonawcy zastosować tryb poprawienia ceny oferty. W tym przypadku - jak podał w odpowiedzi na odwołanie – zastosował tryb z art. 223 ust. 2 pkt 1) Pzp, który stanowi o poprawieniu oczywistej omyłki pisarskiej z uwagi na to, że: „Omyłka stwierdzona w formularzu oferty Przystępującego polegała na omyłkowym przepisaniu do formularza oferty wyliczenia z pozycji Lp. 1 Tabeli nr 3 Wykazu elementów rozliczeniowych zamiast z pozycji Lp. 3 tej tabeli. W przypadku tej rozbieżności jej charakter omyłkowy był oczywisty, widoczny przy pierwszym zestawieniu formularz oferty Przystępującego i Wykazu elementów rozliczeniowych załączonego do tej oferty. Stąd Zamawiający miał obowiązek dokonania poprawy oferty Przystępującego”. Izba zwraca także uwagę, że zastosowanie w ofercie wykonawcy VIA PROJEKT poprawienia omyłki jest kwestionowane (ale nie co do trybu) tylko dlatego, że wobec oferty Odwołującego nie zastosowano także poprawienia ceny jego oferty. W tym przypadku - co do oferty VIA PROJEKT- nie został zastosowany tryb z art. 223 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, a wskazany w odpowiedzi na odwołanie art. 223 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu zamawiający poprawia w ofercie wszystkie omyłki pisarskie. Fakt zastosowania tego trybu – jak wyżej wskazano - w odwołaniu nie jest kwestionowany. Natomiast omyłka w ofercie VIA PROJEKT mogła być kwalifikowana jako przypadkowa, albowiem cena za wykonanie całości zamówienia wprost wynikała z obowiązkowego formularza – załącznika nr 6.2. stanowiącego integralną oferty jako jej załącznik i w tej sytuacji nie sposób zgodzić się, że przyjęcie ceny z tego formularza za całość przedmiotu zamówienia (przy braku definicji ceny oferty) prowadziło - w tym stanie faktycznym - do zmiany ceny oferty, a tym samym do istotnej zmiany treści oferty. Wskazywany przez Odwołującego art. 223 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp i jego niezastosowanie do poprawienia ceny jego oferty odnosi się do sytuacji gdy wykonawca popełnia omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia nieświadomie i, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie zatem z tym przepisem Zamawiający – jak podnosił w odpowiedzi na odwołanie - poprawia stwierdzoną niezgodność treści oferty z dokumentami zamówienia, jeśli stwierdzi: po pierwsze, że niezgodność ta ma charakter omyłki; a po drugie, jeśli poprawa tej omyłki, tj. zmiana treści oferty nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty wykonawcy. Z treści odwołania - fragment cytowany powyżej – wynika, że wskazane niezgodności nie były skutkiem braku świadomości wykonawcy, ale jego zamierzonych działań, wynikających z nieprawidłowej interpretacji dokumentów, w tym wbrew literalnemu brzmieniu art. 11 ust. 3 pkt 1 lit. b) Umowy. Wykonawca EKO, wbrew wskazanemu wymaganiu z art. 11 ust. 3 pkt 1 lit. b) Umowy, zaoferował dwie różne ceny ryczałtowe netto za 1 miesiąc pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach Etapu I realizacji zamówienia.Tak jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: „przewidział, że w ramach Etapu I zamówienie będzie realizowane przez 10 miesięcy okresu podstawowego, oraz – stosownie do potrzeb – realizacja Etapu I może zostać przedłużona do 4 miesięcy w ramach Okresu wydłużonego realizacji Kontraktu oraz o maksymalnie kolejne 4 miesiące w ramach Okresu wykraczającego poza okres wydłużony realizacji Kontraktu (dalej łącznie ramach Okres wydłużony realizacji Kontraktu i Okres wykraczający poza okres wydłużony realizacji Kontraktu jako „Okres wydłużony”). Postanowieniem art. 11 ust. 3 pkt. 1 lit. b) projektowanych postanowień umowy (załącznik nr 6 do SW Z) Zamawiający wymagał, aby wynagrodzenie za każdy miesiąc realizacji usług Inżyniera Kontraktu w ramach Etapu I zarówno w Okresie podstawowym jak i w Okresie wydłużonym było takie same. Zatem Zamawiający jasno wskazał i oczekiwał od wykonawców zaoferowania wynagrodzenia w równiej stawce miesięcznej w Okresie podstawowym oraz z pozostałych okresach Etapu I realizacji zamówienia. Zamawiający wymagał złożenia w ramach oferty dwóch oświadczeń: formularza ofertowego wg załącznika nr 1 do SW Z, zawierającego cenę oferty i ofertę w ramach kryteriów jakościowych: kwalifikacji i doświadczenia osób kierowanych do realizacji zamówienia oraz Wykazu elementów rozliczeniowych wg załącznika nr 6.2. do SW Z. W tabeli 1 Wykazu elementów rozliczeniowych wykonawcy mieli zaoferować składowe ceny, m.in. cenę ryczałtową za 1 miesiąc realizacji usługi w ramach Okresu podstawowego oraz cenę ryczałtową netto za 1 miesiąc realizacji usługi w Okresie wydłużonym”. Niewątpliwie poprawienie treści oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp jest wyjątkiem od zasady i dokonanie takiego poprawienia jest możliwe wyłącznie, jeśli Zamawiający stwierdzi, że zachodzą wszystkie przesłanki wymienione w tym przepisie warunkujące dokonanie takiej zmiany. Jego zastosowanie, z uwzględnieniem wyjątkowego charakteru tej instytucji, także wiąże się z zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której stanowi art. 16 ustawy Pzp. Z argumentacji przedstawionej w odwołaniu wynika, że zaoferowana niezgodnie z dokumentami cena ryczałtowa netto za 1 miesiąc realizacji usługi w Okresie wydłużonym nie ma charakteru omyłki, ale ma charakter intencjonalny wynikający z interpretacji własnej wykonawcy, wbrew brzmieniu art. 11 ust. 3 pkt 1 lit. b) Umowy. Zatem – za wyrokiem Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt XII GA 429/09 wskazanym przez Zamawiającego w odpowiedzi – można powiedzieć, że sporna niezgodność miała charakter - na etapie składania oferty celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści. Nie możemy zatem mówić o omyłce (nieświadomym działaniu), a z założenia świadomym zastosowaniu rozwiązania odmiennego od wymagań Zamawiającego. Tym samym to działanie nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W tej sytuacji Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania ustaleń Zamawiającego, że złożona oferta w zakresie ceny ryczałtowej netto za 1 miesiąc realizacji usługi ponad Okres podstawowy - w tabeli 1 pozycja 3 zał. 6.2.: „maksymalna szacunkowa wartość wynagrodzenia w wydłużonym oraz wykraczającym poza wydłużony okresie realizacji” - ma charakter omyłki w tym sensie, że jest niedopatrzeniem, opuszczeniem lub innym niezamierzonym działaniem wykonawcy na etapie tworzenia oferty w Wykazie elementów rozliczeniowych (zał. 6.2.). Podkreślenia ponownie wymaga, że Odwołujący w treści odwołania potwierdził, że wskazując w ofercie w okresie wydłużonym wynagrodzenie niższe jak w okresie podstawowym miał na uwadze, że jest to propozycja korzystniejsza dla Zamawiającego niż dopuszczona specyfikacją (projektem umowy), podczas gdy celem tego postanowienia w Umowie było wyeliminowanie ryzyka niezagwarantowania – w okresie dodatkowym ponad wydłużony okres realizacji - jakości wykonanej pracy (przez wymagany liczbowo zespół o wymaganych kwalifikacjach) w warunkach nie gorszych (co najmniej takich samych) niż w okresie podstawowym. Wobec powyższych ustaleń podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia wskazanych przepisów ustawy Pzp: jej art. 226 ust.1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust.2 pkt 3 oraz art. 239 ust. 1 i 2 nie podlegają uwzględnieniu. Tym samym nie podlegają uwzględnieniu wskazywane w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 16 pkt 1 i art. 17 ust.1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3934/23 Sygn. akt: KIO 3937/23 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 17 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 17 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2023 r. przez odwołującego:D.Ł. ZNAK.PL z/s w Poznaniu (ul. Kaliska 1, 61-131 Poznań) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Muzeum Historii Polski w Warszawie (ul. Gwardii 1, 01-538 Warszawa, postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ odwołującego: D.Ł. ZNAK.PL z/s w Poznaniu(ul. Kaliska 1, 61-131 Poznań) łączną kwotę 1.350 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą 90 % sumy kwot wpisów uiszczonych przez odwołującego od każdego odwołania; 3.Nie uwzględnić wniosku odwołującego: D.Ł. ZNAK.PL z/s w Poznaniu(ul. Kaliska 1, 61-131 Poznań) o nakazanie zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego dodatkowo kwoty 1.500 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc pięćset złotych zero groszy) wpłaconej dodatkowo tytułem wpisów od odwołąń. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: KIO 3934/23 Sygn. akt: KIO 3937/23 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2023 r. przez wykonawcę: D.Ł. ZNAK.PL z/s w Poznaniu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Muzeum Historii Polski w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest "Zakup i dostawa sprzętu komputerowego" - Część 1,2, 3, 4 i 5 postępowania. Numer referencyjny: DN-ZP-TP-10/2023. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 13/12/ 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00550884/01. Sygn. akt: KIO 3934/23 Wykonawca podał, że wnosi odwołanie w zakresie części 1 postępowania nr RZP/55/TP/D/2023 (...)wobec czynności Zamawiającego o wyborze firmy CT Alfa SP. z o.o. jako wykonawcy w nieprawidłowo przeprowadzonym postępowaniu publicznym. Zamawiający poinformował emailowo wykonawcę D.Ł. ZNAK.PL o wszczęciu postępowania na sprzęt komputerowy, które wcześniej dwa razy unieważnił, (postępowanie RZP/13/TP/D/2023 z 24.07.2023 r. oraz postępowanie RZP/26/TP/D/2023 z 20.10.2023 r.)zaledwie jeden dzień przed terminem składnia ofert co uniemożliwiło właściwe przygotowanie oferty oraz uniemożliwiło zaksięgowanie środków z wadium w wyznaczonym czasie na koncie zamawiającego. Zamawiającemu zarzucam naruszenie przepisów: a) Art. 262 Zawiadomienie o wszczęciu kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia W przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. b) Art. 16 ust.1 – poprzez naruszenie zasady równego traktowania oferentów i zachowania uczciwej konkurencji (...) Mając na uwadze powyższe wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego Odwołania w całości, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania w całości na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, 3.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów, które zostaną przedłożone w toku postępowania, w tym ewentualnie na rozprawie 4.nakazanie Zamawiającemu powtórzenia postępowania publicznego z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz wszelkich terminów związanych z odwołaniem oraz realizacją dostaw (...) Sygn. akt: KIO 3937/23 Wykonawca podał, że wnosi odwołanie w zakresie części 2, 3, 4, 5 nr postępowania: RZP/55/TP/D/2023 (...) wobec czynności Zamawiającego o wyborze firmy CT Alfa SP. z o.o. jako wykonawcy w nieprawidłowo przeprowadzonym postępowaniu publicznym. Zamawiający poinformował emailowo wykonawcę D.Ł. ZNAK.PL o wszczęciu postępowania na sprzęt komputerowy, które wcześniej dwa razy unieważnił, (postępowanie RZP/13/TP/D/2023 z 24.07.2023 r. oraz postępowanie RZP/26/TP/D/2023 z 20.10.2023 r.) zaledwie jeden dzień przed terminem składania ofert co uniemożliwiło właściwe przygotowanie oferty oraz uniemożliwiło zaksięgowanie środków z wadium w wyznaczonym czasie na koncie zamawiającego. Zamawiającemu zarzucam naruszenie przepisów: a) Art. 262 Zawiadomienie o wszczęciu kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia W przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. b) Art. 16 ust.1 – poprzez naruszenie zasady równego traktowania oferentów i zachowania uczciwej konkurencji (...). Mając na uwadze powyższe wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego Odwołania w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania w całości na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów, które zostaną przedłożone w toku postępowania, w tym ewentualnie na rozprawie 4. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia postępowania publicznego z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz wszelkich terminów związanych z odwołaniem oraz realizacją dostaw (...) Wykonawca w zakresie obu odwołań co do wskazanych części podał: „Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania w myśl art. 505 ust. 1 PZP, jest bowiem podmiotem, który posiada zasoby umożliwiające realizację dostaw na sprzęt komputerowy opisany przez zamawiającego w specyfikacji. W przypadku powtórzenia postępowania wykonawca będzie miał możliwość, aby opracować profesjonalnie ofertę oraz uzyskać specjalne warunki od producentów laptopów i tym samym zaproponować laptopy spełniające specyfikację w najniższej cenie Odwołujący jest bowiem podmiotem w pełni zdolnym i realnie zainteresowanym wykonaniem przedmiotu zamówienia. Na skutek naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów PZP, Odwołujący utracił możliwość opracowania konkurencyjnej oferty na realizację zamówienia. Tym samym Odwołujący narażony jest na poniesienie szkody majątkowej w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby z uzyskania zamówienia.” W odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 15.01.2024 r.) Zamawiający podał w szczególności (...) Zamawiający wnosi o odrzucenie odwołania w zakresie dotyczącym Części 1 i 4 postępowania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy. jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony nie posiadający interesu prawnego we wniesieniu odwołania. Alternatywnie. w przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż odwołanie podlega rozpoznaniu. Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, w zakresie odwołania dotyczącego Części 1 i 4 postępowania. W zakresie odwołania dotyczącego Części 2, 3 i 5 postepowania Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Uzasadniając powyższe stanowisko wskazać należy na następującą argumentację faktyczną i prawną. W Części 1 postępowania złożone zostały następujące oferty: Numer oferty Nazwa Wykonawcy Cena brutto (PLN) Alltech spółka jawna Zdzisław Pająk, Artur Pająk Spółdzielcza 33, 09-407 Płock 358 225,20 zł 2 CEZAR Cezary Machnio i Piotr Gębka Sp. z o.o. ul. Wolność 8 lok. 4, 26-600 Radom 472 578,30 zł 3 CT ALFA sp. z o.o. ul. Sikorskiego 9, 66-200 Świebodzin 331.657,20 zł 1 4 FHU Horyzont Krzysztof Lech ul. Parkowa 6, 38-300 Gorlice 387450,00 zł 5 Nomacom Group Sp. z o.o. Jasnodworska 3, 01-745 Warszawa 338 179,64 zł 6 D.Ł. ZNAK.PL Ul. Kaliska 1, Poznań 363 649,5 zł W Części 4 postępowania złożone zostały następujące oferty: Numer oferty Nazwa Wykonawcy Cena brutto (PLN) 3 Alltech spółka jawna Zdzisław Pająk, Artur Pająk Spółdzielcza 33, 09-407 Płock CEZAR Cezary Machnio i Piotr Gębka Sp. z o.o ul. Wolność 8 lok. 4, 26-600 Radom CT ALFA sp. z o.o. ul. Sikorskiego 9, 66-200 Świebodzin 5 Nomacom Group Sp. z o.o. Jasnodworska 3, 01-745 Warszawa 148 368,15 zł (po poprawie omyłki rachunkowej 148.368,26 zł) 6 D.Ł. ZNAK.PL Ul. Kaliska 1, Poznań 147 600 zł 1 2 149 555,70 zł 211 252,50 zł 145.017,00 zł Z powyższego wynika, iż oferta Odwołującego w Części 1 i w Części 4 nie była ofertą najkorzystniejszą w przyjętym w postępowaniu kryterium oceny ofert (cena 100%). W Części 1 plasowała się dopiero na czwartym miejscu, zaś w Części 4 na drugim. Przy tym, Odwołujący w tych częściach nie wykazał zasadności odrzucenia ofert korzystniejszych, w szczególności ofert złożonych przez Wykonawcę wybranego przez Zamawiającego jako najkorzystniejszego, tj. CT Alfa sp. z o.o. W związku z tym, należy stwierdzić, iż Odwołujący nie wykazał interesu prawnego we wniesieniu odwołania w Części 1 i w Części 4. Tym samym, odwołanie w Części 1 i w Części 4 powinno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony. Odnosząc się natomiast do zarzutów zawartych w odwołaniu, Zamawiający wskazał: Odwołujący zarzucił Zamawiającemu ustalenie zbyt krótkiego terminu na złożenie oferty, co uniemożliwiło mu przygotowanie oferty z odpowiednim wyprzedzeniem i dopełnienie wszystkich formalnych obowiązków związanych z przygotowaniem oferty, w szczególności złożenie wadium. Odpowiadając na powyższy zarzut, Zamawiający wskazuje, że zgodnie z art. 276 ust. 1 ustawy, Zamawiający wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym przez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. Natomiast zgodnie z art. 283 ustawy, termin na składanie ofert w przypadku dostaw nie może być krótszy niż 7 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Przedmiotowe postępowanie wszczęte zostało w dniu 13 grudnia 2023 r. poprzez opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. Termin składania ofert wyznaczony został na dzień 21 grudnia 2023 r. godz. 08:00, zaś termin otwarcia ofert na dzień 21 grudnia 2023 r. godz. 08:30, co oznacza zatem 8 dni licząc od dnia opublikowania ogłoszenia o zamówieniu w BZP. Tym samym, Zamawiający dochował wymaganych ustawą terminów na złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu. Przy tym, należy podkreślić, že zgodnie z ww. art. 276 ust. 1 ustawy dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym jest zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w BZP, nie zaś przekazanie informacji o wszczęciu postępowania na podstawie art. 262 ustawy. Jednocześnie, należy zwrócić uwagę, iż w postępowaniu w Części 1 i 2 wpłynęło 6 ofert, zaś w Części 3, 4 5 i 6 wpłynęło 5 ofert. W sumie, w postępowaniu udział wzięło 6 wykonawców i 4 z nich w sposób prawidłowy wniosło wymagane wadium. Ilość ta oznacza, iż Wykonawcy mieli wystarczająco dużo czasu, aby w sposób prawidłowy przygotować oferty. Zarzut dotyczący zbyt krótkiego terminu na składanie ofert jest zatem nieuzasadniony w okolicznościach faktycznych przedmiotowego postępowania. Zgodnie z Rozdz. XIX ust. 1 SW Z, Wykonawcy zobowiązani zostali do wniesienia wadium w przedmiotowym postępowaniu w wysokości: Część 1 - 4.500,00 zł, Część 2 - 1.800,00 zł, Część 3 1.100,00 zł, Część 4 - 1.700,00 zł, Część 5 - 1.000,00 zł. Informacja dot. wymogu wniesienia wadium zawarta została również w Sekcji VI ogłoszenia o zamówieniu. Zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy, wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Zatem w przypadku przedmiotowego postępowania, wadium wniesione winno zostać maksymalnie do dnia 21 grudnia 2023 r. godz. 08:00. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, „wadium powinno być wniesione przed upływem terminu składania ofert. Termin ten uważa się za zachowany gdy wadium wniesione w pieniądzu zostanie wpłacone przelewem na rachunek bankowy zamawiającego i kwota z przelewu znajdzie się na tym rachunku przed upływem terminu składania ofert” (wyrok (...) KIO 1073/14). Również w wyroku z 9 października 2019 r. (sygn. akt I SA/Bk 388/19) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku orzekł, że „podziela przy tym pogląd konsekwentnie prezentowany przez Krajową Izbę Odwoławczą, wedle którego wadium powinno być wniesione przed upływem terminu składania ofert. Termin ten powszechnie uważa się za zachowany. gdy wadium wniesione w pieniądzu [...1 (tł. przelewem na rachunek bankowy), zostanie wpłacone przelewem na rachunek bankowy zamawiającego i kwota z przelewu znajdzie się na tym rachunku przed upływem terminu składania ofert. Wniesienie wadium następuje w chwili uznania (tj. zaksięgowania) kwoty wadium na rachunku bankowym zamawiającego. l...] zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium”. Podobnie, Urząd Zamówień Publicznych w Komentarzu do Ustawy prawo zamówień publicznych - wydanie Il, wskazał, iž w przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu najpóźniej w terminie składania ofert. powinno nastąpić uznanie wskazanego przez zamawiającego rachunku bankowego o kwotę wadium. Jeżeli po upływie tego terminu nastąpi tylko obciążenie rachunku bankowego wykonawcy o kwotę wadium. a bank nie zdąży z przelewem środków na rachunek bankowy zamawiającego, uznać należy. że w wadium nie zostało wniesione w terminie. W orzecznictwie [tak Sąd Najwyższy w uchwale z 4 stycznia 1995 r., III CZP 164/94, publ. OSNC 1995/4/62] wyjaśniono bowiem juž dawno, że „spełnienie świadczenia bezgotówkowego następuje w dniu uznania rachunku bankowego wierzyciela, chyba że strony stosunku zobowiązaniowego postanowiły inaczej”. Wadium wniesione przez Odwołującego wpłynęło na rachunek Zamawiającego, podany w Rozdz. XIX ust. 4 SW Z, w dniu 21 grudnia 2023 r. o qodz. 10:36:15. Potwierdzenie terminu wpływu wadium wniesionego przez Odwołującego znajduje się w dokumentacji postępowania przekazanej do Krajowej Izby Odwoławczej. Również Odwołujący przyznał w treści odwołania, iż wadium zostało przez niego wniesione po terminie. Tym samym, w okolicznościach faktycznych niniejszego postępowania, odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego w Części 1, 2, 3, 4 i 5 było w pełni zasadne na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy. Mając na uwadze powyższe, jak na wstępie, Zamawiający wniósł o: 1)w zakresie odwołania dot. Części 1 i 4 postępowania: odrzucenie odwołania jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony, nieposiadający interesu prawnego we wniesieniu odwołania. Natomiast, w przypadku uznania, iż odwołanie podlega rozpoznaniu, Zamawiający wnosi o jego oddalenie w całości, jako całkowicie niezasadnego. 2)W zakresie odwołania dot. Części 2, 3 i 5 postępowania: oddalenie odwołania w całości, jako całkowicie niezasadnego. Odwołujący w piśmie z dnia 15/01/2024 oświadczył: (...) Informuję, że rezygnuję z odwołania dla obydwu zgłoszonych spraw rozpatrywanych jako KIO 3934/23 i KIO 3937/23 Proszę o zwrot wpłaconego wpisu do odwołania w kwocie 4x7500 zł (razem 30 000 zł) pomniejszonego o 2x750 zł = 1500 zł, czyli w sumie zwrot : 28500 zł. Ze względu na to, że w dwóch pierwszych przelewach wpisałem błędnie numer postępowania to zrobiłem kolejne dwa przelewy z poprawnym numerem postępowania, bo nie wiedziałem, czy te pierwsze można uznać za ważne”. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego w piśmie z dnia 28/12/23 uwzględniając art. 524 ustawy Pzp Zamawiający zawiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu, przekazał jego kopię oraz wezwał wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie 3 dni od dnia tego wezwania – jak wymaga przepis art. 525 ust.1 ustawy Pzp – takie przystąpienia nie zostały zgłoszone. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w piśmie z dnia 15 stycznia 2024 r. (data wpływu: 15/01/24) - przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy na dzień 17 stycznia 2024 r. – oświadczając o rezygnacji z odwołania dla obydwu zgłoszonych spraw rozpatrywanych jako KIO 3934/23 i KIO 3937/23 i wnosząc o zwrot wpłaconego wpisu do odwołania de facto oświadczył o ich cofnięciu w rozumieniu powołanego przepisu art. 520 ust.1 ustawy Pzp. Tym samym wskazane odwołania zostały na podstawie wskazanego art. 520 ust. 1 ustawy Pzp skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Izba dodatkowo zauważa, że w myśl art. 520 ust. 2 Pzp: „2.Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”. Odwołujący – jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie Prawa zamówień publicznych - jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Bada wyłącznie formalną skuteczność złożenia oświadczenia o cofnięciu odwołania. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej i to oświadczenie jest w pierwszej kolejności uwzględniane przez Izbę, a to oznacza, że inne okoliczności, w tym przypadku podstawy odrzucenia zarzutów jak wnioskuje w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający w zakresie części 1 i 4, nie są przez Izbę badane. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych uczestników, a mianowicie zamawiającego czy przystępującego wykonawcy, w przypadku, gdyby takie przystąpienie zostało zgłoszone. Izba zatem - zgodnie z art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy - postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego od każdego z odwołań w wysokości 7.500 zł. Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o zwrot dodatkowej kwoty wpłaconej tytułem wpisów od odwołań ponad wymagane kwoty wpisu - z ostrożności jak podał wykonawca w piśmie z dnia 15/01/2023: „Ze względu na to, że w dwóch pierwszych przelewach wpisałem błędnie numer postępowania to zrobiłem kolejne dwa przelewy z poprawnym numerem postępowania, bo nie wiedziałem, czy te pierwsze można uznać za ważne”. W tym przypadku Izba w zakresie właściwości KIO – na podstawie akt spraw - ustaliła, że do wskazanych odwołań zostały przypisane kwoty wpisu w wysokości 7.500, 00 PLN. Wg potwierdzenia przelewu kwota do sprawy o sygn. akt: a)KIO 3934/23: „nr postępowania RZP/55/TP/D/2023, Część 1 b)KIO 3937/23: „nr postępowania ZP.26.55.2023.AS.4, Część 2,3,4,5. W takim też zakresie Izba rozstrzygała w postanowieniu. Zwrot nadpłaconych kwot – nie przypisanych do żadnego z tych odwołań - może podlegać zwrotowi w trybie administracyjnym. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 680/22 WYROK z dnia 29 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 24 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2022 r. przez wykonawcę BBC BEST BUILDING CONSULTANTS Sp. z o.o. Sp. k., Al. Jerozolimskie 155/U3, 02-326 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Towarzystwo Budownictwa Społecznego Motława Sp. z o.o., Szczygla 1, 80-742 Gdańsk przy udziale wykonawcy S. Sp. z o.o., ul. Bieżanowska 46, 30-812 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez BBC BEST BUILDING CONSULTANTS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.1. zasądza od BBC BEST BUILDING CONSULTANTS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie na rzecz Gmina Waśniów kwotę 3 974 zł 95 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt cztery złote dziewięćdziesiąt pięć groszy) tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony i kosztów dojazdu na posiedzenie . Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt KIO 680/22 Uzasadnienie Zamawiający: Towarzystwo Budownictwa Społecznego Motława Sp. z o.o. w Gdańsku prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie prowadzonego pn. Wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowokosztorysowej zabudowy kwartału ulic Reduta Wyskok, Kurza, Wróbla, Szczygla w Gdańsku, numer referencyjny: 10/DI/21/KŁ, Nr ogł. DUUE: 2022/S 003-004739 Odwołujący: BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k. z/s w Warszawie wniósł dnia 10 marca 2022 r. odwołanie od: 1) czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez uznanie, że złożone przez Odwołującego w dniu 20 lutego 2022 r. wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 2) czynności odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez uznanie, że zaoferowana przez niego cena oferty nosi znamiona ceny rażąco niskiej. Zamawiającemu zarzuca naruszenie przepisu: 1) art. 224 ust. 6 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego w związku z uznaniem, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego w związku z przyjęciem, zaoferowana przez niego cena oferty nosi znamiona ceny rażąco niskiej. W związku z powyższym wnosi o uwzględnienie Odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2) przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący jest wykonawcą, którego oferta uplasowała się na pierwszym miejscu w rankingu ofert pod względem kryteriów oceny ofert. W postępowaniu oferty złożyło czterech (4) wykonawców. Zamawiający oświadczył, że zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia 1.650.000 zł brutto. Rozkład cen poszczególnych ofert prezentował się następująco: Cena brutto Stosunek do średniej Odwołujący 894,579.00 Stosunek do budżetu APP ARCHITEKTURA 1,830,490.00 S. Sp. z o.o. 1,405,890.00 99% 63% 54% 129% 111% 85% Pas Projekt Sp. z o.o. 1,555,950.00 109% 94% Średnia 1,421,727.25, Budżet 1,650,000.00 Oferta Odwołującego odbiegała o ponad 30% od budżetu zatem Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 1 pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty. Odwołujący złożył 20 lutego 2022 wyjaśnienia z dowodami na poparcie przyjętych wyliczeń. Zamawiający w dniu 1 marca 2022 r. poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp - jako zawierającej cenę rażąco niską. Odwołujący wskazuje, że brak jest podstaw do takiej decyzji. II. Uzasadnienie zarzutów odwołania Na gruncie obowiązujących przepisów prawa brak jest definicji ceny rażąco niskiej. Definicja ta może zostać wywiedziona z orzecznictwa.np. KIO 509/20, KIO 1969/20. Odwołujący wskazuje , że całość argumentacji Zamawiającego opiera się na jego założeniach. Każdy z podmiotów w sposób dla niego właściwy dokonał oszacowania ryzyk kontraktowych, przeanalizował dane historyczne, uwzględnił oferty handlowe oraz przyjął określony zysk. Takie działanie mieści się w swobodzie działalności gospodarczej. Okoliczność, że podmioty, czy sam Zamawiający, inaczej intepretuje aspekty związane z wykonaniem zamówienia nie oznacza, że istnieje tylko jeden właściwy wzorzec kalkulacji ceny oferty, a wszyscy wykonawcy, którzy się do niego nie zastosowali powinni zostać wyeliminowani. Funkcjonuje wiele modeli wyliczenia kosztów realizacji zamówienia. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty jako argument kwestionujący zasadność przedstawionych przez Odwołującego dowodów w postaci referencji z innych zamówień oraz ofert handlowych podaje fakt, że oferty te zostały skierowane rzekomo do innego wykonawcy: „W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie (tj. do dnia 21.02.2022 r. do godz. 9:00), Wykonawca w dniu 20.02.2022 r. Złożył pismo przewodnie z wyjaśnieniami oraz pismo zawierające klauzulę „Tajemnica przedsiębiorstwa”. Wyjaśnienia i złożone dowody: a/ Referencje wystawione przez Państwowy Zespół Ludowy Pieśni i Tańca Mazowsze z 6.06.2017 r., b/ Izbę Administracji Skarbowej w Warszawie z 27.08.2018 r., c/ ofertę na wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej z 1.02.2022 r. Spart Biuro Projektowe, d/ ofertę 28.01.2022 r. na wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej TATAMI ARCHITKCI sp. z o.o. sp. k. przy czym referencje z 27.08.2018 r. (b) dotyczyły innego wykonawcy tj. BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. (nie dla wykonawcy w niniejszym postępowaniu) analogicznie oferta firmy Spart Biuro Projektowe (c) nie została złożona dla Wykonawcy w niniejszym postępowaniu.” Zamawiający jednakże pomija fakt, że Ł. Z. prowadzący działalność gospodarczą BBC Best Building Consultant Nadzory i Doradztwo Prawne jest osobą wchodzą w skład organów zarządzających Odwołującego i finalnie to on podejmuje strategiczne decyzje w spółce takie jak złożenie oferty w postępowaniu, dokonanie wyceny kosztów wykonania zamówienia. Pomiędzy oboma podmiotami, a także spółką BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. (komplementariuszem Odwołującego) zachodzą ścisłe powiązania osobowe i kapitałowe. Podmioty te należą do jednej grupy kapitałowej i są zarządzane przez te same osoby. W świetle powyższego pozyskane przez Odwołującego dane - tj. dane historyczne czy to oferty handlowe podwykonawców mogły stanowić podstawę dla dokonywania obliczeń ceny oferty. Brak jest podstaw do uznania, że pochodzą one od podmiotu zewnętrznego. Dalej Zamawiający wskazuje, że Odwołujący rzekomo nie uwzględnił faktu, że zamówienie jest realizowane pod ochroną konserwatorską, a złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie są adekwatne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający uznał, że cena jest rażąco niska biorąc pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia, jego szczególnego charakteru z uwagi na objęcie obszaru prac projektowych jak i zabudowań ochroną konserwatorską. Na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, iż zaoferowana cena umożliwia należyte wykonanie przedmiotu umowy, któremu to zadaniu BBC Best Building Consultants sp. z o. sp. K nie sprostał. Zdecydowaną większość wyjaśnień stanowią rozważania wykonawcy mające charakter czysto teoretyczny oderwany od zakresu przedmiotu umowy jak również od treści obowiązującej od 1 stycznia 2021 r. ustawy pzp. Wykonawca posługuje się pojęciami i przepisami z nieobowiązującej ustawy, co może uzasadniać przypuszczenie, że stosuje pewnego rodzaju szablon wyjaśnień. Powyższe twierdzenia wskazują, że Zamawiający nie przeanalizował w sposób wystarczający wyjaśnień. Odwołujący kilkukrotnie wskazuje, że koszty związane z ochroną konserwatorską zostały uwzględniono w treści tabeli Architektura. Zamawiający wskazuje, że: Wykonawca przedstawił ogólne zestawienie wyceny prac projektowych dla poszczególnych branż oraz rezerwy zestawiając z nimi ofert zaproponowane przez podwykonawców jak wyżej wskazano jedna z ofert nie została złożona Wykonawcy. Zdecydowanie zastanawiający jest zbieg wartości usług w obu ofertach, Wyłącznie w ocenie Wykonawcy czego Zamawiający nie podziela kosztorysy są nie tylko realne ale nawet ostrożne w stosunku do cen zaproponowanych przez podwykonawców, Zakres prac ujęty w tabelach nie zawiera materiałów marketingowych, które wprost są wymienione w Przedmiocie Umowy. Ponadto porównanie ich z bardzo ogólnymi ofertami podwykonawców (nie znane jest zapytanie ofertowe) jest nie miarodajne ze względu na brak wyceny nadzoru inwestorskiego, który winien stanowić co najmniej 10% wartości dokumentacji projektowej. Odwołujący wskazuje, że uzyskanie ofert handlowych od kontrahentów w tej samej dacie nie ma żadnego znaczenia w sprawie. Data dokumentów wynika z tego, że Odwołujący poprosił obu podwykonawców o przedstawienie ofert do określonej daty, Zamawiający nie powinien tylko z tego względu podważać treści dokumentów, Znacząca w sprawie jest bowiem treść oświadczenia znajdującego się w danej ofercie. Wskazania wymaga, że wykonanie materiałów marketingowych w zakresie określonym w OPZ nie stanowi czynnika wpływającego na koszt wykonania zamówienia. Zgodnie z postanowieniami pkt IV.3SWZ materiałami marketingowymi są : "wizualizacje projektowanego zespołu zabudowy: min. 2 widoki z lotu ptaka na cały zespół budynków, min. 4 widoki na poszczególne budynki/pierzeje zabudowy. Wizualizacje należy przekazać w wersji elektronicznej w rozdzielczości 300 dpi. W ramach Przedmiotu Zamówienia należy wykonać karty mieszkań dla wszystkich lokali. Karta lokalu powinna zawierać /tu specyfikacja/. Odwołujący ujął wszystkie wskazywane przez Zamawiającego koszty w kalkulacji swojej oferty. Powyższe wynika wprost z treści wyjaśnień, np.: ARCHITEKTURA (w tym m.in.: jw.w.) Dalej Zamawiający odnosi się dowodów w postaci danych historycznych przedstawionych przez Odwołującego jako podstawy przyjętej kalkulacji: - Oferta na opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej budowlano - wykonawczej i kosztorysowej wraz z nadzorem autorskim dla zadania inwestycyjnego pn. „Odrestaurowanie Pałacyku Karolin i utworzenie bazy edukacyjnej dla prezentacji i promocji folkloru” dotyczy postępowania publicznego znak: projekt - 3-2016; ogłoszenie nr 369964-2016, nie potwierdza analogicznego zakresu przedmiotu umowy, jego skomplikowania. Samo postępowanie odbyło się 6 lat temu, nie jest potwierdzone, że Wykonawca nie działał w tamtym postępowaniu w szczególnie korzystnych dla niego warunkach, Odwołujący wskazuje, że przedmiotowa inwestycja była zbliżona swoim charakterem i zakresem do niniejszego zamówienia. Oba projekty dotyczą obiektów objętych nadzorem konserwatorskim, a w zakres zadań wykonawcy wchodziło wykonanie kompleksowej dokumentacji, świadczenie nadzorów autorskich czy wykonanie materiałów marketingowych. Dokument ten stanowił zatem miarodajne źródło wiedzy na temat kosztów wykonania zamówienia, Zamawiający przy tym nie wskazuje różnic Odwołujący pragnie podkreślić, że branża projektowa w przeciwieństwie do branży budowlanej nie odnotowała w ostatnim czasie znaczącego wzrostu kosztów świadczonych usług. W przypadku tej branży głównym kosztem wykonania zamówienia jest koszt korzystania z usług zewnętrznych oraz koszt zatrudnienia projektantów. Takie koszty jak koszty utrzymania biura czy zarządu są kosztem stałym, finalnie nie wpływającym na wysokość oferowanej ceny. W ocenie Odwołującego rosnąca konkurencja wymusza na wykonawcach konieczność optymalizacji kosztów wykonania zamówienia oraz zmniejszania marż na poszczególnych kontraktach. Zmiana cen materiałów, towarów czy paliwa ma irrelewantny wpływ na tę branżę. W świetle powyższego dane historyczne, nawet jeśli odnoszą się do inwestycji zrealizowanych w okresie kilku ostatnich lat - pozostają aktualne. Zamawiający wskazuje także, że: Oferta na Opracowanie dokumentacji projektowokosztorysowej wraz z WKI budynku Urzędu Skarbowego w Grodzisku Mazowieckim i pełnienie nadzoru autorskiego dotyczy postępowania publicznego. Zgodnie z wyliczeniami wykonawcy cena oferty stanowiła 38% wartości przeznaczonej przez zamawiającego. Trzy oferty zawierały cenę zbliżoną mieszczącą się w granicach 340 tys., 364 080 zł , pozostałe dwie w granicach 523475 - 553 500 zł. Wszystkie w cenie niższej o 30% wartości zamówienia tj. kwoty 896 000 zł. W tym stanie rzeczy nie można uznać, że jest to przykład miarodajny dla niniejszego postępowania. Reasumując to, że zamawiający w przywołanych postępowaniach wybrał ofertę, która była niższa o co najmniej 30% ich wartości zamówienia nie jest regułą i nie może być traktowane jako wyznacznik, zależy to także od specyfiki i złożoności projektowanego obiektu/ zabudowy oraz opracowań okołoprojektowych. Ważnym elementem wpływającym na cenę wielobranżowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej jest to, czy dokumentacja jest wykonywana w oparciu o koncepcję czy koncepcja jest jej elementem, będącym podstawą opracowania. W niniejszym postępowaniu występuje konieczność wykonania i uzgodnienia z PWKZ Opracowania Konserwatorskiego, czego ani referencje, ani oferty przedłożone przez wykonawcę nie obejmują Odwołujący, iż nie ma znaczenie jakie oferty były obok pułapu cenowego na inwestycji Urzędu Skarbowego w Grodzisku. Każdy przetarg "ściąga" inną ilość oferentów. Kształtowanie polityki cenowej każdego z oferentów jest również elementem zmiennym, gdyż każdy z oferentów może mniej lub bardziej być otwarty na lokalizacje i na konieczność bądź nie pozyskania zlecenia. Odwołujący w wyjaśnieniach przywołał przedmiotową realizację dla pokazania, iż z powodzeniem realizuje zamówienia z odchyłem od budżetu Zamawiającego przekraczającym nawet 60%. Pokazuje to również, iż zamawiający często mylą się znacząco w oszacowaniach budżetu zamówienia. Również i w przedmiotowym przeszacowano wartość. Zamawiający kwestionuje również sposób kalkulacji kosztów wykonania mapy do celów projektowych: Wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej wymaga wykonania: 1/ mapy do celów projektowych oraz badania geologiczne; Zamawiający na podstawie podpisanych umów z usługodawcami dla analogicznych usług, w okresie 2018 - 2021 wskazuje następujące koszty: Inwestycja przy ul. Niecałej obszar inwestycji ok. 1 450 m2 Mapa do celów projektowych - umowa z 12.11.2019 r. 3 050 zł brutto Dokumentacja geologiczno-inżynierska - umowa z 6.02.2020 r. 15 276,60 zł brutto (głębokie odwierty) Inwestycja przy ul. Człuchowskiej obszar ok. 6 000 m2 nie wliczając ulicy lokalne dla której należało wykonać mapę do celów projektowych - umowa z 8.04.2020 budynek 4 084,83 zł brutto Do celów projektowych umowa z 25.05.2020 sieci 4 305 zł brutto Dokumentacja geologiczno-inżynierska umowa z 25.02.2020 r. - 20 664,00 zł Odnosząc się do powyższego Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie informuje, z jakimi podmiotami zostały zawarte przedmiotowe umowy, jak również jaki był zakres powołanych umów. Podmioty wykonujące tego rodzaju dokumenty w sposób odmienny kalkulują koszt wykonania map dla podmiotów publicznych, a inaczej wykonawcom, z którymi łączy ich relacja biznesowa. W przypadku drugiego wariantu wykonawcy ci są w stanie zaoferować atrakcyjne warunki współpracy licząc na to, że projektant zaangażuje daną firmę przy wykonaniu kolejnych zamówień publicznych. Koszt wykonania zamówienia przez poszczególnych projektantów też będzie różny - i będzie zależał przede wszystkim od narzuconych marż czy zysku z realizacji tego zakresu zamówienia. Dodatkowo wskazać należy, że ustalenie, że dany istotny element składowy ceny został rażąco zaniżony powinien być oceniony w stosunku do wyceny innych wykonawców w tym samym postępowaniu. Okoliczność, iż w innych przetargach bliżej nieokreślona grupa firm zaoferowała wykonanie map za inną cenę nie ma znaczenia przy ocenie realności ceny tu zaoferowanej. Przyjęcie innego stanowiska dawałoby inwestorom możliwość manipulacją wynikiem postępowań publicznych poprzez przyjmowanie i porównywanie danych z takich projektów, które aktualnie potwierdzają przyjętą przez zamawiającego koncepcję przeprowadzenia i udzielenia zamówienia konkretnemu wykonawcy. Art. 224 Pzp nie pozostawi wątpliwości, że taka ocena powinna dotyczyć konkretnego postępowania. Dodatkowo Zamawiający jest niekonsekwentny w przyjmowanych stanowiskach. Z jednej strony nie podziela możliwości wskazania danych historycznych jako źródła ustalenia kosztów wykonania zamówienia, z drugiej jednak strony sam takie wyliczenia i ustalenia czyni. Dalej Zamawiający wskazuje, że: 2. Wielobranżowa koncepcja programowo przestrzenna zagospodarowania, urządzenia i uzbrojenia terenu (opinie techniczne, inwentaryzacja elewacji, opracowanie konserwatorskie) kwartału ul. Wróbla, Szczygla, Kurza i Reduta Wyskok - umowa z 24.06.2019 r. - 141 450 zł Uzgodnienia, opinie. Uzgodnienia ppoż oraz sanitarne 3 000 zł dla każdego z budynków (6 budynków w dwóch zadaniach) Oprócz kompletnej dokumentacji projektowo kosztorysowej przedmiot umowy obejmuje wykonanie ocen stanu technicznego istniejących budynków, inwentaryzacji architektonicznej istniejących budynków, opracowanie wstępne oraz opracowania konserwatorskie, jak widać są to opracowania specjalistyczne, które muszą zostać wykonane przez specjalistów z zakresu konstrukcji jak i ochrony zabytków oraz są kosztowne. Zakres tych opracowań jest rozbudowany. Regulamin Honorarium Biur Projektowych publikowany przez Polską Izbę Architektów wskazuje podział wynagrodzenia pomiędzy poszczególnymi fazami prac projektowych. Etapy prac w zakresie świadczeń podstawowych /§ 1/ ujętych w tabeli 6 § 16 zgodnie z Zakresem Prac Architekta: projekt koncepcyjny 20%, projekt Budowlany 40%, Projekt wykonawczy 40%, razem 100 % Zatem koncepcja powinna kosztować do 20% całości prac projektowych. Przyjmując 20% wartości prac projektowych dla koncepcji, w powiązaniu z wielkościami wskazanymi przez Zamawiającego, przeprowadzić następujące wyliczenia: 141 450 PLN brutto / 20% = wartość całości prac projektowych. Zatem zgodnie tokiem rozumowania Zamawiającego: wartość całości prac = 707 250 PLN brutto. Oferta Odwołującego jest znacząco wyższa od powyższych wyliczeń. Idąc dalej standardem jest, że jeśli przetarg dotyczy jedynie prac koncepcyjnych to w porównaniu z przetargiem na wszystkie fazy projektowe cena za sama koncepcja jest znacząco wyższa niż cena koncepcji zawierającej się w całości prac projektowych zlecanych jednocześnie. Powoływanie się przez Zamawiającego jako punkt odniesienia do kwoty 141 450 PLN jest niezasadne. Zamawiający nie wymagał wyjaśnień ceny w podziale na etapy projektów więc tym bardziej nie jest zasadna analiza ceny przez odejmowanie od ceny ofertowej Odwołującego poszczególnych składników. Dodatkowo dla budynku będącego pod ścisłą opieką konserwatora zabytków fazy projektu takie jak projekt koncepcyjny, projekt budowlany i wykonawczy się przeplatają. Przykładem może być fakt, że do konserwatora zabytków celem uzyskania zaleceń konserwatorskich należy przedstawić projekt, który ma w wielu miejscach zaawansowanie projektu Wykonawczego a tak naprawdę jest to faza projektu koncepcyjnego. Idąc dalej, Odwołujący przedstawił wycenę wszystkich faz projektu w wyjaśnieniach z dnia 25 stycznia 2022 r. oraz przedstawił stosowne dowody w postaci ofert rynkowych. Odwołujący wskazuje również, iż wszelkiego rodzaju uzgodnienia ppoż, oceny stanu technicznego, inwentaryzacje, opracowania konserwatorskie zostały ujęte w cenie Odwołującego co udowodniono w wyjaśnieniach w następujących fragmentach wyjaśnień: ARCHITEKTURA /.../ KONSTRUKCJA /.../. Zamawiający wskazuje, że Wykonawca, Koszty stałe skalkulował na kwotę 31 300 zł netto/38 499,00 zł brutto i tak:1, Koszty ubezpieczenia; 1 500,00 zł netto - dla ubezpieczenia OC dla sumy gwarancyjnej kształtuje się w granicach 7 000,00 zł brutto. W związku z tym, że umowa może (prace projektowe) 36 miesięcy kwota ta odpowiednio wzrasta. 2. Partycypacje w Kosztach najmu i utrzymania powierzchni biurowej dla projektantów: 6 000 zł W związku z że umowa może trwać (prace projektowe) 36 miesięcy kwota ta odpowiednio wzrasta. Gdyby przyjąć, że jest to kwota przeznaczona na trzy lata staje się wtedy nierealna ponieważ najem biura na miesiąc wnosiłby 167,00 zł netto, Wykonanie dokumentacji projektowej za: 661 181,82 zł netto, 813 253,64 zł brutto. Koszty: 115 000 zł (koncepcja) 36 600 zł (uzgodnienia) 31300 zł (koszty stałe) Razem: 182 900zł Zamawiający w dniu 20.09.2018 r. podpisał umowę na wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej modernizacji budynku przy ul, Kurzej 15/16 w Gdańsku wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę w kwartale będącym terenem do projektowania, na kwotę 131 610,00 zł brutto (budynek z 7 mieszkaniami o pum 361,7 m2) co daje 363,86 zł/m2, co stanowi wartość rynkową usług. Odwołujący realizuje kilkadziesiąt projektów równocześnie o wartości portfela zleceń przekraczających 40 mln PLN. Zatem koszt 1500,00 zł jest bardzo zachowawczy i wygórowany w zakresie kosztu polisy dla przedmiotowego projektu Kolejny zarzut Zamawiającego dotyczy kosztów najmu i utrzymania powierzchni biurowej dla projektantów. W tym przypadku również Odwołujący wskazuje, że nie przedstawił kosztów najmu biura tylko partycypacje w kosztach tego najmu biura. Powyższe wiąże się z portfelem projektów wymienionym w punkcie powyżej. W odniesieniu do przywołanego średniego kosztu za 1m2 w kwocie 108,18 zł koszt ten pozostaje jak najbardziej realny i rynkowy. W tym miejscu Odwołujący przywołuje porównanie rozpatrywanej inwestycji z pracami projektowymi dla kluczowego zabytku dla Miasta Łodzi przy ulicy Ogrodowej. Natomiast celem porównania kosztów należy podzielić wartość prac projektowych z oferty Odwołującego przez ilość m2 tj. 4421 m2. Zatem 894,579 zł/4421m2 = 202,35 PLN brutto Zabytki zrealizowane przez BBC vs rozpatrywany projekt Ogrodowa Łódź 6572,2 m2 729 916 zł brutto 897 796 zł cena 1m2 111,06, brutto 136,61 Inwestycja w Łodzi była inwestycją znacznie trudniejszą merytorycznie niż inwestycja objęta rozpatrywanym przetargiem. Koszt 1m2 rozpatrywanej odwołaniem tj. 202,35 PLN brutto jest ponad 30% wyższy niż koszt projektowania na inwestycji w Łodzi Co więcej Odwołujący posiada w swoim portfolio kolejne projekty budynków zabytkowych, które również są zrealizowane poniżej kwoty 202,35 PLN brutto za 1 m2. Wskazał: Rozpatrywany przetarg 4421 727 300,00 894 579,00 164,51 202,35 Śląski uniwersytet Medyczny 2026 283 690,00 zł 348 938,70 zł 140,02 172,23 Dekerta 9 Żyrardów 3800 450 000,oo zł 553 500,00 zł 118,42 145,66 Zamawiający wskazuje także: Wynagrodzenie pracowników podejście 2 - tabela nr 3 Zgodnie z opisem pod tabelą, założono, że branżowe zespoły zadaniowe składają się z projektanta danej branży lub nawet kilku (jeśli zakres tego wymaga) oraz asystenta, Liczba dni została przyjęta na podstawie doświadczenia wykonawców przy realizacji podobnych zadań. Założono, że najbardziej zaangażowane będą branże architektoniczno-budowlana oraz sanitarna, elektryczna i konstrukcyjna, gdzie zintensyfikowano największe natężenie prac, W tabeli dla branż architektonicznej, konstrukcyjnej/ sanitarnej i elektrycznej przyjęto 1 715 roboczodni. Mając na uwadze powyższe założenia każdego dnia przez osiem godzin pracuje projektant i asystent zatem w tym czasie obaj przepracują 27 440 r-g (1 715 roboczodni * 8 godzin 2 pracowników). W tabeli dla branży drogowej i rezerw przyjęto 190 roboczodni, co przy zatrudnieniu jednego pracownika daje 1 520 r-g (190 roboczodni*8 godzin* 1 pracownik), łącznie wskazano pracę 28 960 r.g, oraz całość kosztów: 502 920,00 zł, co daje nam wartość 1 r-g: 17,37 zł, a nie jak wskazują Państwo w piśmie 33,00 zł Wartość 33 zł/ rbg może zostać wyliczona, ale zakładając, że przez 8 godzin pracuje jeden pracownik. jednocześnie nie widzimy uzasadnienia do przyjęcia w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, do porównania stawki za umowną jednostkę nakładu pracy przy wycenach na podstawie ŚZWPP w roku 2019 skoro mamy już rok 2022 i stawka wynosi 22,35 z}. Ponadto umowna jednostka projektowa nie odnosząc się do powyższego Odwołujący wskazuje, że poczynione przez Zamawiającego założenia są błędne i świadczą o nieznajomości w wykonywaniu dokumentacji projektowej, Proces projektowy nie zakłada jednoczesnego i równomiernego zaangażowania projektantów poszczególnych branż. W pierwszej fazie projektowania praca w głównej mierze skupia się na projekcie architektonicznym i konstrukcyjnym, który następnie jest uzupełniany przez projektantów — branżystów. W świetle powyższego nie jest prawdą, że każdy projektant codziennie, przez cały okres etapu projektowania, będzie pracował 8 h. Poszczególne osoby będą wykonywały swoje prace etapowo, zgodnie z planem wykonania projektu. Zatem przyjęte przez Zamawiającego wyliczenia są błędne. Praca projektanta to działania o charakterze intelektualnym i nie wymaga codziennej obecności danego pracownika w siedzibie Odwołującego celem świadczenia pracy, Zamawiający myli w tym zakresie usługę projektową, gdzie codzienna obecność np. kierownika budowy, jest wielokrotnie niezbędna. Powyższa kwestia została szczegółowo omówiona na str. 14 wyjaśnień z 20 lutego 2022 r.: "W założeniu branżowe zespoły zadaniowe każdorazowo składają się z projektanta danej branży lub nawet kilku (jeśli zakres tego wymaga) oraz asystenta. Liczba dni zaangażowania projektantów poszczególnych branż została przejęta na podstawie doświadczenia wykonawców przy realizacji podobnych BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. 15 zadań. Założono, że najbardziej zaangażowane będą branże architektoniczno-budowlana oraz sanitarna, elektryczna i konstrukcyjna, gdzie zidentyfikowano największe natężenie prac. Zaangażowanie pozostałych zespołów branżowych jest pochodną szacowanej ilości prac przypadających na tzw. branże towarzyszące. Wykonawcy podkreślają, że osoby wchodzące w skład zespołów zadaniowych odpowiadają wymaganiom SIL4/Z stawianym przed poszczególnymi stanowiskami. ” Zamawiający wskazuje, że: Zgodnie Z Regulaminem Honorariów Architekta — opracowanie Komisji ds. Standardów przy KRIA dostępnym na stronie www.izbaarchitektów.pl - par 9 Honorarium godzinowe tabela str. 8 wskazano stawki godzinowe; Za prace standardowe świadczone przez szefa biura architektonicznego lub wysokokwalifikowanego projektanta 320-600 PLN/godz Za prace, dla których świadczenia niezbędna jest wiedza zawodowa architekta - standardowo świadczone przez architekta prowadzącego projekt 160-300 PLN/godz Za prace, dla których świadczenia niezbędna Jest wiedza zawodowa architekta - standardowo świadczone przez architekta asystenta projektanta 120-260 PLN/godz Za prace, dla których świadczenia niezbędne są kwalifikacje kreślarza lub innego pracownika technicznego lub administracyjnego 80-200 PLN/godz Jak widać z powyższej tabeli, stawki za roboczogodzinę znacznie różnią się od umownej Jednostki nakładu pracy przy wycenach na podstawie ŚZWPP I określają realne stawki na rynku. Odwołujący wskazuje, że zakres wezwania Zamawiającego obejmował obowiązek wykazania, że wynagrodzenie poszczególnych pracowników jest zgodne z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu o pracę (do czego również zobowiązuje wykonawców sama ustawa Pzp): Zgodnie z art. 224 ust. 3 pzp Państwa wyjaśnienia winny dotyczyć w szczególności: „zgodności /.../” Zamawiający w żadnym miejscu w SWZ, jak również w treści wezwania do złożenia wyjaśnień, nie określił obowiązku wykazania prawidłowości kalkulacji w zgodzie z ŚZWPP. Okoliczność, iż Zamawiający bazuje na tego rodzaju dokumentach jako podstawie oszacowania wartości zamówienia nie powoduje, że wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają w ten sam sposób kalkulować koszty wykonania usługi w tym zakresie. Odwołujący — jak wskazał w wyjaśnieniach z dnia 20 lutego 2022 r, — opierał się na podstawie danych posiadanych z innych zamówień, gdzie zawierał umowy z projektantami współpracującymi z Odwołującym i na tej podstawie miał możliwość oszacowania roboczogodziny każdego architekta. Zamawiający na tym etapie postępowania nie posiada prawa do narzucania wykonawcom określania kosztów w oparciu o konkretne dane. Jeśli taka była wola Zamawiającego to powinien ją jasno i wyraźnie wyartykułować w treści SWZ. Zamawiający wskazuje także, że: Szczegółowe uwarunkowania obiektywne czynniki które wpłynęły na wysokość zaoferowane} ceny nie potwierdzają realizacji podobnych usług, Jak wykazano wyżej dokumentacja dotycząca Pałacyku w Karolinie była tylko wycinkiem w stosunku do zakresu przedmiotu zamówienia dla terenu obejmującego kwartał ulic Wróblą Szczygla, Reduta Wyskok i Kurza. Przedstawiona przez Państwa oferta nie odpowiada rynkowym cenom i kosztom realizacji przedmiotu zamówienia (przedłożone oferty podwykonawców nie zawierały kosztów pełnienia usługi nadzoru inwestorskiego), Zamawiający nie podzielą stanowiska Wykonawcy, że widoczny Jest spadek cen w innych postępowaniach, Na chwilę obecną wzrosła płaca minimalna, trwa pandemia, rośnie inflacja oraz odczuwalne są negatywne Polskiego Ładu, Obecnie mamy rynek pracownika i widoczną jest tendencja wzrostu plac. Odnosząc się do powyższego Odwołujący wskazuje, że przedstawione wyjaśnienia nawiązują i wykazują fakt posiadanego doświadczenia w realizacji podobnych zamówień (sam fakt, że Odwołujący spełnia warunki udziału w Postępowaniu już świadczy i potwierdza tę okoliczność). Jako potwierdzenie powyższego Odwołujący przedstawia zestawienie zrealizowanych projektów, które zostały zrealizowane należycie a wartość prac projektowych była odchylona znacząco od budżetu zamawiających: Nazwa postepowania Budżet [brutto] Oferta BBC [brutto] Odchylenie od budżetu 1 Wykonanie kompleksowej budowlanowykonawczej dokumentacji projektowokosztorysowej budowy budynku mieszkalnego wielorodzinnego z garażem podziemnym wraz zagospodarowaniem terenu na działce ew. nr 2/5 obrębu 3-02Ol w dzielnicy Praga Południe Warszawy oraz pełnieniem nadzoru autorskiego w okresie realizacji robót wykonywanych na podstawie ww. dokumentacji. 844 712,83 478 101,00 43,40% 2 Dokumentacja projektowo- kosztorysowa Budowa Śląskiego Centrum Inżynierskiego Wspomagania Medycyny i Sportu „Assist Med Sport Silesia” w Zabrzu - etap I 820 000 287 574,00 64,93% 3 Wykonanie dokumentacji projektowej (techniczno-kosztowej) dla zadania inwestycyjnego pn. Przebudowa hali magazynowo-warsztatowej Wydziału Samochodów i Maszyn Roboczych Politechniki Warszawskiej na Terenie Południowym PW w celu dostosowania obiektu do potrzeb naukowowarsztatowych 200 000 149 445,00 25,28% 4 Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na budowę budynku laboratorium badawczo rozwojowego i dydaktycznego infrastruktury i inżynierii wojskowej - mikropoligonWAT 762 000 337 881,00 55,66% 5 Wykonanie wielobranżowej zamiennej dokumentacji projektowej wraz z usługą pełnienia nadzoru autorskiego na „Przebudowę, nadbudowę i remont konserwatorski wraz ze zmianą sposobu użytkowania budynków przy Ogrodowej 24 Łódź.762 000 337 881 55,66% 6 Opracowanie koncepcji architektonicznej oraz wielobranżowej dokumentacji projektowokosztorysowej z uzyskaniem pozwolenia na budowę i nadzór autorski dla zadania pn. „Budowa budynku Sądu Rejonowego w Bełchatowie przy 1 175 401,00 476 994,00 59,42% 7 Wykonaniu projektu koncepcji wielobranżowej, projektu budowlanego i projektu wykonawczego Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie 1 175 401,00 476 994,00 59,42% 8 Wykonanie dokumentacji projektowej adaptacji pomieszczeń budynku wraz aktualizacją dokumentacji projektowej termomodernizacji budynku starej kotłowni SUM, nazwanej „Transformatorem” dla potrzeb Zakładu Adaptowanej Aktywności Fizycznej i Sportu Wydziału Nauk o Zdrowiu Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach 779 274,79 348 938,70 55,22% Angażowani przez Odwołującego projektanci pracują za wyższe wynagrodzenie aniżeli minimalne. Jako wolne zawody nie pracują w oparciu o umowę o pracę (Zamawiający nie określił takiego wymogu) — zatem ta okoliczność nie ma znaczenia w sprawie. Odnosząc się kwestii związanej z pandemią Odwołujący, jak każdy wykonawca, otrzymał refundację z Polskiego Funduszu Rozwoju S.A. Jak zostało wskazane już powyżej branża projektowa, jak każda z branż, jest uwarunkowana szczególnymi cechami, które pozwalają jej na uniknięcie skutków zmian gospodarczych. W tym przypadku mamy do czynienia z wytworem pracy ludzkiej, ich knowhow oraz kreatywnością. To od sposobu zarządzania podwykonawcami i personelem zależy wysokość oferowanej ceny, Zamawiający przy tym nie ustalił czy ceny oferowane przez konkurentów Odwołującego uwzględniały wskazywane przez Odwołującego okoliczności czy też w głównej mierze opierały się na wygenerowaniu jak największego zysku z realizacji zamówienia. Zamawiający jako pewne przyjmuje okoliczności, które nie zostały przez niego w żaden sposób zweryfikowane. Wskazania wymaga, że Odwołujący jako jedyny podmiot biorący udział w Postępowaniu jest podmiotem z długą historią w świadczeniu tego rodzaju usług, który posiada utrwalone standardy współpracy oraz wypracowane relacje biznesowe. Powyższe okoliczności pozwalają mu na uniknięcie skutków niekorzystnych regulacji prawnych oraz aktualnej sytuacji w kraju. Również aktualna wojna na Ukrainie pozostaje bez wpływu na prowadzoną przez Odwołującego działalność. Mając na względzie powyższe wnosi, jak na wstępie. Zamawiający: Towarzystwo Budownictwa Społecznego Motława Sp. z o.o. w Gdańsku, w odpowiedzi na odwołanie wnosi o: Oddalenie Odwołania jako pozbawionego podstaw faktycznych i prawnych wobec uznania, że cena wskazana w ofercie Odwołującego jest rażąco niska w świetle doświadczeń Zamawiającego w rewitalizacji obiektów pod ochroną konserwatorską w tym koniecznego zakresu prac projektowych i wymagań konserwatorskich, w szczególności w kontekście wyjaśnień i dokumentów złożonych przez Odwołującego. Wskazał na zakres zamówienia dla Zamierzenia inwestycyjnego obejmującego zespół zabudowy mieszkalnej wielorodzinnej i usługowej wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną w kwartale ulic Reduta Wyskok, Kurza, Wrobla, Szczygla w Gdańsku. Wartość zamówienia ustalona została na kwotę 1.650.000,00 zł (brutto). Wskazał na ceny złożonych ofert i fakt, że wobec spełnienie przesłanek z art. 224 ust. 2 PZP zażądał od wykonawcy stosownych wyjaśnień i dokumentów. Zamawiający dokonał analizy złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień i dokumentów i wskazał na własną ocenę i decyzję stanowiącą przedmiot zaskarżenia. Stwierdził, że nie jest zobowiązany do prowadzenia we własnym zakresie dodatkowych ustaleń ponad wyjaśnienia i dowody zaoferowane przez Wykonawcę tym niemniej dodatkowo przeanalizował wskazane przez Wykonawcę dwie realizacje jak i zestawienia cen wskazanych przez Wykonawcę koniecznych do wykonania przedmiotu zamówienia. W niniejszej sprawie wyjaśnienia wykonawcy mają charakter ogólny, nie są kompletne bowiem nie zawierają wyodrębnionego koszt nadzoru autorskiego i konserwatorskiego, kosztów Opracowania konserwatorskiego, kosztów materiałów marketingowych, a podane zestawienie kosztów stałych Tabela nr 2 — Koszty stałe nie zostało udokumentowane i w ocenie Zamawiającego odbiegają od cen rynkowych jak również podane przez Wykonawcę koszty wynagrodzeń pracowników nie są miarodajne i rzetelnie wyliczone. Ponadto złożone przez Wykonawcę dowody w postaci ofert Spart Studio Projektowe, jak i TATAMI ARCHITEKCI Sp. z o.o. Sp.k pkt. C i pkt. D wyżej wręcz potwierdzają, że zaoferowana przez Wykonawcę cena jest poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Z kolei zaoferowane Referencje pkt. A i pkt. B wyżej odnoszą się do nieporównywalnych zakresem, stopniem skomplikowania przedmiotów zamówienia i nie są dowodem na poparcie wysokości zaoferowanej ceny przez Wykonawcę. Dokumentacja projektowo-kosztorysowa winna zawierać połączenie istniejącej zabudowy, nowego budownictwa oraz zapewnienie potrzeb mieszkańców przez wybudowanie hal garażowych pod ziemią, pod projektowaną zabudową z jednoczesnym wykorzystaniem historycznej tkanki tj. ścian frontowych. Zamierzenie musi być zgodne z zapisami planu zagospodarowania przestrzennego oraz uzyskać zgodę Pomorskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, przewidywać etapowanie prac. Aby zrozumieć jak skomplikowane jest to zadanie należy zapoznać się z działaniami jakie powinna zawierać dokumentacja oddzielnie dla każdego z budynków oraz całościowo dla całego terenu w ramach zagospodarowania terenu. Uwzględnić trzeba także, że kwartale należy zastosować zabudowę pierzejową i budynki zamieszkałe. Zamawiający przewidział w SWZ możliwość odbycia przez wykonawcę wizji lokalnej. Szczegółowy opis zawarto w OPZ z załącznikami - Zał 7 do SWZ. ( tu Obraz przedstawiający obszar do zainwestowania oraz położenie istniejącej zabudowy oraz jej najbliższe sąsiedztwo) W kolejności zamawiający przedstawił szczegółowo Zakres prac projektowych dla poszczególnych budynków (obiektów): Budynek przy Wróblej 20, Budynki przy ul. Wróbla 21/22 — Szczygla 21/22, Budynki przy ul Szczyglej 7- 8, Budynek przy ul. Szczyglej IB, Teren niezabudowany — ul. Szczygla — łącznik, Teren niezabudowany — ul. Kurza z uwzględnieniem konstrukcji sąsiednich budynków Kurza 9 i Kurza 14 W odpowiedzi na odwołanie, zamawiający odwołał się do poszczególnych punktów odwołania ze wskazaniem, iż brak jest części oznaczeń numerycznych punktów od pkt. 3 do pkt. 6. W zakresie pkt. 1 i pkt. 2, Zamawiający odniósł się powyżej. Przedstawione przez Zamawiającego dokonano w oparciu o nakłady na dokumentację projektowo-kosztorysową wskazane w „Projekcie Wielobranżowej koncepcji programowo — przestrzennej zagospodarowania, urządzenia i uzbrojenia terenu” wykonanej przez podmiot trzeci (specjalistę w tym zakresie) na zlecenie Zamawiającego. Przedmiotowa koncepcja jest załącznikiem do OPZ — Załącznik Nr 7 do SWZ. Z kolei wskazanie konkretnych umów, cen czy sposobu wyliczeń był tylko odpowiedzią na wyjaśnienia Odwołującego mówiącą o tym, jakie opracowania należy uwzględnić przy realizacji zamówienia i ile mogą one kosztować. Zamawiający od roku 2012 prowadzi działania rewitalizacyjne na Dolnym Mieście, gdzie znajduje się przedmiotowy teren inwestycyjny i wie ile opracowań trzeba wykonać aby uzyskać pozwolenie na budowę oraz jak są one kosztowne. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający rzetelnie wyliczył koszty przedmiotu zamówienia uwzględniając, że prace projektowe mogą trwać 3 lata a nadzór kolejnych 5 lat. Potwierdzeniem pośrednim prawidłowości, rzetelności ustalenia wartości zamówienia jest poziom cen ofert złożonych w niniejszym postępowaniu. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty z Postępowania jako argument kwestionujący zasadność przedstawionych przez Odwołującego dowodów w postaci referencji z innych zamówień oraz ofert handlowych podaje fakt, że te oferty zostały skierowane rzekomo do innego wykonawcy. Zamawiający uznał, że cena zaoferowana przez Wykonawcę jest rażąco niska biorąc pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia, jego szczególnego charakteru z uwagi na objęcie obszaru prac projektowych jak i zabudowań ochroną konserwatorską. Odwołujący odnosi się tylko do uzyskania uzgodnień z konserwatorem Zabytków. Uzgodnienia u PWKZ nic nie kosztują jednakże wykonanie Opracowania konserwatorskiego objętego przedmiotem zamówienia tak i to całkiem sporo, ponieważ jest to opracowanie specjalistyczne. W pkt IV.1.3. OPZ — wskazano, co opracowanie konserwatorskie winno zawierać. W piśmie szczegółowo odniósł się do podniesionych zarzutów. Przystępujący: S. sp. z o.o. ul. Bieżanowska 46, 30-812 Kraków wniósł o: a. odrzucenie w całości odwołania b. oddalenie odwołania w zakresie przyjętym przez Izbę do rozpoznania, gdyż zarzuty podniesione w odwołaniu oraz żądania Odwołującego są nieuzasadnione. Przedstawił stan faktyczny sprawy i odnosząc się do zarzutów odwołania wskazał, co następuje. Cena oferowana przez Odwołującego jest rażąco niska - nierealistyczna i niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i innych ofert złożonych w toku postępowania. Porównanie ofert oraz wyliczenia Odwołującego w odwołaniu wskazują, iż cena Odwołującego jest nierealistyczna i niewiarygodna w porównaniu do innych ofert. Zamawiający podczas przygotowywania postępowania rzetelnie oraz realnie ustalił kwotę, którą zamierza przeznaczyć na realizację zadana. Przystępujący składając ofertę, biorąc pod uwagę własne doświadczenie, oraz podmiotu na którego zasoby się powołuje, a także znając stałe koszty firmy, zatrudnionych pracowników, projektantów oraz koszty pozostałych opracowań i dokonując wnikliwej analizy wymagań zawartych w SWZ, OPZ oraz załączonej koncepcji wycenił w sposób rzetelny oraz niezaniżony realizację przedmiotu zamówienia. Z przytoczonych fragmentów pisma Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz pisma Odwołującego wynika, iż przedstawione wyjaśnienia mają charakter lakoniczny, niepełny i nie mają charakteru wyczerpującego. Zgodnie z przedstawioną tabelą nr 1 kosztów bezpośrednich Odwołującego całość opracowania branży architektonicznej Odwołujący wycenił na kwotę 238 554,40 zł netto (293 421,91 brutto) - wraz z uzgodnieniami (w organach administracji oraz z rzeczoznawcami, materiałami do projektowania ( mapy, warunki techniczne itp.) dokumentacją w zakresie ochrony przeciwpożarowej. Kwota ta w ocenie Przystępującego jest stanowczo za niska w stosunku do nakładu pracy, czasu trwania Umowy oraz kosztów koniecznych do poniesienia w związku z przygotowywaniem dokumentacji projektowej. Zgodnie z SWZ należy wykonać zamówienie (opracować całość dokumentacji projektowej) w 36 miesięcy od daty podpisania umowy). Natomiast nadzór autorski ma być pełniony przez 5 lat - około 3 nadzory w miesiącu. Jest to łącznie 180 nadzorów - przyjmując kwotę przeznaczoną na nadzory z oferty w wysokości 81 325,36 zł, (odejmując nawet 40% na nadzory pozostałych projektantów pozostaje kwota 48 795,22zł) kwota przeznaczona na etap projektowania wynosi około 244 626,69 brutto. Odwołujący wskazuje na wypracowane relacje biznesowe i atrakcyjne warunki współpracy nie podając żadnych faktów na poparcie swoich tez - nazw podmiotów z którymi współpracuje ani wypracowanych warunków współpracy. Postawiona przez Odwołującego teza odnośnie projektu koncepcyjnego, budowlanego i wykonawczego dla obiektu będącego pod ścisłą opieką konserwatora zabytków, iż fazy te się przeplatają jest błędna. Zamawiający rozpatrzył i z wymaganą starannością przeanalizował ofertę wraz z wyjaśnieniem Odwołującego. Odwołujący w odwołaniu wskazuje, iż Zamawiający zażądał przedstawienia dowodów iż cena nie jest rażąco niska m.in. zgodnie z art. 224 ust.3 pkt 4 i 6. Odwołujący nie podał faktów w odwołaniu, czy załączył dowody i wyjaśnienia dotyczące wspomnianych przepisów. Odwołujący powołuje się na szereg zrealizowanych dokumentacji projektowych, lecz nie podaje pełnych faktów dotyczących zrealizowanych usług - czy usługi te zostały zrealizowane w terminach i zgodnie z wymaganiami Zamawiających, w których latach były realizowane usługi, jakie warunki należało spełnić by startować w wymienionych przetargach, jaki był zakres dokumentacji projektowych - powierzchnie, funkcje, stopień skomplikowania zadania, opracowania dodatkowe. Bez tych informacji przywołane usługi nie wnoszą nic do prowadzonego postępowania. Przystępujący ma obawy czy Odwołujący będzie w stanie wykonać usługę zgodnie z warunkami określonymi w SWZ i OPZ. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika przedstawione w pismach, jak też podczas rozprawy, stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie. Brak jest podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia odwołania, o co wnioskuje przystępujący; wnioskodawca nie wskazał żadnej okoliczności potwierdzających zasadność takiego wniosku, Izba nie stwierdziła także takiej okoliczności z urzędu. Należy przypomnieć, że przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie kompletnej dokumentacji projektowo kosztorysowej wraz z koniecznymi uzgodnieniami dla zespołu budynków ( 8 budynków) o łącznej powierzchni użytkowej 5389,4m2 oraz powierzchnią garażu podziemnego 1970,94m2. Część budynków jest istniejąca, przeznaczona do przebudowy, (budynek A, B) część do wyburzenia i odtworzenia ( budynek C, D, F), nowoprojektowane ( budynek E, G, H). Zgodnie z SWZ oraz OPZ wraz z załącznikami graficznymi przedmiot zamówienia obejmuje między innymi: ocenę stanu technicznego oraz inwentaryzacja architektoniczną, opracowanie wstępne, opracowanie konserwatorskie, projekty budowlane, w skład których wchodzą projekty zagospodarowania terenu, projekty architektoniczno-budowlane, projekty techniczne, projekty wykonawcze, przedmiary robót, kosztorysy inwestorskie, STWiORB, uzyskanie ostatecznych decyzji PWKZ oraz ostatecznych pozwoleń na budowę, Wykonanie materiałów marketingowych obejmujących Karty mieszkań oraz Wizualizacje osiedla, nadzory autorskie oraz konserwatorskie. Termin realizacji Umowy - maksymalnie 36 miesięcy od daty zawarcia Umowy ( prace projektowe) oraz nadzory autorskie - 5 lat od daty zawiadomienia Wykonawcy przez Zamawiającego o potrzebie wykonania w/w czynności. Złożoność przedmiotu zamówienia, który w istocie dotyczy szeregu różnych obiektów i dodatkowych czynności niewykonywanych w typowych pracach projektowych, w tym przy obiektach objętych ochroną konserwatorską, w kwartale ulic czyni go w rzeczywistości wyjątkowym i trudnym do porównania z innymi realizacjami jedno obiektowymi. W konsekwencji przyjęcie w wyjaśnieniach metody porównania innych prac, nie może być uznane z wystarczające z uwagi na zakres skomplikowania. Potwierdzeniem złożoności jest także przewidywany, oparty na doświadczeniu zamawiającego, planowany stosunkowo długi czas realizacji zamówienia podstawowego oraz założonego nadzoru autorskiego. Izba nie kwestionuje poprawności przedstawionych w wyjaśnieniach odwołującego informacji o wcześniejszych realizacjach, w tym także kwestionowanych przez zamawiającego prac jako realizowanych przez formalnie podmiot trzeci (powiązany kapitałowo, osobowo lub historycznie), co nie zmienia oceny co do szczególnego charakteru prac będących przedmiotem zamówienia. W ocenie składu orzekającego odwołujący nie obalił ustawowego domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej w niniejszym postępowaniu. Na ocenie tej zaważyła znajomość z urzędu faktu względnej stabilności rynku usług architektonicznych i szerzej projektowych, na którą to okoliczność wskazuje także odwołujący. Przy takiej konkluzji uzasadnione jest stwierdzenie, wobec znaczącej odrębności ceny zaoferowanej przez odwołującego w stosunku do wszystkich pozostałych zaoferowanych w postępowaniu, że cena ta nie jest realna dla opisanych w dokumentacji postępowania (opz) zadań wobec ich złożoności i wielości. W szczególności istotne jest przypomnienie, jak wyżej, zakresu i liczby obiektów w kwartale ulic, powierzchni realizacji, niestandardowych oczekiwań zamawiającego, skomplikowanych warunków geotechnicznych, wielości wymaganych uzgodnień administracyjnych, w tym konserwatorskich. W takim stanie rzeczy Izba uznała, że zamawiający nie naruszył przepisów ustawy podejmując zaskarżoną odwołaniem decyzję. W świetle powyższego, ponawiając stwierdzenie o zasadności czynności zamawiającego w postępowaniu, orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .......................... 19 …

…Sygn. akt: KIO 4902/24 WYROK Warszawa, dnia 28.01.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2024 r. przez Odwołującego: "SARINŻ" Sp. z o.o. z/s w Warszawie(ul. Cyprysowa 47, 02265 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z/s w Warszawie działający w imieniu i na rzecz Zamawiających: (1) Miasta Stołecznego Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z/s w Warszawie oraz (2) PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z/s w Warszawie (ul. Senatorska 29/31, 00-099 Warszawa), - Uczestnik po stronie zamawiającego: Warbud S.A. z/s w Warszawie (ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa) orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: "SARINŻ" Sp. z o.o. z/s w Warszawie(ul. Cyprysowa 47, 02​265 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika przez Zamawiającego; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z/s w Warszawie działający w imieniu i na rzecz Zamawiających: (1) Miasta Stołecznego Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z/s w Warszawieoraz (2) PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z/s w Warszawie (ul. Senatorska 29/31, 00-099 Warszawa) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 4902/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2​ 024 r. przez wykonawcę "SARINŻ" Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Miasto Stołeczne Warszawa Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z/s w Warszawie działający w imieniu i na rzecz Zamawiających: (1) Miasta Stołecznego Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z/s w Warszawie oraz (2) PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Rozbudowa drogi powiatowej nr 5625W – ul. Praskiego Pułku wraz z budową tunelu drogowego pod linią kolejową nr 2 i rozbudową innych dróg publicznych – ul. Okuniewskiej i ul. Bartosza Głowackiego oraz przebudową istniejącej infrastruktury technicznej na terenie Dzielnicy Wesoła m. st. Warszawy w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa tunelu drogowego w ciągu ul. 1 Praskiego Pułku w połączeniu z drogą wojewódzką nr 637 – ul. Okuniewską w Warszawie wraz z budową układu drogowego w Dzielnicy Wesoła i jednoczesną likwidacją przejazdu kolejowego (km 16,300 linii kolejowej nr 2 Warszawa Zachodnia – Terespol) w poziomie szyn” (nr postępowania: RZP/PW /10/2024.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w dniu 05/04/2024 w Dz. Urz. UENumer publikacji ogłoszenia: 202133-2024. Odwołujący podał (...) I.wnoszę odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: (1) nieuzasadnionego odrzucenia oferty wykonawcy Sarinż; (2)zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie („Warbud”), Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie („Trakcja”), Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie („Skanska”), Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie („Strabag”) oraz Primost Południe sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie („Primost”) w sytuacji, w której oferty te podlegają odrzuceniu z uwagi na okoliczności szerzej opisane w uzasadnieniu niniejszego odwołania; (3)nieuzasadnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Warbud w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona z uwagi na okoliczności szerzej opisane w uzasadnieniu niniejszego odwołania; II.Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów: (1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty wykonawcy Sarinż z uwagi na rzekome złożenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, co objawiać się miało wyceną w ofercie pozycji nr 47 – „Budowa bypassów torowych” (Branża konstrukcyjno – mostowa – budowa tunel) w sytuacji, w której Sarinż złożył ofertę zgodną z wymaganiami Zamawiającego narzuconymi dokumentacją Postępowania oraz wycenił każdy element uwzględniony w przygotowanym przez Zamawiającego kosztorysie; (2)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez niezasadne zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: Warbud, Trakcja, Skanska, Strabag oraz Primost w sytuacji, w której ww. wykonawcy, złożyli oferty sprzeczne z warunkami zamówienia, pomijając w złożonej ofercie wycenę oraz wykonanie pozycji nr 47 – „Budowa bypassów torowych” (Branża konstrukcyjno – mostowa – budowa tunel) – co na gruncie dokumentacji niniejszego Postępowania oraz wzorów kosztorysów przygotowanych przez Zamawiającego, należało uwzględnić w złożonej ofercie; (3)art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp i art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Warbud oraz Strabag w sytuacji, w której ci wykonawcy złożyli oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, dopuszczając się przy tym działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, co objawia się w zastosowaniu tzw. „inżynierii cenowej”, usiłując doprowadzić do niedozwolonego „zaliczkowania” wynagrodzenia, co polega na rażącym zawyżeniu cen jednostkowych za prace, które zostaną zrealizowane na początku realizacji przedmiotu zamówienia udzielonego w ramach niniejszego Postępowania, tj. ustaleniu stawki odbiegającej od realiów rynkowych, drastycznie zawyżonej za wykonanie poz. 21 Formularza cenowego i poz. 9 Kosztorysu ofertowego - Przejazd tymczasowy; a w konsekwencji powyższego; (2) art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. III.Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) Pzp wnoszę o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Sarinż; (3)dokonanie ponownego badania i oceny ofert; (4)odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Warbud, Trakcja, Skanska, Strabag oraz Primost; (5)uznanie oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w Postępowaniu. IV.Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; V.Na podstawie art. 573 Pzp wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Wykonawca podał: (...) Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Oferta Odwołującego została odrzucona jako (w ocenie Zamawiającego) sprzeczna z warunkami zamówienia. Gdyby Zamawiający dokonał oceny i badania ofert zgodnie z przepisami Pzp, doszedłby do przekonania, że to oferty wszystkich innych wykonawców (poza Sarinż) podlegają odrzuceniu w Postępowaniu, a to oferta Sarinż jako jedyna jest zgodna z warunkami zamówienia i zawiera w sobie wszystkie elementy wymagane przez Zamawiającego – a w konsekwencji, uznać należy ją za najkorzystniejszą w Postępowaniu. Na skutek wadliwie powziętych czynności przez Zamawiającego, Odwołujący, który złożył prawidłową ofertę, został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W sposób oczywisty wskazuje to na szkodę po stronie Odwołującego. Nie budzi też wątpliwości, iż Odwołujący ma interes w pozyskaniu przedmiotowego zamówienia. Pozwoli to zawrzeć umowę i zrealizować przedsięwzięcie za wskazaną w ofercie kwotę wynagrodzenia. Sarinż legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp”. W uzasadnieniu stanowiska podał: I. Istotne dla sprawy elementy stanu faktycznego 1.Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem jest rozbudowa drogi powiatowej nr 5625W – ul. Praskiego Pułku wraz z budową tunelu drogowego pod linią kolejową nr 2 i rozbudową innych dróg publicznych – ul. Okuniewskiej i ul. Bartosza Głowackiego oraz przebudową istniejącej infrastruktury technicznej na terenie Dzielnicy Wesoła m. st. Warszawy w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa tunelu drogowego w ciągu ul. 1 Praskiego Pułku w połączeniu z drogą wojewódzką nr 637 – ul. Okuniewską w Warszawie wraz z budową układu drogowego w Dzielnicy Wesoła i jednoczesną likwidacją przejazdu kolejowego (km 16,300 linii kolejowej nr 2 Warszawa Zachodnia – Terespol) w poziomie szyn”. 2.W toku Postępowania, swoje oferty złożyło 7 wykonawców: Warbud, Trakcja, Skanska, Strabag, Primost, Intop Warszawa Sp. z o.o. („Intop”) oraz Sarinż. 3.W ramach niniejszego Postępowania, Zamawiający przygotował dwa wzory w zakresie rozbicie ceny – ogólny formularz cenowy podzielony na 28 pozycji oraz (szczegółowy) kosztorys ofertowy. 4.Jedną z pozycji, które wykonawcy byli zobowiązani wycenić w formularzu cenowym była pozycja nr 21 – przejazd tymczasowy. Wykonawcy, którzy złożyli oferty, wycenili tę pozycję w następujący sposób (ceny podane w PLN): Lp. Roboty budowlane i inne elementy Warbud Trakcja Skanska Strabag Primost Intop Sarinż 21. Przejazd tymczasowy (brak wyceny) 2 007 244.11 1 025 741.85 2 479 722.23 (wstawiono znak – X) 571 148.85 1 097 747.69 5.Zamawiający działając w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, dokonał poprawienia oferty Warbud oraz Primost. Finalnie, wycena powyższego elementu w ofertach przedstawiała się następująco (wartości w PLN): Lp. Roboty budowlane i inne elementy Warbud Trakcja Skanska Strabag Primost Intop 21. Przejazd tymczasowy 2 564 112.31 2 007 244.11 1 025 741.85 2 479 722.23 1 370 550.03 571 148.85 Sarinż 1 097 747.69 6. W Rozdziale XV ust. 5 SW Z, Zamawiający podkreślił, żezabronione są jakiekolwiek modyfikacje formularzy, które przyczynią się do osiągnięcia ostatecznej sumy ceny oferty: 7.Jednocześnie w pozycji nr 47 Formularza kosztorysu do oferty należało wycenić i przewidzieć do realizacji budowę bypassów torowych (Branża konstrukcyjno – mostowa – budowa tunel). Żaden z wykonawców nie wycenił tego elementu i nie przewidział go do realizacji – poza Odwołującym. 8.W toku Postępowania wykonawcy zadawali Zamawiającemu szereg pytań dotyczących dokumentów zamówienia, w tym formularza kosztorysu ofertowego. Wykonawcy zwrócili bowiem uwagę, iż w dołączonych przez Zamawiającego dokumentach (formularzu) widnieje pozycja pn.: „budowa bypassów torowych”: 9.W dniu 13 września 2024 r. Zamawiający zmienił treść Specyfikacji Warunków Zamówienia załączając zaktualizowany Projekt Wykonawczy Tunel wskazując w schemacie etapowania PW_I_ETA_0100oraz pkt. 8.2 – tymczasowy tor (bypass). 10. Następnie w dniu 20 września 2024 r. Zamawiający uzupełnił dokumentację techniczną o specyfikację nr K.10.05.01 – Bypass torowy: 11.W ramach tej samej modyfikacji/uzupełnień Zamawiający dodał zaktualizowane kosztorysy ofertowe, w których widniała pozycja dot. budowy bypassów torowych 12.W modyfikacjach SW Z z dnia 1 i 2 października 2024 r. Zamawiający potwierdził, że oferty należy przygotować w oparciu o formularze kosztorysów ofertowych przekazanych przez Zamawiającego jako załącznik do odpowiedzi na pytania w dniu 20 września 2024 r., przy uwzględnieniu modyfikacji, które wprowadzone zostały z kolei w dniu 26 września 2024 roku. Zamawiający wskazał, że formularze przygotować należy na podstawie przekazanych w dniu 20 września 2024 r. dokumentów w formacie Excel, w których widnieje pozycja „budowa bypassów torowych”. 13.W dniu 25 października 2025 r., Sarinż skierował do Zamawiającego pismo w przedmiocie wyrażenia zgody na dokonanie poprawy omyłek rachunkowych (art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp) oraz nie wyraził zgody na dokonanie poprawy innych omyłek, które rzekomo spowodowały, że oferta Sarinż jest/była niezgodna z warunkami zamówienia – art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. 14.Jednocześnie pismem z dnia 28 października 2024 r., Sarinż wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”, „Izba”), domagając się m.in. unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na poprawieniu w ofercie Odwołującego innej omyłki sprowadzającej się do wpisania w kosztorysie ofertowym w branży konstrukcyjno – mostowej – budowa tunel znaku „-„ w pozycji nr 47 tj.: budowa bypassów torowych. 15.Zamawiający unieważnił w dniu 8 listopada 2024 r. czynność poprawienia tzw. „innej omyłki” w ofercie Sarinż, a ww. postępowanie odwoławcze zostało umorzone. 16.W dniu 12 grudnia 2024 r., Zamawiający opublikował na swojej platformie zakupowej informację o wyborze oferty Warbud jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. 17.Jak zostanie jednak wykazane w dalszej części niniejszego odwołania, oferty wykonawców Warbud oraz Strabag powinny zostać odrzucone w Postępowaniu z uwagi na zastosowanie praktyk naruszających zasady uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez sztuczne zaliczkowanie. Działania te skutkują zniekształceniem rzeczywistej wartości ofert, co w sposób nieuprawniony wpływa na wynik postępowania przetargowego. 18.Ponadto – tylko i wyłącznie oferta Odwołującego została sporządzona w sposób prawidłowy, uwzględniając wszystkie wymagane przez Zamawiającego w dokumentach postępowania elementy zamówienia, podczas gdy pozostali wykonawcy pominęli ten składnik wyceny (nie wycenili pozycji – bypassy torowe), który to stanowi konieczny element zamówienia niezbędny do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, którego celem jest utrzymanie dwutorowego ruchu kolejowego wymaganego przez Zamawiającego. W rezultacie – tylko oferta Sarinż jest zgodna z warunkami zamówienia i obejmuje jego pełny zakres zgodny z wymagania Zamawiającego, wobec czego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w niniejszym Postępowaniu. II.Uzasadnienie prawne II.1. Niezasadne odrzucenie oferty Sarinż - Odwołujący prawidłowo wypełnił kosztorys ofertowy 19.Istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się do kwestii wyceny i uwzględnienia przez wykonawców realizacji bypassów torowych (poz. 47 Kosztorysu). Kluczowym elementem jest fakt, że jedynie Wykonawca Sarinż przewidział w swojej ofercie ten istotny „komponent” realizacji zamówienia i dokonał jego wyceny, co pozostaje w pełnej zgodności z dokumentacją udostępnioną przez Zamawiającego. Pozostali wykonawcy pominęli ten element, co należy uznać za działanie niezgodne z wymaganiami wynikającymi z dokumentacji postępowania. 20.Pomimo udzielenia przez Zamawiającego odpowiedzi na wniosek jednego z wykonawców, gdzie Zamawiający wskazał, iż nie przewiduje realizacji prac dot. budowy bypassów torowych (aktualnie pozycja 47, wówczas pozycja nr 50), Zamawiający w swoich dalszych czynnościach pozostawał sprzeczny co do zadeklarowanego stanu rzeczy w lipcu 2024 roku i finalnie, podejmowanymi czynnościami zaprzeczył przedstawionej wcześniej informacji o braku realizacji prac dot. bypassów torowych. Odwołujący zwraca uwagę, że pytania, które zadali Zamawiającemu wykonawcy były konsekwencją braku dołączenia przez Zamawiającego do dokumentacji Postępowania specyfikacji technicznych dot. analizowanego zakresu, a który pozostawał niezbędny do wycenienia pozycji 47, która od samego początku widniała w udostępnionym formularzu kosztorysu ofertowego. Powyższe pozostawało wówczas spójne i jednoznaczne – Zamawiający nie przedkłada specyfikacji technicznych określających zakres prac, wskazuje, że wynika to z faktu, iż nie przewiduje zlecenia ich realizacji, a tym samym dla wykonawców oczywistym jest, iż obie te okoliczności skutkują brakiem konieczności wycenienia prac dot. budowy bypassów torowych. 21.Sytuacja w tym zakresie uległa jednak zmianie, w momencie, w którym Zamawiający dodał do dokumentacji Postępowania specyfikację techniczną, która jednoznacznie dotyczyła pozycji nr 47 kosztorysu ofertowego – budowy bypassów torowych (20 września 2024 r.). Specyfikacja ta ma przypisany numer - K.10.05.01 (taki sam jak wskazano w kosztorysie), i wskazuje na zakres prac, jaki należy wykonać w związku z pracami dot. tychże bypassów torowych. Innymi słowy, wraz z dodaniem w dniu 20 września 2024 r. (pisma datowane na 18 września 2024 r.) do dokumentacji Postępowania specyfikacji technicznej dotyczącej budowy bypassów technicznych przy jednoczesnym pozostawieniu w kosztorysie ofertowym tej pozycji w wersji nie zmienionej (nieskreślonej, nieusuniętej etc.), Zamawiający uwzględnił konieczność wyceny tychże prac. 22.Jedynie tytułem dygresji dostrzec należy, że gdyby Zamawiający definitywnie wykluczył konieczność realizacji prac dot. budowy bypassów torowych, wówczas wykreśliłby z formularza kosztorysowego przedmiotową pozycję. Ostatecznie bowiem dokumentacja Postępowania była wielokrotnie aktualizowana, a wraz z tą aktualizacją Zamawiający przedkładał także zaktualizowane kosztorysy – w formie PDF, jak i w formie Excel. Skoro jednak mimo aktualizacji dokumentacji i kosztorysów Zamawiający nie wykreślił pozycji 47, lecz uzupełnił dokumentację o szczegółowe specyfikacje techniczne określające zakres prac związanych z budową bypassów, to oczywistym jest, że prace te wykonawcy winni byli wycenić, a tym samym – koniecznym było wypełnienie wskazanej części formularza kosztorysowego. Zupełnie inny stan rzeczy kształtowałby się w przypadku, gdyby po odpowiedzi na pytania do SW Z z 18 lipca 2024 r. Zamawiający: a) nie dodał do dokumentacji Postępowania specyfikacji technicznej dot. budowy bypassów torowych (K.10.05.01 ); b) w ramach aktualizowania kosztorysów wykreślił pozycję nr 47 dot. budowy bypassów torowych. Ponadto Odwołujący dostrzega, iż Zamawiający nawet w ramach odpowiedzi z 18 lipca 2024 r, nie wyraził wcale jednoznacznej deklaracji, iż zakres prac dot. bypassów torowych jest wyłączony z zakresu zamówienia. Zamawiający na tamten moment wskazał wyłącznie, iż „nie przewiduje realizacji bypassa kolejowego.”, i stąd brak załączania przez Niego specyfikacji technicznej dla tego zakresu. Skoro jednak po dwóch miesiącach Zamawiający dołączył taką specyfikację techniczną do dokumentów zamówienia, zaś w ostatnich udzielanych przez siebie wyjaśnieniach wskazał, iż przedmiot zamówienia wycenić należy w oparciu o kosztorysy ofertowe dołączone przez Zamawiającego w dniu 20 września 2024 r., w których widniała analizowana pozycja, to bezspornym jest, iż pozycję 47 należało uwzględnić w wycenie. Innymi słowy – powód, dla którego Zamawiający w lipcu udzielił odpowiedzi o braku przewidywanych prac w zakresie bypassa torowego (brak dokumentacji technicznej) „odpadł” w momencie, w którym ta dokumentacja została dołączona. 23.Wydaje się, że niebagatelne znaczenie w tej sprawie mają przy tym zasadnicze postanowienia SW Z, gdzie Zamawiający nakreślił jasno i precyzyjnie sposób wypełnienie kosztorysu ofertowego. Otóż zgodnie z rozdziałem XV pkt 2 i 3 SW Z wykonawcy zobowiązany byli wycenić wszystkie pozycje wyszczególnione w kosztorysach ofertowych, zaś samą cenę oferty oprzeć należało m.in. o zakres prac wskazany w kosztorysach ofertowych: 24.Nie można więc nie zauważyć, iż dokumentacja Postępowania wskazywała w jaki sposób należało dokonać wyceny zamówienia oraz wskazywała sposób wypełnienia kosztorysu ofertowego – poprzez określenie wartości dla wszystkich pozycji wymienionych w kosztorysach ofertowych. 25.Skoro więc Zamawiający: 1)dodał do dokumentacji zamówienia specyfikację techniczną nr K.10.05.01 – bypass torowy; 2)nie usunął z kosztorysów ofertowych pozycji nr 47 – budowa bypassa torowego (pomimo dokonywania zmian i aktualizacji tych kosztorysów); 3)nakazał wykonawcom wyliczenie ceny oferty w oparciu o zakres prac i robót przedstawiony m.in. w kosztorysach ofertowych; 4)nakazał wykonawcom w SWZ określenia cen dla wszystkich pozycji wymienionych w kosztorysach ofertowych, to wszystkie te okoliczności dają jednoznaczną podstawę do twierdzenia, iż pozycja 47 podlegała wycenie, zaś Zamawiający nie był uprawniony do tego by zmienić ofertę Odwołującego w ten sposób, że wycenę tą usunie z kosztorysu ofertowego złożonego przez Odwołującego. 26.Okoliczność, że pozycję 47 należało wycenić, mając na uwadze dokumentację Postępowanie oraz czynności podjęte przez Zamawiającego wydaje się być całkowicie poza przedmiotem sporu. Nie jest przy tym tak, jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu odrzuceniu oferty Sarinż, iż [w]ycena (…) w ofercie zarówno konstrukcji odciążających, jak i bypassu kolejowego prowadziłoby do zapłaty przez Zamawiającego dwukrotnie za roboty tymczasowe mające to samo zadanie zapewnienia ciągłości ruchu na czas prowadzenia robót budowlanych. Skoro Zamawiający wymagał, aby oferta uwzględniała zarówno wycenę bypassu, jak i konstrukcji odciążającej (w formularzu kosztorysowym uwzględniono te dwie pozycje), to Wykonawca miał obowiązek przewidzieć w ofercie oba warianty. 27.Całokształt dokumentacji Postępowania przemawia za przyjęciem, że dopiero na późniejszym etapie, Zamawiający miałby możliwość wyboru jednego z dwóch wariantów, kierując się swoimi preferencjami lub potrzebami technicznymi, organizacyjnymi czy finansowymi. Wymóg uwzględnienia obydwu opcji w ofercie miał swoje uzasadnienie (w ocenie Odwołującego) w postaci ewentualnego zabezpieczenia Zamawiającego przed koniecznością renegocjacji warunków po wyborze wykonawcy. 28.Nie można przy tym uznać, jakoby wymóg wyceny zarówno bypassu, jak i konstrukcji odciążającej prowadził do podwójnej wyceny de facto tego samego elementu, ponieważ wynagrodzenie przewidziane przez Zamawiającego ma charakter kosztorysowy. Oznacza to, że Zamawiający zobowiązuje się do zapłaty wyłącznie za faktycznie wykonane i wykazane prace, a nie za elementy, które zostały jedynie oszacowane w ofercie, ale ostatecznie nie były realizowane. Całkowite zaniechanie z realizacji z bypassu drogowego czy też zamiennie z konstrukcji odciążającej nie doprowadziłby do otrzymania zapłaty za wykonanie obydwu elementów. Zasada ta wynika z istoty wynagrodzenia kosztorysowego, które przewiduje rozliczenie w oparciu o rzeczywiście poniesione koszty, zgodnie z zakresem robót wykonanych na podstawie zatwierdzonego kosztorysu powykonawczego. 29.Z daleko idącej ostrożności, gdyby przyjąć inną niż zaprezentowana powyżej przez Odwołującego wykładnię dokumentacji Postępowania (uznając, że bypassy torowe mogły nie podlegać wycenie), Sarinż wskazuje, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wszelkie rozbieżności treści SW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy. Jak wskazała bowiem Izba w uchwale z dnia 3 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO/KD 38/17: Także Izba wskazuje, co nie zostało podniesione przez Kontrolującego, a co należy tu przytoczyć - wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIW Z Zamawiający musi rozpatrywać na korzyść wykonawcy. Zostało to celnie wskazane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 660/15 (str. 33) "Należy wskazać, że obowiązuje swoista święta zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców. Reguła ta wynika z prawniczej paremii <> znaczącej w języku polskim <>". 30.W orzecznictwie prezentowany jest pogląd, że dokonywanie przez zamawiającego oceny złożonych ofert pod kątem spełniania wymagań, które nie zostały w SW Z zapisane, bądź nie wynikają wyraźnie z jej brzmienia, lecz jedynie hipotetycznie mogłoby być z niej wyinterpretowane, stanowi naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych wyrażonych w art. 16 Pzp, tj. przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. 31.Powyższe, tj. opisana „święta zasada”, znajduje potwierdzenie m.in. w nw. wyrokach Izby: •wszelkie wątpliwości wynikające z niespójności sformułowań użytych w treści SIW Z ostatecznie należy, zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2020 roku, sygn. KIO 934/20); •wszelkie niejasności czy wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść wykonawców i nie sposób obciążać wykonawcę negatywnymi konsekwencjami, które z tego wynikają. Zasada równego traktowania i przejrzystości oznacza bowiem również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 czerwca 2020 roku, sygn. KIO 883/20). 32.W konsekwencji, mając na uwadze brak konsekwencji Zamawiającego, który na gruncie części dokumentacji Postępowania stale utrzymywał, ze bypassy torowe podlegają wycenie (poz. 47 Kosztorysu), niespójność postanowień dokumentacji nie może nieść ze sobą negatywnych konsekwencji dla Sarinż. 33.Odwołujący pozostaje na stanowisku, że jako jedyny przewidział do realizacji oraz wycenił element, do czego zobowiązał wykonawców Zamawiający na gruncie dokumentacji Postępowania. W konsekwencji – Sarinż jako jedyny wykonawca złożył ofertę zgodną z warunkami zamówienia (pozostałe oferty w Postępowaniu należy odrzucić). II.2. Odrzucenie ofert pozostałych wykonawców – brak wyceny pozycji w kosztorysie ofertowym 34.Mając na uwadze powyższe ustalenia, należy jednoznacznie stwierdzić, że oferty złożone przez pozostałych wykonawców, poza Odwołującym, podlegają odrzuceniu w Postępowaniu. Wykonawcy ci nie wycenili ani nie przewidzieli do realizacji istotnego elementu zamówienia – bypassów torowych – co skutkuje niezgodnością ich ofert z warunkami zamówienia określonymi w dokumentacji postępowania. 35.Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W przedmiotowym przypadku dokumentacja zamówienia jednoznacznie wskazywała na obowiązek wyceny wszystkich elementów zamówienia, w tym bypassów torowych. Brak ich wyceny w ofertach pozostałych wykonawców stanowi rażące naruszenie tego wymogu, co skutkuje koniecznością ich odrzucenia. 36.Obowiązek odrzucenia oferty w sytuacji zaniechania wyceny wszystkich elementów przewidzianych przez zamawiającego do realizacji na gruncie dokumentacji postępowania wprost dostrzeżono m.in. na gruncie komentarza do Pzp wydanym pod egidą UZP . Jak czytamy - Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: (…) 2) zakresu świadczenia wykonawcy lub sposobu spełnienia świadczenia, które nie odpowiadały warunkom zamówienia (np. nieuwzględnienie w wycenie wszystkich wymogów i elementów, jakie postawił zamawiający, zaoferowanie krótszego terminu gwarancji niż żądany przez zamawiającego, zaoferowanie dłuższego terminu na wykonanie zamówienia niż wynikający z dokumentów zamówienia, powierzenie przez wykonawcę kluczowych części zamówienia do wykonania przez podwykonawcę, pomimo iż zamawiający zażądał ich osobistego wykonania przez wykonawcę, wskazanie 1 osoby na 2 różne stanowiska wbrew wyraźnemu zakazowi zawartemu w dokumentach zamówienia). 37.Bypassy torowe są jednym z kluczowych elementów zamówienia, niezbędnymi do utrzymania dwutorowego ruchu kolejowego, zgodnie z założeniami Zamawiającego. Pominięcie ich w ofercie oznacza, że wykonawca nie przewidział pełnego zakresu obowiązków wynikających z zamówienia, co podważa rzetelność jego oferty oraz jej zgodność z wymaganiami określonymi w SW Z. W orzecznictwie KIO jednolicie podnosi się, że „pominięcie” danych elementów w ofercie (które należało wycenić – tak jak bypassy torowe w niniejszym Postępowaniu), skutkuje bezwzględnym obowiązkiem odrzucenia oferty. Jak czytamy w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2018 r. : [u]stawa [przyp. własny – Pzp] nie zna instytucji "pominięcia" w ofercie treści wymaganych dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dlatego też nie może być owo "pominięcie" ocenione inaczej jak niezgodność z treścią SW IZ. Uzupełnienia oferty o treści, jakie winny się w niej znajdować na dzień składania ofert, tak aby była ona zgodna z treścią SW IZ, nie mogą być uzupełniane w oparciu o regulacje, jakie przewidywane są dla etapu realizacji zamówienia. 38.W konsekwencji, należy odrzucić oferty wykonawców, którzy nie wycenili wykonania bypassów torowych, tj. ofert wykonawców: Warbud, Trakcja, Skanska, Strabag oraz Primost. II.3. Sztuczne zaliczkowanie wykonawców – złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji 39.Poza zaniechaniem wyceny jednego z obligatoryjnych elementów, przewidzianych przez Zamawiającego, Odwołujący pragnie zauważyć, że wykonawcy Warbud oraz Strabag, wycenili prace, które należy wykonać na samym początku realizacji w sposób rażąco wygórowany oraz oderwany od jego faktycznej wartości. 40.Jak już wskazano niniejszym pismem, Warbud wycenił bowiem w formularzu cenowym wykonanie przejazdów tymczasowych (poz. 21) na kwotę 2 564 112.31 zł, a Strabag na kwotę 2 479 722.23 zł. Średnia wycena tego elementu przez innych wykonawców wynosi natomiast 1 214 486.00 zł. 41.Realizacja inwestycji infrastrukturalnych, szczególnie tych obejmujących prace na istniejących szlakach komunikacyjnych, wymaga zapewnienia ciągłości ruchu drogowego i dostępności komunikacyjnej już od samego początku prowadzenia robót. Przejazdy tymczasowe stanowią techniczne rozwiązanie, które pozwala na: •zabezpieczenie przepustowości tras; •minimalizację utrudnień dla użytkowników dróg; •zapewnienie dostępu do obszaru budowy zarówno dla mieszkańców, jak i dla sprzętu budowlanego. 42.Nie da się zatem rozpocząć realizacji zaawansowanych robót budowlanych w sposób prawidłowy bez wcześniejszego wykonania przejazdów tymczasowych. Są one bowiem pierwszym krokiem organizacji placu budowy, warunkującym zarówno techniczne, jak i logistyczne przygotowanie terenu do dalszych kompleksowych prac. 43.W Opisie Przedmiotu Zamówienia („OPZ”), Zamawiający również wprost przewidział, że przejazdy tymczasowe zostaną wykonane na początku realizacji umowy (de facto pierwsze prace w I etapie) 44.Nie stanowi zatem dzieła przypadku okoliczność, że akurat powyższy, pierwszy do realizacji zakres prac, został wyceniony przez Warbud i Strabag w sposób drastycznie zawyżony i całkowicie nierynkowy (na poziomie 2 500 000.00 zł, kiedy średnia wycena tego elementu przez innych wykonawców wynosi 1 214 486.00 zł). Mamy tutaj w rzeczywistości do czynienia z tzw. „sztucznym zaliczkowaniem” otrzymanego wynagrodzenia. 45.Sztuczne zaliczkowanie polega na nierównomiernym rozłożeniu kosztów w ofercie, co skutkuje znaczącym zawyżeniem wartości prac przewidzianych do wykonania na początkowych etapach realizacji zamówienia. Dzięki temu wykonawcy stosujący tę praktykę uzyskują szybki dostęp do środków finansowych wypłacanych w ramach płatności etapowych, niezależnie od rzeczywistej wartości i zakresu wykonanych prac. 46.W niniejszej sprawie można uznać, że „nadwyżka” finansowa, nieobejmująca w rzeczywistości wykonania przejazdów tymczasowych pozwala w sposób całkowicie nieuzasadniony uzyskać Warbud oraz Strabag przewagę nad pozostałymi wykonawcami, którzy złożyli oferty w Postępowaniu. 47.Sposób wyceny oferty Warbud oraz Strabag przeczy wszelkim zasadom współżycia społecznego oraz stanowi okoliczność potwierdzającą, że oferty ww. wykonawców zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Wykonawcy rzetelnie i realistycznie wyceniający każdy element realizacji zamówienia pozostają w gorszej sytuacji, ponieważ ich kosztorys ofertowy odzwierciedla rzeczywiste koszty prac w poszczególnych etapach. Tymczasem wykonawcy sztucznie zawyżający koszty początkowych robót uzyskują znaczną przewagę finansową, która może być wykorzystywana na inne cele, w tym na finansowanie innych projektów, czy zwolnienie z obowiązku zaciągnięcia kredytu, co w sposób nieuprawniony wzmacnia ich pozycję konkurencyjną na rynku. 48.Podkreślić należy, że żaden z podmiotów, który złożył ofertę w postępowaniu nie uzyskałby za pracę w tym samym zakresie, zbliżonej sumy, co Warbud oraz Strabag. Wykonawcy ci, podejmując się działań, które nie mają nic wspólnego z uczciwą konkurencją spowodowali, że Odwołujący, który zbudował cenę oferty w sposób prawidłowy i realny, jest w dużo gorszej pozycji. Działania Warbud oraz Strabag utrudniają w sposób bezpośredni dostęp do rynku i zagrażają interesom Odwołującego, innych wykonawców oraz Zamawiającego. 49.Za koszt rynkowy, z uwzględnieniem wszystkich zmiennych (w tym marże, narzuty etc.), należałoby uznać w niniejszym Postępowaniu koszt około 800 000.00 – 1 300 000.00 zł, który w pełni powinien pokryć wszystkie prace związane z budową przejazdów tymczasowych. Wprost odzwierciedla on ze średnią ceną wykonawców, którzy złożyli ofert w Postępowaniu (poza Warbud oraz Strabag). 50.Z technicznego punktu widzenia wykonanie przejazdów tymczasowych nie należy do przedsięwzięć skomplikowanych ani wyjątkowo kosztownych (jak w ofercie Warbud oraz ofercie Strabag). Tego rodzaju prace obejmują przede wszystkim przygotowanie podłoża, stworzenie odpowiedniej nawierzchni tymczasowej oraz zapewnienie podstawowych funkcji użytkowych, takich jak nośność i odwodnienie. Rozwiązania stosowane przy budowie przejazdów tymczasowych są proste technologicznie i przewidziane na krótki czas użytkowania, co dodatkowo ogranicza koszty. Technologie wykorzystywane do takich prac są dobrze znane i standardowe, co oznacza brak konieczności stosowania zaawansowanych maszyn czy materiałów o wysokich parametrach technicznych. Materiały wykorzystywane w tego rodzaju konstrukcjach są tanie i powszechnie dostępne, a ich montaż oraz utrzymanie nie wymagają skomplikowanego procesu budowlanego. 51.W powyższym kontekście, wycena realizacji przejazdów tymczasowych na takim poziomie jak uczynił to Warbud oraz Strabag, tj. 2 500 000.00 zł jest technicznie nieuzasadniona. Standardowe doświadczenia rynkowe wskazują, że koszty takich robót są znacznie niższe, nawet przy uwzględnieniu specyficznych warunków terenowych czy większej skali przedsięwzięcia. Zawyżenie tej kwoty przesądza w niniejszej sprawie o próbie niedozwolonego „zaliczkowania” realizacji niniejszego zamówienia (przez Warbud i Strabag). 52.Ograniczenia i warunki związane z niniejszym Postępowaniem powinny być identyczne dla wszystkich podmiotów składających ofertę. W zaistniałej jednak sytuacji, poprzez „inżynierię cenową”, Warbud oraz Strabag wykorzystali pewnego rodzaju „lukę”, doprowadzając do próby otrzymania środków, które w rzeczywistości będą mogły zostać wykorzystane („przerzucone”) na inny zakres prac, niż wskazany w Kosztorysie. Odmiennie - inni wykonawcy (o ile uzyskaliby przedmiotowe zamówienie), wyceniający każdy elementów oferty rzetelnie – oraz przede wszystkim – na poziomie rynkowym i realnym, utraciliby szansę na uzyskania dodatkowych środków na początkowym etapie realizacji umowy. 53.Z dużą dozą prawdopodobieństwa, celowość działania Warbud oraz Strabag potwierdzają m.in. §5 Projektowanych Postanowień Umowy („PPU”): oraz postanowienia Warunki Realizacji Kontraktu SZRM – pkt 8: w których wskazano, że wynagrodzenie zostanie zapłacone w przypadku realizacji już tylko części zamówienia (na podstawie protokołu częściowego odbioru robót). Zamawiający przewidział mechanizm tzw. „płatności etapowej”. 54.Należy ponadto zauważyć, że ukończenie realizacji Etapu I, w skład którego wchodzi wykonanie przejazdów tymczasowych, zgodnie z dokumentacją Postępowania powinno mieć miejsce maksymalnie do 4 miesięcy od dnia podpisania umowy, kiedy cały okres realizacji robót wynosi 24 miesiące. Odbiór Etapu I połączony z dokonaniem płatności m.in. za przejazdy tymczasowe, przy skorzystaniu przez Warbud i Strabag tzw. inżynierii cenowej i otrzymaniem w związku z tym istotnej faktycznej „zaliczki” na dalsze prace prowadzone w ciągu dalszych 20 miesięcy niósłby ze sobą (w sposób nieuzasadniony) szereg korzyści dla tych wykonawców. 55.Gdyby Zamawiający wprowadził w ramach niniejszego postępowania „zaliczkę” mogłoby to wyrównać szanse wszystkich wykonawców na otrzymanie niniejszego zamówienia. Z uwagi jednak, że sytuacja taka nie ma miejsca, Warbud oraz Strabag usiłują sobie zapewnić takie „przedwczesne” otrzymanie środków poprzez manipulację ceną widoczną już „na pierwszy rzut oka”. 56.W tym miejscu Odwołujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczejz dnia 17 marca 2015 roku, w którym w analogicznym stanie faktycznym (zawyżenie kosztów prac przewidzianych do realizacji w pierwszym etapie prac) Izba nakazała odrzucenie oferty jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji oraz podkreśliła, że: „[w]skazać należy w pierwszej kolejności, że katalog deliktów opisanych w rozdziale II ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 roku, Nr 153, poz. 1503 ze zm.) (dalej "uznk") ma charakter otwarty, co wynika z art. 3 ust. 2 tej ustawy. Oznacz to, iż w razie stwierdzenia, że nie zaistniał żaden z deliktów nazwanych, należy ocenić, czy w sprawie nie ziściły się przesłanki i klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 uznk. Ziszczenie przesłanek zawartych w przywołanym przepisie jest wystarczającym uzasadnieniem do odrzucenia oferty, gdyż przepis ten może być samodzielną podstawą do określenia czynu nieuczciwej konkurencji (vide: wyrok Sądu Najwyższego z 22 października 2007r. III CKN 271/01, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2819/11 i wyrok z dnia 26 czerwca 2012, sygn. akt KIO 1225/12, KIO 1229/12). Przesłankami koniecznymi do uznania danego czynu wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 3 ust. 1 uznk jest wykazanie, iż działanie wykonawcy było sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz, że działanie takie zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. W ocenie Izby Zamawiający w sposób prawidłowy ustalił, iż działanie Odwołującego II polegające na zawyżeniu cen jednostkowych za wykonanie prac geodezyjnych w branży drogowej stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.” (…)Odwołujący II, aby pokryć koszty wykonania robót zaniżonych musi otrzymać wynagrodzenie za roboty zawyżone. Odwołujący II dopuścił się więc manipulacji i przerzucenia kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi, gdyż faktyczny koszt wykonania robót ziemnych przerzucił do cen za wykonanie robót geodezyjnych czyli robót wykonywanych na początku realizacji poszczególnych części zamówienia, z góry zakładają, że w ten sposób skredytuje kosztem Zamawiającego wykonanie robót ziemnych. Zastosowana przez Odwołującego II "inżyniera wyceny" sprowadza się do manipulacji cenami jednostkowymi w celu pozyskania odnawialnych zaliczek od Zamawiającego, które nie były przewiedzione w SIW Z.” (.,…) W ocenie Izby takie działanie Odwołującego II prowadzi do naruszenia interesu wykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, jak i tych potencjalnych wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o zamówienie. Niewątpliwie informacja o zaliczkowaniu robót mogła wpłynąć na krąg wykonawców ubiegających się o zamówienia. W konsekwencji takie postępowanie Odwołującego II wypełnia przesłanki określone w art. 3 ust. 1 uznk stanowi, że złożenie oferty jest czynem nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby jest to działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, podjęte w celu polepszenia swojej sytuacji przy realizacji zamówienia”. 57.Podobnie - dostrzeżono w komentarzu do Pzp UZP , że de facto najczęściej odrzucano oferty z powołaniem się na ich złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na próby dokonywania „inżynierii cenowej” czy uzyskania „sztucznego zaliczkowania” - W praktyce stosowania Pzp2004 w zakresie odrzucenia oferty na podstawie przesłanki wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji wskazać należy, iż najczęściej takie odrzucenia dotyczyły: (…) 3) manipulowania wyceną oferty w taki sposób, że w przypadku przedmiotu zamówienia składającego się z poszczególnych etapów najwyżej wycenione są etapy realizowane wcześniej, jeśli nie jest to uzasadnione faktyczną wartością poniesionych nakładów (np. w zamówieniu na zaprojektowanie i wybudowanie – wartość projektu stanowi istotny procent wartości budowy)”. 58.Konkludując – należy uznać, że sposób kalkulacji ceny Warbud oraz Strabag przesądza o tym, że oferty tych wykonawców zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a zachowanie tych wykonawców spełnia ustawowe przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 Uznk, tj.: 1)działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą – swoją ofertę zarówno Warbud jak i Strabag złożyli w ramach prowadzonej działalności gospodarczej; 2)działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami zawyżenie cen na pracach wykonywanych na początku inwestycji z pewnością narusza dobre obyczaje, powoduje też nieuprawnione polepszenie pozycji wykonawcy Warbud oraz Strabag kosztem pozostałych oferentów (por. wyrok KIO z dnia 17 września 2020 r., KIO 2048/20); 3)doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klient - nieuprawnione przyznanie sobie zaliczki, wykorzystując braki dokumentacji Postępowania, podczas, gdy inni wykonawcy musieli (muszą) się posiłkować własnymi zasobami finansowymi powoduje, że mogło to mieć potencjalny wpływ na krąg podmiotów mogących ubiegać się o zamówienie. 59.W świetle powyższego, ofertę Warbud oraz ofertę Strabag należy odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp jako złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 17/10/24) wniósł o oddalenie. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) I. Wstęp. 1.W pierwszej kolejności Zamawiający stwierdza, że oczywiście wykonawcom przysługują środki ochrony ich interesów, jednak jak wskazuje Odwołanie, zawsze można próbować ustanowić nowe standardy manipulacji faktami i zdrowym rozsądkiem, a jeżeli rzeczywistość przeczy wersji wykonawcy, tym gorzej dla rzeczywistości. 2.Odwołanie jest w całości bezzasadne, zarówno w zakresie zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty Sarinż, zaniechania odrzucenia ofert pozostałych wykonawców w zakresie niezgodności oferty z SW Z w odniesieniu do bypassu, jak też zarzutu zaniechania odrzucenia ofert dwóch wykonawców z powodu czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie rzekomego „sztucznego zaliczkowania” w ramach inżynierii cenowej. 3.Odwołujący usiłuje uzyskać zamówienie, tłumacząc że Zamawiający musi zamówić zakres, co do którego wyraźnie oświadczał, iż go nie zamawia. Następnie Odwołujący w zdumiewający sposób tłumaczy, że przecież Zamawiający nie zapłaci za ten zakres (czyli za zakres, który wycenił Odwołujący, a nie wycenił żaden inny wykonawca), na który opiewa umowa z powodu kosztorysowego charakteru wynagrodzenia. Całe to „rozumowanie” jest oparte na hipotezach wykonawcy co Zamawiający chciał, a czego nie chciał zamawiać, w całkowitym oderwaniu od dokumentacji zamówienia, instrukcji wypełnienia ofert i SWZ. 4.Niewiele bardziej zrozumiałe są argumenty dotyczące nieistniejącego czynu nieuczciwej konkurencji. II. Stan faktyczny 5.Żeby zrozumieć rzeczywisty cel Odwołania należy w pierwszej kolejności uchwycić realny stan faktyczny postępowania, który w Odwołaniu nie występuje, bowiem zaprzecza wprost tezom Odwołującego. 6.W Odwołaniu stan faktyczny zgodnie z opisem Odwołującego zawiera się w części I Istotne dla sprawy elementy stanu faktycznego i zajmuje punkty 1 do 16, ostatni dwa punkty tej części to ocena własna Odwołującego jako jedynego wykonawcy, który (nie)zrozumiał sposobu wypełnienia formularza ofertowego. 7.Zamawiający potwierdza opis zawarty w punkcie I.1 – opis przedmiotu postępowania, który podany jest również we wstępie Odwołania, potwierdza również listę uczestników zawartą w punkcie I.2 i sposób wyliczenia ceny oferty zawarty w punkcie II.3. Dalszy opis stanu faktycznego w niewielkiej części ma znaczenie dla zarzutu II.3 – to jest złożenia przez wykonawców Warbud i Strabag ofert rzekomo w ramach czynu nieuczciwej konkurencji. 8.W zakresie najbardziej istotnej części zarzutów – to jest zarzutów dotyczących rzekomo nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego, stan faktyczny przedstawia się następująco. 9.Zamawiający jeszcze dokonując publikacji ogłoszenia o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego planował, iż na czas budowy tunelu objętego inwestycja utrzymanie ruchu kolejowego nastąpi poprzez realizację bypassów kolejowych, przesuwających ruch kolejowy poza granice prac. 10.W dniu 1 lipca 2024 r. Zamawiający, na skutek dalszych uzgodnień (pomiędzy SZRM a PKP PLK S.A.) dokonał znaczących zmian opisu przedmiotu zamówienia. Wówczas to uzgodniono iż czasowa organizacja ruchu kolejowego, w ogóle do tej pory nieopisana w OPZ, zostanie zrealizowana przez montaż konstrukcji odciążającej. 11. Powyższezmiany Zamawiający wprowadził pismem SZRM-ZPIL.260.5.2024.MGO(3), w szczególności dodając następujące zapisy a.W Rozdziale II OPZ – Wymagania realizacji dodał pkt 4 opisujący etapowanie i zamieścił następujący opis: b. Do części Rozdział II – wymagania Realizacji – Wykonawca zobowiązany jest do: Zamawiający do części 4.1. dodał punkt 4: 12.Jak się wydaje, powyższe zmiany OPZ, o których informacji próżno szukać w Odwołaniu, jasno określają jakiego rozwiązania w zakresie zapewnienia ciągłości ruchu kolejowego (czyli czasowej organizacji ruchu) oczekuje Zamawiający. Zamawiający podkreśla, że rozwiązanie w postaci budowy bypassu nigdy nie znalazło się w SW Z (w szczególności w OPZ), a wynikało jedynie z kosztorysu. 13.Nowy OPZ został opublikowany również w dniu 1 lipca 2024 r. Wraz z tym dokumentem uległ zmianie formularz cenowy, w którym dodano między innymi punkty 24 i 25, które są różnymi wariantami konstrukcji odciążąjacej. 14.Zamawiający zatem, tak przez zmiany OPZ jak i przez zmianę formularza oferty jasno wskazał, iż zostaną wykonane konstrukcje odciążające. Jednocześnie kosztorys w punkcie 50 (obecnie 47) pod hasłem inne roboty zawierał pozycję: 15.Bypass i konstrukcja odciążająca to dwie różne metody zapewnienia ciągłości ruchu kolejowego, które nie są stosowane razem, bowiem każdorazowo wystarcza jedna z nich. 16.W dniu 18 lipca 2024 r. opublikowane pytania o treść SW Z i wyjaśnienia Zamawiającego. Znaczenie dla sprawy mają dwa pytania i udzielone na nie odpowiedzi: 17.Innymi słowy, w oczywiście niecytowanych przez Odwołującego odpowiedziach 45 i 50 Zamawiający potwierdził to, co jest oczywiste dla każdego inżyniera, iż jedno rozwiązanie czyni drugie zbędnym. Brak jest uzasadnienia ekonomicznego czy organizacyjnego stosowania dwóch metod czasowej organizacji ruchu, z których każda w całości zabezpiecza ciągłość ruchu pasażerskiego. Samo zadanie pytań, których nota bene nie sformułował Odwołujący, wynika jedynie z faktu ich sformułowania przed zmianą SW Z z dnia 1 lipca 2024 r. Widać to choćby z faktu, iż zmiana w kosztorysie numeru, pod którym ujęto bypassy z nr 50 na nr 47 nastąpiła w dniu 2 lipca 2024 r., a pytania posługują się odniesieniami do starego kosztorysu. 18.Zamawiający wskazał w odpowiedziach na trzy kwestie: a.bypass nie będzie realizowany z powodu zastosowania konstrukcji odciążających, przy czym Zamawiający podał, z jakiej zmiany SWZ to wynika, b.w pozycję nr 50 kosztorysu należy wstawić znak „-„, c.w przypadku wstawienia kwoty pieniężnej w tę pozycję zamiast znaku „-„ Zamawiający dokona poprawy oferty. 19.Innym słowy, Zamawiający wskazał dokładną instrukcję wypełnienia formularza kosztorysu, stanowiącego część oferty, jednak zaznaczył iż w przypadku wypełnienia oferty w tym miejscu w sposób inny, niż żądany przez Zamawiającego, Zamawiający nie odrzuci oferty, a poprawi jej cenę. 20.Uprzedzając fakty – ani zmiana SW Z polegająca na dodaniu konstrukcji odciążającej, ani wyjaśnienia Zamawiającego nigdy nie uległy modyfikacji ani odwołaniu, za to zostały kilkukrotnie potwierdzone. 21.Pismem z dnia 25 lipca 2024 r. Zamawiający potwierdził modyfikację SWZ z dnia 1 lipca 2024 r.: 22.Pismem z dnia 19 sierpnia 2024 r. Zamawiający potwierdził zastosowanie konstrukcji odciążających, co spowodowało brak konieczności budowy bypassa, co pociągnęło za sobą brak budowy peronów tymczasowych przy tych bypassie. 23.W dniu 5 września 2024 r. Zamawiający w ramach wyjaśnień umieścił następującą informację, o której nie ma informacji w Odwołaniu: 24.Zamawiający potwierdza, iż w dniu 13 i 20 września 2024 r. dodał dokumentację, która zawierała bypassy, jednak: a.nie szła za tym jakakolwiek zmiana OPZ; b.Przekazanie dokumentacji miało na celu zapewnienie, że wykonawcy będą dysponować całością projektu, który został opracowane wcześniej (2022/2023), a uaktualniony podczas postępowania o zgłoszone usterki; c.projekt etapowania pochodził z roku 2022; d.dokumenty (przedmiary) w postaci pliku Excel przekazane w dniu 20 września 2024 r. nie zmieniały dokumentu, którego niewłaściwe wypełnienie zarzuca Odwołującemu Zamawiający; 25.Złożenie powyższej dokumentacji nie spowodowało powstania wątpliwości u innych wykonawców. 26.W dniu 3 października 2024 r. upłynął termin złożenia ofert. Po ich otwarciu okazało się, że Odwołujący niewłaściwie – niezgodnie ze zmianą SW Z i niezgodnie z treścią wyjaśnień Zamawiającego z dnia 18 lipca 2024 r. wypełnił ofertę. Żaden inny wykonawca nie wypełnił oferty w sposób, w jaki zrobił to Odwołujący. 27.Zgodnie ze swoją zapowiedzią, w dniu 22 października 2024 r. Zamawiający dokonał poprawienia oferty Odwołującego, na co jednak Odwołujący nie wyraził zgody, znając już oczywiście sposób wypełnienia innych ofert i formułując swoją aktualną strategię. 28.W dniu 28 października 2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie, w którym zaskarżył czynność Zamawiającego polegającą na poprawieniu oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP. 29.Znając treść oferty oraz treść SW Z, znając wprowadzane zmiany i odpowiedzi na pytania jak również zarzuty odwołania, Zamawiający przyjął do wiadomości, stanowisko Odwołującego, iż do wypełnienia formularza przez Odwołującego nie doszło na skutek omyłki. Oznaczało to, że opisana wyżej zmiana SW Z, której dokonał Zamawiający nie została uwzględniona w ofercie przez Odwołującego w sposób celowy 30.Tym samym, nie mogło być mowy o po prawieniu omyłki na gruncie art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, a podtrzymanie decyzji przez Zamawiającego mogłoby stanowić o naruszeniu wskazanych art. 16 pkt 1-3 Ustawy zasad postępowania o zamówienie publiczne względem innych wykonawców, którzy złożyli prawidłowe oferty, uwzględniające powyższą zmianę SW Z. W szczególności dojść mogło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, na przykład poprzez negocjację treści oferty Odwołującego. 31.Z uwagi na powyższe, jako że zgodnie z art. 17 ust. 2 Ustawy „Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”, Zamawiający dokonał autokorekty poprzez unieważnienie wskazanej we wstępie czynności poprawienia innej omyłki z uwagi na jej niezgodność z art. 16 pkt 1-3 PZP w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy. 32.Następnie, w dniu 12 grudnia 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucił ofertę Odwołującego jako zawierającą w swoim zakresie wycenę bypassów, które nie są objęte zamówieniem i nie podlegają wycenie, co skutkowało również błędnym wypełnieniem formularza oferty. III. Zasadność odrzucenia oferty Sarinż i brak podstaw odrzucenia ofert innych wykonawców 33.Odwołujący podnosi w Odwołaniu, że jego oferta nie powinna zostać odrzucona, bowiem jako jedyny wycenił pozycję kosztorysową w postaci bypassu torowego. W jego ocenie Zamawiający w ramach swoich oświadczeń w toku postępowania najpierw wyraźnie zrezygnował z zamówienia tego elementu, a następnie go przywrócił do SW Z (w kosztorysie ofertowym oraz w specyfikacji technicznej). Z kolei oferty pozostałych wykonawców powinny zostać odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP z powodu niezgodności z SW Z, skoro nie wycenili oni powyższego elementu, który rzekomo został przywrócony do SWZ jako podlegający zamówieniu. 34.Interpretacja oświadczeń Zamawiającego w toku postępowania przez Odwołującego jest oportunistyczna i błędna i nie znajduje uzasadnienia w niebudzącej wątpliwości treści tych oświadczeń. Powoduje to, że należy uznać, iż prawidłowa była czynność odrzucenia oferty Sarinż z powodu niezgodności z SW Z w zakresie niezamawianego bypassu torowego i zaniechanie odrzucenia prawidłowych ofert innych wykonawców z uwagi na zgodne z SW Z pominięcie wyceny tego elementu. 35.Kluczowe znaczenie z punktu widzenia wykładni oświadczeń woli Zamawiającego w odniesieniu do bypassu torowego mają dwie okoliczności: a)po pierwsze, Zamawiający dokonał wyraźnej zmiany SW Z pismem z 1 lipca 2024 r., w którym Zamawiający dokładnie opisał etapowanie robót z uwzględnieniem robót tymczasowych w zakresie konstrukcji odciążających, z pominięciem potrzeby budowy bypassów kolejowych, a rozwiązania te wzajemnie się wykluczają; b)po drugie, Zamawiający w odpowiedziach na pytanie nr 44 i 50 pismem z dnia 18 lipca 2024 r. wprost oświadczył, że nie będzie w tym zakresie korygował dokumentów SW Z, a rezygnacja z zamówienia bypassu ma zostać odzwierciedlona przez wykonawców poprzez wpisanie w tej pozycji w kosztorysie ofertowym znaku „-”. 36.Co kluczowe zatem z technicznego punktu widzenia, Zamawiający dokonał zamiany jednego rozwiązania tymczasowego na inne – zamiast bypassu (objazdu) ustalono, że dzięki konstrukcjom odciążającym zostanie zachowany przejazd w rejonie robót budowlanych na istniejącym szlaku. Przejazd pociągów powoduje znaczne naprężenia, których może nie wytrzymać konstrukcja tunelu podczas jego budowy. Wykonanie bypassu oznacza przełożenie toru, co powoduje, że tunel nie przenosi żadnych obciążeń od ruchu pociągów. Wykonanie konstrukcji odciążających oznacza wykonanie robót inżynierskich, które przenoszą obciążenia zamiast tunelu. Jak przyznaje Wykonawca w odwołaniu, obydwie te pozycje znajdowały się w kosztorysie ofertowym. Bez instrukcji Zamawiającego każdy wykonawca miał je obowiązek wycenić, co przy zamówieniu w formule buduj oznacza, że elementy te zostały zamówione. 37.Zamówienie obydwu tych elementów prowadzi do podwójnej zapłaty za roboty tymczasowe spełniające innymi metodami tę samą funkcję – utrzymania ruchu kolejowego na czas robót. W przypadku wykonania obydwu rodzajów robót pociągi w sposób całkowicie zbędny miałyby dwie trasy do wyboru – pierwotną oraz tymczasowy bypass. Jest to pozbawione jakiejkolwiek racjonalności i wykluczone: (i) brakiem zapisów w OPZ dotyczących wykonania bypassów, (ii) informacją Zamawiającego, iż nie planuje wykonania bypassów. 38.Wyjaśnienia nr 44 i 50 pismem z dnia 18 lipca 2024 r. w odpowiedzi na pytania wykonawców wprost uniemożliwiają uznanie, że bypassy były objęte zamówieniem Zamawiającego. Wbrew twierdzeniom Wykonawcy, które są próbą przypisania Zamawiającemu nigdy przez niego aktów woli, Zamawiający nigdy nie odwołał, ani nie zmodyfikował swojego oświadczenia tak co do zmiany SWZ i wprowadzenia konstrukcji odciążających jak i braku woli wybudowania bypassów. 39.Późniejsze przedłożenie kosztorysu zawierającego bypass torowy, jak też specyfikacji STWiORB zawierających ten bypass nie powoduje, że element ten ulega przywróceniu do SW Z jako podlegający zamówieniu, skoro Zamawiający wyraźnie wcześniej zakomunikował, że nie będzie zmieniał w tym zakresie dokumentów zamówienia, a jedynie dał instrukcję odpowiedniego wypełnienia kosztorysu ofertowego poprzez wstawienie „-” w pozycji bypassu torowego. 40.Wszyscy pozostali wykonawcy prawidłowo zinterpretowali oświadczenia Zamawiającego w zakresie braku intencji korekty dokumentów SW Z w zakresie wykreślenia z kosztorysu bypassu torowego, jak też, co za tym idzie logicznie, bezprzedmiotowości specyfikacji technicznej na bypass. Zamawiający korygował różne elementy SW Z , ale jego stanowisko co do formy zmiany OPZ w zakresie bypassu (pozostaje w treści, ale ma być pominięty przy wycenie) pozostawało do końca postępowania niezmienne. Żaden wykonawca, wliczając w to Sarinż, nie zadał już żadnego pytania co do tej kwestii. 41.Podkreślić należy, że pozycja bypassu torowego stanowi część szerszego zakresu dokumentacji. Dokumentacja była rzeczywiście korygowana na bieżąco, jednak nie można było przewidzieć wszystkich skutków niezałączenia jej części, przygotowanej również w roku 2022 i 2023. Stąd też Zamawiający nie usuwał poszczególnych jej elementów, by nie doprowadzić do wad dokumentacji w postaci braku jej części – dlatego też załączył dodatkową dokumentację we wrześniu 2024 r. 42.Co istotne, Zamawiający zapowiedział nawet, że w razie wyceny tej pozycji przez wykonawcę poprzez jej wycenę, będzie korygował oczywistą omyłkę w tym zakresie. Wykonawca Sarinż nie wyraził jednak zgody na takie sprostowanie, wiedząc iż po korekcie swojej ceny pozabawia się szans na wybór jego oferty. 43.Nawet po odjęciu siedmiu milionów złotych za wykonanie bypassów Odwołujący wycenił swoją ofertę na kwotę 142 mln zł, to jest prawie 50% więcej niż kolejna, najwyższa oferta i kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia. Jedyną szansą na pozyskanie zamówienia w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie, jest odrzucenie wszystkich innych ofert i do tego w rzeczywistości zmierza odwołanie. 44.Zamawiający nie miał intencji odrzucenia oferty Sarinż, a jej korektę, zgodnie z treścią SW Z. Wobec zawartych w treści odwołania twierdzeń, że błędne wypełnienie formularza i zaoferowanie innego zakresu zamówienia było zamierzone, Zamawiający został zmuszony do unieważnienia swojej czynność korekty, co musiało doprowadzić do odrzucenia oferty Sarinż z uwagi na niezgodność z SWZ. 45.Całkowicie chybiona jest teza Wykonawcy, jakoby kosztorysowy charakter wynagrodzenia decydował o tym, że Zamawiający nie zapłaci dwukrotnie za roboty o tej samej funkcji utrzymania ruchu – bypass kolejowy i konstrukcje odciążające. Otóż w razie ujęcia obydwu tych pozycji w kosztorysie ofertowym i w razie wyboru tej oferty, obydwie te pozycje staną się przedmiotem zamówienia, a ceny obydwu tych pozycji staną się składową wynagrodzenia umownego. Wynagrodzenie w tym zakresie nie ma charakteru warunkowego (warunkowy charakter ma wybór konstrukcji odciążającej – projektowanej przez Zamawiającego albo przez Wykonawcę), a elementy te nie stanowią opcji. Byłyby zamówione na zasadach ogólnych, a wykonawca miałby obowiązek zrealizować je łącznie i przysługiwałoby mu z tego tytułu wynagrodzenie. Wynagrodzenie kosztorysowe nie ma tu więc nic do rzeczy, bowiem określa ono sposób rozliczenia w razie różnic między przedmiarem robót a ich realnym obmiarem po wykonaniu, a nie wpływa na to, jakie pozycje są ujęte w kosztorysie. Kosztorysowy charakter wynagrodzenia nie sprawiłby, że Zamawiający miałby prawo wyboru między tymi elementami, a wykonawca miałby obowiązek wykonać tylko jeden z nich. Zamawiający zamówiłby obydwa elementy, z czego jeden byłby zbędny, a wykonawca musiałby wykonać i uzyskać wynagrodzenie z tytułu obydwu rodzajów prac, co jest bezzasadne. 46.By nie doszło do wykonania dwóch tymczasowych organizacji ruchu Zamawiający musiałby odstąpić od części umowy, do czego nie tylko brak podstaw, ale powodowałoby to zarzut naruszenia konkurencji. 47.Z ostrożności podkreślić w należy, iż oświadczenie woli Zamawiającego w przedmiocie zmiany SW Z może zostać dokonane w dowolny sposób, jasno ujawniający wolę Zamawiającego. Może nastąpić także przy okazji odpowiedzi na pytania, co jest powszechną praktyką, a zmiana taka jest bezwzględnie wiążąca dla wykonawców. 48.Powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo w wyroku Izby z dnia 23 marca 2022 r. KIO 658/22 dokonano analizy orzecznictwa w tym zakresie: „Izba zwraca uwagę, że wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści s.w.z. (art. 135 ust. 1 ustawy P.z.p.). Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert albo nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania ofert w przypadku, o którym mowa w art. 138 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p, pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści s.w.z. wpłynął do zamawiającego nie później niż na odpowiednio 14 albo 7 dni przed upływem terminu składania ofert (art. 135 ust. 2 ustawy P.z.p.). Ratio legis art. 135 ust. 2 ustawy P.z.p. polega na uzyskaniu przez wykonawców pewności co do wymagań zawartych w s.w.z., w szczególności dotyczących opisu przedmiotu zamówienia i konsekwencji umożliwieniu podjęcia decyzji, czy są w stanie ubiegać się o udzielenie zamówienia i złożyć oferty nie podlegające odrzucenia. Każdorazowo, jeżeli wyjaśnienia treści s.w.z. prowadzą do nadania jej zapisom nowego znaczenia, mamy do czynienia z modyfikacją (zmianą) jej treści (zob. wyrok z dnia 8 marca 2011 r., sygn. akt: KIO 368/11). Treść odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie art. 135 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. stanowi integralną część s.w.z. i ocena ofert wykonawców winna dokonywać się z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian specyfikacji dokonanych w ramach udzielonych odpowiedzi (zob. wyrok z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1615/18). Analogicznie w przypadku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W wyroku z dnia 14 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1479/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „odpowiedzi udzielane w ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców (tak np. wyrok z 16 sierpnia 2011 r., KIO 1648/11; wyrok z 7 marca 2012 r., KIO 388/12). Odpowiedź na pytanie związane ze specyfikacją staje się częścią SIW Z i może zmieniać jej pierwotną treść. W takim przypadku zamawiający nie musi dokonywać żadnych dodatkowych czynności, ponieważ zarówno on, jak i wykonawcy, są związani treścią pytań i odpowiedzi. A zatem, oceniając konsekwencje udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi, Krajowa Izba podkreśla, że odpowiedziom na pytania dotyczące treści s.i.w.z. przypisywane są doniosłe skutki. Odpowiedzi te są bowiem uznawane za rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców (tak np. w wyroku z dnia 17 listopada 2015 r., KIO 2412/15).” 49.Zmiana SW Z nie może być dorozumiana, musi być wyrażona jasno tak, by nie budzić wątpliwości, stąd też niejednokrotnie jest ona potwierdzona zamianą w samej treści dokumentów SW Z takich jak PFU czy OPZ lub załączników do tych dokumentów. Zmiany dokonane 1 lipca 2024 r. uczyniono wprost w treści dokumentów, wyjaśnienia co do sposobu wypełnienia formularza i braku zamówienia bypassów z dnia 18 lipca również są jasne i przejrzyste, nie budziły wyjaśnień co jest potwierdzone faktem, iż wykonawcy je zrozumieli i pozycji 47 nie wypełnili. 50.Nic takiego nie można powiedzieć o rzekomych zmianach przez załączenie dodatkowej dokumentacji. Każdy, nawet średnio rozsądny wykonawca, gdyby uznał, iż jest to zmiana SW Z, dopytałby o sposób jej przeprowadzenia, pochodzenie torów do bypassa, etapowanie robót – czyli informacje, które były potrzebne do wykonania, choćby pozbawionego uzasadnienia, dwóch tymczasowych organizacji ruchu kolejowego. Nic takiego w dokumentach nie było. O ile niezbędne było ukompletowanie dokumentacji, to wyciąganie z tego wniosku o konieczności wybudowania bypassów pozbawione było logiki i nie znajdowało i nie znajduje uzasadnienia. Ubocznie można przytoczyć zasadę rozumowania prawnego, iż lex posterior generali non derogat legi priori speciali. Późniejsze zmiany ogólne nie derogują wcześniejszych zmian szczegółowych. Gdyby dokumentacja wprowadzała tylko bypassy to prawdopodobnie rzeczywiście wywołałoby to wątpliwości i skończyło się pytaniami w ramach wyjaśnień treści SWZ. 51.Powtórzyć należy, że oświadczenie Zamawiającego w przedmiocie rezygnacji z bypassów kolejowych na rzecz konstrukcji odciążających nigdy nie zostało odwołane ani zmienione. To nie jest tak, ze Zamawiający usunął bypassy a później je ponownie wprowadził. Bypassy były częścią pierwotnej dokumentacji projektowej, ale Zamawiający w OPZ nie wspominał o bypassach i jedyne rozwiązanie czasowej organizacji kiedykolwiek przewidziane w tym dokumencie to konstrukcje odciążające, powszechnie stosowane przez PKP PLK S.A. z racji kosztów i uwarunkowań terenowych, o czym Odwołujący doskonale wie. 52.W kontekście powyższego uznać należy, iż oferta Wykonawcy Sarinż została słusznie odrzucona z powodu niezgodności z SW Z na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP, a oferty pozostałych wykonawców odrzucone nie zostały. Brak było więc zarzucanego zaniechania Zamawiającego w tym zakresie. IV. Brak podstaw odrzucenia ofert Warbud i Strabag oraz prawidłowość wyboru oferty Warbud. 53.Wykonawca Sarinż czyni zarzut wyboru oferty Warbud pomimo, iż podlegała ona odrzuceniu, jak też zarzut zaniechania odrzucenia ofert Warbud i Strabag z uwagi na fakt, iż wykonawcy ci dopuścili się w ofercie czynu nieuczciwej konkurencji w postaci sztucznego powiększania zaliczki w ramach inżynierii cenowej. 54.Wykonawca zarzuca zatem, iż oferty Warbud i Strabag zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i winny podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP. Jest to bardzo poważny zarzut i powinien zostać udowodniony, a ciężar dowodu spoczywa na Wykonawcy jako odwołującym. W szczególności podkreślenia wymaga, iż zarzut inżynierii cenowej wymaga wiadomości specjalnych co do tego, jaka wycena danej pozycji kosztorysowej ma charakter zawyżonej, nieuzasadnionej. Nie może więc podlegać samodzielnej ocenie przez tut. Izbę. Rzecz w tym, że odwołanie w tym zakresie jest całkowicie gołosłowne, a odwołujący nie czyni nic poza zwykłym zestawieniem kwot z tytułu wykonania robót tymczasowych wedle wyceny poszczególnych wykonawców. 55.Odwołanie w tym punkcie ogranicza się do wywodu prawnego, którego teoretycznej poprawności Zamawiający nie kwestionuje. Rzeczywiście sztuczne zawyżenie elementów ceny rozliczanych na początku może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Sztuczność to przeciwieństwo racjonalności i uzasadnionej potrzeby otrzymania zapłaty za pierwszą część w wykonanych prac. 56.Odwołujący najwyraźniej uważa, że oferta Trakcja, w której przejazd tymczasowy wyceniono na dwa miliony złotych nie zawiera zawyżonej ceny za przejazd, a oferta w tym zakresie wyższa o 25% już tak. Gdzie biegnie granica? Z czego ona wynika? Gdzie w Odwołaniu można znaleźć jakiekolwiek konkretne argumenty czy wskazania zawyżenia konkretnych pozycji z kosztorysu na przejazd tymczasowy, który był przecież składany z ofertą. Zamawiający zakłada, że konkretne twierdzenia rozszerzające zakres faktyczny zarzutu zostaną mu przekazane pod szyldem dowodu. 57.Zamawiający zauważa, że być może zarzut jest jednak wynikiem kolejnej omyłki, bowiem średnia cena ofert za przejazd tymczasowy nie wynosi ok. 1 214 tys. złotych, a 1 587 tys. złotych. 58.Podkreślenia wymaga, iż obecnie faktem notoryjnym jest, że kilku, a nawet kilkudziesięciomilionowe różnice między wycenami poszczególnych wykonawców, zwłaszcza w dobie rynkowej niepewności wobec trwającej wojny na Ukrainie, są po prostu powszechne. Z samego tego tytułu nie można zarzucać czynu nieuczciwej konkurencji tylko dlatego, że wykonawca uznaje określoną pozycję kosztorysu za zbyt wysoko wycenioną. 59.Wykonawca bez żadnych specjalistycznych dowodów usiłuje wykazać ogólnymi stwierdzeniami, że początkowe prace tymczasowe nie mogłyby być tak kosztowne, ponieważ są to roboty standardowe, o charakterze nieskomplikowanym i użytkowane przez krótki czas. Tezy te jednak są sprzeczne z ryzykami dużych inwestycji budowlanych na terenie takich aglomeracji jak Warszawa, a wiedza o takich ryzykach przynależna jest doświadczonym wykonawcom. Tacy wykonawcy są w stanie wycenić również tzw. premię za ryzyko, zwłaszcza w przypadku opóźnienia prac. Pamiętać bowiem należy, że roboty tymczasowe mogły zostać wycenione wyżej przez doświadczonego wykonawcę, bowiem ma on świadomość, że roboty te muszą być wykonane przy pomocy dobrych i relatywnie trwałych materiałów budowlanych, bowiem może dojść do znacznych opóźnień. W takim przypadku roboty tymczasowe takie jak tymczasowy przejazd kolejowy będą musiały wytrzymać w dobrym stanie dłużej niż to przewiduje harmonogram, bo inaczej wykonawca będzie musiał ponieść koszt ich naprawy. 60.Przykładowo, biorąc pod uwagę np. doświadczenie firmy Strabag, zamówienie publiczne pn. „Rozbudowa al. 29 Listopada na odcinku od ul. Opolskiej do granicy miasta Krakowa” miało być zrealizowane w terminie do 31 grudnia 2021 r. , podczas gdy droga ta została otwarta dopiero 29 grudnia 2023 r. [sic!]2. Opóźnienie zatem wyniosło aż 2 lata, czyli niemal połowę pierwotnej długości zamówienia. Takie są niestety realia inwestycji na terenie dużych miast takich jak Warszawa, czy Kraków – liczna ilość nieprzewidzianej infrastruktury podziemnej do przebudowy, odkrycia archeologiczne, nieprzewidziane warunki gruntowe, przedłużające się uzgodnienia i pozyskiwanie decyzji. Doświadczony wykonawca tym się różni od niedoświadczonego, że ma świadomość tych wszystkich ryzyk i w szczególności tego, że roboty tymczasowe realizowane na początku kontraktu będą musiały wytrzymać znacznie dłużej niż to przewiduje harmonogram, a ponadto mogą z tego powodu wymagać napraw. To wszystko łącznie może powodować, że doświadczony wykonawca wyceni roboty tymczasowe (które podlegają użytkowaniu w toku realizacji robót!) znacznie wyżej, aniżeli wykonawca niedoświadczony. 61.W kontekście powyższego, biorąc pod uwagę realia przedłużających się robót budowlanych w dużych miastach, należy sobie zadać elementarne pytanie: czy oferty Warbud i Strabag są zawyżone w zakresie wyceny prac tymczasowych, czy też są adekwatne do ryzyka, a to inni, mniej doświadczeni wykonawcy wycenili w sposób zaniżony te elementy, nie uwzględniając chociażby ryzyka przedłużających się robót? Nie sposób jest ocenić tej kwestii bez specjalistycznej wiedzy, na podstawie samych gołosłownych tez Odwołującego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Warbud S.A. z/s w Warszawie (Uczestnik lub Przystępujący). W piśmie procesowym z dnia 17/10/24 wnosząc także o oddalenie, w uzasadnieniu stanowiska podał: (...) II. Ad Zarzut 1 i Zarzut 2 1.Wykonawca Sarinż zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez, jego zdaniem, nieuzasadnione odrzucenie oferty Sarinż oraz zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: Warbud, Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Trakcja), Skanska S.A z siedzibą w Warszawie (dalej: Skanska), Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: Strabag) oraz Primost Południe sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie (dalej: Primost). Oba zarzuty opierają się o tą samą oś sporu: czy należało wycenić koszt bypassa (pozycja nr 47 -„Budowa bypassów torowych”), w związku z tym Przystępujący odniesie się do nich łącznie. 2.Wykonawca Sarinż w pkt 22-22 odwołania podnosi, że Zamawiający dokonywał czynności, które wykonawcom musiały wydać się ze sobą sprzeczne. Jednak w nieuzasadniony sposób Odwołujący przypisuje czynnościom dla niego korzystnym wagę dominującą w stosunku do czynności dla Odwołującego niekorzystnych: i.Odwołujący wywodzi korzystną dla siebie interpretację poprzez wnioskowanie z czynności Zamawiającego: Zamawiający zaktualizował dokumenty zamówienia (w nowej wersji pojawiła się dokumentacja techniczna dla bypassów i nie została usunięta pozycja w kosztorysie: budowa bypassu) oraz wskazał w odpowiedzi na pytanie, że należy kosztorys przygotować w oparciu o dokumenty zamówienia. ii.Odwołujący pomija natomiast czynności Zamawiającego, w których wyraził on wprost swoją wolę, tak jak np.: w odpowiedzi na pytanie z 18 lipca 2024r. Pytanie nr 44: „Dot. kosztorysu „Konstrukcja tunelu” poz. 50: Pozycja dotyczy wykonania budowy bypassów torowych i odwołuje się do specyfikacji technicznej nr. K.10.04.01. Specyfikacja te nie obejmuje swoim zakresem wykonania w/w bypassu. Prosimy o uzupełnienie specyfikacji technicznej. Odpowiedź na pytanie nr 44: Zamawiający nie przewiduje realizacji bypassa kolejowego. Pismem znak SZRM-ZPIL.260.5.2024.MGO(3) z dnia 01.07.2024 r. wraz z ogłoszeniem zmiany SW Z, Zamawiający poinformował, o realizacji budowy tunelu drogowego przy użyciu konstrukcji odciążających oraz udostępnił opis etapowania robót. Zamawiający informuje, że zakres prac objętych poz. 50 „budowa bypassów torowych” przedmiaru robót branży mostowej, nie będzie realizowany. W przedmiotowej pozycji należy wstawić znak „-”. W przypadku wyceny niniejszej pozycji Zamawiający dokona poprawy oferty na podstawie art. 223 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W powyższej odpowiedzi Zamawiający odniósł się do Modyfikacji treści SW Z z dnia 01.07.2024 r. W rozdziale II OPZ dodano pkt 4 będący harmonogramem realizacji robót branży kolejowej. Znajdują się w nim odniesienia do montażu i demontażu konstrukcji odciążających, wraz z podaniem konkretnych czasookresów ich realizacji. Nie ma tam natomiast słowa o bypassie kolejowym. W tym samym piśmie z dnia 01.07.2024 r. Zamawiający dodał do OPZ rozdział II – Wymagania realizacyjne, następujący zapis: „Wykonawca zobowiązany jest przy budowie tunelu drogowego zastosować konstrukcję odciążającą celem utrzymania ruchu dwutorowego pociągów. Wykonawca zobowiązany jest do wykonania projektu technologicznego zawierającego rozwiązanie konstrukcyjne wraz z montażem konstrukcji. Konstrukcja odciążająca zaprojektowana do prędkości 100 km/h ruchu pociągów. Należy uwzględnić tymczasową przebudowę sieci trakcyjnej wraz z jej odbudową po zrealizowaniu tunelu drogowego. Zamawiający dopuszcza wprowadzenie zmian w konstrukcji tunelu w zakresie niezbędnym dla zastosowania konstrukcji odciążających. Ewentualna zmiana konstrukcji tunelu wymaga uzgodnienia Inżyniera/Zamawiającego. Zmiany konstrukcji nie mogą powodować konieczności zmiany decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej. Wycenę konstrukcji należy wykonać w dwóch wariantach: 1)przy zastosowaniu konstrukcji odciążającej przekazanej przez Zamawiającego, 2)przy zastosowaniu konstrukcji odciążającej Wykonawcy” iii. Odwołujący Sarinż, opisując stan faktyczny, pominął zatem, dosyć istotną okoliczność, iż Zamawiający rezygnując z bypassu kolejowego wprowadził do kosztorysu pozycje dotyczące wykonania konstrukcji odciążających. iv.Dokonana zmiana jest istotna, ponieważ wbrew argumentacji Odwołującego, bezcelowe jest zawarcie obu rozwiązań w dokumentacji kosztorysowej. v.Ponadto, zauważyć również należy, iż Zamawiający przesyłając Specyfikację Techniczną dla bypassa, nie przesłał jej jako indywidualny dokument, lecz jako część większej paczki brakujących dokumentów, co wobec jednoznacznej deklaracji o braku zamiaru korzystania z tego rozwiązania, wskazywało na brak konieczności jego wyceny. 3.W tym miejscu warto wyjaśnić co to jest bypass kolejowy i czym się różni od konstrukcji odciążającej: i.Bypass kolejowy to inaczej droga objazdowa dla kolei. Jej zaletą jest ograniczenie wyłączenia czasowego toru kolejowego do minimum. Natomiast wadą jest wysoka cena. ii.Konstrukcja odciążająca podobna jest do wiaduktu lub mostu tymczasowego. Jej zaletą jest mniejsza cena w porównaniu do bypassu, natomiast wadą takiej konstrukcji jest czas, na który trzeba wyłączyć tor z użytku. 4.Przedstawione rozwiązania służą więc zaspokojeniu tej samej potrzeby na dwa różne sposoby. Za pierwszym rozwiązaniem przemawia krótki czas, przez który pociągi napotykać będą utrudnienia (w związku z wyłączeniem toru). Za drugim zaś niższa cena. 5.Odwołujący argumentuje, że Zamawiający celowo pozostawił obie pozycje w kosztorysie (bypass i konstrukcję odciążającą), żeby móc odłożyć decyzję, co do wyboru rozwiązania, na czas po wyborze oferty najkorzystniejszej, bez konieczności jej renegocjacji. Takie tłumaczenie nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji postępowania. Gdyby bowiem Zamawiający potrzebował dodatkowego czasu na podjęcie decyzji, które rozwiązanie zastosować – bypass czy konstrukcję odciążającą – powinno to zostać jednoznacznie wskazane w SWZ. 6.Odwołujący w uzasadnieniu do zarzutów 1 i 2 (pkt 29-32 odwołania) poświęca sporo miejsca na argumentację odnoszącą się do niejasności dokumentów przygotowanych przez Zamawiającego. Argumentuje, że pojawiające się wątpliwości należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy (w tym przypadku Odwołującego). Co do zasady trzeba zgodzić się, że niejasności w dokumentacji zamówienia należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy, należy jednak podkreślić, że w przedmiotowej sprawie powyższa zasada mogłaby jedynie ewentualnie skutkować brakiem odrzucenia oferty Odwołującego Sarinż (co z resztą Zamawiający chciał uczynić, dokonując poprawienia omyłki w ofercie Sarinż poprzez wykreślenie wyceny spornej pozycji, a na co Odwołujący się nie zgodził). Nie można jednak na jej podstawie żądać odrzucenia ofert pozostałych wykonawców, ponieważ, tak samo jak Sarinż, chroni ich ta sama zasada. Jednym słowem, zasada ta ma zastosowanie tylko na gruncie sporu o zasadność odrzucenia oferty Odwołującego i nie może być podstawą odrzucenia ofert pozostałych wykonawców. 7.Podsumowując odpowiedź na zarzuty 1 i 2, nie można jednak stwierdzić, że Zamawiający prowadził postępowanie w sposób niejasny, gdyż co warto podkreślić, jedynie Sarinż z siedmiu wykonawców, którzy złożyli oferty niepoprawnie zrozumiał postanowienia SW Z w tym zakresie. Bez wątpienia nie można uznać, że intencją Zamawiającego była chęć uzyskania wyceny dwóch alternatywnych rozwiązań w celu wyboru jednego z nich na etapie realizacji zamówienia, gdyż takiej informacji brak jest w SW Z, a w świetle przytoczonych argumentów, wyciąganie takich wniosków jest nie do obronienia. III.Ad Zarzut 3 1.Sarinż zarzucił Zamawiającemu również naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp i art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) poprzez: „zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Warbud oraz Strabag w sytuacji, w której ci wykonawcy złożyli oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, dopuszczając się przy tym działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, co objawia się w zastosowaniu tzw. „inżynierii cenowej”, usiłując doprowadzić do niedozwolonego „zaliczkowania” wynagrodzenia, co polega na rażącym zawyżeniu cen jednostkowych za prace, które zostaną zrealizowane na początku realizacji przedmiotu zamówienia udzielonego w ramach niniejszego Postępowania, tj. ustaleniu stawki odbiegającej od realiów rynkowych, drastycznie zawyżonej za wykonanie poz. 21 Formularza cenowego i poz. 9 Kosztorysu ofertowego - Przejazd tymczasowy” 2.Jako dowód Odwołujący przedstawił analizę cen z pozycji 21 (przejazd tymaczasowy) kosztorysu. 3.Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że adekwatnym sposobem określenia czy badana cena w kosztorysie jest zawyżona jest porównanie jej z cenami innych Wykonawców. Na dodatek Odwołujący nie argumentuje, dlaczego akurat kwota między 800 000 zł a 1 300 000 zł jest kwotą rynkową. Jest to dość osobliwe biorąc pod uwagę, iż tylko dwóch na siedmiu wykonawców wycenia pozycję nr 21 (przejazd tymczasowy) w podanym przedziale. Jeden z wykonawców ma cenę niższą niż 800 000 zł, a pozostałych czterech, czyli więcej niż połowa oferentów, wyższą niż 1 300 000 zł. Również średnia wycena tego elementu przez wykonawców jest wyższa niż 1 300 000 zł i wynosi 1 588 038 zł. Trudno zatem zrozumieć dlaczego akurat przedział cen między 800 000 zł a 1 300 000 zł jest, zdaniem Odwołującego, „kosztem rynkowym”. Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego w swoim zarzucie pominął wykonawcę Trakcja, której cena jest o ponad połowę wyższa niż górna granica zaproponowanego przez Sarinż przedziału. 4.Należy zwrócić uwagę, iż Odwołujący w swoich wyjaśnieniach nie posługuje się średnią arytmetyczną cen wszystkich Wykonawców, wynoszącą dla omawianej pozycji 1 588 038 zł, ale średnią która nie uwzględnia ofert Wykonawców Warbud i Strabag i dlatego wynosi ona zaledwie 1 214 486 zł. Rozumiejąc efekt jaki próbuje osiągnąć Odwołujący manipulując liczbami, można na przykład przedstawić średnią wartość z pominięciem najniższej wyceny Wykonawcy Intop. Wynosić ona wtedy będzie 1 757 519 zł. Można również nie uwzględnić dwóch najniższych wycen Wykonawców Intop i Skanska. Wtedy średnia wynosić będzie 1 903 875 zł. W zależności od tego wyceny których wykonawców będziemy uwzględniać przy liczeniu średniej, różnice w wartości są zasadnicze i dają odmienne wyniki. 5.Chybionym jest również zarzut, jakoby Warbud poprzez zawyżenie kosztorysu I etapu zamówienia kredytował następne roboty. W porównaniu do Sarinż Warbud swoje prace wycenił drożej o 1 500 000 złotych. Jednak w skali całego zamówienia (90 721 385,7 złotych – na tyle wartość zamówienia oszacował Warbud) jest to kwota nieistotna (stanowi zaledwie 1,6% wartości oferty Warbud) i w sposób zdecydowany niewystarczająca, żeby Warbud mógł zdobyć, w ten sposób, przewagę cenową nad pozostałymi Wykonawcami. Biorąc pod uwagę, iż różnica w cenie pomiędzy ofertą Odwołującego, a ofertą Warbud wynosi blisko 60 mln zł (oferta Odwołującego - 149 440 940,7 zł brutto, oferta Warbud - 90 721 385,7 zł brutto, różnica 58 719 555 zł brutto), nie sposób uznać, iż rzekome zawyżenie kosztów wskazanej pozycji wpłynęło w jakikolwiek sposób na sytuację Odwołującego w tym postępowaniu. 6.Odwołujący nie wykazał, również w jaki sposób rzekome zawyżenie kosztu tej pozycji powoduje „zniekształcenie rzeczywistej wartości ofert”, a także w sposób nieuprawniony wpływa na wynik postępowania. 7.Odwołujący wskazał, iż budowa przejazdu tymczasowego będzie wykonywana na początku realizacji umowy. Nie wskazał natomiast, iż kwota z pozycji 21 nie będzie w całości wypłacona po wykonaniu przejazdu tymczasowego, ale znaczna jej część będzie rozliczana aż do zakończenia kontraktu. Wynika to z faktu, iż w pozycji należało wycenić m.in. koszt wykonania, utrzymania oraz likwidacji czasowej organizacji ruchu. Stosowanie inżynierii cenowej w pozycji, której płatność będzie rozłożona na prawie cały czas trwania umowy jest z zasady pozbawione sensu. Trudno zatem zgodzić się z zarzutem „inżynierii wyceny” w odniesieniu do poz. 21. 8.Na koniec nieadekwatny jest wyrok KIO z dnia 17 marca 2015r sygn. akt: 404/15 409/15 przywołany przez Sarinż. W rozpatrywanej przez Izbę sprawie doszło do przerzucenia kwot z etapów późniejszych na etapy wcześniejsze dzięki czemu wykonawca miał uzyskać nielegalnie zaliczkę. Sarinż nie podjął się jednak wykazania, które ceny Warbud obniżył by utrzymać koszt oferty i jednocześnie podnieść cenę I etapu. 9.Podsumowując odpowiedź na zarzut 3, Warbud nie podjął się inżynierii cenowej. Wskazują na to między innymi ceny zaoferowane przez Wykonawców Strabag i Trakcja. Dodatkowo, w kosztorysie Warbudu brak jest typowego dla inżynierii cenowej zabiegu przerzucania kosztów między pozycjami. Najwyższa cena Warbudu jest wyłącznie wynikiem indywidualnej wyceny i nie powoduje uzyskania nieuzasadnionych korzyści. Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (KIO lub Izba) ustalił i zważył, co następuje: Podnoszone w odwołaniu zarzuty nie podlegają uwzględnieniu. Odwołujący - "SARINŻ" Sp. z o.o. z/s w Warszawie w odwołaniu wskazał na naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na niezasadne odrzucenie oferty wykonawcy Sarinż z z powodu złożenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, co objawiać się miało wyceną w ofercie pozycji nr 47 – „Budowa bypassów torowych” (Branża konstrukcyjno – mostowa – budowa tunel); (2) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: Warbud, Trakcja, Skanska, Strabag oraz Primost z powodu złożenia przez tych wykonawców ofert sprzecznych z warunkami zamówienia, pomijając w złożonej ofercie wycenę oraz wykonanie pozycji nr 47 – „Budowa bypassów torowych” (Branża konstrukcyjno – mostowa – budowa tunel); (3) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp i art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) z uwagi na zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Warbud oraz Strabag którzy złożyli oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, dopuszczając się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, co objawia się w zastosowaniu tzw. „inżynierii cenowej”, usiłując doprowadzić do niedozwolonego „zaliczkowania” wynagrodzenia tj. ustaleniu stawki odbiegającej od realiów rynkowych, drastycznie zawyżonej za wykonanie poz. 21 Formularza cenowego i poz. 9 Kosztorysu ofertowego - Przejazd tymczasowy; a w konsekwencji powyższego; (2) art. 16 pkt 1-3 Pzp z uwagi na prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Izba rozpoznając zarzut odrzucenia oferty Odwołującego oraz zaniechania odrzucenia pozostałych konkurencyjnych ofert z naruszeniem art. 226 ust.1 pkt5 ustawy Pzp miała na uwadze następujące okoliczności: Zamawiający w piśmie z dnia 12 grudnia 2024 r. informując wykonawcę SARINŻ o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w uzasadnieniu faktycznym decyzji podał: (...) Wykonawca SARINŻ Sp. z o.o. złożył w niniejszym postępowaniu ofertę, która zawierała wycenę pozycji nr 47 – „Budowa bypassów kolejowych” zamiast znaku „-”. Wszyscy pozostali wykonawcy, poza wykonawcą, który nie przesłał kosztorysu ofertowego wypełnili ofertę prawidłowo. Zamawiający w odpowiedziach na pytanie nr 44 i 50 wyraźnie wskazał, iż: Zamawiający nie przewiduje realizacji bypassa kolejowego. Pismem znak SZRM-ZPIL.260.5.2024.MGO(3) z dnia 01.07.2024 r. wraz z ogłoszeniem zmiany SW Z, Zamawiający poinformował, o realizacji budowy tunelu drogowego przy użyciu konstrukcji odciążających oraz udostępnił opis etapowania robót. Zamawiający informuje, że zakres prac objętych poz. 50 „budowa bypassów torowych” przedmiaru robót branży mostowej, nie będzie realizowany. W przedmiotowej pozycji należy wstawić znak „-”. W przypadku wyceny niniejszej pozycji Zamawiający dokona poprawy oferty na podstawie art. 223 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Powyższe odpowiedzi na pytania nr 44 i 50 stanowiły wyjaśnienie znaczenia zmian SW Z dokonanych pismem znak: SZRM-ZPIL.260.5.2024.MGO(3) z dnia 1 lipca 2024 r.W zmianie tej Zamawiający określił, że robotami tymczasowymi zapewniającymi zachowanie ciągłości ruchu kolejowego w trakcie robót będą konstrukcje odciążające, co wykluczyło samo w sobie potrzebę wykonania bypassów kolejowych. Z uwagi na fakt, iż bypassy kolejowe nadal znajdowały się w pozycji 47 kosztorysu ofertowego, wykonawcy oczekiwali doprecyzowania, czy na pewno bypass nie będzie realizowany, co też Zamawiający potwierdził w drodze wyjaśnień. Powyższe dwa rodzaje robót tymczasowych – konstrukcje odciążające vs bypass - mające na celu zapewnienie możliwości wykonywania robót „pod ruchem” wykluczają się wzajemnie, co winno być wiadome każdemu profesjonalnemu wykonawcy. Wycena zatem w ofercie zarówno konstrukcji odciążających, jak i bypassu kolejowego prowadziłoby do zapłaty przez Zamawiającego dwukrotnie za roboty tymczasowe mające to samo zadanie zapewnienia ciągłości ruchu na czas prowadzenia robót budowlanych. Wskazania w pierwszej kolejności zatem wymaga, iż zmiana SWZ w zakresie rezygnacji z bypassów dokonała się już pismem z 1 lipca 2024 r., w którym Zamawiający dokładnie opisał etapowanie robót z uwzględnieniem robót tymczasowych w zakresie konstrukcji odciążających, z pominięciem potrzeby budowy bypassów kolejowych. Następnie w odpowiedzi na pytania wykonawców potwierdził, że tak należy rozumieć zmianę i jej konsekwencją jest brak potrzeby wyceny pozycji 47 w zakresie bypassów kolejowych, wskazując na sposób sporządzenia oferty. Podkreślić w tym kontekście należy, iż oświadczenie woli Zamawiającego w przedmiocie zmiany SW Z może zostać dokonane w dowolny sposób, dostatecznie ujawniający wolę Zamawiającego, z zachowaniem przyjętego dla zamówienia sposobu komunikacji. Może nastąpić także przy okazji odpowiedzi na pytania, co jest powszechną praktyką, a zmiana taka jest bezwzględnie wiążąca dla wykonawców. Jednocześnie wskazać należy, iż oświadczenie Zamawiającego w przedmiocie rezygnacji z bypassów kolejowych na rzecz konstrukcji odciążających nigdy nie zostało odwołane ani zmienione. Analizując dogłębnie treść oferty oraz treść SW Z w kontekście zmian i odpowiedzi na pytania, Zamawiający doszedł do przekonania, iż w istocie z uwagi na fakt, że doszło do skutecznej zmiany SW Z w zakresie rezygnacji z bypassu kolejowego na rzecz konstrukcji odciążających, oferta Wykonawcy SARINŻ Sp. z o.o. podlega odrzuceniu z uwagi na niezgodność z SW Z.W związku z powyższym oraz biorąc pod uwagę brak możliwości poprawienia oferty Wykonawcy, który sprzeciwił się uznaniu jego ofertę za omyłkowa, Zamawiający dokonuje odrzucenia oferty jako niezgodnej z dokumentami zamówienia”. Ustalenia Zamawiającego są prawidłowe i tym samym brak jest podstaw do zmiany decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, a tym samym brak jest podstaw do nakazania przez KIO odrzucenia na tej podstawie pozostałych konkurencyjnych ofert. Zamawiający - jak podał w odpowiedzi na odwołanie wprowadził istotne zmiany w Opisie Przedmiotu Zamówienia, które były wynikiem uzgodnień pomiędzy SZRM a PKP PLK S.A. i, o których to zmianach poinformował wykonawców w dniu 1 lipca 2024 r. W wyniku tych uzgodnień ustalono, że czasowa organizacja ruchu kolejowego, (dotychczas nieopisana w OPZ) ma być zrealizowana przez montaż konstrukcji odciążającej. Zamawiający te zmiany wprowadził pismem SZRM-ZPIL.260.5.2024.MGO(3), w szczególności dodając postanowienia: a.W Rozdziale II OPZ – Wymagania realizacji dodał pkt 4 opisujący etapowanie i zamieścił następujący opis: b. Do części Rozdział II – wymagania Realizacji – Wykonawca zobowiązany jest do: Zamawiający do części 4.1. dodał punkt 4: Zmiany dotyczyły także formularza cenowego, w którym dodano m.in. punkty 24 i 25, dotyczące różnych wariantów konstrukcji odciążąjacej. Rozwiązanie dotyczący budowy bypassu - jak podkreślał Zamawiający i Uczestnik - nie było zamieszczone w SW Z (w szczególności w OPZ), a wynikało jedynie z kosztorysu. W odpowiedzi na pytania z dnia 18/07/24 Zamawiający podał: To stanowisko, w szczególności w zakresie pytania 44 i 50, nie uległo zmianie w toku udzielanych odpowiedzi i modyfikacji dokumentacji. Zamawiający wskazał w odpowiedziach niewątpliwie na następujące kwestie: (a) bypass nie będzie realizowany z powodu zastosowania konstrukcji odciążających, przy czym Zamawiający podał, z jakiej zmiany SW Z to wynika; (b) pozycja 50 kosztorysu nie podlega wycenie - w tej pozycji należy wstawić znak „-„; (c) w przypadku wstawienia kwoty pieniężnej w tę pozycję zamiast znaku „-„ Zamawiający dokona poprawy oferty. W tych odpowiedziach (nr 44 i nr 50) udzielonych 18/07/24 Zamawiający zawarł dokładną instrukcję wypełnienia formularza kosztorysu, stanowiącego część oferty, zaznaczając, że w przypadku wypełnienia oferty w tym miejscu w sposób inny, niż żądany przez Zamawiającego, Zamawiający nie odrzuci oferty, a poprawi jej cenę. W odpowiedziach udzielonych z dnia 25 lipca 2024 r. Zamawiający potwierdził modyfikację SWZ z dnia 1 lipca 2024 r.: Także w piśmie z dnia 19 sierpnia 2024 r. Zamawiający potwierdził zastosowanie konstrukcji odciążających, co spowodowało brak konieczności budowy bypassa, co pociągnęło za sobą brak budowy peronów tymczasowych przy tych bypassie. Takie potwierdzenie także wynikało z odpowiedzi udzielonej 5 września 2024 r. Zamawiający w ramach wyjaśnień umieścił następującą informację: Zamawiający w dniu 13 i 20 września 2024 r. dodał dokumentację, która zawierała bypassy, jednakże nie zostały jednocześnie wprowadzone zmiany w OPZ w zakresie wynikającym z udzielonych odpowiedzi z dnia 18/07/2024, co do pozycji 50 kosztorysu (po zmianie pozycja 47 kosztorysu): „budowa bypassów torowych”. Także dokumenty (przedmiary) w postaci pliku Excel przekazane w dniu 20 września 2024 r. nie zmieniały dokumentu OPZ, co do zasad wypełniania tej pozycji. Reasumując Izba zgodziła się z Zamawiającym i Uczestnikiem, że w odpowiedzi nr 44 i 50 Zamawiający odniósł się do modyfikacji SW Z z dnia 01.07.2024 r. W rozdziale II OPZ dodano pkt 4 będący harmonogramem realizacji robót branży kolejowej, który dotyczy montażu i demontażu konstrukcji odciążających, wraz z podaniem konkretnych czasookresów ich realizacji. Nie odnosi się natomiast do bypassów torowych. Instrukcja wypełniania kosztorysu oraz sposób jego poprawienia w zakresie spornym była jednoznaczna. W konsekwencji brak zgody wykonawcy na poprawienie tej pozycji w kosztorysie ofertowym zgodnie ze wskazaną instrukcją powodował, że oferta została uznana za niezgodną z warunkami i odrzucenie tej ofertę na podstawie art. 226 pkt 1 ustawy Pzp. Tym samym, w tym stanie faktycznym, brak było podstaw do odrzucenia pozostałych ofert. Te oferty bowiem, jak wynika z ustaleń KIO, były zgodne z warunkami zamówienia w przeciwieństwie do oferty Odwołującego. Wykonawcy bowiem w zakresie spornej pozycji – zgodnie z instrukcją – wstawili znak „-„. Także trzeci z zarzutów skierowany do oferty wykonawcy Warbud i oferty wykonawcy Strabag nie podlega uwzględnieniu. Izba w tym przypadku zgodziła się z Zamawiającym, że wykonawca SARINŻ zarzut „inżynierii cenowej” opiera na ogólnych stwierdzeniach, że początkowe prace tymczasowe nie mogłyby być tak kosztowne, jak to wyceniali wskazani wykonawcy, ponieważ są to roboty standardowe, o charakterze nieskomplikowanym i użytkowane przez krótki czas. Tych tez wykonawca nie popiera dowodami, nie uwzględniając jednocześnie obiektywnych ryzyk opóźnienia związanych z dużymi inwestycjami budowlanymi na terenie takich aglomeracji jak Warszawa, na które wskazuje Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Niewątpliwie ta wiedza przynależna wykonawcom z dużym doświadczeniem (m.in. do takich należy zaliczyć Warbud i Strabag) pozwala uwzględniać stosowne koszty m.in. w przypadku opóźnienia prac. W takim przypadku, nie można wykluczyć, że roboty tymczasowe takie jak tymczasowy przejazd kolejowy będą musiały wytrzymać w dobrym stanie dłużej niż to przewiduje harmonogram, co wymaga zastosowania materiałów o relatywnie dobrej jakości (trwałych) z czym z kolei wiąże się wyższa cena. W przeciwnym wypadku wykonawca będzie musiał ponieść koszt ich naprawy, a to z kolei również będzie musiało mieć wpływ na podwyższenie ich początkowych (planowanych) kosztów wykonania. Izba także zauważa, że nie można zarzucać czynu nieuczciwej konkurencji tylko dlatego, że wykonawca uznaje określoną pozycję kosztorysu za zbyt wysoko wycenioną nie wykazując jednocześnie, że z tego powodu wykonawcy uzyskali przewagę cenową nad Odwołującym lub, że ich wycena spowodowała – jak zauważał Uczestnik - zniekształcenie rzeczywistej wartości tych ofert. Odwołujący nie wykazuje w odwołaniu, że wykonawcy podnosząc cenę I etapu obniżyli sztucznie koszty z innych pozycji. Ponadto wykonawca w argumentacji – jak wskazuje Uczestnik – pomija, że kwota z pozycji 21 nie będzie w całości wypłacona po wykonaniu przejazdu tymczasowego, ale znaczna jej część będzie rozliczana aż do zakończenia kontraktu, co wynika z faktu, że w tej pozycji należało wycenić m.in. koszt wykonania, utrzymania oraz likwidacji czasowej organizacji ruchu. Reasumując KIO stwierdza, że wykonawca nie wykazał, aby kalkulacja dla tego etapu w tych pozycjach była nie racjonalna i nie odzwierciedlała uzasadnionych potrzeb otrzymania przez wykonawców zapłaty za pierwszą część wykonanych prac w projektowanych w kosztorysie kwotach wynikających z indywidualnej wyceny wykonawców. Wobec powyższych ustaleń także zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp podlega oddaleniu, albowiem okoliczności w zakresie wskazanym nie potwierdziły, aby przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, czy z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności i przejrzystości. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak sentencji wyroku. .................................................... …

…KIO 3617/25 WYROK Warszawa, 8 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 6 października 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 sierpnia 2025 r. przez odwołującego – wykonawcę Piotra Młodzianowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.M. Auto Centrum Widok, ul. Balicka 100, 30-149 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków przy udziale przystępującego do postępowania po stronie zamawiającego – uczestnika, wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: N.N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą N.N. KARAMBOL, ul. Piotra Wysockiego 30, 31-310 Kraków, R.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.K. „INSPECT CAR”, ul. Na Załęczu 1D, lok 105, 31-587 Kraków, B.P. prowadzący działalność pod nazwą B.P. „AUTO-HOL PEK”, ul. Łużycka 43/49, 30-658 Kraków, M.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.P. AUTO-OBSŁUGA, ul. Centralna 151, 32-048 Jerzmanowice, M.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.P. „POMOC DROGOWA-NAPRAW Y”, ul. Sułów 120, 32-020 Wieliczka, I.S., ul. Stanisława Mitery 5/7, 30-505 Kraków orzeka: 1Oddala odwołanie. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – P.M. Auto Centrum Widok i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 7.500 zł 00 gr. (siedem tysięcy pięćset złotych) wpisu oraz 3.913 zł 34 gr. (trzy tysiące dziewięćset trzynaście złotych trzydzieści cztery grosze) kosztów pełnomocnika zamawiającego obejmujących wynagrodzenie i dojazd; 2.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3.913 zł 34 gr. (trzy tysiące dziewięćset trzynaście złotych trzydzieści cztery grosze), tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… KIO 3617/25 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Zarząd Dróg Miasta Krakowa w trybie przetargu nieograniczonego na Świadczenie usług holowania pojazdów na terenie Miasta Krakowa z podziałem na 2 części: Część 1: w trybie art. 50a ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym; Część 2: w trybie art. 130a Ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym (nr postępowania: 22/V/2025), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych 28.05.2025 r., 2025/BZP 00251676/01, wobec badania i oceny ofert zakończonej wyborem oferty najkorzystniejszej na część 1 i 2 zamówienia, wniesione zostało 26.08.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy P.M. Auto Centrum Widok w Krakowie (sygn. akt KIO 3617/25). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 239 Pzp w zw. z art. 266 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w części nr 1 i 2 oferty Wykonawcy KARAMBOL, w sytuacji gdy Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego, dla żadnej z części Postępowania, w tym nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp w zakresie dotyczącym spełnienia przez poszczególnych członków Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu, a Zamawiający nie wezwał Wykonawcy KARAMBOL do ich uzupełnienia, czym Zamawiający jednocześnie naruszył obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 266 w zw. z art. 16 pkt 2 i 3 Pzp poprzez odrzucenie w części nr 2 Postępowania oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, w sytuacji, gdy oferta spełnia wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia; 3.art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez nieodtajnienie treści wyjaśnień dotyczących ceny oferty Wykonawcy KARAMBOL wraz z załącznikami 2-14 (wyjaśnienia z dnia 05.08.2025 r.), pomimo że Wykonawca KARAMBOL nie wykazał zasadności zastrzeżenia wyjaśnień i wskazanych załączników jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, co tym samym doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, a także zasadę przejrzystości postępowania; ewentualnie, do zarzutu z pkt. 2.3., z daleko posuniętej ostrożności: 4.art. 239 Pzp w zw. z art. 226 ust. 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty Wykonawcy KARAMBOL jako najkorzystniejszejw części nr 2 Postępowania, w sytuacji gdy oferta Wykonawcy KARAMBOL powinna zostaćodrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę z uwagi na fakt, że złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, co stanowi o jednoczesnym dokonaniu przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób naruszający uczciwą konkurencję i równe traktowanie Wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na część 1 i 2 zamówienia, dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym wezwanie Wykonawcy KARAMBOL do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp w zakresie dotyczącym spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wezwanie do wyjaśnienia treści lub uzupełnienia wykazu usług lub oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp, a także unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części nr 2 Postępowania, odtajnienia pełnej treści wyjaśnień wraz z załącznikami 2-14 złożonych przez Wykonawcę KARAMBOL, a dotyczących ceny oferty w zakresie części nr 2 Postępowania (wyjaśnienia z 05.08.2025 r.), ewentualnie nakazanie odrzucenia oferty Wykonawcy KARAMBOL w zakresie części 2 Postepowania, jako zawierającej rażąco niską cenę. Zamawiający poinformował o zakończeniu oceny ofert, wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego na część 2 – 21.08.2025 r. W pierwszej kolejności Odwołujący podnosi, że Wykonawca KARAMBOL złożył wraz z ofertą tylko jedno oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu. Oświadczenie to zostało podpisane przez Lidera konsorcjum w imieniu wszystkich jego członków, mimo że ani z treści pełnomocnictwa udzielonego Liderowi, ani z umowy konsorcjum nie wynika uprawnienie Lidera do składania tego typu oświadczeń w imieniu poszczególnych konsorcjantów. W takiej sytuacji Zamawiający zobowiązany był wezwać KARAMBOL do uzupełnienia oświadczeń o których mowa w art. 125 ust. 1 PZP w zakresie dotyczącym spełniania warunków udziału w postępowaniu, złożonych odrębnie przez poszczególnych członków konsorcjum oświadczeń (oświadczenia dotyczące braku podstaw do wykluczenia poszczególnych członków konsorcjum zostały bowiem podpisane przez każdego z nich samodzielnie). Zaniechanie tego obowiązku stanowi naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp, a także wyrażonej w art. 16 pkt 1 Pzp zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Ponieważ KARAMBOL wykazał jedynie doświadczenie Lidera konsorcjum, to należałoby przyjąć, że to sam Lider będzie świadczył usługi usuwania i holowania pojazdów. Gdyby usługi tego typu świadczone miały być również przez pozostałych konsorcjantów (zgodnie z umową konsorcjum), to każdy z tych konsorcjantów powinien był wykazać jakiekolwiek posiadanie doświadczenia w holowaniu pojazdów analogiczne do wymaganego w SW Z dla odpowiedniej części zamówienia (abstrahując w tym momencie od poziomu doświadczenia jaki powinien być przez nich wykazany). Istotnym w tym kontekście jest też fakt, że ze złożonego przez KARAMBOL oświadczenia o zakresie wykonania zamówienia przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie sposób wywnioskować, jaka faktycznie ma być rola pozostałych konsorcjantów na etapie realizacji przedmiotowego zamówienia. Na gruncie złożonych przez KARAMBOL dokumentów powstała więc istotna sprzeczność, sprowadzająca się do odpowiedzi na pytanie, czy zamówienie w zakresie usuwania i holowania pojazdów ma realizować wyłącznie Lider konsorcjum (co wynika z wykazu usług oraz oświadczenia o podziale zadań pomiędzy Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia), czy też wszyscy członkowie konsorcjum (jak wynika m.in. z umowy konsorcjum dołączonej do oferty). W takim stanie rzeczy nie wiadomo, kto faktycznie ma wykonywać poszczególne części zamówienia, co uniemożliwia prawidłową ocenę oferty pod kątem spełniania warunków udziału w Postępowaniu czy też zgodności samej oferty z warunkami zamówienia. Zamawiający zobowiązany był więc co najmniej wezwać Wykonawcę KARAMBOL do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, a z dużą dozą prawdopodobieństwa złożone wyjaśnienia prowadziłyby do powstania konieczności uzupełnienia oświadczenia z art. 117 ust. 4 Pzp, bądź do uzupełnienia wykazu usług o wykaz doświadczenia pozostałych konsorcjantów. Zamawiający poprzez zaniechanie takiego wezwania i dokonując wyboru oferty Wykonawcy KARAMBOL jako najkorzystniejszej w obu częściach postępowania, nie tylko naruszył dyspozycje art. 128 ust. 1 oraz 239 ust. 1 Pzp, lecz także wyrażoną w art. 16 pkt 1 Pzp zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, poprzez nieuprawnione uprzywilejowanie Wykonawcy KARAMBOL względem Wykonawców działających samodzielnie. KARAMBOL w złożonym przez siebie wykazie narzędzi dla części nr 1 i części nr 2 nie wykazał, jakimi konkretnie pojazdami dysponuje dla danej części, np. poprzez wskazanie ich numerów rejestracyjnych. Wykonawca ten nie potwierdził więc, że nie zamierza korzystać z tych samych pojazdów w ramach obu części zamówienia. Dokumenty podmiotowe Wykonawcy KARAMBOL w zakresie spełniania warunku dysponowania sprzętem były zatem niejednoznaczne i niekompletne. Odnosząc się do decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia - Zamawiający zarzucił, że zaoferowana przez Odwołującego cena przekracza dopuszczalną stawkę maksymalną określoną w Uchwale nr XIII/313/24 Rady Miasta Krakowa z 6.11.2024 r. Zarzut ten jest jednak w ocenie Odwołującego bezzasadny, gdyż Zamawiający nie sprecyzował w SW Z ani innych dokumentach zamówienia, która konkretnie stawka z Uchwały ma zastosowanie w przedmiotowym zamówieniu, ani jakiej kategorii pojazdu ta stawka dotyczy. Uchwała ustanawia różne maksymalne opłaty za usunięcie pojazdu w zależności od rodzaju i masy pojazdu, np. dla pojazdu osobowego do 3,5 tony maksymalna opłata wynosi 692 zł, zaś dla pojazdu cięższego (7,5–16 t) wynosi 1210 zł. Zamawiający nie wskazał, do której z tych wartości Wykonawcy mają się odnieść przy kalkulacji ceny oferty. W rezultacie Odwołujący, kalkulując swoją ofertę, kierował się Uchwałą w brzmieniu ogólnym, pozostając w przekonaniu, że zaoferowana przez niego stawka w wysokości 1210 zł mieści się w dopuszczalnych granicach przewidzianych w Uchwale, bowiem jest to jedna ze stawek maksymalnych w niej ujętych. Na podstawie samej dokumentacji Postępowania nie sposób jest ustalić, na podstawie jakich argumentów Zamawiający uznał za prawidłowe i skuteczne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa pełnej treści wyjaśnień Wykonawcy KARAMBOL, a także załączników nr 2- 14 do tych wyjaśnień. W ocenie Odwołującego Wykonawca KARAMBOL nie wykazał należycie, że zastrzegane przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przede wszystkim nie wskazał on konkretnie, które z informacji zawartych w wyjaśnieniach i określonych załącznikach taką tajemnicę stanowią, ograniczając się jedynie do ogólnego wyliczenia kategorii informacji (na marginesie Odwołujący wskazuje, że dane osobowe, na które KARAMBOL się powołuje, ze swej natury nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, a za to mogą zostać po prostu zanonimizowane). Ponadto, Wykonawca ten przedstawił ogólne i lakoniczne uzasadnienie, które nie może być uznane za należycie wykazujące konkretną wartość gospodarczą tych informacji. W szczególności nie została szczegółowo omówiona wartość gospodarcza w odniesieniu do dokumentów, których zastrzeżenie tajemnicy dotyczy, jak i nie zostało wykazane, w jaki sposób pozyskanie zastrzeżonych informacji pozwoliłoby innym Wykonawcom na uzyskanie przewagi konkurencyjnej lub jaki realny skutek mogłoby to wywrzeć na sytuację rynkową Wykonawcy KARAMBOL, w szczególności utrudnić lub nawet uniemożliwić mu udział w kolejnych postępowaniach. Wykonawca zaniechał wykazania, że takie ryzyko faktycznie występuje lub kiedykolwiek dotyczyło jego samego. Ponadto, w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazano skutecznie (nie poparto żadnymi dowodami), jakie środki zostały przez KARAMBOL podjęte w celu ochrony zastrzeżonych informacji/dokumentów. W szczególności nie wskazano, jakie grono osób spośród pracowników/współpracowników Wykonawcy ma lub miało dostęp do informacji/dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa oraz w jaki sposób Wykonawca kontroluje krąg osób, które mają dostęp do zastrzeżonych informacji. Wykonawca KARAMBOL złożył wyjaśnienia, jednak z wyjaśnień tych prawdopodobnie nie wynika, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Pomimo tego, Zamawiający uznał te wyjaśnienia za wyczerpujące i dokonał wyboru oferty KARAMBOL jako najkorzystniejszej w części nr 2 Postepowania, czym naruszył art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp w związku z art. 239 ustawy Pzp. Odwołujący wyliczył, że przy zaangażowaniu 6 osób na umowę o pracę na pełen etat, nawet przy minimalnej stawce wynagrodzenia koszty pracodawcy przez 12 miesięcy realizacji usługi wyniosą 404.755,20 zł, co generować będzie stratę w wysokości 34.343,85 zł. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie w całości (pismo z 03.10.2025 r.). W odniesieniu do zarzutów dotyczących oceny podmiotowej konsorcjum Karambol zamawiający wskazał, że przepisy p.z.p. nie wymagają, aby każdy z członków konsorcjum składał indywidualne oświadczenie o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., pod warunkiem że zostało ono przedstawione przez pełnomocnika (Lidera) w imieniu całego konsorcjum, a pełnomocnictwo obejmuje reprezentowanie wykonawców w postępowaniu. W pełnomocnictwie udzielonym N.N. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą N.N. KARAMBOL wskazano, że pełnomocnik jest upoważniony do: „„reprezentowania nas w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (...) poświadczania kopii dokumentów za zgodność z oryginałem w imieniu całego konsorcjum i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, w tym również w orzeczeniu KIO sygn. akt 512/19 z 20 sierpnia 2019 r., pełnomocnik konsorcjum, który ma prawo do reprezentowania wykonawców w procedurze przyznawania zamówień publicznych, ma możliwość skutecznego złożenia oświadczenia w imieniu wszystkich uczestników konsorcjum. Odnosząc się do zarzutu zaniechania wezwania tego Wykonawcy do wyjaśnień treści lub uzupełnienia wykazu usług lub oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 p.z.p., Zamawiający wskazuje, iż przewidział, możliwość spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (w formie konsorcjum). Zgodnie z art. 117 ust. 3 p.z.p., w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, wystarczy, aby został on udowodniony przez tego członka konsorcjum, który rzeczywiście będzie zajmował się realizacją usług wymagających tego doświadczenia. W tym przypadku doświadczenie zostało potwierdzone przez Lidera konsorcjum (Przystępującego), który, zgodnie z ofertą oraz oświadczeniem na podstawie artykułu 117 ust. 4 p.z.p. będzie realizował kluczowe usługi wymagające tego doświadczenia. Fakt, że umowa konsorcjum wskazuje, że również inni członkowie mogą uczestniczyć w realizacji usług holowania i usuwania pojazdów, nie oznacza, iż mogą oni otrzymać zadania wymagające wykazania warunku do-świadczenia. Mogą oni wykonywać jedynie czynności wspierające, uzupełniające lub częściowe w ramach zlecenia, nie naruszając zasad określonych w SWZ oraz p.z.p. Zamawiający stwierdził istotną rozbieżność między treścią oferty odwołującego, a wymaganiami zawartymi w SW Z, które polegały na: zaoferowaniu jednostkowej ceny za usługę usunięcia pojazdu o dopuszczalnej masie całkowitej (dalej DMC) do 3,5 t w wysokości 1210,00 zł brutto, kiedy to maksymalna dozwolona stawka zgodnie z Częścią 10 SW Z pkt 1 lit. b oraz załącznikiem nr 9 do SW Z – Cennikiem ofertowym, a także Uchwałą nr XIII/313/24 Rady Miasta Krakowa z dnia 6 listo-pada 2024 r. wynosiła 692,00 zł brutto. Na tej podstawie ofertę odrzucił w części 2 zamówienia jako niezgodną z treścią swz (art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.). Odnosząc się do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający podtrzymał stanowisko o skuteczności zastrzeżenia w całości informacji w wyjaśnieniach ceny na część 2 i załącznikach 2-14. Zamawiający zaakceptował przesłane wyjaśnienia za wiarygodne i nie budzące wątpliwości. Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: N.N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą N.N. KARAMBOL w Krakowie, R.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.K. „INSPECT CAR” w Krakowie, B.P. prowadzący działalność pod nazwą B.P. „AUTO-HOL PEK” w Krakowie, M.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.P. AUTO-OBSŁUGA w Jerzmanowicach, M.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.P. „POMOC DROGOWA-NAPRAW Y” w Wieliczce, I.S., Kraków (konsorcjum Karambol). Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), dalej jako Ustawa. Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, a także stanowiska prezentowane ustnie na rozprawie i w pismach procesowych. W poczet materiału dowodowego włączona została dokumentacja postępowania przekazana przez zamawiającego. Izba ustaliła. Opis przedmiotu zamówienia, jakim jest usługa holowania pojazdów na terenie Miasta Krakowa z podziałem na 2 części, zawierają dokumenty: projektowane postanowienia umowy (PPU – zał. nr 2 do swz), zakres rzeczowy (zał. nr 8 do swz), cennik (zał. nr 9 do swz), uchwała Nr XIII/313 Rady Miasta Krakowa z dnia 6 listopada 2024 r. (zał. nr 13 do swz – dla części 2 zamówienia). Oferty można było składać na obie części zamówienia. W cz. 3 pkt 3. swz zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu, w tym dotyczące doświadczenia i potencjału technicznego, oddzielnie dla każdej części: Dla części 1 – doświadczenie w wykonaniu usługi holowniczej na łączną kwotę minimum 100.000,00 zł brutto oraz dysponowanie co najmniej 2 pojazdami spełniającymi warunki techniczne do usunięcia pojazdu o dopuszczalnej masie całkowitej do 3,5 tony, przystosowanymi również do usuwania – rowerów, motorowerów i motocykli, w tym co najmniej 1 pojazd z możliwością usuwania pojazdów bez kół; co najmniej 1 pojazd spełniający warunki techniczne do usunięcia pojazdów o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 3,5 tony; sprzęt konieczny do odcinana zabezpieczeń rowerowych. Dla części 2 - doświadczenie w wykonaniu usługi holowniczej na łączną kwotę minimum 500.000,00 zł brutto oraz dysponowanie co najmniej 4 pojazdy spełniające warunki techniczne do usunięcia pojazdu o dopuszczalnej masie całkowitej do 3,5 tony, przystosowanymi również do usuwania – rowerów, motorowerów, motocykli, hulajnóg oraz urządzeń transportu osobistego w tym co najmniej 1 typ pojazdu HDS lub inny równoważny umożliwiający załadunek boczny; co najmniej 1 pojazd spełniający warunki techniczne do usunięcia pojazdów o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 3,5 tony. W uwadze zamawiający wskazał, że w przypadku złożenia oferty na 2 części zamówienia wykonawca musi udokumentować spełnienie ilości sprzętu dla każdej części. Dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu zamawiający wymagał w cz. 4 swz: oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu (zał. nr 12 do swz), wykaz usług (zał. nr 6). Zamawiający wskazał, że w przypadku doświadczenia w realizacji usług wykonanych wspólnie z innymi wykonawcami, w wykazie usług wskazane miały być jedynie te usługi, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. Dla potwierdzenia potencjału technicznego, wykonawcy składali wykaz narzędzi (załącznik nr 7 do swz). Część 5 swz dotyczy wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie oraz spółki cywilnej. Zamawiający wskazał na obowiązek ustanowienia pełnomocnika (lidera) do reprezentowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający wprost wskazał na obowiązek złożenia przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu wg załącznika nr 4 do swz (ust. 3). W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych wykonawców, którzy wykonają usługi do realizacji, których te zdolności są wymagane (ust. 5). Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie (wspólnicy spółki cywilnej) składają wraz z ofertą oświadczenie o zakresie wykonania zamówienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wg zał. nr 5 do swz (ust. 7). Wraz z ofertą wymagane było złożenie: formularza oferty (zał. nr 1), oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (zał. nr 3), oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu (zał. nr 4), pełnomocnictwa dla lidera wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, oświadczenia o zakresie wykonania zamówienia przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (zał. nr 5), cennik usług (zał. nr 9). W części 10 swz zamawiający opisał sposób obliczenia ceny: Dla części 1: ·Cenę jednostkową (brutto) za usunięcie pojazdu o dopuszczalnej masie całkowitej do 3500 kg- w trybie art. 50a ustawy Prawo o ruchu drogowym z podaniem stawki VAT, ·Maksymalny czas dojazdu od otrzymania zlecenia holowania, tj.: 0-5 godzin; 6-10 godzin; powyżej 10 godzin. Dla części 2: ·Cenę jednostkową (brutto) za usunięcie pojazdu o dopuszczalnej masie całkowitej do 3500 kg w trybie art. 130a ustawy Prawo o ruchu drogowym wraz z podaniem stawki podatku VAT. Cena ta nie może być równa lub wyższa niż kwota podana w Uchwale Nr XIII/313/24 Rady Miasta Krakowa z dnia 6 listopada 2024 r. ·Maksymalny czas dojazdu od otrzymania zlecenia holowania, tj.: od 30 do 49 minut; od 50 do 59 minut; od 60 minut i więcej. Zamawiający wprowadził dwa kryteria oceny ofert: cena brutto (60%) oraz maksymalny czas dojazdu od otrzymania zlecenia holowania (40%) – w obu częściach zamówienia. Zamawiający opisał sposób przyznawania punktów w kryteriach. Uchwała nr XIII/313/24 Rady Miasta Krakowa z 6 listopada 2024 r. określa wysokość opłat za usunięcie i przechowanie pojazdu oraz wysokość kosztów powstałych w przypadku odstąpienia od usunięcia pojazdu, obowiązujące w 2025 r. Przepisy regulują stawki odrębnie dla typów pojazdów za usunięcie i za każdą dobę przechowywania. Dla pojazdów o dopuszczalnej masie całkowitej do 3,5 t, stawki te wynoszą: 692 zł za usunięcie i 59 zł za dobę przechowywania. Stawka za usunięcie w wysokości 1210 zł. dotyczy pojazdów o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 7,5 t. do 16 t. We wzorze formularza oferty (zał. nr 1 do swz) zamawiający w zakresie części 2 pozostawił do wpisania cenę jednostkową za usunięcie pojazdów o dopuszczalnej masie całkowitej do 3500 kg. Zamawiający wskazał, że Cena ta nie może być równa lub wyższa niż kwota podana w Uchwale Nr XIII/313/24 Rady Miasta Krakowa z dnia 6 listopada 2024 r. W postępowaniu złożone zostały oferty dwóch wykonawców na obie części zamówienia: Cz. 1: P.M. AUTO CENTRUM W IDOK – cena jednostkowa brutto 378,00 zł za usunięcie pojazdów o dopuszczalnej masie całkowitej do 3500 kg (oferta nr 1); Konsorcjum KARAMBOL – cena jednostkowa brutto 238,00 zł za usunięcie pojazdów o dopuszczalnej masie całkowitej do 3500 kg (oferta nr 2); Cz. 2: P.M. AUTO CENTRUM W IDOK – cena jednostkowa brutto 1210,00 zł za usunięcie pojazdów o dopuszczalnej masie całkowitej do 3500 kg (oferta nr 1); Konsorcjum KARAMBOL – cena jednostkowa brutto 448,00 zł za usunięcie pojazdów o dopuszczalnej masie całkowitej do 3500 kg (oferta nr 2). Stawka jednostkowa za usunięcie pojazdu o dopuszczalnej masie całkowitej do 3500 kg, w cenniku stanowi wyjściową dla ustalenia stawek za usuniecie innych pojazdów, dla których zamawiający wskazał współczynniki do wyliczenia cen usługi stanowiących przedmiot świadczenia wykonawcy. W cenniku odwołujący również wskazał cenę jednostkową usunięcia pojazdu o DMC do 3,5 t – 1210 zł brutto (część 2 zamówienia). Zamawiający we wzorze cennika również zamieścił zapis dotyczący ceny jednostkowej z poz. 3 tabeli (usunięcie pojazdu o DMC do 3,5 t.), Cena ta nie może być równa lub wyższa niż kwota podana w Uchwale Nr XIII/313/24Rady Miasta Krakowa z dnia 6 listopada 2024 r. Zamawiający oszacował wartość zamówienia z podziałem na części: 162.764,23 zł (cz. 1) oraz 855.266,99 zł (cz. 2). 25 lipca 2025 r. zamawiający wezwał konsorcjum KARAMBOL do wyjaśnienia ceny dla części 2 zamówienia, tj. ceny 448,00 zł brutto, która jest niższa o ponad 30% od kwoty podanej w uchwale nr XIII/313/24 Rady Miasta Krakowa z dnia 6 listopada 2024 r. Konsorcjum KARAMBOL 5.08.2025 r. złożyło wyjaśnienia, zastrzegając jako tajemnicę przedsiębiorstwa umowy zamawiającymi, na rzecz których świadczone są usługi holowania (załączniki od 2 do 8) oraz deklaracje ZUS (zał. od 9 do 14). Uzasadnienie zastrzeżenia poufności informacji zawiera zał. nr 1 do wyjaśnień. W wyjaśnieniach wskazano na sankcyjny charakter maksymalnych stawek opłat za usunięcie pojazdu z drogi i jego parkowanie na parkingu strzeżonym, które co do zasady są wyższe niż stawki rynkowe (załączone umowy prezentują stawki rynkowe dla innych podmiotów niż zamawiający). Mają bowiem zapewnić ciągłość świadczenia usług. Co istotne, konstrukcja formularza oferty w ogóle nie pozwala na ustalenie czy cena oferty jest rażąco niska, czy też nie, gdyż nie zawiera kosztów świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia w całym jej okresie, ale zawiera tylko jedną jednostkową stawkę. Wykonawca wskazał m.in. na ilość pojazdów, jakimi dysponują konsorcjanci (13 pojazdów), która to ilość pozwala na świadczenie usług dla obu części zamówienia oraz dodatkowych zleceń dla innych podmiotów niż zamawiający. Załącznikiem do wyjaśnień jest wykaz pojazdów. Konsorcjum KARAMBOL do oferty załączyło m.in. oświadczenie sporządzone według wzoru z załącznika nr 3 do swz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu złożone w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie przez lidera, a także oświadczenia każdego z członków konsorcjum o braku podstaw do wykluczenia z postępowania, sporządzone na wzorze załącznika nr 4 do swz. Do oferty załączona została umowa o współpracy zawarta pomiędzy współkonsorcjantami 17.06.2025 r., określająca wzajemne prawa i obowiązki stron związane z uczestnictwem w postępowaniu i realizacją zamówienia. W § 3 ust. 1 opisane zostały obowiązki Lidera, w tym dotyczące – przedkładania niezbędnych dokumentów na żądanie zamawiającego, w tym, m.in. w zakresie spełniania warunków wynikających z obowiązujących przepisów – zgodnie z warunkami realizacji zamówienia. Zgodnie z umową konsorcjanci obowiązani są do świadczenia usług zgodnie z postanowieniami zawartymi w warunkach realizacji zamówienia (...), w tym: usuwania pojazdów, holowania pojazdu, sprzątania miejsca po pojazdach, sporządzania dokumentacji (...). Ponadto, w załączniku nr 5 określono udział w realizacji zamówienia uczestników konsorcjum, wskazując że lider, który spełnia warunek wykonania usług holowniczych na łączną kwotę min. 100.000,00 zł brutto (cz. 1) i 500.000,00 zł brutto (cz. 2), zrealizuje te usługi. Zamawiający wezwał konsorcjum KARAMBOL 14.07.2025 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych dla obu części zamówienia, w tym wykazu usługi i narzędzi. Wykazy sporządzone zostały na podstawie załączników do swz, tj. zał. nr 6 – wykaz usług, a zał. nr 7 – wykaz narzędzi, oddzielnie dla każdej z części zamówienia. W wykazach usług wskazane zostały umowy zawarte z Zarządem Dróg Miasta Krakowa o wartości łącznej 756.705 zł., które mają potwierdzać warunek wykonania usług holowniczych na łączną kwotę 100.000,00 zł (cz. 1) i 500.000,00 zł (cz. 2). W wykazach narzędzi wskazane zostały zasoby wymagane dla danej części z podaniem typu pojazdów/narzędzi i ich ilości oraz podstawy do dysponowania. 21.08.2025 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. W części 1 wybrał ofertę nr 2 (konsorcjum KARAMBOL): cena za usunięcie pojazdów o dmc do 3,5 t. oraz maksymalny czas dojazdu: 0-5 godzin. W cz. 2 zamówienia jedyną ofertą podlegającą ocenie była oferta nr 2 (konsorcjum KARAMBOL), gdyż zamawiający odrzucił ofertę nr 1 (odwołującego) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia wskazał na zapis cz. 10 swz oraz powtórzony w zał. nr 9 (cennik), dotyczący ceny jednostkowej za usunięcie pojazdu o dmc do 3,5 t. w trybie art. 130a ustawy Prawo o ruchu drogowym, która nie mogła być równa lub wyższa niż kwota podana w uchwale nr XIII/313/24 Rady Miasta Krakowa z 6 listopada 2024 r. Podana w cenniku kwota 1210 zł brutto znacząco przekracza ustaloną w uchwale opłatę za usunięcie pojazdu o dmc do 3,5 t., tj. 692,00 zł. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu oferty w sposób niezgodny z warunkami zamówienia, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Izba oddaliła odwołanie w całości. Zasadniczym było z punktu widzenie ustalonego wyniku postępowania odniesienie się w pierwszej kolejności do zasadności odrzucenia oferty odwołującego na cz. 2 zamówienia, która to czynność faktycznie mogłaby realnie wpłynąć na ustalony wynik postępowania. W świetle zarzutów dopiero przywrócenie do oceny oferty odwołującego prowadzić mogłoby do wzruszenia oceny zakończonej wyborem oferty najkorzystniejszej. Odwołujący podnosił jednocześnie zarzut zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Karambol na cz. 2 zamówienia, jako zawierającej rażąco niską cenę, jak również zarzut zaniechania udostępnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny z uwagi na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy, gdyż podana w formularzu oferty, jak i w cenniku kwota 1210 zł brutto znacząco przekracza ustaloną w uchwale opłatę za usunięcie pojazdu o dmc do 3,5 t., tj. 692,00 zł. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu oferty w sposób niezgodny z warunkami zamówienia, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Odwołujący podnosząc zarzut względem tej czynności wskazywał, że nie jest jasnym w świetle zapisów swz, jaką stawkę maksymalnej opłaty za usunięcie należało uwzględnić, gdyż w uchwale wskazane są różne stawki. Oddalając zarzut Izba uznała, że zapisy cz. 10 swz, w którym zamawiający wskazał w opisie sposobu obliczenia ceny jednostkowej za cz. 2 zamówienia: Cenę jednostkową (brutto) za usunięcie pojazdu o dopuszczalnej masie całkowitej do 3500 kg w trybie art. 130a ustawy Prawo o ruchu drogowym wraz z podaniem stawki podatku VAT. Cena ta nie może być równa lub wyższa niż kwota podana w Uchwale Nr XIII/313/24 Rady Miasta Krakowa z dnia 6 listopada 2024 r., jest zapisem jednoznacznym. Skoro w opisie sposobu obliczenia ceny wskazany został pojazd o dopuszczalnej masie całkowitej do 3,5 t., to opis zaczynający się od słów „Cena ta ...” nie może być inaczej rozumiany niż odesłanie do stawki ustalonej na podstawie uchwały dla tego rodzaj pojazdu. Odwołujący nie przedstawił żadnego logicznego argumentu, który mógłby wskazywać na niejasność odesłania do stawek przyjętych w uchwale, w której wysokość stawek opłat za usunięcie pojazdu jest ustalana oddzielnie dla podanych rodzajów pojazdów, w tym pojazdów o dopuszczalnej masie całkowitej do 3,5 t. Ponadto, wprowadzony w swz sposób rozliczenia opłat za całość usługi, tj. ustalone na podstawie cennika stawki są wyliczane w oparciu o cenę jednostkową usunięcia pojazdu o DMC do 3,5 t., co w przypadku oferty odwołującego oznaczałoby ogromny wzrost ceny nie tylko w pozycji 3 cennika ale również w pozostałych, dla których cena ta byłaby podstawą do wyliczenia stawki. Nie budzi również wątpliwości, że wymóg dotyczący uwzględnienia kwoty podanej w uchwale stanowił element opisu przedmiotu zamówienia, co zostało wprost wskazane w opisie przedmiotu zamówienia, a sama uchwała stanowi załącznik nr 13 do swz. W tych okolicznościach nie budzi wątpliwości, że podana cena jednostkowa 1210 zł brutto za usuniecie pojazdu o DMC do 3,5 t. jest ceną wyższą od przyjętej w uchwale kwoty obowiązującej w 2025 r., tj. 692,00 zł., odpowiada natomiast kwocie za usunięcie pojazdu o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 7,5 t. do 16 t., co nie jest objęte cennikiem w poz. 3. Słusznie zatem zamawiający uznał, że oferta została przygotowana w sposób niezgodny z wymaganiami. Podkreślić przy tym należy, że cena jednostkowa poz. 3 cennika faktycznie ma znaczenie dla całości przedmiotu wyceny. W tych okolicznościach Izba uznała, że zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę na tej podstawie że zaoferowana stawka holowania pojazdu do 3,5 t. przekraczała maksymalną kwotę opłaty wskazaną w Uchwale Nr XIII/313/24 Rady Miasta Krakowa z dnia 6 listopada 2024 r. Powyższe oznaczało, że zarzuty związane z oceną oferty wybranej na cz. 2 zamówienia nie wpływały na sytuację oferty odwołującego w tej części. Nawet uwzględnienie koniczności udostępnienia pełnej treści wyjaśnień wraz z załącznikami nie miałoby bowiem znaczenia dla ustalenia prawidłowego wyniku postępowania, co również ma związek z zarzutem zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum KARAMBOL, jako zawierającej rażąco niską cenę. Ocena zarzutu zaniechania odrzucenia tej oferty musiałby bowiem uwzględniać całość wyjaśnień, co do których na obecnym etapie postępowania odwołujący nie ma wiedzy, a tym samym zarzut podniesiony z ostrożności, już tylko na tej podstawie nie mógłby prowadzić do uznania wyjaśnień za niewystarczające. Nie ma obecnie podstaw do oceny całości wyjaśnień, a dopiero taka kompleksowa ocena pozwalałaby na ustalenie, czy oferta podlegać powinna odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy. Wprawdzie odwołujący w zarzucie wskazywał na niedostateczną treść wyjaśnień, to nie oznacza, że Izba ma kognicję do oceny kompleksowej wyjaśnień i poszukiwania ewentualnych podstaw faktycznych zarzutu. Wskazane w odwołaniu wyliczenia własne odwołującego – kosztów stałych pracodawcy, nie mogą być wystarczającą podstawą dla stwierdzenia rażąco niskiej ceny. Nie oddaje to bowiem pełnego obrazu kosztów usługi i przychodów, chociażby z uwagi na brak informacji co do ilości holowań, jakie będą generowały dochód wykonawcy. Słusznie wskazał przystępujący, że sama stawka usunięcia pojazdu nie jest wystarczającą informacją, na podstawie której można dokonać oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Co do zarzutu zaniechania udostępnienia pełnej treści wyjaśnień zamawiający przyznał, że omyłkowo nie udostępnił samej treści wyjaśnień, które nie były objęte klauzulą (tą wykonawca objął załączniki do wyjaśnień), jednak naruszenie to w ocenie Izby nie mogło mieć wpływu na wynik postępowania. Jak wskazano powyżej, przy utrzymaniu w mocy decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego na cz. 2 zamówienia, czynność zaniechania udostępnienia wyjaśnień dotyczących ceny oferty wybranej nie ma wpływu na wynik, gdyż nawet nakazanie udostępnienia tego dokumentu w toku czynności przetargowych, nie będzie prowadziło do możliwości ponownego wniesienia odwołania w celu ewentualnego wykazania rażąco niskiej ceny. Odwołujący traci bowiem status wykonawcy w tym postępowaniu, a nie ma innych ofert poza ofertą wybraną. Co do oferty wybranej w obu częściach nie stwierdzono podstawy do uzupełnienia badania tej oferty w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wnioski na jakich odwołujący opierał zarzuty Izba oceniła jako nieprawidłowe, a wątpliwości formułowane co do potencjału członków konsorcjum nieistotne dla potwierdzenia warunków opisanych przez zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Odwołujący na podstawie stanowiska o braku uzasadnienia dla przyjęcia oświadczenie złożonego przez lidera konsorcjum w imieniu wszystkich członków o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, tj. o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy, opierał zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia oświadczenia. Tymczasem w swz – cz. 5, zamawiający wyraźnie wskazał na obowiązek ustanowienia pełnomocnika (lidera) do reprezentowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, jak również na obowiązek złożenia przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu wg załącznika nr 4 do swz (ust. 3). W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych wykonawców, którzy wykonają usługi do realizacji, których te zdolności są wymagane (ust. 5). Oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu stanowiło załącznik nr 3 do swz, i co do tego oświadczenia nie było wymagania jego złożenia oddzielnie przez każdego z konsorcjantów, tak jak wskazał to zamawiający w odniesieniu do oświadczenia z zał. nr 4 do swz. W tej sytuacji, to oświadczenie lidera potwierdzało za wszystkich ubiegających się wspólnie wykonawców, spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Treść pełnomocnictwa dla lidera nie musi wymieniać wszystkich czynności wymaganych w Dalsze kwestie dotyczące doświadczenia, jak i potencjału technicznego stanowią podstawę zarzutu wadliwości badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, w tym zaniechania wezwania do wyjaśnienia udziału współkonsorcjantów w realizacji prac. Odwołujący poza wątpliwościami nie zdołał podważyć podmiotowych środków dowodowych, które sporządzone zostały na wzorach przygotowanych przez zamawiającego i prezentowały informacje wymagane i jednocześnie potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu w obu częściach zamówienia. Nie budzi wątpliwości fakt potwierdzenie spełnienia warunków udziału w zakresie doświadczenia przez lidera, który jednocześnie wskazanych został jako podmiot, który zrealizuje świadczenie objęte doświadczeniem minimalnym, co potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Również wykaz narzędzi uwzględnia rodzaje i ilości wskazane w warunkach udziału w postępowaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 7.500 zł., a także uzasadnione koszty pełnomocnika zamawiającego wykazane rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy na łączną kwotę 3.913 zł 34 gr. obejmującą wynagrodzenie pełnomocnika i koszty dojazdu i obciążyła nimi w całości odwołującego. Przewodnicząca:.……………………..…. …

…Sygn. akt KIO 2639/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 29 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 29 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu27 czerwca 2025 r. przez wykonawcę P FMSspółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu przy ul. Towarowej 39/149 (61-896 Poznań) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Parczewieprzy ul. Kościelnej 136 (21200 Parczew) postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty13 500 zł 00 gr (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy PFMS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………… Sygn. akt KIO 2639/25 UZASADNIENIE Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnejw Parczewie (zwany dalej „Zamawiającym”), prowadzi postępowanie na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) (zwanej dalej: „ ustawą Pzp”), pn. „Dostawa urządzenia RTG” wewnętrzny identyfikator: SPZOZ.ZP.3520.5.2025(zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 czerwca 2025 r., pod numerem publikacji: 389808-2025. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 27 czerwca 2025 r. wykonawca PFMS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (zwany dalej również: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na ukształtowaniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp. Zaskarżonej czynności Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie: I.art. 99 ust. 1-6 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1)-3) ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich okoliczności koniecznych dla sporządzenia oferty, a także nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a zarazem ograniczający konkurencję i naruszający zasadę proporcjonalności, przejrzystości i równego traktowania wykonawców; II.art. 239 ust. 2 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1)-3) ustawy Pzp poprzez ustanowienie kryteriów oceny ofert, które z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i zasady przejrzystości, preferują rozwiązania jednego producenta, uniemożliwiając uzyskanie zamówienia opartych o rozwiązania konkurencyjnych producentów. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 Pzp do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. W dniu 16 lipca 2025 r. Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że wycofuje wniesione odwołanie i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na skutek cofnięcie odwołania wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1) Pzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 Pzp). Odwołujący – jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie Prawa zamówień publicznych - jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Bada wyłącznie formalną skuteczność złożenia oświadczenia o cofnięciu odwołania. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Tym samym Izba, zgodnie z art. 568 pkt 1 w związku z art. 520 ust. 1 Pzp, postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 3 lit a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437 ze zm.), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 15 000 zł 00 gr. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1410/25 WYROK Warszawa, dnia 30 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Joanna Gawdzik-Zawalska Małgorzata Jodłowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Sweco Polska sp. z o.o., ul. Franklina Roosevelta 22, 60829 Poznań, w postępowaniu prowadzonym przez: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego, ul. Koszarowa 6, 51-149 Wrocław, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: A.M. i M.O. prowadzących wspólnie działalność w formie spółki cywilnej pod nazwą INVESTTEAM s.c., Aleja Jana Matejki 2 lok. 25, 50-333 Wrocław, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy A.M. i M.O. prowadzących wspólnie działalność w formie spółki cywilnej pod nazwą INVESTTEAM s.c. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 1 411 zł 46 gr (słownie: jeden tysiąc czterysta jedenaście złotych czterdzieści sześć groszy) tytułem dojazdu odwołującego na rozprawę, 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 20 011 zł 46 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy jedenaście złotych czterdzieści sześć groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… ………………………… ………………………… Sygn. akt: KIO 1410/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego, ul. Koszarowa 6, 51-149 Wrocław, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu wraz ze sprawowaniem wielobranżowego nadzoru inwestorskiego nad realizacją inwestycji pn. Budowa Centrum Zdrowia Psychicznego dla Dzieci i Młodzieży w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu”, numer referencyjny: PN 78/24. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31.10.2024 r., nr 213/2024 663700-2024. W dniu 14.04.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcySweco Polska sp. z o.o., ul. Franklina Roosevelta 22, 60-829 Poznań (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez p. A.M. oraz p. M.O. prowadzących wspólnie działalność w formie spółki cywilnej pod nazwą INVESTTEAM s.c., mimo iż oferta ww. wykonawcy zawiera rażąco niską cenę ze względu na to, że złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w jego ofercie ceny, 2)względnie, gdyby zarzut nr 1 został uznany za niezasadny - art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz w zw. z rozdziałem 16 pkt 16.2 ppkt 3) i 5) SW Z poprzez bezpodstawne przyznanie ofercie wykonawcy p. A.M. oraz p. M.O. prowadzącym wspólnie działalność w formie spółki cywilnej pod nazwą INVESTTEAM s.c., punktów w kryterium 2b pn. „Doświadczenie kierownika zawodowe osoby wykonującej przedmiot zamówienia (inspektora branży elektrycznej)” oraz w kryterium 2d pn. „Doświadczenie kierownika zawodowe osoby wykonującej przedmiot zamówienia (inspektora branży drogowej)”, tj. przyznanie ww. wykonawcy maksymalnej ilości punktów w tych kryteriach (po 10 punktów), mimo że wykonawca w formularzu oferty nie podał wszystkich informacji o doświadczeniu ww. osób pozwalających na przyznanie mu punktów w tych kryteriach i nie powinien otrzymać: a)5 punktów za doświadczenie zawodowe osoby wykonującej przedmiot zamówienia (inspektora branży elektrycznej) p. B.F., opisane w formularzu oferty w pkt 5 lit. b) pkt 2 tabeli, zdobyte podczas zadania pn. „Nowa jakość Teatru – przebudowa i modernizacja Teatru im. Jana Kochanowskiego w Opolu na cele kulturalne i edukacyjne”, ponieważ wykonawca nie podał informacji nt. daty wykonania usługi, tj. jej rozpoczęcia i zakończenia; b)5 punktów za doświadczenie zawodowe osoby wykonującej przedmiot zamówienia (inspektora branży drogowej) p. R.P., opisane w formularzu oferty w pkt 5 lit. d) pkt 1 tabeli, zdobyte podczas zadania pn. „Nowa jakość Teatru – przebudowa i modernizacja Teatru im. Jana Kochanowskiego w Opolu na cele kulturalne i edukacyjne”, ponieważ wykonawca nie podał informacji nt. daty wykonania usługi, tj. jej rozpoczęcia i zakończenia; 3)względnie, gdyby zarzuty nr 1 i 2 zostały uznane za niezasadne - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez p. A.M. oraz p. M.O. prowadzących wspólnie działalność w formie spółki cywilnej pod nazwą INVESTTEAM s.c., mimo iż wobec wykonawcy ziściła się przesłanka wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważ działalność gospodarcza jednego ze wspólników ww. spółki cywilnej, tj. p. A.M., jest zawieszona od 23 sierpnia 2022 r., 4)względnie, gdyby zarzuty nr 1 i 2 zostały uznane za niezasadne - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez p. A.M. oraz p. M.O. prowadzących wspólnie działalność w formie spółki cywilnej pod nazwą INVESTTEAM s.c., mimo iż wobec wykonawcy ziściła się przesłanka wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ponieważ wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez p. A.M. oraz p. M.O. prowadzących wspólnie działalność w formie spółki cywilnej pod nazwą INVESTTEAM s.c. dokonanej dnia 04.04.2025 r., 2)ponownego dokonania oceny oferty złożonej przez p. A.M. oraz p. M.O. prowadzących wspólnie działalność w formie spółki cywilnej pod nazwą INVESTTEAM s.c., a w jej następstwie odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, 3)ponownego dokonania oceny oferty złożonej przez p. A.M. oraz p. M.O. prowadzących wspólnie działalność w formie spółki cywilnej pod nazwą INVESTTEAM s.c. w zakresie oceny oferty w: a)kryterium oceny ofert pn. „doświadczenie zawodowe osoby wykonującej przedmiot zamówienia (inspektora branży elektrycznej)”, b)kryterium oceny ofert pn. „doświadczenie zawodowe osoby wykonującej przedmiot zamówienia (inspektora branży drogowej)” i ustalenia punktacji przyznanej ww. wykonawcy w tych kryteriach z wykluczeniem doświadczenia opisanego w tabelach zawartych w pkt 5 lit. b pkt 2) i lit. d) pkt 1) oferty, 4)ponownego dokonania oceny oferty złożonej przez p. A.M. oraz p. M.O. prowadzących wspólnie działalność w formie spółki cywilnej pod nazwą INVESTTEAM s.c. w zakresie weryfikacji podmiotowej tego wykonawcy, a w jej następstwie odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Pismem z dnia 18.04.2025 r. wykonawca A.M. i M.O. prowadzący wspólnie działalność w formie spółki cywilnej pod nazwą INVESTTEAM s.c., Aleja Jana Matejki 2 lok. 25, 50-333 Wrocław (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 28.04.2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu wraz ze sprawowaniem wielobranżowego nadzoru inwestorskiego nad realizacją inwestycji pn. Budowa Centrum Zdrowia Psychicznego dla Dzieci i Młodzieży w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. J.Gromkowskiego we Wrocławiu. W pkt 5 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) Zamawiający wymagał, aby czynności polegające na: - prowadzeniu korespondencji z Zamawiającym, - dostarczaniu dokumentacji do urzędów, - opracowaniu dokumentacji technicznej pod kierunkiem i nadzorem projektanta, - wykonywaniu czynności pomocniczych, wykonywały osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy. W pkt 1.7.1. ppkt 8) OPZ Zamawiający wskazał, że w zakres obowiązków Inżyniera Kontraktu wchodzi zapewnienie obecności Koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu lub innej wyznaczonej osoby przez Inżyniera Kontraktu w dni robocze min. 8h dziennie przez cały okres trwania budowy aż do uzyskania prawomocnej decyzji na użytkowanie. W pkt 2 OPZ Zamawiający wskazał dodatkowo: „Inżynier Kontraktu jest zobowiązany zapewnić pracę Personelu Inżyniera Kontraktu w taki sposób, aby zachować ciągłość i terminowość wykonywania wszystkich obowiązków Inżyniera Kontraktu wynikających z Umowy, m.in. w celu umożliwienia sprawnej i płynnej realizacji Kontraktu. Inspektorzy nadzoru inwestorskiego będą dostępni w zależności od potrzeb Wykonawcy oraz Zamawiającego również w soboty. W tym czasie Koordynator Zespołu Inżyniera Kontraktu zobowiązany jest również pozostawać w dyspozycji telefonicznej i mailowej Zamawiającego, to jest odbierać telefony od Zamawiającego, a w razie braku takiej możliwości w danej chwili, oddzwaniać niezwłocznie, jak również niezwłocznie udzielać odpowiedzi na wiadomości elektroniczne od Zamawiającego. Na potrzeby niniejszego zamówienia „niezwłocznie” oznacza nie później niż dnia następnego. Zamawiający dopuszcza, aby pozostałe osoby w funkcji Inspektora Nadzoru świadczyły usługi w okresach, w których będą prowadzone roboty, i będą potrzebne zgodnie z harmonogramem robót na Inwestycji przekazanym przez wykonawcę robót po zawarciu umowy na Roboty oraz rzeczywistym postępem prac. W przypadku planowanej nieobecności którejkolwiek osoby z Personelu Inżyniera Kontraktu, Inżynier zapewni zastępstwo na czas nieobecności o czym poinformuje Zamawiającego z dwutygodniowym wyprzedzeniem”. W dniu 07.02.2025 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących ceny jego oferty. W odpowiedzi z dnia 12.02.2025 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których na pierwszych czterech stronach dokonał analizy i interpretacji przepisów i orzecznictwa dotyczących rażąco niskiej ceny, a także porównania cen czterech najtańszych ofert (spośród 19 ofert) złożonych w tym postępowaniu oraz porównania cen ofert złożonych w innych postępowaniach. Dalej Przystępujący wyjaśniał m.in.: §„czynności związane z realizacją zamówienia, których dotyczy wymóg zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez wykonawcę lub podwykonawcę nie będą wchodziły w realizację zamówienia”, §„Osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (…), zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy. (…) Osoby te w oparciu o zawarte umowy cywilno-prawne świadczą usługi nadzorcze, doradcze w kilku obiektach (…) W trakcie trwania robót budowlanych prace nadzoru inwestorskiego zostały założone na cały okres trwania robót budowlanych, natomiast pozostałych specjalistów w dostosowaniu do trwającego już procesu inwestycyjnego, np. prace geodety założono w okresie trwania realizacji inwestycji, zaś archeologa w pierwszym etapie robót budowlanych, w których jego usługi mogą być wykonywane. Biorąc pod uwagę powyższe, jak również wymagany przez Zamawiającego kluczowych ekspertów, tj. (…) przyjęliśmy, iż kwota przewidywana na zatrudnienie ww. personelu: specjalistów wynosi w Etapie I, II i III łącznie 585.480,00 zł brutto. (…) Dodatkowo zostało skalkulowane wynagrodzenie pozostałych specjalistów wymaganych w OPZ (…)” §„Wykonawca realizuje kilka kontraktów na świadczenie usług nadzorczych w bliskim sąsiedztwie miasta Wrocław. (…) Z racji bliskości kilku inwestycji założono uczestniczenie inspektorów branżowych w procesie inwestycyjnym Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu. Istotnym czynnikiem mającym wpływ na atrakcyjną kalkulację oferty INVESTTEAM S.C. jest siedziba spółki. Biuro spółki znajduje się we Wrocławiu w odległości 4,8 km od inwestycji. Czas dojazdu 10 min. To ma zdecydowanie istotny wpływ na kalkulację obsługi kontraktu mając na uwadze cenotwórczy i koszt i czas dojazdu na miejsce realizacji.” §„Wykonawca skończył kontrakty i posiada na swoim stanie zarówno zapasy materiałów biurowych jak również sprzęt komputerowy wraz z oprogramowaniem, drukarki itp. Ponadto z innych kontraktów pozostało też wyposażenie (telefony, aparaty fotograficzne, urządzenia kopiujące itp.). Wykonawca skalkulował w swojej ofercie wynajem części wyposażenia biurowego. Wykonawca skalkulował również zakup i obsługiwanie platformy cyfrowej do zarządzania Inwestycją, w tym systemu korespondencji w zakresie przechowywania tam wszelkiej korespondencji i dokumentacji utworzonej na potrzeby Kontraktu. Przyjęto i skalkulowano założenia, że Wykonawca zapewni dostęp do platformy: Zamawiającemu, Projektantowi oraz Wykonawcy.” §„Jak wskazują powyższe wyjaśnienia sprzyjające warunki wykonania zamówienia to wykorzystanie stałego personelu oraz optymalizacji jego wykorzystania na poszczególnych zadaniach, oraz oszczędność metody wykonania zamówienia (korzystanie ze sprzętu pozostałego po innych kontraktach). Powyższe zapewnia Wykonawcy możliwość zaoferowania korzystnej dla Zamawiającego ceny, uwzględniającej wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. Uwzględniona i zastosowana oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne i wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Wykonawcy w pełni uwiarygodniają oferowaną cenę wykonania usługi. (…) Realizując usługi o tożsamym charakterze wiemy jakie ryzyka możemy napotkać podczas realizacji umowy i jak wyprzedzająco działać celem ochrony interesów Zamawiającego, zważając na dobro realizowanego Zadania. Sprawny i bardzo rzetelny zespół posiada ogromne doświadczenie przy realizacji tożsamych usług, zna doskonale specyfikę pracy i wymagania stawiane przez jednostki współfinansujące podobne przedsięwzięcia.” Przystępujący dołączył kalkulację ceny, w której przedstawił: - koszty miesięczne i całkowite zatrudnienia osobno: Koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu, Inspektora Nadzoru specjalności konstrukcyjno-budowlanej, Inspektora Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych, gazów medycznych, wodociągowych i kanalizacyjnych, Inspektora Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych oraz niskoprądowych, Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, - koszty miesięczne i całkowite zatrudnienia łącznie: Specjalisty ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska z uwzględnieniem kompensacji przyrodniczych, Geodety, Specjalisty ds. nadzoru geotechnicznego, Archeologa, Inspektora BHP, Uprawnionego konsultanta w zakresie ochrony przeciwpożarowej, - koszty miesięczne i całkowite zatrudnienia łącznie: Specjalisty ds. rozliczeń inwestycji, specjalisty ds. umów z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami oraz umów z gestorami sieci – usługa świadczona przez inżyniera kontraktu wraz z pomocą personelu pomocniczego biurowego, - koszty miesięczne i całkowite zatrudnienia Personelu biurowego i pomocniczego, - koszty całkowite zatrudnienia innych ekspertów w razie potrzeby niezbędnych do realizacji Kontraktu, - koszty całkowite utrzymania biura, materiały biurowe, oprogramowania, - koszty całkowite w okresie zgłaszania wad, - całkowite koszty pozostałe (ogólne, pośrednie, zysk, urzędowe, itp.). Przystępujący nie dołączył do wyjaśnień żadnych dowodów. W dniu 04.04.2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, której przyznał maksymalną liczbę punktów w każdym kryterium. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 1, ust. 2 pkt 1, ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności należy podkreślić, co Izba wielokrotnie powtarzała już w swoich orzeczeniach, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp to wykonawca ma wykazać, że cena jego oferty pozwala na należyte wykonanie zamówienia. W przepisie tym mowa jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne, spójne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jak została skalkulowana cena oferty, co w tej cenie uwzględniono, za jakie stawki, z czego wynika taka a nie inna wysokość tych stawek, z czego wynikają określone oszczędności i jaki mają one wpływ na cenę oferty, a te wszystkie (lub jeszcze inne) okoliczności muszą być poparte dowodami. Ponadto należy podkreślić, że zamawiający nie może zastępować wykonawcy w wykazywaniu, że cena jego oferty jest realna. To wykonawca ma udowodnić realność tej ceny, a nie zamawiający ma poszukiwać, czy domniemywać informacji w tym zakresie. Rolą zamawiającego jest wyłącznie ocena przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami, a nie wyręczanie wykonawcy w wykazywaniu, że za podaną cenę można należycie wykonać zamówienie. Jeśli zatem wykonawca nie udzieli wyjaśnień lub udzieli wyjaśnień, w których nie udowodni, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, zamawiający zobligowany jest do odrzucenia oferty. Dlatego od rzetelności złożonych wyjaśnień zależy dalszy udział wykonawcy w postępowaniu. W niniejszej sprawie Przystępujący (pomijając pierwsze cztery strony nic nie wnoszących do sprawy analiz i interpretacji prawnych oraz porównań cen ofert w tym i w innych postępowaniach), wskazał w wyjaśnieniach czynniki mające sprzyjać obniżeniu ceny oferty, natomiast nie wskazał, w jaki konkretny sposób wpływają one na tę cenę, jakiego rzędu oszczędności generują. Dodatkowo Przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów na wykazanie okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach. W szczególności Przystępujący wskazał, że skalkulował w cenie oferty koszty pracy kluczowych specjalistów, tj. Koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu oraz inspektorów nadzoru w specjalnościach wymaganych w SW Z, jak też koszty pracy innych specjalistów oraz koszty pracy personelu biurowego i pomocniczego. Pomijając niekonsekwencję Przystępującego, który z jednej strony przewidział koszty personelu biurowego i pomocniczego, a z drugiej strony napisał, że czynności, których dotyczy wymóg zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, nie wchodzą w zakres zamówienia (a są to m.in. czynności wykonywane właśnie przez personel biurowy i pomocniczy), przede wszystkim należy zauważyć, że Przystępujący w żaden sposób nie wskazał, jak wyliczył te koszty na określonym poziomie. W tabeli kalkulacyjnej zostały wpisane koszty pracy Koordynatora i czterech inspektorów, ale nie wiadomo, w jaki sposób został ustalony np. miesięczny koszt 5.676,92 zł brutto za pracę inspektora nadzoru w branży konstrukcyjno-budowlanej czy 3.973,85 zł brutto za pracę inspektorów nadzoru w branżach sanitarnej, elektrycznej i drogowej. Innymi słowy: Przystępujący nie wyjaśnił skąd się wzięły te stawki, co stało u podstaw ustalenia ich w takiej a nie innej wysokości, czy np. zależą one od zakresu odpowiedzialności danego specjalisty, czy od etapu inwestycji, czy od ilości przewidywanych godzin pracy, a jeśli tak – to jakie są stawki godzinowe w danym etapie i jak została ustalona ta przewidywana liczba godzin pracy. Dopiero na rozprawie Przystępujący poinformował, że stawki te zostały ustalone w drodze uzgodnienia z każdym z inspektorów, ale pomijając spóźniony charakter takiej informacji (powinna być wskazana w wyjaśnieniach składanych Zamawiającemu, a nie dopiero w toku postępowania odwoławczego) i w dalszym ciągu brak informacji o podstawach ich uzgodnienia w określonej wysokości, przede wszystkim należy ponownie zauważyć, że Przystępujący nie złożył żadnego potwierdzającego to dowodu. Tymczasem dowodem takim mogłyby być np. oświadczenia inspektorów nadzoru, że zgadzają się na stawki podane w kalkulacji cenowej. Osobną kwestią jest wynagrodzenie Koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu w wysokości 4.568,57 zł brutto miesięcznie, co stanowi 3.714,28 zł netto, podczas gdy zgodnie z rozporządzeniem w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. (Dz.U. z 2024 r. poz. 1362) minimalne wynagrodzenie za pracę od 01.01.2025 r. wynosi 4666 zł, a minimalna stawka godzinowa – 30,50 zł i zgodnie z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1773 ze zm.) dotyczy to także wynagrodzenia wypłacanego na podstawie umowy zlecenia. Przy czym ww. kwoty nie uwzględniają dodatkowych kosztów obligatoryjnie ponoszonych przez pracodawcę (np. składki emerytalne, rentowe). Należy ponadto zauważyć, że zgodnie z pkt 1.7.1. ppkt 8) OPZ dotyczącym obowiązków Inżyniera Kontraktu wynikających z art. 25 ustawy Prawo budowlane, Zamawiający oczekiwał od Koordynatora obecności w dni robocze przez co najmniej 8 godzin dziennie, przy czym wymóg ten dotyczy wyraźnie „obecności” i należy założyć, że chodzi o obecność na budowie, bo właśnie takich obowiązków wykonywanych bezpośrednio na budowie dotyczy ww. art. 25 Prawa budowlanego. Nie można zatem zgodzić się z Zamawiającym, że chodzi wyłącznie o bycie osiągalnym np. pod telefonem, bo przeczy temu treść ww. wymogu z pkt 1.7.1. ppkt 8) OPZ. Stanowisko zamawiającego jest też sprzeczne z pkt 2 OPZ, w którym dopuszczono wprawdzie, by Koordynator Zespołu Inżyniera Kontraktu pozostawał w dyspozycji telefonicznej i mailowej Zamawiającego, ale „również” i „w tym czasie”, co odnosi się do wskazanych w zdaniu wcześniejszym sobót. Zatem całościowo należy czytać wymagania dotyczące Koordynatora w ten sposób, że ma on być obecny na budowie w dni robocze co najmniej przez 8 godzin dziennie, a dodatkowo ma być też dostępny telefonicznie i mailowo w pozostałym czasie, w tym w soboty. Żaden z wykonawców nie zakwestionował tych wymogów w drodze odwołania, a treść dokumentów zamówienia, w tym OPZ, jest na tym etapie wiążąca. Biorąc zatem pod uwagę minimalną stawkę godzinową wynikającą z ww. rozporządzenia (nawet bez dodatkowych kosztów pracodawcy) oraz obowiązkową obecność na budowie przez 8 godzin dziennie w dni robocze (nawet bez dodatkowych godzin dostępności mailowej czy telefonicznej) należy policzyć: 20 dni roboczych x 8 godzin x 30,50 zł, co daje kwotę 4.880,00 zł miesięcznie i jest to kwota wyższa niż wskazana w kalkulacji Przystępującego (w wyliczeniach Odwołującego uwzględniających dodatkowe koszty pracodawcy wyszło nawet 5.830,40 zł i wynik ten nie został zakwestionowany przez Zamawiającego i Przystępującego). Przewidziane zatem przez Przystępującego wynagrodzenie Koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu w wysokości 4.568,57 zł brutto miesięcznie jest niższe niż wynikające z ww. przepisów o minimalnym wynagrodzeniu. Nie ma przy tym znaczenia, że jeden ze wspólników Przystępującego (jeden ze wspólników spółki cywilnej) ma zamiar pełnić tę funkcję osobiście, bo pomijając fakt, że informacja ta nie była zawarta w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, i tak podane w kalkulacji wynagrodzenie jest niezgodne z ww. przepisami. Ponadto Przystępujący w jednym wierszu kalkulacji podał łączny koszt 19.803,00 zł brutto miesięcznie za wynagrodzenie: Specjalisty ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska z uwzględnieniem kompensacji przyrodniczych, Geodety, Specjalisty ds. nadzoru geotechnicznego, Archeologa, Inspektora BHP, uprawnionego konsultanta w zakresie ochrony przeciwpożarowej. Takie podanie kosztów nie tylko nie pozwala na ustalenie, w jaki sposób ww. kwota została wyliczona, ale nie pozwala nawet na ustalenie, jakie jest odrębne wynagrodzenie poszczególnych specjalistów i czy jest zgodne z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu i jest rynkowe. Podobnie w kolejnym wierszu kalkulacji Przystępujący podał łączny koszt 1.476,00 zł brutto miesięcznie za wynagrodzenie: Specjalisty ds. rozliczeń inwestycji, specjalisty ds. umów z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami oraz umów z gestorami sieci – usługa świadczona przez inżyniera kontraktu wraz z pomocą personelu pomocniczego biurowego. Ponownie nie sposób ustalić, w jaki sposób kwota ta została wyliczona, jakie jest odrębne wynagrodzenie każdego z dwóch specjalistów i jaki wpływ na tę kwotę ma fakt, że Inżynier Kontraktu wraz z personelem pomocniczym i biurowym będzie pełnić jedną lub obie te funkcje. Na rozprawie Przystępujący wskazał, że długotrwała współpraca z osobami mającymi pełnić określone funkcje przy realizacji niniejszego zamówienia (w tym z inspektorami) skutkuje tym, że godzą się one na specjalne (czyli niższe) stawki wynagrodzenia. Nawet jeśli tak jest, to po pierwsze, stawki te nie mogą być nisze niż wymagane przepisami o minimalnym wynagrodzeniu, po drugie, informacja ta powinna być zawarta już w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, po trzecie, powinna być wykazana dowodami w postaci np. umów zawartych z tymi osobami bądź przynajmniej w postaci ich oświadczeń. Pierwszego z tych wymogów Przystępujący nie wykazał, a pozostałych dwóch nie spełnił. Przystępujący powołał się też na bliskość swojej siedziby do miejsca prowadzenia robót i fakt świadczenia kilku innych usług w pobliżu tego miejsca, ale nie wskazał, w jakim stopniu powoduje to skrócenie czasu dojazdu i obniżenie ceny oferty np. w stosunku do wykonawców dojeżdżających z innych miast, choćby z powodu cen paliwa. Dodatkowo Przystępujący nie dołączył żadnych dowodów potwierdzających, że rzeczywiście świadczy jakieś inne usługi w pobliżu miejsca realizacji inwestycji i że ci sami inspektorzy nadzoru, których wskazał do realizacji niniejszego zamówienia, pełnią swoje funkcje w ramach ww. innych usług, przez co skrócenie czasu i obniżenie kosztów dojazdu dotyczy także ich. Wreszcie Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach, że posiada zapas odpowiedniego sprzętu po zakończeniu innych kontraktów, ale skalkulował w swojej ofercie najem części wyposażenia biurowego zakup i obsługiwanie platformy cyfrowej do zarządzania Inwestycją, w tym skalkulował też dostęp do platformy dla Zamawiającego, Projektanta oraz Wykonawcy (prawdopodobnie chodzi o wykonawcę robót budowlanych). W kalkulacji cenowej Przystępujący wskazał kwotę 82.565,00 zł jako całkowity koszt utrzymania biura, materiałów biurowych i oprogramowania, ale nie wskazał jak ten koszt rozkłada się na poszczególne składniki wchodzące w zakres tej pozycji i dlaczego zostały one wyliczone w takiej a nie innej wysokości. Ponownie Przystępujący nie dołączył też żadnych dowodów na potwierdzenie realności przyjętych kosztów w postaci np. ofert najmu powierzchni biurowych w okolicy realizacji usługi, czy dowodów potwierdzających wysokość opłat za dostęp do oprogramowania. Analogicznie przy kwocie 160.195,00 zł przeznaczonej na koszty pozostałe (ogólne, pośrednie, zysk, urzędowe, itp.) Przystępujący w ogóle nie wyjaśnił, co konkretnie kryje się w tak nazwanej pozycji, jakie koszty choćby podstawowych elementów odrębnie przyjął w tej pozycji i dlaczego przyjął je w określonej wysokości. W tym miejscu należy jeszcze raz powtórzyć, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp wykonawca ma wykazać realność ceny swojej oferty. Wykazanie nie polega wyłącznie na składaniu oświadczeń, że w cenie uwzględniono określone elementy za określone stawki. Konieczne jest też wytłumaczenie m.in. skąd się te stawki wzięły, jakie założenia (np. co do warunków realizacji zamówienia, organizacji procesu wykonywania zadania, przewidywanej liczby godzin pracy) stały u podstaw określenia ich wysokości, jakie szczególne dostępne wykonawcy warunki (np. rabaty u dostawców paliwa, materiałów, czy oprogramowania, korzystne umowy z podwykonawcami) spowodowały możliwość obniżenia kosztów, jakie koszty i jakie ryzyka zostały przewidziane w tzw. pozostałych kosztach. Nie wystarczy zatem wskazanie w kalkulacji jakichś kwot w sposób ogólny, ale wymagane jest pokazanie, jak wykonawca do tych kwot doszedł, dlaczego końcowo stwierdził, że właśnie tyle określone koszty będą wynosić. Przy czym uzasadnieniem nie może być po prostu „doświadczenie wykonawcy”, bo taka odpowiedź niczego w istocie nie wyjaśnia, ale trzeba napisać, z czego to doświadczenie się bierze i jak się przekłada np. na przewidywaną liczbę godzin pracy. Kalkulacja cenowa nie może zatem sprowadzać się do pokazania ogólnych kosztów, które końcowo sumują się do ceny oferty, bo taką prostą matematycznie czynność potrafi zrobić każdy. Rolą wykonawcy jest natomiast pokazać, dlaczego te koszty przyjął w określonej wysokości i wykazać, że jego założenia w tym zakresie oparte są na solidnych podstawach. Stąd też dodatkowo niezbędne jest przedstawienie dowodów potwierdzających zasadność przyjęcia kosztów w takiej a nie innej wysokości (art. 224 ust. 1 i ust. 6 ustawy Pzp). Dodatkowo należy wskazać, że podstawą do badania ceny oferty mogą być jedynie wyjaśnienia i dowody złożone przez wykonawcę zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie zaś ewentualne wyjaśnienia i dowody złożone przed Izbą w toku postępowania odwoławczego. Wyjaśnienia (i dowody) złożone dopiero w pismach procesowych lub na rozprawie są już spóźnione i nie mogą być brane pod uwagę w toku orzekania przez Izbę. Powyższe wynika także z orzecznictwa Izby, np. z wyroku KIO 3817/23 z dnia 10.01.2024 r., w którym wskazano: „zgodnie z art. 537 pkt 1 pzp (art. 190 ust. 1a popzp) ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Jednocześnie z art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp) wynika, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych mu wyjaśnień i dowodów, a dodatkowe okoliczności i dowody zgłoszone na ich potwierdzenie przez przystępującego nie mogą być brane pod uwagę”. W świetle wskazanych wyżej ustaleń Izba stwierdziła, że Przystępujący nie wykazał realności ceny swojej oferty, ponieważ zawarł w złożonych wyjaśnieniach jedynie ogólnikowe oświadczenia niepoparte żadnymi dowodami i żadnymi szczegółowymi wyliczeniami potwierdzającymi zasadność przyjętych kosztów, przy czym dodatkowo koszt wynagrodzenia Koordynatora Zespołu Inżyniera Kontraktu został przyjęty w wysokości niezgodnej z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu. Dlatego odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 zostało uwzględnione. Izba nie rozpoznała zarzutów nr 2 – 4 dotyczących przyznania punktacji w kryteriach 2b i 2d oraz wykluczenia Przystępującego z powodu zawieszenia działalności gospodarczej jednego ze wspólników spółki cywilnej, ponieważ zarzuty te były postawione tylko na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 dotyczącego rażąco niskiej ceny. Skoro zatem Izba uwzględniła zarzut nr 1, zarzuty nr 2 – 4 nie podlegały rozpoznaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W skład kosztów zasądzonych na rzecz Odwołującego wchodzą: 15.000 zł – wpis odwołania, 3.600 zł – wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego, 1.411,46 zł – koszty związane z dojazdem pełnomocnika Odwołującego (w tym: 1046,46 zł – dojazd i 365 zł – nocleg), co razem daje kwotę 20.011,46 zł. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca ...………………….. ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 144/22 WYROK z dnia 1 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie 28 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 17 stycznia 2022 roku przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Aspekt spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Target spółkę jawną A. Ł., M. R. z seidzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Archeologiczne w Gdańsku, przy udziale: 1) Przedsiębiorstwa Usługowo - Handlowo - Produkcyjnego „CERTUS” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 2) Jantar 2 Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w części po stronie Zamawiającego oraz w części po stronie Odwołującego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą, oraz kwotę 549 zł 25 gr (słownie: pięćset czterdzieści dziewięć złotych dwadzieścia pięć groszy) poniesioną przez Zamawiającego z tytułu dojazdu. 2.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 149 zł 25 gr (słownie: cztery tysiące czterdzieści dziewięć złotych dwadzieścia pięć groszy) stanowiącą sumę kosztów poniesionych przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izba oraz z tytułu dojazdu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 144/22 UZASADNIENIE Muzeum Archeologiczne w Gdańsku, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Usługi ochrony fizycznej osób i mienia realizowana w formie bezpośredniej ochrony fizycznej w obiektach Muzeum Archeologicznego w Gdańsku w okresie od 01.02.2022 - 31.01.2023”, nr postępowania: ZP/06/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 8 grudnia 2021 r. nr 2021/S 00306250/01. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa Pzp”. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Aspekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Target spółka jawna A. Ł., M. R. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) 17 stycznia 2021 roku złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec zaniechań Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo-HandlowoProdukcyjne Certus spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Wykonawca Certus”); 2) art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Jantar 2 spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku (dalej: „Wykonawca Jantar”); 3) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Nord Security spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Wykonawca Nord”) do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) odrzucenia ofert Wykonawcy Certus i Wykonawcy Jantar; 3) wezwanie Wykonawcy Nord do złożenia wyjaśnień w trybie art 224 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że jest uczestnikiem Postępowania. Jego oferta została obecnie sklasyfikowana na czwartym miejscu w Postępowaniu. Odwołujący wskazał, że uwzględnienie odwołania doprowadzi do odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza i samo już uwzględnienie tego zarzutu otwiera Odwołującemu drogę do uzyskania zamówienia, gdyż pozostali wykonawcy nie zostali wezwani do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Jednakże w ocenie Odwołującego również oferta Wykonawcy, który uplasował się na miejscu drugim podlega odrzuceniu, a wykonawca z miejsca trzeciego niewłaściwie skalkulował cenę co powinno prowadzić do wezwania go do wyjaśnień. W konsekwencji jeśli Wykonawca z pozycji trzeciej złoży wyjaśnienia niepotwierdzające, że cena nie jest rażąco niska lub nie wykaże spełniania warunków lub braku podstaw wykluczenia, to oferta Odwołującego uplasuje się na pierwszym miejscu. Odwołujący wyjaśnił też, że szkoda jaką może ponieść Odwołujący wyraża się w utraceniu możliwości wykonywania zamówieni i przychodów z nią związanych w wyniku błędnych decyzji Zamawiającego. Ad oferty Wykonawcy Certus Odwołujący wskazał, że 4 stycznia 2022 r. Wykonawca Certus na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp został wezwany do wyjaśnienia ceny jednostkowej za 1 roboczogodzinę przyjętej do obliczenia ceny oferty. Zamawiający doprecyzował, że wzywa do wyjaśnienia w jaki sposób cena jednostkowa netto za 1 roboczogodzinę podana w ofercie spełnia wymogi ww. przepisu oraz wzywa do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na to wezwanie Wykonawca Certus przedstawił następujące wyjaśnienia wraz z kalkulacją kosztów. Jak wskazał Odwołujący sama Kalkulacja zawierała wyliczenia Wykonawcy Certus, które nie zostały poparte żadnymi dowodami czy wyjaśnieniami. Następnie Odwołujący wskazał, że pismem z 10 stycznia 2022 r. Zamawiający wezwał do wyjaśnienia dokumentu „Kalkulator kosztów roboczogodziny pracy pracownika ochrony - rok 2022 - cena w ofercie: 20,20 zł” we wskazanym w tym piśmie zakresie. W ocenie Odwołującego dopiero w wyniku tego wezwania Wykonawca Certus przedstawił szczątkowe wyjaśnienia w zakresie, w jakim został pierwotnie wezwany. Pierwszego z oświadczeń zawarte w drugich wyjaśnieniach, w ocenie Odwołującego zostało ono złożone jedynie w celu formalnego uzasadnienia nierealnej stawki i nie odzwierciedla faktycznego sposobu wykonania zamówienia. W treści formularza oferty Zamawiający wymagał wskazania osób, które posiadają co najmniej 2-letnie doświadczenie w ochronie obiektów użyteczności publicznej o charakterze muzealnym, tj. muzea, galerie sztuki. Wykonawca Certus wskazał listę osób. Weryfikacja listy dokonana przez Odwołującego na podstawie danych ogólnodostępnych wskazuje, że znajdują się na niej osoby, które nie ukończyły odpowiednio 55 i 60 roku życia- np. Pan K. B. . Z uwagi na okoliczność, że chodzi o dane osobowe oraz na fakt, że Odwołujący nie ma możliwości prawnych pozyskania takich danych we własnym zakresie, a są one istotne z punktu widzenia weryfikacji kalkulacji Odwołujący wniósł o skorzystanie przez Izbę z art. 536 ustawy Pzp i zobowiązanie uczestników postępowania odwoławczego Wykonawcę Certus (jeśli ten przystąpi do postępowania odwoławczego) do przedstawienia dokumentów lub innych dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania tj. dowodów, że wszystkie osoby wskazane w ofercie ukończyły odpowiednio 55 lub 60 rok życia i są osobami z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności. Odwołujący wskazał, że okoliczność ta jest istotna w kontekście ustalenia, czy kalkulacja Wykonawcy Certus jest realna, czy też oświadczenie o zatrudnieniu wyłącznie osób z umiarkowaną niepełnosprawnością w wieku powyżej odpowiednio 55 i 60 lat, zostało złożone jedynie w celu fikcyjnego uzasadnienia nierealnej kalkulacji ceny ofertowej. Zdaniem Odwołującego założenie o skierowaniu do wykonywania zamówienia osób w określonym wieku wpływa w sposób istotny na kalkulację kosztów. Po pierwsze, jak wskazał sam Wykonawca Certus oznaczałoby brak obowiązku opłacania składek na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, po drugie wpływa to na liczbę dni za jakie pracodawca wypłaca pracownikowi wynagrodzenie chorobowe. Wykonawca Certus wskazał, że choroba osób przebywających na długotrwałym zwolnieniu obciąża pracodawcę jedynie w wymiarze 14 dni. Powyższe uwzględnia zatem wyłącznie osoby, które ukończyły 50 rok życia. W ocenie Odwołującego nie są również wiarygodne (stanowią swego rodzaju manipulację) wyjaśnienia Wykonawcy Certus, że wypłaca on wynagrodzenie chorobowe średnio za 5 dni w roku na każdego pracownika. Być może w skali całego przedsiębiorstwa tak jest. Jednakże w kontekście oświadczenia, że do wykonywania tego zamówienia zostaną skierowane WYŁĄCZNIE osoby niepełnosprawne, które ukończyły 60 rok życia (w przypadku kobiet 55 rok życia), należałoby wskazać jak statystyka ta wygląda w tej grupie pracowników. W związku z tym Odwołujący wnosi o skorzystanie z art. 536 ustawy PZP i zobowiązanie uczestników postępowania odwoławczego Wykonawcę Certus (jeśli ten przystąpi do postępowania odwoławczego) do przedstawienia dokumentów lub innych dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania tj. potwierdzających, że średni czas przebywania na zwolnieniu osób powyżej 60 roku życia (odpowiednio 55 dla kobiet) niepełnosprawnych w stopniu umiarkowanym to 5 dni. Odnosząc powyższe założenia do kalkulacji, Odwołujący wskazał, że wpływa ono w pewnych elementach kalkulacji na obniżenie kosztów, jednak w innych wpływa na ich podwyższenie, co nie zostało uwzględnione przez Wykonawcę Certus. Odwołujący wskazał, że w pozycji 3 Kalkulacji „WYLICZENIE ŚWIADCZENIA URLOPOWEGO W SKALI JEDNEGO MIESIĄCA” Wykonawca Certus nie uwzględnił kosztów związanych z udzielaniem dodatkowego zwolnienia od pracy w celu uczestniczenia w turnusie rehabilitacyjnym, który przysługuje każdej osobie niepełnosprawnej w stopniu umiarkowanym. Odwołujący zwrócił uwagę na treść art. 19 i art. 20 ustawy z dnia z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 573, dalej „ustawa o rehabilitacji). Odwołujący podkreślił, że łączny wymiar dodatkowego urlopu wypoczynkowego i zwolnienia od pracy w celu uczestniczenia w turnusie rehabilitacyjnym nie może przekraczać 21 dni roboczych w roku kalendarzowym. Oznacza to, że w przypadku korzystania w danym roku przez osobę niepełnosprawną z dodatkowego urlopu wypoczynkowego, pracodawca ustalając wymiar zwolnienia na turnus, udzielonego w tym samym roku kalendarzowym, bierze pod uwagę wymiar wykorzystanego wcześniej dodatkowego urlopu. Przepis ten stosuje się odpowiednio przy ustalaniu wymiaru dodatkowego urlopu wypoczynkowego, w przypadku gdy najpierw osoba niepełnosprawna korzysta ze zwolnienia na turnus (np. jeśli pracownik wykorzysta na turnus rehabilitacyjny 14 dni roboczych, wówczas w ramach dodatkowego urlopu wypoczynkowego, może wykorzystać jedynie 7 dni). Prawo do zwolnienia od pracy jest całkowicie niezależne od prawa do urlopu wypoczynkowego, w tym dodatkowego. Pracodawca nie może żądać, aby pracownik niepełnosprawny wyjeżdżał na turnus w okresie urlopu wypoczynkowego. Odwołujący wskazał, że podstawą wypłaty wynagrodzenia - obliczanego jak ekwiwalent pieniężny za urlop wypoczynkowy - za czas zwolnienia, jest przedłożony pracodawcy dokument, który potwierdza pobyt na turnusie, wystawiony przez organizatora turnusu. W związku z tym maksymalny wymiar kosztów pracodawcy to: 26 dni urlopu wypoczynkowego i 21 dni (urlop dodatkowy + turnus rehabilitacyjny), czyli 47 dni wolnych od pracy z wypłacanym wynagrodzeniem jak za urlop. Wykonawca kalkulował koszty z uwzględnieniem 10 dodatkowych dni urlopu ale nie uwzględnił 21 dni turnusu. Zdaniem Odwołującego w przypadku oferty Wykonawcy Certus koszt ten powinien zostać skalkulowany w następujący sposób: 3828,23 zł / 21 = 182,29 x 47 =8 567,63 / 12 = 713,96 zł. Oznacza to, że już sama ta okoliczność powoduje wzrost kosztów jednej roboczogodziny o 0,99 zł (713.96 zł - 546,89 zł / 167,33h). Nawet przy przyjęciu za prawidłowe pozostałych założeń poczynionych przez Wykonawcę Certus, koszty pracy z uwzględnieniem dodatkowego zwolnienia od pracy są wyższe niż wskazana stawka w ofercie Wykonawcy Certus. Odwołujący zwrócił też uwagę na treść pkt. 3.6 SWZ oraz na treść art. 4 ust. 2 ustawy o rehabilitacji. Odwołujący wskazał, że w celu wykonania przedmiotu zamówienia, jakim jest ochrona osób i mienia na warunkach określonych w SWZ, Wykonawca Certus będzie kierował osoby niepełnosprawne w stopniu umiarkowanym w wieku powyżej odpowiednio 55 i 60 lat, tym samym zarówno wiek jak i stan zdrowia (orzeczenie o niepełnosprawności) nie daje gwarancji należytego wykonania umowy zgodnie z SWZ tj. „osoby posiadające wysoką sprawność fizyczną umożliwiająca skuteczną ochronę w razie konieczności podjęcia interwencji. Bez znaczenia jest doświadczenie tych osób realizowane w zamówieniach, które mogą charakteryzować się innymi wymaganiami i odmiennym zakresem obowiązków. W przypadku niniejszego zamówienia pracownicy ochrony wykonują zadania na samodzielnych stanowiskach pracy, jednoosobowo i w dodatku w godzinach nocnych. Wykonawca Certus nie potwierdził, iż osoby wskazane do realizacji zamówienia posiadają wysoką sprawność fizyczną. Zdaniem Odwołującego Wykonawca Certus nie wskazał w jaki sposób zamierza przystosować stanowisko pracy dla osoby niepełnosprawnej, tak aby wypełnić wymogi ustawy i jakie koszty poniesie w związku z takimi działania. Ze względu na zakres obowiązków (poruszanie się po całym budynku, sprawdzenie sygnałów z systemów zabezpieczenia technicznego, w tym z SSWiN, a szczególnie z systemu p.poż gdzie czas na sprawdzenie i weryfikację sygnału wynosi do 3 minut) kwestia ta ma niebagatelne znaczenie w przypadku osób niepełnosprawnych. Odwołujący podkreślił, że zamówienie ma być realizowane przez 12 miesięcy ( w okresie od 01.02.2022-31.01.2023) bez możliwości zmiany wynagrodzenia w przypadku wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę, a takie jest podstawą do kalkulacji. Wykonawca powinien zatem uwzględnić również rezerwę na wzrost minimalnego wynagrodzenia w styczniu 2023. Warto wskazać, że od początku wprowadzenia minimalnego wynagrodzenia za pracę co roku wzrasta jej wartość, a obecna sytuacja związana z inflacją i wzrostami cen za gaz czy prąd może wzrost ten tylko uwydatnić. Odwołujący zwrócił, uwagę że skoro do realizacji zamówienia będą skierowane osoby powyżej pewnego pułapu wiekowego, to Wykonawca Certus powinien przewidzieć możliwość zapłaty odprawy emerytalnej, która może dotyczyć tych osób w trakcie realizacji umowy i obciążyć pracodawcę dodatkowymi kosztami. W wyliczeniu Certus nie uwzględnił również: • uczestnictwa w PPK - Pracodawca jest zobowiązany do finansowania wpłat podstawowych do PPK w wysokości min. 1,5% wynagrodzenia pracownika. Z informacji opublikowanych przez Polski Fundusz Rozwoju w czerwcu 2021 r. wynika, że do PPK dołączyło 28,8 proc. Uprawnionych, w związku z tym zasadne jest uwzględnienie tych dodatkowych kosztów przynajmniej w stosunku do części osób skierowanych do wykonania zamówienia, nawet jeśli obecnie pracownicy nie korzystają z możliwości uczestnictwa w PPK. • kosztów badań lekarskich obowiązkowych przy umowie o pracę wstępnych lub okresowych. Odwołujący zwrócił uwagę na treść pkt 3.7 -3.9 OPZ. W ocenie Odwołującego w braku jakiegokolwiek komentarza do przedstawionej kalkulacji, jedynym oświadczeniem Wykonawcy Certus w zakresie wyposażenia jest sama treść tabeli. Nie wynika z niej, aby Wykonawca Certus kalkulował latarki czy obuwie oraz jakie ceny wyposażenia przyjął do kalkulacji. Jeśli nie wskazał kalkulacji danego elementu należało wyjaśnić powody. Zamawiający nie ma obowiązku, ani nawet prawa domyślać się, że określony element został wskazany i z jakiego powodu nie został wymieniony. Jak wskazał Odwołujący, Wykonawca Certus, w żaden sposób nie wyjaśnił co uwzględnił w zakresie tych kosztów, w jaki sposób określił koszt np. umundurowania w wysokości 0,06 zł. Zakładając, że został on obliczony (co jednoznacznie nie został jednak wskazane w kalkulacji), w oparciu o liczbę godzin w ramach czasu pracy na umowie o pracę, wynosi on około 10 zł miesięcznie czyli 120 zł rocznie. Wykonawca nie wyjaśnił nawet (tym bardziej nie udowodnił), że jest w stanie zapewnić umundurowanie, wraz z obuwiem w kwocie 120 zł. Odwołujący wyjaśnił, że w związku z koniecznością zapewniania pracownikom umundurowania, umundurowanie takie będzie stanowiło własność pracodawcy. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 2379 § 2 i 3 k.p.: Pracodawca jest obowiązany zapewnić, aby stosowane środki ochrony indywidualnej oraz odzież i obuwie robocze posiadały właściwości ochronne i użytkowe, oraz zapewnić odpowiednio ich pranie, konserwację, naprawę, odpylanie i odkażanie. Jeżeli pracodawca nie może zapewnić prania odzieży roboczej, czynności te mogą być wykonywane przez pracownika, pod warunkiem wypłacania przez pracodawcę ekwiwalentu pieniężnego w wysokości kosztów poniesionych przez pracownika. Również ten koszt nie został nigdzie uwzględniony. Podobnie w zakresie wyposażenia, gdzie Wykonawca wymienił „(radiotelefony + zestawy słuchawkowe, tel. Komórkowy”. Łączny roczny koszt wyposażenia określono na kwotę nieco ponad 80 zł rocznie tj. około 6,70 zł miesięcznie. Jednocześnie Zamawiający wymagał, aby pracownicy byli wyposażeni w aktywny telefon, co oznacza ponoszenie kosztów abonamentu lub doładowanie w przypadku telefonu na kartę oraz koszt aparatu. Dodatkowo wymagane jest wyposażenie w system elektroniczny kontroli napadu - pilot antynapadowy. System taki wymaga obsługi (osobowej i technicznej), oprogramowania itp. Wykonawca w ogóle nie wyjaśnił w jaki sposób koszt ten skalkulował. Co więcej wyjaśnienia Wykonawcy Certus ograniczają się do przedstawienia Kalkulacji kosztów, która w żadne sposób nie została wyjaśnione. Nie wiadomo, z czego wynikają poszczególne założenia, jakie koszty ponosi wykonawca, że może je odzwierciedlić godzinie pracy pracownika na poziomie np. 0,04 zł. W ocenie Odwołującego Wykonawca Certus manipuluje danymi, przedstawiając skrajnie korzystne dla siebie warianty wykonania zamówienia, w celu uzasadnienia nierealnej kalkulacji. Nawet jeśli czysto teoretycznie, przy poczynieniu założeń wskazanych w wyjaśnieniach możliwe byłoby wykonanie zamówienia we wskazanej kwocie (co w ocenie Odwołującego też nie jest prawdą), to należałoby rozważyć, czy zamawiający może przyjąć je za wystarczające. Odwołujący wskazał na stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia z dnia 15.07.2021 r. KIO 1707/21. Ad oferty Wykonawcy Jantar. Odwołujący wyjaśnił, że Wykonawca Jantar również został, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, wezwany do wyjaśnienia ceny jednostkowej za 1 roboczogodzinę przyjętej do obliczenia ceny oferty. Zamawiający doprecyzował, że wzywa do wyjaśnienia w jaki sposób cena jednostkowa netto za 1 roboczogodzinę podana w ofercie spełnia wymogi ww. przepisu oraz wzywa do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wykonawca Jantar również, w ocenie Odwołującego nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, tj. obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, który spoczywa na wykonawcy. Odwołujący wyjaśnił, że w odpowiedzi na wezwanie Wykonawca Jantar przesłał kalkulacje dla każdej z lokalizacji osobno, które miały potwierdzać, że pracownicy Wykonawcy, którzy będą wykonywać czynności bezpośredniej ochrony fizycznej będą wykonywać te czynności na podstawie umowy o pracę, z wynagrodzeniem w wysokości nie mniejszej niż minimalne wynagrodzenie za pracę oraz, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia określonego w SWZ oraz OPZ. Odwołujący wyjaśnił, że w kalkulacjach tych wskazano pewne założenia poczynione przez Wykonawcę Jantar, jednak nie wyjaśniono, a już na pewno nie udowodniono realności tych założeń. Warto przypomnieć, że Zamawiający nie wezwał Wykonawcy Jantar do przedstawienia szczegółowej kalkulacji, ale do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Oczywiście jednym z elementów takiego wyjaśnienia może być kalkulacja. W przypadku zamówień opartych na pracy osób, może to być nawet centralny punkt wyjaśnień, ale nie jedyny ich element. Przedstawienie kalkulacji bez dowodów na realność poszczególnych jej składowych nie stanowi wyjaśnień, ale zwykłe rozbicie ceny. Zdaniem Odwołującego również w tym wypadku nie wyjaśniono, czy i w jakie sposób uwzględniono koszt wyposażenia, o którym mowa w punkcie 3.7. OPZ. Wskazano jedynie koszty umundurowania określając je na poziomie (np. 4 osoby x 200 zł rocznie) / 6.336 godz., oraz koszty podłączenia do systemu monitorowania (42,94 zł x 4 godz. / 6.336 godz.). Brak jednak wyjaśnienia i udowodnienia co wchodzi w skład tych kosztów, jakie rzeczywiście ponosi koszty zakupu umundurowania i sprzętu wykonawca. Do wyjaśnień tego wykonawcy odnoszą się również wskazane wyżej rozważania w zakresie konieczności uwzględnienia ryzyk związanych z uczestnictwem w PPK, kosztów badań lekarskich, przygotowania stanowiska pracy osoby niepełnosprawnej. Wyjaśnienia Wykonawcy Jantar są również wewnętrznie sprzeczne. Sprzeczności te wskazują, że Wykonawca Jantar błędnie skalkulował stawkę roboczogodziny. Jednak nie wskazał stopnia niepełnosprawności osób jakie zamierza zatrudnić, zatem nie jest możliwe w ogóle zweryfikowanie prawidłowości kalkulacji. Obciążenia pracodawcy związane z zatrudnieniem osoby niepełnosprawnej w stopniu lekkim jest zupełnie inne niż zatrudnienie osoby niepełnosprawnej w stopniu umiarkowanym. Odwołujący wyjaśnił, że różne są też stawki dofinansowania PFRON w zależności od stopnia niepełnosprawności. Dlatego określenie tych danych jest niezbędne dla oceny kalkulacji. Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o rehabilitacji ustala się trzy stopnie niepełnosprawności, które stosuje się do realizacji celów określonych ustawą: • znaczny; • umiarkowany; • lekki. Odwołujący wskazał na aktualnie przysługujące maksymalne kwoty dofinansowań wynagrodzeń. Dodatkowo powyższe kwoty są powiększane w przypadku osób niepełnosprawnych, którym orzeczono chorobę psychiczną (02-P), upośledzenie umysłowe (01-U), całościowe zaburzenia rozwojowe (12-C) lub epilepsję (06-E) oraz niewidomych w stopniu znacznym i umiarkowanym (04-O). Dodatkowo w przypadku pracodawców prowadzących działalność gospodarczą kwota miesięcznego dofinansowania nie może przekroczyć 75% poniesionych kosztów płacy. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że Wykonawca Jantar oświadczając, że zatrudni 3 osoby (lub odpowiednio dla lokalizacji Chmielna 53 - 2 osoby) niepełnosprawne nie wskazując, czy wykona przedmiot zamówienia wyłącznie w oparciu o osoby niepełnosprawne, czy też zatrudni taką liczbę osób niepełnosprawnych - a pozostałe pełnosprawne. Wątpliwość Odwołującego pogłębia oświadczenie zawarte w punkcie 9 kalkulacji dla każdej lokalizacji, gdzie niezależnie od liczny osób niepełnosprawnych wskazano, że „Koszty umundurowania pracowników (4 osoby x 200 zł rocznie)/liczba godzin. Wyjątkiem jest kalkulacja dla lokalizacji Sopot ul. Haffnera 63, gdzie wskazano 3 osoby niepełnosprawne i umundurowanie dla 3 osób. Może to oznaczać, że pozostałych lokalizacjach wykonawca zatrudni również osoby pełnosprawne, co do których obliczona stawka (pomniejszona o dofinansowanie do wynagrodzeń z PFRON) będzie świadczyła o tym, że cena jest rażąco niska. Odwołujący wskazał, że w założeniach poczynionych w punkcie 11 (jednakowych dla wszystkich lokalizacji) Wykonawca Jantar wskazał Rezerwę na koszty zastępstwa w trakcie urlopu (11,56%) określając, że została obliczona przy zastosowaniu wzoru dniu urlopu / (dni robocze - dni urlopu), ale nie wskazał jakie założenia do określenia dni urlopu przyjęto. Odwołujący przypomniał, że długość urlopu zależy od tego jaki jest stopień niepełnosprawności osób zatrudnionych. Nie wskazując stopnia niepełnosprawności i liczby zakładanych dni urlopu nie wiadomo jakie założenia poczyniono przy wyliczeniu, a co za tym idzie, czy są one poprawne. Sam wskaźnik natomiast 11,56 jest właściwy dla założenia, że pracownikowi przysługuje 26 dni urlopu 26/ (521 - 26) = 11,56. Oznacza to, że Wykonawca Jantar z jednej strony zamierza skierować do wykonania zamówienia osoby z umiarkowaną niepełnosprawnością (na co wskazuje kwota dofinansowania PFRON), z drugiej nie uwzględnia dodatkowych dni wolnych wynikających z art. 19 i 20 ustawy o rehabilitacji (szczegóły opisane wyżej w części odwołania dotyczącej Wykonawcy Certus). W związku z tym, zdaniem Odwołującego Wykonawca Jantar, albo skieruje do wykonania zamówienia osoby o niepełnosprawności lekkiej i prawidłowo ustalił rezerwę na urlop ale nieprawidłowo dofinansowanie PFRON, albo zatrudni osoby niepełnosprawne w stopniu umiarkowanym, wówczas prawidłowo skalkulował dofinansowanie, ale błędnie rezerwę na urlop. Niezależnie od tego gdzie tkwi błąd, wyliczona przez niego stawka nie oddaje rzeczywistych kosztów pracy jakie poniesie Wykonawca w związku z wykonaniem zamówienia i wskazuje na to, że cen oferty jest rażąco niska. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że: • w lokalizacji Gdańsk, Plan Dominikański, kalkulując wykonanie przedmiotu zamówienia w oparciu wyłączenie o 3 osoby niepełnosprawne, nie jest możliwe jego wykonanie: Średniomiesięczna liczba godzin określona przez Wykonawcę Jantar w punkcie 2 Założeń tj. 528 koniecznych do wykonania w celu realizacji zamówienia to więcej niż pełen etat trzech osób. Czyli średniomiesięczna liczba godzin przypadająca na jednego pracownika wynosi 176 godz. Średniomiesięczna liczba godzin w ramach etatu to: 167,33 (punkt 3 Założeń Wykonawcy Jantar). Oznacza to, że Wykonawca nie skalkulował średnio 8,67 godzin nadgodzin dla każdej z osób i dodatkowych kosztów pracodawcy, o których mowa poniżej. Jeśli zamierza „uzupełnić” obsadę w ramach tych godzin osobami pełnosprawnymi - koszty ich pracy nie zostały wyliczone i uwzględnione. w lokalizacji Wejherowo, ul. Chopina 15 kalkulując wykonanie przedmiotu zamówienia w oparciu wyłączenie o 3 osoby niepełnosprawne, nie jest możliwe jego wykonanie: Średniomiesięczna liczba godzin określona przez Wykonawcę Jantar w punkcie 2 Założeń tj. 561,33 koniecznych do wykonania w celu realizacji zamówienia to więcej niż pełen etat trzech osób. Czyli średniomiesięczna liczba godzin przypadająca na jednego pracownika wynosi 187,11 godz. Średniomiesięczna liczba godzin w ramach etatu to: 167,33 (punkt 3 Założeń Wykonawcy Jantar). Oznacza to, że Wykonawca nie skalkulował średnio 19,78 godzin nadgodzin dla każdej z osób i dodatkowych kosztów pracodawcy, o których mowa poniżej. Jeśli zamierza „uzupełnić” obsadę w ramach tych godzin osobami pełnosprawnymi - koszty ich pracy nie zostały wyliczone i uwzględnione. • w lokalizacji Gdańsk ul. Chmielna 53 kalkulując wykonanie przedmiotu zamówienia w oparciu wyłączenie o 2 osoby niepełnosprawne, nie jest możliwe jego wykonanie: Średniomiesięczna liczba godzin określona przez Wykonawcę Jantar w punkcie 2 Założeń tj. 526,7 koniecznych do wykonania w celu realizacji zamówienia to więcej niż pełen etat dwóch osób. Czyli średniomiesięczna liczba godzin przypadająca na jednego pracownika wynosi 263,35 godz. Średniomiesięczna liczba godzin w ramach etatu to: 167,33 (punkt 3 Założeń Wykonawcy Jantar). Oznacza to, że Wykonawca nie skalkulował średnio 96,02 godzin nadgodzin dla każdej z osób i dodatkowych kosztów pracodawcy, o których mowa poniżej. Jeśli zamierza „uzupełnić” obsadę w ramach tych godzin osobami pełnosprawnymi - koszty ich pracy nie zostały wyliczone i uwzględnione • w lokalizacji Gdańsk, ul. Rycerska 9 kalkulując wykonanie przedmiotu zamówienia w oparciu wyłączenie o 3 osoby niepełnosprawne, nie jest możliwe jego wykonanie: Średniomiesięczna liczba godzin określona przez Wykonawcę Jantar w punkcie 2 Założeń tj. 561,33 koniecznych do wykonania w celu realizacji zamówienia to więcej niż pełen etat trzech osób. Czyli średniomiesięczna liczba godzin przypadająca na jednego pracownika wynosi 187,11 godz. Średniomiesięczna liczba godzin w ramach etatu to: 167,33 (punkt 3 Założeń Wykonawcy Jantar). Oznacza to, że Wykonawca nie skalkulował średnio 19,78 godzin nadgodzin dla każdej z osób i dodatkowych kosztów pracodawcy, o których mowa poniżej. Jeśli zamierza „uzupełnić” obsadę w ramach tych godzin osobami pełnosprawnymi - koszty ich pracy nie zostały wyliczone i uwzględnione. • w lokalizacji Sopot, ul. Haffnera 63 sytuacja jest odmienna: Średniomiesięczna liczba godzin określona przez Wykonawcę Jantar w punkcie 2 Założeń tj. 494,7 koniecznych do wykonania w celu realizacji zamówienia to mniej niż pełen etat trzech osób. Czyli średniomiesięczna liczba godzin przypadająca na jednego pracownika wynosi 164,9 godz. Średniomiesięczna liczba godzin w ramach etatu to: 167,33 (punkt 3 Założeń Wykonawcy Jantar). Oznacza to, że Wykonawca nie wykorzysta w pełni trzech etatów tych osób w ramach wykonania przedmiotu zamówienia. Nie miał zatem podstaw do uwzględnienia w kalkulacji np. dofinansowania PFRON dla trzech osób w pełnej kwocie, ale proporcjonalnie do wysokości etatu. • Odwołujący wyjaśnił, że dodatek za nadgodziny wynosi: 1) 100% wynagrodzenia - za pracę w godzinach nadliczbowych przypadających: a) w nocy, b) w niedziele i święta niebędące dla pracownika dniami pracy, zgodnie z obowiązującym go rozkładem czasu pracy, c) w dniu wolnym od pracy udzielonym pracownikowi w zamian za pracę w niedzielę lub w święto, zgodnie z obowiązującym go rozkładem czasu pracy; 2) 50% wynagrodzenia - za pracę w godzinach nadliczbowych przypadających w każdym innym dniu niż te określone powyżej. Odwołujący przypomniał, że zamówienie ma być realizowane przez 12 miesięcy ( w okresie od 01.02.2022-31.01.2023) bez możliwości zmiany wynagrodzenia w przypadku wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę, a takie jest podstawą do kalkulacji. Wykonawca powinien zatem uwzględnić również rezerwę na wzrost minimalnego wynagrodzenia w styczniu 2023. Warto wskazać, że od początku wprowadzenia minimalnego wynagrodzenia za pracę co roku wzrasta jej wartość, a obecna sytuacja związana z inflacją i wzrostami cen za gaz czy prąd może wzrost ten tylko uwydatnić. Odwołujący przywołał liczne wyroki KIO z których wywiódł, że Zamawiający nie ma możliwości wezwania Wykonawców Centus i Jantar do złożenia dodatkowych wyjaśnień, gdyż mogli oni rzetelnie przedstawić pierwotne wyjaśnienia, a ewentualne dowody mogły zostać przez nich złożone już w odpowiedzi na pierwotne wezwanie. W ocenie Odwołującego wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę Certus i Wykonawcę Jantar, w żaden sposób nie spełniają wymagań ustawy potwierdzonych w orzecznictwie. Żaden z wykonawców nie sprostał wymogom obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, jakie powstało w momencie wezwania do złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienia są lakoniczne, przedstawiona kalkulacja sama w sobie budzi wątpliwości i nie jest poparta żadnymi dowodami, ani nawet wyjaśnieniami jak skalkulowano poszczególne zawarte w niej części składowe. W związku z tym na podstawie takich wyjaśnień Zamawiający nie może uznać jednoznacznie, że ceny oferty tych Wykonawców nie są rażąco niskie. Wystarczy to do uznania, że zachodzi konieczność ich odrzucenia. Ad oferty Wykonawcy Nord Odwołujący wskazał, że Wykonawca Nord skierował do Zamawiającego dwa pisma, z których wynika, że nie jest możliwe wykonania przedmiotu zamówienia przyjmując stawkę za godzinę pracy niższą niż 25,15 zł wyliczając koszty pracodawcy związane z koniecznością zatrudnienia pracownika na podstawie umowy o pracę. Powoływał się na konieczność zatrudnienia osób pełnosprawnych. Przedstawił również kalkulację, w której zaprezentował szczegółowe założenia i wyliczenia. Odwołujący wskazał, że z samej kalkulacji wynika, że uwzględniono udział godzin nocnych w liczbie 56 i w oparciu o taką liczbę godzin obliczył minimalne jego zdaniem koszty pracy: Dodatek za pracę w godzinach nocnych wg Wykonawcy Nord: 3 010,00: 168 godz. x 20% = 3,58 zł x 56 godz. Ustalając jego koszt na kwotę 200,48 zł Jednakże w ramach niniejszego zamówienia udział godzin nocnych w realizacji zamówienia średnio wynosi 45,5% w stosunku do wszystkich godzin realizacji zamówienia czyli prawidłowe wyliczenie powinno obejmować na podstawie wyliczeń wykonawcy Nord: 3010,00 168 godz. x 20% = 3,58 zł x 76,44 godz. Koszt ten powinien zatem zostać określony na 273,65 zł. Oznacza to, że średni koszt godziny pracy wzrasta o 0,43 zł, co w efekcie powoduje, że minimalna wysokość kosztu roboczogodziny wynosi 25,58 zł. 76,44 h x 3,58 zł = 273,65 zł - 200,48 zł = 73,17 zł / 168h = 0,43 zł + 25,15 zł = 25,58 zł Cena oferty Wykonawcy Nord to 25,56 zł zatem mniej niż wartość wynikająca ze skorygowanych (w oparciu o okoliczności wynikające z wymogów OPZ) wyliczeń Wykonawcy Nord. W związku z tym, w ocenie Odwołującego okoliczność ta budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zatem ziściła się przesłanka określona w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp obligująca zamawiającego do żądania od Wykonawcy Nord wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W złożonej pismem z 26 stycznia 2022 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł w pierwszej kolejności o oddalenie odwołania w całości. W zgłoszonym pismem 20 stycznia 2022 r. przystąpieniu do postępowania odwoławczego wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowo - Produkcyjne „CERTUS” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (dalej: Przystępujący Certus) zawarł swoje stanowisko procesowe wobec zarzutów odwołania wnosząc o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestników postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosił Przystępujący Certus oraz Przystępujący Jantar 2, który w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1 petitum odwołania przystąpił po stronie Odwołującego, a w pozostałym zakresie, po stronie Zamawiającego. Izba uznała, że Przystępujący Jantar 2 ma interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego w zakresie zarzutu odnoszącego do złożonej przez niego oferty. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępujących zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. 11 stycznia 2022 r. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Przystępującego Certus. Na podstawie treści SWZ (uwzględniającej aktualizację z 20 grudnia 2021 r.) pkt 8.5 Izba ustaliła, że: „Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, następujących aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu Jak wynika z treści pkt 3.29.1. SWZ „Zamawiający wymaga, aby w całym okresie realizacji zamówienia, osoby wykonujące czynności związane z przedmiotem zamówienia, były zatrudnione na podstawie umowy o pracę w rozumieniu Kodeksu pracy. Przed rozpoczęciem realizacji zamówienia Wykonawca przedłoży Zamawiającemu do wglądu kopie zanonimizowanych umów o pracę oraz dokumenty potwierdzające fakt zgłoszenia do ubezpieczenia społecznego osób mających wykonywać te czynności, pod rygorem niedopuszczenia tych osób do realizacji zamówienia. Wymóg zatrudnienia na umowę o pracę nie dotyczy podwykonawców - jednak wyłącznie w zakresie udziału osób wchodzących w skład patrolu interwencyjnego. Zamawiający każdorazowo wymaga zatrudnienia na umowę o pracę osób świadczących usługi ochrony na terenie Muzeum, także w przypadku udziału podwykonawców.” Na podstawie pkt 3.29.5. SWZ, ustalono, że: „Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania przedmiotu Umowy przez osoby wskazane w ofercie. Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany w/w osób na inne, posiadające co najmniej taką samą wiedzę i kwalifikacje oraz wymagane uprawnienia, jak określone w SWZ. O planowanej zmianie osób lub dodatkowych osobach, przy pomocy których Wykonawca wykonuje przedmiot zamówienia, Wykonawca zobowiązany jest powiadomić e-mailem upoważnionego przedstawiciela Zamawiającego przed dopuszczeniem tych osób do wykonywania prac.” Następnie, jak wynika z pkt 3.29.6. SWZ: „W przypadku zmiany składu osobowego personelu Wykonawcy, przed dopuszczeniem tych osób do wykonywania zamówienia, Wykonawca obowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu do wglądu umowy o pracę dla tych osób, pod rygorem niedopuszczenia tych osób do realizacji tych czynności.” Oraz z pkt 3.29.7. SWZ: „Na każde żądanie Zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu do wglądu umowy o pracę dla osób realizujących zmówienie.” Istotna w tej sprawie jest również ustalenie, ze zgodnie z pkt 3.6. SWZ „Ze względu na specyfikę ochranianych obiektów Wykonawca zobowiązany jest realizować ochronę przez osoby niekarane, posiadające zdolność do wykonywania zadań pracownika ochrony, tj. osoby posiadające wysoką sprawność fizyczną umożliwiającą skuteczną ochronę w razie konieczności podjęcia interwencji. Wykluczeni są pracownicy z dysfunkcją narządów mowy, ruchu, słuchu lub zaburzeniami psychicznymi. Wykonawca nie może do ochrony obiektów Muzeum kierować osób o orzeczonym stopniu niepełnosprawności uniemożliwiającym lub utrudniającym wykonanie przedmiotu zamówienia.” Wskazane przez Odwołującego w treści odwołania okoliczności faktyczne w zakresie wezwania Przystępującego Certus i Przystępującego Jantar 2 do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zostały przedstawione prawidłowo i z tego powodu Izba nie będzie w tym miejscu ponownie ich przytaczać. Ponadto odnotowania wymaga, że zarówno Odwołujący jak i wykonawca Nord wystosowali w toku postępowania o udzielenie zamówienia do zamawiającego pisma, w treści których wyrazili swoje wątpliwości co do prawidłowości zaoferowanych cen w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Pisma te zainspirowały następnie Zamawiającego do wszczęcia wobec obu Przystępujących procedury wyjaśnienia ceny w trybie art. 244 ust. 1 ustawy Pzp. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do treści art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podane w ofercie ceny lub kosztu. Natomiast jak wynika z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z ust. 2 ww. regulacji w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Jak natomiast wynika z art. 224 ust. 3 wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Ustawa Pzp przesądza również, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (vide: art. 224 ust. 5 ustawy Pzp), a ponadto stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (vide: art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Reasumując powyższe: gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, ustawowym obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Innymi słowy w takiej sytuacji to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Mając na uwadze, że złożone wyjaśnienia stanowią podstawę dla Zamawiającego do oceny prawidłowości zaoferowanej ceny, oczywistym jest, że wyjaśnienia te powinny być wyczerpujące, w tym zawierające uzasadnienie zaoferowanej ceny w tym wskazanie okoliczności wpływających na zaoferowanie takiej a nie innej ceny oraz przede wszystkim potwierdzające jej realny charakter. Niewątpliwie z treści art. 224 ust. 6 ustawy Pzp wynika, że nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o tę przesłankę będzie również sytuacja gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że same wyjaśnienia nie są wystarczające ustawodawca przesądził bowiem że muszą być one poparte dowodami zostawiając jednocześnie wykonawcy swobodę w ich doborze. Odnosząc się do stanowiska procesowego prezentowanego przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymanego następnie na rozprawie, zgodnie z którym nie miał on wątpliwości co do cen złożonych ofert, Izba wskazuje że nie ma to znaczenia dla oceny złożonych przez wykonawców wyjaśnień. W sytuacji wezwania wykonawców do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny liczy się treść złożony wyjaśnień wraz z dowodami, przy czym oceny tej nie dokonuje się przez pryzmat okoliczności towarzyszących wezwaniu. W związku z powyższym w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie ma znaczenia, że nie zachodziła obligatoryjna konieczność wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, tj., że nie zmaterializowały się przesłanki z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Sam fakt podjęcia takich czynności przez Zamawiającego zobowiązuje wykonawców do udzielenia wyjaśnień pod rygorem wskazanych w ustawie konsekwencji postaci odrzucenia oferty. Następnie wskazać należy, że jak wynika z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 ustawy kodeks cywilny w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp spoczywa na tym, kto z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej strony konieczności poniesienia konsekwencji zaniechania realizacji tego obowiązku, lub braku skuteczności w tym zakresie, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Również na etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (vide: art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Oznacza to, że stosownie do art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Skład orzekający w tej sprawie podziela prezentowane w orzecznictwie Izby stanowisko, zgodnie z którym ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia jednak odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy Pzp, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty (vide: wyrok z dnia 21 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2617/18). Innymi słowy treść art. 537 ustawy Pzp nie uprawnia odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i przerzucenia na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar dowodu. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający wezwał wykonawcę Przystępującego Certus dwukrotnie do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, przywołując jako podstawę prawną art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Przechodząc do zarzutów odwołania dotyczących oferty Przystępującego Certus wskazać należy, że Odwołujący zarzucił w pierwszej kolejności, że w odpowiedzi na pierwsze wezwanie z 4 stycznia 2022 r. Przystępujący Certus przedstawił jedynie kalkulację która zawierała wyliczenia, które nie zostały poparte żadnymi dowodami ani wyjaśnieniami. Następnie Odwołujący wskazał, że 5 stycznia 2022 r. Zamawiający ponownie zwrócił się do Przystępującego Certus o wyjaśnienie powodów nie uwzględnienia w przedstawionej kalkulacji składek na Fundusz Pracy oraz Fundusz Gwarantowanych świadczeń Pracowniczych, w odpowiedzi z 10 stycznia 2022 r. uzyskując odpowiedź, że „z obowiązku opłacania składek na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych zwolnione są osoby, które osiągnęły wiek co najmniej 55 dla kobiet i 60 lat dla mężczyzn. A takie osoby skierujemy do realizacji zamówienia”. Zamawiający zadał również pytanie o wyjaśnienie wysokości składki wypadkowej. W odpowiedzi Przystępujący Certus wyjaśnił, że ZUS raz w roku dla danego podmiotu ustala wysokość tej składki i załączył jako dowód zawiadomienie o jej wysokości. Zapytany następnie o powody wskazanego w poz. 4 sposobu wyliczenia wynagrodzenia chorobowego wyjaśnił, że taka jest praktyka w jego spółce. Odwołujący podniósł, że twierdzenie o skierowaniu do realizacji zamówienia osób które osiągnęły wiek co najmniej 55 lat w przypadku kobiet i 60 lat w przypadku mężczyzn zostało „złożone jedynie w celu formalnego uzasadnienia nierealnej stawki i nie odzwierciedlało faktycznego sposobu realizacji zamówienia”. Odwołujący wskazał, że wedle jego wiedzy np. p. K. B. wskazany na str. 4 odwołania w przedostatnim akapicie, nie spełnia tego założenia. Przystępujący Certus przedstawiając swoje stanowisko procesowe w zgłoszeniu przystąpienia z 20 stycznia 2022 r. wskazał, że zamierza skierować do wykonania zamówienia 18 osób, które są w wieku powyżej 55 i 60 lat. Argumentował też, że nawet jeśli jedna z osób w sporządzonym wykazie co najmniej 10 osób nie spełnia ww. założenia co do wieku to ewentualną składkę na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych Przystępujący Certus pokryje z nadwyżki, która wynika z faktu iż przyjął do kalkulacji kosztów założenie świadczenia urlopowego dla wszystkich pracowników w wymiarze 36 dni w roku, podczas gdy nie wszyscy pracownicy nabyli takie prawo, część pracowników ma prawo do urlopu jedynie w wymiarze 30 dni. Przystępujący Certus przypomniał, że powyższe zawarł w wyjaśnieniach z 5 stycznia 2022 r. gdzie wskazał że „w związku z powyższym wzrośnie nam marża lub też pieniądze te przeznaczymy na ewentualne dodatkowe wydatki”. Odwołujący podczas rozprawy wskazał, że w przypadku zatrudnienia osoby młodszej niż założył Przystępujący Certus składka na ww. Fundusz wynosić będzie 0,49 zł za osobę. Odwołujący zwrócił uwagę że na tym poziomie Przystępujący wskazał wysokość marży. Ponadto podczas rozprawy Odwołujący poddał w wątpliwość, czy kolejne dwie osoby wskazane przez Przystępującego Certus wpisują się w poczynione przez niego założenie. Odnosząc się do ww. wątku zarzutu sformułowanego wobec oferty Przystępującego Certus Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się a udzielone przez Przystępującego Certus wyjaśnienia są wystarczające do uznania że cena została wyjaśniona w sposób należyty. Nie budzi wątpliwości, że wydźwięk złożonych Zamawiającemu wyjaśnień obu pisami jest taki, że założeniem Przystępującego Certus jest skierowanie do realizacji zamówienia osób z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności oraz w wieku powyżej 55 i 60 lat w zależności od płci. W ocenie Izby Odwołujący nie zdołał skutecznie podważyć prawdziwości tego założenia. Choć wskazana w treści odwołania wątpliwość Odwołującego nie została przez niego udowodniona, Przystępujący Certus przyznał tę okoliczność, stąd też Izba uznała ją za bezsporną. Jednak jednocześnie Izba miała na uwadze, że Przystępujący Certus wykazał podczas rozprawy za pomocą dowodu nr 1, że ma możliwości zastąpienia tej osoby inną, wpisującą się w poczynione założenie. Ponadto jak wynika z treści SWZ przedstawione w wykazie załączonym do oferty osoby skierowane do realizacji zamówienia mogą być wymieniane przy zachowaniu zasady spełnienia przez nie warunków opisanych w SWZ, natomiast sam Zamawiający wymagał okazania umów o pracę tuż przed podpisaniem umowy o zamówienie co w ocenie Izby pozwala na wniosek, że na dzień składania ofert wykonawcy nie musieli dysponować pełnym składem kadrowym do realizacji zamówienia, tym samym żądanie przedstawienia wraz z wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny dowodu w postaci umów o prace byłoby w ocenie Izby w okolicznościach tej sprawy żądaniem po pierwsze, zbyt daleko idącym a po drugie, chybionym skoro następnie przed podpisaniem umowy skład osobowy mógłby się zmienić. Natomiast odnosząc się do stanowiska Odwołującego poddającego w wątpliwość wiek i ewentualną niepełnosprawność dwóch kolejnych osób wskazać należy, że twierdzenie to wobec braku przedstawienia dowodów jest gołosłowne. Odnosząc się do argumentacji o braku przedstawienia przez Przystępującego Certus dowodów wraz z wyjaśnieniami, Izba wskazuje, że przedmiotem tego zamówienia są usługi. W tego rodzaju zamówieniach czynnikiem cenotwórczym jest przede wszystkim praca osób i ponoszone w tego tytułu przez wykonawcę koszty. W takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego prawidłowo sporządzona, tj. na odpowiednim poziomie szczegółowości kalkulacja wraz z wyjaśnieniami może być uznana za wystarczający dowód. Również sam Odwołujący dostrzega tę okoliczność w treści odwołania (vide: str. 10 odwołania akapit 5). W ocenie Izby kalkulacja i wyjaśnienia złożone w postępowaniu przez Przystępującego Certus wpisują się w to podejście. Dodatkowo jego stanowisko procesowe nie przeczy złożonym w postępowaniu wyjaśnieniom. Na uwagę zasługuje też okoliczność, że sam Odwołujący w treści odwołania nie wskazał jakie dowody powinny być przez Przystępującego Certus złożone wraz z wyjaśnieniami i kalkulacją, tj. Odwołujący nie wskazał jakich dowodów brakuje poza wnioskami dowodowymi sformułowanymi na stronie 4 i 5 odwołania. Jednak te wnioski dowodowe Izba oddaliła działając na podstawie art. 541 ustawy Pzp. Pierwszy wniosek dowodowy dotyczył wieku 10 osób wskazanych w wykazie osób w treści oferty, przy czym Odwołujący zakwestionował wiek tylko jednej z nich a okoliczność ta została przez Przystępującego Certus przyznana, wobec czego nie jest już sporna i nie wymaga dowodzenia. W pozostałym zakresie odnotować należy, że nie jest rolą Izby wyręczanie strony w zakresie postępowania dowodowego. Natomiast co do wniosku ze str. 5 odwołania wskazać należy, że przy jednoczesnym jego sformułowaniu Odwołujący nie odniósł się do wyjaśnień złożonych przez Przystępującego Cetrus, które w ocenie Izby również stanowią dowód w sprawie. Treść odwołania koncentruje się w znacznej mierze na brakach w samej kalkulacji takich jak zaniechanie wyceny kosztu turnusu rehabilitacyjnego, odprawy emerytalnej czy PPK podczas gdy Przystępujący Certus wskazał, że kosztów tych nie ponosi i to było powodem zaniechania ich kalkulacji. Natomiast koszty badań lekarskich w razie zatrudnienia nowych pracowników, co jak zostało wskazane może się zdarzyć, są jak wyjaśnił Przystępujący Cetrus na tyle znikome, że mogą być uznane za dopuszczalne ryzyko wykonawcy. Odwołujący natomiast nie wykazał w treści Odwołania aby zaniechanie wyceny oferty w tym zakresie mogło rzutować na kalkulację i opłacalność całej oferty. Podobnie Izba oceniła argumentację Odwołującego w zakresie nieuwzględnienia ewentualnej podwyżki minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2023 r. Sam Odwołujący nie wskazał na jakim poziomie taka rezerwa powinna być przewidziana, tj. nie wskazał poziomu niedoszacowania ceny oferty Przystępującego Certus. W ocenie Izby nie wykazał tym samym że przewidzenie tej rezerwy na określonym poziomie było możliwe i że zaniechanie tego wpływa na rentowność oferty w sytuacji gdy okoliczność ta dotyczy jednego miesiąca realizacji umowy. Izba za chybione uznała również argumenty w zakresie poz. 9 kalkulacji dając wiarę wyjaśnieniom Przystępującego Certrus zawartym w zgłoszeniu przystąpienia. Natomiast twierdzenia odnoszące się do konieczności przystosowania miejsc pracy dla osób niepełnosprawnych Izba uznała za gołosłowne. Zarzut w tym zakresie nie został w ogólnie uzasadniony w treści odwołania. Izba również za wiarygodne uznała wyjaśnienia Przystępującego Certus w zakresie okoliczności, że nie wszyscy pracownicy nabyli prawo do urlopu w wymiarze 36 dni roboczych. Odwołujący nie obalił tego twierdzenia a jednocześnie przyznał, że do tej pory istniała praktyka zatrudniania pracowników ochrony w oparciu o umowę zlecenie, co w ocenie Izby uwiarygadnia wyjaśnienia Przystępującego Certus. Odnosząc się do zarzutu wskazanego w pkt 2 petitium odwołania, a odnoszącego się od oferty Przystępującego Jantar 2, w ocenie Izby zarzut ten również się nie potwierdził. Zarzucając brak przedstawienia dowodów Odwołujący nie skazał jakich dowodów brakuje a powinny być złożone. Izba nie zgadza się, że nie został wskazany stopień niepełnosprawności bowiem z kalkulacji wynika wysokość dofinansowania do wynagrodzenia ze środków PFRON i na tej podstawie można powziąć wiedzę na temat stopnia niepełnosprawności osób skierowanych do realizacji zamówienia. W zakresie argumentacji co do uczestnictwa w PPK, kosztów badań lekarskich czy też przygotowania stanowiska pracy dla osoby niepełnosprawnej, zauważyć należy, że co do PPK Przystępujący Jantar 2 wskazał, że kosztów tych nie ponosi, a w pozostałym zakresie Odwołujący nie uzasadnił zarzutu tj. nie wykazał np. że Przystępujący Jantar 2 w rzeczywistości koszty te ponosi lecz ich nie skalkulował. Nie przekonała też Izby argumentacja na temat za małej liczby pracowników przewidzianej do realizacji zamówienia, na uwagę zasługuje okoliczność, że sam Zamawiający uznał w treści SWZ, że do realizacji zamówienia należy skierować co najmniej 10 osób i w tym zakresie oferta Przystępującego Jantar 2 spełnia ten wymóg SWZ. Co do argumentacji Odwołującego w zakresie nieuwzględnienia ewentualnej podwyżki minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2023 r., w przypadku tego zarzutu Odwołujący podobnie jak wcześniej nie wskazał na jakim poziomie taka rezerwa powinna być przewidziana, tj. nie wskazał poziomu niedoszacowania ceny oferty Przystępującego Jantar 2. W ocenie Izby nie wykazał tym samym że przewidzenie tej rezerwy na określonym poziomie było możliwe i że zaniechanie tego wpływa na rentowność oferty w sytuacji gdy okoliczność ta dotyczy jednego miesiąca realizacji umowy. W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 3 petitum odwołania zarzut jest w ocenie Izby chybiony. Za podstawę zarzutu uczyniona została kalkulacja przedstawiona przez wykonawcę Nord wraz z pismem z 4 stycznia 2022 r. W ocenie Izby ani Odwołujący nie udowodnił że jest to kalkulacja ceny ofertowej wykonawcy Nord ani też nie wynika to wprost z jej treści. Jest to kalkulacja „kosztu pracy do dnia 01.01.2022 r. - UMOWA O PRACĘ” i ma na celu wykazanie, że właściwa minimalna stawka za roboczogodzinę to 25,15 zł. Jednocześnie nie jest to cena zaoferowana przez tego wykonawcę w tym postępowaniu. Celem tej kalkulacji było podjęcie próby wykazania, że ceny ofert Przystępujących noszą znamiona rażąco niskich. Jak zauważył sam Odwołujący kalkulacja ta nie odzwierciedla nawet realiów tego zamówienia z uwagi na inną niż przewidziana w tym postępowaniu liczbę godzin w porze nocnej. Ciężko w ogóle twierdzić aby kalkulacja ta miała wobec tego związek z tym postępowaniem. Nie można wobec tego na tej podstawie twierdzić że Zamawiający powinien był na je podstawie powziąć wątpliwości co do ceny ofert wykonawcy Nord ani jakiejkolwiek innej oferty w tym postępowaniu. Odnosząc się do wniosków dowodowych zgłoszonych przez Zamawiającego i Przystępującego Certus pismem z 27 stycznia 2022 .r. Izba postanowiła je oddalić jako niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Zarówno Zamawiający jak i Przystępujący Certus złożyli dokumentacje dotyczącą innych postępowań na usługi ochrony w celu wykazania że zaoferowane w tym postępowaniu ceny są rynkowe. Jednak poza tożsamością przedmiotową postępowań nie zostało wykazane aby warunki tych postępowań były podobne do tych obowiązujących w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia i aby można było wprost odnieść zaoferowane w tych postępowaniach ceny do tych, jakie zaoferowano w postępowaniu będącym przedmiotem postępowania odwoławczego. Izba oddaliła również wniosek dowodowy złożony przez Przystępującego Certus w piśmie zawierających zgłoszenie przystąpienia str. 5 jako niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy z uwagi na okoliczność iż po pierwsze nie dotyczył bezpośrednio okoliczności objętych treścią złożonych przez Przystępującego Certus wyjaśnień, po drugie nie jest rolą Izby wyręczanie Stron i Uczestników postępowania w zakresie przedstawiania dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Okoliczność wadliwego przyjęcia normy godzin pracy w okresie dotyczącym realizacji przedmiotu zamówienia nie została wprost podniesiona w treści odwołania stąd też nie została objęta przedmiotowym rozstrzygnięciem Izby. Dostrzeżenia jednak wymaga, że rzeczywiście zarówno wykonawcy jak i Zamawiający przyjmowali tu różnie wartości i z okoliczności sprawy nie wynika aby były to wartości poprawne, gdyż nie dotyczyły okresu realizacji zamówienia, tj. czasu od 1 lutego 2022 r. do 31 stycznia 2023. Sam Odwołujący w przedstawionej Zamawiającemu kalkulacji z pismem z 3 stycznia 2023 r. nie uwzględnił miesiąca stycznia 2023 r., wyliczając jedynie liczbę godzin w roku 2022 bez uwzględnienia stycznia 2022 r. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Wobec oddalenia odwołania i złożenia wniosku kosztowego przez Zamawiającego w przedmiocie zasądzenia kosztów zastępstwa przed Izbą oraz kosztów dojazdu, w tym wobec złożenia stosownych rachunków Izba zasądziła na rzecz Zamawiającego od Odwołującego zwrot kwoty wskazanej w pkt 2.2 sentencji wyroku. Przewodniczący: ............................. 25 …

…Sygn. akt: KIO 2028/21 WYROK z dnia 27 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2021 r. przez wykonawcę Security & Cleaning System Sp. z o.o., ul. Racławicka 15/19, 53-149 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Pielęgnacyjno-Opiekuńczy im. ks. Jerzego Popiełuszki, ul. Ligi Polskiej 8, 87-100 Toruń przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Impel System Sp. z o.o. (lider), Impel Facility Services Sp. z o.o.,Ars Medica Sp. z o.o., Hospital Service Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty przystępującego pomimo, że zawiera błąd w obliczeniu ceny (zastosowanie niewłaściwej stawki podatku od towarów i usług VAT) oraz wyboru jako najkorzystniejszej, podlegającej odrzuceniu oferty przystępującego i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty przystępującego z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu; oddala odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego ponownego wezwania przystępującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT, kosztami postępowania obciąża Zakład Pielęgnacyjno-Opiekuńczy im. ks. Jerzego Popiełuszki, ul. Ligi Polskiej 8, 87-100 Toruń i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Security & Cleaning System Sp. z o.o., ul. Racławicka 15/19, 53-149 Wrocław tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Zakładu Pielęgnacyjno-Opiekuńczego im. ks. Jerzego Popiełuszki,ul. Ligi Polskiej 8, 87-100 Toruń na rzecz wykonawcy Security & Cleaning System Sp. z o.o., ul. Racławicka 15/19, 53-149 Wrocław kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. ​S tosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………………. ​U z a s a d n i e n i e W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o wartości szacunkowej poniżej 214 000 euro, prowadzonego w trybie podstawowym na „Świadczenie usług w zakresie sprzątania oraz utrzymania czystości i porządku w granicach norm sanitarno-epidemiologicznych na terenie Zakładu Pielęgnacyjno-Opiekuńczego w Toruniu” przez Zakład Pielęgnacyjno- Opiekuńczy im. Ks. Jerzego Popiełuszki w Toruniu, ul. Ligi Polskiej 8, 87-100 Toruń (dalej „zamawiający”) wykonawca Security & Cleaning System Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu, ul. Racławicka 15/19, 53-149 Wrocław (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum wykonawców Impel System Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o. o., Ars Medica Sp. z o. o. i Hospital Service Sp. z o.o. (dalej „konsorcjum”) pomimo, że zawiera błąd w obliczeniu ceny w zakresie zastosowanej stawki podatku od towarów i usług VAT (częściowo stawka zw. zamiast 23%), 2.wyborze oferty konsorcjum jako najkorzystniejszej pomimo, że podlegała odrzuceniu, a w konsekwencji – zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, 3.badaniu i ocenie ofert, 4.ponownym wezwaniu konsorcjum do wyjaśnienia treści oferty w zakresie zastosowanej stawki VAT; ewentualnie, w przypadku nieuwzględnieniu zarzutów jak w pkt. 1-4 powyżej: 5.zaniechaniu wezwania konsorcjum do złożenia wyjaśnień odnośnie do ceny złożonej oferty i jej istotnych części składowych, pomimo iż cena wykonania usług, uznanych przez konsorcjum za podlegające opodatkowaniu podatkiem VAT w stawce 23% (tj. 3.267 zł netto miesięcznie) w relacji do zakresu tej usługi określonego przez konsorcjum w piśmie z 11.06.2021 r. jest rażąco niska w relacji do przedmiotu zamówienia i nie obejmuje wszystkich jej elementów wskazanych w ofercie, a tym samym rażąco niska jest cena całej złożonej oferty, zaś w dalszej kolejności – zaniechaniu odrzucenia tej oferty, 6.zaniechaniu wezwania konsorcjum do złożenia wyjaśnień (względnie uzupełnienia dokumentów podmiotowych) w zakresie przedłożonego wykazu doświadczenia i załączonych do niego referencji, poprzez dookreślenie, jaki był zakres udziału poszczególnych członków konsorcjum w realizacji zamówień wyszczególnionych w wykazie i referencjach, 7.zaniechaniu wezwania konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie przedłożonego wykazu osób skierowanych do realizacji zatrudnienia w zakresie wskazania konsorcjantów, u których zatrudnione są osoby ujęte w wykazie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu następujących naruszenie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) [dalej „ustawa Pzp”]: 1.art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 266, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum pomimo, że zawiera błąd w obliczeniu ceny (zastosowanie niewłaściwej stawki podatku od towarów i usług VAT), 2.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 266, poprzez wybór, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, jako najkorzystniejszej podlegającej odrzuceniu oferty konsorcjum podczas, gdy najkorzystniejszą niepodlegającą odrzuceniu ofertą (w świetle kryteriów określonych przez zamawiającego) była oferta odwołującego, 3.art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1, polegające na ponownym wezwaniu konsorcjum do wyjaśnienia treści oferty w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT w sytuacji, w której pomimo pełnego i jednoznacznego wezwania wykonawca ten nie wyjaśnił treści oferty, w tym podstaw zastosowanej stawki podatku VAT, co doprowadziło do negocjacji treści oferty z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów jak w pkt. 1 i 2 powyżej: 4.art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 266, poprzez zaniechanie, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, wezwania konsorcjum do wyjaśnień w zakresie ceny złożonej oferty i jej istotnych części składowych, pomimo że co najmniej – w odniesieniu do usług, uznanych przez konsorcjum za opodatkowane stawką 23% VAT, jest ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie obejmuje wszystkich elementów oferty, 5.art. 128 ust. 4 i 5 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) i c) w zw. z art. 266, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie przedłożonego wykazu doświadczenia i załączonych do niego referencji (ewentualnie – uzupełnienia dokumentów podmiotowych, ewentualnie – zwrócenia się o wyjaśnienia do podmiotów, na rzecz których realizowane były usługi referencyjne), poprzez dookreślenie, jaki był zakres udziału poszczególnych członków konsorcjum realizujących usługę referencyjną w realizacji zamówień wyszczególnionych w wykazie w sytuacji, w której załączony wykaz usług wskazuje na realizację usług referencyjnych w ramach konsorcjum, a ponadto: ·zgodnie z oświadczeniami konsorcjum złożonym w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp i następnie ponownie w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty konsorcjum wskazało na konkretny podział zadań pomiędzy konsorcjantami, a tym samym zgodnie z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp ci spośród wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, którzy realizują zadania, do których wymagane jest doświadczenie stanowiące warunek udziału w postępowaniu muszą legitymować się (we własnym zakresie) niezbędnym doświadczeniem, ·z oświadczeń, złożonych przez członków konsorcjum w trybie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że każdy z nich spełnia samodzielnie warunki udziału w postępowaniu, zaś w załączonym wykazie powołują się oni na realizację zamówień referencyjnych w ramach konsorcjum, a nadto poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum do wyjaśnień w zakresie przedłożonego wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, poprzez wskazanie, u którego z konsorcjantów zatrudnione są osoby ujęte w wykazie, i w konsekwencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.unieważnienia czynności badania i oceny ofert, 3.unieważnienia czynności wezwania konsorcjum do dodatkowych wyjaśnień z 09.07.2021 r., 4.powtórzenia czynności badania ofert, a następnie odrzucenia oferty konsorcjum, 5.wezwania odwołującego do złożenia dokumentów podmiotowych wymaganych w postępowaniu, ewentualnie następnie: 6.wezwania konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, w tym jej istotnych części składowych określonych jako podlegające opodatkowaniu stawką 23% VAT, 7.wezwania konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie przedłożonego wykazu doświadczenia i załączonych do niego referencji (ewentualnie – wezwania konsorcjum do uzupełnienia dokumentów podmiotowych, ewentualnie – zwrócenia się przez zamawiającego o wyjaśnienia do podmiotów, na rzecz których realizowane były usługi referencyjne), poprzez dookreślenie, jaki był zakres udziału poszczególnych członków konsorcjum realizujących usługę referencyjną w realizacji zamówień wyszczególnionych w wykazie, 8.wezwania konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie przedłożonego wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, poprzez wyjaśnienie, w którym z podmiotów wspólnie realizujących zamówienie zatrudnione są poszczególne osoby ujęte w wykazie. ​O dwołujący podał, że zamówienie dotyczy świadczenia usług w zakresie sprzątania pomieszczeń oraz wykonywania innych prac porządkowo-czystościowych w granicach norm sanitarno-epidemiologicznych dla Zakładu PielęgnacyjnoOpiekuńczego w Toruniu, szczegółowo opisanych w załączniku nr 3 do SW Z W IELKOŚĆ I ZAKRES PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA i wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia (dalej „OPZ”). Wskazał, że w pkt. 15 lit. u zamawiający przewidział, że do obowiązków personelu sprzątającego nie należą czynności związane z obsługą pacjenta. Podał również, że w części IX SW Z określono sposób obliczenia ceny, zgodniez którym za wykonanie usług wykonawca będzie otrzymywał comiesięcznie wynagrodzenie ryczałtowe; wykonawca miał obliczyć cenę oferty zawierającą podatek od towarów i usług (VAT) i określić ją w Załączniku Nr 2 do SW Z (formularz „specyfikacji cenowej“) dołączonym do oferty na etapie jej składania. Podał w dalszej kolejności, że w części IV pkt 4.4. SW Z określono warunki udziałuw postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, obejmujące m.in. wykazanie się doświadczeniem w wykonaniu minimum 2 usług wykonanych lub wykonywanych w zakresie kompleksowego, specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości w pomieszczeniach podmiotów wykonujących działalność leczniczą o wartości minimum 615.000,00 zł brutto każda usługa, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, a także obowiązek dołączenia wykazu osób, skierowanych do realizacji zamówienia, potwierdzającego dysponowanie co najmniej 1 osobą przewidzianą do kierowania i kontroli jakości usług będących przedmiotem zamówienia posiadającą co najmniej 12-miesięczny staż pracy (doświadczenie) na zajmowanym stanowisku w podmiocie leczniczym wykonującym działalność leczniczą, ukończony kurs/szkolenie z zakresu: higieny i profesjonalnej dezynfekcji w podmiotach wykonujących działalność leczniczą, technologii usługach sprzątania oraz minimum 6 osobami, które będą skierowane do wykonywania usług będących przedmiotem zamówienia posiadającymi co najmniej 6-miesięczny staż pracy (doświadczenie) w zakresie specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości w pomieszczeniach podmiotu leczniczego wykonującego działalność leczniczą. Dowód: dokumentacja postępowania- SWZ z załącznikami Odwołujący podał także, że oferty w postępowaniu złożyli: konsorcjum oraz odwołujący – odwołujący zaoferował realizację usługi za wynagrodzeniem w całości opodatkowanym stawką VAT 23%, zaś konsorcjum w zakresie pkt 1 formularza kalkulacji cenowej (częściowo) i pkt 2 formularza kalkulacji cenowej (w całości) – stawką VAT zw., w pozostałym zakresie – 23%. Uzupełnił, że jako cenę ryczałtową netto oferty w pkt. 1 formularza ofertowego wskazano kwotę 49.978,00 zł, jako wartość VAT kwotę 751,41 zł. Wskazał nadto, że wraz z ofertą konsorcjum złożyło oświadczenie z 25.05.2021 r., zgodnie z którym: ·Impel System Sp. z o. o. świadczyć będzie usługi porządkowo-czystościowe oraz pozostałe usługi, objęte opisem przedmiotu zamówienia, ·ARS Medica Sp. z o. o.świadczyć będzie kompleksowe usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związanych, wykonywanych w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze, w oparciu o opis przedmiotu zamówienia przedstawionym przez zamawiającego w dokumentacji postepowania, ·Impel Facility Services Sp. zo.o. oraz Hospital Service Sp. z o.o. świadczyć będą usługi objęte przedmiotem zamówienia Dowód: złożone oferty wraz z załącznikami Podał w dalszej kolejności, że zamawiający – pismami z 28.05.2021 r. wezwał obu wykonawców do wyjaśnień w zakresie zastosowanej stawki VAT; konsorcjum wskazało, iż w jego ocenie przedmiot zamówienia obejmuje szereg czynności, polegających na myciu i dezynfekcji oraz wykonywaniu innych czynności związanych z utrzymaniem odpowiedniego reżimu sanitarnego m.in. w obrębie tych pomieszczeń placówki i ich wyposażenia, w których przeprowadzane są procesy medyczne, a także rozwożenie posiłków dla pacjentów, co odpowiada usługom klasyfikowanym na gruncie prawa podatkowego jako podlegające zwolnieniu z podatku VAT usługi ściśle związane z opieką medyczną, stanowiące usługi pomocnicze (uzupełniające) w stosunku do opieki medycznej, z uwagi na ich umiejscowienie jako element procesu leczniczego wykonywanego w podmiotach leczniczych. Odwołujący uzupełnił, że konsorcjum powołało się na Interpretację Ogólną wydaną przez Ministra Rozwoju i Finansów w dniu 29 grudnia 2017 r., znak: PT1.8101.5.2017.PSG.622 (dalej „Interpretacja Ogólna”), w tym na zawarte w niej wyliczenie przykładowych usług, które mogą być uznane za podlegające zwolnieniu z VAT jako usługi ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, tj. stanowiące nieodzowny element działalności placówek, świadczących taką opiekę, podlegają zwolnieniu od VAT na podstawie art. 41 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT. Powołał się także na dwa wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego ws. I FSK 2118/16 oraz I FSK 980/19. Dowód: wezwania do wyjaśnień z 28.05.2021 r., wyjaśnienia odwołującego z 01.06.2021 r., wyjaśnienia konsorcjum z 01.06.2021 r., uzasadnienia wyroków NSA ws. I FSK 2118/16 oraz I FSK 980/19 Odwołujący stwierdził, że zamawiający uznał wyjaśnienia konsorcjum za niewystarczające i pismem z 09.06.2021 r. wezwał do złożenia dodatkowych wyjaśnień; konsorcjum IMPEL złożyło dodatkowe wyjaśnienia, wskazując m.in. na dokładny podział czynności, które zakwalifikowało jako podlegające stawce VAT 23% oraz tych, które zakwalifikowało jako podlegające stawce zw. (w tej drugiej kategorii wymieniając m.in. sprzątanie korytarzy, pomieszczeń socjalnych, magazynów czystej i brudnej bielizny, sal rehabilitacji, działu farmacji, pokoi lekarzy, magazynów podręcznych, klatek schodowych, pomieszczeń szatni z W C dla personelu, gabinetu pielęgniarek, gabinetu kierownika kuchni na zewnątrz oddziału, dyżurki pielęgniarek, sal chorych, wszystkich pomieszczeń w Budynku Nowym, w tym pomieszczeń socjalnych i gospodarczych, ciągów komunikacyjnych, pomieszczeń lekarskich i pielęgniarek, pokoi dziennych, sal chorych, przedsionków, korytarzy, magazynów etc.). Dodał, że w wyjaśnieniach z 11.06.2021 r. konsorcjum określiło również, którzy z konsorcjantów wykonają zadania objęte stawką zw. (ARS Medica, częściowo Hospital Service), a którzy – pozostałe, którzy konsorcjanci wystawią faktury za usługi objęte stawką zw. (ARS Medica), które z podmiotów uczestniczących w konsorcjum są podmiotami leczniczymi (ARS Medica, Hospital Service). Dowód: wezwanie z 09.06.2021 r., pismo konsorcjum z 11.06.2021 r. W odniesieniu do dokumentów podmiotowych odwołujący podał, że na wezwanie zamawiającego konsorcjum IMPEL złożyło m.in. wykaz zrealizowanych usług wrazz referencjami, z którego wynika, że obie usługi ujęte w wykazie realizowało konsorcjum wykonawców w składzie analogicznym do składu konsorcjum, które złożyło ofertę w tym postepowaniu, a także wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, w którym nie wskazano, który z konsorcjantów zatrudnia poszczególne osoby wskazane w wykazie. Dowód: wezwanie z 16.06.2021 r., pismo konsorcjum z 21.06.2021r. wraz z załącznikami Odwołujący wskazał, że 30.06.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty konsorcjum jako najkorzystniejszej. Dowód: zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 30.06.2021 r. Oświadczył, że 02.07.2021 r. przekazał zamawiającemu materiały z innego postępowania o analogicznym do tego zamawiającego przedmiocie działania (Stołeczne Centrum Opiekuńczo- Lecznicze Sp. z o.o. w Warszawie), w którym – wedle odwołującego – w analogicznym stanie faktycznym oferta konsorcjum została odrzucona z uwagi na zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT (stawka zw.), wzywając zamawiającego do unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, co spotkało się z odmową, ponieważ zamawiający uznał, że chodzi o odmienny stan faktyczny obu spraw. Uzupełnił, że zamawiający podkreślił, że w jego ocenie w równoległym postępowaniu prowadzonym przez innego zamawiającego, materiały z którego przekazał mu SCS, kluczowe było określenie przez tamtego zamawiającego, że usługi sprzątania nie obejmują czynności pomocowych przy pacjencie. Dowód: pismo odwołującego z 02.07.2021r. wraz z załącznikami, odpowiedź zamawiającego z 05.07.2021 r. Stwierdził, że podstawowe zarzuty odwołania, zmierzające do odrzucenia oferty konsorcjum bez wzywania do dalszych wyjaśnień i dalszego badania złożonej przez tego wykonawcę oferty, sprowadzają się do zakwestionowania możliwości zastosowania przez tego wykonawcę stawki podatku VAT zw. (w ogóle lub co najmniej w sposób i w zakresie objętym jego wyjaśnieniami). Stanął na stanowisku, że konsorcjum nie było uprawnione do zastosowania stawki VAT zw. , a z pewnością – nie w zakresie opisanym w wyjaśnieniach. Odwołujący także stwierdził, że obowiązek prawidłowego sporządzenia oferty, w tym w sposób umożliwiający jednoznaczne i niebudzące wątpliwości odtworzenie jej treści obciąża wyłącznie – wykonawcę. Uznał, że nie jest kwestionowane, że zastosowanie w ofercie błędnej stawki podatku VAT, jeżeli zamawiający nie zawarł w SIW Z żadnych wskazań jej dotyczących stanowi błąd w obliczeniu ceny, niepodlegający poprawieniu i skutkujący odrzuceniem oferty (wyrok z 28.05.2019 r. sygn. akt KIO 881/19), ponieważ jakkolwiek klasyfikacji usługi dokonuje wykonawca, to zamawiający zobligowany jest do weryfikacji poprawności prawnopodatkowej klasyfikacji świadczenia wykonawcy. Podał, że pogląd ten jest ugruntowany w orzecznictwie KIO (wyrok 04.01.2019 r. sygn. akt KIO 2601/18). Stwierdził również, że w przypadku usługi, do której zdaniem wykonawcy częściowo zastosowanie znajdują różne stawki podatku VAT (względnie zwolnienia z podatku VAT) dla wykazania prawidłowości obliczenia ceny należy odrębnie wykazać podstawy naliczenia podatku w określonych stawkach/ zwolnienia (odrębnie wykazać kwotę netto wynagrodzenia, będącą podstawą zastosowania określonej stawki / zwolnienia), co wynika wprost z przepisów podatkowych i jest niezależny od treści SIWZ i załączników do niej, w tym formularza ofertowego. Podkreślił, że na gruncie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, analogicznie do wezwania w trybie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych, ewentualne wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia treści jego oferty nie mogą być powtarzane, jeżeli niedostatki wyjaśnień obciążają wykonawcę, a nie wynikają z niepełności wezwania; w przeciwnym przypadku dalsze wezwania stanowiłyby naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp), a także dążyłyby do niedopuszczalnej negocjacji treści oferty (art. 223 ust. 1 ustawy Pzp). Zdaniem odwołującego wezwanie zamawiającego dotyczyło wyjaśnienia okoliczności związanych z zastosowaną stawką podatku VAT i konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie powołało się jedynie na fakt istnienia zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o VAT, nie wskazując jednocześnie na żadne przesłanki podmiotowe, które go dotyczą (warunkujące zastosowanie takiego zwolnienia), nie precyzując też podstaw naliczenia podatku w stawce 23% i stawce zw. (kwoty netto, od której naliczył podatek) ani pozostałych istotnych w tej mierze okoliczności (podmiotu, który będzie wykonywał usług objęte stawką zw., podmiotu wystawiającego faktury etc.) Stanął na stanowisku, że fakt, iż zamawiający trafnie uznał uzyskane wyjaśnienia za niewystarczające obligował go do odrzucenia oferty bez dalszych wezwań; skoro z treści pierwotnych wyjaśnień nie dało się odtworzyć okoliczności istotnych dla uznania zaoferowanej ceny za poprawnie obliczoną, tym samym zaoferowana cena winna zostać już uprzednio uznana za obliczoną błędnie, a oferta Odwołujący ocenił, na bazie złożonych przez konsorcjum wyjaśnień dodatkowych (gdyby uznać je za dopuszczalne), w połączeniu z pozostałą treścią oferty i innymi złożonymi w postępowaniu dokumentami, że nawet sprecyzowanie tych informacji przez konsorcjum nie pozwalało uznać sposobu obliczenia ceny za prawidłowy. Podał, że konsorcjum twierdzi, że swoje obliczenia oparło na Interpretacji Ogólnej, podnosząc że lektura wyjaśnień wskazuje, że albo konsorcjum stosuje ją w sposób wybiórczy, albo opacznie odczytuje on jej treść. Odwołujący stwierdził, że na gruncie prawa podatkowego i w ślad za tym w orzecznictwie KIO podkreśla się konieczność unikania sztucznego dzielenia usług tzw. kompleksowych, obejmujących więcej niż jedno świadczenie. Za całkowicie bezprzedmiotowe uznał rozważania dotyczące możliwości częściowego zastosowania do usług świadczonych w ramach zamówienia udzielanego w postępowaniu zwolnienia z podatku VAT, skoro samo konsorcjum przyznaje, że nie wszystkie objęte nim usługi takiemu zwolnieniu podlegają, a usługa niewątpliwie ma kompleksowy, niepodzielny charakter. Stwierdził, że stosując dystynkcję przyjętą przez konsorcjum – dla przyjęcia za trafny poglądu o dopuszczalności zastosowania stawki VAT zw. należałoby uznać, że jedna osoba, realizując usługę sprzątania podłóg, w ramach jednego obchodu będzie w odstępach czasu, adekwatnie do przemieszczania się narzędzi sprzątających, realizowała usługę zwolnioną (przesuwając mopem po podłodze w pomieszczeniach uznanych za związane z realizacją usług leczniczych), następnie opodatkowaną stawką podstawową (zmywając powierzchnię pozostałych pomieszczeń), by po chwili znów świadczyć usługę zwolnioną (w kolejnym pomieszczeniu medycznym, do którego dotrze). Wskazał, że zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 685 ze zm.) [dalej „uVAT”) zwalnia się od podatku w szczególności: 18) usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze; 18a) usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Wskazał także, że zakres powyższego zwolnienia doprecyzowują przepisy art. 43 ust. 17 i 17 a uVAT, stosownie do których 17. Zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18, 18a (…) nie mają zastosowania do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli: 1)nie są one niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 18, 18a (…) 2)ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników niekorzystających z takiego zwolnienia. 17a. Zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a (…) mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. Na powyższej podstawie odwołujący stwierdził, że należy w pierwszej kolejności wykluczyć możliwość zastosowania zwolnienia opartego o przepis art. 43 ust. 1 pkt 18, a to z uwagi na fakt, iż usługi objęte postępowaniem nie są wykonywane w ramach działalności leczniczej wykonawców. Odnośnie zaś do zwolnienia z pkt. 18a (na które powołuje się w swoich wyjaśnieniach konsorcjum), co zauważył zamawiający w odpowiedzi na pytanie 4 do SW Z, udzielonej 18.05.2021 r., zwolnienie to ma charakter przedmiotowo-podmiotowy, a więc odnoszący się zarówno do cech świadczenia, jak i do cech podmiotu świadczącego usługę. Odwołujący zaznaczył, że zamawiający określił przedmiot zamówienia, podkreślając iż dotyczy ”świadczenia usług w zakresie sprzątania oraz utrzymania czystości i porządku w granicach norm sanitarno-epidemiologicznych na terenie Zakładu Pielęgnacyjno-Opiekuńczego w Toruniu” Kod CPV:90.90.00.00-6 – usługi w zakresie sprzątaniai odkażania. Usługi te objęte są stawką podatku VAT w wysokości 23%. Wskazał, że wątpliwość dotycząca zastosowania przez konsorcjum właściwej stawki podatku VAT odnosi się do usług objętych zakresem z poz. 1 i 2 Specyfikacji cenowej, tj. odpowiednio •pkt. 1 – Świadczenie usług polegających na kompleksowym specjalistycznym sprzątaniu i utrzymaniu czystości w pomieszczeniach Zakładu Pielęgnacyjno-Opiekuńczego w Toruniu •pkt 2 – Świadczenie usług w zakresie rozwożenia posiłków dla pacjentów Zakładu Pielęgnacyjno-Opiekuńczego w Toruniu Podniósł, że wątpliwość tą rozwiewa w istocie treść samej SW Z w treści załącznikanr 3 do SW Z Opis przedmiotu zamówienia, pkt. 15 lit u, zgodnie z którą zamawiający wykluczył, aby do obowiązków personelu sprzątającego należały czynności związane z obsługą pacjenta. Podkreślił, że zależność taka determinuje bowiem dekompletację przesłanek zwolnienia, albowiem usługa ta traci ścisły związek z usługą podstawową objętą zwolnieniem, jaką jest świadczenie usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia. Odwołujący odniósł się do Interpretacji Ogólnej – „w wyroku z dnia 18 listopada 2010 r. C-156/09 Verigen Transplantation Service International AG TSUE wskazał między innymi, iż pojęcie świadczenia opieki medycznej odnosi się do czynności, które mają na celu diagnozę, opiekę, oraz w miarę możliwości, leczenie chorób lub zaburzeń zdrowia. O ile świadczenia opieki medycznej powinny mieć cel terapeutyczny, to jednak zgodnie z orzecznictwem nie koniecznie wynika z tego, że należy nadać terapeutycznemu celowi świadczenia szczególnie wąskie znaczenie. Nie ma przy tym znaczenia, że świadczenia takie są wykonywane przez personel, który nie stanowi wykwalifikowanego personelu medycznego, ponieważ nie jest konieczne, aby każdy aspekt opieki terapeutycznej wykonywany był prze personel medyczny.” oraz „w wyroku z dnia 10 czerwca 2010 r. -262/08 COPYGENE A/S TSUE wskazał z kolei, iż pojęcie działalności ściśle związanej z opieką szpitalna i medyczną nie obejmuje świadczeń, które nie przedstawiają żadnego związku z opieką szpitalną nad odbiorcami tych świadczeń, ani z opieką medyczną świadczoną ewentualnie na ich rzecz. Świadczenia takie wchodzą w zakres takiego pojęcia wówczas gdy są rzeczywiście wykonywane jako usługi pomocnicze względem stanowiącej świadczenie główne opieki szpitalnej nad odbiorcami lub opieki medycznej świadczonej na rzecz odbiorców co oznacza, że nie stanowią one celu samego w sobie lecz środek służący jak najlepszemu skorzystaniu ze świadczenia głównego”. (…) jedynie świadczenie usług, które logicznie wpisują się w ramy dostarczania usług opieki szpitalnej i medycznej, i które w procesie świadczenia tych usług stanowią etap niezbędny, aby osiągnąć cele terapeutyczne, którym te ostatnie służą, mogą stanowić działalność ściśle związaną z opieką szpitalną i medyczną (…) W świetle powyższego zatem, aby daną czynność uznać za usługę ściśle związaną z usługami w zakresie opieki medycznej służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, konieczne jest, aby ta czynność mogła być uznana za usługę pomocniczą do danej usługi medycznej (usługi głównej). W ocenie odwołującego przytoczone postanowienia SW Z poparte wyjaśnieniami zamawiającego wykluczają, aby jakąkolwiek czynność wykonywaną przy realizacji niniejszego zamówienia uznać za usługę ściśle związaną z usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, a tym samym nie można uznać jej za usługę pomocniczą do danej usługi medycznej (usługi głównej). Wskazał, że jakkolwiek przepisy dyrektywy 2006/112/W E nie definiują pojęcia usługi opieki szpitalnej i medycznej oraz czynności ściśle z nimi związanych, a także pojęcia te nie zostały zdefiniowane w uVAT, to jednak w zakresie zwolnienia usług medycznych wielokrotnie wypowiadał się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) – znaczenie pojęcia usług opieki szpitalnej i medycznej oraz usług ściśle z nimi związanych należy interpretować z uwzględnieniem tez wynikających z orzecznictwa TSUE, który wielokrotnie podkreślał, iż pojęcia używane do opisania zwolnień wymienionych w dyrektywie powinny być interpretowane w sposób ścisły, jako stanowiące odstępstwa od ogólnej zasady, zgodnie z którą podatkiem VAT objęta jest każda dostawa towarów i każda usługa świadczona odpłatnie przez podatnika. Zaznaczył, iż przez wzgląd na treść art. 43 ust. 17 uVAT (stanowiącego implementację art. 134 dyrektywy 2006/112/W E) zwolnienia, o których mowa m.in. w ust. 1 pkt. 18 i 18a, nie mają zastosowania do dostawy towarów lub świadczenia usług nawet ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli nie są one niezbędne do wykonywania usługi podstawowej zwolnionej. Stanął na stanowisku, że także i cechy niezbędności dla realizacji usługi podstawowej zwolnionej nie sposób przypisać usługom objętym postanowieniami SW Z, skoro zamawiający wskazał, że do obowiązków personelu sprzątającego (przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług w zakresie sprzątania i utrzymania czystości i porządku) nie należą czynności związane z obsługą pacjenta, czyli wykonanie usług podstawowych zamawiającego. Uznał, że nie powinno być wątpliwe, iż w niniejszym postępowaniu głównym celem świadczonej przez wykonawców usługi jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników niekorzystających z takiego zwolnienia – konsorcjum ani nie świadczy konkretnej usługi podstawowej, ani też działalność objęta zamówieniem nie ma charakteru ubocznej, pomocniczej; przeciwnie, konsorcjum w tym i licznych innych postępowaniach (np. prowadzonym przez SCOL w Warszawie) konkuruje na rynku usług sprzątania, będących tym samum jednym z jego głównych przedmiotów zainteresowania – spełniony jest warunek z art. 43 ust 17 pkt 2 uVAT, wykluczający zastosowanie omawianego zwolnienia. Podkreślił, że z Interpretacji ogólnej wynika, iż zakres zwolnienia przedmiotowego jest ograniczony podmiotowo, ponieważ stosownie do art. 43 ust. 17a ustawy o VAT zwolnienie, o którym mowa m.in. w ust. 1 pkt 18a, ma zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe (cyt. „(…) zaznaczyć przy tym należy, że wymienione powyżej czynności będą objęte zakresem zwolnienia od podatku pod warunkiem, że będą wykonywane na rzecz podmiotu leczniczego na jego terenie przez odpowiednie podmioty, tj. podmioty świadczące usługi w zakresie opieki medycznej służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia (…) Powyższe czynności nie będą także objęte zwolnieniem od podatku od towarów i usług w sytuacji, gdy podmiot je wykonujący nie będzie podmiotem wykonującym usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia.”). Przypomniał, że przedmiotem postępowania nie są usługi podstawowe (lecznicze), stąd usługi objęte SW Z nie są świadczone przez podmiot „świadczący usługi podstawowe” . Uzupełnił, że o dopuszczalności zastosowania zwolnienia nie decyduje praktyka wykonywania usługi, stąd faktyczne jej wykonywanie nie pozwala na spełnienie przesłanek zwolnienia (np. nie następuje w ścisłym związku z usługą podstawową – usługą w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia), powoduje utratę takiego uprawnienia; oświadczył, że znane są mu okoliczności, związane m.in. z faktycznymi odbiorcami części rozwożonych przez niego posiłków (którymi nie byli pacjenci ZPO Toruń), które mogłyby poddawać w wątpliwość związek tej usługi z opieką medyczną, a tym samym – ewentualne uprawnienie do zwolnienia, gdyby w sensie teoretycznym dałoby się je do wykonawcy przypisać. Oświadczył, że analogiczne zagadnienie było przedmiotem badania zamawiającego w poprzednich latach realizacji tej usługi i każdorazowo rozstrzygane na korzyść stawki VAT 23%. Za argument przemawiający za bezpodstawnym zastosowaniem stawki VAT zw. uznał samą treść wyjaśnień konsorcjum, ponieważ pozostają one w wewnętrznej sprzeczności, a także w sprzeczności z innymi dokumentami złożonymi w postępowaniu, w tym oświadczeniem w trybie art. 117 ust. 4 ustawy pzp dołączonym do oferty. Wskazał następujące rozbieżności: ·konsorcjum wskazuje, że usługi objęte stawką zw. fakturować będzie konsorcjant Ars Medica, jednocześnie dopuszczając ich świadczenie przez innego konsorcjanta (Hospital Service Sp. z o.o.), co pozostaje w sprzeczności z przepisami prawa podatkowego, ·w treści wyjaśnień do wykonywania usług objętych VAT zw. wskazano konsorcjantów Ars Medica i Hospital Service, podczas gdy z oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 PZP wynika, że: ·konsorcjant IMPEL System Sp. z o.o. będzie świadczył m.in. usługi porządkowo- czystościowe objęte opisem przedmiotu zamówienia (bez rozróżnienia miejsca ich świadczenia, a wiec również – w pomieszczeniach, których sprzątanie zakwalifikowano jako objęte stawką zw.) ·konsorcjanci Impel Facility Services i Hospital Service świadczyć będą usługi objęte przedmiotem zamówienia (bez rozróżnienia, a więc również objęte wg konsorcjum stawką zw., mimo niespełniania przez Impel Facility Services przesłanek podmiotowych zwolnienia). ·konsorcjant Ars Medica będzie świadczyć usługi wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze, podczas gdy SW Z i załączniki do niego nie przewidują świadczenia usług w ramach działalności leczniczej, a w wyjaśnieniach powołano się na zwolnienie dotyczące czynności pomocowych do czynności leczniczych, ·zakres usług, wskazany w treści wyjaśnień jako zakwalifikowany do opodatkowania stawką zw., w tym wskazane do sprzątania pomieszczenia (takie jak m.in. sprzątanie korytarzy, pomieszczeń socjalnych, magazynów czystej i brudnej bielizny, sal rehabilitacji, działu farmacji, pokoi lekarzy, magazynów podręcznych, klatek schodowych, pomieszczeń szatni z W C dla personelu, gabinetu pielęgniarek, gabinetu kierownika kuchni na zewnątrz oddziału, dyżurki pielęgniarek, sal chorych, wszystkich pomieszczeń w Budynku Nowym, w tym pomieszczeń socjalnych i gospodarczych, ciągów komunikacyjnych, pomieszczeń lekarskich i pielęgniarek, pokoi dziennych, sal chorych, przedsionków, korytarzy, magazynów etc.) żadną miarą (w tym w świetle Interpretacji Ogólnej i przywołanych przez konsorcjum orzeczeń) nie mogą być uznane jako ściśle związane z usługami podstawowymi (leczniczymi), ·cytowane orzeczenia NSA (jedno orzeczenie, albowiem drugie z nich oparte jest o stan faktyczny analogiczny do rozstrzygniętego w pierwszym z orzeczeń i z tego też powodu orzeczenie jest z nim zbieżne) odnoszą się do okoliczności wcześniejszych niż Interpretacja Ogólna, a nadto dotyczą diametralnie odmiennych elementów poddawanych sprzątaniu (pomieszczeń takich jak np. sale operacyjne) niż wskazywane obecnie przez konsorcjum (m.in. korytarze, pomieszczenia socjalne, biurowe, magazyny pomieszczenia znajdujące się poza oddziałem), ·jako czynności opodatkowane stawką VAT 23% wskazano 2x sprzątanie gruntowne kuchni głównej podczas, gdy konsorcjum zaoferowało (było to kryterium oceny ofert) 4x sprzątanie gruntowne kuchni głównej, stąd wyjaśnienia nie odnoszą się do pełnego zakresu zamówienia i wskazują na nieuwzględnienie w cenie oferty dodatkowego, 2x sprzątania gruntowego tej kuchni Zdaniem odwołującego zamawiający, przyjmując wyjaśnienia konsorcjum dotyczące zastosowanej stawki VAT pominął, iż uznanie ich za wiarygodne rodziło obowiązek weryfikacji ceny oferty, która jawiła się wówczas jako rażąco niska – co najmniej w odniesieniu do jej istotnej składowej (usługi opodatkowane stawką 23%). Podał, że z wyjaśnień konsorcjum wynika, że jako opodatkowane stawką 23% VAT określił pomieszczenia o łącznej powierzchni ok. 1.000 m2, oferując ich sprzątanie za wynagrodzeniem 3.267 zł netto (3,27 zł /m2). Stwierdził, że jest to stawka rażąco zaniżona (o ponad połowę niższa od najniższych cen rynkowych, przy czym w usługach sprzątania pomieszczeń podmiotów medycznych nie są rzadkością stawki 12- 13 zł/m2), jeżeli wziąć pod uwagę zakres niezbędnych usług, konieczność zatrudnienia minimum 7 osób (wskazanych w wykazie złożonym przez konsorcjum), w konkretnych podmiotach, którym przypisano w wyjaśnieniach wykonywanie konkretnych czynności, konieczność zapewnienia środków czystości, kosztów obsługi maszyn i urządzeń sprzątających wymaganych w SW Z i OPZ, częstotliwość sprzątania pomieszczeń (w większości wykonywane codziennie, niektóre 2x dziennie), konieczność uwzględnienia w cenie mycia okien i konserwacji podłóg, mycia żaluzji, rolet i wywietrzników z częstotliwością określoną w OPZ, 4x – zgodnie z ofertą konsorcjum – sprzątanie gruntowne kuchni głównej itd.). Podał, że konsorcjum przeznaczyło na te czynności 6% całej zaoferowanej ceny, co jawi się jako wartość skrajnie zaniżona, uwzględniając obowiązujące przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i pozostałe koszty wykonania zamówienia. Podkreślił, że wyjaśnienia z 11.06.2021 r. wskazują jednoznacznie, że w cenie oferty uwzględniono wyłącznie- 2x sprzątanie gruntowne kuchni głównej (str. 4 wyjaśnień) podczas gdy konsorcjum zaoferowało 4x sprzątanie gruntowne tej kuchni (kryterium oceny ofert). Podsumował, że powyższe obligowało zamawiającego do wezwania konsorcjum do wyjaśnień ceny ofertowej, a w dalszej kolejności do odrzucenia jego oferty, czego zamawiający zaniechał. W odniesieniu do złożonych przez konsorcjum dokumentów podmiotowych odwołujący stwierdził, że zamawiający winien był sprawdzić doświadczenie nie konsorcjum jako całości, a poszczególnych jego członków (zwłaszcza konsorcjanta Ars Medica) – w tym celu zobligowany był uzyskać dodatkowe wyjaśnienia co do zakresu udziału konsorcjantów w realizacji usług referencyjnych. Podniósł, że możliwość powołania się przez wykonawcę na doświadczenie uzyskane w ramach zamówienia realizowanego przez konsorcjum wykonawców z jego udziałem uzależnione jest bowiem od faktycznego udziału wykonawcy w realizacji zamówienia, na które wykonawca powołuje się dla wykazania spełniania warunku doświadczenia (por. wyrok TSUE ws. ESAPROJEKT:gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego). Skoro zatem to konkretny konsorcjant, jako wyłącznie realizujący część zamówienia objętą wymogiem doświadczenia, winien legitymować się żądanym doświadczeniem, wywodził odwołujący, to zamawiający zobowiązany był wyjaśnić złożone dokumenty podmiotowe i w razie potrzeby żądać ich uzupełnienia lub zwrócić się o udzielenie informacji do podmiotów, na rzecz których referencyjne usługi były świadczone. Dodatkowo wskazał, Iż pomiędzy wykazem a złożonymi w postępowaniu oświadczeniami zachodziła sprzeczność (oświadczenia w trybie art. 125 ustawy Pzp wskazywały na samodzielne spełnianie warunków przez każdego z konsorcjantów, wykaz – na doświadczenie uzyskane wspólnie), co także należało wyjaśnić. W ocenie odwołującego analogicznie podejść należało do wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia – rzeczywiste dysponowanie zasobami ludzkimi należało bowiem ocenić w odniesieniu do konkretnych konsorcjantów i przypisanego im zakresu usług, stąd zasadne było wyjaśnienie, u którego z konsorcjantów zatrudnieni są poszczególni pracownicy ujęci w wykazie. Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy piśmie z dnia 14 lipca 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, „Odpowiedzi zamawiającego na odwołanie” – pismo z dnia 22 lipca 2021 r., „Stanowiska przystępującego” – pismo z dnia 19 lipca 2021 r., „Pisma odwołującego” – pismo z dnia 23 lipca 2021 r., a także oświadczeń i stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, czego zamawiający i przystępujący nie kwestionowali. Zarzut pierwszy dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum pomimo, że zawiera błąd w obliczeniu ceny (zastosowanie niewłaściwej stawki podatku od towarów i usług VAT) potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Przedmiotem zamówienia, w odniesieniu do którego złożono odwołanie jest, zgodnie z rozdziałem V SW Z „Opis przedmiotu zamówienia. Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych.” – „świadczenie usług w zakresie sprzątania pomieszczeń oraz wykonywania innych prac porządkowo-czystościowych w granicach norm sanitarnoepidemiologicznych dla Zakładu Pielęgnacyjno-opiekuńczego w Toruniu.” Jak wskazał zamawiający w pkt. 1 tegoż rozdziału „Dokładny opis i zakres przedmiotu zamówienia wg określenia zawartego w Załączniku Nr 3 do SWZ”. W pkt. 15 lit. u załącznika nr 3 do SW Z zamawiający zastrzegł, że „do obowiązków personelu sprzątającego nie należą czynności związane z obsługą pacjenta”. ​W złożonej wraz z ofertą „Specyfikacji cenowej” konsorcjum przedstawiło następujące pozycje: Przedmiot zamówienia 1.1. Świadczenie usług polegających na kompleksowym specjalistycznym sprzątaniu i utrzymaniu czystości w pomieszczeniach Zakładu Piel.-Opiekuńczego w Toruniu 2.2. Świadczenie usług w zakresie rozwożenia posiłków dla pacjentów Zakładu 3.Piel.-Opiekuńczego w Toruniu 4.3. Świadczenie usług polegających na utrzymaniu porządku na terenach zewnętrznych Zakładu Piel.-Opiekuńczego w Toruniu Razem w okresie 1 miesiąca: Razem w okresie 12 miesięcy: Ryczałtowa wartość miesięczna netto 49 978,00 Ryczałtowa wartość miesięczna brutto Podatek VAT Stawka % Wartość 751,41 50 729,41 0,00 19 885,00 400,00 5 400,00 1 151,41 76 014,41 13 816,92 912 172,92 ZW / 23% 19 885,00 ZW 5 000,00 8% 74 863,00 898 356,00 ZW / 23% / 8% ZW / 23% / 8% Pismem z dnia 28 maja 2021 r. zamawiający wezwał konsorcjum, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień: „oferty w zakresie określenia wysokości stawki podatku VAT i kalkulacji ceny w: - poz. nr 1 specyfikacji cenowej tj. „Świadczenie usług polegających na kompleksowym specjalistycznym sprzątaniu i utrzymaniu czystości w pomieszczeniach Zakładu Piel.-Opiekuńczego w Toruniu”; dla tej pozycji usług określono dwie stawki VAT, czyli zwolnienie oraz 23%, a więc odmiennie od oferty konkurencyjnego Wykonawcy biorącego udział w postępowaniu (23%). - poz. nr 2 specyfikacji cenowej tj. „Świadczenie usług w zakresie rozwożenia posiłków dla pacjentów Zakładu Piel.Opiekuńczego w Toruniu”; dla tej pozycji usług określono zwolnienie z VAT, a więc odmiennie od oferty konkurencyjnego Wykonawcy biorącego udział w postępowaniu (23%). Mając na względzie zasadę równego traktowania wykonawców oraz zapewnienie porównywalności ofert z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji pomiędzy Wykonawcami zabiegającymi o uzyskanie zamówienia, prosimy o szczegółowe wyjaśnienie (uzasadnienie) podstaw do zastosowania określonej stawki, co z uwagi na trudności interpretacyjne art. 43 ust. 1 pkt. 18 i 18a ustawy o VAT może być poparte (potwierdzone) indywidualną interpretacją organu skarbowego wydaną dla Wykonawcy. (…) Powyższe wyjaśnienie konieczne jest do oceny, czy określenie przez Wykonawcę w ofercie ceny brutto dla w/w pozycji usług nastąpiło z uwzględnieniem prawidłowej stawki podatku VAT. Z uwagi na fakt, że w poz. nr 1 specyfikacji cenowej wskazano dwie stawki VAT (zwolnienie oraz 23 %), bez dokładnego określenia jakiego rodzaju usług poszczególne stawki dotyczą, prosimy o wyjaśnienie i uzasadnienie zastosowania dla tej pozycji zarówno zwolnienia z VAT jak i opodatkowania stawką 23%. Dla przejrzystości wyliczeń dopuszczamy przedstawienie tej pozycji w rozbiciu na dwie odrębne kategorie usług odpowiednio do zastosowanej stawki i w układzie przyjętym w specyfikacji: ryczałtowa wartość miesięczna netto, stawka VAT, wartość VAT, ryczałtowa wartość miesięczna brutto. Konsorcjum, pismem z dnia 1 czerwca 2021 r. udzieliło następujących wyjaśnień: „Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług, które zgodnie z podziałem przyjętym w specyfikacji cenowej zamówienia obejmują m.in.: (i) świadczenie usług polegających na kompleksowym specjalistycznym sprzątaniu i utrzymaniu czystości w pomieszczeniach Zakładu Piel.-Opiekuńczego w Toruniu oraz (ii) świadczenie usług w zakresie rozwożenia posiłków dla pacjentów Zakładu Piel.-Opiekuńczego w Toruniu. Z załącznika nr 3 do SW Z wynika, iż usługi określane jako „kompleksowe specjalistyczne sprzątanie i utrzymanie czystości w pomieszczeniach Zakładu Piel.-Opiekuńczego w Toruniu” obejmują szereg czynności polegających na myciu i dezynfekcji oraz wykonywaniu innych czynności związanych z utrzymaniem odpowiedniego reżimu sanitarnego m.in. w obrębie tych pomieszczeń placówki i ich wyposażenia, w których przeprowadzane są procesy medyczne. Tego rodzaju czynności oraz czynności związane z rozwożeniem posiłków dla pacjentów odpowiadają usługom klasyfikowanym na gruncie prawa podatkowego jako podlegające zwolnieniu z podatku VAT usługi ściśle związane z opieką medyczną, stanowiące usługi pomocnicze (uzupełniające) w stosunku do opieki medycznej, z uwagi na ich umiejscowienie jako element procesu leczniczego wykonywanego w podmiotach leczniczych. Wskazana kwalifikacja zadań i czynności realizowanych przez podmioty zewnętrzne w ramach outsourcingu na rzecz placówek leczniczych została jednoznacznie potwierdzona w treści Interpretacji Ogólnej wydanej przez Ministra Rozwoju i Finansów w dniu 29 grudnia 2017 r., znak: PT1.8101.5.2017.PSG.622 (dalej: Interpretacja ogólna). Interpretacja ogólna stanowi akt mający na celu zapewnienie jednolitego stosowania przepisów prawa podatkowego przez organy podatkowe, zaś przepisy Ordynacji podatkowej (dalej: OP) wiążą z jej stosowaniem moc ochronną także dla podatników, dlatego respektowanie wyrażonej w niej wykładni stanowi zasadniczy warunek bezpiecznego prowadzenia działalności w przedmiocie objętym niniejszym Postępowaniem. Wedle art. 14b § 5a OP jeżeli przedstawione we wniosku stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe odpowiadają zagadnieniu będącemu przedmiotem interpretacji ogólnej wydanej w takim samym stanie prawnym nie wydaje się interpretacji indywidualnej. Zgodnie z treścią Interpretacji ogólnej: „W kontekście kwalifikowania usług wykonywanych w ramach świadczenia opieki szpitalnej i medycznej, zauważyć należy, że opieka taka stanowi pewien proces (na który składa się wiele różnych czynności wykonywanych na terenie danej placówki) rozpoczynający się od momentu przyjęcia pacjenta do placówki medycznej, a kończący się w momencie opuszczenia przez pacjenta tej placówki. W ramach powyższego procesu konieczne jest wykonanie wielu czynności, z których część może być również – i w praktyce często jest – wykonywana przez podmioty zewnętrzne. Spośród tych czynności, te, które spełniają warunki do uznania ich za usługi ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, tj. stanowią nieodzowny element działalności placówek, świadczących taką opiekę, podlegają zwolnieniu od VAT na podstawie art. 41 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT. Dla zastosowania wskazanego zwolnienia nie ma w szczególności znaczenia, czy dana czynność jest fizycznie wykonywana w obecności konkretnego pacjenta (lecz jej nieodzowność z punktu widzenia zapewnienia należytej opieki pacjentom). Wśród takich usług można przykładowo wymienić: wsparcie pielęgniarek lub salowych w opiece nad pacjentami przy wykonywaniu czynności higienicznych i pielęgnacyjnych – w tym związanych z potrzebami fizjologicznymi pacjentów (m.in. pomoc przy ubieraniu, karmienie, przewijanie, rozdawanie posiłków, transport pościeli i ścielenie łóżek szpitalnych, usuwanie pojemników z wydzielinami), monitorowanie stanu pacjentów, transport pacjentów na terenie placówki medycznej, pomoc w przygotowaniu do operacji lub zabiegu (zmiana odzieży i obuwia, oraz inne czynności niezbędne do przeprowadzenia procedur medycznych), przygotowanie pomieszczeń i przedmiotów niezbędnych do operacji i zabiegów medycznych (sprzątanie i dezynfekcja pomieszczeń, sterylizacja narzędzi, stołów operacyjnych, pojemników i innych przedmiotów, czynności związane z przygotowywaniem leków), asystowanie podczas operacji lub zabiegu (ubieranie zespołu medycznego, podawanie sterylnych pakietów), czynności związane z gospodarką bielizną i odzieżą szpitalną oraz pościelą (jej zmiana, transport wewnątrzszpitalny, pranie), zapewnienie odpowiedniego wyżywienia pacjentów, czynności związane z gospodarką odpadami szpitalnymi (ich usuwanie i transport wewnątrzszpitalny), transport wewnątrzszpitalny przedmiotów używanych w procesie opieki medycznej (narzędzi, materiałów i pojemników do badań, krwi i materiałów krwiopochodnych, wyników badań, łóżek, wózków, materacy), czynności administracyjne (przyjęcie do placówki medycznej, wywiad medyczny – w tym pomoc w wypełnianiu kwestionariuszy, wypisanie z placówki medycznej). Powyższą kwalifikację czynności stanowiących element procesu opieki medycznej, w tym czynności związanych z utrzymaniem odpowiedniego stanu sanitarno-epidemiologicznego pomieszczeń zakładu leczniczego, w których przeprowadzane są procesy lecznicze albo ściśle z nimi związanych oraz czynności polegających na dostarczaniu posiłków do pacjentów potwierdza także orzecznictwo sądów administracyjnych. Zgodnie z wyrokiem NSA (wyrok NSA z dnia 19. grudnia 2018 r. sygn. akt: I FSK 2118/16)w przypadku świadczenia szpitalnego, zwolnieniem od podatku mogą być objęte usługi ściśle związane z usługami podstawowymi, takie jak (przykładowo): mycie i dezynfekcja kaczek, nocników i basenów, wymiana bielizny pościelowej, mycie i dezynfekcja łóżek po wypisie, rozdawanie lub pomoc przy rozdawaniu posiłków, pomoc przy transporcie i myciu narzędzi medycznych, transport czystej i brudnej bielizny, transport odpadów, transport posiłków, ich dystrybucja, zbieranie i transport resztek pokonsumpcyjnych, transport łóżek, czy transport materiałów biologicznych do badań). Analogiczne stanowisko zostało wyrażone w wyroku NSA z dnia 28. października 2020 r., sygn. akt I FSK 980/19. Należy mieć na uwadze, że wskazane w Interpretacji ogólnej oraz powołanych wyrokach NSA usługi ściśle związane z usługami opieki medycznej mają jedynie charakter poglądowy i nie stanowią zamkniętego katalogu tego rodzaju czynności. Czynności zaliczane do usług, o których mowa powyżej są, zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 18 oraz 18a ustawy o podatku od towarów i usług, objęte zwolnieniem z podatku VAT, bowiem mieszczą się w zakresie usług ściśle związanych z opieką medyczną. Podsumowanie: Biorąc po uwagę powyższe, w ocenie Wykonawcy treść złożonej oferty w zakresie zastosowanego w specyfikacji zwolnienia z VAT dla części usług opisanych jako usługi kompleksowego specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości w pomieszczeniach Zakładu Piel.-Opiekuńczego w Toruniu oraz dla usług w zakresie rozwożenia posiłków dla pacjentów Zakładu Piel.-Opiekuńczego w Toruniu jest prawidłowa.” Pismem z dnia 9 czerwca 2021 r. zamawiający ponownie wezwał konsorcjum, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień: „W odpowiedzi na nasze pierwsze wezwanie z 28.05.2021r., złożyliście Państwo wyjaśnienia, ale w ocenie Zamawiającego są one niekompletne i niepełne, gdyż nie wyczerpują wszystkich zasygnalizowanych wątpliwości, jakie wystąpiły w treści złożonej oferty. Przede wszystkim w poz. nr 1 specyfikacji cenowej wskazano dwie stawki VAT (zwolnienie oraz 23%), bez dokładnego określenia jakiego rodzaju usług poszczególne stawki dotyczą. Prosimy więc o wskazanie: -jaki rodzaj usług i jaka wartość netto jest opodatkowana stawką VAT 23% ? -jaki rodzaj usługi i jaka wartość netto jest zwolniona z VAT ? -uzasadnienia do zwolnienia z VAT jak i opodatkowania stawką 23% dla usług wskazanych w poz. l. Dla przejrzystości wyliczeń dopuszczamy przedstawienie pozycji nr 1 w rozbiciu na dwie odrębne kategorie usług odpowiednio do zastosowanej stawki i w układzie przyjętym w specyfikacji: ryczałtowe wartości miesięczne netto, stawki VAT, wartość VAT, ryczałtowa wartość miesięczna brutto, oczywiście przy założeniu, że wartości netto i brutto pozycji nr I pozostają niezmienne. (…) Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wzywa do wyjaśnienia i doprecyzowania złożonego oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, w następującym zakresie: -które z 4 podmiotów tworzących konsorcjum posiadają status podmiotu leczniczego i w jakim stopniu będą one zaangażowane przy realizacji usług stanowiących przedmiot zamówienia, w szczególności tych zwolnionych z VAT? -jakie konkretnie "pozostałe usługi objęte opisem przedmiotu zamówienia” będzie wykonywał Impel System sp. z o. o., -jakie konkretnie "usługi objęte opisem przedmiotu zamówienia” będzie wykonywał Impel Facility Services sp. z o. o., -jakie konkretnie "usługi objęte opisem przedmiotu zamówienia” będzie wykonywał Hospital Service sp. z o. o., -który z członków konsorcjum będzie wykonywał usługi zwolnione z VAT, -który z członków konsorcjum będzie wykonywa/ usługi opodatkowane stawką VAT 8%, -- który z członków konsorcjum będzie wykonywał usługi opodatkowane stawką VAT 23%. - który z członków konsorcjum będzie wystawiał faktury? Powyższe wyjaśnienie konieczne jest do oceny podziału zadań pomiędzy współwykonawcami zamówienia, a także do oceny, czy określenie przez Wykonawcę w ofercie ceny brutto zamówienia nastąpiło z uwzględnieniem prawidłowych stawek podatku VAT.” Konsorcjum, pismem z dnia 11 czerwca 2021 r., udzieliło następujących wyjaśnień: „Odnośnie pkt 1 wezwania: 1. Jaki rodzaj usług i jaka wartość netto jest opodatkowana stawką 23%? Opodatkowaniu stawką 23% będą podlegać następujące czynności, szczegółowo opisane w załączniku nr 3 SWZ: (…) I.w zakresie czynności opisanych w pkt 1 – Budynek Stary: (…) II.w zakresie czynności opisanych w pkt 6: OGRÓD ZIMOWY (…) III.w zakresie czynności opisanych w pkt 7: ALTANA WRAZ Z WYPOSAŻENIEM: (…) IV.w zakresie czynności opisanych w pkt 8: INNE POWIERZCHNIE (…), w tych kuchnia główna: - sprzątanie 2 x dziennie wnętrza platformy dla niepełnosprawnych oraz 2 x dziennie windy typu szpitalnego. - sprzątanie klatki schodowej wewnętrznej w nowym budynku (1 x na miesiąc). - sprzątanie tarasów i balkonów – około 200 m² (w tym odśnieżanie) w zależności od potrzeb, nie rzadziej niż 1 x w miesiącu, - sprzątanie magazynków w korytarzach – 1 x w miesiącu. - sprzątanie gruntowne kuchni głównej – mycie kafelek, lamp, szafek, okapów, kratek wentylacyjnych, pozostałego wyposażenia - 2 razy w roku w terminie ustalonym z kierownikiem kuchni (marzec, listopad). Wartość usług opodatkowanych stawką 23% objętych poz. nr 1 specyfikacji cenowej wynosi: wartość netto - 3 267,00 / stawka VAT - 23% / wartość VAT – 751,41 / wartość brutto – 4 018,41 2. Jaki rodzaj usługi i jaka wartość netto jest zwolniona z VAT? Zwolnieniu z VAT będą podlegać następujące czynności, szczegółowo opisane w załączniku nr 3 SWZ: (…) 3. Uzasadnienie do zwolnienia z VAT jak i opodatkowania stawką 23% dla usług wskazanych w poz. 1 a)uzasadnienie zwolnienia z VAT Zgodnie z treścią wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na pierwsze Państwa wezwanie wskazujemy, że opierając się na treści powołanych w tej odpowiedzi Interpretacji Ogólnej wydanej przez Ministra Rozwoju i Finansów w dniu 29 grudnia 2017 r., znak: PT1.8101.5.2017.PSG.622 oraz wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyrok NSA z dnia 19. grudnia 2018 r. sygn. akt: I FSK 2118/16, wyrok NSA z dnia 28. października 2020 r., sygn. akt I FSK 980/19), uważamy, iż wszystkie czynności wykonywane na terenie Państwa zakładu leczniczego w miejscach szczegółowo wskazanych Państwu w pkt 2 niniejszego pisma (w szczególności Oddziały dzienne oraz całodobowe) należy klasyfikować jako usługi ściśle związane z opieką medyczną, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 oraz 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Przemawia za tym fakt, iż czynności te dotyczą utrzymania odpowiedniego stanu sanitarno-epidemiologicznego tych pomieszczeń zakładu leczniczego, w których przeprowadzane są bezpośrednio procesy lecznicze albo mają z tymi procesami ścisły związek, a co za tym idzie są one ściśle związane z opieką medyczną, która jest wykonywana przez Państwa podmiot leczniczy. Pomimo, że świadczenia te nie są podejmowane bezpośrednio w stosunku do pacjentów, jednakże są nieodzowne z punktu widzenia zapewnienia im należytej opieki i bezpieczeństwa sanitarnoepidemiologicznego, a zatem mogą być uznane za świadczenia pomocnicze ściśle związane z usługą podstawową (vide: wyrok NSA, I FSK 2118/16). Co więcej, należy powtórzyć za Naczelnym Sądem Administracyjnym, iż kwalifikacja tych czynności nie powinna być determinowana zasadniczym określeniem (nazwaniem) przedmiotu umowy, który z natury rzeczy ma charakter uogólniający. Tym samym dla rozpoznania powyższych czynności jako ściśle związanych z opieką medyczną nie może mieć znaczenia fakt, iż Zamawiający posługuje się w odniesieniu do nich nazwą „usług specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości” oraz łączy je w jednej pozycji specyfikacji cenowej z czynnościami utrzymania porządku w takich częściach placówki, które nie służą realizacji procesów medycznych. Z punktu widzenia kwalifikacji powyższych czynności kluczowe znaczenie ma fakt, że ich przedmiot pokrywa się z zakresem czynności uznanym zarówno przez sądownictwo administracyjne jak i organy podatkowe za czynności zwolnione z VAT. Należy wskazać ponadto, że poza spełnieniem warunków przedmiotowych Konsorcjum spełnia także kryteria podmiotowe zastosowania zwolnienia z VAT, gdyż czynności opisane powyżej będą świadczone przez członków Konsorcjum posiadających status podmiotu leczniczego. b)uzasadnienie opodatkowania stawką 23% W naszej ocenie pozostałe czynności wykonywane na terenie Państwa zakładu leczniczego, w miejscach szczegółowo wskazanych w pkt 1 niniejszego pisma (szeroko pojęte pomieszczenia administracyjne, ogród zimowy oraz altana) nie wykazują tak ścisłego związku z opieką medyczną jak czynności opisane powyżej, gdyż trudno je w sposób bezpośredni powiązać z procesem leczniczym prowadzonym na terenie Państwa zakładu leczniczego. Powyższe nie oznacza, że czynności te nie wykazują żadnego związku z procesem leczniczym. Niewątpliwie w pewnym stopniu służą one bowiem prawidłowemu funkcjonowaniu Państwa placówki, a co za tym idzie właściwej realizacji udzielanych przez nią świadczeń. Nie powinno także budzić wątpliwości, iż jakiekolwiek zaniechania w zakresie realizacji czynności związanych z utrzymaniem czystości w pomieszczeniach, miejscach wymienionych w pkt 1, mogą potencjalnie wpływać na życie i zdrowie pacjentów zakładu leczniczego. Tym niemniej, z uwagi na wynikający z prawa podatkowego nakaz ścisłej interpretacji zwolnień podatkowych, w ocenie członków Konsorcjum objęcie powyższych czynności zakresem zwolnienia byłoby niezasadne. Stąd właściwą stawką VAT dla powyższych czynności jest stawka podstawowa – 23%. Odnośnie pkt 2 wezwania: • które z 4 podmiotów tworzących konsorcjum posiadają status podmiotu leczniczego i w jakim stopniu będą one zaangażowane przy realizacji usług stanowiących przedmiot zamówienia, w szczególności zwolnionych z VAT? Status podmiotu leczniczego posiadają poniżej wskazane spółki, wchodzące w skład konsorcjum: -ARS Medica sp. z o.o. (nr księgi rejestrowej: 000000001489). Spółka będzie w przeważającym stopniu zaangażowana w bezpośrednią realizację usług objętych przedmiotem zamówienia. -Hospital Service sp. z o.o. (nr księgi rejestrowej: 000000025209) Z uwagi na bogate doświadczenie w zakresie organizacji i zarządzania usługami będącymi przedmiotem zamówienia, spółka będzie zaangażowana w realizację usług objętych przedmiotem zamówienia w postaci szeroko rozumianego wsparcia techniczno-logistycznego. Szczegółowe zasady współpracy oraz rozliczeń pomiędzy konsorcjantami regulują wewnętrzne reguły korporacyjne, stanowiące know-how Wykonawcy, które objęte jest tajemnicą przedsiębiorstwa. •jakie konkretnie „pozostałe usługi objęte przedmiotem zamówienia” będzie wykonywał Impel System sp. z o.o.? Spółka Impel System sp. z o.o. będzie bezpośrednio realizować usługi porządkowo-czystościowe opisane w odpowiedzi na pkt 1., pytanie 1 niniejszego wezwania przy aktywnym udziale spółki Impel Facility Service sp. z o.o., o którym mowa w kolejnym punkcie niniejszych wyjaśnień. Pod pojęciem ww. „pozostałych” usług objętych przedmiotem zamówienia Wykonawca ma na myśli zapisy znajdujące się w punkcie 14 załącznika nr 3 do SW Z Nr ZPO:ZP/7/2021 „W IELKOŚĆ I ZAKRES PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA i wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia”, tj. „ „14. Określony w niniejszym Załączniku zakres usług Wykonawcy nie może być interpretowany jako katalog całkowicie wyczerpujący wszystkie działania, do których Wykonawca jest zobowiązany. W ramach świadczenia usług Wykonawca jest bowiem zobowiązany do wykonywania i podejmowania działań i czynności, jakie konieczne są do zapewnienia czystości w obiekcie Zamawiającego, które będą wynikały z charakteru usług świadczonych przez Wykonawcę i celu, w jakim strony zawarły umowę” •jakie konkretnie „usługi objęte przedmiotem zamówienia” będzie wykonywał Impel Facility Services sp. z o.o.? Z uwagi na duże doświadczenie w zakresie realizacji usług porządkowo-czystościowych spółka Impel Facility Services sp. z o.o. realizować będzie zadania objęte przedmiotem w postaci aktywnego wsparcia techniczno-logistycznego spółki Impel System sp. z o.o. W zakres ww. wsparcia wchodzą min.: -szkolenia kadry managerskiej i pracowników liniowych, -dobór i aktualizacji środków oraz technologii wykorzystywanych przy czynnościach sprzątania, mycia i dezynfekcji, -organizacji i zarządzania zakupami niezbędnymi do realizacji usługi, -wsparcia logistycznego w zakresie dostarczania zakupionych materiałów na miejsce realizacji usługi. -w razie potrzeby czynności porządkowo – czystościowe Dodatkowo spółka ma pełnić również funkcję zabezpieczającą strukturę zatrudnienia na wypadek wakatów w obszarze realizacji usług porządkowo-czystościowych. •jakie konkretnie „usługi objęte przedmiotem zamówienia” będzie wykonywał Hospital Service sp. z o.o.? Z uwagi na bogate doświadczenie spółki Hospital Service sp. z o.o. w zakresie organizacji i zarządzania usługami w zakresie opieki medycznej oraz ściśle z nimi związanymi, które wchodzą w skład przedmiotem zamówienia, spółka będzie zaangażowana w realizację zadań w postaci wsparcia techniczno-logistycznego, min. w zakresie: -szkolenia kadry managerskiej i pracowników liniowych; -organizacji zakupów; -w razie potrzeby usługi objęte stawką VAT zw Dodatkowo spółka ma pełnić dodatkowo funkcję zabezpieczającą strukturę zatrudnienia na wypadek wakatów w obszarze realizacji usług medycznych. •który z członków konsorcjum będzie wykonywał usługi zwolnione z VAT? Usługi objęte stawką VAT zw będzie wykonywać spółka Ars Medica sp. z o.o. przy ww. aktywnym udziale spółki Hospital Service sp. z o.o. •który z członków konsorcjum będzie wykonywał usługi opodatkowane stawką VAT 8%? Usługi objęte stawką VAT 8% będzie wykonywać spółka Impel System sp. z o.o. przy ww. aktywnym udziale spółki Impel Facility Service sp. z o.o. •który z członków konsorcjum będzie wykonywał usługi opodatkowane stawką VAT 23%? Usługi objęte stawką VAT 23% będzie wykonywać spółka Impel System sp. z o.o. przy ww. aktywnym udziale spółki Impel Facility Service sp. z o.o. •który z członków konsorcjum będzie wystawiał faktury? Faktury będą wystawiane odpowiednio przez: - ARS Medica sp. z o.o. za ww. realizowane usługi objęte stawką podatku VAT w wysokości „zw”. - Impel System sp. z o.o. za usługi objęte stawkami podatku VAT w wysokości 8% i 23%.” Pismem z dnia 30 czerwca 2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty konsorcjum. W uzasadnieniu zamawiający podał: „Komisja dokonała wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o kryteria określone w SWZ.” Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Art. 16 pkt 1 ustawy Pzp brzmi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Art. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp brzmi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 10) zawiera błędy w obliczeniu lub kosztu:” Zgodnie zaś z przepisem art. 266 ustawy Pzp: „Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej.” Bezspornym był fakt, że obowiązkiem zamawiającego w sytuacji, gdy stawka (stawki) podatku VAT nie zostały przez zamawiającego wskazane w SW Z, jest odrzucenie ofertywykonawcy, który złożył ofertę z ceną obliczoną z zastosowaniem niewłaściwej stawki podatku VAT, ponieważ jest to kwalifikowane jako błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Strony różniły się oceną jaka jest prawidłowa stawka podatku VAT, jaką winien zastosować przystępujący (23%, zw.) w przypadku usług wskazanych przez przystępującego w poz. 1 i 2 Specyfikacji cenowej (tj. świadczenie usług polegających na kompleksowym specjalistycznym sprzątaniu i utrzymaniu czystości w pomieszczeniach zamawiającego oraz świadczenie usług w zakresie rozwożenia posiłków dla pacjentów zamawiającego). Zamawiający i przystępujący utrzymywali, że „w zakresie zastosowanego w specyfikacji zwolnienia z VAT dla części usług opisanych jako usługi kompleksowego sprzątania i utrzymania czystości w pomieszczeniach Zakładu Piel.Opiekuńczego w Toruniu oraz dla usług w zakresie rozwożenia posiłków dla pacjentów Zakładu Piel.-Opiekuńczego w Toruniu jest prawidłowa.” (str. 3 wyjaśnień przystępującego z dnia 1 czerwca 2021 r. – Podsumowanie). Stanowisko odwołującego było przeciwne. Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że przystępujący błędnie obliczył cenę, stosując dla części usług z pozycji nr 1 Specyfikacji cenowej oraz dla usług z poz. 2 Specyfikacji cenowej zwolnienie z VAT – na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 czy pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 685 ze zm. – dalej „ustawa VAT”) [art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a przystępujący wskazywał zarówno w wyjaśnieniach z dnia 1, jak i 11 czerwca 2021 r. – odpowiednio str. 2 i 3 oraz str. 8]. Podnieść należy, że kwalifikacja świadczonych przez wykonawcę usług jako ściśle związanych z opieką medyczną, stanowiących usługi pomocnicze (uzupełniające) w stosunku do opieki medycznej, uzasadniająca zwolnienie na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy VAT jest dopuszczalna w takim tylko przypadku, gdy usługi pomocnicze są świadczone przez tego wykonawcę wraz z usługą podstawą, tj. świadczeniem opieki medycznej, co nie jest spełnione w przypadku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z przepisem art. 43 ust. 17a ustawy VAT „Zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a (…) mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe”. Przystępujący w swoich wyjaśnieniach (ani na rozprawie) nie wskazał jakie usługi podstawowe – usługi opieki medycznej zostały przez zamawiającego wskazane w opisie przedmiotu zamówienia, a które wykonawca miałby świadczyć. W szczegółowym, zawartym w załączniku nr 3 do SW Z, opisie przedmiotu zamówienia brak jest takich usług. Zamawiający podkreślił nawet, w pkt. 15 lit. u, że „do obowiązków personelu sprzątającego nie należą czynności związane z obsługą pacjenta”. To dodatkowe postanowienie nie było niezbędne, ponieważ zakresem przedmiotowym zamówienia nie objęto usług medycznych – usług związanych z obsługą pacjenta, a skoro tak to należy „wykluczyć możliwość zastosowania zwolnienia opartego o przepis art. 43 ust. 1 pkt 18, z uwagi na fakt, iż usługi objęte niniejszym Postępowaniem nie są wykonywane w ramach działalności leczniczej wykonawców” (str. 12 odwołania, ostatni akapit) – świadczenia usług, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy VAT (usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia) opis przedmiotu zamówienia nie przewiduje. W przepisie art. 43 ust. 1 pkt 18 czytamy bowiem, że chodzi właśnie o zwolnienie usług w zakresie opieki medycznej. Skład orzekający Izby uznał, że złożona przez odwołującego, na potwierdzenia braku uprawnienia zastosowania przez przystępującego stawki ZW, a tym samym błędu w obliczeniu ceny, Informacja o wyborze i odrzuceniu oferty (Stołecznego Centrum Opiekuńczo-Leczniczego Sp. z o.o. z Warszawy) z postępowaniu ZP/05/2021 na Usługę „ kompleksowego sprzątania pomieszczeń w Zakładzie Opiekuńczo-Leczniczym przy ul. Mehoffera 72/74 oraz Zakładzie Opiekuńczo-Leczniczym przy ul. Szubińskiej 4 wchodzących w skład Stołecznego Centrum Opiekuńczo-Leczniczego Sp. z o.o.”, abstrahując od niekwestionowanego przez odwołującego faktu, że czynność odrzucenia oferty została przez przystępującego zakwestionowana, poprzez złożenie odwołania (oświadczenie przystępującego z rozprawy), nie może potwierdzać wskazanej okoliczności, ponieważ zawiera jedynie ocenę wskazanego podmiotu co do prawidłowej stawki podatku VAT w przypadku usług objętych przedmiotem zamówienia w prowadzonym przez tego zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Uwzględniając powyższe, skład orzekający uznał, że przystępujący błędnie obliczył cenę, stosując dla części usług z pozycji nr 1 Specyfikacji cenowej oraz dla usług z poz. 2 Specyfikacji cenowej zwolnienie z VAT wobec czego zamawiający zobligowany był odrzucić ofertę przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, czego zaniechał. Zarzut drugi dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp, poprzez wybór, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, jako najkorzystniejszej podlegającej odrzuceniu oferty konsorcjum podczas, gdy najkorzystniejszą niepodlegającą odrzuceniu ofertą (w świetle kryteriów określonych przez zamawiającego) była oferta odwołującego potwierdził się. W konsekwencji uznania (zarzut pierwszy), że zamawiający zaniechał czynności odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, skład orzekający Izby uznał, że także ten zarzut się potwierdził. Zamawiającemu nie wolno dopuścić do oceny z zastosowaniem ustalonych kryteriów oceny ofert, a tym bardziej dokonać wyboru oferty, którą należy odrzucić. Zarzut trzeci dotyczący naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez ponowne wezwanie konsorcjum do wyjaśnienia treści oferty w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT w sytuacji, w której pomimo pełnego i jednoznacznego wezwania wykonawca ten nie wyjaśnił treści oferty, w tym podstaw zastosowanej stawki podatku VAT, co doprowadziło do negocjacji treści oferty z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Ustalenia składu orzekającego Izby poczynione w odniesieniu do zarzutu pierwszego pozostają aktualne (wezwania do wyjaśnień z dnia 28 maja 2021 r. (I wezwanie zamawiającego) oraz 9 czerwca 2021 r. (II wezwanie zamawiającego), wyjaśnienia przystępującego z dnia 1 czerwca (I wyjaśnienia przystępującego) oraz z 11 czerwca 2021 r. (II wyjaśnienia przystępującego). Art. 223 ust. 1 ustawy Pzp brzmi: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowym środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Po pierwsze, wskazać należy, że brzmienie ww. przepisu nie daje podstaw do twierdzenia o dopuszczalności jedynie jednokrotnego wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści jego oferty. Nie ogranicza także w jakikolwiek sposób przyczyn, dla których ponowne wezwanie może kierować zamawiający. Po wtóre, nie ma racji odwołujący, twierdząc że zasada jednokrotności wezwania w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp (analogicznie jak uprzednio obowiązujący art. 87 ust. 1 zgodnie z którym: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści.”) jest powszechnie przyjmowaną zasadą już w poprzednim stanie prawnym. Jednokrotność wezwania jest ugruntowana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jednak na gruncie przepisu art. 26 ust. 3, nie zaś art. 87 ust. 1 uprzednio obowiązującej ustawy. Odwołujący nie przywołał przy tym jakiegokolwiek orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (zapadłego na gruncie art. 87 ust. 1), które jego stanowisko by potwierdzało. Skład orzekający Izby, tytułem przykładu, wskazuje na wyrok z 18 stycznia 2018 r. zapadły w sprawie o sygn. akt KIO 2706/17, zgodnie z którym „Istota bowiem regulacji zawartej w art. 26 ust. 3 ZamPublU sprawdza się do możliwości jednokrotnego skorygowania przez wykonawcę błędów dotyczących dokumentów złożonych wraz z ofertą. Izba podziela pogląd prezentowany w orzecznictwie, że o ile dyspozycja art. 26 ust. 3 ZamPublU zobowiązuje zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia prawidłowych dokumentów, o tyle wykonawca, co do zasady, nawet bez wezwania ze strony zamawiającego, gdy stwierdzi, iż zachodzą w stosunku do niego okoliczności wskazane w art. 26 ust. 3 ZamPublU uprawniony jest do uzupełnienia dokumentów. Wykonawca jednak samodzielnie uzupełniając dokument musi liczyć się z tym, że wykorzystuje tym samym uprawnienie jednokrotnego skorygowania dokumentów przedmiotowych czy podmiotowych wynikające z art. 26 ust. 3 ZamPublU. Gdyby przyjąć inaczej i dopuścić możliwość wielokrotnego samodzielnego uzupełnienia czy zmiany dokumentów złożonych wraz z ofertą, równolegle z obowiązkiem zamawiającego wynikającym z art. 26 ust. 3 ZamPublU, to wykonawcy mogliby dokonywać dowolnego uzupełniania, zmiany oraz wszelkich modyfikacji oświadczeń i dokumentów, a w konsekwencji treści oferty, po upływie terminu składania ofert, co całkowicie burzyłoby porządek prawny w tym zakresie.” Uzupełniająco przywołać należy, co wskazał zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie, na „Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją Hubera Nowaka i Mateusza Winiarza. Urząd Zamówień Publicznych Warszawa 2021 r.” (str. 699), zgodnie z którym: „żądanie wyjaśnienia treści oferty (…) może być kierowane więcej niż jeden raz w toku postępowania”. W ocenie składu orzekającego Izby wystosowane przez zamawiającego do przystępującego dwukrotne wezwania i złożone przez przystępującego w odpowiedzi na nie dwukrotne wyjaśnienia nie miały charakteru negocjacji i nie doprowadziły do niedozwolonej zmiany treści oferty. Sam odwołujący nie podał, jaki element treści oferty przystępującego został zmieniony w następstwie składanych wyjaśnień. Zamawiający, kierując do przystępującego wezwania dążył do ustalenia zasadności zastosowania przez przystępującego zwolnienia VAT w przypadku części usług. Tak w ofercie, jak i wyjaśnieniach przystępujący konsekwentnie utrzymywał (choć błędnie), że był uprawniony dla części usług z pozycji nr 1 Specyfikacji cenowej oraz dla usług z poz. 2 Specyfikacji cenowej zastosować zwolnienie z VAT. Treść oferty (Specyfikacja cenowa) pozostała bez zmian. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez ponowne wezwanie konsorcjum do wyjaśnienia treści oferty w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT. Pozostałe zarzuty odwołania – zarzuty ewentualne, wobec dyspozycji odwołującego o poddaniu ich ocenie składu orzekającego Izby jedynie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów pierwszego i drugiego oraz uznania przez skład orzekający Izby, że zarzuty te potwierdziły się, nie zostały poddane ocenie. Wobec tego, że zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty przystępującego ze względu na zaoferowanie ceny rażąco niskiej (jako ewentualny) nie został poddany ocenie składu orzekającego Izby skład orzekający Izby za bezprzedmiotowy i nieprzydatny uznał złożona przez odwołującego Kalkulację ceny złożoną na potwierdzenie zaoferowania przez przystępującego ceny rażąco niskiej (pomijając nawet to, że jest to ocena, a nie fakt, który winien zostać wykazany). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1) oraz § 5 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………………. …

…Sygn. akt KIO 3480/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 25 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 25 września 2025 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 1​ 8 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna w z​ siedzibą w Warszawie postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:...................................................... Sygn. akt KIO 3480/25 Uzasadnienie PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „budowę źródła kogeneracyjnego na paliwo gazowe opartego na układzie silników gazowych dla PGE Energia Ciepła S.A. Oddział w Szczecinie – Elektrociepłownia Pomorzany”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 6 sierpnia 2025 r., pod numerem 2025/S 149-514095. W dniu 18 sierpnia 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści SW Z dotyczącej postępowania w sposób naruszający przepisy ustawy PZP i Kodeku Cywilnego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 i 3531 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 58 Kodeksu Cywilnego i w zw. z art. 632 § 2 Kodeksu Cywilnego poprzez wyłączenie możliwości stosowania klauzuli nadzwyczajnej zmiany stosunków, co stanowi wyraz wykorzystania pozycji dominującej i rażącego uprzywilejowania w treści projektowanych postanowień umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący ponadto nadużycie prawa, poprzez wyłączenie możliwości stosowania przepisów będących podstawą do sądowej zmiany umowy, a w konsekwencji nałożenie na wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nieprzewidywalnych i nadzwyczajnych (zarzut nr 1), 2) art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 431 ustawy PZP w zw. art. 3531 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 58 Kodeksu Cywilnego i w zw. z art. 5 Kodeksu Cywilnego poprzez zastrzeżenie możliwości dowolnego wydania polecenia zawieszenia wykonywania umowy przez Zamawiającego, co stanowi wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do jednostronnego kształtowania warunków umowy i całkowite przerzucenie na wykonawców ryzyka z tytułu zaistnienia przyczyn, które są niezależne od wykonawcy i niemożliwe do przewidzenia na etapie składania oferty, co stanowi wyraz wykorzystania pozycji dominującej i rażącego uprzywilejowania w treści projektowanych postanowień umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący ponadto nadużycie prawa (zarzut nr 2), 3) art. 433 pkt 4 ustawy PZP, art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 5 Kodeksu Cywilnego, art. 58 Kodeksu Cywilnego, art. 3531 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez wprowadzenie do projektu umowy postanowień, z których wynika, że Zamawiający nie wskazał minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku, gdy przewiduje możliwość ograniczenia zakresu zamówienia, w sytuacji, w której dyspozycja art. 433 ustawy PZP wprost wskazuje, że taka klauzula jest klauzulą abuzywną, co w konsekwencji oznacza, że przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i dokładny, a działanie Zamawiającego stanowi wyraz nadużycia prawa do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 3), 4) art. 452 i art. 453 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 647, art. 5, art. 58 i art. 3531 Kodeksu Cywilnego poprzez wprowadzenie do projektu umowy postanowień dotyczących zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które zostały sformułowane w sposób niejednoznaczny, wewnętrznie sprzeczny, a jednocześnie wypaczający ideę zabezpieczenia, w sposób sprzeczny z celem i zasadami określonymi w ustawie PZP oraz godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, co stanowi wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 4), 5) art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 431 ustawy PZP w zw. z art. 3531 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 58 Kodeksu Cywilnego i w zw. z art. 5 Kodeksu Cywilnego poprzez sformułowanie w ramach wzoru umowy postanowienia dotyczącego konieczności pomniejszenia o uprzednio dokonany wzrost wynikający z okoliczności określonych w pkt 4.6.2-4.6.4 podwyższenia wynagrodzenia umownego lub poszczególnych stawek lub cen określonych umową, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, równowagę stron umowy i prowadzi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, a także uwzględnia zbyt dużą uznaniowość działań Zamawiającego (zarzut nr 5), 6) art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 473 § 1 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 483 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 484 § 2 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach projektowanych postanowień umowy uprawnienia do kumulacji kar umownych na podstawie tego samego tytułu, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 6), 7) art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 i 3531 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 473 § 1 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484 § 2 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach projektowanych postanowień umowy górnego limitu kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 7), 8) art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 437 ustawy PZP, art. 464 ustawy PZP, w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach projektowanych postanowień umowy obowiązku przedłożenia projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są również dostawy i usługi, a także projektu jej zmiany, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy, naruszającym równowagę stron stosunku zobowiązaniowego (zarzut nr 8), 9) art. 439 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez sformułowanie w ramach wzoru umowy klauzuli waloryzacyjnej, dotyczącej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia wbrew literalnym wymaganiom dyspozycji art. 439 ustawy PZP w sposób wypaczający ideę waloryzacji i będący sprzeczny z celem określonym w art. 439 ustawy PZP, determinując jej nieefektywność i​ nierealność (zarzut nr 9), 10) art. 447 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 447 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 i 3531 Kodeksu Cywilnego poprzez wprowadzenie do projektu umowy postanowień zakazujących dokonywanie potrąceń wierzytelności własnej z wierzytelnością podwykonawcy o zapłatę za jakiekolwiek prace objęte umową, chyba że podwykonawca złoży pisemne, pod rygorem nieważności, oświadczenie o wyrażeniu zgody na dokonanie potrącenia, co w konsekwencji stanowi wymaganie nieproporcjonalne i nadmiarowe, stanowiąc wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 10). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Z informacji przekazanej przez Zamawiającego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2025 r. wynika, że Zamawiający w dniu 19 sierpnia 2025 r. za pośrednictwem Systemu Zakupowego Grupy Kapitałowej PGE (https://swpp2.gkpge.pl) przekazał wykonawcom informację o wniesionym odwołaniu. Następnie w dniu 17 września 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że co do zasady uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 3 i 8 odwołania poprzez wprowadzenie zmian do treści SW Z polegających na zmianie projektu umowy EPC w zakresie ust. 20.3, 19.15, 19.16 oraz 19.20 w sposób szczegółowo opisany w piśmie. Ponadto Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów nr 1, 2, 4, 5, 6, 7, 9 oraz 10 odwołania. Następnie w piśmie z dnia 24 września 2025 r. Odwołujący złożył oświadczenie, że cofa odwołanie w pozostałym, nieuwzględnionym przez Zamawiającego zakresie i w związku z tym na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego i wzajemne zniesienie kosztów. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Zgodnie z regulacją art. 522 ust. 3 ustawy PZP:„W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów”. Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, natomiast Odwołujący w pozostałym zakresie wycofał zarzuty odwołania, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego w tej sprawie na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 3 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku tego postępowania na podstawie regulacji art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie przesłanki z art. 522 ust. 3 ustawy PZP Izba nakazała zwrócić Odwołującemu kwotę 20 000 zł 00 gr z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:..................................................... …

…Sygn. akt: KIO 1875/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 6 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron 6 czerwca 2025 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 maja 2025 r. przez wykonawcę Elekta spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojskowy Instytut Medyczny – Państwowy Instytut Badawczy z w siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: 1.Health Technologies spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie, 2.Varian Medical Systems Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Elekta spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty należnego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… Sygn. akt: KIO 1875/25 Uzasadnienie Wojskowy Instytut Medyczny – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa akceleratorów liniowych z wykonaniem prac remontowo – adaptacyjnych w pomieszczeniach WIMPIB”, numer sprawy: P/139/2025/SZ/WIM/KPO/MON - 45/ZP/25, (dalej: Postępowanie). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 30 kwietnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer wydania: Dz.U. S: 84/2025, numer publikacji: 279776-2025. 12 maja 2025 r. wykonawca Elekta spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: w 1.art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań ​ i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty, a także poprzez stawianie względem przedmiotu zamówienia wymagań nieproporcjonalnych do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań technicznych, które charakteryzują produkty konkretnego producenta tj. Varian Medical Systems, doprowadzając przy tym do wyeliminowaniu innych wykonawców, w tym Odwołującego i jego produktów oraz w sposób, który nie prowadzi do zachowania zasady przejrzystości postępowania, podczas gdy potrzeby Zamawiającego oraz cel postępowania mogą być spełnione w równym stopniu przez urządzenia oferowane przez innych wykonawców, w szczególności Odwołującego, 2.art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. art. 240 ust. 2 oraz art. 242 ust. 2 pkt 1 Pzp przez określenie sposobu oceny ofert w kryterium „Ocena techniczna” w sposób nieobiektywny, nieproporcjonalny, sprzeczny z zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także poprzez preferencje określonych rozwiązań technicznych, charakterystycznych dla wyrobów konkretnego producenta. W odpowiedzi na odwołanie z 4 czerwca 2025 r. Zamawiający wniósł o: 1.umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp, w zakresie zarzutu I dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia z pkt 22, 30, 81, 82, 98, 99, 101, 103, 106, 107, 118, 119, 124, 129, 130, 131, 149, 172, 174, 210, 227, 230, 231, 232, 233 i 234 załącznika nr 3 do SWZ; 2.oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów jako bezzasadnego. 5 czerwca 2025 r. Odwołujący złożył pismo procesowe w którym oświadczył, że wycofuje odwołanie. Izba uznała w tej sytuacji, że odwołanie zostało w całości skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp ​ zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów w postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… …

…Sygn. akt: KIO 1620/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 19 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Biuro Inżynierskie Via Regia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kamieńcu Wrocławskim w postępowaniu prowadzonym przez Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei z siedzibą we Wrocławiu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) „B-Act” Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy (Lider), 2) Transprojekt Gdańskispółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (Partner), 3) Proway spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (Partner), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Biura Inżynierskiego Via Regia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kamieńcu Wrocławskim kwoty 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….………………… Sygn. akt: KIO 1620/25 Uzasadnie nie Dolnośląska Służba Dróg i Kolei z siedzibą we Wrocławiu (zwana dalej: „zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Pełnienie nadzoru nad realizacją zadania pn.: Budowa drogi wojewódzkiej od węzła A4 Bielany Wrocławskie (ul. Karkonoska) do drogi wojewódzkiej nr 395 (rondo Żerniki Wrocławskie) i do granicy Wrocławia (ul. Buforowa) - od skrzyżowania z ul. Grota-Roweckiego do węzła A4 Bielany Wrocławskie (ul. Karkonoska)”,numer referencyjny: NI.2720.61.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1.08.2024 r., numer publikacji ogłoszenia: 462837-2024, numer wydania: Dz.U. S: 149/2024. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca - Biuro Inżynierskie Via Regia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kamieńcu Wrocławskim (zwany dalej: „odwołującym”), w dniu 25 kwietnia 2025 roku wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności podjętych przez zamawiającego, jak również zaniechania przez niego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, tj.: 1. niezgodnej z przepisami art. 224 ust. 1 ustawy Pzp czynności zamawiającego, polegającej na wezwaniu odwołującego do wyjaśnień składników cenowych (specjalista ds. inżynierii ruchu, specjalista ds. nadzoru przyrodniczego) w ramach podejrzenia rażąco niskiej ceny, w treści którego to wezwania zamawiający powołuje się na opis obowiązków, które nie mają odzwierciedlenia w treści SW Z, zwłaszcza w zakresie OPZ, opisu warunków realizacji i sposobu obliczenia ceny, co jednocześnie narusza a contrario przepisy art. 137 ust. 1 ustawy Pzp; 2. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, polegającej na ponownej, niewłaściwej ocenie złożonych przez odwołującego wyjaśnień z dnia 13 listopada 2024 r. w zakresie podejrzenia o rażąco niską cenę dot. wyceny specjalisty ds. nadzoru przyrodniczego, w kontekście wskazań z wyroku KIO 645/25 z dnia 17 marca 2025r., tj. naruszenie przepisów art. 224 ust. 1 i 6 ustawy Pzp w związku z art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a); 3. niezgodnej z przepisami art. 224 ust. 1 w związku z art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp czynności zamawiającego, polegającej na ponownym wezwaniu do wyjaśnień podejrzenia rażąco niskiej ceny w zakresie okoliczności wyceny specjalisty ds. nadzoru przyrodniczego, który to zakres w wyroku KIO 645/25 został uznany przez Izbę za niezasadny, jako niemający pokrycia w postanowieniach SWZ, w szczególności dot. OPZ i sposobu obliczenia ceny. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i zasady adekwatności, w wyniku nieprawidłowych działań i zaniechań jak niżej; 2. art. 224 ust. 1 i 6 ustawy Pzp poprzez ich błędne i bezzasadne zastosowanie, ponieważ zamawiający ponownie niewłaściwie ocenił złożone przez odwołującego wyjaśnienia z dnia 13 listopada 2024r. w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny dla pozycji specjalista ds. nadzoru przyrodniczego. Ocena ta jest ponownie nieadekwatna do postanowień SW Z dot. opisu przedmiotu zamówienia oraz sposobu wyliczenia ceny ofertowej, a także wyroku KIO 645/25, gdzie m.in. wskazano na bezzasadność oczekiwania od odwołującego określenia minimalnej liczby pobytów (dniówek) ww. specjalisty w ramach wyjaśnień RNC, co jednocześnie stanowi naruszenie ww. przepisów art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp; 3. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie, polegające na ponownym wezwaniu odwołującego do podania liczby pobytów (dniówek) dla specjalisty ds. nadzoru przyrodniczego, mimo, że zgodnie z wyrokiem KIO 645/25 takie żądanie nie znajduje pokrycia w zapisach SW Z, w szczególności dot. OPZ i sposobu obliczenia ceny, w tym wskazań wynikających z treści Formularza ofertowego, co jednocześnie stanowi naruszenie przepisów art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a ustawy Pzp; 4. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie, polegające na wezwaniu odwołującego pismem z dnia 16 kwietnia br. do złożenia wyjaśnień w ramach podejrzenia RNC dla pozycji: specjalista ds. inżynierii ruchu, specjalista ds. nadzoru przyrodniczego, z przywołaniem zakresu obowiązków dla tych osób, którego to zakresu nie ma w treści SW Z, w szczególności dot. OPZ, warunków realizacji zamówienia, sposobu obliczenia ceny, wobec czego zamawiający nie ma prawa wymagać wyceny obowiązków, których nie sformułował w dokumentach przetargowych, co jednocześnie stanowi naruszenie przepisów art. 137 ust. 1 ustawy Pzp (a contrario); 5. art. 65 ust. 1 Kodeksu cywilnego poprzez ponownie niewłaściwą wykładnię treści wyjaśnień odwołującego z dnia 13 listopada 2024r. dot. wyceny dla specjalisty ds. nadzoru przyrodniczego, w kontekście pytań zadanych przez zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnienia podejrzenia rażąco niskiej ceny z dnia 6 listopada 2024r. oraz opisu sposobu kalkulacji ceny narzuconej przez zamawiającego w SW Z i Formularzu ofertowym, a także wskazań Izby wynikających z wyroku KIO 645/25; 6. art. 65 ust. 1 Kodeksu cywilnego, poprzez jego błędne zastosowanie, polegające na rozszerzającej wykładni zapisów SW Z w zakresie opisu obowiązków specjalisty ds. nadzoru przyrodniczego i specjalisty ds. inżynierii ruchu i przywołaniu takich ich rzekomych obowiązków w treści wezwania z dnia 16 kwietnia 2025r., które nie są wymienione w żadnym dokumencie przetargowym, co jednoznacznie stanowi o bezzasadności tego wezwania w tej części. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o: 1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania do wyjaśnień z dnia 16 kwietnia 2025 r. dot. podejrzenia o rażąco niską cenę w zakresie powyżej zaskarżonym, tj. dot. podania wyceny dla pozycji specjalisty ds. nadzoru przyrodniczego i specjalisty ds. inżynierii ruchu – po pierwsze – z przywołaniem obowiązków niewymienionych w dokumentach przetargowych, po drugie – z podaniem liczby dniówek (pobytów), pomimo, że zgodnie z SW Z, w tym Formularzem ofertowym, pozycje te mają mieć charakter ryczałtowy, a zamawiający nie podał minimalnej liczby dniówek (pobytów), mających służyć za wycenę. To drugie wskazanie zostało potwierdzone wyrokiem KIO 645/25, a zamawiający tym samym dokonał czynności ponownego wezwania niezgodnie z ww. wyrokiem w zakresie ponownego pytania o liczby dniówek (pobytów) dla ww. pozycji ryczałtowych; 2. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty odwołującego oraz złożonych przez niego wyjaśnień dot. podejrzenia RNC w zakresie pozycji specjalista ds. inżynierii ruchu i specjalista ds. nadzoru przyrodniczego bez możliwości uwzględniania zakresu obowiązków wymienionych w wezwaniu z dnia 16 kwietnia 2025r., które nie są ujęte w dokumentach przetargowych oraz bez możliwości wymagania w wycenie tych pozycji wskazania liczby dniówek (pobytów). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W dniu 28 kwietnia 2025 roku zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią za pośrednictwem Platformy e-Zamówienia. W dniu 30 kwietnia 2025 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) „B-Act” Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy (Lider), 2) Transprojekt Gdański spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (Partner), 3) Proway spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (Partner) (dalej jako: „uczestnik postępowania odwoławczego”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia ww. wykonawców spełnia wymogi, określone w przepisach art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W dniu 15 maja 2025 roku zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Także w dniu 15 maja 2025 roku uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Oświadczenie zostało podpisane przez osobę prawidłowo umocowaną do reprezentowania uczestnika. Zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. Wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a także wobec braku sprzeciwu ze strony uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, Izba, mając na względzie treść powołanych powyżej przepisów ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba orzekła o dokonaniu zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 15 000 zł, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:……………..….………..……… …

…Sygn. akt: KIO 1267/25, KIO 1268/25, KIO 1269/25, KIO 1270/25, KIO 1271/25, KIO 1272/25, KIO 1273/25, KIO 1275/25, KIO 1276/25, KIO 1345/25, KIO 1351/25 WYROK z dnia 30 kwietnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Członkowie: Joanna Stankiewicz-Baraniak Bartosz Stankiewicz Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2025 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach 2 i 7 kwietnia 2025 roku przez wykonawcę ONDE Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu (Odwołujący) w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego – Województwo Kujawsko – Pomorskie, w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Bydgoszczy przy udziale Przystępujących zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego: 1)wykonawcy REDON NAKŁO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nakle nad Notecią (KIO 1267/25, KIO 1269/25); 2)wykonawcy R.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.S. P.H.U. z siedzibą w Nakle nad Notecią (KIO 1268/25); 3)wykonawcy Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Spółka komandytowa z siedzibą w Rogowie(KIO 1273/25, KIO 1351/25); 4)wykonawcy MARBRUK M. Kwiatkowski Spółka komandytowa z siedzibą w Charzykowach (KIO 1345/25); 5)wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Drogowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mogilnie (KIO 1351/25) orzeka: 1.oddala wszystkie odwołania; 2.kosztami postępowań obciąża Odwołującego - ONDE Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu, w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowań kwotę 120 000 zł 00 gr (słownie: s​ tu dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisów od odwołań, kwotę 39 600 zł 00 gr (słownie: trzydziestu dziewięciu tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika ​ sprawach oraz kwotę 1 149 zł 47 gr (słownie: jednego tysiąca stu czterdziestu dziewięciu złotych czterdziestu siedmiu w groszy) tytułem kosztów dojazdu i noclegu Odwołującego, kwotę 39 600 zł 00 gr (słownie: trzydziestu dziewięciu tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika ​ sprawach; w 2.2.zasądza od Odwołującego - ONDE Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu na rzecz Zamawiającego – Województwa Kujawsko – Pomorskiego, w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 39 600 zł 00 gr (słownie: trzydziestu dziewięciu tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w sprawach. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… Członkowie: ……………………………………. …………………………………….. KIO 1267/25, KIO 1268/25, KIO 1269/25, KIO 1270/25, KIO 1271/25, KIO 1272/25, KIO 1273/25, KIO 1275/25, KIO 1276/25, KIO 1345/25, KIO 1351/25 UZASADNIENIE Zamawiający - Województwo Kujawsko – Pomorskie, w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Bydgoszczy prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym - przetargi nieograniczone, z możliwością prowadzenia negocjacji, o których mowa w art. 275 pkt 2) ustawy na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pt.: 1)„Odnowa nawierzchni DW Nr 240 na odc. Błądzim – Błądzim od km 45+399 do km 45 + 819 dł. 0,420 km” (KIO 1267/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 00091434 w dniu 06 lutego 2025 r. 2)„Odnowa nawierzchni DW 243 na odc. Więzowno - Koronowo od km 23+750 do km 26+340, dł. 2,590 km” (KIO 1268/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 00078321/01 w dniu 30 stycznia 2025 r. 3)„Odnowa nawierzchni DW Nr 252 na odc. Dziennice-Pławinek od km 6+010 do km 8+300, dł. 2,290 km” (KIO 1269/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 00089845/01 w dniu 05 lutego 2025 r. 4)„Odnowa nawierzchni DW Nr 258 na odc. Dzikowo - Osiek n. Wisłą od km 4+820 do km 6+820 dł. 2,000 km” (KIO 1270/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 00098864 w dniu 11 lutego 2025 r. 5)„Odnowa nawierzchni DW Nr 560 na odc. Dylewo - Zakrocz od km 27+800 do km 28+312, dł. 0,512 km” (KIO 1271/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 00099027/01 w dniu 11 lutego 2025 r. 6)„Odnowa nawierzchni DW Nr 569 na odc. Małszyce - Łążynek od km 13+955 do km 16+970 dł. 3,015 km” (KIO 1272/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 00091461/01 w dniu 6 lutego 2025 r. 7)„Odnowa nawierzchni DW Nr 649 na odc. Pluskowęsy - Kiełbasin od km 4+320 do km 6+358 dł. 2,038 km” (KIO 1273/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 00098306/01 w dniu 11 lutego 2025 r. 8)„Odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. (...) od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 km oraz Odcinek II – Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. (...) od km 5+700 do km 7+680 dł. 1,980 km” (KIO 1275/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 2025/BZP 00128971/01 w dniu 04 marca 2025 r. 9)„Modernizacja dróg wojewódzkich w zakresie wyeliminowania miejsc niebezpiecznych - rozbudowę skrzyżowania dróg wojewódzkich nr 558 i 562 w m. Dyblin w formie ronda wraz z oświetleniem” (KIO 1276/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 2025/BZP 00112369/01 w dniu 20 lutego 2025 r. 10)„Odnowa nawierzchni DW Nr 189 na odc. Sypniewo – Zakrzewska Osada od km 39+500 do km 43+500 dł. 4,000 km” (KIO 1345/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się ​ BZP pod nr 2025/BZP 00134374/01 w dniu 6 lutego 2025 r. w 11)„Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich ​ Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części” (KIO 1351/25). Ogłoszenie o zamówieniu ogłoszono w DDUE pod w nr OJ S 253/2024 800476-2024 z dnia 31/12/2024 r. Dnia 2 oraz 7 kwietnia 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp odwołania złożył wykonawca ONDE Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu, dalej jako „Odwołujący”. Odwołania złożono na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegające na: odrzuceniu oferty Odwołującego i wykluczeniu go z postępowania. Zamawiający poinformował o dokonaniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego ​ dniu 28 marca 2025 r. Termin na złożenie odwołania został zatem zachowany. Odwołujący uiścił wpisy od odwołań w w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Kopie odwołań zostały prawidłowo przekazane Zamawiającemu. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp oraz w zw. ​ z art. 128 ust. 4 i 125 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania wobec nie ziszczenia się przesłanek wykluczenia przewidzianych art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp i złożył w tym zakresie wraz ofertą prawdziwe oświadczenie o braku podstaw wykluczenia z postępowania, zaś okoliczność braku ziszczenia się przesłanek wykluczenia przewidzianych art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp była Zamawiającemu znana, albowiem w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, tj. postępowaniu dotyczącym zamówienia pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części” w dniu 31.01.2025 r. złożył Oświadczenie Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej: JEDZ) oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz ​ z opisem procedury samooczyszczenia, a nadto w tym postępowaniu na wezwanie Zamawiającego Odwołujący ponownie wyjaśnił brak wystąpienia wobec niego przesłanek wykluczenia z postępowania określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp, a zatem są to okoliczności znane Zamawiającemu (mimo treści złożonego przez Odwołującego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) jeszcze przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie, zaś Odwołujący skutecznie wykazał przed Zamawiającym, iż nie wystąpił przypadek nienależytego wykonania przez Odwołującego zobowiązań wynikających z wcześniejszych umów w sprawie zamówień publicznych, tj. a) „Budowa trasy tramwajowej wzdłuż ul. Kujawskiej na odcinku od ronda Kujawskiego do ronda Bernardyńskiego w Bydgoszczy wraz z rozbudową układu drogowego” – Zamawiający Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji w Bydgoszczy; b) „Remonty cząstkowe jezdni oraz chodników na terenie Miasta Torunia cz. 1, 2, 4.” – umowa nr 125/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r., c) umowa nr 126/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r. oraz d) umowa nr 127/EU/23 z dnia 16.11.2023 r. – Zamawiający Miejski Zarząd Dróg w Toruniu; e) „Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon w Toruniu w latach 2022-2023” – Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy; f) „Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez Generalna Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy w latach 2024-2025 – Rejon w Toruniu” – Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział ​ Bydgoszczy, w a nadto w konsekwencji (mimo treści złożonego w tym postępowaniu przez Odwołującego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu jakichkolwiek informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, co mogłoby mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, albowiem o karach umownych dotyczących wymienionych zamówień i umów o ich wykonanie oraz nieoczywistego i spornego charakteru tych roszczeń zamawiających Odwołujący poinformował Zamawiającego już uprzednio w toku prowadzonego przez Zamawiającego postępowania; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp oraz w zw. ​ z art. 110 ust. 2 i ust. 3 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że Odwołujący wykazał przed Zamawiającym, iż podjął – z ostrożności, mimo braku wystąpienia w innych postępowaniach o udzielenie zamówień jakichkolwiek przesłanek wykluczenia z postępowania przewidywanych w art. 109 ust. 1 Pzp – środki zaradcze w ramach samooczyszczenia, wystarczające do wykazania jego rzetelności, czego Odwołujący dokonał w ramach wyjaśnień złożonych Zamawiającemu w dniu 06 marca 2025 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczy odwołanie, a nadto wcześniej w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, tj. postępowaniu dotyczącym zamówienia pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części” (znak: O1.N4.361.16.2024), składając Oświadczenie Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej: JEDZ) oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia, a nadto w postępowaniu, a zatem są to okoliczności znane Zamawiającemu jeszcze przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie; 3)art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albowiem Odwołujący składając ofertę, w tym oświadczając, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, nie dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, skoro oświadczenie to jest prawdziwe, w tym w zakresie braku ziszczenia się wobec Odwołującego przesłanek wykluczenia przewidzianych art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp, co Odwołujący wykazał Zamawiającemu zarówno w tym postępowaniu ​ w ramach wyjaśnień złożonych w dniu 06 marca 2025 r., jak i we wcześniej prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, tj. postępowaniu dotyczącym zamówienia pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku ​ z podziałem na 10 części” (znak: O1.N4.361.16.2024), w którym w dniu 31.01.2025 r. Odwołujący złożył Oświadczenie Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej: JEDZ) oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia, nie podając przy tym nieprawdziwych informacji, ani nie zatajając przed Zamawiającym jakichkolwiek informacji lub okoliczności dotyczących realizacji wcześniejszych wymienionych umów w sprawie zamówień publicznych, w tym informacji ​ i okoliczności dotyczących kar umownych nałożonych na Odwołującego; 4)art. 226 ust. 1 pkt 12) Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, że niezłożenie przez Odwołującego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą oznacza odmowę jego złożenia i skutkuje koniecznością odrzucenia oferty (KIO 1267/25). Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, w tym jego wykluczenia; 3.nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, ​ z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego z jednoczesnym nakazaniem mu zaniechania uznawania braku odpowiedzi na wezwanie do przedłużenia okresu związania ofertą jako równoznacznego z odmową i przywrócenie Odwołującemu możliwości zawarcia umowy, jeśli wyrazi on taką wolę. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jest wykonawcą zdolnym do jego wykonania, który ubiega się o jego udzielenie. Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniach i nie podlega wykluczeniu, a zatem ma interes w uzyskaniu zamówień, gdyż nieuprawnione wykluczenie go z postępowania i odrzucenie jego oferty pozbawia go prawa do uzyskania zamówień. Na wypadek uprawomocnienia się kwestionowanych czynności Zamawiającego, naruszenie prawa związane z tymi czynnościami narażą Odwołującego na szkodę. W przypadku uwzględnienia odwołań oferta Odwołującego stanowić będzie bowiem jedną z trzech ofert niepodlegających odrzuceniu, jak zaś przewiduje SWZ postępowania w rozdziale II ust. 1 i 2, postępowanie prowadzone jest ​ trybie podstawowym, z możliwością prowadzenia negocjacji, zaś „W przypadku prowadzenia negocjacji – w Zamawiający ogranicza liczbę Wykonawców zapraszanych do negocjacji ofert – Zamawiający zastrzega sobie prawo do zaproszenia do negocjacji maksymalnie trzech Wykonawców (art. 288 ust.1), których oferty przedstawiają najkorzystniejszy bilans punktowy według rankingu oceny ofert, obliczony na podstawie kryterium oceny ofert, określonego w rozdziale XI SW Z”. Nadto Odwołujący nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu z jakiejkolwiek przyczyny, a także spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie zachodzą w stosunku do niego i jego oferty jakiekolwiek inne podstawy odrzucenia oferty wskazane w art. 226 ust. 1 Pzp i w takim przypadku zamówienie – w wyniku przeprowadzonych negocjacji, do których Odwołujący zostałby zaproszony, gdyby jego oferta nie zostałaby bezpodstawnie odrzucona – może zostać udzielone Odwołującemu. Oferta Odwołującego miałaby szansę zostać najwyżej ocenioną. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp oraz w zw. z art. 128 ust. 4 i 125 ust. 1 Pzp Wobec Odwołującego nie zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania przewidziane w art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp, które Zamawiający ustanowił w rozdziale VII ust. 2 SWZ. Odwołujący szczegółowo wyjaśnił to Zamawiającemu w piśmie (Wyjaśnienia ONDE S.A. w zakresie sposobu wypełnienia Oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 stanowiącego Załącznik nr 1a do SW Z o braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego), wobec czego odrzucenie oferty Odwołującego jest nieuzasadnione. Odnośnie kar umownych naliczonych Wykonawcy w związku z realizacją umów nr 125/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r., nr 126/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r. oraz nr 127/EU/23 z​ dnia 16.11.2023 r., zawartych z Zamawiającym – Gminą Miasta Toruń działającą przez Miejski Zarząd Dróg w Toruniu, Wykonawca podniósł, że wyłącznie działając z daleko posuniętej ostrożności, zdecydował się na zaznaczenie opcji "PODLEGA WYKLUCZENIU" ​ punkcie Oświadczenia JEDZ – ze względu, iż Zamawiający dążył do obciążenia ONDE karą umowną w związku z w realizacją umowy dotyczącej wykonywania zamówienia publicznego zgodnie z umowami nr 125/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r, nr 126/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r. oraz nr 127/EU/23 z dnia 16.11.2023 r. Zamawiający pismem z dnia 5 lipca 2024 r. poinformował ONDE o roszczeniu z tytułu kar umownych w wysokości 301.125,33 zł. Jednocześnie zamawiający nie wskazał na jakiej podstawie i w związku z jakimi okolicznościami w jego ocenie należne są kary umowne, wskazując jedynie, iż kary naliczone są „w związku ze zwłoką w realizacji obowiązków umownych wynikających z zawartych umów”. Tabela z wykazem protokołów konieczności oraz kar umownych nigdy nie została przekazana przez Miejski Zarząd Dróg w Toruniu do ONDE. ONDE stanowczo zaprzeczyła oświadczeniom tego zamawiającego w piśmie z dnia 10.07.2024 r. zamawiający w dniu 30 sierpnia 2024 roku wystosował oświadczenie o​ potrąceniu, w którym wskazał, że wynagrodzenie ONDE ma zostać pomniejszone o kwotę rzekomych kar umownych, które miały zostać naliczone z tytułu rzekomych uchybień ​ wykonaniu robót. Oświadczenie to zostało sporządzone przez zamawiającego w sposób jednostronny. ONDE nie w przyjęła tego potrącenia, uznając je za niezasadne, a przedmiotowe oświadczenie o potrąceniu odesłała zamawiającemu wraz z pismem z dnia 03 września 2024 r. Mimo upływu terminów płatności, nieuznania roszczenia zamawiającego przez ONDE oraz odesłania oświadczenia o potrąceniu, zamawiający nie uregulował całości należnego wynagrodzenia względem ONDE. Zamawiający nie odpowiedział również na pismo ONDE z​ dnia 3 września 2024 r. W związku z powyższym ONDE skierowała do zamawiającego w dniu 8 października 2024 r. oraz w dniu 25 października 2024 roku wezwania do zapłaty. Kolejne wezwanie wystosowane zostało w dniu 13 listopada 2024 r. W związku z brakiem płatności ONDE skierowała pozew o zapłatę – sprawa toczy się przed Sądem Okręgowym ​ Toruniu. W tych okolicznościach sprawy brak jest jednak podstaw do przypisywania Spółce odpowiedzialności i w uchybień wskazywanych w art. 109 ustawy Pzp (w tym m.in. w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP). Zamawiający dokonał ustaleń opisanych w piśmie z dnia 28 marca 2025 r., w którym odrzucił ofertę Odwołującego (na str. 5-7 tego pisma) odnośnie kar umownych dotyczących umów wyłącznie w oparciu o jednostronne materiały zamawiającego, które nie odzwierciedlają przebiegu realizacji tych umów, a jedynie odnoszą się do odosobnionej okoliczności nałożenia na Odwołującego kar umownych, nie dysponując innymi dokumentami z przebiegu realizacji umów. Zamawiający, jak sam wskazał, „poddał szczegółowej analizie wysokość kar umownych, którymi Wykonawca został obciążony, na podstawie środków dowodowych uzyskanych od innego Wykonawcy oraz MZD”. Zatem z powyższego wprost wynika, iż Zamawiający nie mógł ocenić, czy doszło do nienależytego wykonania umów zawartych z​ Gminą Miasta Toruń działającą przez Miejski Zarząd Dróg w Toruniu. Jak wskazuje się zaś w orzecznictwie,„Samo naliczenie kar umownych nie może automatycznie oznaczać, że do nienależytego wykonania umowy rzeczywiście doszło. Zamawiający może zastosować sankcję wykluczenia wykonawcy z postępowania tylko wtedy, jeżeli jest w stanie ustalić i​ wykazać, że miało miejsce nienależyte wykonanie zamówienia i że nastąpiło to w warunkach opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.” (wyrok KIO z dnia 17 lutego 2025 r., KIO 251/25). Zamawiający wykluczył zatem Odwołującego pochopnie uznając, iż zachodzi przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, mimo iż nie ustalił i nie wykazał, iż doszło do nienależytego wykonania tych umów przez Odwołującego, a jedynie, iż Wykonawca został obciążony karami umownymi. Ten jednostkowy fakt nie jest natomiast ​ żadnej mierze wystarczający, by uznać, iż nałożenie kary umownej jest zasadne i jest wynikiem niewykonania, czy też w nienależytego wykonania zobowiązań umownych przez wykonawcę. To Zamawiający musi zaś udowodnić istnienie tej podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania. Nadto Zamawiający winien wykazać także, iż niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Okoliczności tych Zamawiający nie wykazał. W szczególność nie świadczą o tym dane zawarte w tabelach obrazujących kary umowne zawartych na stronach 5-6 Informacji o​ odrzuceniu. Z tabel tych wynika wyłącznie, iż według Zamawiającego, na Odwołującego nałożono kary umowne wyszczególnione tabelarycznie. Niezależnie od braku wskazania źródeł ustaleń Zamawiającego, nie wynika z nich bynajmniej, że „Wykonawca dopuszczał się istotnych naruszeń postanowień umownych popadając w zwłokę w realizacji poszczególnych zleceń”. Zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty, iż Odwołujący popadł w opóźnienie, czy też zwlokę, bowiem samo obciążenie Wykonawcy karą umowną nie świadczy o tym fakcie, a nadto, że ewentualne opóźnienie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, a więc, że doszło do zwłoki Wykonawcy, a nie np. do opóźnienia, za które nie odpowiada którakolwiek ze stron umowy albo, że za opóźnienie odpowiada sam zamawiający. Znamienne jest, że Zamawiający na stronie 8 Informacji stwierdza: „Analizując przykładowo zlecenie z najdłuższym terminem opóźnienia, należy zauważyć, że MZD ​ Toruniu Protokołem Typowania nr 71/2024/MA z dnia 5.03.2024 r. zlecił wykonanie robót remontowych w terminie 10 w dni, tj. do dnia 15.03.2024 r. Jednakże odbiór robót nastąpił dopiero w dniu 6.06.2024 r., tj. 83 dni po terminie wskazanym w tym zleceniu”. ​Jedyna okoliczność, jaka wynika z protokołów typowania jest zaś taka, iż odbiór robót nastąpił po terminie wykonania zlecenia, co w żadnej mierze nie daje podstaw do dokonania przez Zamawiającego ustaleń w zakresie przyczyn, jakie to spowodowały. Te zaś ustalenia (udowodnienie, że doszło do zwłoki Wykonawcy, nieterminowego wykonania umowy z​ przyczyn leżących po jego stronie) są niezbędne do stwierdzenia zajścia przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Ich istnienie wykazać winien zaś Zamawiający. Odwołujący zwraca przy tym uwagę, że „ciężar udowodnienia zasadności wykluczenia wykonawcy spoczywa na zamawiającym, który ma wykazać niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa” (wyrok SO w Gdańsku z dnia 22 września 2015 r., sygn. akt XII Ga 397/15). Tak więc to Zamawiający zobowiązany jest wykazać zaistnienie przesłanek zastosowania przepisów stanowiących podstawę wykluczenia z postępowania” (wyrok KIO z dnia 9 maja 2023 r., KIO 1118/23). Okoliczność ta odnosi się do wszystkich przesłanek wykluczenia z postępowania wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7-10 Pzp. Umowa nr ZDW.N4.363.06.2020 z dnia 05 października 2020 r. zawartej z Zarządem Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy na realizację zadania inwestycyjnego pod nazwą „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 270 Brześć Kujawski – Izbica Kujawska – Koło od km 0+000 do km 29+023 – Budowa obwodnicy m. Lubraniec”. W odniesieniu do tej umowy okoliczności dotyczące obciążenia Odwołującego karą umowną są przy tym w pełni znane, bowiem Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy (​ który działa w imieniu Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie) jest stroną tej umowy. Odwołujący w piśmie zatytułowanym „Wyjaśnienia ONDE S.A. (…)” szczegółowo (przedstawiając obszerną korespondencję stron umowy) wykazał, iż nie jest odpowiedzialny za brak możliwości ukończenia umowy w terminie, a w konsekwencji, iż zamawiający nie był upoważniony do naliczenia kar umownych z tytułu nieterminowego jej wykonania. Sporne pomiędzy stronami kwestie, dotyczące przyczyn opóźnień, wynikają bowiem z nieuznania przez zamawiającego roszczenia Wykonawcy ​ zakresie 17 dni na przeprowadzenie czynności formalno-prawnych, która to okoliczność ściśle związana jest z w zaakceptowanymi przez zamawiającego roszczeniami Wykonawcy i nie może być rozpatrywana w oderwaniu od uznanych przez zamawiającego okoliczności, jako powstałych bez winy Wykonawcy. W związku z powyższym pomiędzy Odwołującym i​ zamawiającym zaistniał spór, który ostatecznie zostanie rozstrzygnięty przez Sąd lub w drodze ugody, ze względu na toczące się pomiędzy Stronami rozmowy ugodowe. W tych okolicznościach brak jest jednak podstaw do przypisywania Odwołującemu odpowiedzialności i uchybień wskazywanych w art. 109 Ustawy PZP (w tym m.in. w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP). Niedopuszczalne jest przyjęcie z góry założenia, że skoro na wykonawcę została np. nałożona kara umowna, (zwłaszcza taka, której nałożenie wykonawca zakwestionował), to winien jest on nienależytego wykonania umowy. Samo naliczenie kary umownej nie może być bowiem kwalifikowane automatycznie jako skutek niewykonania lub nienależytego wykonaniem umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (wyrok z dnia 08.01.2018 r., KIO 2711/17). Sam fakt nałożenia na wykonawcę kar umownych nie może być podstawą uznania, że wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe lub nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę. Wskazać należy także, że „stanowisko zamawiającego, w przypadku, kiedy zostało zakwestionowane przez wykonawcę na drodze sądowej, nie może być uznane za ostateczne i przesądzające o nienależytej realizacji zamówienia” (M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wyd. 5, Warszawa 2023, komentarz do art. 109 Pzp, dost. el. Legalis). Ani Zamawiający, ani KIO nie są uprawnione do oceny wskazanych wyżej okoliczności, jeśli są one sporne – j​ ak w przypadku toczących się potencjalnych sporów sądowych między Wykonawcą a​ zamawiającymi w sprawach dotyczących zamówień wymienianych przez Zamawiającego ​ treści wezwania do wyjaśnień z dnia 03 stycznia 2025 r. do Wykonawcy, do których formułuje on swe pytania. Także w m.in. w uzasadnieniach wyroków KIO z 12 czerwca 2018 r. (sygn. akt KIO 1033/18) i z 19 października 2017 r. (sygn. akt KIO 2095/17) i w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 24 października 2017 r. (sygn. akt XXIII Ga 928/17) wskazane zostało, że zamawiający prowadzący postępowanie przetargowe nie powinien oceniać ani „rozstrzygać”, badając podstawy wykluczenia z postępowania przetargowego, spraw spornych, w które zaangażowany jest konkretny wykonawca biorący udział ​ postępowaniu przetargowym i przyjmować na tej podstawie o wystąpieniu przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 PZP. w Umowa, której przedmiot obejmował „Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon w Toruniu w latach 2022-2023”.W odniesieniu do tej umowy Zamawiający również poprzestał na następującym ustaleniu: „Wykonawca dopuścił się zwłoki w wykonaniu robót, która skutkowała nałożeniem na niego kar umownych w wysokości: -42 211,16 zł za przekroczenie terminu realizacji o 19 dni, co potwierdza wystawiona nota księgowa nr 4022400002; -4 000,00 zł za przekroczenie terminu realizacji o 4 dni, co potwierdza wystawiona nota księgowa nr 4022400001.” pomijając jednocześnie, że dla tego postępowania złożono noty księgowe z naliczonymi karami. Umowa dotycząca zamówienia na „Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon w Toruniu w latach 2024-2025, Zamawiający ogólnikowo opisał (na stronie 7 Informacji), że „w wyniku zwłoki w wykonaniu robót GDDKiA również nałożyła na Wykonawcę kary umowne ​ wysokości: w -79 819,25 zł za przekroczenie terminu realizacji o 35 dni, co potwierdza wystawiona nota księgowa nr 4022400043; -17 777,48 zł za przekroczenie terminu realizacji o 7 dni, co potwierdza wystawiona nota księgowa nr 4022400033; -2 000,00 zł za niezgodne z zatwierdzonym projektem organizacji ruchu wprowadzenie zmian w oznakowaniu w czasie prowadzenia prac o 1 dzień, co potwierdza wystawiona nota księgowa nr 4022400044”. W tym przypadku zamawiający obciążył Wykonawcę karą umowną za zwłokę ​ wykonaniu zleconych robót o stosunkowo niewielkiej wysokości, w stosunku do wartości umowy. Naliczone przez w zamawiającego kary umowne z tytułu zwłoki miały charakter nieznaczny, a ewentualne wykluczenie z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z​ tego powodu byłoby niezgodne z wyrażoną w art. 16 pkt 3) ustawy PZP zasadą proporcjonalności, w kontekście stopnia i wagi zaistniałego uchybienia. Zgodnie z instrukcją wypełnienia JEDZ, którą w ocenie Wykonawcy należałby stosować również do Oświadczenia składanego w przedmiotowej sprawie, sprawy te nie kwalifikują się do wskazania ich w formularzu JEDZ, ani też w Oświadczeniu – nie są bowiem spełnione wszystkie przesłanki stosowania art. 109 ust. 1 pkt 5) lub 7) ustawy PZP. W wyjaśnieniach ONDE S.A. w zakresie sposobu wypełnienia Oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia ( … ) wyraźnie wyjaśniono Zamawiającemu, że „Wykonawca nie uznaje nałożonych kar umownych i w związku z powyższym w dn. 19.02.2025 r. wystosował do Zamawiającego wezwanie do zapłaty kwoty 145 807,89 zł, które potrącone zostało z​ wynagrodzenia Wykonawcy”. Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę Zamawiającemu, że „Nawet w przypadku uznania, że wystąpiła zwłoka w realizacji przedmiotu zamówienia to miała ona ograniczony wpływ na interes Zamawiającego oraz nie spowodowała istotnych szkód. (…). Opóźnienie w realizacji zamówienia nie wpłynęło w sposób znaczący na działalność Zamawiającego, co znajduje potwierdzenie w fakcie, iż Zamawiający nie poniósł dodatkowych kosztów ani strat związanych z realizacją umowy. Co więcej, przedmiot zamówienia został wykonany w pełnym zakresie, a zamawiający skutecznie z niego korzysta.”. W orzecznictwie zwraca się uwagę, że „przesłanki wykluczenia wykonawcy wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 Prawa zamówień publicznych są fakultatywnymi przesłankami wykluczenia. ​N a powyższe wskazuje użyty przez ustawodawcę zwrot "może", a to oznacza, że zamawiający nie jest zobligowany do odrzucenia oferty wykonawcy. Nie każde też uchybienie w realizacji umowy stanowi przesłankę wykluczenia, ale takie, które ma charakter kwalifikowany. Muszą być to takie uchybienia, które zasadniczo zmieniają jakość przedmiotu zamówienia lub w ogóle uniemożliwia osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. W konsekwencji wymagana jest ich ocena, a także odniesienie się do stwierdzonych nieprawidłowości do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego zakresu i specyfiki.” (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 20 maja 2022 r., sygn. XXIII Zs 22/22). ​Taki przypadek zaś nie zaszedł, co wynika nawet z samych ustaleń Zamawiającego zawartych w informacji, która zawiera uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego, zaś Zamawiający bezzasadnie w tym zakresie stwierdził, że „Wykonawca dopuszczał się istotnych naruszeń zobowiązań umownych również w przypadku innych zamawiających niż MZD w Toruniu”. Zamawiający przyjął nadto, że noty księgowe wystawione przez zamawiających stanowią wystarczający dowód nienależytego wykonania umów o zamówienie publiczne przez wykonawcę, co jest nieprawidłowe. Noty księgowe stanowią wyłącznie dowód obciążenia wykonawcy karami umownymi, nie zaś dowód zasadności tegoż, ani też dowód pozwalający na wykazanie, iż doszło do nienależytego wykonania umowy, które stanowiłoby podstawę uprawniającą zamawiającego do obciążenia wykonawcy karą umowną. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie dysponował wszystkimi informacjami niezbędnymi do oceny zaistnienia przesłanek wykluczenia i oceny tej – w konsekwencji – nie dokonał prawidłowo, w tym przede wszystkim nie wykazał, iż Odwołujący dopuścił się nienależytego wykonania umów. Zamawiający może wykluczyć wykonawcę, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. Obie przesłanki związane są niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy przez wykonawcę, z tą różnicą, że w przypadku pierwszej z nich możliwość wykluczenia wymaga wykazania przez zamawiającego winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa, zaś w odniesieniu do drugiej konieczne jest udowodnienie, że przyczyny niewykonania lub nienależytego wykonania (w istotnym stopniu) leżą po stronie wykonawcy. W odniesieniu do drugiej przesłanki niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy powinno doprowadzić dodatkowo do rozwiązania umowy (wypowiedzenie, odstąpienie) lub zasądzenia odszkodowania (wyrok sądu zasądzający odszkodowanie). W żadnym z przypadków opisywanych umów nie doszło do sądownego zasądzenia od Odwołującego kar umownych, zaś przypadki, w których zamawiający potrącili kary umowne z wierzytelnościami Odwołującego podlegają ocenie sądów powszechnych w zakresie skuteczności tych czynności zamawiających. Dokonanie potrącenia w żadnej mierze nie przesądza, że było ono zasadne, albowiem nie przesądza, że roszczenie zamawiającego w zakresie zapłaty kary umownej jest zasadne. Niezasadne jest także stanowisko Zamawiającego, jakoby „składając ofertę wraz z​ Oświadczeniem, Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez zatajenie informacji o umowach, w trakcie których doszło do nałożenia na Wykonawcę kar umownych”. Zamawiający nie wskazał w informacji jako podstawy odrzucenia oferty Wykonawcy przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. O umowach, w trakcie realizacji których doszło do nałożenia na Wykonawcę kar umownych, Odwołujący poinformował Zamawiającego w ramach wcześniejszego postępowania prowadzonego, w którym także Odwołujący złożył ofertę, t​ j. w postępowaniu pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części” (znak: O1.N4.361.16.2024) składając JEDZ oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia. Są to zatem informacje znane Zamawiającemui już z tego powodu nie można w żadnej mierze mówić o zatajeniu przed Zamawiającym tych informacji, w tym w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Skoro zaś Zamawiający dysponował tymi informacjami (ponieważ Odwołujący przedstawił mu je w innym postępowaniu), to oświadczenie o braku podstaw wykluczenia złożone w postępowaniu, którego dotyczy tego odwołanie, nie mogło mieć jakiegokolwiek wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W wyroku z dnia 13 września 2019 r. w sprawie XIX Ga 953/19 Sąd Okręgowy ​ Katowicach stwierdził, że „dla zastosowania normy z dotychczasowego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p.2004 konieczne w jest, aby nieprawdziwa informacja wprowadziła w błąd zamawiającego, a nie tylko była informacją, która hipotetycznie mogła go w błąd wprowadzić, a nadto możliwy istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia musi dotyczyć tego, czy konkretny wykonawca podlega wykluczeniu, spełnia w warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i​ niedyskryminacyjne kryteria, zwane kryteriami selekcji. Takie odczytanie wyżej wymienionej normy nakazuje ustalić, czy doszło w realiach konkretnej sprawy do wprowadzenia w błąd, a​ jeśli tak, to czy był to błąd istotny.” (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021, art. 109.), a dalej, że„by można było mówić o istotnym wpływie informacji wprowadzających w błąd na decyzje zamawiającego w postępowaniu, konieczne jest wykazanie, że zamawiający podjąłby na podstawie informacji niewprowadzających w błąd inną decyzję niż na podstawie informacji wprowadzających w błąd” (Wyrok SO w Katowicach z​ 13.09.2019 r., XIX Ga 953/19). Okoliczności takie w przedmiotowej sprawie nie zachodzą. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Definiując pojęcie „informacji nieprawdziwej”, należy odwołać się do orzecznictwa sądowego. Sąd Najwyższy, w wyroku z dnia 5 kwietnia 2002 r., definiował pojęcie „informacji prawdziwych” z uwzględnieniem znaczenia tego pojęcia zawartego w różnych aktach normatywnych, wskazując że: „Pojęcia "prawda", "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie postępowania karnego 31 sierpnia 2023, (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich tych przypadkach pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (​ z "faktami" i "danymi"). Odpowiada to - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości.” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r., sygn. akt: II CKN 1095/99). Wykonawca w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego złożył JEDZ, w którym na pytanie„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” wskazał odpowiedź TAK, co nie pozostaje w sprzeczności z​ oświadczeniem o braku podstaw wykluczenia złożonym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to postępowanie. Wykonawca w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego złożył także wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełniania JEDZ oraz wyjaśnienia Wykonawcy – przeprowadzenie czynności samooczyszczenia wraz z załącznikami. Odpowiedź twierdząca na cytowane wyżej pytanie JEDZ nie oznacza zaś automatycznie, że wobec Odwołującego zachodziły przesłanki wykluczenia z postępowania, a jedynie iż Odwołujący znalazł w sytuacji, w której w ramach wcześniejszej umowy lub umów w sprawie zamówienia publicznego, nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową lub umowami, co nie przesadza jeszcze o zasadności nałożenia tych sankcji, ani tez o okolicznościach, w jakich to nastąpiło, w tym, czy doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez zamawiającego z przyczyn leżących po jego stronie. O tym, że te okoliczności nie zaistniały świadczą wyjaśnienia Odwołującego co do sposobu wypełnienia JEDZ. Wymóg zaznaczenia opcji "PODLEGAM WYKLUCZENIU" ​w przedmiotowym punkcie Oświadczenia powstaje jedynie w sytuacji zmaterializowania się przesłanki wykluczenia wykonawcy, które wskazano w rozdziale VII SWZ. JEDZ jest przede wszystkim dokumentem europejskim, odpowiadającym w pierwszej kolejności dyrektywom, co przekłada się w szczególności na konstrukcję JEDZ w części odnoszącej się do przesłanek wykluczenia. Część ta odzwierciedla dyrektywy, a nie treść art. 109 ustawy PZP. Z uwagi na taki charakter JEDZ w instrukcji stanowiącej załącznik nr 1 do Rozporządzenia Wykonawczego Komisji UE 2016/7 wskazano, że aby ułatwić wykonawcom czynność wypełniania jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, państwa członkowskie mogą wydawać wytyczne dotyczące stosowania tego dokumentu, na przykład w celu wyjaśnienia, które przepisy prawa krajowego są istotne w odniesieniu do sekcji C ​ części III. W Polsce taką rolę pełni Instrukcja wypełniania JEDZ przygotowana przez Urząd Zamówień Publicznych i w opublikowana na oficjalnej stronie internetowej UZP. Instrukcja ta może być również stosowana w przypadku wypełniania Oświadczenia. W wyjaśnieniach dotyczących przedmiotowego pytania wskazano: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji ​ okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może w wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Uwzględniając treść przepisu nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane w przepisie odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje. Wskazana podstawa do wykluczenia z postępowania ma charakter fakultatywny, tzn. zamawiający może ją przewidzieć do badania wykonawców w treści ogłoszenia o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Wykonawca wypełnia formularz w tym zakresie tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia. W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat.”. Wykonawca faktycznie winien podawać w załączeniu do składanych przez siebie JEDZ oraz Oświadczeniach informacje o kontraktach, w toku wykonywania których doszło do, np.: rozwiązania umowy przed czasem lub nałożone zostało odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje (zaistniały pewne problemy realizacyjne czy spór), ale jednocześnie dany przypadek nie obejmował wszystkich przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP, c​ o uniemożliwia zakwalifikowanie go jako zachodzącej przesłanki wykluczenia wykonawcy z​ danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym włączono stosowanie fakultatywnych przesłanek wykluczenia (wyrok KIO 449/22 z dnia 14 marca 2022 r.). ​Treść ogólnego pytania JEDZ (prawa unijnego) jest zatem co prawda skorelowana z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp (polskiej ustawy), ale przesłanki pytania w JEDZ powinno się odróżniać od przesłanek ustawowych i należy intepretować szerzej, poza treść art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Zamawiający może wykluczyć wykonawcę z powołaniem się na art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, jeżeli wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Lekkomyślność to sytuacja, gdy dłużnik zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, że uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania (A. Gawrońska-Baran [​ w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 109). W przypadku Odwołującego nie sposób mówić ani o lekkomyślności ani niedbalstwie. Wykonawca złożył Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w którym oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Sposób złożenia oświadczenia wynikał przy tym wyłącznie z omyłki ludzkiej popełnionej na etapie przygotowywania oferty. „W wyroku z 19.07.2012 r., IV Ca 683/12, LEX nr 1715000, wydanym w związku ze skargą Prezesa UZP na wyrok KIO z 28.03.2012 r., KIO 478/12, LEX nr 1131250, Sąd Okręgowy w Warszawie nie podzielił poglądu Krajowej Izby Odwoławczej: „iż złożenie nieprawdziwych informacji dotyczących kwalifikacji podmiotowych wykonawcy zawsze ma wpływ/może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz że wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. winno nastąpić automatycznie – bez względu na przyczyny, z powodu których miało miejsce podanie nieprawdziwych informacji. W ocenie Sądu powołany przepis ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu w celu uzyskania zamówienia publicznego. Przy ocenie przesłanki wykluczenia na podstawie tego przepisu Zamawiający powinien uzyskać pewność, że złożenie nieprawdziwych informacji było działaniem wykonawcy skierowanym na wprowadzenie zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania zamówienia, a​ nie wynikiem omyłki. Zdaniem Sądu złożenie nieprawdziwej informacji, o której mowa ​ powołanym przepisie, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, to czynność dokonana z winy umyślnej, nie w zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, to nie sposób uznać, iż jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd”. Sąd zwrócił uwagę, że taki pogląd potwierdzają również wyroki KIO: z 12.04.2012 r., KIO 590/12 i KIO 600/12, LEX nr 1148313; z 26.03.2012 r., KIO 491/12, LEX nr 1131262; z 22.02.2012 r., KIO 267/12, LEX nr 1126973; z 29.12.2011 r., KIO 2698/11, LEX nr 1103384; z 8.09.2010 r., KIO/UZP 1820/10, LEX nr 666048; z 19.05.2009 r., KIO/UZP 583/09, KIO/UZP 604/09, KIO/UZP 605/09, LEX nr 508272; z 20.03.2009 r., KIO/UZP 278/09, LEX nr 494426; z 24.10.2008 r., KIO/UZP 1098/08, LEX nr 466676; z 21.08.2008 r., KIO/UZP 814/08, LEX nr 448549.” (J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 109). Całkowicie nieracjonalne byłoby przyjęcie, że Odwołujący, nie ukrywając przed Zamawiającym informacji o wcześniejszych umowach w sprawach zamówień publicznych, ​ których doszło uprzednio do obciążenia Odwołującego karą umowną podczas składania oferty i udzielania wyjaśnień w w ramach innego (wcześniejszego) postępowania prowadzonego przez Zamawiającego – nawet w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa – będzie przedstawiał Zamawiającemu w postępowaniu, którego dotyczy to odwołanie, informacje wprowadzające ​ błąd, których zakres przedmiotowy jest tożsamy. w Odwołujący w piśmie z dnia 05 marca 2025 r. (Wyjaśnienia Wykonawcy – przeprowadzenie czynności samooczyszczenia) skierowanym do Zamawiającego wskazał, że podczas kompletowania dokumentacji ofertowej zespół Odwołującego dokonał błędnej selekcji informacji, w wyniku czego omyłkowo pominięto dane dotyczące uprzednich umów ​ sprawach zamówień publicznych, w trakcie realizacji których na Odwołującego nałożono kary umowne, a które to dane w wcześniej w ramach innego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego. We wskazanym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Odwołujący rzetelnie przekazał zatem informacje dotyczące kar umownych. Zamawiający posiadał zatem już pełną wiedzę na temat przedmiotowych kar, co dowodzi transparentności Odwołującego oraz braku jakiejkolwiek intencji zatajenia tych informacji. Z uwagi na fakt, że informacje te były już znane Zamawiającemu z wcześniejszego postępowania, ich omyłkowe pominięcie w postępowaniu, którego dotyczy to odwołanie nie mogło mieć wpływu na ocenę oferty Odwołującego ani na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Był to zatem błąd o​ charakterze czysto technicznym, który nie wynikał z intencji ukrycia tych danych, lecz z​ niezamierzonego przeoczenia. Na marginesie wskazać trzeba, że w wyroku z 02.03.2018 r., KIO 297/18, LEX nr 2505306, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że samo podanie nieprawdziwych informacji nie może skutkować wykluczeniem wykonawcy, niezbędne jest jeszcze wystąpienie skutku ​ postaci wprowadzenia zamawiającego w błąd. w Wobec Odwołującego nie zaistniała zatem przesłanka wykluczenia z postepowania, o​ której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp oraz w zw. z art. 110 ust. 2 i ust. 3 Pzp Odwołujący, jak szczegółowo opisano w Wyjaśnienia Wykonawcy – przeprowadzenie czynności samooczyszczenia, skierowanym do Zamawiającego wdrożył przy tym procedury mające na celu uniknięcie pojawiania się podobnych przypadków błędów w zakresie procedur ofertowania w przyszłości. Wykonawca przeprowadził procedurę samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy PZP, aby nie podlegać wykluczeniu z postępowania, w tym na zasadach art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 Pzp. Co do podjęcia konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich dla zapobiegania dalszemu postępowaniu, które może skutkować zaniechaniem podania do wiadomości Zamawiającego informacji o kontraktach, w toku wykonywania których wystąpiły opóźnienia skutkujące przyjęciem przez danych zamawiających, że są uprawnieni do naliczenia kar umownych, to Wykonawca dokonał kolegialnego przeglądu zrealizowanych i realizowanych aktualnie kontraktów i podjął działania mające na celu zapewnienie pełnej transparentności co do informowania zamawiających, ​ tym Zamawiającego, o karach umownych wynikających z wcześniejszych umów – niezależnie od ich oceny. Dział w ofertowania wspólnie z księgowością i działem prawnym, a​ nadto kierownictwem każdego z kontraktów omówił przebieg i okoliczności każdego z​ problematycznych kontraktów i wspólnie podjęto decyzję o rozszerzeniu obowiązku informacyjnego o trzy uwzględnione aktualnie kontrakty. Ten sposób współpracy wydaje się optymalnym rozwiązaniem – mając na uwadze interdyscyplinarny charakter procedur przetargowych, gdzie konieczne jest połączenie informacji i wiedzy z różnych obszarów funkcjonowania przedsiębiorstwa Odwołującego. W Spółce niezwłocznie opracowano i wdrożono poprzez przyjęcie uchwały nr 04/02/2025 z dniem 17.02.2025 r. procedury mające na celu stałe podnoszenie kwalifikacji pracowników odpowiedzialnych za proces ofertowania, a także weryfikację informacji przekazywanych przez współpracowników zamawiającym w toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Wytyczne te ujęto w załączniki nr 1 do uchwały (Załącznik nr 1 do Uchwały nr 04/02/2025 z dn. 17.02.2025 r. - W YTYCZNE ZARZĄDU SPÓŁKI ONDE DOTYCZĄCE PODNOSZENIA KWALIFIKACJI W ZAKRESIE ZAMÓW IEŃ PUBLICZNYCH PRZEZ PRACOW NIKÓW DZIAŁÓW OFERTOWANIA, INŻYNIERYJNYCH, PRAW NYCH ORAZ KSIĘGOW YCH) oraz w załączniku nr 2 do ww. uchwały (Załącznik nr 2 do Uchwały nr 04/02/2025 z dn. 17.02.2025 r. - W YTYCZNE ZARZĄDU SPÓŁKI ONDE DOTYCZĄCE W ERYFIKACJI INFORMACJI PRZEKAZYWANYCH PRZEZ W SPÓŁPRACOW NIKÓW ONDE S.A. W RAMACH POSTĘPOWAŃ O UDZIELENIE ZAMÓW IENIA PUBLICZNEGO). Wykonawca wdrożył konkretne wskazane w załącznikach środki organizacyjne i​ kadrowe, obejmujące m.in.: a)zapewnienie stałego podnoszenia kwalifikacji personelu odpowiedzialnego za sporządzanie dokumentacji ofertowej w zakresie prawidłowej oceny skutków umów zakończonych w problematyczny sposób, przy czym przewidziano także m.in., że proces doskonalenia zawodowego obejmuje: organizowanie wewnętrznych spotkań i konsultacji ​ w celu wymiany wiedzy między działami, w tym także analizy przypadków błędów skutkujących wykluczeniem, b)wprowadzenie szczegółowej procedury weryfikacji informacji o wcześniejszych kontraktach i ich zgodności z PZP, w tym z regulacją art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy PZP, c)ustanowienie dodatkowych mechanizmów audytu i kontroli, zgodnie ​ z Wytycznymi Zarządu ONDE S.A. w zakresie zamówień publicznych oraz ofertowania, d)utworzenie wewnętrznej struktury odpowiedzialnej za monitorowanie przestrzegania regulacji prawnych i zapewnienie zgodności danych przekazywanych ​ w ramach postępowań o zamówienia publiczne w tym ustalono m.in., iż pracownicy działów ofertowania i inżynieryjnych powinni śledzić wytyczne oraz dobre praktyki dotyczące sporządzania ofert i realizacji zamówień. Ponadto przyjęto procedurę weryfikacji wszystkich dokumentów i oświadczeń przedkładanych w imieniu Spółki w postępowaniach pod kątem ich zgodności z​ rzeczywistością, w szczególności w zakresie przesłanek wykluczenia wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 5), 7), 8) i 10) Pzp w toku ścisłej współpracy i wymiany informacji przez współpracowników Spółki z komórek organizacyjnych ofertowania, działów realizacyjnych, obsługi prawnej i księgowej oraz windykacji. Wdrożono wytyczne, które wraz z rozpoczęciem ich obowiązywania skutkują realizacją w praktyce zasady „wielu par oczu”, tj. kolegialnego analizowania składanych dokumentów z​ uwzględnieniem informacji wykraczających daleko poza daną procedurę przetargową, a​ dotyczących także analizy i oceny skutków dla procesu ofertowania mniejszych czy większych niepowodzeń w toku realizacji kontraktów, które przy tak znacznej ich liczbie, z​ przyczyn nawet niezależnych od Wykonawcy, mogą się statystycznie zdarzyć. Wdrożone wytyczne mają na celu takie zorganizowanie wewnętrznego sposobu ofertowania, który pozwoli na uwzględnienie w toku czynności zastrzeżeń, ale też wykorzystanie zasobów doświadczenia i wiedzy, osób z różnymi kwalifikacjami i​ umiejętnościami, których wspólne działanie na zasadzie synergii pozwoli unikać nieprawidłowości w przyszłości. Procedury te nakazano także każdorazowo rozciągnąć na współdziałających w procesie ofertowania kontrahentów, tj. w szczególności potencjalnych konsorcjantów lub wykonawców użyczających zasobów, itp. Ponadto Odwołujący podjął kroki w celu wyeliminowania podobnych sytuacji ​ przyszłości. Mianowicie, w dniu 17 marca 2025 r. rozwiązał umowę z osobą, do której obowiązków u Odwołującego w należała m.in. analiza dokumentacji przetargowej oraz sporządzanie ofert przetargowych i która odpowiedzialna była za przygotowanie oferty Odwołującego w postepowaniu, którego dotyczy to odwołanie. W tym zakresie wskazać należy, że zgodnie z orzecznictwem, „możliwe są sytuacje, kiedy samooczyszczenie następuje na dalszym etapie postępowania, co jest zależne i​ powinno być oceniane indywidualnie w kontekście zaistniałych okoliczności i konkretnych stanów faktycznych. Dotyczy to przede wszystkim sytuacji spornych i niejednoznacznych co do okoliczności powodujących wykluczenie wykonawcy. Kwestia terminu, w jakim wykonawca powinien podjąć działania naprawcze, również pozostaje zależna od okoliczności faktycznych danej sprawy.” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2023 r., KIO 373/23). Powyższe działania stanowią przejaw wdrożenia procedury samooczyszczenia, w tym w szczególności w zakresie art. 110 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp. Wykonawca złożył Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w którym oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, art. 7 ust. 1 ustawy z​ dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Sposób złożenia oświadczenia wynikał przy tym wyłącznie z omyłki ludzkiej popełnionej na etapie przygotowywania oferty. Zamawiający wskazuje w Informacji, że „Wykonawca twierdzi, że wprowadził procedury wewnętrzne naprawcze w dniu 17 lutego 2025 r. – jednak nadal popełnia błędy ​ zakresie swoich oświadczeń”. Jak wyjaśnił Odwołujący, treść złożonego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia i w spełnianiu warunków udziału w postepowaniu nie jest konsekwencją wadliwości środków zaradczych podjętych przez Odwołującego w ramach tzw. self-cleaningu poprzez przyjęcie uchwały nr 04/02/2025 z dniem 17.02.2025 r., lecz wskutek omyłki ludzkiej, która może mieć miejsce bez względu na procedury wewnętrzne wprowadzone u wykonawcy. Całkowicie chybione jest przy tym stanowisko Zamawiającego, jakoby „Wykonawca nie przeprowadził procedury samooczyszczenia w zakresie pkt 7) a jedynie 8) i 10).”. ​O nieprawdziwości takiego stanowiska świadczy rodzaj i charakter środków wprowadzonych w ramach załączników nr 1 i 2 do uchwały nr 04/02/2025 z 17.02.2025 r. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, iż nie dopuścił się - przyczyn leżących po jego stronie - w znacznym stopniu lub zakresie niewykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonania istotnych zobowiązań wynikających z wcześniejszej umowy ​ sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziłoby do wypowiedzenia lub odstąpienia od w umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, a zatem nie istniała konieczność dokonania samooczyszczenia ​ odniesieniu do art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. w Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: Niezasadność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp jest naturalną konsekwencją zasadności wcześniejszych zarzutów odwołania, w tym przede wszystkim zarzutu nr 1 odwołania. Nie doszło do podania przez Odwołującego nieprawdy ​ zakresie braku podstaw wykluczenia z postepowania. Odwołujący poinformował Zamawiającego w ramach w wcześniejszego prowadzonego postępowania składając JEDZ oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia o karach umownych, jakie nałożono na Odwołującego w umowach dotyczących wcześniejszych zamówień publicznych. Są to zatem informacje znane Zamawiającemu (i jest to okoliczność bezsporna w ocenie Odwołującego), a zatem nie można mówić o wprowadzeniu Zamawiającego w błędne przekonanie w zakresie przesłanek wykluczenia Odwołującego z postępowania wskutek złożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie. Skoro w ramach wcześniejszego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, składając JEDZ oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia Zamawiający powziął od samego Odwołującego wiadomości o​ karach umownych, jakie nałożono na Odwołującego w umowach dotyczących wcześniejszych zamówień publicznych, to nie sposób przyjąć, iż omyłkowe oświadczenie o​ braku podstaw wykluczenia złożone w postępowaniu późniejszym, tj. postepowaniu o​ udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie, wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z powyższych względów, tj. braku zatajenia przed Zamawiającym faktu obciążenia Odwołującego karami umownymi związanymi z realizacją umów dotyczących wcześniejszych zamówień publicznych i jednoczesnego złożenia w postępowaniu, którego dotyczy to odwołanie obarczonego omyłką oświadczenia ws. spełniania warunków udziału ​ postępowaniu i braku podstaw wykluczenia z postepowania, wprost wynika brak zamiaru, w ​ tym nawet ewentualnego, tj. działania Odwołującego w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo w w celu szkodzenia innemu przedsiębiorcy. „Czynem nieuczciwej konkurencji określonym w art. 14 u.z.n.k. jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Skoro tak, to dla zaistnienia omawianego deliktu nieuczciwej konkurencji konieczne jest, aby działanie zostało podjęte w celu wyrządzenia szkody lub przysporzenia korzyści. Na tej podstawie przyjmuje się, że jedną z przesłanek tego deliktu jest wina naruszyciela. W kwestii winy art. 14 u.z.n.k. różni się w sposób zasadniczy od art. 3 u.z.n.k. Artykuł 14 jest bowiem skonstruowany, jako stan faktyczny, w którym sprawca musi działać w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo w celu szkodzenia przedsiębiorcy. Działać "w celu" można wyłącznie wówczas, gdy sprawca działa z winy umyślnej. Na taki sam zamiar ustawodawcy wskazuje też użycie terminu "nakłanianie", które nie może być popełnione inaczej niż z winy umyślnej. ​Tym samym przypisanie odpowiedzialności z ww. przepisu wymaga wykazania, że sprawca świadomie chcąc lub co najmniej godząc się na to rozpowszechniał wiadomości wprowadzające w błąd i czynił to z tym konkretnym wyżej wymienionym zamiarem.” (wyrok SA w Białymstoku z 14.04.2016 r., I ACa 1083/15). Abstrahując od tego, że Odwołujący składając oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków, nie dopuścił się podania nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji w zakresie przesłanek wykluczenia z postepowania, t​ o „Rozpowszechnienie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości należy do kategorii czynów zabronionych przez klauzulę generalną art. 3 u.z.n.k., o ile tylko w grę wchodzi zagrożenie lub naruszenie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta.” (wyrok SA ​ Katowicach z 10.11.2005 r., I ACa 1338/05), zaś takie zagrożenie nie zaistniało i nie mogło zaistnieć w realiach w sprawy. Treść oświadczenia Odwołującego o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w połączeniu z wiedzą Zamawiającego powziętą od Odwołującego w postępowaniu dotyczącym wcześniejszego zamówienia na temat kar umownych nałożonych na Odwołującego w ramach realizacji umów dotyczących innych zamówień publicznych, wyklucza, by złożenie wspomnianego oświadczenia przez Odwołującego spełniało przesłanki czynu niedozwolonego z art. 3 ust. 1 lub art. 14 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albowiem „Mając na uwadze, że istotnym elementem uczciwego rynku jest prawdziwość rozpowszechnianych przekazów, omawiany przepis jako delikt traktuje (celowe) rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości, nie limitując ich przedmiotu. Jest to zatem kolejny z przepisów ustawy chroniący obrót przed dezinformacją”. Jeśli chodzi o wiadomości wywołujące niedozwolony skutek, to zgodnie z przepisem mogą być bądź nieprawdziwe, co oznacza ich niezgodność z rzeczywistością, bądź wprowadzające w błąd, za które można uznać nawet prawdziwe, jednakże ze względu na ich niejasność, niepełność, wybiórczość, mylące. O pierwszych może zatem być mowa wówczas, gdy oceniany komunikat ma charakter informacyjny, gdyż tylko taki poddaje się weryfikacji, a​ więc możliwe jest ustalenie prawdziwości takiego przekazu.(…). Dokonując stosownych interpretacji Sąd Najwyższy w wyroku z 9.10.2014 r., IV CSK 56/14, LEX nr 1540486, m.in. wskazał, że: Z„ art. 14 ust. 1 u.z.n.k. wyraźnie wynika, że jego hipoteza obejmuje zarówno rozpowszechnianie wiadomości «nieprawdziwych», jak i «wprowadzających w błąd». Informacje «nieprawdziwe» to takie, które są sprzeczne z rzeczywistością i poddają się weryfikacji według kryterium prawda/fałsz. Z informacjami «wprowadzającymi w błąd» mamy do czynienia wtedy, gdy powstałe na ich podstawie wyobrażenia odbiorcy nie są zgodne z​ rzeczywistością (stanem rzeczywistym); posłużenie się obiektywnie prawdziwą informacją nie wyklucza, że ze względu na sposób ujęcia (np. informacja niepełna, niejednoznaczna) może ona wywołać u odbiorcy mylne wrażenie i prowadzić go do mylnych wniosków” (​ E. Nowińska [w:] K. Szczepanowska-Kozłowska, E. Nowińska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2022, art. 14). Z uwagi na wiedzę Zamawiającego powziętą od Odwołującego w innym postępowaniu na temat kar umownych nałożonych na Odwołującego w ramach realizacji umów dotyczących innych zamówień publicznych i biorąc pod uwagę, że „Na podstawie art. 3 ust. 1 u.z.n.k. możliwe jest zatem uznanie za czyn nieuczciwej konkurencji każdego sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami zachowania przedsiębiorcy, które nie tylko narusza interes innego przedsiębiorcy, lecz także naruszeniem takim zagraża. Istotne jest wykazanie sprzeczności takiego zachowania z prawem lub dobrymi obyczajami, powstania stanu zagrożenia lub naruszenia interesu prawnego innego przedsiębiorcy lub klienta oraz związku pomiędzy naruszeniem (powstaniem stanu zagrożenia) a zasługującym na ochronę interesem innego uczestnika rynku” (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, ​A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 226), nie mogłoby dojść do powstania stanu zagrożenia lub naruszenia interesu prawnego innego przedsiębiorcy biorącego udział w tym postepowaniu wskutek złożenia przez Odwołującego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie, albowiem badanie oferty Odwołującego przez Zamawiającego, w tym w zakresie podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, nastąpić winno (i nastąpiło) z uwzględnieniem wiedzy Zamawiającego powziętej w innym postępowaniu, w którym Odwołujący złożył JEDZ oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia. Mając na uwadze okoliczności złożenia przez Odwołującego w postępowaniu, którego dotyczy to odwołanie oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału przy jednoczesnym poinformowaniu Zamawiającego przez Odwołującego we wcześniejszym postępowaniu o okolicznościach związanych z nałożeniem na Odwołującego kar umownych, nie jest w żadnym wypadku możliwe przypisanie Odwołującemu winy i​ zamiaru. Wskazać trzeba, że do przesłanki w postaci celowości działania sprawcy dla osiągnięcia korzyści zbiorczo odniósł się warszawski Sąd Apelacyjny w wyroku z 22.09.2009 r., VI ACa 267/09, LEX nr 528679: Z„ e względu na ustawowy wymóg celowości działania czyn taki musi być popełniony świadomie, a więc w warunkach uzasadniających przypisanie sprawcy winy. Należy uznać, że sprawca co najmniej przewiduje, że na skutek umieszczenia nieprawdziwych lub mylących informacji o innym przedsiębiorcy (np. na temat jego zadłużenia) poniesie on szkodę i godzi się na to, a zatem należy przypisać mu winę w postaci dolus eventualis.”. Abstrahując od tego, że treść oświadczenia jest wynikiem ludzkiej omyłki, t​ o zważywszy na świadomość Odwołującego w zakresie wiedzy Zamawiającego o​ okolicznościach związanych z nałożeniem na Odwołującego kar umownych przy realizacji przez Odwołującego umów dotyczących innych zamówień publicznych i wiedzę Zamawiającego o tym fakcie powziętą od samego Odwołującego w innym postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, nie można przyjąć, że Odwołujący – składając oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału działał z zamiarem, który odzwierciedlony jest w celach opisanych w art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak bowiem wskazuje się w doktrynie „nadanie czynowi nieuczciwej konkurencji charakterem działania zorientowanego na określony rezultat („w celu”) powoduje, że popełnienie go jest możliwe jedynie z winy umyślnej”. (E. Nowińska [w:] ​K . Szczepanowska-Kozłowska, E. Nowińska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2022, art. 14). Tej zaś nie sposób Odwołującemu przypisać i Zamawiający nawet nie podjął próby dokonania tego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. „Nieuczciwe w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest każde zachowanie się przedsiębiorcy, w tym stypizowane w art. 13 u.z.n.k., które narusza m.in. dobre obyczaje i każde takie zachowanie, jeśli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy, podlega ochronie (art. 3 ust. 1 u.z.n.k.). Wymaga to jedynie wskazania, jaki dobry obyczaj, inny niż wymieniony w konkretnym przepisie rozdziału drugiego, doznał naruszenia, oraz udowodnienia, że nieprzestrzeganie tego obyczaju zagroziło lub naruszyło interes konkurenta.” (Wyrok SN z 25.07.2024 r., II CSKP 926/22). Tymczasem Zamawiający ​ uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie wykazał tych okoliczności. w Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 12) Pzp (KIO 1267/25). Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, wskazując jako jedną z podstaw art. 226 ust. 1 pkt 12) Pzp, z powodu braku odpowiedzi Odwołującego na wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą. Jak wynika z brzmienia art. 220 ust. 1 ustawy Pzp, złożenie oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą jest prawem, a nie obowiązkiem wykonawcy. Brak odpowiedzi na takie wezwanie nie może być utożsamiany z odmową, a tym bardziej nie stanowi podstawy do zastosowania sankcji w postaci odrzucenia oferty. Odwołujący nie złożył oświadczenia o odmowie przedłużenia związania ofertą, lecz po prostu go nie złożył, co pozostaje bez skutku w sytuacji, gdyby Zamawiający zadecydował o​ zawarciu umowy, a Odwołujący zgodzi się ją zawrzeć. W takiej sytuacji Zamawiający będzie mógł zawrzeć umowę z Odwołującym, ponieważ nie doszło do skutecznego wygaśnięcia ważności oferty wskutek złożenia oświadczenia o odmowie utrzymywania stanu związania ofertą. Taka wykładnia znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO, m.in. w wyroku z dnia 17 maja 2021 r., sygn. akt KIO 1096/21, w którym Izba wskazała, że brak odpowiedzi na wezwanie nie stanowi automatycznie odmowy przedłużenia związania ofertą i nie może być podstawą do odrzucenia oferty. Podobnie, w wyroku KIO 3157/21 z dnia 19 listopada 2021 r., Izba stwierdziła, że jeśli zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w terminie związania ofertą, a następnie unieważnił tę czynność, to późniejsze odrzucenie oferty wykonawcy z powodu braku przedłużenia terminu związania ofertą jest niezasadne. Izba podkreśliła, że w takiej sytuacji wykonawca nie musi składać oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą. Na marginesie jednocześnie Odwołujący dodał, że do zaniechania złożenia oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą doszło z przyczyn uzasadniających rozwiązanie współpracy 17 marca 2025 r. z osobą zajmującą się ofertowaniem po stronie Odwołującego, a do której to obowiązków u Odwołującego należała m.in. analiza dokumentacji przetargowej oraz sporządzanie ofert przetargowych i która odpowiedzialna była za przygotowanie oferty Odwołującego w postepowaniu, którego dotyczy to odwołanie. Wobec powyższego, zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 12) Pzp wobec Odwołującego jest niezasadne i powinno zostać uchylone. KIO 1275/25, KIO 1276/25 oraz KIO 1345/25 W sprawach Odwołujący wskazywał na naruszenie: 1art. 128 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz w zw. z art. 128 ust. 4 i 125 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie oświadczenia, o którym mowa ​ art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w w postępowaniu, w tym gdy są one niekompletne lub zawierają błędy i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania wobec nie ziszczenia się przesłanek wykluczenia przewidzianych art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, a jedynie złożył w tym zakresie wraz ofertą błędne oświadczenie o braku podstaw wykluczenia z​ postępowania, zaś okoliczność braku ziszczenia się przesłanek wykluczenia przewidzianych art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp była Zamawiającemu znana, albowiem w innych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego w tym w postępowaniu dotyczącym zamówienia pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich ​ Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części” w dniu 31.01.2025 r. złożył Oświadczenie Jednolity Europejski w Dokument Zamówienia (dalej: JEDZ) oraz wyjaśnienia ​ zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia, a zatem są to okoliczności znane w Zamawiającemu (mimo treści złożonego w tym postępowaniu błędnego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) jeszcze przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie, zaś Odwołujący skutecznie wykazał przed Zamawiającym, iż nie wystąpił przypadek nienależytego wykonania przez Odwołującego zobowiązań wynikających z wcześniejszych umów w sprawie zamówień publicznych, t​ j. „Budowa trasy tramwajowej wzdłuż ul. Kujawskiej na odcinku od ronda Kujawskiego do ronda Bernardyńskiego w Bydgoszczy wraz z rozbudową układu drogowego” – Zamawiający Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji w Bydgoszczy; „Remonty cząstkowe jezdni oraz chodników na terenie Miasta Torunia cz. 1, 2, 4.” – umowa nr 125/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r., umowa nr 126/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r. oraz umowa nr 127/EU/23 z dnia 16.11.2023 r. – Zamawiający Miejski Zarząd Dróg w Toruniu; „Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon ​ Toruniu w latach 2022-2023” – Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych w i​ Autostrad Oddział w Bydgoszczy; „Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez Generalna Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy w latach 2024-2025 – Rejon w Toruniu” – Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, a nadto w konsekwencji (mimo błędnej treści złożonego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu jakichkolwiek informacji wprowadzających w błąd, co mogłoby mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, albowiem o karach umownych dotyczących zamówień i umów o ich wykonanie oraz nieoczywistego i spornego charakteru tych roszczeń zamawiających Odwołujący poinformował Zamawiającego już uprzednio w toku prowadzonych uprzednio przez Zamawiającego postępowań; 2)art. 128 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz w zw. z art. 110 ust. 2 i ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, w tym gdy są one niekompletne lub zawierają błędy i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że Odwołujący wykazał przed Zamawiającym, iż podjął – z​ ostrożności, mimo braku wystąpienia w innych postępowaniach jakichkolwiek przesłanek wykluczenia przewidywanych w art. 109 ust. 1 Pzp – środki zaradcze w ramach samooczyszczenia, wystarczające do wykazania jego rzetelności, czego Odwołujący dokonał wcześniej w innych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, w tym ​ postępowaniu dotyczącym zamówienia pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg w wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części”, składając Oświadczenie Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej: JEDZ) oraz wyjaśnienia ​ zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia, a nadto w postępowaniu, a zatem w są to okoliczności znane Zamawiającemu jeszcze przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie. Odwołujący wnosił o: 1.Uwzględnienie odwołania; 2.Nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, w tym jego wykluczenia; 1Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z​ uwzględnieniem obowiązku wezwania Odwołującego do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu, w tym gdy są one niekompletne lub zawierają błędy i z uwzględnieniem oferty złożonej przez w Odwołującego. W zakresie argumentacji merytorycznej Odwołujący przedstawił stanowisko zbieżne, ujawnione we wcześniejszych odwołaniach. KIO 1351/25 W sprawie KIO 1351/25 Odwołujący kwestionował czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego i wykluczeniu go z postępowania w zakresie części zamówienia nr: 1, 2, 5, 6, 7 i 8. W prowadzonym postępowaniu Odwołujący złożył dokument JEDZ, gdzie zaznaczył, że podlega wykluczeniu, podając okoliczności związane z​ naliczeniem kar umownych na kontrakcie Brześć Kujawski, nie złożył self cleaning. Dopiero na wezwanie Zamawiającego Odwołujący złożył wyjaśnienia wskazując na inne umowy (​ z Zamawiającym, GDDKiA w 2024-2025 oraz MZD), a także załączył dokumenty dotyczące samooczyszczenia. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołania wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniach i​ jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Brak wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a także odrzucenie oferty Odwołującego godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Ponadto szkoda i interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej przejawiają się w tym, że w przypadku niezakwestionowania decyzji Zamawiającego w prowadzonych postępowaniach, Odwołujący zostałby na 3 lata pozbawiony możliwości startowania w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, czego oczywistym efektem byłaby utrata zysku z pozyskanych zamówień oraz szkoda wizerunkowa dla firmy Wykonawcy. Odwołujący w sprawach KIO 1267/25, KIO 1268/25, KIO 1269/25, KIO 1270/25, KIO 1271/25, KIO 1272/25, KIO 1273/25 wraz z ofertą złożył oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczając, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o​ szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 stanowiącego Załącznik nr 1a do SW Z, złożonego wraz z ofertą w postępowaniu. Wykonawca złożył oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w którym oświadczył On, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Wykonawca w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku ​z podziałem na 10 części.” (znak: O1.N4.361.16.2024) w dniu 31.01.2025 r. złożył Oświadczenie Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (zwany dalej: JEDZ), w którym na pytanie C „ zy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” wskazał odpowiedz TAK załączając jednocześnie Wyjaśnienia ONDE S.A. w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ w zakresie powyższego punktu z dnia 21.01.2025wraz z opisem procedury samooczyszczenia. Ponadto, we wskazanym postępowaniu Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 17.02.2025 r. złożył uzupełnienie powyższych informacji załączając Wyjaśnienia ONDE S.A. w zakresie sposobu wypełniania JEDZ oraz Wyjaśnienia Wykonawcy – przeprowadzenie czynności samooczyszczenia – na wypadek przesłanki wykluczenia z​ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zasadach art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10 wraz z załącznikami, wskazując w ramach procedury samooczyszczenia na umowę zrealizowaną na rzecz Zamawiającego (pn „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 270 Brześć Kujawski – Izbica Kujawska – Koło od km 0+000 do km 29+023 – Budowa obwodnicy ​ . Lubraniec”) oraz trzy umowy zawarte z innymi Zamawiającymi, w ramach których na Wykonawcę zostały nałożone m kary umowne w związku z nienależytym wykonaniem umowy. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia sprzeczności złożonego w tym postępowaniu oświadczenia, że nie podlega wykluczeniu z​ postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy Pzp z oświadczeniem i wyjaśnieniem Wykonawcy złożonym w postępowaniu znak: O1.N4.361.16.2024. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w części obejmując je zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, które ostatecznie nie zostały przez Zamawiającego uznane za skutecznie zastrzeżone. Zdaniem ONDE wymóg zaznaczenia opcji "PODLEGAM W YKLUCZENIU" w punkcie Oświadczenia powstaje jedynie w sytuacji zmaterializowania się przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w wyżej wskazanych przepisach (tj. w art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 PZP). Słuszność powyższego stanowiska wynika z wykładni systemowej, która oprócz literalnego brzmienia punktu Oświadczenia, nakazuje także uwzględnić sposób implementacji tego obowiązku do polskiej ustawy. A zatem odpowiedź na pytanie mieszczące się ​ przedmiotowej pozycji Oświadczenia powinna być zawsze udzielana - zgodnie z brzmieniem wskazanych przepisów w – z uwzględnieniem przyczyn leżących po stronie wykonawcy i zawsze w oparciu o ocenę zaistniałych w danej sprawie okoliczności faktycznych. A zatem sposób wypełnienia tego punktu Oświadczenia nie pozostaje w oderwaniu od stanu faktycznego i​ prawnego. Tym samym należy uznać, że punkt Oświadczenia nie odnosi się do jakiegokolwiek rozwiązania umowy realizowanej przez danego wykonawcę. Sposób wypełnienia punktu jest zawsze osadzony w danym brzmieniu SW Z dotyczącym przedmiotowej fakultatywnej przesłanki wykluczenia. Skoro zaś sam obowiązek wypełnienia przedmiotowego punktu Oświadczenia powstaje w sytuacji, gdy zastosowanie mają przesłanki wykluczenia określone w szczególności w przepisach art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy PZP, t​ o oczywistym jest, że przy wypełnianiu Oświadczenia w tym zakresie wykonawcy powinni analizować ewentualne zaistnienie przesłanek wykluczenia określonych w tych przepisach. Wskazać należy, że w Oświadczeniu wymagane są informacje tożsame, c​ o w Formularzu JEDZ jest przede wszystkim dokumentem europejskim, odpowiadającym ​ pierwszej kolejności dyrektywom, co przekłada się w szczególności na konstrukcję JEDZ w ​ części odnoszącej się do przesłanek wykluczenia. Część ta odzwierciedla dyrektywy, a nie treść art. 109 Ustawy PZP. w Z uwagi na taki charakter JEDZ w instrukcji stanowiącej załącznik nr 1 do Rozporządzenia Wykonawczego Komisji UE 2016/7 wskazano, że aby ułatwić wykonawcom czynność wypełniania jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, państwa członkowskie mogą wydawać wytyczne dotyczące stosowania tego dokumentu, na przykład w celu wyjaśnienia, które przepisy prawa krajowego są istotne w odniesieniu do sekcji C w części III. W Polsce taką rolę pełni Instrukcja wypełniania JEDZ przygotowana przez Urząd Zamówień Publicznych i opublikowana na oficjalnej stronie internetowej UZP – www.uzp.gov.pl. Instrukcja ta może być również stosowana w przypadku wypełniania Oświadczenia. W wyjaśnieniach dotyczących przedmiotowego pytania wskazano: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji w okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Uwzględniając treść przepisu nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane ​ przepisie odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje. Wskazana podstawa do w wykluczenia z postępowania ma charakter fakultatywny, t​ zn. zamawiający może ją przewidzieć do badania wykonawców w treści ogłoszenia o​ zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Wykonawca wypełnia formularz w tym zakresie tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia. ​W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat.” Podczas wykonywania przez ONDE umowy zawartej w odniesieniu do zamówienia publicznego zaistniał spór pomiędzy ONDE i Zamawiającym realizującym zamówienie publiczne. W ramach tego sporu ONDE otrzymała w dn. 12.11.2024 r. notę księgową obciążającą ONDE karą umowną za zwłokę w realizacji robót budowlanych. Z uwagi na niespełnienie przesłanek do naliczenia kary umownej za zwłokę ONDE uznała przedmiotową notę za wystawioną bez podstaw faktycznych i prawnych i w dn. 28.11.2024 r. odesłała ją do Zamawiającego bez księgowania. ONDE przedkładała do Zamawiającego roszczenia w zakresie wydłużenia Czasu na Ukończenie zadania inwestycyjnego. Częściowo roszczenia zostały rozstrzygnięte na korzyść ONDE, jednak Zamawiający podczas rozpatrywania roszczeń ONDE całkowicie pominął okoliczności, które jednoznacznie wpłynęły na termin realizacji inwestycji, a które były niezależne od ONDE, tj. czas niezbędny do przeprowadzenia czynności formalno – prawnych związanych z zakończeniem budowy i uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. W ocenie ONDE stanowisko przedstawiane we wskazanej sprawie przez Zamawiającego nie jest stanowiskiem ani uprawnionym, ani uzasadnionym. W konsekwencji zaistniał pomiędzy ONDE i Zamawiającym spór dot. w szczególności zasadności i przyczyn nałożenia kary umownej, który na etapie składania wyjaśnień jest w trakcie omawiania pomiędzy stronami, co ma na celu zawarcie stosownej ugody w przedmiotowym zakresie. W tym stanie faktycznym, zgodnie z instrukcją wypełnienia JEDZ, sprawa ta nie kwalifikuje się do wskazania jej w pozycji Oświadczenia. Nadto w odniesieniu do innego zadania inwestycyjnego realizowanego przez ONDE, pomiędzy Wykonawcą ONDE a Zamawiającym powstał spór skutkujący naliczeniem Wykonawcy kar umownych z tytułu nieterminowego wykonania zamówienia. W dn. 31.12. 2024 Zamawiający złożył pozew o zapłatę kary umownej nałożonej tytułem zwłoki w oddaniu zadania inwestycyjnego. W toku realizacji zadania inwestycyjnego Wykonawca nie uznał nałożonych przez Zamawiającego kar umownych wskazując między innymi na konieczność zmiany terminu zakończenia robót ze względu na szereg robót dodatkowych zlecanych przez Zamawiającego na krótko przed umownym terminem zakończenia robót o minimum 32 dni. W tym stanie faktycznym, zgodnie z instrukcją wypełnienia JEDZ, sprawa ta nie kwalifikuje się do wskazania jej w przedmiotowej pozycji Oświadczenia. Na innym zadaniu inwestycyjnym realizowanym przez ONDE, pomiędzy Wykonawcą ONDE a Zamawiającym powstał spór skutkujący naliczeniem Wykonawcy kar umownych z​ tytułu rzekomego nieterminowego wykonania zamówienia. W toku realizacji zadania inwestycyjnego Wykonawca nie uznał nałożonych przez Zamawiającego kar umownych wskazując brak podstaw zarówno faktycznych, jak i kontraktowych, które uprawniałyby Zamawiającego do nałożenia kar. W tym stanie faktycznym, zgodnie z instrukcją wypełnienia JEDZ, sprawa ta nie kwalifikuje się do wskazania jej w przedmiotowej pozycji Oświadczenia. W odniesieniu do zawartej w dn. 25.08.2023 r. umowy nr 2064.2023.Z-15. ​D -3.2411.26.2023.45 ze Skarbem Państwa – Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad w Bydgoszczy Zamawiający obciążył Wykonawcę karą umowną za zwłokę w wykonaniu zleconych robót. Naliczone przez Zamawiającego kary umowne z tytułu zwłoki miały charakter nieznaczny, a ewentualne wykluczenie z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego byłoby nieproporcjonalne do stopnia i wagi zaistniałego uchybienia. Wykonawca pozostaje ​ sporze z Zamawiającym w zakresie zasadności naliczenia przedmiotowych kar. w W tym stanie faktycznym, zgodnie z instrukcją wypełnienia JEDZ, sprawa ta nie kwalifikuje się do wskazania jej w przedmiotowej pozycji Oświadczenia. Niezależnie jednak od tego stanowiska opartego na analizie prawnej przepisów prawa, w tym także prawa europejskiego – ONDE na bieżąco analizuje praktykę, w tym orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów Powszechnych w zakresie stosowania Ustawy Prawo zamówień publicznych. Odnotowaliśmy zatem istnienie poglądów Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych, które są przeciwne do wyżej przedstawionej wykładni. ​W konsekwencji nie istnieje jednolita linia orzecznicza w zakresie sposobu wypełniania przedmiotowej pozycji JEDZ, którą można odnieść do zakresu wypełniania Oświadczenia, ​ stanach faktycznych analogicznych do stanu, w jakim znajduje się ONDE. Z jednej strony słuszność powyżej w przedstawionego stanowiska ONDE potwierdzają następujące wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 4 grudnia 2019r. KIO 2336/19, wyrok z dnia 8 października 2024 r. KIO 3248/24, wyrok z dnia 12 października 2020r. KIO 2117/20, wyrok z​ dnia 3 listopada 2020r. KIO 2573/20, wyrok z dnia 22 marca 2020r. KIO 525/21. Z drugiej zaś strony np. wyrok KIO z dn. 27 listopada 2023 r. o sygn. akt KIO 3383/23 wskazuje, że: N „ awet jeśli dany wykonawca sam nie uznaje się za spełniającego przesłanki wykluczenia, to spoczywa na nim bezwzględny obowiązek powiadomienia zamawiającego w JEDZ, że w stosunku do tego wykonawcy wystąpiły okoliczności, o których mowa w treści pytania. Jest to obowiązek notyfikowania zamawiającemu obiektywnych faktów, które miały miejsce w toku realizacji innego zamówienia przez wykonawcę, czyli wystąpienia określonych obiektywnych zdarzeń, które następnie podlegają ocenie zamawiającego. Pytanie nie dotyczy bowiem oceny takich zdarzeń przez wykonawcę w kontekście zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania, ale notyfikacji obiektywnych faktów.” Mając na uwadze powyższe okoliczności, w tym m.in. przedstawione powyżej rozbieżne stanowiska występujące w orzecznictwie, w ocenie ONDE zasadnym jest poinformowanie Zamawiającego o wskazanych powyżej zaistniałych sporach. Stanowisko Spółki ONDE jest uzasadnione i nie ponosi Ona we wskazanej sprawie jakiejkolwiek odpowiedzialności, jednak sprawa ta pozostaje kwestią sporną. W części zastrzeżonej Odwołujący przedstawił szczegółowe wyjaśnienia odnośnie do następujących umów: I„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 270 Brześć Kujawski – Izbica Kujawska – Koło od km 0+000 do km 29+023 – Budowa obwodnicy m. Lubraniec”; II„Budowa trasy tramwajowej wzdłuż ul. Kujawskiej na odcinku od ronda Kujawskiego do ronda Bernardyńskiego w Bydgoszczy wraz z rozbudową układu drogowego”; IIIumowa nr 125/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r. , umowa nr 126/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r. , umowa nr 127/EU/23 z dnia 16.11.2023 r.; IV„Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon w Toruniu w latach 2024 – 2025” Następnie przedstawiono także Wyjaśnienia Wykonawcy – przeprowadzenie czynności samooczyszczenia – na wypadek przesłanki wykluczenia z postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego na zasadach art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10). W sprawach KIO 1275/25, KIO 1276/25, KIO 1345/25 Odwołujący złożył oświadczenie, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i dodatkowo przedstawił wyjaśnienia dla umów dotyczących MZD, Zamawiającego, GDDKiA w latach 2024 i 2025. Odwołujący złożył także opis czynności podjętych w ramach procedury samooczyszczenia. W sprawie KIO 1267/25 na podstawie art. 307 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający w dniu 19 marca 2025 roku, zwrócił się o wyrażenie zgody przez Wykonawcę na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni, tj. do dnia 24.04.2025 r. Pisemna zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą, powinna zostać złożona ​w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w terminie do 25.03.2025 r. w sposób zgodny ze sposobem komunikacji wskazanym w dokumentach zamówienia. Zamawiający pouczył, że odrzuci ofertę Wykonawcy, jeżeli Wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (art. 226 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu ofert Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a), w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7) i 10) oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym podał, że w SW Z w Rozdziale VII Podstawy wykluczenia z postępowania w ust. 2, jak również w ogłoszeniu o zamówieniu nr 2025/BZP 00091434 z​ dnia 06.02.2025 r. w pkt 5.2.) Zamawiający przewidział fakultatywne podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) i 10) ustawy Pzp. Wykonawca w dniu 21.02.2025 r. złożył ofertę. W celu wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania Wykonawca zobowiązany był do złożenia Oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy PZP (dalej jako: „Oświadczenie”). Wykonawca wraz z ofertą złożył Oświadczenie, w brzmieniu: Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w zakresie treści złożonego Oświadczenia. W innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i​ chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części.”, w dniu 31.01.2025 r. Wykonawca ONDE S.A. złożył Oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej jako: JEDZ), w którym w zakresie punktu zawierającego pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje ​ związku z tą wcześniejszą umową?” zaznaczył odpowiedź „TAK”, wskazując jednocześnie, iż: „Szczegółowe w informacje zawarte są w dwóch załączonych pismach: 1. Wyjaśnienia ONDE S.A. - procedura samooczyszczenia. 2. Uzasadnienie objęcia wyjaśnień i załączników tajemnicą przedsiębiorstwa.” W kolejnym punkcie JEDZ: „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie ”)?” Wykonawca zaznaczył odpowiedź: „TAK”. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia sprzeczności złożonego ​ niniejszym postępowaniu Oświadczenia z dokumentami złożonymi w innym postępowaniu. Zamawiający w wezwaniu w określił swoje wątpliwości w zakresie sposobu wypełnienia Oświadczenia oraz uzasadnił z jakiej przyczyny takie wątpliwości powziął. Wykonawca nie kwestionował treści tego wezwania oraz złożył pisemne wyjaśnienia w dniu 06.03.2025 r. objęte — jak się okazało bezzasadnie — tajemnicą przedsiębiorstwa, które Zamawiający odtajnił w dniu 11.03.2025 r. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Wykonawca złożył: 1)plik o nazwie: „2024 03 05 ZDW Błądzim” zatytułowany w jego treści: Wyjaśnienia ONDE S A. (zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa) w zakresie sposobu wypełnienia Oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. I stanowiącego Załącznik nr la do SW Z o braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 108 ust. l, art. 109 ust. I pkt 5, pkt7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy z dnia Il września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, art. 7 ust. I ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (dalej jako „Plik nr 1”) oraz 2)plik o nazwie: „20250305 wyjaśnienia ZDW Błądzim” zatytułowany w jego treści jako: Wyjaśnienia Wykonawcy — przeprowadzenie czynności samooczyszczenia — na wypadek przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zasadach art. 109 ust. I pkt 8) lub 10) (dalej jako „Plik nr 2”). 3)Załącznik nr I Wytyczne Zarządu Spółki ONDE dotyczące podnoszenia kwalifikacji ​ zakresie zamówień publicznych przez pracowników działu ofertowania, inżynieryjnych, prawnych oraz księgowych w oraz Załącznik nr 2 Wytyczne Zarządu Spółki ONDE dotyczące weryfikacji informacji przekazywanych przez współpracowników ONDE S.A. w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego - do Uchwały nr 04/02/2025 r. z dnia 17.02.2025 r. 4)Korespondencję w sprawie realizacji umowy „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 270 Brześć Kujawski — Izbica Kujawska — Koło od km 0+000 do km 29+023 — Budowa obwodnicy m. Lubraniec ” oraz „ Budowa trasy tramwajowej wzdłuż ul. Kujawskiej na odcinku od ronda Kujawskiego do ronda Bernardyńskiego w Bydgoszczy wraz z rozbudową układu drogowego W Pliku nr 1 Wykonawca wskazał, że do nałożenia kar umownych doszło w trakcie realizacji następujących umów: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 270 Brześć Kujawski — Izbica Kujawska — Koło od km 0+000 do km 29+023 — Budowa obwodnicy nt. Lubraniec. ” — Zamawiający…

…Sygn. akt: KIO 978/25 WYROK z dnia 1 kwietnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2025 roku przez wykonawcę PRIMOST POŁUDNIE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - PRIMOST POŁUDNIE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego - PRIMOST POŁUDNIE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie na rzecz Zamawiającego – Mazowieckiego Zarządu Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… KIO 978/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym - przetarg nieograniczony, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Remont trzech mostów nad rzeką Krepianką w km 37+791 w km 38+055 i w km 40+350 drogi wojewódzkiej nr 754 w miejscowości Solec nad Wisłą”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2025/BZP 00076035/01 z dnia 30.01.2025 r. Dnia 17 marca 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca PRIMOST POŁUDNIE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołujący uzyskał zawiadomienie o odtajnieniu informacji złożonych w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny w dniu 11 marca 2025 r. Termin na złożenie odwołania został zatem zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołanie złożono na następujące czynności i zaniechania Zamawiającego ​ postępowaniu polegające na: w 1)odtajnienia całości informacji zawartych w piśmie Odwołującego z dnia 3.03.2025r. wraz z załącznikami numer od 1 do 7 w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny (RNC). Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 18 ust. 3 pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z​ dnia 16 kwietnia 1993 r. (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), dalej jako „uznk” poprzez: 1) odtajnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k. w sytuacji, gdy Odwołujący, wraz z przedłożeniem wyjaśnień RNC: a)zastrzegł wprost jako „tajemnicę przedsiębiorstwa” określone informacje, wskazując, że nie mogą być one udostępniane; b)jednocześnie wykazał, że zastrzeżone informacje, w szczególności załączone dowody, wypełniają przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a ich odtajnienie naraża Odwołującego na poniesienie szkody; 2) pominięcie przez Zamawiającego, że wypracowanie przez Odwołującego zastrzeżonych informacji składających się na właściwe Odwołującemu metody minimalizacji kosztów wykonania zamówienia wiązało się z koniecznością wdrożenia w przedsiębiorstwie Polityki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa i zachowania poufności stanowiącej jeden z​ dowodów potwierdzających spełnianie przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk, co potwierdziło nakłady poczynione na zachowanie tajemnicy przedsiębiorstwa; 2.art. 16 pkt 1 i 3 pzp w zw. z art. 18 ust. 3 pzp w zw. z art. 11 u.z.n.k. poprzez: 1)pominięcie zasady proporcjonalności przy odtajnieniu wszystkich informacji zastrzeżonych jako „tajemnica przedsiębiorstwa” zawartych w dokumentach przekazanych przez Odwołującego w ramach wyjaśnień – a przez to nieuwzględnienie ewentualnych skutków podjętych działań z punktu widzenia Odwołującego, jego pozycji na rynku ​ i konieczności ochrony posiadanego know-how, podczas gdy urzeczywistnienie zasady proporcjonalności, stanowiącej gwarancję prawidłowego przygotowania i przebiegu postępowania, powinno przejawiać się w odpowiednim przeprowadzeniu tego postępowania – w tym poszczególnych czynnościach podejmowanych przez Zamawiającego, w tym W ERYFIKACJI KAŻDEJ ZASTRZEŻONEJ INFORMACJI, w sposób pozwalający na zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2)przedwczesne ujawnienie całości informacji bez uprzedniego zbadania treści dokumentów, a przez to niezbadanie uprzednio zawartych w nich danych, podczas gdy Zamawiający w przypadku, gdy miałby wątpliwości, co do których w ocenie Odwołującego nie było podstaw, winien uprzednio zbadać, czy informacje podlegają ochronie, a co powinno polegać na wszechstronnej analizie, po pierwsze, treści zawartych w tych dokumentach, po drugie, okoliczności towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, a brak dokonania tych czynności stanowi podstawę do zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 pzp ​ w zw. z art. 16 pzp i art. 223 ust. 1 pzp przez Zamawiającego. Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu utajnienie dokumentów i​ informacji przekazanych przez Odwołującego w wyjaśnieniach treści oferty, złożonych pismem z dnia 3 marca 2025 r. wraz z załącznikami, które Odwołujący zastrzegł jako „tajemnica przedsiębiorstwa”. Odwołujący wskazał, że posiada interes uprawniający do złożenia odwołania. Odwołujący jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu, jego oferta odpowiada warunkom zamówienia, brak jest podstaw do jej odrzucenia, a przez to Odwołujący ma szansę na jej wybór oraz zawarcie umowy z Zamawiającym, co będzie prowadziło do uzyskania określonego zysku. Odwołujący dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji stanowiących jego tajemnicę przedsiębiorstwa. Ujawnienie zastrzeżonych informacji doprowadzi do poniesienia przez Odwołującego szkody i może doprowadzić do jej powiększenia w przyszłości. Odwołujący może ponieść szkodę, w wyniku odtajnienia zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa, która posiada znaczącą wartość gospodarczą. W wyniku odtajnienia zastrzeżonych informacji, uczestnictwo Odwołującego na rynku przetargów publicznych może zostać znacząco utrudnione, może on także utracić dotychczasowe kontakty gospodarcze, a przez to straci możliwość uzyskiwania ofert konkurencyjnych od partnerów gospodarczych, co finalnie przełoży się na poniesienie szkody majątkowej. Brak objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wskazanych informacji może doprowadzić do wymuszenia zmiany organizacji pracy, opracowania kosztorysów, metodologii działania, co podniesie koszty działania Odwołującego prowadząc do szkody znacznych rozmiarów. ​ zięki posiadanym informacjom Odwołujący jest w stanie obecnie optymalizować koszty D ​ sposób odmienny niż konkurencja, uzyskując w ten sposób przewagę rynkową. Wobec tego wskazane w odwołaniu w czynności Zamawiającego, dotyczące niezgodnego z przepisami prawa i zasadami prawa zamówień publicznych oraz ochrony konkurencji – prowadzą do rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, że Zamawiający pismem z dnia 11 marca 2025 r. poinformował, że: „(…) w związku z zastrzeżeniem informacji wskazanych w odpowiedziach na pytania oznaczonych kolorem (podkreśleniem) czerwonym w treści złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a także zastrzeżeniem załączników numer od 1 do 7 tj. Załącznik nr 1 – Polityka tajemnicy przedsiębiorstwa, Załącznik nr 2 – Wzór upoważnienia (podpisane upoważnienie), Załącznik nr 3 – Oświadczenie własne pracownika, Załącznik nr 4 – Wykaz środków trwałych, Załącznik nr 7 – Wykaz wynagrodzeń – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, Zamawiający uważa za nieprawidłowe zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa znajdujących się tam informacji”. Zarzuty Zamawiającego w zakresie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sprowadzają się w istocie do rzekomego braku wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, jak również rzekomego braku podjęcia działania ​ celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności. Jednocześnie Zamawiający de facto nie polemizuje z treścią w uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego, a jedynie ogranicza swoje stanowisko do zacytowania poglądów Krajowej Izby Odwoławczej, lub też lakonicznie wskazując na „ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej”, nie przywołując jakichkolwiek judykatów. W ocenie Odwołującego uzasadnienie odtajnienia zastrzeżonych jako tajemnica informacji stanowi swoisty „wzór” Zamawiającego, które nie odnosi się do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego, czy też do przedłożonych dowodów, chociażby na podjęcie działań zmierzających do zachowania poufności tych informacji. Odwołujący ma wrażenie, że Zamawiający nie przeprowadził wnikliwej analizy przedstawionych w ramach uzasadnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący w swoim piśmie z 3.03.2025 r. wskazał wprost: „Mimo, że oferta została przygotowana w oparciu o założenia poczynione dla postępowania o udzielenie zamówienia, którym jest wykonanie zamówienia objętego Postępowaniem, to ich analiza przez podmioty konkurujące z Wykonawcą, pozwoli im uzyskać informacje o wypracowanych przez Wykonawcę metodach minimalizacji kosztów wykonania zamówienia, co spowoduje zniwelowanie osiągniętej przewagi konkurencyjnej Wykonawcy w następnych postępowaniach, w których będzie brał udział. Straty z tym związane trudno oszacować na obecnym etapie podając konkretną wartość, niemniej oczywistym pozostaje – w świetle wiedzy i doświadczenia życiowego – że w sytuacji utraty możliwości uzyskania kolejnych zamówień, straty te wystąpią. Uwzględniając nawet minimalny zysk generowany przez Wykonawcę na kolejnych kontraktach, mogą sięgnąć nawet milionów złotych. Z tego względu informacje te należy uznać za posiadające wartość gospodarczą Wykonawcy i jako takie, za niepodlegające ujawnieniu. Podkreślenia niewątpliwie wymaga, że Wykonawca nie utajnił całych wyjaśnień, ale jedynie pojedyncze, ściśle określone, wskazane, najbardziej dla niego wrażliwe dane, które mogą pomóc konkurencji w poznaniu sposób kalkulacji ceny (np. wartości / cen, jakie udaje się osiągnąć Wykonawcy), przyjętych strategii i podejścia do marży oraz sposobu organizacji pracy (opisanych we wstępnej części wyjaśnień, które niewątpliwie pozwalają na wypracowanie istotnych oszczędności), a także podmiotów, z którymi współpracuje i jakie oferują mu oni ceny (co pozwoli w przyszłości konkurencji na ewentualne negocjowanie i​ uzyskanie podobnych cen również na swoją rzecz). Wartość gospodarcza poszczególnych informacji ukazana jest i wynika nierzadko z ich opisu w składanych wyjaśnieniach, który naświetla, jakie korzyści płyną dla Wykonawcy z poszczególnych rozwiązań. Niecelowym byłoby tutaj powielanie tych wiadomości. Trzeba mieć przy tym na względzie, że w przetargu biorą udział podmioty profesjonalne, które nawet z zestawu kilku czy kilkunastu wartości potrafią wyczytać istotne z punktu widzenia ofertowania dane.” Zatem wartości liczbowe, kalkulacje, przyjęte założenia oraz dane przyjęte w kalkulacji stanowią właśnie ową wartość gospodarczą, którą na obecnym etapie kwestionuje Zamawiający, podważając przy tym sam charakter tego typu informacji, jako jego zdaniem nie noszących w żadnym aspekcie znamion tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący poprzez opisanie jakie znaczenie mają dla niego zastrzeżone informacje, zawierające dane liczbowe oraz założenia, dokonuje wykazania ich wartości gospodarczej. Stanowisko takie nie jest subiektywnym poglądem Odwołującego, a Krajowej Izby Odwoławczej, która stwierdza, że o wartości gospodarczej zastrzeganych danych przesądzają właśnie wykazane koszty prac projektowych czy wykonawczych (tak wyrok z 20 grudnia 2022 r., o sygnaturze akt KIO 3227/22). Tym samym przez obowiązek wykazania wartości gospodarczej nie należy rozumieć jedynie jako obowiązku jej skonkretyzowania w postaci wskazania określonej kwoty, ale także jako opisania znaczenia danych informacji dla przedsiębiorcy działającego w obrocie gospodarczym Po drugie samo wskazanie wartości gospodarczej jako kwoty jest niejako niemożliwe czy też byłoby zabiegiem sztucznym. Odtajnienie zastrzeżonych informacji wpływa na obniżenie pozycji rynkowej przedsiębiorcy i utratę nieokreślonej liczby kontraktów, a także utratę zaufania partnerów biznesowych. Na szczególną ochronę zasługują informacje referujące do partnerów handlowych Odwołującego, tj. do ofert podwykonawców, które zostały załączone do wyjaśnień RNC. Analogicznie uznał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 5 czerwca 2006r. (​ sygn. akt V Ca 440/06). Zamawiający dyskwalifikując te dokumenty (oferty podwykonawców) jako tajemnicę przedsiębiorstwa koncentruje się zapewne wyłącznie na aspekcie cen wynikających z tych umów podwykonawczych, pomijając, że Odwołujący w ramach zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykazywał, że wartości tych informacji upatruje chociażby dodatkowo w samym fakcie współpracy z danymi podwykonawcami, którzy to stanowią wyselekcjonowaną grupę wyłonioną w długotrwałym procesie weryfikacyjnym. Odtajnienie tych informacji może spowodować nawiązanie przez konkurencję współpracy z​ tymi samymi podmiotami, skutkujące nie tylko brakiem konkurencyjności ofert Odwołującego w kolejnych postępowaniach, ale też wyczerpaniem wolumenu materiałów dostępnych u​ podwykonawców uniemożliwiającym skorzystanie z nich w przyszłości. Z treści umów podwykonawczych przedłożonych Zamawiającemu wynikają dodatkowo inne, indywidualizujące te oferty informacje, jak np. warunki współpracy, zagwarantowane wolumeny dostaw, sposób oraz terminy realizacji zleceń. Już na podstawie tych danych, konkurencyjni wykonawcy mogą odtworzyć możliwości Odwołującego, co do uczestnictwa ​ kolejnych postępowaniach przetargowych, mając możliwość zidentyfikowania zakresu zaopatrzenia Odwołującego w w konkretnych rejonach Polski. Na to ryzyko, a także ryzyko podjęcia przez konkurencyjnych wykonawców renegocjacji łączących ich umów wpływających na konkurencyjność Odwołującego w kolejnych postępowaniach przetargowych również zwracał uwagę Odwołujący w dokonanym zastrzeżeniu jako na element świadczący o wartości gospodarczej tych informacji. Odwołujący wskazywał chociażby: „Podkreślić warto, że kadra zarządzająca Wykonawcy posiada sprawdzonych lokalnych podwykonawców, z którymi ma dobre relacje i którzy oferują wykonanie robót ze specjalnymi rabatami. Należy zwrócić uwagę, że w związku z realizacją projektów na obszarze na którym ma być realizowana Inwestycja, Wykonawcy udało się stworzyć sieć zaufanych podwykonawców, z którymi łączą go solidne relacje biznesowe. Wykonawca przystępując do niniejszego Postępowania nie musiał poszukiwać podwykonawców w takim zakresie, jak inni wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, a z uwagi na opisane powyżej, dobre relacje biznesowe, uzyskał bardziej konkurencyjne ceny, co miało wpływ na ukształtowanie takiej a nie innej ceny za wykonanie Zamówienia”. Utajnione informacje potwierdzają przykładowo marże podwykonawców, co jest absolutnie informacją prawnie chronioną i ujawnienie tych danych będzie rzutowało na konkurencyjność rynku podwykonawczego. Z tych powyższych powodów, absolutnie kluczową wartością gospodarczą dla Odwołującego, szczególnie przez niego chronioną jest zachowanie tajności ofert podwykonawczych, na podstawie której skalkulował swoją ofertę, a​ co znamienne – stanowią one absolutnie zindywidualizowane podejście tych podwykonawczych do współpracy właśnie z Odwołującym. Tymczasem analiza treści wyjaśnień powinna prowadzić Zamawiającego do wniosku, iż zastrzeżone informacje wyczerpują wszystkie przesłanki definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Po pierwsze, zastrzeżone informacje obejmują szczegółowy opis sposobu kalkulacji ceny oferty, w tym wskazujący na przyjętą przez potencjalnego wykonawcę metodologię jej wyliczenia, sposób wykonania zamówienia, organizację, założenia i szeroko pojęty knowhow – stanowiący o konkurencyjności Odwołującego na danym rynku. Ujawnienie informacji dotyczących złożonych wyjaśnień i załączonych dokumentów, a w szczególności poszczególnych pozycji, umożliwiłoby nie tylko poznanie metodologii i sposobu działania przez pozostałych przystępujących w postępowaniu, ale również i ułatwiłoby przewidywanie przez konkurencyjne podmioty poziomu cen Odwołującego w przyszłych przetargach – poprzez ich kalkulowanie na odpowiednio niższym poziomie w celu uzyskania zamówienia, prowadząc do obniżenia pozycji Odwołującego na rynku – a na co wskazywał Odwołujący w uzasadnieniu zastrzeżenia, a co zdaje się całkowicie pomijać Zamawiający. Zastrzeżone dane korzystają z ochrony prawnej, co znajduje potwierdzenie ​ doktrynie, gdzie wskazuje się, że z ochrony, jaką daje zastrzeżenie ich tajemnicą przedsiębiorstwa, korzystają m.in. w takie dane jak: szczegółowy opis sposobu kalkulacji ceny oferty, w szczególności wskazujący na przyjętą przez wykonawcę metodologię jej wyliczenia, stanowiący o konkurencyjności firmy na danym rynku, w tym również przekazywany na etapie wyjaśniania rażąco niskiej ceny lub kosztu - w przeciwieństwie do kosztorysu, zawierającego jedynie ceny wyrażone liczbowo (M. Jaworska (w:) M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J​ . Jarnicka, A. Matusiak (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 18) Przedmiotowe informacje obejmują również dane składające się na strategię Odwołującego i podejmowanych działań w ramach współpracy z innymi podmiotami, ​ szczególności takie jak sposób współpracy, w tym zasoby własne (jak np. liczba zaangażowanych pracowników, czy w zasadniczy wykaz środków trwałych), jak i ich możliwy zakres dystrybucji przez podmioty trzecie. Odwołujący podkreśla, że zastrzeżone informacje obrazują sposób przygotowywania oferty nie tylko w ramach tego zamówienia, ale również ukazują całokształt know-how Odwołującego przy zamówieniach o podobnym przedmiocie, ponieważ na ich podstawie można w łatwy sposób wywnioskować jakie prawdopodobne dane do kalkulacji Odwołujący przyjmie w ofertach przy podobnych zamówieniach i jak i mogą być przedmiotem kopiowania przez inne podmioty – co stanowi o stałym walorze gospodarczym zastrzeżonych informacji. To z kolei rodzi niebezpieczeństwo dla pozycji Odwołującego na rynku, co dodatkowo potwierdza wartość gospodarczą informacji. Dodatkowo, Odwołujący podkreślił, że ujawnienie informacji dotyczących wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny (w szczególności poszczególnych pozycji kosztorysowych) spowodowałoby zaburzenie konkurencji na rynku, ułatwiłoby przewidywanie przez konkurencyjne firmy poziomu cen Wykonawcy w przyszłych przetargach poprzez ich kalkulowanie na odpowiednio niższym poziomie w celu uzyskania zamówienia. Odwołujący uzasadnił w treści pisma, iż przedstawione informacje o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym i innym posiadają wartość gospodarczą, wskazując szczegółowo na ich unikatowość i konsekwencje ich ujawniania – w szczególności związane z naruszeniem konkurencji. Z kolei w aktualnym orzecznictwie KIO można się spotkać ze stanowiskiem, zgodnie z​ którym, wartość gospodarcza wynika już z tego jaka kategoria informacji, jaki rodzaj informacji, została utajniony. Innymi słowy jeżeli są to kalkulacje, informacje technologiczne, organizacyjne, know-how, to jeżeli nie są publicznie dostępne to należy uznać, iż mają one wartość gospodarczą (tak wyrok KIO z 30 października 2023 r., sygn. akt. KIO 2901/23). Podsumowując, Zamawiający lakonicznie wskazał, że „kalkulacja cenowa nie może być skutecznie zastrzeżona”. To gołosłowne twierdzenie nie daje się natomiast skonfrontować ze stanowiskiem Izby (przykładowo Izba w wyroku z 17.02.2016 r., sygn. akt KIO 149/16; postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 30 października 1996 r. sygn. akt XVI Amz 3/96; wyrok KIO z dnia 17 października 2008 r.). Wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej, posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości. Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów (wyrok KIO z dnia 1​ 9 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 2784/14). W piśmiennictwie wskazuje się, że wykazanie może nastąpić za pomocą dowolnych środków, w tym złożenia oświadczenia uzasadniającego, dlaczego określone informacje mają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa lub przedstawienia innych dokumentów (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 18). Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Sądu Zamówień Publicznych (wyrok z 21 marca 2023 r., sygn. akt. XXIII Zs 19/23). W zakresie drugiej z kwestionowanych przesłanek, tj. dotyczącej tego, że Odwołujący nie wykazał podjęcia należytej staranności w celu utrzymania zastrzeżonych informacji ​ poufności to Zamawiający pomija, że Odwołujący przedstawił m.in. Politykę ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa i w zachowania poufności. W odniesieniu do niej wskazał także: „Obowiązująca w Spółce Polityka dotyczy jej wszystkich pracowników (niezależnie od podst. zatrudnienia) i stanowi (sensu stricto) element stosunku pracy bądź zlecenia (jako jeden z​ regulaminów składających się na tzw. warunki pracy w zakładzie pracy Wykonawcy). ​J ej przestrzeganie jest mandatoryjne (upoważnienie dla pracowników i współpracowników stanowi załącznik nr 2 do pisma). Jednocześnie należy wskazać, że przed uzyskaniem dostępu do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, osoba upoważniona podpisuje stosowne oświadczenie dotyczące ochrony tychże danych – tj. przed zawarciem umowy ze Spółką (załącznik nr 3 do pisma)”. Tymczasem Zamawiający w uzasadnieniu odtajnienie zastrzeżonych informacji wskazał lakonicznie, że Odwołujący nie udowodnił podjęcia działania zachowującego poufność tych informacji. Powyższe jest zdaniem Odwołującego niczym innym, jak właśnie potwierdzeniem, że Zamawiający skonstruował uzasadnienie odtajnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego w oderwaniu od treści samego uzasadnienia i​ załączonych dowodów. Odwołujący w swoim uzasadnieniu przedstawił szereg okoliczności dotyczący zabezpieczenia informacji zastrzeżonych, zarówno o charakterze prawnym, j​ ak i fizycznym. Ponadto poparł swoje oświadczenia stosownymi dowodami. Wątpliwości Odwołującego wzbudza także sposób uzasadnienia podjętej przez Zamawiającego decyzji i sposób weryfikacji przedłożonych dokumentów, który należałoby ocenić co najmniej jako nierzetelny i wybiórczy. Odwołujący przedstawił w swoich wyjaśnieniach kalkulacje i dowody, przy czym Odwołujący nie objął tajemnicą przedsiębiorstwa całości wyjaśnień; dokonał swoistej anonimizacji itp. Z uzasadnienia decyzji Zamawiającego nie wynika jednak jakakolwiek analiza przedłożonych dowodów dot. RNC, tym bardziej jako nieprawidłową należy ocenić decyzję Zamawiającego o odtajnieniu wszystkich dokumentów. Odnosząc się do orzecznictwa KIO, można również zauważyć, iż zasadnym w takiej sytuacji jest chociażby zwrócenie się o wyjaśnienia w celu przeprowadzenia dokładnego zbadania sprawy i zawartości przedstawionych informacji. Przykładowo, wskazano, ż​ e zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się skuteczne w sytuacji, gdy Zamawiający w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego badania przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (za wyrokiem KIO z 8.08.2014 r., KIO 1542/14, LEX nr 1514850). W przywołanej sprawie zamawiający zwrócił się właśnie o takie wyjaśniania - a co nie miało miejsca w stanie faktycznym. Zamawiający powinien z należytą starannością zweryfikować zasadność utajnienia oferty i oświadczeń składanych przez wykonawców. Zamawiającego obciąża obowiązek oceny skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji. Ocena ta wymaga zbilansowania interesu wykonawcy w zachowaniu poufności przekazywanych w postępowaniu informacji z obowiązkiem zachowania zasady jawności postępowania (M. Jaworska (w:) ​M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021). Zamawiający winien zbadać, czy informacje zawierają informacje podlegające ochronie. Badanie to powinno polegać na wszechstronnej analizie, po pierwsze - treści zawartych w tych dokumentach, po drugie – okoliczności towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Tymczasem Zamawiający nie dokonał takich czynności, odmawiając utajnienia informacji – bez wcześniejszego wyjaśniania sprawy. Jego uzasadnienie jest blankietowe, sztampowe. Zamawiający miał również możliwość odtajnienia informacji w sposób fragmentaryczny zastrzeżonych przez Odwołującego informacji – a czego to również nie uczynił, odtajniając całość dokumentów, a co może prowadzić do negatywnych konsekwencji związanych z​ pozycją na rynku Odwołującego. Zamawiający powinien odtajnić informacje, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, przy czym może uczynić to fragmentarycznie, zakreślając (w taki sposób, by nie ujawniać danych wrażliwych) zakres i wartość kontraktów, jednak zakres nie może być utajniony w części odpowiadającej postawionemu przez Zamawiającego warunkowi (za wyrokiem KIO z 6.12.2010 r., KIO/UZP 2493/10). Również ​ innych wyrokach wskazywano na możliwość fragmentarycznego ujawnienia czy też utajnienia informacji i wskazanie w zakresu treści podlegającej ujawnieniu (za wyrokiem KIO z​ 15.11.2012 r., KIO 2370/12). W przedmiotowej sprawie Zamawiający przeanalizował sprawę w sposób wybiórczy (albo w ogóle jej nie analizował), bez analizy przedstawionych danych, jak również z​ pominięciem szczegółowo wskazanych przez Odwołującego poszczególnych elementów. Nie odniesiono się również do wskazywanych przez Odwołującego ewentualnych konsekwencji odtajnienia. Mają na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i​ jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Odtajnienie informacji znajdujących się ​ złożonych przez Wykonawcę wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i w naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia oraz utraty zamówień w przyszłości. W aktach sprawy nie ujawniono zgłoszenia przystąpienia. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, Izba ustaliła, że Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp stwierdził, że całkowita cena oferty Odwołującego jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania, i wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. Wobec powyższego Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. W wezwaniu zaznaczono, że złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności elementów wskazanych w art. 224 ust. 3. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi Wykonawca jest obowiązany uwzględnić w wyjaśnieniach elementy wskazane w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp, tj.: -art. 224 ust. 3 pkt 4) - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej (...), -art. 224 ust. 3 pkt 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie jaką stawkę za roboczogodzinę przyjął Wykonawca do kalkulacji ceny wraz z uwzględnieniem kosztów pracodawcy. Odwołujący złożył wyjaśnienia, zaznaczając, że części informacji w wyjaśnieniach oraz załączniki od 1 do 7 stanowią informacje wrażliwe, wchodzące w skład tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawcy. W uzasadnieniu zastrzeżenia Odwołujący zaznaczył, że informacje te mają charakter organizacyjny i techniczny (lub też posiadają istotną wartość gospodarczą, a Wykonawca nie udostępnia tych informacji oraz podjął wzmożone środki w celu utrzymania ich poufności. Wykonawca złożył pismo w dwóch wersjach - wersji pełnej (przeznaczonej tylko dla Zamawiającego) oraz wersji uwzględniającej wyłącznie informacje niezastrzeżone (kierowanej do ogółu odbiorców). Zgodnie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie mogą być ujawniane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o ile Wykonawca zastrzeże te informacje i to i wykaże. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk”) „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich poufności. Warunki uznania danych wiadomości za tajemnicę przedsiębiorstwa 1.informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny 2.informacje posiadają wartość gospodarczą 3.informacje nie są powszechnie znane lub łatwo dostępne, a wykonawca podjął starania w celu utrzymania ich poufności. Szerzej na temat warunków, które muszą zostać spełnione przez Wykonawcę, aby uznać zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, wielokrotnie już wypowiadało się orzecznictwo. W kontekście powyższego zastrzeżenia warto przywołać m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 8 maja 2007 roku (sygn. akt XIX Ga 167/07), w którym Sąd wskazał, że „mając na uwadze treść wskazanych przepisów oraz art. 11 ust. 4 uznk Sąd Okręgowy znał, iż zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest rażąco niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami uczestniczącymi w przetargu. Słuszność zaprezentowanego stanowiska potwierdza także m.in. wyrok Krajowej lzby Odwoławczej z dnia 22 listopada 2013 roku (sygn. akt: KIO 2602/13) w którym podniesiono, że „poznanie przez konkurencję sposobu kalkulacji oraz wartości kosztów poszczególnych robót branżowych {pkt F}, przyjętych do kalkulacji ceny oferty, zaoferowanych w oparciu #x200eo oferty podwykonawców, współpracujących z firmą od wielu lat narażałoby wykonawcę na ujawnienie informacji dotyczących stawek i cen oferowanych przez podwykonawców. ​ W robotach wycenionych w „siłach własnych” – podane wartości kwotowe umożliwiają pozyskanie przez konkurencję istotnych danych sposobu kalkulacji z wykorzystaniem przez firmy konkurencyjne w przyszłych przetargach w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej lub w celu osłabienia pozycji danego wykonawcy na rynku (…) kalkulacje ceny oferty są każdorazowo przygotowywane indywidulanie dla każdego zamówienia, z uwzględnieniem jego specyficznych warunków. Powyższe oznacza zatem, że każdy taki projekt wymaga przygotowania odrębnej koncepcji realizacji robót. Prace te opierają się na wiedzy ​ i doświadczeniu wykonawcy, potencjale technicznym i osobowym, kontaktach handlowych. Sposób kalkulacji ceny odzwierciedla de facto konkretne zasoby przedsiębiorcy, dzięki którym ugruntowana jest jego pozycja na rynku. Jak zaś wskazała KIO w innym wyroku z dnia 10 lipca 2015 roku (sygn. akt KIO 1185/15, KIO 1189/15, KIO 1191/15, KIO 1208/15, KIO 1209/15 oraz KIO 1211/15) „każdy z​ wykonawców w granicach określonych w SIW Z, miał możliwość przyjęcia przed złożeniem oferty określonych założeń koncepcyjnych co do sposobu realizacji zamówienia w celu zoptymalizowania kosztów jego realizacji. Przyjęte założenia są odzwierciedleniem dokonanych analiz oraz wynikają z doczasowego doświadczenia wykonawcy. Izba dokonując analizy złożonych przez wykonawcę wyjaśnień przyjęła, iż wyjaśnienia te będące zbiorem informacji o sposobie realizacji zamówienia mogą mieć wartość gospodarczą. O ile odpowiedzi na niektóre pytania, wyrwane z kontekstu całego dokumentu zawierają informacje jawne poprzez odwołanie się do informacji zamieszczonych w treści SIW Z, o tyle cały zbiór informacji zawartych w wyjaśnieniach obrazuje sposób realizacji zamówienia przyjęty przez wykonawcę, który warunkuje zaoferowanie konkurencyjnej ceny. Ma to istotne znaczenie bowiem należy wskazać, że Zamawiający w treści SIW Z nie zawarł wymogu złożenia przez wykonawców wraz z ofertą rozwiązań koncepcyjnych co do sposobu realizacji zamówienia. słusznie więc podnosił wykonawca, że w przypadku ujawnienia przez Zamawiającego treści wyjaśnień wykonawcy, którzy nie byli zobowiązani do przedłożenia jakichkolwiek analiz i koncepcji mogliby skorzystać z dokumentów sporządzonych przez wykonawców wezwanych do takich wyjaśnień. ​W momencie podejmowania decyzji przez Zamawiającego o zasadności zastrzeżeń wyjaśnień nie było żadnych gwarancji, iż wybór dokonany przez Zamawiającego jest ostateczny i nie ulegnie zmianie, chociażby w wyniku wniesienia odwołania czy unieważnienia postępowania. W przypadku takie zmiany decyzji, inni wykonawcy (…) mogliby skorzystać z rozwiązań ujawnionych przez Zamawiającego. Należy wskazać, że w stosunku do wykonawców niewzywanych do złożenia wyjaśnień nie ma żadnej pewności, iż przygotowali szczegółowe rozwiązania dotyczące wykonania zamówienia, a więc potencjalnie mogliby skorzystać z​ ujawnionych rozwiązań wypracowanych przez innych przedsiębiorców”. (….) informacje przekazane przez Odwołującego mają charakter organizacyjny oraz częściowo techniczny i technologiczny. Składają się na nie bowiem informacje dotyczące: 1.metod strategii kalkulacji ofertowej stosowanych przez wykonawcę, 2.sposobu przygotowania się wykonawcy do realizacji zamówienia, 3.zasobów będących w posiadany wykonawcy oraz które wykonawca uzyskuje kontrahentów, 4.ilości i rodzaju zasobów rezerwowanych przez wykonawcę do realizacji tego typu zamówień, w tym zasobów sprzętowych i kadrowych, 5.strategii organizacji procesu budowlanego przez wykonawcę w celu maksymalizacji jego efektywności i ekonomiczności 6.sposobu uwzględniania ryzyk związanych z zamówieniem i stosowanych metod zaradczych. Wszystkie te informacje stanowią wynik doświadczenia wykonawcy w realizacji kontraktów mostowo-drogowych, jego swoiste know-how co do procesu pozyskiwania i​ wykonywania zamówień oraz takiego zorganizowania tego procesu, aby osiągnąć konkurencyjną cenę przy zmaksymalizowaniu zysków, zachowaniu wymogów jakościowych oraz zminimalizowaniu potencjalnych ryzyk. Jakkolwiek niektóre z informacji rozpatrywanych samodzielnie, bez powiązania z pozostałymi, są powszechnie dostępne, o tyle zbiór tych informacji, ze wskazaniem uch wzajemnych powiązań, usystematyzowaniem i​ uporządkowaniem, stanowi zbiór istotny dla Wykonawcy. W drodze znacznej rywalizacji o​ pozyskiwanie zamówień w sektorze zamówień mostowo-drogowych, nie tylko w Polsce, ale również poza jej granicami, takie organizacyjne know-how ma bezpośredni wpływ na skuteczność w zakresie konkurowania. Zbiór ten pozwala Wykonawcy zaoferować atrakcyjne ceny wykonywanych usług. Zarówno Wykonawca nie ma dostępu do takiego usystematyzowanego zbioru informacji co do pozostałych oferentów, jak i konkurenci wykonawcy nie mają wiedzy całościowej na temat tych informacji organizacyjnych, technicznych i technologicznych Wykonawcy. Jednocześnie nie ulega wątpliwości, że rzeczone informacje noszą istotną wartość gospodarczą i stanowią cenne źródło informacji dla naszych konkurentów, co czyni ich ochronę przed bezprawnym ujawnieniem w pełni zasadną. Ekonomiczna wartość zastrzeżonych informacji wynika z faktu, że elementy takie jak metoda kalkulacji ceny, sposób organizacji procesu budowy, zakres zaangażowanych zasobów i zabezpieczenia się przed ryzykiem, przekładają się bezpośrednio na konkurencyjność ofert Wykonawcy, a co za tym idzie możliwość pozyskiwania zamówień. Jeżeli bowiem wykonawca posiada efektywniejszy proces organizacji budowy, będzie stanie zaoferować szybsze wykonanie zamówienia, a więc i lepszą cenę. Ujawnienie tych informacji mogłoby negatywnie wpłynąć na możliwość efektywnego konkurowania między przedsiębiorcami, pozwalając konkurentom na skuteczniejszą rywalizację w kolejnych postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bez zachowania równych zasad tej rywalizacji. Wykonawca bowiem nie posiada takich informacji o swoich konkurentach. Powyższe wiązałoby się również z zagrożeniem wystąpienia szkody po stronie Wykonawcy. Podobnie i w tym stanie rzeczy, metodologia wyceny i realizacji zamówienia przez Wykonawcę siłami własnymi i za pomocą konkretnych podwykonawców oferujących Spółce atrakcyjne ceny, stanowi zbiór jego wiedzy, doświadczenia i know-how, które zgromadził przy realizacji innych projektów, a które z powodzeniem stosuje w realizacji kolejnych zamówień. Wartość gospodarczą informacji trudno jest wyrazić jako konkretną wartość pieniężną, jednakże nie może budzić wątpliwości, że te informacje taką wartość posiadają. Wartość ta może być jednocześnie skwantyfikowana jako różnica pomiędzy ceną zaoferowaną przez Wykonawcę a następnie kolejną ceną w niniejszym postępowaniu. Informacje zawarte ​ wyjaśnieniach wykonawcy pozwoliły mu bowiem na zaoferowanie ceny niższej od konkurentów, a więc informacje te w mają co najmniej taką wartość gospodarczą. Mimo że oferta została przygotowana w oparciu o założenia poczynione dla postępowania o udzielenie zamówienia, którym jest wykonanie zamówienia objętego postępowaniem, to ich analiza przez podmioty konkurujące z wykonawcą, pozwoli im uzyskać informacje o wypracowanych metodach minimalizacji kosztów wykonania zamówienia, c​ o spowoduje zniwelowanie osiągniętej przewagi konkurencyjnej w następnych postępowaniach, w których wykonawca będzie brał udział. Straty z tym związane trudno oszacować na obecnym etapie podając konkretną wartość, niemniej oczywistym pozostaje – w świetle wiedzy i doświadczenia życiowego – że w sytuacji utraty możliwości uzyskania kolejnych zamówień, straty te wystąpią. Uwzględniając nawet minimalny zysk generowany przez Wykonawcę na kolejnych kontraktach, mogą one sięgać nawet milionów złotych. ​Z tego względu informacje te należy uznać za posiadające wartość gospodarczą Wykonawcy i jako takie, za niepodlegające ujawnieniu. Podkreślenia niewątpliwie wymaga, że Wykonawca nie utajnił całych wyjaśnień, ale jedynie pojedyncze, ściśle określone, wskazane, najbardziej dla niego wrażliwe dane, które mogą pomóc konkurencji w poznaniu sposób kalkulacji ceny (np. wartości/ceny, jakie udaje się osiągnąć Wykonawcy) ,przyjętych strategii i podejścia do marży oraz sposobu organizacji pracy (opisanych we wstępnej części wyjaśnień, które niewątpliwie pozwalają na wypracowanie istotnych oszczędności), a także podmiotów, którymi współpracuje i jakie oferują oni ceny (co pozwoli w przyszłości konkurencji na ewentualne negocjowanie i​ uzyskanie podobnych cen również na swoją rzecz). Wartość gospodarcza poszczególnych informacji ukazana jest i wynika nierzadko z ich opisu w składanych wyjaśnieniach, który naświetla, jakie korzyści płyną dla Wykonawcy z​ poszczególnych rozwiązań. Niecelowym byłoby tutaj powielanie tych wiadomości. Trzeba mieć przy tym na względnie, że w przetargu biorą podmioty profesjonalne, które nawet z​ zestawu kilku czy kilkunastu wartości potrafią wyczytać istotne punktu widzenia ofertowania dane. W dalszej kolejności wskazać trzeba, że informacje zawarte w wyjaśnieniach nie są informacjami powszechnie dostępnymi. Wykonawca podjął kroki zmierzające do zachowania tychże informacji w tajemnicy, między innymi poprzez ograniczenie liczby pracowników mających do tych danych (upoważnienie z dnia 16 lipca 2024 roku do przetwarzania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wydane na podstawie par. 4 ust. 5 polityki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa i zachowania poufności – stanowi załącznik nr 1 do pisma), zabezpieczenie ich przed trafieniem w niepowołane ręce, stosowanie zabezpieczeń informatycznych w magazynowaniu informacji. Mowa tu o ograniczeniach organizacyjnych związanych z przepływem danych polegających m.in. na wprowadzeniu stosownych procedur wewnętrznego obiegu informacji, zabezpieczeniu hasłami danych zapisywanych na serwerach itp. (Spółka zwraca uwagę, że zgodnie z obowiązującą Polityką, w szczególności par. 7 -10, nad prawidłowym obiegiem dokumentów oraz ich właściwym zabezpieczeniem informatycznym i fizycznym czuwa dział prawny Spółki wraz z jej służbami informatycznymi. Spółka wdrożyła szereg procedur, tym związanych ze zgłaszaniem incydentów, która ma służyć ciągłemu podnoszeniu stopnia ochrony informacji stanowiących tajemnicę jej przedsiębiorstwa). Pracownicy biorący udział w przygotowaniu oferty do przedmiotowego zamówienia, zostali także zobowiązani postanowieniami Polityki do zachowana wszelkich informacji ​ poufności (par 6 i par. 12 tamże). Z tytułu naruszenia związanego przetwarzaniem ww. informacji Spółce przysługują w adekwatne instrumenty związane z egzekwowaniem odpowiedzialności odszkodowawczej podmiotu odpowiedzialnego za powstanie naruszenia. Obowiązująca w Spółce Polityka dotyczy wszystkich jej pracowników (niezależnie od podstawy zatrudnienia) stanowi element stosunku pracy bądź zlecenia (jako jeden z​ regulaminów składających się na tzw. Warunki pracy w zakładzie pracy Wykonawcy). ​Jej przestrzeganie jest mandatoryjne (upoważnienie dla pracowników i współpracowników stanowi załącznik nr 2 do wyjaśnień). Jednocześnie osoba upoważniona podpisuje stosowne oświadczenie dotyczące ochrony tych danych – przed zawarciem umowy ze Spółką (załącznik nr 3 do wyjaśnień). Dane zawarte w wyjaśnieniach przechowywane są na serwerach wykonawcy, które zabezpieczone są przed nieupoważnionym dostępem z zewnątrz Spółki oraz przed atakami cybernetycznymi. Dostęp do danych przechowywanych na serwerach ma wyłącznie Spółka, a​ do poszczególnych plików, danych oraz informacji, tylko pracownicy i współpracownicy Wykonawcy, którym na to zezwolono – pliki te dodatkowo zabezpieczone są hasłem, które posiadają jedynie uprawnieni pracownicy Wykonawcy oraz są ciągle monitorowane przed nieuprawnionym dostępem osób trzecich za pośrednictwem odpowiedniego programu informatycznego. Dane zawarte w wyjaśnieniach, przechowywane w formie papierowej, są natomiast magazynowane w zamkniętych pomieszczeniach, do których dostęp mają jedynie osoby upoważnione przez Wykonawcę. Budynek, w którym znajdują w/w pomieszczenia jest monitorowany. W konsekwencji dane zawarte w wyjaśnieniach nie są udostępnione publicznie i Wykonawca podejmuje nieprzerwanie działania w celu zachowania ich w poufności i​ integralności. Powyższe okoliczności jednoznacznie przesądzają, że mamy wszelkie podstawy do zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a w dalszej konsekwencji zakazania obejmowania ich jawnością postępowania. Ujawnienie tych informacji osobom trzecim może narazić Wykonawcę na niepowetowaną szkodę, nie tylko w aspekcie finansowanym, lecz również polegającym na utracie zaufania ze strony partnerów biznesowych. Podwykonawcy, z którymi Wykonawca współpracuje i którzy zdecydowali się złożyć oferty na potrzeby przedmiotowego postępowania zastrzegli je jako tajemnicę przedsiębiorstwa - odtajnienie tych ofert może skutkować również odpowiedzialnością Spółki na gruncie odrębnych przepisów, co dodatkowo uzasadnia potrzebę utajnienia tych informacji. Zamawiający w dniu 11 marca 2025 roku zawiadomił o odtajnieniu w całości informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk w zakresie wskazanym w piśmie. W nawiązaniu do złożonych wyjaśnień oferty w zakresie rażąco niskiej ceny ​ postępowaniu, Zamawiający poinformował, że w związku z zastrzeżeniem informacji wskazanych w odpowiedziach w na pytania oznaczonych kolorem (podkreśleniem) czerwonym w treści złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a także zastrzeżeniem załączników numer od 1 do 7 tj. Załącznik nr 1 - Polityka tajemnicy przedsiębiorstwa, Załącznik nr 2 - Wzór upoważnienia (podpisane upoważnienie), Załącznik nr 3 - Oświadczenie własne pracownika, Załącznik nr 4 - Wykaz środków trwałych , Załącznik nr 5 - Oferta na zbrojenie - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, Załącznik nr 6 - Szczegółowa kalkulacja zbrojenia TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, Załącznik nr 7 - wykaz wynagrodzeń — TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, Zamawiający uważa za nieprawidłowe zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa znajdujących się tam informacji. Zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień (art. 18 ust. 1 PZP) i może doznać ograniczenia tylko w przypadkach przewidzianych ​ ustawie (art. 18 ust. 2 PZP). Za jeden z takich przypadków ustawodawca uznał zastrzeżenie przez wykonawcę w określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 18 ust. 3, aby wykonawca mógł taką tajemnicę skutecznie zastrzec, muszą być spełnione następujące warunki: •zastrzeżone informacje muszą spełniać wszystkie warunki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wykonawca musi to wykazać, •zastrzeżenie musi być dokonane nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie można zastrzec informacji, ​ o których mowa w art. 222 ust. 5 PZP. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje spełniające kumulatywnie trzy przesłanki: •mają określony charakter, czyli są informacjami technicznymi, technologicznymi czy organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub innymi informacjami posiadającymi wartość gospodarczą, •informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, •uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zamawiający uważa, że Wykonawca nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, jak również nie wykazał jakie podjęła działania w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności. Podkreślić należy, że wykonawcy podejmując decyzję o udziale w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, muszą uwzględniać fakt, że podając określone informacje dotyczące np. spełniania warunków udziału w postępowaniu czy też warunków przedmiotowych, będą musieli te informacje ujawnić, chyba że faktycznie będą w stanie ​ sposób niezbity wykazać, że informacje te są ich tajemnicą i słusznie powinny być chronione. Jak wskazała Izba w w wyroku z 13 lutego 2019 r., KIO 185/19, „Zgodnie z zasadą jawności obowiązującą w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z​ wymaganiami podmiotu zamawiającego oraz w ramach kryteriów oceny ofert. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające". Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są integralną częścią oferty. Wobec powyższego Zamawiający zweryfikował prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i stwierdził, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało dokonane nieprawidłowo. Zamawiający dokonał szczegółowej analizy uzasadnienia do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i​ uznał, że Wykonawca nie wykazał, aby informacje zawarte w odtajnionych plikach stanowiły wartość gospodarczą przedsiębiorstwa. To wykonawca w każdej poszczególnej sprawie powinien wykazać Zamawiającemu, dlaczego zastrzeżone informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Treść wyjaśnień Wykonawcy to przywołanie definicji tajemnicy przedsiębiorstwa ​w ujęciu art. 11 pkt 4 uznk, przytoczone fragmenty wyroków sądów, wyroków KIO i stanowiska doktryny. To wykonawca w każdej poszczególnej sprawie powinien wykazać, Zamawiającemu dlaczego zastrzeżone informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tego Wykonawcy, nie zaś wskazywać co według orzeczeń sądów czy stanowiska doktryny może zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej kalkulacja cenowa nie może być skutecznie zastrzeżona. Dodatkowo Zamawiający stwierdził, że proces wykonywania zamówienia, jakim jest remont mostów nie wymaga od Wykonawcy, zajmującego się wykonywaniem tego rodzaju prac budowlanych, skomplikowanego know—how. Technologia remontu mostu znana jest wszystkim Wykonawcom wykonującym tego rodzaju prace budowlane. Jak wynika z przedstawionego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedmiotem zastrzeżenia są m.in. oferta na zbrojenie. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca przekonuje Zamawiającego, iż poznanie przez konkurencję sposobu kalkulacji oraz wartości kosztów poszczególnych robót branżowych, przyjętych do kalkulacji ceny oferty, zaoferowanych w oparciu o oferty podwykonawców, współpracujących z firmą (...) od wielu lat narażałoby wykonawcę (...) na ujawnienie informacji dotyczących stawek i cen oferowanych przez podwykonawców. Zdaniem Zamawiającego poza ogólnikowymi tezami zawartymi w przedmiotowym uzasadnieniu Wykonawca nie wykazał okoliczności uzasadniających wartość gospodarczą informacji odnoszących się do współpracy z kontrahentami wskazanymi w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny i załącznikach do tych wyjaśnień w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Klauzula poufności na treści oferty podwykonawczej sama w sobie nie pozwala na stwierdzenie, że to wykonawca (a nie podwykonawca) spełnił wszystkie przesłanki ustawowe dotyczące skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślić więc należy, że nic nie zwalnia wykonawcy z wykazania wystąpienia wszystkich przesłanek określonych w ustawie. Jeżeli wykonawca w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy nie sprosta temu obowiązkowi, to nie ma znaczenia, czego dotyczy informacja lub czy znajduje się na niej informacja o obowiązku zachowania jej w tajemnicy. Bowiem to nie rodzaj informacji decyduje o konieczności zachowania jej w poufności, a skuteczne wykazanie, że informacja ta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Niewykazanie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa powoduje, że informacja, która faktycznie może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, musi być przez zamawiającego ujawniona. W przeciwnym razie dla skuteczności uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa wystarczające byłoby oświadczenie, że dana informacja ma charakter poufny, więc nie może zostać odtajniona. Ustawodawca celowo określił, jakie wymagania należy spełnić, aby skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa, tak by każdy z wykonawców był oceniany na podstawie tych samych obiektywnych kryteriów. Nie może dochodzić do sytuacji, w której arbitralne decyzje zamawiających — niepoparte treścią przepisów ustawy, a jedynie ich własnymi przekonaniami — powodują, że dana informacja pozostaje poufna. Izba podziela takie stanowisko, m.in. w wyroku w sprawie KIO 869/23, w których stwierdziła, że przepisy p.z.p. nie dają podstaw, aby uznać za skuteczne wobec podmiotów trzecich w taki sposób, by Zamawiający jedynie na jej podstawie miał automatycznie uznać zastrzeżenia za prawidłowe. Skoro Wykonawca był zobowiązany wobec producenta do zachowania w tajemnicy raportów, winien dołożyć szczególnej staranności, by wykazać spełnienie przesłanek określonych. Jak wskazała Izba w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2023-05-09 KIO 1091/23Izba nie neguje tego, że w pewnych okolicznościach określone informacje o​ współpracy z podmiotem prywatnym mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, niemniej skuteczność zastrzeżenia warunkowana jest działaniami podjętymi przez podmiot zastrzegający. Nie może być tu mowy o jakimkolwiek automatyzmie, prowadziłoby to bowiem do uznania, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa z samego faktu, że ma określoną treść czy charakter, niezależnie od podjętych przez dysponenta tej informacji działań w celu jej ochrony. Jeżeli Przystępujący chciał zastrzec np. nazwę swojego kontrahenta czy informacje odnoszące się do wynagrodzenia, to wystarczyło utajnić jedynie określone fragmenty dokumentów zawierające te wrażliwe (zdaniem Przystępującego) dane, a nie pełną treść tych dokumentów. Dodać przy tym należy, że Przystępujący nie uwiarygodnił, aby fakt współpracy Przystępującego z kontrahentem wskazanym w wyjaśnieniach nie był znany wykonawcom działającym na rynku tego rodzaju usług. Pominął także okoliczność, że współpraca z tym podmiotem na etapie realizacji umowy, gdyby doszło do zawarcia umowy ​ sprawie zamówienia publicznego z Przystępującym, byłaby jawna, a dokumenty dotyczące tej współpracy byłyby w dostępne jego konkurentom. Dalsze wywody Przystępującego przedstawione w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące zawierania z kontrahentami umów zobowiązujących do zachowania poufności służyć mogą jedynie wykazaniu okoliczności, że wykonawca podjął działania w celu ochrony informacji, nie zaś wykazaniu wartości gospodarczej tych informacji. Informacja nie zyskuje wartości gospodarczej tylko przez to, że w ocenie danego podmiotu (czy stron umowy) jest ona poufna. Odwołujący w ocenie Zamawiającego nie wykazał również, jaką wartość gospodarczą posiada załącznik, w którym wskazano środki trwałe przedsiębiorstwa. Reasumując Wykonawca nie wyjaśnił i nie wykazał, że utajnione informacje spełniały wszystkie warunki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, a w szczególności nie wykazał jakie podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Wobec czego Zamawiający podjął decyzje o całościowym odtajnieniu wskazanych na wstępie pisma dokumentów. Biorąc poczynione ustalenia pod uwagę, Izba uznał, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. Na początku rozważań podkreślenia wymaga fakt, że zgodnie z wyrokiem KIO 2758/21 z​ 19 października 2021 r. Nie jest (…) rolą Zamawiającego ocena, czy określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, zadaniem Zamawiającego jest natomiast zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne. Ponadto zgodnie z orzeczeniem TSUE z 17 listopada 2022 r. sygn. akt C-54/21 Zamawiającymusi ocenić, czy informacje te (zastrzeżone jako tajemnica) mają wartość handlową, która nie ogranicza się do danego zamówienia publicznego, gdyż ich ujawnienie mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym lub uczciwej konkurencji. Zgodnie z przywołanym orzeczeniem zamawiający powinien ocenić co jest zasadniczą treścią zastrzeżonych informacji, a następnie sporządzić streszczenie tych zasadniczych treści, celem ich ujawnienia konkurencyjnym wykonawcom. Podkreślić więc należy, że badaniu podlega czynność Zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba nie ocenia natomiast, czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięciem Izby objęta jest odpowiedź na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca ​ ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający dokonane zastrzeżenie. Podkreślenia wymaga, iż to jakość i w staranność uzasadnienia zastrzeżenia decyduje, c​ zy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które co do zasady jest jawne, powstanie zbiór elementów, który może być traktowany jako informacje niejawne. To uzasadnienie zastrzeżenia potwierdzać ma zasadność objęcia określonego zbioru informacji i uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Z uzasadnienia wynikać ma, czy spełnione zostały przesłanki uznania danego rodzaju kategorii danych za tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby Zamawiający słusznie zanegował zastrzeżenie informacji przedstawione przez Odwołującego z powodu niewykazania przesłanki posiadania przez dane informacje określonej wartości gospodarczej. Wykazania pozostałych elementów tworzących definicję tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający nie negował. Wartość gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca wycenić informację i ująć ją w postaci danych o wymiarze finansowym, co nie zawsze należy utożsamiać z​ koniecznością podania określonej wartości liczbowej. Istotne jest, by Wykonawca ​ uzasadnieniu zastrzeżenia informacji wyjaśnił w jakich elementach składanych zamawiającemu wyjaśnień ją upatruje, w do jakich wymiernych elementów należy tę wartość odnosić. Wartość ta winna mieć niewątpliwie wymiar obiektywny. Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Wykonawca nie może wykazania wartości gospodarczej danej informacji zastąpić jedynie stwierdzeniem, gdyż wykazanie tej wartości stanowi warunek konieczny do objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą KIO na Wykonawcy leży obowiązek wykazania, że zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa informacja przedstawia konkretną wartość gospodarczą dla wykonawcy i właśnie z tego powodu pozostaje poufna (sygn. KIO 2519/22, KIO 2533/22). Wartość gospodarczą informacji należy oceniać nie w oparciu o subiektywne przekonanie podmiotu, że ktoś może z informacji wyinterpretować coś „między wierszami” lub wyrwać z kontekstu, a w oparciu o obiektywny wymiar tej wartości gospodarczej (informacja może być wykorzystana wprost przez każdy podmiot). Odwołujący, zdaniem składu orzekającego Izby, w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji przedstawił zaś swoje subiektywne odczucia, że zapoznanie się nawet pojedynczymi elementami z większego zbioru informacji może go narazić na szkodę. Jednak jest to tylko przekonanie Wykonawcy, a nie obiektywnie występująca i wykazana przesłanka. Wszelkie dywagacje Wykonawcy w zakresie „osłabienia” jego pozycji na rynku pozostają ​ sferze domysłów i zdarzeń hipotetycznych, nie potwierdzonych żadnymi przykładami przez Wykonawcę. Sam fakt, że w do takiej sytuacji może dojść nie świadczy o tym, że informacja, która może pośrednio doprowadzić do takiego zdarzenia ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Z przedstawionych przez Wykonawcę w uzasadnieniu stwierdzeń trudno wyinterpretować wykazanie jakiejkolwiek wartości gospodarczej, w szczególności trudno ją przyporządkować do konkretnych elementów, które Wykonawca chce zastrzec jako tajemnice przedsiębiorstwa. Wartość gospodarcza powinna być przedstawiona w odniesieniu do każdej indywidualnej informacji, których Izba, za Zamawiającym, nie znalazła w przedstawionym uzasadnieniu. Co do zasady takie informacje jak kalkulacje cenowe zawierające jednostkowe, szczegółowe dane finansowe mogą być skutecznie chronione jako tajemnica przedsiębiorstwa. W praktyce prawa zamówień publicznych powszechnie przyjmuje się, że wypracowany sposób wyceny oferty stanowi istotną dla wykonawcy wartość gospodarczą, albowiem pozwala mu na uzyskanie przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami, działającymi w tej samej branży. W szczególności może to dotyczyć kalkulacji ceny sporządzonej metodą szczegółową, przy użyciu specjalistycznych programów do kosztorysowania. Nie jest to jednak przypadek Odwołującego. Odwołujący nie przedstawił szczegółowej kalkulacji ceny całościowej, a jedynie wybrany fragment tej wyceny w zakresie zbrojenia. Odwołujący wskazywał, że złożona kalkulacja zawierała narzuty, zakres rzeczowo-sprzętowy i zysk Wykonawcy. Są to jednak elementy odnoszące się do pewnego ograniczonego wycinka prac na zadaniu. Jak Zamawiający podał, przedmiot zamówienia nie posiada charakteru innowacyjnego, jest to remont 3 mostów, technologia prac jest wszystkim wykonawcom znana, a same wskazane nakłady odpowiadają nakładom katalogowym. ​Tak więc samo ujęcie pewnych elementów nie pokazuje całościowo kształtu budowania strategii cenowej w ujęciu kompleksowym. Nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada – tak m.in. KIO ​ wyroku o sygn. akt: KIO 698/21 z 26 kwietnia 2021 r. oraz w wyroku z 23 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 636/18. w O ile można zgodzić się z Odwołującym, że w uzasadnieniu podkreślił w jakich czynnikach upatruje wartości gospodarczej zastrzeganych informacji (metody kalkulacyjne, sposób organizacji budowy, zakres zaangażowania zasobów, zabezpieczenie przed ryzykiem oraz oferty podwykonawców), to już nie wskazano w jaki sposób poznanie tych czynników może przełożyć się na wartość gospodarczą zastrzeganych informacji i przede wszystkim umniejszenie wartości gdyby czynniki te poznali inni wykonawcy. Odwołujący enigmatycznie podaje, że ujawnienie tych informacji może zostać ukierunkowane na zdobycie przewagi na rynku zamówień publicznych w przyszłych przetargach. Jest to tak ogólne i pojemne stwierdzenie, że można je odnieść do wielu aspektów związanych ze złożeniem oferty ​ postępowaniu, co jeszcze nie oznacza, że taka informacja przedstawia i stanowi wartość gospodarczą danego w przedsiębiorstwa. Jak wynika z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 kwietnia 2023 roku (sygn. akt XXIII Zs 24/23) „Warunkiem sine qua non uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazania, że informacja taka posiada realną wartość gospodarczą. Zamawiający bowiem musi otrzymać odpowiedni zasób argumentacji tak, aby właściwie mógł ocenić ich znaczenie ekonomiczne. Natomiast nie jest istotne, czy omawiana wartość jest wysoka, czy niska, ważne jest, aby ta wartość gospodarcza istniała i jako taka została wykazana w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji”. Z a​ pewnego rodzaju paradoks można uznać wywody Odwołującego, że z jednej strony kieruje się on indywidulanym podejściem, wypracowanym w oparciu o działalność na danym rynku, a​ z drugiej strony uważa, że to indywidulane podejście może zostać zidentyfikowane przez konkurencyjne podmioty i na dodatek wykorzystane w innych postępowaniach w przyszłości. W zakresie zastrzeżenia informacji ujętych w załącznikach nr 4 (wykaz środków trwałych) oraz nr 7 (zestawienie wynagrodzeń pracowników) za Zamawiającym dostrzec należy, że fakt dysponowania odpowiednim parkiem maszynowym i zasobami kadrowymi nie jest okolicznością nieznaną w danej branży, charakterystyczną tylko konkretnemu wykonawcy. Z przedstawionych zestawień wynika raczej, że jest to sprzęt dedykowany temu zamówieniu a nie cały sprzęt, który posiada Wykonawca. Nie wynika natomiast z zestawienia, jaki i w jakich ilościach sprzęt Odwołujący zaangażuje celem realizacji tego konkretnego zamówienia, podano jedynie datę przyjęcia środka trwałego na stan. Nie mogą się zatem ostać twierdzenia, że podane informacje mogą w przyszłości zostać wykorzystane przez konkurencyjne firmy celem ustalenia, czy Wykonawca posiada odpowiednie zasoby do realizacji danego przedsięwzięcia. Przedstawione dane mogą jedynie dać informację, czy dany środek trwały podlega amortyzacji czy został już zamortyzowany i wykonawca nie ponosi dodatkowych kosztów. Podobnie w przypadku zestawienia wynagrodzeń pracowników nie odnosi się ono do ogólnej kondycji personalnej przedsiębiorcy, dotyczy ono raczej pracowników zaangażowanych dla tego zadania i jedyne co z niego można wyczytać, to czy wysokość wynagrodzeń dla poszczególnych kategorii pracowników jest równa bądź wyższa od najniższego minimalnego wynagrodzenia. Zapewnienie zaś takiego poziomu wynagrodzeń jest obowiązkiem ustawowym Wykonawcy. Jeśli jak twierdzi Odwołujący zestawienie pracowników obrazuje strukturę organizacyjną przedsiębiorstwa, to tylko w niewielkim wycinku i na dodatek jest to element charakterystyczny dla danego Wykonawcy. Nie podano ​ uzasadnieniu zastrzeżenia przykładów, w jaki sposób informacje te mogłyby lub były wykorzystane przez konkurentów w Odwołującego. Odwołujący szeroko rozwodził się w odwołaniu i na rozprawie na temat konieczności zachowania poufności oferty podwykonawcy dołączonej do wyjaśnień jako załącznik nr 5. ​W tej części należy zgodzić się z Zamawiającym, że dla tego elementu Odwołujący nie wykazał przede wszystkim przesłanki podjęcia działań do zachowania informacji w poufności. Złożona oferta podwykonawcy nie zawiera żadnej klauzuli o zachowaniu informacji jako poufne. Zatem twierdzenia uzasadnienia o zachowaniu poufności na temat współpracy z kontrahentami Odwołującego pozostają gołosłowne. Co więcej, oferta przedstawia warunki cenowe dla tego konkretnego postępowania. Owszem, oferta dotyczy elementu istotnego dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia (dostawa stali) i wynika z niej na jakich warunkach i​ w jakich ilościach Odwołujący otrzyma dany towar. Jednak jak podkreślał na rozprawie sam Odwołujący, stal jest towarem, którego cena podlega dużym wahaniom. Jeśli więc Odwołującemu udało się wynegocjować warunki dostawy korzystne dla niego, w danym okresie obowiązywania oferty, nie oznacza to, że inne podmioty również takie warunki uzyskają. Nie oznacza to także, że w przyszłości inne podmioty z branży będą mogły czerpać zyski lub działać na szkodę Odwołującego po poznaniu warunków współpracy. Zastrzeżenie w tym zakresie zawiera jedynie ogólnikowe twierdzenia, które można zastosować w przypadku każdego podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą, który w ramach tej działalności tworzy siatkę podmiotów współpracujących na określonych zasadach. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego zostało oparte na ogólnych, subiektywnych stwierdzeniach, bez wskazania żadnych danych pozwalających na obiektywne zweryfikowanie jego przypuszczeń. Uzasadnienie zastrzeżenia informacji zawiera hasłowe zapewnienia, których Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować. Zdaniem Izby samo uzasadnienie zastrzeżenia winno bowiem taką weryfikację umożliwiać. W konsekwencji Izba uznała, że zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie i​ oddaliła odwołanie w całości. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt KIO 407/25 WYROK Warszawa, dnia 3 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2025 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia HOSPITAL SERVICE SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu, IMPEL FACILITY SERVICES SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Międzyleski Szpital Specjalistyczny z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego: FUDEKO SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Gdyni, FUDEKO MED SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdyni orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 4 w petitum odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych 2.Oddala odwołanie 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia HOSPITAL SERVICE SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu, IMPEL FACILITY SERVICES SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz 2 167 zł 01 gr (dwa tysiące sto sześćdziesiąt siedem złotych jeden grosz) poniesioną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 407/25 UZASADNIENIE: Zamawiający - Międzyleski Szpital Specjalistyczny z siedzibą w Warszawie w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Świadczenie usług kompleksowego utrzymania czystości w Międzyleskim Szpitalu Specjalistycznym na okres 36 miesięcy”, nr referencyjny: U-11/N/24. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 czerwca 2024 r. pod numerem: 353236-2024. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia HOSPITAL SERVICE SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu, IMPEL FACILITY SERVICES SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) w dniu 3 lutego 2025 r. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, a mianowicie: 1)zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Fudeko SA i Fudeko Med Sp. z o.o. ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia (dalej Fudeko lub wybrany wykonawca) i dokonanie wyboru tejże oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2)zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Security&Cleaning System Sp. z o.o. i Security&Cleaning System Sp. z o.o. Spółka Komandytowa ul. Racławicka 15/19, 53-149 Wrocław (dalej S&C lub drugi wykonawca) i sklasyfikowanie tejże oferty jako drugiej w postępowaniu, mimo, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3)dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i zaniechanie unieważnienia postępowaniu, pomimo, że wszystkie oferty złożone w postępowaniu podlegają odrzuceniu; Ewentualnie 4)dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i zaniechanie unieważnienia postępowaniu, pomimo, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239, art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wybranego wykonawcę i dokonanie wyboru tejże oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia gdyż: a)zaoferowany przez wybranego wykonawcę do realizacji zamówienia środek Incidin Pro nie wykazuje działania na Tbc ( M. terrae, M. avium) w czasie 15 min podczas, gdy zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SW Z w poz. nr 1 wymagane było zaoferowanie do realizacji zamówienia preparatu do: mycia i dezynfekcji dużych powierzchni o spektrum B, F, V ( HIV, HBV, HCV, Rota) Tbc (M. terrae, M. avium), w czasie 15 min; b)zaoferowany przez wybranego wykonawcę do realizacji zamówienia środek Oxivir Plus, nie ma pełnego działa prątkobójczego - Tbc wykazuje tylko działanie na M. Terrare tj. prątki gruźlicy oraz nie ma pełnego działania sporobójczego (B. subtili, B. cereus), wykazuje tylko działanie na Cl. Difficile podczas, gdy zgodnie z Załącznikiem nr 4 w poz. nr 2 wymagane było zaoferowanie preparatu do: mycia i dezynfekcja powierzchni zmywalnych w izolatkach o spektrum B, F, V ( Polio, Adeno) Tbc, S (w tym Clostridium difficile), w czasie 15 min. c)zaoferowany przez wybranego wykonawcę środek do mycia podłóg podczas realizacji zamówienia -Maxx Brial2, który zgodnie z ulotką producenta zalecany jest do mycia powierzchni ponad podłogowych. Preparat można użyć do ręcznego mycia podłogi w razie konieczności, jednakże produkt ten stanowczo nie daje się do maszynowego mycia podłóg, podczas, gdy zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SW Z w poz. nr 3 wymagane było zaoferowanie preparatu do mycia powierzchni podłogowych a zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SW Z, pkt 17f wymagane jest również maszynowe codzienne mycie podłóg; d)zaoferowane przez wybranego wykonawcę do realizacji zamówienia preparaty Desam Prim oraz Oxivi Plus nie spełniają warunków zamówienia tj.: i.Desam Prim nie wykazuje działania na Tbc oraz S (w tym Clostridium difficile) w czasie do 15 min, podczas, gdy zgodnie z Załącznikiem nr 4 w poz. nr 4 wymagane było zaoferowanie preparatu do mycia i dezynfekcji powierzchni sanitarnych i zanieczyszczonych materiałem organicznym - koncentrat w płynie opartego na bazie aktywnego chloru o spektrum B, V(Polio, Adeno), Tbc, F, S (w tym Clostridium difficile) w czasie do 15 m in a niezgodność ww. środka z warunkami zamówienia stwierdzona została w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2024 r. sygn. akt 4551/24 dotyczącej przedmiotowego postępowania o zamówienia publiczne; ii.Oxivi Plus który nie jest preparatem na bazie aktywnego chloru tylko na bazie nadtlenku wodoru i kwasu salicylowego oraz nie wykazuje działania na Tbc w warunkach brudnych tzn. zanieczyszczonych materiałem organicznym w czasie 15 minut, ponieważ dopiero po 30 min działa na Tbc w warunkach brudnych. Również preparat Oxivir Plus nie posiada pełnego działania sporobójczego - S (w tym Clostridium difficile) w warunkach brudnych. Preparat Oxivir Plus zgodnie z badaniami od producenta w zakresie sporobójczym - S działa tylko na Cl. Difficile warunki czyste tzn. nie zanieczyszczone materiałem organicznym w czasie 15 minut, oraz Bacillus subtilis w warunkach czystych w czasie 30 minut podczas, gdy zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SW Z w poz. nr 4 wymagane było zaoferowanie preparatu do mycia i dezynfekcji powierzchni sanitarnych i zanieczyszczonych materiałem organicznym - koncentrat w płynie opartego na bazie aktywnego chloru o spektrum B, V(Polio, Adeno), Tbc, F, S (w tym Clostridium difficile) w czasie do 15 min. e)zaoferowane przez wybranego wykonawcę do realizacji zamówienia chusteczki Velox Wipes NA, nie posiadają pełnego spektrum działa tj. wykazują ograniczone działanie wirusobójcze- działają tylko na wirusy osłonkowe (HIV, HBV, HCV, wirus grypy, Vaccinia, BVDV, Sars-CoV-2, Herpes simplex, Ebola); brak działa na wirusy nieosłonkowe, podczas, gdy zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SW Z w poz. nr 8 wymagane było zaoferowanie preparatu/ chusteczek do dezynfekcja powierzchni dotykanych o pełnym spektrum działania. 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez drugiego wykonawcę i sklasyfikowanie tejże oferty jako drugiej w postępowaniu, mimo, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż a)zaoferowany przez drugiego wykonawcę do realizacji zamówienia preparat Quato 78 Plus Koncentrat/ Swish, nie działa na Tbc (M.avium, M. terrae) oraz nie działania na F (Candidia albicans, Aspergillus brasiliensis) podczas, gdy zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SW Z poz. nr 1 wymagane było zaoferowanie preparatu do:mycia i dezynfekcji dużych powierzchni o spektrum B, F, V (HIV, HBV, HCV, Rota) Tbc (M. terrae, M. avium), w czasie 15 min; b)zaoferowany przez drugiego wykonawcę do realizacji zamówienia preparat Quato78 Plus Koncentrat/ Swish, nie działa na F (Candidia albicans, Aspergillus brasiliensis), Tbc, V (Polio, Adeno), S (w tym Clostridium difficile) podczas, gdy zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SW Z poz. nr 2 wymagane było zaoferowanie preparatu do:mycia i dezynfekcji powierzchni zmywalnych w izolatkach o spektrum B, F, V (Polio, Adeno), Tbc, S (w tym Clostridium difficile), w czasie 15 min.; c)zaoferowany przez drugiego wykonawcę do realizacji zamówienia preparat Desam Prim, który nie wykazuje działania na Tbc oraz S (w tym Clostridium difficile) w czasie do 15 min podczas, gdy zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SW Z poz. nr 4 wymagane było zaoferowanie preparatu do mycia i dezynfekcji powierzchni sanitarnych i zanieczyszczonych materiałem organicznym - koncentrat w płynie opartego na bazie aktywnego chloru o spektrum B, V (Polio, Adeno), Tbc, F, S (w tym Clostridium difficile) w czasie do 15 mina niezgodność ww. środka z warunkami zamówienia stwierdzona została w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2024 r. sygn. akt 4551/24 dotyczącej przedmiotowego postępowania o zamówienia publiczne; d)zaoferowany przez drugiego wykonawcę do realizacji zamówienia preparat Incidin Liquid w zakresie Tbc nie działa na M. avium podczas, gdy zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SW Z poz. nr 7 wymagane było zaoferowanie preparatu do Dezynfekcji trudno dostępnych miejsc o spektrum B (w tym MRSA), V (Rota, Adeno, HIV, HBV, HCV), Tbc (M. terrae, M. avium), F – drożdżakobójcze (Candida albicans); e)zaoferowane przez drugiego wykonawcę do realizacji zamówienia chusteczki Velox Wipes NA, nie posiadają pełnego spektrum działa tj. wykazują ograniczone działanie wirusobójcze- działają tylko na wirusy osłonkowe (HIV, HBV, HCV, wirus grypy, Vaccinia, BVDV, Sars-CoV-2, Herpes simplex, Ebola); brak działania na wirusy nieosłonkowe podczas, gdy zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SW Z poz. nr 8 wymagane było zaoferowanie preparatu/ chusteczek do dezynfekcji powierzchni dotykanych o pełnym spektrum działania; f)zaoferowany przez drugiego wykonawcę do realizacji zamówienia preparat E35 Gel który nie wykazuje działania bakteriobójczego, grzybobójczego, prątkobójczego i wirusobójczego oraz nie występuje w butelce o pojemności 750 ml podczas, gdy zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SW Z poz. nr 10 wymagane było zaoferowanie preparatu w żelu do wszystkich urządzeń sanitarnych, gotowy do użycia pojemność opakowania 750 ml, działający bakteriobójczo, grzybobójcza, prątkobójczo i wirusobójczo. 3)art. 239, art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 255 pkt 2 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo, że wszystkie oferty złożone w postępowaniu podlegają odrzuceniu; ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu nr 3 4)art. 239, art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 255 pkt 6 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i zaniechanie unieważnienia postępowaniu, pomimo, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie i uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.ponowne badanie i ocenę ofert złożonych w postępowaniu; 3.nakazanie odrzucenie oferty wykonawcy Fudeko; 4.nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy S&C; 5.unieważnienie postepowania. Odwołujący oświadczył, że ma interes w złożeniu odwołania, gdyż w przypadku jego uwzględnienia i unieważnienia przedmiotowego postępowania zamierza ubiegać się i będzie ubiegał się o udzielenie zamówienia w nowo rozpisanym postępowaniu na ten sam przedmiot zamówienia u tego samego Zamawiającego. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 74/18. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż w wyniku zarzucanych działań i zaniechań Zamawiającego doszło do wyboru oferty, która powinna zostać odrzucona. Jednocześnie druga oferta pozostająca w postępowaniu również podlega odrzuceniu ze względu na niezgodność oferty z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w postępowaniu. W związku z tym, w przedmiotowym postępowaniu nie pozostaje już żadna oferta, która nie podlega odrzuceniu, a w konsekwencji niniejsze postępowanie podlega unieważnieniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że gdyby Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy, to odrzuciłby oferty złożone przez konsorcjum Fudeko, a także przez konsorcjum S&C i unieważniłby przedmiotowe postępowanie, na skutek czego zmuszony by był przeprowadzić kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Wówczas Odwołujący mógłby się ubiegać o udzielenie zamówienia w ramach powtórzonego postępowania. Odwołujący podniósł, że podstawą takiego rozumienia interesu jest orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości m.in. z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 w sprawie Archus, który wskazuje, że interes w uzyskaniu danego zamówienia rozumianego jako dany zakres zadania należy rozumieć szeroko i wykonawca, którego oferta została odrzucona ma prawo i interes we wnoszeniu odwołania mającego na celu unieważnienie postępowania. W przedmiotowym orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości zostało wprost wskazane, że „Dyrektywę Rady 92/13/EW G z dnia 25 lutego 1992 r. koordynującą przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej energetyki, transportu i telekomunikacji, zmienioną dyrektywą 2007/66/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/96, może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Analogiczne stanowiska zostały wyrażone w wyrokach Trybunału Sprawiedliwości: w sprawie SAG ELV Slovensko i in., C-599/10, w sprawie Manova, C-336/12, w sprawie Puligienica Facility Esco SpA (PFE) przeciwko Airgest SpA, C-689/13, w sprawie C-355/15 (Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion Österreich GmbH), w sprawie C-100/12 (Fastweb). Także Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła, że istnieje interes we wniesieniu odwołania na unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego co znalazło swoje odzwierciedlenie w wyroku o sygn. akt KIO 1254/17, w wyroku o sygn. akt KIO 1556/16, w wyroku o sygn. akt KIO 2395/15 czy też w wyrokach, które stanowią o tym, że należy dokonywać proeuropejskiej wykładni przepisów prawa krajowego w zakresie możliwości korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, nie budzi wątpliwości, że Odwołujący, jako podmiot zainteresowany danym zakresem zamówienia, nie jest pozbawiony prawa do wniesienia odwołania, nawet jeśli jego oferta została wcześniej odrzucona. Co więcej, do momentu podpisania umowy Zamawiający może zmienić swoją decyzję, a zatem status wykonawcy nie jest jeszcze ostatecznie przesądzony. W konsekwencji czego nie powinno się go pozbawiać prawa do wniesienia odwołania. Zdaniem Odwołującego w związku z powyższym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości jak również orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej należy stwierdzić, że interes we wniesieniu odwołania należy rozumieć szeroko jako interes w uzyskaniu danego zamówienia, czyli konkretnego przedmiotu zamówienia, a nie samej procedury służącej do udzielenie tegoż zamówienia czyli konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący podniósł również, że może ponieść szkodę w wyniku powyżej wskazanych naruszeń ustawy dokonanych przez Zamawiającego, gdyż w wyniku tychże uchybień zamówienie zostanie udzielone wykonawcy, którego oferta jest wadliwa i niegodna z warunkami zamówienia. Zawarcie umowy z ww. wykonawcą, skutkuje szkodą dla Odwołującego, gdyż w ten sposób zostanie on pozbawiony możliwości złożenia oferty i zawarcia umowy, w postepowaniu, które zostałoby ogłoszone po unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Odwołujący na skutek ww. uchybień Zamawiającego został więc pozbawiony możliwości ponownego ubiegania się o udzielenie zamówienia, zawarcia umowy w postępowaniu oraz osiągnięcia zysku, które nastąpiłoby po unieważnieniu przedmiotowego postepowania a w konsekwencji możliwości zarobkowania w wysokości odpowiadającej wartości ceny ofertowej na usługi objęte przedmiotem zamówienia i uzyskania zysku. Korzyści finansowe płynące z zawarcia umowy przypadną natomiast wykonawcy, który w przedmiotowym postepowaniu został wybrany niezgodnie z przepisami Ustawy. Niezależnie od powyższego oraz z daleko idącej ostrożności Odwołujący podniósł również, że w chwili złożenia niniejszego odwołania znajduje się w terminie na złożenie skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 4551/24. Wobec powyższego Odwołujący jest uczestnikiem przedmiotowego postepowania i wciąż może pozyskać zamówienie o numerze referencyjnym U-11/N/24. Pismem z dnia 19 lutego 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający podniósł, że wykonawca traci interes w uzyskaniu zamówienia, jeżeli jego oferta zostanie dorzucona, a we wnoszonym odwołaniu nie będzie kwestionował prawidłowości czynności odrzucenia swojej oferty, jedynie prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej. Związane jest to z utratą statusu wykonawcy. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia FUDEKO SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Gdyni, FUDEKO MED SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdyni zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W zgłoszonym przystąpieniu ww. wykonawcy wnieśli o odrzucenie odwołania. Zdaniem wykonawców w momencie wnoszenia odwołania Odwołujący nie miał statusu wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bowiem jego oferta została odrzucona zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2024 roku w sprawie o sygn. akt KIO 4551/24. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika postępowania Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. W razie nieuwzględnienia przez Izbę wniosku o odrzucenie odwołania, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości z uwagi na niespełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Powyższe oznacza, że odwołanie nie będzie rozpoznawane przez Izbę merytorycznie. Co istotne Krajowa Izba Odwoławcza bada z urzędu, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania. Zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp Odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie: 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Alogiczne były twierdzenia Odwołującego, który wskazał, że termin na wniesienie odwołania wobec treści specyfikacji warunków zamówienia należy, najwcześniej, liczyć od dnia otwarcia ofert, bowiem wykonawca nie wie czy do tego czasu Zamawiający nie dokona zmian. Jeszcze bardziej niezrozumiałe są powyższe twierdzenia w przedmiotowej sprawie. Odwołujący wskazuje na wadę postępowania, którą zauważył już na etapie zamieszczenia specyfikacji warunków zamówienia, licząc termin nawet nie od dnia otwarcia ofert tylko od dnia kolejnego wyboru najkorzystniejszej oferty. Wbrew twierdzeniom Odwołującego termin na wniesienia odwołania wobec treści specyfikacji warunków zamówienia należy liczyć od dnia ogłoszenia i udostępnienia specyfikacji warunków zamówienia ewentualnie od dnia dokonania zmian treści specyfikacji warunków zamówienia czy też zaniechania ich dokonania. Co za tym idzie, odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia upłynął 24 czerwca 2024 r. W świetle powyższego, odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 4 w petitum odwołania okazało się spóźnione. Wniosek Zamawiającego oraz Uczestnika postępowania o odrzucenie odwołania w całości na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie. Art. 528 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Argumentacja Zamawiającego oraz Uczestnika postępowania sprowadzała się do tego, że Odwołujący utracił status wykonawcy bowiem jego oferta została skutecznie odrzucona. W uzasadnieniu Zamawiający jak i Uczestnik postępowania wskazywali, że wykonawca traci interes w uzyskaniu zamówienia, jeżeli jego oferta zostanie odrzucona, a we wnoszonym odwołaniu nie będzie on kwestionował prawidłowości czynności odrzucenia swojej oferty, jedynie prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej. Nadto, wskazywali, że choć w momencie wnoszenia odwołania, jak twierdzi Odwołujący, znajduje się w terminie na złożenie skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 4551/24, to czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia toczyły się już bez udziału Odwołującego, który utracił status wykonawcy w postępowaniu zakończonym wyborem oferty innego podmiotu. Skład orzekający w pełni podziela twierdzenia, że wykonawca traci interes w uzyskaniu zamówienia, jeżeli jego oferta zostanie odrzucona, a we wnoszonym odwołaniu nie będzie on kwestionował prawidłowości czynności odrzucenia swojej oferty, jedynie prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej. Powyższe nie ma jednak zastosowania w przedmiotowej sprawie. Umknęło Zamawiającemu oraz Uczestnikowi postępowania, że Odwołujący nie może kwestionować w odwołaniu prawidłowości czynności odrzucenia swojej oferty bowiem została ona odrzucona w wyniku rozstrzygnięcia odwołanie, wniesionego nota bene przez Uczestnika postępowania. Odnosząc się do braku udziału Odwołującego w czynnościach w postępowaniu o udzielenie zamówienia – ani Zamawiający ani też Uczestnik postępowania nie rozwinęli wątku w jakich to czynnościach Odwołujący brałby udział, gdyby jego oferta nie została odrzucona. Czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia dokonuje Zamawiający, stąd odwołanie wnosi się wobec czynności lub zaniechań zamawiającego, a nie wykonawcy. To zamawiający dokonuje badania i oceny ofert, a wykonawcy dowiadują się o wyniku poprzez informację o której mowa w art. 253 ustawy Pzp. Owszem wykonawca bierze czynny udział w postępowaniu, np. odpowiadając na wezwania zamawiającego, ale nie każdy wykonawca i nie w każdym postępowaniu. Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu orzekającego z uwagi na fakt, że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej nie jest prawomocny, nie sposób uznać, że przedmiotowe odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie usług kompleksowego utrzymania czystości w Międzyleskim Szpitalu Specjalistycznym na okres 36 miesięcy. Zamawiający pismem z dnia 22 listopada 2024 r. zawiadomił wykonawców m.in. o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia HOSPITAL SERVICE SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu, IMPEL FACILITY SERVICES SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu. W dniu 2 grudnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia FUDEKO SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Gdyni, FUDEKO MED SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdyni wnieśli odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego, tj. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia HOSPITAL SERVICE SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu, IMPEL FACILITY SERVICES SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Sprawa została zarejestrowana pod sygn. akt KIO 4551/24 Wyrokiem z dnia 30 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie w części i nakazała: a)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty b)odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia HOSPITAL SERVICE SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu, IMPEL FACILITY SERVICES SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu c)powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający, pismem z dnia 23 stycznia 2025 r., zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia FUDEKO SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Gdyni, FUDEKO MED SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdyni oraz m.in. o odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia HOSPITAL SERVICE SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu, IMPEL FACILITY SERVICES SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu. Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, że otrzymał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 4551/24 w dniu 24 stycznia 2025 r. Odwołujący oświadczył również, że wniósł skargę na wyrok KIO 4551/24, załączając do skargi wniosek o zwolnienie od kosztów sądowych. Uczestnik postępowania na posiedzeniu przedłożył wydruk z portalu informacyjnego zarządzenia z dnia 18 lutego 2025 r., w którym to sąd wezwał pełnomocnika Odwołującego do złożenia pełnomocnictw procesowych. Izba zważyła, co następuje: Art. 505 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Rozpoznając odwołanie, Izba dokonała badania spełnienia przez Odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Izba ustaliła, że w sprawie rozpatrywanej Odwołujący nie ma legitymacji do wniesienia odwołania. Tytułem wstępu wskazać należy, że interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia oznacza możliwość jego otrzymania. Interes posiada wykonawca, który wskutek niezgodnych z prawem czynności lub zaniechań zamawiającego traci możliwość uzyskania zamówienia. Co istotne, w wyniku niezgodnych z prawem czynności lub zaniechań zamawiającego, a nie w wyniku własnych zaniedbań. Podkreślenia wymaga, że celem postępowania odwoławczego nie jest zapewnienie zgodności czynności zamawiającego z prawem in abstracto. Nie sposób również uznać, że w zaistniałej sytuacji Odwołujący poniósł lub mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, skoro to Odwołujący, z pełną świadomością, złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia. Uwypuklić należy, że celem postępowania odwoławczego nie jest umożliwienie wykonawcy naprawienie błędów poprzez nakazanie unieważnienia postępowania i umożliwienie mu ponownego złożenia oferty, tym razem zgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący mimo, że zauważył wadę postępowania, tj. brak możliwości zaoferowania środka do dezynfekcji spełniającego wszystkie wymagania Zamawiającego, po pierwsze - złożył wniosek o wyjaśnienie treści SW Z po terminie wskazanym w ustawie. Po drugie - nie wniósł odwołania wobec treści warunków zamówienia, po trzecie – nie bacząc na to, że na rynku nie ma preparatu spełniającego wszystkie wymagania Zamawiającego (z ocenie Odwołującego), zdecydował się złożyć ofertę i zaproponował dwa środki, z których żaden nie spełniał (w całości) wymagań Zamawiającego (jeden nie był w formie koncentratu, drugi nie miał wymaganej skuteczności mikrobójczej). Odwołujący, podmiot profesjonalny, który jest uczestnikiem wielu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i na pewno zdaje sobie sprawę jak bardzo sformalizowane jest owe postępowanie, składa ofertę, która jest niezgodna z warunkami zamówienia tłumacząc, że Zamawiający po terminie składania ofert może niejako „przymknąć oko” na pewne, w ocenie Odwołującego, nieistotne wymagania i wybrać sobie jeden z zaoferowanych preparatów ewentualnie użyć dwóch. Odwołujący przyznał, że żaden z zaoferowanych produktów nie spełnia wszystkich wymagań Zamawiającego. Co za tym idzie, to nie czynności Zamawiającego uniemożliwiły mu uzyskanie zamówienia, Odwołujący sam pozbawił się możliwości uzyskania zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 30 grudnia 2024 roku w sprawie o sygn. akt KIO 4551/24 nakazała odrzucić ofertę Odwołującego, co też Zamawiający uczynił. Odwołujący dla wykazania interesu oraz statusu wykonawcy wniósł skargę na ww. orzeczenie, składając wniosek o zwolnienie z opłaty sądowej oraz nie załączając do skargi pełnomocnictwa procesowego. Przy czym, co istotne, Odwołujący przyznał, że żaden z zaoferowanych przez niego preparatów nie spełnia wszystkich wymagań Zamawiającego. Biorąc powyższe pod rozwagę Izba uznała, że działania Odwołującego były pozorne i zmierzały wyłącznie do umożliwienia mu wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Takie działania Odwołującego nie zasługiwały na ochronę. Odwołujący świadomie zaoferował preparaty niezgodne z warunkami zamówienia przez co sam doprowadził do sytuacji w której utracił możliwość uzyskania zamówienia. Konkludując, wykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia jest koniecznym warunkiem rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania. Brak wykazania łącznego spełniania przesłanek interesu we wniesieniu odwołania wymienionych w przepisie art. 505 ust. 1 ustawy Pzp zawsze będzie prowadzić do oddalenia odwołania i to bez potrzeby rozpoznania jego zarzutów. Z uwagi na powyższe, odwołanie należało oddalić. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. § 5 pkt 1 lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4276/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 29 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 29 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2024 r. przez wykonawcę A.P.N. PROMISE S.A.z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzką Stację Sanitarno-Epidemiologiczną w Lublinie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Operator Chmury Krajowej sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy A.P.N. PROMISE S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………..... Sygn. akt: KIO 4276/24 Uzasadnienie Zamawiający – Wojewódzka Stacja Sanitarno-Epidemiologiczna w Lublinie– prowadzi postępowanie wykonawcze, pn. „Odnowienie licencji Microsoft 365 dla W SSE w Lublinie oraz PSSE w województwie lubelskim na okres 36 miesięcy”, znak sprawy: 3/2024/P/WSSE_Lublin. Ogłoszenie o zamówieniu w sprawie umowy ramowej zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1.08.2024 r., pod numerem 462578-2024 Numer wydania Dz.U. S: 149/2024. W dniu 16 listopada 2024 r. wykonawca A.P.N. PROMISE S.A.z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Operator Chmury Krajowej sp. z o. o. Warszawa z siedzibą w Warszawie (00-844), ul. Grzybowskiej 62 (dalej „OCHK”) oraz na wyborze oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 i 2 pkt 2 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2024 r., poz. 1233) (dalej jako „ZNKU”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OCHK pomimo, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; w przypadku gdyby izba nie uwzględniła zarzutu, o którym mowa w pkt 1) powyżej, wnoszę zarzuty ewentualne i zarzucam naruszenie: 2) art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania OCHK do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w tym jej istotnych części składowych; 3) art. 17 ust. 2 i art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez wybór oferty OCHK niezgodnie z przepisami PZP oraz z naruszeniem podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenia oferty OCHK; 2) obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, poprzez zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu od odwołania w wysokości 15.000,00 zł wraz z uzasadnionymi kosztami postępowania. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę A.P.N. PROMISE S.A.z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 listopada 2024 r. (pismo z dnia 25 listopada 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Operator Chmury Krajowej sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że wykonawca Operator Chmury Krajowej sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący Operator Chmury Krajowej sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 listopada 2024 r. (pismo z dnia 25 listopada 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości, które to pismo zostało sporządzone w dwóch wersjach: jawnej wraz z dowodami oraz tajnej wraz zastrzeżonymi dowodami. Przed otwarciem rozprawy, oświadczeniem złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2024 r. (pismo z dnia 26 listopada 2024 r.), Odwołujący cofnął odwołanie w całości wniesione w dniu 16 listopada 2024 r. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w sytuacji cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Z uwagi na powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………....... …

…Sygn. akt: KIO 2115/24 WYROK Warszawa, dnia 9 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Małgorzata Jodłowska Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2024 r. przez wykonawcę Hensoldt Sensors GmbH, Willy-Messerschmitt-Strasse 3, 82024 Taufkirchen, Niemcy, w postępowaniu prowadzonym przez: Agencję Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Indra Sistemas S.A., Avenida de Bruselas 35, 28108 Alcobendas, Madryt, Hiszpania, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 oraz nr 4 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4.kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 5/6 i zamawiającego w części 1/6, i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 4.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3 100 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sto złotych zero groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… ………………………… ………………………… Sygn. akt: KIO 2115/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Agencja Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa 15 systemów radarowej kontroli rejonu lotniska”, numer referencyjny: AU/149/IX- 99/ZO/PO/DOS/Z/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.07.2023 r., nr 2023/S 142-453107. W dniu 17.06.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Spinel sp. z o.o., ul. Podwale 75, 50-449 Wrocław (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1)art. 74 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 w. zw. z art. 18 ust. 3, art. 505 ust. 1 i art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez bezzasadne nieudostępnienie oferty Indra Odwołującemu zgodnie z Wyrokiem KIO przed upływem terminu na złożenie niniejszego odwołania, co skutkowało naruszeniem zasady jawności postępowania i uniemożliwiło Odwołującemu dokonanie weryfikacji oferty Indra oraz efektywne skorzystanie z przysługujących Odwołującemu środków ochrony prawnej w związku z wyborem oferty konkurenta jako najkorzystniejszej, 2)art. 18 ust. 3 w zw. art. 18 z ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „uznk”) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez Indra w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk, podczas gdy Indra nie wykazała przesłanek koniecznych do zastrzeżenia tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa – co skutkowało ich nieudostępnieniem Odwołującemu z naruszeniem zasady jawności postępowania, uniemożliwiając tym samym Odwołującemu dokonania weryfikacji w zakresie poprawności oferty złożonej przez Indra, 3)art. 239 ust. 1 (w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp) oraz w zw. z art. 16 i art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie przedwczesnego i wadliwego wyboru oferty Indra, tj. w dniu 5 czerwca br., kiedy to Zamawiający powołując się na brak prawomocności Wyroku KIO odmówił Odwołującemu dostępu do kluczowej części oferty Indra, której odtajnienie nakazano Wyrokiem KIO - podczas gdy prawidłowo działający Zamawiający powinien wstrzymać się z decyzją o wyborze najkorzystniejszej oferty do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Indry, co jednak nie nastąpiło, 4)art. 16 w zw. z art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także niezgodnie z zasadami przejrzystości, proporcjonalności i jawności, w zakresie w jakim Zamawiający podejmował kolejne czynności w sposób uniemożliwiający Odwołującemu weryfikację decyzji Zamawiającego w zakresie oceny złożonych ofert, ponadto – lecz jedynie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów z pkt 1) - 3) powyżej lub uznania, że zarzuty dotyczące oceny oferty Indra nie są przedwczesne i pomimo naruszenia przez Zamawiającego zasady jawności postępowania mogą być sformułowane już na obecnym etapie – zarzucam Zamawiającemu również naruszenie: 5)art. 226 ust. 1 pkt 5, pkt 8 oraz pkt 10 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Indra jako: a)niezgodnej z warunkami zamówienia, w sytuacji gdy nie spełnia ona wymagań OPZ w zakresie parametrów radaru PSR 3D oraz zawiera oświadczenie o waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy sprzeczne z postanowieniami Wzoru Umowy, b)zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, której nie sposób uzasadnić racjonalnymi okolicznościami, a tym samym uznać za cenę rynkową, c)zawierającej błąd w obliczeniu ceny w zakresie, w jakim Indra doliczyła podatek VAT jedynie do części oferowanej ceny, podczas gdy całość oferowanej przez oferowanej ceny powinna być powiększona o wartość podatku VAT, ponadto – lecz jedynie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów z pkt 5) powyżej lub uznania, że zarzuty dotyczące nieodrzucenia oferty Indra są zarzucam Zamawiającemu również naruszenie: 6)art. 223 ust. 1 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Indra do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie zaoferowanego radaru PSR 3D i jego zgodności z wymogami określonymi w Rozdziale 6 Opisu Przedmiotu Zamówienia. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „1.2. Odwołujący niezwłocznie po otwarciu ofert zwrócił się o udostępnienie oferty Indra. Ostatecznie jednak Zamawiający nie przekazał całej treści tej oferty wskazując, że jej część zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy. (…) 1.3. Wobec tego Odwołujący wniósł odwołanie na odmowę udostępnienia pełnego zakresu oferty Indra domagając się ujawnienia następujących jej załączników 1) Tom 1 – Załączniki do Oferty Handlowej, w zakresie obejmującym: • Zał. nr 3.1. Wykaz kompletacji oraz wartość sprzętu LINIA BAZOWA • Zał. nr 3.1. Wykaz kompletacji oraz wartość sprzętu OPCJA • Zał. nr 3.2. Wykaz kompletacji oraz wartość pakietu 1do1 • Zał. nr 3.3. Wykaz kompletacji oraz wartość pakietu 1do5 • Zał. nr 3.4. Wykaz kompletacji oraz wartość DT • Zał. nr 3.5. Wykaz kompletacji oraz wartość szkolenia • Zał. nr 7.1 do FO – Wykaz parametrów toru radiowego MSSR • Zał. nr 7.1. do FO – Wykaz parametrów toru radiowego PSR 2) Tom 2 – Główny opis systemu (w całości) 1.4. Zamawiający uwzględnił złożone odwołanie, jednak sprzeciw wobec tej czynności złożyła Indra, która zawnioskowała do Zamawiającego o zwrot części oferty, tj. w zakresie Tomu 2 jako rzekomo złożonego nadmiarowo. 1.5. Wyrokiem z dnia 28 maja 2024 r., wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1562/24, Izba uwzględniła w całości odwołanie i nakazała Zamawiającemu odtajnienie załączników Tomu 1. Jednocześnie KIO – pomimo uwzględnienia odwołania w całości – nie nakazała Zamawiającemu udostępnienia Tomu 2 przyjmując (błędnie – o czym będzie mowa w dalszej części odwołania), że dokumenty tam zawarte nie były wymagane przez SW Z, a zatem ich nieodtajnienie nie będzie miało wpływu na wynik Postępowania. (…) 1.6. Dzień po ogłoszeniu Wyroku KIO Odwołujący zwrócił się o przekazanie pozostałej części oferty zgodnie z rozstrzygnięciem Izby. W odpowiedzi Zamawiający zastrzegł, że udostępnienie tych dokumentów nastąpi dopiero po uprawomocnieniu Wyroku KIO, co wówczas jeszcze nie nastąpiło (pisemne uzasadnienie Wyroku KIO zostało stronom doręczone dopiero w dniu 10 czerwca br.). Dzień później zaś ogłosił wybór oferty Indra jako najkorzystniejszej. 1.7. Ostatecznie Zamawiający udostępnił Odwołującemu jedynie pozostałą część dokumentacji Postępowania w dniu 12 czerwca br., w tym jawną część wymienionej między Zamawiającym i Indra korespondencji w zakresie wyjaśnień dotyczących ceny, lecz bez ww. dokumentów, których odtajnienie nakazano w Wyroku KIO. Dopiero wówczas Odwołujący powziął wiedzę, że Indra została wezwana w trybie art. 224 ust. 1 PZP do udzielenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny i udzieliła wyjaśnień, co do których także złożyła zastrzeżenie objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa (w ocenie Odwołującego nieskutecznie). Natomiast do chwili składania niniejszego odwołania Odwołujący konsekwentnie nie uzyskał wglądu w pozostałą część oferty konkurenta. 1.8. Tym samym na dzień upływu terminu złożenia odwołania wobec wyboru oferty Indra, w wyniku odmowy Zamawiającego, Odwołujący nie dysponował następującymi dokumentami składającymi się na ofertę Indry: wskazane powyżej załączniki zawarte w Tomie I (które powinny być jawne zgodnie z Wyrokiem KIO), dokumenty zawarte w Tomie II oraz Wyjaśnienia RNC. 2. Zaniechanie udostępnienia oferty Indra zgodnie z Wyrokiem KIO i przedwczesne ogłoszenie wyboru oferty najkorzystniejszej (…) 2.2. W omawianym przypadku, pomimo uzyskania przez Odwołującego korzystnego rozstrzygnięcia co do odtajnienia oferty konkurenta, dostęp do niej konsekwentnie nie został mu zapewniony. W rezultacie Odwołujący niezasadnie został pozbawiony możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej. 2.3. Przywołana przez Zamawiającego nieprawomocność Wyroku KIO nie stanowi dostatecznego uzasadnienia dla odmowy udostępnienia oferty i jednoczesnego pozbawienia prawa do złożenia skutecznego odwołania, zwłaszcza, że złożenie ewentualnej skargi do sądu okręgowego nie wstrzymuje dalszych czynności w postępowaniu – co widać na przykładzie działania Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu, który nie czekając na uprawomocnienie się Wyroku KIO dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. 2.4. Przepisy PZP nie przesądzają, czy zamawiający ma obowiązek wstrzymać się z wykonaniem wyroku Izby do czasu jego uprawomocnienia. Wskazówką interpretacyjną jest natomiast art. 577 PZP, który przewiduje zakaz zawarcia umowy o zamówienie publiczne jedynie do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze – a contrario złożenie skargi na orzeczenie KIO nie przedłuża okresu standstill i pozwala zamawiającemu na zawarcie umowy, nawet jeżeli wyrok KIO (umożliwiający udzielenie zamówienia) został następnie zaskarżony do sądu okręgowego. 2.5. Oczywiście na uwagę zasługuje argument wskazujący na potencjalne ryzyka po stronie zamawiającego, spowodowane pochopnym udostępnieniem oferty w wykonaniu wyroku KIO, który następnie został skutecznie zaskarżony przez zainteresowanego wykonawcę. Uzyskanie wyroku sądu okręgowego, który podważy wyrok KIO i stwierdzi, że dane informacje ostatecznie jednak podlegają ochronie, może ułatwić wykonawcy dochodzenie roszczeń związanych z nieuprawnionym ujawnieniem tajemnicy jego przedsiębiorstwa. 2.6. Jednakże powyższe spostrzeżenie w żaden sposób nie może uzasadniać takiego sposobu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które będzie miało na celu efektywne pozbawienie wykonawcy prawa do skorzystania ze środków ochrony prawnej – szczególnie w tak ważkiej kwestii, jak wybór oferty najkorzystniejszej. 2.7. Jeżeli zatem Zamawiający – w trosce zarówno o interes Indra, jak i swój własny (z uwagi na potencjalne roszczenia wykonawcy) – zdecydował o wstrzymaniu wykonania Wyroku KIO do czasu jego prawomocności, to powinien był odpowiednio odroczyć ogłoszenie wyboru oferty najkorzystniejszej. 2.8. Ciężko bowiem nie dostrzec osobliwej koincydencji czasowej, która obejmuje odmowę udostępnienia oferty Indra Odwołującemu wbrew Wyrokowi KIO, a dzień później – ogłoszenie wyboru tej oferty. Uzasadnieniem dla takiego pośpiechu z pewnością nie jest potrzeba pilnego udzielenia zamówienia w ramach Postępowania, które toczy się już od lipca 2023 r., a jednocześnie stanowi kontynuację wcześniej unieważnionego przetargu, wszczętego w marcu 2022 r. Nie zachodzą jakiekolwiek okoliczności, które uzasadniałyby tak nagłe ogłoszenie wyboru oferty najkorzystniejszej z jednoczesnym ograniczeniem dostępu do jej treści Odwołującemu i pozostałym wykonawcom. 2.9. Pisemne uzasadnienie Wyroku KIO zostało doręczone stronom 10 czerwca br. Zatem po upływie kolejnych dwóch tygodni Zamawiającemu byłoby wiadome, czy Indra zdecydowała się wnieść skargę, czy też wyrok stał się prawomocny i w konsekwencji oferta może zostać ujawniona. W takim przypadku ogłoszenie wyboru oferty najkorzystniejszej zostałoby przesunięte o co najwyżej trzy tygodnie względem obecnej daty dokonania tej czynności – w perspektywie czasu trwania Postępowania (a tym bardziej całego projektu „Drawa”) takie opóźnienie miałoby charakter pomijalny i w żaden sposób nie naraziłoby interesu Zamawiającego, czy też nie zagroziło zaspokojeniu jego uzasadnionych potrzeb. 2.10. Należy podkreślić, że Odwołujący powinien mieć możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o wszystkie niezastrzeżone, jak i nieskutecznie zastrzeżone (o czym przesądził Wyrok KIO) informacje, zawarte w załącznikach do protokołu postępowania, aby prawidłowo skorzystać ze swojego prawa do wniesienia odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponieważ odtajnienie oferty jest ostatnim etapem badania zasadności objęcia tej oferty tajemnicą przedsiębiorstwa, nie ma wątpliwości, że czynność ta musi zostać podjęta przed wyborem oferty najkorzystniejszej, ponieważ mieści się ona w czynności badania i oceny ofert. (…) 2.13. Podsumowując, już powyższe – wraz z omówionymi niżej zarzutami dotyczącymi nieodtajnienia Wyjaśnień RNC – stanowi dostateczne uzasadnienie dla nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz udostępnienia oferty Indra (zgodnie z Wyrokiem KIO) oraz Wyjaśnień RNC z zastrzeżeniem, że ponowny wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu będzie mógł zostać ogłoszony po przekazaniu Odwołującemu tej części oferty oraz wyjaśnień. 2.14. W przeciwnym wypadku w sposób rażący zostanie naruszona nie tylko zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale i zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji i wynikającej z dyrektywy odwoławczej zasady zapewnienia wykonawcy szybkich i skutecznych środków odwoławczych. (…) 3. Błędne nieodtajnienie Wyjaśnień RNC oraz zaniechanie odrzucenia oferty Indry ze względu na rażąco niską cenę oraz błąd w jej obliczeniu 3.1. Odwołujący domaga się również odtajnienia Wyjaśnień RNC. W treści pisma z dnia 5 kwietnia br. Indra nie przedstawiła jakichkolwiek rzeczowych argumentów pozwalających uznać, że informacje zawarte w niejawnej części wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy w rozumieniu przepisów UZNK. 3.2. Przeciwnie, w trzystronicowym uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy zawarto nader ogólnikowe twierdzenia, które nie pozwalają uznać, aby wykonawca w sposób dostateczny wykazał zasadność objęcia ochroną informacji zawartych w niejawnej części wyjaśnień. Dlatego wszystkie te argumenty, które Izba wzięła pod uwagę wydając Wyrok KIO, jeszcze dobitniej znajdują zastosowanie w odniesieniu do konieczności odtajnienia Wyjaśnień RNC. 3.3. Odwołujący nie może całkowicie wykluczyć, że w wyjaśnieniach zawarto szczególnie wrażliwe informacje, które istotnie spełniają niektóre przesłanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK, w szczególności mogą mieć dla Indry wartość gospodarczą. Jednak treść zastrzeżenia uniemożliwia dokonanie prawidłowej oceny w pełnym zakresie wymaganym przez art. 11 ust. 2 UZNK – tj. zarówno w odniesieniu do przesłanki materialnej (wykazanie wartości gospodarczej), jak i formalnej (wykazanie podjęcia skutecznych działań ochronnych). W istocie Indra bezrefleksyjnie zastrzegła cały zbiór informacji, zarówno tych, które ewidentnie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, jak 3.4. Nawet gdyby w Wyjaśnieniach RNC były zawarte informacje rzeczywiście podlegające ochronie, to powyższe nie uzasadnia zbiorczego utajnienia całego dokumentu, lecz jedynie jego wybranych fragmentów lub załączników2. Z całą pewnością są tam zawarte informacje, które takiego szczególnego charakteru nie posiadają, natomiast mogą potwierdzać nieprawidłowość złożonej oferty tak w zakresie rażąco niskiej ceny jak i np. w zakresie ustalenia, w jakim zakresie po stronie zamawiającego powstanie obowiązek podatkowy zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (dalej jako „uVAT”). 3.5. Zagadnienie to ma szczególne znaczenie, bowiem miało przełożenie na sposób oceny ofert w kryterium cenowym – Zamawiający w celu porównania cen obu ofert zgodnie z art. 225 ust. 1 PZP dokonał odpowiedniego zwiększenia ceny zaoferowanej przez Indra z 912.825.985 zł do 1.072.202.057 zł, jednak nie jest możliwe ustalenie, czy doliczenie podatku VAT w odpowiedniej wysokości nastąpiło w prawidłowy sposób i w odniesieniu do jakieś części ceny. Co więcej, zachodzą istotne wątpliwości, czy w świetle obowiązujących przepisów uVAT oferta Indra nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, bowiem zważywszy na wymagania dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia zasadne było przyjęcie, że cała zaoferowana cena za realizację zamówienia powinna być powiększona przez Indra o podatek VAT w odpowiedniej wysokości – tak jak to uczynił Odwołujący. Dlatego też, chociaż Odwołujący nie posiada pełnego wglądu w treść oferty Indra oraz korespondencji Zamawiającego z Indrą w zakresie zaoferowanej ceny (w tym do niezasadnie utajnionych Wyjaśnień RNC), to działając z ostrożności procesowej należało postawić w niniejszym odwołaniu stosowny zarzut w tym zakresie tj. zaniechania odrzucenia oferty Indra pomimo, iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny, który nie ulega poprawieniu. 3.6. Zdaniem Odwołującego zachodzą także istotne wątpliwości, czy cena zaoferowana przez Indra nie jest ceną rażąco niską, jak i czy została skalkulowana w prawidłowy sposób. Pomijając już znaczącą różnicę pomiędzy ceną całkowitą oferty Indra, a ceną zaoferowaną przez Odwołującego (48% różnicy), czy szacunkową wartością zamówienia brutto (54% różnicy) zastrzeżenie budzi przyjęcie przez Indra tożsamych wycen prac w zakresie różnych lokalizacji. Mianowicie w Formularzu ofertowym Indra przyjęła identyczny koszt Wykonania infrastruktury ściśle powiązanej w wysokości 7.934.391 zł brutto dla wszystkich lokalizacji objętych zamówieniem podstawowym oraz 8.922.737 zł brutto dla wszystkich lokalizacji objętych prawem opcji. Tymczasem zakres wymaganych prac (obejmujących w istocie prace budowlane) dla każdej z tych prac istotnie się różni, a zatem przyjęcie jednej uniwersalnej wyceny nie jest możliwe, jak i potwierdza nierzetelność w przygotowaniu wyceny. Odwołujący ma zastrzeżenia także co do sposobu wyceny zamówienia podstawowego i zamówienia w zakresie prawa opcji – rozbieżności w cenach za te zakresy pozwalają uznać, że i w tym przypadku nie skalkulowano poszczególnych cen na rynkowym poziomie, lecz że dokonano zaniżenia cen. 3.7. Podobnie zachodzą wątpliwości, czy porównanie ofert w zakresie kryterium oceny ofert, zostało dokonane prawidłowo (jak wynika z punktacji przyznanej ofertom – Zamawiający na zasadzie art. 225 ust. 1 PZP doliczył do części oferty kwotę podatku, który miałby obowiązek rozliczyć). Odwołujący na etapie przygotowania oferty podjął się dokonania wszechstronnej analizy prawnopodatkowej, na podstawie której uznał, że w realiach tego zamówienia konieczne jest uwzględnienie podatku VAT do całej zaoferowanej ceny. Natomiast rozwiązanie przyjęte przez Indra może w istocie być uznane za błąd w obliczeniu ceny i skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP. 3.8. Jednak nie mając dostępu do Wyjaśnień RNC Odwołujący nie jest w stanie w pełni rozwinąć zarzutów co do oceny oferty Indra pod kątem zaoferowanej ceny, w tym w zakresie uwzględnienia podatku VAT. Dlatego też w niniejszym odwołaniu Odwołujący podniósł wprawdzie zarzut zaniechania odrzucenia oferty Indra z uwagi na to, iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia zastrzegając jednocześnie, że czyni to jedynie z ostrożności procesowej. Prawidłowym bowiem postępowaniem byłoby unieważnienie wyboru oferty Indra i ujawnienie tych wyjaśnień, tak aby w przypadku ponownego wyboru tej oferty Odwołujący miał skutecznie zapewnione prawo do zakwestionowania jej oceny w zakresie zaoferowanej ceny. 4. Niezgodność oferty Indra z warunkami zamówienia 4.1. [Uwagi wstępne] Odwołujący zgłasza zarzuty dotyczące niezgodności oferty Indra z warunkami zamówienia jedynie z ostrożności i na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę wcześniej przedstawionych zarzutów związanych z nieujawnieniem całości tej oferty. Uniemożliwienie wglądu zarówno w treści Tomu 1, jak i Tomu 2 oferty Indra znacznie bowiem ograniczyło możliwości Odwołującego w wykazaniu, że jest ona nieprawidłowa i powinna zostać odrzucona. 4.2. [Niezgodność oferty Indra z OPZ] Zgodnie z pkt 6.1.1.4 OPZ „Elementy składowe RKRL powinny pochodzić z produkcji bieżącej”. Wymóg ten w sposób jednoznaczny wskazuje, że wykonawca powinien zaoferować już istniejące rozwiązanie, które znajduje się „w produkcji”. Dlatego samo zapewnienie w ofercie o zamiarze dostarczenia urządzeń odpowiadających warunkom zamówienia – szczególnie zważywszy na krótki termin realizacji dostaw (pierwsze już w przyszłym roku) – nie mogło być uznane za wystarczające, jeżeli wykonawca w rzeczywistości nie produkuje takich urządzeń. 4.3. Tak właśnie jest w przypadku Indra – producent ten nie ma w swojej ofercie rozwiązań, które spełniałyby wszystkie wymagania OPZ w zakresie radaru PSR 3D, w tym wymagania wynikające z pkt 6.1.1.6, pkt 6.1.2.2, pkt 6.1.2.5, pkt 6.1.1.6, pkt 6.1.1.12, pkt 6.1.2.3 i pkt 6.1.2.5 OPZ oraz pracujący w paśmie częstotliwości „S”. Zamawiający wymagał dostawy radaru typu PSR 3D. Dodatkowo wymaganie w pkt. 6.1.1.7 określa sposób pomiaru dokładności radaru 3D. Jednocześnie zakres funkcjonalności radaru 3D nie jest w żaden sposób ograniczony. Ponadto zakres ten został określony w pkt. 6.1.2.5. 4.4. Na podstawie posiadanej wiedzy o rozwiązaniach oferowanych przez Indra należy stwierdzić, że jedynym urządzeniem, które w możliwie dużym – ale nie pełnym – stopniu spełnia wymagania OPZ w zakresie radaru PSR 3D, w tym pracującego w paśmie częstotliwości „S” jest radar oznaczony nazwą „ASR12”. Z informacji publicznie dostępnych na stronie internetowej Indra wynika, że radar ASR12 cechuje się następującym zasięgiem odwzorowanym na poniższym diagramie. (…) 4.5. Jednakże takie parametry oferowanego urządzenia są niewystarczające z perspektywy wymagań OPZ w zakresie zasięgu radaru. Na poniższym diagramie na czerwono zilustrowano zasięg radaru oferowanego przez Indra, a na zielono – wymagania wynikające z OPZ. Ilustruje on możliwe pokrycie radaru oferowanego przez Indra w stosunku do wymagań przetargowych. 4.7. Mając na uwadze wspomniany wymóg zaoferowania urządzeń znajdujących się w produkcji bieżącej (pkt 6.1.1.4 OPZ) oraz urządzenia obecnie znajdujące się w portfolio Indra, należy uznać, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Nie dysponuje on bowiem urządzeniem, które byłoby w produkcji bieżącej i jednocześnie spełniało bardzo szczegółowo opisane wymagania techniczne Zamawiającego. 4.8. Ewentualne wyjaśnienia Indra o zamiarze dostosowania do obecnych rozwiązań do wymagań SW Z należałoby zaś odrzucić jako całkowicie niewiarygodne, jak i w istocie potwierdzające niezgodność oferty z warunkami zamówienia (tj. wymogiem zaoferowania urządzenia będącego w ciągłej produkcji). Ponadto takie tłumaczenie byłoby skrajnie niewiarygodne zważywszy na krótki termin realizacji pierwszych dostaw, który w istocie uniemożliwia zaadoptowanie radaru ASR12 do opisanych wyżej wymagań SWZ. 4.9. [Inne niezgodności oferty Indra z OPZ] Odwołujący dysponuje również wiedzą o innych potencjalnych niezgodnościach oferty Indra z wymogami SW Z, których obecnie nie podnosi z uwagi niezasadne nieujawnienie mu Tomu 1 i Tomu 2 oferty Indra. 4.10. W tym miejscu należy wskazać na dalece osobliwe działanie Indra, która – po uwzględnieniu przez Zamawiającego odwołania w sprawie KIO 1562/24 – złożyła wniosek o zwrot części oferty, tj. w zakresie Tomu 2 zawierającego główny opis oferowanego systemu. 4.11. Odwołujący wyraża stanowcze przekonanie, że Zamawiający ostatecznie nie uwzględni tego wniosku i nie zwróci oferty zgodnie z żądaniem wykonawcy. Przepisy PZP nie przewidują bowiem możliwości „zwrotu” części oferty, nawet jeżeli miała ona charakter nadmiarowy lub z innych przyczyn okazała się zbędna. Art. 77 ust. 1 PZP przewiduje jedynie zwrot planów, projektów, rysunków, modeli, próbek, wzorów, programów komputerowych oraz innych podobnych materiałów i to dopiero po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie ma podstawy prawnej do uwzględnienia tego wniosku. 4.12. Co więcej, jest bezsporne, że ocena oferty wykonawcy podlega ocenie przez pryzmat wszystkich złożonych przez niego dokumentów i oświadczeń, jak i wiedzy zamawiającego powziętej z innych źródeł. Złożenie rzekomo „nadmiarowych” dokumentów może pozostać bez wpływu na ocenę oferty wykonawcy, ale też może dowieść jej niezgodności z warunkami zamówienia. Dlatego w omawianym przypadku Zamawiający miał obowiązek dokonać wszechstronnej oceny oferty, w tym z uwzględnieniem treści Tomu 2. 4.13. Działanie Indra polegające na kompulsywnym zawnioskowaniu o zwrot Tomu 2 w sytuacji, gdy Zamawiający zdecydował się odtajnić jego treść, może tłumaczyć obawy wykonawcy, że Odwołujący zapozna się z opisem oferowanego systemu i wykaże dalsze nieprawidłowości oferty Indra. (…) 4.15. Jednocześnie zarówno sentencja Wyroku, jak i jego uzasadnienie, nie nakazuje Zamawiającemu zachowania tego dokumentu w poufności (a tym bardziej: jego zwrotu wykonawcy). Zatem Zamawiający nie będąc w tym zakresie związany wytycznymi Izby może samodzielnie odtajnić ten dokument, co też powinien zrobić zważywszy na to, że opisane w Wyroku względy uzasadniające odtajnienie Tomu 1 znajdują bezpośrednie przełożenie na zasadność odtajnienia Tomu 2. 4.16. [Niezgodność oferty Indra w zakresie zasad zmiany wynagrodzenia] Zamawiający w pkt 12 ppkt 9) Formularza ofertowego oczekiwał, aby do oferty dołączyć „wykaz cen materiałów lub kosztów przyjętych przez Wykonawcę do sporządzenia oferty (wskazując nazwę materiału lub kosztu, cenę materiału lub kosztu oraz podstawę wyliczenia ceny lub kosztu)”. Jednocześnie w SW Z nie przesądzono, w jaki sposób należy przygotować ten wykaz. Równocześnie Zamawiający dopuścił w § 2 ust. 3 pkt 2 Wzoru Umowy waloryzację wynagrodzenia w oparciu o „Zharmonizowany wskaźnik cen konsumpcyjnych (HICP)” (dalej jako „Wskaźnik HICP”). 4.17. W Załączniku nr 9 – „Wykaz cen materiałów lub kosztów przyjętych przez Wykonawcę do sporządzenia oferty” Indra nie przedstawiła szczegółowego wykazu tych wartości. O ile brak takiego wykazu (wobec braku wytycznych Zamawiającego) w ocenie Odwołującego nie był błędem, do istotne wątpliwości budzi zawarte tam zastrzeżenie, że „w przyszłości do określenia wzrostu kosztów materiałów należy stosować najnowszy „Odren de indices de precios de los materiales especifios de suminstros de fabricacion de armamento y equipameinto”, opublikowany przez hiszpańskie Ministerstwo Finansów i Funkcji Publicznych”. 4.18. Takie oświadczenie Indra należy odczytywać jako jednoznaczne zastrzeżenie, że wynagrodzenie ma podlegać zmianie w oparciu o wskaźnik publikowany arbitralnie przyjęty przez wykonawcę, a nie Wskaźnik HICP określony w umowie. Jest to ewidentna niezgodność z warunkami zamówienia. Każdy wykonawca jest zainteresowany w przyjęciu możliwie korzystnego w jego ocenie wskaźnika waloryzacyjnego, jednak na potrzeby przygotowania oferty należałoby przyjąć, że zastosowanie będzie miał Wskaźnik HICP, a nie inny, nieprzewidziany w treści SWZ. 4.19. Zamawiający całkowicie zignorował tę kwestię, w tym nie wezwał wykonawcy do jej wyjaśnienia w trybie art. 223 ust. 1 PZP. Tymczasem w ocenie Odwołującego zawarcie ofercie Indra takiego zastrzeżenia może być jedną z przyczyn zaoferowania dalece niższej ceny niż gdyby zastosowanie miał znaleźć Wskaźnik HICP. 4.20. W tych okolicznościach oświadczenie Indra o zastosowaniu innego wskaźnika w celu waloryzacji wynagrodzenia należy odczytywać jako złożenie oświadczenia o zamiarze realizacji zamówienia na warunkach innych niż określone w SWZ (…) 4.21. (…) należy uznać, że dopisanie przyjęcie w ofercie Indra innego wskaźnika waloryzacyjnego, niż wynika to z warunków zamówienia, stanowi taką niedozwoloną modyfikację warunków zamówienia i w konsekwencji należy uznać, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jednak w takim przypadku ofertę należy uznać za niezgodną z wymogami zamawiającego i podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP.” W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności oceny oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)udostępnienia oferty Indra zgodnie z Wyrokiem KIO oraz wyjaśnień rażąco niskiej cenyz zastrzeżeniem, że ponowny wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu będzie mógł zostać ogłoszony po przekazaniu Odwołującemu tej części oferty oraz wyjaśnień, ponadto – lecz jedynie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę żądań z 2) powyżej lub uznania, że zarzuty dotyczące oceny oferty Indra nie są przedwczesne – wnoszę również o nakazanie Zamawiającemu: 3)odrzucenia oferty Indra jako niezgodnej z warunkami zamówienia, zawierającej rażąco niską cenę względnie zawierającej również błąd w obliczeniu ceny lub względnie – wezwania Indra do udzielenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty, w tym w szczególności w zakresie zaoferowanego radaru PSR 3D i jego zgodności z wymogami określonymi w Rozdziale 6 OPZ. Pismem z dnia 21.06.2024 r. wykonawca Indra Sistemas S.A., Avenida de Bruselas 35, 28108 Alcobendas, Madryt, Hiszpania (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 02.07.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że „pismem z dnia 25 czerwca 2024 r. (…) poinformował Odwołującego, iż z uwagi na upływ terminu na złożenie skargi może zapoznać się z dokumentami dołączonymi do oferty, które podlegały odtajnieniu. Odwołujący zapoznał się z tymi dokumentami”. Ponadto Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. W związku z faktem udostępnienia Odwołującemu w dniu 26.06.2024 r. dokumentów, których odtajnienie Izba nakazała wyrokiem KIO 1562/24, co potwierdził również Odwołujący na posiedzeniu, zaniechanie objęte zarzutem nr 1 przestało istnieć. Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i stwierdzić, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy nie. Powyższe powoduje, że postępowanie odwoławcze staje się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia nie istnieje. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Dlatego Izba na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego nieudostępnienia Odwołującemu dokumentów odtajnionych wyrokiem KIO 1562/24. Pismem z dnia 04.07.2024 r. Przystępujący przedstawił swoją argumentację w sprawie. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest dostawa 15 systemów radarowej kontroli lotniska, w tym 8 systemów w ramach zamówienia podstawowego i 7 systemów w ramach opcji. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 1.123.000.000,00 zł brutto (równą wartości szacunkowej powiększonej o VAT). Przystępujący złożył ofertę z ceną 912.825.985,00 zł brutto, a Odwołujący – z ceną 1.766.660.070,00 zł brutto. Przystępujący zastrzegł w złożonej ofercie jako tajemnicę przedsiębiorstwa: - TOM 1, a w nim załączniki: ·Zał. nr 3.1. Wykaz kompletacji oraz wartość sprzętu LINIA BAZOWA, ·Zał. nr 3.1. Wykaz kompletacji oraz wartość sprzętu OPCJA, ·Zał. nr 3.2. Wykaz kompletacji oraz wartość pakietu 1 do 1, ·Zał. nr 3.3. Wykaz kompletacji oraz wartość pakietu 1 do 5, ·Zał. nr 3.4. Wykaz kompletacji oraz wartość DT, ·Zał. nr 3.5. Wykaz kompletacji oraz wartość szkolenia , ·Zał. nr 7.1 do FO - Wykaz parametrów toru radiowego MSSR, ·Zał. nr 7.1. do FO - Wykaz parametrów toru radiowego PSR, - Tom 2 - Główny opis systemu (w całości). Pismem z dnia 14.03.2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty, dotyczących w szczególności okoliczności wymienionych w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Pismem z dnia 05.04.2024 r. Przystępujący udzielił wyjaśnień grupując je w trzech tomach, przy czym Tom 1 wraz z załącznikami zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W dniu 02.05.2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie kwestionując zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego w stosunku do dokumentów dołączonych w Tomie 1 i Tomie 2 do oferty. Wyrokiem z dnia 28.05.2024 r. o sygn. KIO 1562/24 Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu: „odtajnienie dokumentów załączonych do oferty Indra Sistemas S.A., tj. załączników nr 3.1 Wykaz kompletacji oraz wartość sprzętu LINIA BAZOWA, 3.1 Wykaz kompletacji oraz wartość sprzętu OPCJA, 3.2 Wykaz kompletacji oraz wartość pakietu 1 do 1, 3.3 Wykaz kompletacji oraz wartość pakietu 1 do 5, 3.4 Wykaz kompletacji oraz wartość DT, 3.5 Wykaz kompletacji oraz wartość szkolenia, 7.1 do FO Wykaz parametrów toru radiowego MSSR, 7.1 do FO Wykaz parametrów toru radiowego PSR”. Pismem z dnia 29.05.2024 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o przekazanie ww. dokumentów, jednak Zamawiający wskazał, że przekaże je dopiero po uprawomocnieniu się ww. wyroku Izby. Ww. wyrok wraz z uzasadnieniem został Stronom i Przystępującemu doręczony w dniu 10.06.2024 r. Pismem z dnia 05.06.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. W dniu 12.06.2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu część dokumentacji postępowania, w tym wyjaśnienia Przystępującego dotyczące rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie przekazał jednak wyjaśnień rażąco niskiej ceny zawartych w Tomie 1 i w dalszym ciągu nie przekazał dokumentów podlegających odtajnieniu zgodnie z wyrokiem KIO 1562/24. Pismem z dnia 25.06.2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że w związku z upływem w dniu 24.06.2024 r. terminu na wniesienie skargi na wyrok KIO 1562/24 umożliwi mu wgląd do dokumentów, których odtajnienie Izba nakazała w ww. wyroku. Zgodnie z oświadczeniami Stron na posiedzeniu, Odwołujący w dniu 26.06.2024 r. zapoznał się z tymi dokumentami. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zarzut dotyczący przedwczesnego wyboru oferty Przystępującego i naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych (zarzut nr 3 i 4 w odwołaniu). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ten dokonał wyboru oferty Przystępującego przedwcześnie, tj. przed udostępnieniem Odwołującemu dokumentów, których odtajnienie Izba nakazała wyrokiem KIO 1562/24 z dnia 28.05.2024 r. Zamawiający bowiem z jednej strony odmówił Odwołującemu udostępnienia ww. dokumentów przed uprawomocnieniem się ww. wyroku Izby (co nastąpiło w dniu 24.06.2024 r.), ale z drugiej strony - poinformował o wyborze oferty Przystępującego już w dniu 05.06.2024 r. Oznacza to, że termin na wniesienie odwołania na wybór oferty Przystępującego upływał w dniu 17.06.2024 r. (art. 509 ust. 2 ustawy Pzp), ale w terminie tym – mimo zapadłego wyroku Izby - Odwołujący nie mógł zapoznać się z dokumentami dołączonymi do oferty Przystępującego i zastrzeżonymi przez niego uprzednio jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż Zamawiający mu ich nie udostępnił. Ustosunkowując się do argumentacji Odwołującego Zamawiający podkreślał przede wszystkim, że jego działanie nie naruszało żadnego przepisu ustawy Pzp. W tym miejscu należy zatem przytoczyć właściwe przepisy: Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 7 – 10 ustawy Pzp odwołanie zawiera: 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. W przytoczonym wyżej art. 16 i art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp wskazano podstawowe zasady udzielania zamówień, które wyznaczają kierunek zachowania zamawiającego przy wszelkich podejmowanych przez niego czynnościach. Zasady te powinny być uwzględniane zarówno przy dokonywaniu przez zamawiającego czynności opartych na konkretnych przepisach ustawy Pzp, jak i w okolicznościach, których ustawodawca nie przewidział w przepisach tejże ustawy, ale w których zamawiający rozważa lub zmuszony jest rozważyć podjęcie jakichś działań. M.in. po to bowiem ustalone zostały ww. podstawowe zasady, aby zwłaszcza w sytuacjach nieuregulowanych wprost w ustawie Pzp, nie dochodziło do złamania lub wypaczenia tego, co stanowi filar udzielania zamówień publicznych, czyli: uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości, proporcjonalności i jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że zamawiający, który łamie ww. zasady, nie może usprawiedliwiać się brakiem konkretnego przepisu regulującego daną sytuację. Brak konkretnego przepisu nie daje bowiem zamawiającemu nieograniczonej swobody zachowania, ale każdorazowo nakłada na niego obowiązek sięgnięcia do podstawowych zasad udzielania zamówień, o których mowa w Dziale I Rozdziale 2 ustawy Pzp i znalezienia rozwiązania, które będzie pozostawać w zgodzie z tymi zasadami. Niezależnie od powyższego należy także zwrócić uwagę na wymogi dotyczące wniesienia odwołania wynikające z art. 516 ust. 1 pkt 7 – 10 ustawy Pzp. Aby wykonawca mógł złożyć odwołanie, musi wskazać w nim m.in. czynności lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca niezgodność z przepisami ustawy Pzp, zwięzłe przedstawienie zarzutów, żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania oraz okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania wraz z dowodami na ich poparcie. Oczywistym jest, że aby wykonawca mógł wnieść odwołanie odpowiadające ww. wymogom, musi mieć dostęp do informacji, które pozwolą mu sformułować m.in. zarzuty oraz okoliczności faktyczne będące ich podstawą. Informacje te natomiast co do zasady muszą być wywiedzione ze stosownych dokumentów. W przypadku zamiaru zakwestionowania wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawca musi mieć więc zazwyczaj dostęp do tej oferty, aby być w stanie skonstruować zarzuty, ich uzasadnienie i związane z tym żądania. Brak takiego dostępu powoduje, że możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej staje się iluzoryczna, gdyż w praktyce wykonawca nie może wnieść odwołania w sposób spełniający wymogi z art. 516 ust. 1 pkt 7-10 ustawy Pzp i dający mu jakiekolwiek szanse na uzyskanie korzystnego dla niego rozstrzygnięcia Izby. Również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w swoim orzecznictwie dotyczącym korzystania ze środków ochrony prawnej w różnorakich stanach faktycznych, wielokrotnie podkreślał znaczenie tzw. zasady skuteczności. Jej przestrzeganie ma na celu to, by w praktyce korzystanie z uprawnień wynikających z prawa unijnego nie stało się niemożliwe lub nadmiernie utrudnione. Przykładowo w orzeczeniu z dnia 28.01.2010 r. w sprawie C-456/08 dotyczącej przede wszystkim sposobu określenia terminu na wniesienie odwołania, Trybunał wskazał m.in., że: §„krajowe terminy zawite, wraz ze sposobami ich stosowania [podkreślenie własne KIO], nie powinny same z siebie móc praktycznie uniemożliwić lub nadmiernie utrudniać zainteresowanemu skorzystania z praw przysługujących mu w danym przypadku na mocy prawa wspólnotowego (…)” (pkt 53 orzeczenia), §„Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału stosowanie terminu zawitego w oparciu o prawo krajowe nie może prowadzić do pozbawienia w konkretnym przypadku skuteczności prawa zaskarżenia decyzji o udzieleniu zamówienia publicznego (…)” (pkt 56 orzeczenia). Zapewnienie zatem wykonawcy możliwości realnego skorzystania z prawa wniesienia odwołania jest obowiązkiem zamawiającego wynikającym zarówno z przytoczonych wyżej przepisów ustawy Pzp przewidujących podstawowe zasady udzielania zamówień, jak i wynikającym z orzecznictwa TSUE. Przenosząc powyższe rozważania na stan faktyczny niniejszej sprawy, należy podkreślić, że o ile zrozumiałe jest nieudostępnienie przez Zamawiającego dokumentów stanowiących część oferty Przystępującego, których odtajnienie Izba nakazała w wyroku KIO 1562/24, do czasu uprawomocnienia się tego wyroku, gdyż na skutek ewentualnego wniesienia skargi np. przez Przystępującego stanowisko Izby mogłoby jeszcze podlegać weryfikacji przez Sąd, o tyle niedopuszczalne było dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej przed udostępnieniem Odwołującemu ww. dokumentów. Zamawiający bowiem najpierw odmówił Odwołującemu dostępu do tych dokumentów powołując się właśnie na konieczność uprawomocnienia się ww. wyroku (co nastąpiło w dniu 24.06.2024 r.), a następnie nie respektując samemu tej okoliczności już w dniu 05.06.2024 r. dokonał wyboru oferty Przystępującego. Tym samym Zamawiający nie tylko postąpił niekonsekwentnie, bo wymagając od Odwołującego wstrzymania się z planowanymi działaniami do czasu uprawomocnienia się wyroku Izby, sam swoich działań w tym okresie nie wstrzymał, ale przede wszystkim uniemożliwił Odwołującemu skuteczne skorzystanie z prawa wniesienia odwołania. Do czasu zapoznania się z dokumentami, których odtajnienie Izba nakazała w wyroku KIO 1562/24, Odwołujący w terminie biegnącym od dnia 05.06.2024r. nie miał bowiem realnej możliwości wniesienia odwołania na wybór oferty Przystępującego. W efekcie dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty przed udostępnieniem Odwołującemu ww. dokumentów, Zamawiający złamał zasady, o których mowa w art. 16 i art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp. Nie można przy tym zgodzić się z argumentacją Zamawiającego powołującego się na pilność udzielenia zamówienia. Pomijając już to, że pilności tej nie potwierdzają okoliczności sprawy, np. brak skorzystania przez Zamawiającego z możliwości skrócenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, przede wszystkim należy podkreślić, że nawet ewentualna pilność udzielenia zamówienia nie zwalnia Zamawiającego (poza przypadkami wprost przewidzianymi w ustawie Pzp) z obowiązku przestrzegania podstawowych zasad udzielania zamówień. Powyższe wynika także z ww. orzeczenia TSUE, w którym w pkt 62 Trybunał stwierdził: „P ostulat szybkości postępowania nie pozwala państwom członkowskim na odbieganie od zasady skuteczności, zgodnie z którą sposoby stosowania terminów zawitych w prawie krajowym nie mogą uniemożliwiać lub nadmiernie utrudniać wykonywania praw, jakie przysługują zainteresowanym na podstawie prawa wspólnotowego i która leży u podstaw postulatu skutecznej drogi zaskarżenia wyrażonego w art. 1 ust. 1 tej dyrektywy” [dyrektywy 89/665/EW G w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane – dopisek własny KIO]. Mimo zatem ewentualnej pilności udzielenia przedmiotowego zamówienia Zamawiający nie był uprawniony do dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w terminie, który uniemożliwił Odwołującemu skuteczne wniesienie odwołania na wybór tej oferty. Należy także zauważyć, że problem zaistniały w niniejszej sprawie był też przedmiotem orzecznictwa Izby i m.in. w wyroku z dnia 09.10.2023 r. o sygn. akt KIO 2803/23 Izba stwierdziła: „Nie ulega więc wątpliwości, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy, przeszkoda w niezwłocznym udostępnieniu wnioskowanych przez Odwołującego dokumentów została wywołana nie przyczyną obiektywną, niezależną od zamawiającego, taką która wystąpiła pomimo zachowania przez zamawiającego należytej staranności, a wyłącznie sposobem procedowania Zamawiającego naruszającym jednocześnie zasadę przejrzystości. Zamawiający dokonując bowiem czynności odtajnienia w dniu 8 września 2023 r. miał pełną świadomość, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz wykaz osób będą możliwe do udostępnienia zainteresowanym wykonawcom dopiero po 10 dniach od zawiadomienia Przystępującego o czynności odtajnienia, co też zostało wyrażone przez Zamawiającego w piśmie o odtajnieniu. Pomimo tego, Zamawiający zdecydował się dokonać czynności wyboru najkorzystniejszej oferty już 12 września 2023 r. godząc się niejako z naruszeniem zasady przejrzystości postępowania, jawności, w tym zasad dotyczących udostępniania załączników do protokołu. Jakkolwiek zachowanie Zamawiającego polegające na umożliwieniu wykonawcy skutecznego zakwestionowania czynności odtajnienia w ustawowym terminie należy uznać za działanie prawidłowe to dalszy sposób procedowania nie może jednocześnie wpływać na ograniczenie innemu wykonawcy dostępu do informacji, które wykonawca ma prawo zweryfikować i wobec których również może podnieść w odpowiednim czasie konkretne zarzuty w środku ochrony prawnej. W postępowaniu doszło do zaburzenia równego traktowania wykonawców. Niewątpliwie Zamawiający powinien wstrzymać się z czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty do upływu terminu na wniesienie odwołania na czynność odtajnienia, zachowując kolejność czynności w postępowaniu w myśl zasady przejrzystości. Zamawiający podejmując czynności w postępowaniu powinien bowiem mieć na względzie treść art. 18 ust. 2 ustawy pzp, aby nie doprowadzić własnym procedowaniem do istotnego i realnego ograniczenia wykonawcom dostępu do jawnych dokumentów, gdyż takie ograniczenie może wyłącznie wynikać z przepisu rangi ustawowej. W ocenie Izby irrelewantna jest okoliczność, że Odwołujący otrzymał wnioskowane dokumenty na 3 dni przed upływem terminu na wniesienie odwołania, a także kwestie oceny czy termin 3 dni był wystarczający na skuteczne podniesienie zarzutów, gdyż do naruszenia zasady jawności może dojść również w przypadku czasowego ograniczenia dostępu do załączników do protokołu – Zamawiający pozostawał bowiem w nieuzasadnionej obiektywnymi względami zwłoce w udostępnieniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny i wykazu osób Przystępującego. Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z niewłaściwych działań Zamawiającego. Co więcej, o braku innych przeszkód po stronie Zamawiającego świadczy okoliczność, że wszystkie pozostałe dokumenty Zamawiający udostępnił Odwołującemu w kolejnym dniu licząc od dnia wpływu wniosku Odwołującego i taki właśnie sposób udostępnienia dokumentów mieści się w pojęciu niezwłoczności. (…) Zaakceptowanie stanowiska Zamawiającego mogłoby zdaniem Izby doprowadzić do sytuacji jeszcze bardziej kuriozalnych, kiedy zamawiający w analogicznych okolicznościach udostępniałby wnioskowane dokumenty na dzień przed upływem terminu na wniesienie odwołania, co uniemożliwiłoby postawienie jakichkolwiek zarzutów. Nie zasługuje na aprobatę, aby w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający swoim działaniem, polegającym na podejmowaniu w sposób nieprzejrzysty kolejnych czynności w postepowaniu, wpływał na uprawnienie wykonawców do dostępu do jawnych informacji, a w konsekwencji na prawo do weryfikacji czynności i ich skutecznego zakwestionowania w odpowiednim terminie w drodze środków ochrony prawnej.” Izba w obecnym składzie w pełni podziela argumentację przedstawioną w ww. wyroku. Jednocześnie na marginesie zauważa, że w wyroku tym za kuriozalną uznano potencjalną sytuację, w której dokumenty podlegające odtajnieniu zostałyby udostępnione przez zamawiającego na dzień przed upływem terminu na wniesienie odwołania. Tymczasem w niniejszej sprawie Zamawiający udostępnił takie dokumenty wręcz po upływie terminu na wniesienie odwołania, bowiem termin ten upływał 17.06.2024 r., a Zamawiający udostępnił dokumenty w dniu 25.06.2024 r. Powyższe tym bardziej dowodzi niedopuszczalności działania Zamawiającego. Reasumując, dokonując wyboru oferty Przystępującego w dniu 05.06.2024 r., tj. przed udostępnieniem Odwołującemu dokumentów stanowiących część oferty Przystępującego, których odtajnienie Izba nakazała wyrokiem KIO 1562/24, Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu realne skorzystanie z prawa wniesienia odwołania i w konsekwencji naruszył podstawowe zasady udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 i art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp. Dlatego odwołanie w tym zakresie zostało uwzględnione. Zarzut nieudostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego (zarzut nr 2 w odwołaniu). Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezasadnego zastrzeżenia przez Przystępującego złożonych przez niego wyjaśnień rażąco niskiej ceny i w efekcie – niezasadnego zaniechania udostępnienia tych wyjaśnień przez Zamawiającego, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania (przy czym przesądzające znaczenie dla określenia zakresu zarzutu mają okoliczności faktyczne). Oznacza to, że po pierwsze, Izba rozpoznaje zarzut tylko w zakresie tych podstaw faktycznych i prawnych, które zostały wskazane w odwołaniu, po drugie – nie rozpoznaje zarzutów, które zostały przez Odwołującego podniesione w toku postępowania odwoławczego już po wniesieniu odwołania. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołujący ograniczył się: - w pkt 3.1. odwołania do wskazania, że „Indra nie przedstawiła jakichkolwiek rzeczowych argumentów pozwalających uznać, że informacje zawarte w niejawnej części wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy w rozumieniu przepisów UZNK”, - w pkt 3.2. odwołania do wskazania, że „w trzystronicowym uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy zawarto nader ogólnikowe twierdzenia, które nie pozwalają uznać, aby wykonawca w sposób dostateczny wykazał zasadność objęcia ochroną informacji zawartych w niejawnej części wyjaśnień. Dlatego wszystkie te argumenty, które Izba wzięła pod uwagę wydając Wyrok KIO, jeszcze dobitniej znajdują zastosowanie w odniesieniu do konieczności odtajnienia Wyjaśnień RNC”, - w pkt 3.3. i 3.4. do wskazania, że w wyjaśnieniach mogą znajdować się wrażliwe informacje mające wartość gospodarczą, jednak „Indra bezrefleksyjnie zastrzegła cały zbiór informacji”, co „nie uzasadnia zbiorczego utajnienia całego dokumentu, lecz jedynie jego wybranych fragmentów lub załączników”. Odnosząc się zatem do treści pkt 3.1. – 3.4. odwołania, w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że niezasadne jest odwoływanie się przez Odwołującego do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ocenianego przez Izbę w wyroku KIO 1562/24, ponieważ tamto uzasadnienie dotyczyło oferty Przystępującego, tj. dokumentów zawartych w Tomie 1 i Tomie 2. Tymczasem zarzut nr 2 w niniejszym odwołaniu dotyczy uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego w dniu 05.04.2024 r. (Tom 1). Są to odrębne uzasadnienia, z których jedno – dotyczące oferty zostało już przez Izbę ocenione w wyroku KIO 1562/24, natomiast drugie – dotyczące rażąco niskiej ceny jest przedmiotem zarzutu nr 2 w obecnym postępowaniu odwoławczym. Przechodząc zatem do dalszej argumentacji podniesionej w zarzucie nr 2 należy stwierdzić, że Odwołujący podniósł jedynie, że uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawiera rzeczowych argumentów, zawiera ogólnikowe stwierdzenia i dotyczy całego dokumentu (wyjaśnień rażąco niskiej ceny) zamiast wybranych informacji. Odwołujący nie wskazał, które przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk nie zostały przez Przystępującego wykazane, które choćby przykładowe fragmenty uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa są ogólnikowe, które choćby przykładowe fragmenty są niespójne lub niewystarczające i dlaczego, jakich informacji lub dowodów koniecznych do wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tym uzasadnieniu brakuje. Innymi słowy: Odwołujący nie przedstawił analizy uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego w celu wykazania, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zostały nią objęte niezasadnie i powinny zostać odtajnione. Nie jest natomiast rolą Izby poszukiwanie za Odwołującego konkretnych argumentów potwierdzających słuszność ogólnikowo sformułowanych przez niego zarzutów. Tak zdawkowe uzasadnienie zarzutu nie pozwala też Izbie na ocenę, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa rzeczywiście jest niewystarczające. W świetle zatem treści odwołania Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk. Dlatego odwołanie w tym zakresie zostało oddalone. Zarzut zaniechania badania i odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie parametrów radaru PSR 3D (zarzut nr 5a i nr 6 w odwołaniu). Odwołujący formułując zarzuty dotyczące niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w zakresie parametrów radaru oparł się na właściwościach urządzenia ASR12 opisanych na stronie internetowej. Już sam ten fakt wskazuje, że zarzut został oparty na pewnych domniemaniach Odwołującego, ponieważ oczywistym jest, że sprzęt będący przedmiotem zamówienia jest produkowany na zamówienie zgodnie z wymaganiami konkretnego zamawiającego, a nie jest opisywany w zakresie szczegółowych parametrów na stronach internetowych. Przede wszystkim jednak należy zwrócić uwagę, że Przystępujący nie oferuje w niniejszym postępowaniu radaru ASR12, tylko radar PSR-MD12, o czym świadczy treść pkt 2.1.1. Tomu 3 wyjaśnień rażąco niskiej ceny (Tom 3 nie został przez Przystępującego zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa): „Szczególnie istotne są dane dotyczące 19 radarów opracowywanych obecnie dla Deutsche Flugsicherung GmbH (DFS), ponieważ jest to identyczny model (PSRMD12 P/N 0061110000046), który będzie dostarczany w aktualnej ofercie, który pozwala na wykorzystanie efektu skali w dostawach i produkcji, co skutkuje oszczędnościami kosztów”. Skoro zatem zarzut Odwołującego dotyczy innego modelu radaru niż oferowany przez Przystępującego, to argumentacja podniesiona w odwołaniu jest bezprzedmiotowa. Dodatkowo przytoczony fragment wyjaśnień rażąco niskiej ceny przeczy podniesionej w odwołaniu tezie, jakoby oferowany radar nie pochodził z bieżącej produkcji. Przystępujący zwrócił też uwagę, że argumentacja Odwołującego została oparta na informacjach pochodzących z broszury wydanej w 2009 r., której treść dołączona do odwołania nie została przetłumaczona na język polski, ale pomijając już nawet te okoliczności, raz jeszcze należy wskazać, że przede wszystkim fakt, iż Odwołujący kwestionuje właściwości innego modelu radaru niż oferowany przez Przystępującego, przesądza o tym, że zarzut dotyczący niezgodności oferty z warunkami zamówienia nie może być uznany za zasadny. Powyższe przesądza również o tym, że niecelowe jest wzywanie Przystępującego do złożenia jakichkolwiek wyjaśnień odnoszących się do parametrów kwestionowanych w odwołaniu. Dlatego też Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i oddaliła odwołanie w tym zakresie. Niezależnie od powyższego, ponieważ pośród argumentów dotyczących radaru Odwołujący poruszył też kwestię braku nakazania w sentencji wyroku KIO 1562/24 odtajnienia treści Tomu 2 dołączonego do oferty, Izba zauważa, że wobec braku zaskarżenia tego wyroku do Sądu, obecnie kwestionowanie jego treści jest spóźnione i bezprzedmiotowe. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie oświadczenia o waloryzacji wynagrodzenia (zarzut nr 5a w odwołaniu). Odnosząc się do kolejnego zarzutu dotyczącego niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia z powodu złożonego przez niego w załączniku nr 9 do Formularza oferty oświadczenia o treści: „w przyszłości do określenia wzrostu kosztów materiałów należy stosować najnowszy „Odren de indices de precios de los materiales especifios de suminstros de fabricacion de armamento y equipameinto”, opublikowany przez hiszpańskie Ministerstwo Finansów i Funkcji Publicznych”, przede wszystkim należy zauważyć, że Zamawiający nie sprecyzował oczekiwanej treści załącznika nr 9. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na tytuł tego załącznika, tj. „Wykaz cen materiałów lub kosztów przyjętych przez wykonawcę do sporządzenia oferty” oraz dołączone przez Przystępującego rozporządzenie HFP/1358/2023 wydane przez hiszpańskie Ministerstwo Finansów i Administracji Publicznej, które wskazuje wysokość kosztów materiałów dla zamówień na dostawy do produkcji uzbrojenia i sprzętu. Ww. dokumenty zostały złożone na potwierdzenie poniesienia przez Przystępującego określonych kosztów, co może być wykorzystane w trakcie realizacji umowy do ustalenia zasadności i wysokości waloryzacji wynagrodzenia. Natomiast ww. oświadczenie nie zawiera treści, które miałyby modyfikować ustalone przez Zamawiającego w projekcie umowy zasady dokonywania tej waloryzacji, w szczególności z oświadczenia nie wynika, aby Przystępujący oczekiwał pominięcia „zharmonizowanego wskaźnika cen konsumpcyjnych (HICP)” przewidzianego w projekcie umowy. Innymi słowy: kwestionowane oświadczenie wraz z ww. rozporządzeniem może stać się ewentualnie podstawą wykazania przez Przystępującego wzrostu ponoszonych przez niego kosztów, natomiast w razie potwierdzenia tego wzrostu waloryzacja będzie dokonywana zgodnie z zasadami określonymi przez Zamawiającego w projekcie umowy. Dlatego Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i oddaliła odwołanie w tym zakresie. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę (zarzut nr 5b w odwołaniu). Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego należy zauważyć, że w uzasadnieniu odwołania Odwołujący poświęcił tej kwestii wyłącznie punkt 3.6., w którym wskazał na „istotne wątpliwości, czy cena zaoferowana przez Indra nie jest ceną rażąco niską, jak i czy została skalkulowana w prawidłowy sposób”. W dalszej kolejności porównał cenę oferty Przystępującego do wartości szacunkowej zamówienia i ceny swojej oferty, po czym wskazał na niezasadność przyjęcia przez Przystępującego tożsamych wycen prac w zakresie różnych lokalizacji, tj. „7.934.391 zł brutto dla wszystkich lokalizacji objętych zamówieniem podstawowym oraz 8.922.737 zł brutto dla wszystkich lokalizacji objętych prawem opcji”, podczas gdy „przyjęcie jednej uniwersalnej wyceny nie jest możliwe, jak i potwierdza nierzetelność w przygotowaniu wyceny” . Ponadto Odwołujący wskazał, że „ma zastrzeżenia także co do sposobu wyceny zamówienia podstawowego i zamówienia w zakresie prawa opcji – rozbieżności w cenach za te zakresy pozwalają uznać, że i w tym przypadku nie skalkulowano poszczególnych cen na rynkowym poziomie, lecz że dokonano zaniżenia cen”. Po pierwsze zatem, należy zauważyć, że Odwołujący oparł ww. zarzut na swoich wątpliwościach. Wprawdzie z art. 537 ustawy Pzp wynika, iż ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa wykonawcy, który złożył tę ofertę, ale wielokrotnie Izba wskazywała w swoim orzecznictwie, że nie oznacza to, że odwołujący są całkowicie zwolnieni z należytego uzasadnienia zarzutów w tym zakresie. Odwołujący natomiast ograniczył się do wyrażenia wątpliwości i lakonicznej informacji, że Przystępujący przyjął identyczne koszty dla różnych lokalizacji w zamówieniu podstawowym i w zamówieniu objętym opcją, mimo że zakres wymaganych prac istotnie się różni. Odwołujący nie wskazał jednak, czym się te zakresy różnią i jaki powinno to mieć wpływ na ich wycenę. Po drugie, pomijając nawet zdawkowe uzasadnienie zarzutu, należy zwrócić uwagę, że podane w odwołaniu ceny dla wszystkich lokalizacji w zamówieniu podstawowym i w zamówieniu objętym opcją nie są tożsame, zatem zarzut identycznych kosztów w tych częściach zamówienia nie może być uznany za zasadny, skoro sam Odwołujący wskazuje dla nich inne koszty. Przystępujący dołączył też do swojego pisma procesowego oświadczenie spółki Strzelczyk sp. z o.o. w sprawie wykonania ww. infrastruktury, ale pomijając nawet ten dokument, w samym odwołaniu widoczna jest sprzeczność między postawionym zarzutem a podanymi kwotami. Po trzecie, nie można zgodzić się z Odwołującym, że cena oferty Przystępującego jest niższa o 54% od wartości szacunkowej zamówienia. Wartość ta powiększona o VAT wynosiła 1.123.000.000,00 zł, zaś cena oferty Przystępującego - 912.825.985,00 zł brutto, co oznacza, że różnica wynosiła ok. 19%. Po czwarte, w zdaniu dotyczącym zastrzeżeń co do sposobu wyceny zamówienia podstawowego i zamówienia w zakresie prawa opcji Odwołujący ponownie poprzestał na ogólnikach, nie wskazując, dlaczego uważa, że ceny nie zostały skalkulowane na rynkowym poziomie, jakie wg niego wartości są w ogóle rynkowe i z czego to wywodzi, jakie okoliczności wskazują na zaniżenie cen Przystępującego. Po piąte, Izba ponownie przywołuje art. 555 ustawy Pzp i sposób jego rozumienia wskazany w uzasadnieniu wyroku dla zarzutu nr 2 i w związku z tym zauważa, że Odwołujący dopiero na rozprawie podniósł nowy zarzut dotyczący nieprawidłowej wyceny szkoleń. Zarzut ten nie był zawarty w odwołaniu, zatem nie podlega rozpoznaniu przez Izbę. W świetle powyższych ustaleń, w ocenie Izby Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny z powodu doliczenia podatku VAT do części ceny oferty Przystępującego (zarzut nr 5c w odwołaniu). Odnosząc się do zarzutu dotyczącego doliczenia podatku VAT do ceny oferty Przystępującego, kolejny raz należy zwrócić uwagę na brak szczegółowego uzasadnienia w odwołaniu. Odwołujący wprost wskazuje w pkt 3.5. odwołania, że „nie jest możliwe ustalenie, czy doliczenie podatku VAT w odpowiedniej wysokości nastąpiło w prawidłowy sposób i w odniesieniu do jakieś części ceny. Co więcej, zachodzą istotne wątpliwości, czy w świetle obowiązujących przepisów uVAT oferta Indra nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, bowiem zważywszy na wymagania dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia zasadne było przyjęcie, że cała zaoferowana cena za realizację zamówienia powinna być powiększona przez Indra o podatek VAT w odpowiedniej wysokości – tak jak to uczynił Odwołujący”. Odwołujący opiera więc zarzut na swoich wątpliwościach, nie wskazując jednocześnie konkretnych argumentów, które miałyby ten zarzut potwierdzić. Następnie w pkt 3.7. odwołania pisze, że „na etapie przygotowania oferty podjął się dokonania wszechstronnej analizy prawnopodatkowej, na podstawie której uznał, że w realiach tego zamówienia konieczne jest uwzględnienie podatku VAT do całej zaoferowanej ceny. Natomiast rozwiązanie przyjęte przez Indra może w istocie być uznane za błąd w obliczeniu ceny i skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP”. Odwołujący nie pisze jednak, co dokładnie analizował, na jakich okolicznościach faktycznych i prawnych oparł tę analizę i przede wszystkim – jakie są wyniki tej analizy i w jaki sposób dowodzą one, że oferta Przystępującego zawiera błąd w obliczeniu ceny. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na powoływane przez Zamawiającego i Przystępującego orzecznictwo Izby, zgodnie z którym dane wymagane w art. 225 ust. 1 ustawy Pzp mają charakter wyłącznie informacyjny i nie wiążą zamawiającego, zatem nie stanowią podstawy odrzucenia oferty (por. wyrok KIO 2299/12 z dnia 31.08.2021 r.). W tym stanie rzeczy, zwłaszcza zaś w świetle braku konkretnej argumentacji w odwołaniu, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i do uznania zarzutu za zasadny. W związku z powyższym Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Niezależnie od tego, w ilu punktach Odwołujący przedstawił w odwołaniu swoje zarzuty, Izba pogrupowała je tematycznie, tj. wg okoliczności faktycznych stanowiących podstawę danego zarzutu. W ten sposób (pomijając zarzut nr 1, w zakresie którego postępowanie odwoławcze zostało umorzone) dla celów wydania postanowienia o kosztach postępowania odwoławczego, Izba wyodrębniła w odwołaniu następujące zarzuty: 1)zarzut dotyczący przedwczesnego wyboru oferty Przystępującego z uwagi na brak udostępnienia Odwołującemu dokumentów, których odtajnienie Izba nakazała wyrokiem KIO 1562/24, co stanowiło także naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych (zarzut nr 3 i 4 w odwołaniu), 2)zarzut nieudostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego, mimo niezasadnego ich zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa (zarzut nr 2 w odwołaniu), 3)zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie parametrów radaru PSR 3D lub ew. zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie (zarzut nr 5a i nr 6 w odwołaniu), 4)zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie oświadczenia o waloryzacji wynagrodzenia (zarzut nr 5a w odwołaniu), 5)zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę (zarzut nr 5b w odwołaniu), 6)zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny w zakresie doliczenia podatku VAT do części ceny oferty Przystępującego (zarzut nr 5c w odwołaniu). Spośród zarzutów opisanych powyżej w punktach 1 – 6 Izba uwzględniła jeden zarzut (dotyczący przedwczesnego wyboru oferty Przystępującego) i oddaliła pozostałe pięć zarzutów. Oznacza to, że Zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w zakresie jednego zarzutu uwzględnionego, zaś Odwołujący - w zakresie pięciu zarzutów oddalonych. Na koszty postępowania odwoławczego składa się wpis od odwołania w wysokości 15.000 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego – 3.600 zł, co razem daje kwotę 18.600 zł (Zamawiający nie złożył rachunków ani spisu kosztów). Tym samym Zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w wysokości 3.100 zł (1/6 z 18.600 zł), a Odwołujący – w wysokości 15.500 zł (5/6 z 18.600 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 18.600 zł (wpis + wynagrodzenie pełnomocnika), a powinien ponieść je w wysokości 15.500 zł stosownie do faktu oddalenia przez Izbę pięciu zarzutów. Zamawiający nie poniósł dotychczas żadnych kosztów, a powinien ponieść je w wysokości 3.100 zł stosownie do faktu uwzględnienia przez Izbę jednego zarzutu. Dlatego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3.100 zł, co pozwoli każdej ze Stron ponieść koszty adekwatne do wyniku postępowania odwoławczego (18.600-15.500 = 3.100). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca ...………………….. ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 2074/24 Sygn. akt: KIO 2076/24 WYROK Warszawa, dnia 8 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Bartosz Stankiewicz J.S. - Baraniak Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2024 r. przez: 1)Odwołującego - wykonawcę TPF spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2074/24), 2)Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Bico Group spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i TNM Limited z siedzibą w Herzelia C.C. w Izraelu(sygn. akt KIO 2076/24), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, przy udziale uczestników po stronie Zamawiającego: A.wykonawcy MGGP spółki akcyjnej z siedzibą w Tarnowie (sygn. akt KIO 2074/24 i sygn. akt KIO 2076/24), B.wykonawcy ZDI spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu (sygn. akt KIO 2074/24 i sygn. akt KIO 2076/24), C.wykonawcy TPF spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2076/24), orzeka: Sygn. akt KIO 2074/24 1.Oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego i Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Sygn. akt KIO 2076/24 1.Oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego i Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. ……………………. ……………………. Sygn. akt: KIO 2074/24 Sygn. akt: KIO 2076/24 Uzasadnienie Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie (dalej:„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn.: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski – Hrebenne z podziałem na trzy części.”, nr postępowania: : O/LU.D-3.2410.2.2023.ap. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 4 sierpnia 2023 r., nr 2023/S 149-472655. Sygn. akt KIO 2074/24 W postępowaniu tym TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej:„Odwołujący TPF”) 14 czerwca 2024 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyniku badania i oceny ofert w postępowaniu we wszystkich trzech częściach z 4 czerwca 2024 r., w tym czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla każdej z części oraz zaniechania we wszystkich trzech częściach czynności odrzucenia z postępowania ofert złożonych przez wykonawców MGGP spółkę akcyjną z siedzibą w Tarnowie, ZBM spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie i ZDI spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu. Odwołujący TPF zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp i w związku z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP w zakresie części I, II i III, mimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez MGGP i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uZNK”) przez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP w zakresie części I, II i III, mimo że oferta MGGP została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż MGGP – podając w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wynagrodzenia dla 36 ekspertów dla każdej z części zaoferował usługi poniżej kosztów ich świadczenia spełnił przesłanki z art. 3 ust. 1 uZNK, 3)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp i w związku z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ZDI w części I, II i III, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez ZDI i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 4)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uZNK – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZDI w zakresie części I, II i II, mimo że oferta ZDI została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż ZDI – podając w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wynagrodzenia dla 34 ekspertów zaoferował usługi poniżej kosztów ich świadczenia spełnił przesłanki z art. 3 ust. 1 uZNK, 5)art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10) ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. a) przez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty ZBM, pomimo iż ZBM w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji w zakresie doświadczenia w ramach Podkryterium 2.2 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynierii mostowej lub, że co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzające w błąd. W związku z powyższym, Odwołujący TPF wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienie czynności oceny ofert. 2. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 3. Odrzucenie oferty wykonawcy MGGP. 4. Odrzucenie oferty wykonawcy ZDI. 5. Odrzucenia oferty wykonawcy ZBM. 6. Ponowną ocenę ofert. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący TPF wskazał, w pierwszej kolejności, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący TPF przedstawił argumentację na poparcie sformułowanych zarzutów. Do odwołania został załączony dowód w postaci Sekocenbud - Biuletyn cen zagregowanych w części W KI: Wartość Kosztorysowa Inwestycji (Zeszyt nr 16/2024 2230), na okoliczność wykazania, że kwestionowane przez niego wysokości stawek w ofertach MGGP i ZDI oszacowane są przez Sekocenbud na poziomie minimum 250 złotych za dniówkę. W złożonej pismem z 27 czerwca 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w odniesieniu do zarzutów odwołania. Pismem z 28 czerwca 2024 r. zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie, przedstawił swoje stanowisko pisemne. Do pisma załączono dowody w postaci wydruku pierwszej strony SECOCENBUD, pisma z 24 czerwca 2024 r. znak O/BI.KP-8.4170.13.7.2024.kap, pisma z 24 lipca 2023 r. znak O/LU.KP-8.4170.5.6.2023.WO.2 oraz przykładowe umowy. Pismem z 2 lipca 2024 r. zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca ZDI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu, przedstawił swoje stanowisko pisemne. Pismem z 2 lipca 2024 r. Odwołujący TPF przedstawił swoje stanowisko piśmienne w odniesieniu do argumentacji Zamawiającego i zgłaszającego przystąpienie wykonawcy MGGP przedstawionej w złożonych przez nich ww. pismach procesowych. Do pisma załączono dowody w postaci opracowania GUS „Struktura wynagrodzeń według zawodów” oraz Formularze cenowe MGGP z innych postępowań GDDKiA. Sygn. akt KIO 2076/24 W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Bico Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i TNM Limited z siedzibą w Herzelia C.C. w Izraelu (dalej: „Odwołujący Bico”) 14 czerwca 2024 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyniku badania i oceny ofert w postępowaniu we wszystkich trzech częściach z 4 czerwca 2024 r., w tym czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla każdej z części oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego Bico oraz zastosowania wobec niego podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp przez błędne przyjęcie, iż w stosunku do Odwołującego Bico zachodzi przesłanka wykluczenia z postępowania polegająca na tym, że z przyczyn leżących po stronie Odwołującego Bico, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, gdy tymczasem sytuacja taka w odniesieniu do Odwołującego Bico nie zachodzi, a co doprowadziło do wykluczenia oraz odrzucenia oferty Odwołującego Bico, 2)art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 zd. 2 w zw. z art. 111 pkt. 4, przez przyjęcie, że Odwołujący Bico powinien dokonać tzw. samooczyszczenia w stosunku do sytuacji związanej z odstąpieniem od wcześniejszej umowy na zamówienie publiczne, gdy tymczasem po stronie Odwołującego Bico nie zaszły przesłanki do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, 3)ewentualnie, w przypadku nie uwzględnienia zarzutu wyrażonego w pkt. 2) powyżej art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego Bico na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp gdy tymczasem Zamawiający, przyjmując, iż po stronie Odwołującego Bico zachodzi sytuacja, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, przed odrzuceniem oferty, winien był wezwać Odwołującego Bico do uzupełnienia oświadczenia w zakresie samooczyszczenia, 4)art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) w zw. art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp przez przyjęcie, iż w stosunku do Odwołującego Bico zachodzi przesłanka wykluczenia z postępowania polegająca na tym, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, gdy tymczasem sytuacja taka w odniesieniu do Odwołującego Bico nie zachodzi, a co doprowadziło do wykluczenia oraz odrzucenia oferty Odwołującego Bico, 5)art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp przez przyjęcie, iż w stosunku do Odwołującego Bico zachodzi przesłanka wykluczenia z postępowania polegająca na tym, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy tymczasem sytuacja taka w odniesieniu do Odwołującego Bico nie zachodzi, a co doprowadziło do wykluczenia oraz odrzucenia oferty Odwołującego Bico, 6)art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) w zw. art. 110 ust. 3 zd. 2 ustawy Pzp przez przyjęcie, iż w stosunku do Odwołującego Bico zachodzi przesłanka wykluczenia z postępowania polegająca na tym, że Odwołujący Bico nie wykazał rzetelności, gdy tymczasem sytuacja taka w odniesieniu do Odwołującego Bico nie zachodzi, a co doprowadziło do wykluczenia oraz odrzucenia oferty Odwołującego Bico, 7)art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) w zw. z art. 111 pkt. 5 w zw. z art. 109 ust 1 pkt. 8 ustawy Pzp, przez błędne przyjęcie, że w stosunku do Odwołującego Bico zachodzi przesłanka wykluczenia z udziału w postępowaniu polegająca na tym, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, a zdarzenie to miało miejsce w okresie krótszym niż 2 lata przed złożeniem przez Wykonawcę oświadczenia, gdy tymczasem sytuacja taka w odniesieniu do Odwołującego Bico nie zachodzi, a co doprowadziło do wykluczenia oraz odrzucenia oferty Odwołującego Bico, 8)art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) w zw. z art. 111 pkt. 6 w zw. z art. 109 ust 1 pkt. 10 ustawy Pzp, przez błędne przyjęcie, że w stosunku do Odwołującego Bico zachodzi przesłanka wykluczenia z udziału w postępowaniu polegająca na tym, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a zdarzenie to miało miejsce w okresie krótszym niż 1 rok przed złożeniem przez Wykonawcę oświadczenia, gdy tymczasem sytuacja taka w odniesieniu do Odwołującego Bico nie zachodzi, a co doprowadziło do wykluczenia oraz odrzucenia oferty Odwołującego Bico, 9)art. 226 ust. 1 pkt. 14) w zw. z art. 97 ust. 7 pkt. 2) ustawy Pzp, przez błędne przyjęcie, że Odwołujący Bico nie wniósł wadium w wymaganej przepisami oraz SW Z formie, gdy tymczasem sytuacja taka w odniesieniu do Odwołującego Bico nie zachodzi, a co doprowadziło do wykluczenia oraz odrzucenia oferty Odwołującego Bico, 10)art. 226 ust. 1 pkt. 14) w zw. z art. 97 ust. 7 pkt. 2) w zw. z art. 16 pkt. 2) ustawy Pzp, przez podejmowanie przez Zamawiającego decyzji w zakresie wadium w sposób nieprzejrzysty, tj. opieranie decyzji na warunkach nieujętych w SWZ oraz odrzucaniu gwarancji uprzednio wielokrotnie akceptowanej przez Zamawiającego, 11)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez wybranie ofert MGGP oraz ZDI jako najkorzystniejszych oraz nie wybranie oferty Odwołującego Bico, w sytuacji, w której Odwołujący Bico nie powinien być wykluczony z udziału w postępowaniu, a zatem oferta Odwołującego Bico winna być uznana za najkorzystniejszą w każdej z części. W związku z powyższym, Odwołujący Bico wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1-3, b)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego Bico w częściach 1-3 c)powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1-3, z uwzględnieniem oferty Odwołującego Bico, d)ewentualnie - powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1-3, w tym unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego Bico oraz wezwanie Odwołującego Bico co uzupełnienia oświadczenia w zakresie samooczyszczenia. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Bico wskazał w pierwszej kolejności, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie, Odwołujący Bico podał uzasadnienie wskazanych w petitum odwołania zarzutów. Do odwołania załączono dowody takie jak gwarancja zabezpieczenia należytego wykonania umowy na kontrakt - Projekt i budowa obwodnicy Kołbieli w ciągu drogi krajowej nr 50, gwarancja zabezpieczenia należytego wykonania umowy na kontrakt - Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa obwodnicy miejscowości Gąski w ciągu drogi krajowej nr 65”, gwarancja zwrotu zaliczki na kontrakt Budowa obwodnicy miejscowości Gąski w ciągu drogi krajowej nr 65, gwarancja zabezpieczenia należytego wykonania umowy na kontrakt - Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S12 Lublin – Dorohusk na odcinku Piaski – Dorohusk (z wyłączeniem budowy obwodnicy Chełma) z podziałem na trzy część. Część 1: Odcinek nr 1: Piaski (koniec obwodnicy) – obiekt W D-08 (wraz z obiektem) długości ok. 9,81 km, gwarancja zwrotu zaliczki – na kontrakt Projekt i budowa drogi ekspresowej S12 Lublin – Dorohusk na odcinku Piaski – Dorohusk z wyłączeniem budowy obwodnicy Chełma, gwarancja zabezpieczenia należytego wykonania umowy na kontrakt – Nadzór inwestycyjny przy realizacji inwestycji obejmującej remont i przebudowę bloku A w obiekcie Centrali NBP w Warszawie. W złożonej pismem z 27 czerwca 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, podając uzasadnienie. Pismem z 28 czerwca 2024 r. zgłaszający przystąpienie wykonawca MGGP podał swoje stanowisko co do zarzutów odwołania. Pismem z 2 lipca 2024 r. zgłaszający przystąpienie wykonawca ZDI zaprezentował swoją argumentację co do zarzutów odwołania. Pismem z 3 lipca 2024 r. dodatkowe stanowisko pisemne odnoszące się do argumentacji Zamawiającego i zgłaszających przystąpienie, zaprezentował Odwołujący Bico. Do pisma załączono następujące dowody: 1. Umowa Odwołującego z Gminą Szumowo wraz z SW Z, 2. FV wystawione przez Odwołującego wraz z potwierdzeniami płatności, 3. Pismo gminy Szumowo z dnia 20.10.2023 r., 4. Pismo pozwanego do W RB z dnia 26.05.2023 r., 5. Pismo gminy Szumowo do W RB z dnia 07.07.2023 r., 6. Pismo gminy Szumowo do W RB z dnia 28.07.2023 r. 7. Pismo Odwołującego do gminy Szumowo z dnia 21.07.2023 r. 8. Pismo Odwołującego z dnia 28.07.2023 r. 9. Aneks z dnia 31.07.2023 r. 10. pismo gminy Szumowo do Odwołującego z dnia 31.07.2023 r., 11. Korespondencja Odwołującego i gminy Szumowo z dnia 08.08.2023 r. 12. Korespondencji powoda i pozwanego z dnia 08.08.2023 r. 13. korespondencja e-mail gminy Szumowo do Odwołującego z dnia 08.08.2023 r., 14. pismo Odwołującego z dnia 11.08.2023 r., 15. Pismo Odwołującego do gminy Szumowo z dnia 28.08.2023 r., 16. Pozew p/ko gminie Szumowo, 17. Potwierdzenie ustanowienia Koordynatora Technicznego, 18. Wyrok w połączonych sprawach KIO 2143/23 oraz 2147/23, 19. Zlecenie przeprowadzenia audytu, 20. Potwierdzenie rejestracji BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED wraz z tłumaczeniami, 21. Certyfikat prowadzenia działalności ubezpieczeniowej przez BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED wraz z tłumaczeniem, 22. Potwierdzenie rejestracji BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED w Wielkiej Brytanii wraz z tłumaczeniem, 23. Umowa konsorcjum Odwołujących, 24. Opinia dr hab. Jakuba Pokrzywniaka, 25. Wyrok KIO 3545/23, 26. Wyrok SO W Warszawie w sprawie XXIII Zs 16/24. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołania i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron i uczestników postępowania złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującym zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ są wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosili: A.wykonawcy MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie (sygn. akt KIO 2074/24 i sygn. akt KIO 2076/24),(dalej: „Przystępujący MGGP”). B.wykonawcy ZDI spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu (sygn. akt KIO 2074/24 i sygn. akt KIO 2076/24), (dalej: „Przystępujący ZDI”). C.wykonawcy TPF spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2076/24),(dalej: „Przystępujący TPF”). Izba za nieskuteczne uznała zgłoszenie przystąpienia przez wykonawcę ZBM spółę akcyjną z siedzibą w Warszawie, po stornie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2074/24. Zgodnie z przepisem §4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, z dnia 30 grudnia 2020 r. , „Pisma w postępowaniu odwoławczym w postaci elektronicznej wnoszone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z ustawy, przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub na wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu.”. Na podstawie akt postępowania Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia przez wykonawcę ZBM spółę akcyjną z siedzibą w Warszawie miało miejsce za pośrednictwem poczty elektronicznej (wiadomość e-mail), zatem niezgodnie z dyspozycją §4 ust. 1 ww. rozporządzenia. W tych okolicznościach takie zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego nie mogło zostać uznane za skuteczne. Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępujących zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Oprócz dowodów załączonych do pism procesowym, które zostały wymienione w pierwszej części tego orzeczenia, wyżej, odnotowania wymaga, że podczas posiedzenia z udziałem stron, zostały złożone następujące wnioski dowodowe: Sygn. akt KIO 2074/24: 1)wydruk ze stron internetowej PIT.PL na okoliczność wykazania, że pojawiały się sygnały co do zmiany minimalnego wynagrodzenia w 2024 r. wobec czego można było tę okoliczność przewidzieć kalkując cenę oferty we wrześniu 2023 r. (dowód Odwołującego TPF), 2)zestawienia cen zakwestionowane przez odwołującego TPF - pozycje odnoszące się do specjalistów w tym postępowaniu. Zestawienie zawiera ceny wykonawców ZDI, MGGP celem porównania stawek wraz z formularzem cenowym wykonawcy ZDI w postępowaniu na pełnienie nadzoru w zadaniu „projekt i budowa drogi S17 odcinek nr 8” celem wykazania zaoferowanych tam stawek na okoliczność wykazania, że kwestionowane stawki, które zostały zaoferowane w tym postępowaniu nie są rażąco niskie i są stawkami rynkowymi (dowód Zamawiającego). 3)wydruk ze strony SEKOCENBUDU na okoliczność, że stawki na które w odwołaniu powołuje się odwołujący zostały udostępnione dopiero w marcu 2024 r. (dowód Przystępującego MGGP). Sygn. akt KIO 2076/24: Dowody Zamawiającego: - informacja o odrzuceniu oferty z 20.04.2023 r. w postępowaniu prowadzonym przez Wodociągi Warszawskie na okoliczność podstaw wykluczenia w tamtym postępowaniu, - pismo z 5.09.2023 pochodzące od gminy Szumowo zaadresowane do konsorcjum składającego się z BICO Group T.P. i BICO Group zatytułowane odstąpienie od umowy na okoliczność odstąpienie od umowy z tym wykonawcą, - umowę między gminą Szumową a konsorcjum BICO z 7.06.2022 r. na okoliczność wykazania terminu realizacji zamówienia, zakresu tego zamówienia i kwestii uregulowania płatności, - pismo Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego z 23.10.2023 r. na okoliczność wykazania zasad prowadzenia działalności ubezpieczeniowej, - korespondencja email na okoliczność wykazania, że podmiot, który wystawił gwarancję jest pośrednikiem ubezpieczeniowym i na okoliczność różnych kwestii, które się z tym wiążą wraz z wydrukami ze stron brytyjskim celem potwierdzenia tych samych okoliczności, - certyfikat będący załącznikiem do korespondencji, który stanowi część akt rejestrowych. Dowód Odwołującego Bico: - oświadczenie członka konsorcjum z 3 lipca 2024 r. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”), tom I instrukcja dla wykonawców (dalej: „IDW”), Izba ustaliła, że w rozdziale 4 „Tryb udzielenia zamówienia”, pkt 4.2., Zamawiający wskazał, że będzie stosować procedurę wskazała w treści art. 139 ustawy Pzp. W pkt 4.2.1. Zamawiający wskazał wprost, że w pierwszej kolejności dokonana badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ponadto, jak wynika z pkt 4.2.2. „Jeżeli wobec Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, nie składa podmiotowych środków dowodowych lub oświadczenia, o którym mowa w pkt. 10.2. IDW potwierdzających brak podstaw do wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający dokona ponownego badania i oceny ofert pozostałych Wykonawców, a następnie dokonana kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej ocenia, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu.”. Następnie w pkt 4.2.3. IDW, Zamawiający wskazał: „Zamawiający kontynuuje procedurę, o której mowa w pkt. 4.2.2. IDW do momentu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.”. Jak wynika z rozdziału 6. „Opis przedmiotu zamówienia”, przedmiotem zamówienia jest pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski – Hrebenne” z podziałem na trzy części: Część 1: Odcinek nr 1: Piaski węzeł „Piaski Wschód” („Chełm”) wraz z węzłem – węzeł „Łopiennik” („Łopiennik”) wraz z węzłem” Część 2: Odcinek nr 3: węzeł „Krasnystaw Północ” („Krasnystaw I”) wraz z węzłem – węzeł „Izbica” („Tarzymiechy”) wraz z węzłem” Część 3: Odcinek nr 4: węzeł „Izbica” („Tarzymiechy”) bez węzła – węzeł „Zamość Sitaniec” („Sitaniec”) wraz z węzłem. Szczegółowo przedmiot zamówienia opisany został w Tomie II-IV SWZ. W pkt 9.2. IDW Zamawiający wskazał, że z postępowania o udzielenie zamówienia wykluczy wykonawcę, wobec którego stwierdzi, że zaszły podstawy wykluczenia wskazane m.in. w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8, 10 ustawy Pzp. Jak wynika z pkt 9.5. IDW, Zamawiający wskazał, że:„Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy Pzp lub na podstawie okoliczności wymienionych w pkt 9.2. ppkt 2) – 5) i 7) – 10) IDW, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawiania szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania lub Zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie Wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 9.6. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w pkt 9.5. IDW, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy. Zamawiający wyklucza Wykonawcę jeśli podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w pkt 9.5. IDW, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności.”. Jak stanowi pkt 16.5 IDW „Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty (odpowiednio dla części dla której Wykonawca składa Ofertę): 1) Formularz cenowy (Tom IV SWZ); 2) Formularz „Kryteria pozacenowe”. Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” nie będzie skutkować odrzuceniem oferty.”. Ponadto, Zamawiający wskazał, że: „Wraz z Ofertą Wykonawca zobowiązany jest złożyć za pośrednictwem Platformy: 1) odpis lub informację z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, chyba że Zamawiający może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych a Wykonawca w Formularzu Oferty wskazał dane umożliwiające dostęp do tych dokumentów w odniesieniu do Wykonawcy, Wykonawcy wspólnie ubiegającego się o zamówienie, jak również w odniesieniu do podmiotów udostępniających zasoby; 2) pełnomocnictwo lub inny dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania Wykonawcy lub podmiotu udostępniającego zasoby chyba, że umocowanie do reprezentacji wynika z dokumentów, o których mowa w pkt. 16.6. ppkt 1) IDW; 3) pełnomocnictwo lub inny dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. umowa o współdziałaniu). Pełnomocnik może być ustanowiony do reprezentowania Wykonawców w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy; 4) oryginał gwarancji lub poręczenia, jeśli wadium wnoszone jest w innej formie niż pieniądz, z uwzględnieniem postanowień pkt. 18.3. IDW; 5) zobowiązania wymagane postanowieniami pkt. 11.3. IDW, w przypadku gdy Wykonawca polega na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wraz z pełnomocnictwami, jeżeli prawo do podpisania danego zobowiązania nie wynika z dokumentów, o których mowa w pkt. 16.6. ppkt 1) IDW; 6) oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp; 7) Jednolity Europejski Dokument Zamówienia/Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia wymagane postanowieniami pkt. 10.2., 11.9. i 13.3. IDW. 8) oświadczenie dotyczące przepisów sankcyjnych związanych z wojną w Ukrainie na Formularzu 3.4. (składa: Wykonawca, każdy z Wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby).”. Zgodnie z pkt 17.3. IDW: „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym.”. W rozdziale 18 IDW określone zostały wymagania dotyczące wadium. Zamawiający wskazał:„Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Wadium w takie musi obejmować cały okres związania ofertą. Treść gwarancji lub poręczenia nie może zawierać postanowień uzależniających jego dalsze obowiązywanie od zwrotu oryginału dokumentu gwarancyjnego do gwaranta. Jako Beneficjenta wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia należy wskazać – „Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą przy ul. Wroniej 53, 00-874 Warszawa” W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu – dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Dlatego w treści gwarancji powinna znaleźć się klauzula stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba, że wynika to z przepisów prawa.”. W rozdziale 21 IDW wskazano i opisano kryteria oceny ofert. Kryteria oceny ofert były następujące: 1)Cena – 60% = 60 pkt 2)Jakość – 26% = 26 pkt 3)Doświadczenie personelu Wykonawcy – 14% = 14 pkt Zamawiający zastrzegł, że badaniu w kryteriach oceny ofert podlegać będą oferty niepodlegające odrzuceniu. Zgodnie z pkt 21.1.3. Kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” IDW, Zamawiający wskazał następujący opis: „W ramach kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 14 punktów, na podstawie Oferty Wykonawcy - Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2). Formularz „Kryteria pozacenowe” stanowi przykładowy sposób opracowania. W przypadku korzystania przez Wykonawcę z tego formularza wymagane jest złożenie podpisu na końcu dokumentu. Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” skutkować będzie przyznaniem 0 punktów w kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta”. Zamawiający podaje poniższe kryteria oceny ofert, z zastrzeżeniem że jeśli Wykonawca zostanie wybrany w więcej niż jednej części, to musi realizować każdą część zamówienia odrębnym personelem, spełniającym warunki udziału w postępowaniu a także posiadającym nie gorsze doświadczenie, niż to ocenione w kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta”. Opis spornego podkryterium 2.2. dla wszystkich części był następujący: „Podkryterium 2.2 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej – max. ilość punktów – 5. Doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu w okresie minimum 12 miesięcy prowadzenia robót (liczonym wstecz od daty wydania pozwolenia na użytkowanie - obejmującym datę wydania pozwolenia na użytkowanie obiektu) na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych lub Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta. · Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 2 punkty. · Za 2 zadania potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 3 punkty. · Za 3 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 5 punktów. · Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0 punktów. · Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów. Zamawiający wyjaśnia, że aby otrzymać 5 punktów z ramach Podkryterium 2.2 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej Wykonawca musi przedstawić minimum 3 obiekty mostowe spełniające wymogi opisane w przedmiotowym podkryterium zrealizowane w ramach 3 odrębnych zadań. Analogicznie aby otrzymać 3 punkty należy wykazać spełnienie wymogów w ramach 2 odrębnych zadań.”. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert, Zamawiający na realizację zamówienia postanowił przeznaczyć następujące kwoty: w części nr 1 – 19 500 000,00 PLN (brutto), w części nr 2 – 21 000 000,00 PLN (brutto), w części nr 3 – 20 500 000,00 PLN (brutto). Na podstawie treści formularzy cenowych Przystępującego MGGP i Przystępującego ZDI ustalono, że w kwestionowanych przez Odwołującego TPF dla wszystkich trzech części pozycjach, Przystępujący MGGP zaoferował stawkę 190 zł/dniówka, natomiast Przystępujący ZDI zaoferował stawkę 190 zł/dniówka albo 200 zł/dniówka. Pismem z 19 października 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego MGGP w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści oferty, w celu ustalenia, czy istotne części składowe oferty zawierają rażąco niską cenę oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ. Przystępujący MGGP udzielił wyjaśnień pismem z 3 listopada 2023 r. załączając dowody. Pismem z 12 marca 2024 r. Zamawiający ponownie zwrócił się w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści oferty, w celu ustalenia, czy istotne części składowe oferty zawierają rażąco niską cenę oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ. Pismem z 18 marca 2024 r. Przystępujący MGGP odpowiedział na ww. wezwanie. Pismem z 19 października 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego ZDI w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści oferty, w celu ustalenia, czy istotne części składowe oferty zawierają rażąco niską cenę oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ. Pismem z 3 listopada 2024 r. Przystępujący ZDI udzielił wyjaśnień i załączył dowody. Wykonawca ZBM złożył wraz z ofertą wypełniony formularz 2.2., dla wszystkich trzech części, w treści którego w kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta”, podkryterium 2.2. „Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej”, wskazał doświadczenie pana A.J. zdobyte podczas realizacji zadania pn. „Zarządzanie i nadzór nad Kontynuacją projektowania i przebudowa drogi S8 odc. Powązkowska – Marki (ul. Piłsudskiego). Etap II: odc. Węzeł Powązkowska – węzeł Modlińska; droga klasy S o dł. ca 5 km wraz z przebudową Mostu Grota-Roweckiego przez rz. Wisłę”. Wykonawca podał „klasa obiektu: A”. Wykonawca celem uzyskania punktów w tym podkryterium powołał się na trzy zadania. Na postawie oferty Odwołującego Bico ustalono, że załączył on do swojej oferty dwa wypełnione formularze JEDZ (dla oby członków konsorcjum oddzielnie). Lider konsorcjum w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” udzielił odpowiedzi „Tak”. Na pytanie: „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)?” lider konsorcjum odpowiedział „Nie”. Następnie w odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; -13- b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówieni?”, lider konsorcjum wskazał „Tak”. Lider konsorcjum załączył również wyjaśnienia JEDZ, wraz z załącznikami, w treści których opisał sytuacje z uwagi na które w ww. pytaniach formularza JEDZ udzielił odpowiedzi twierdzących. Odnośnie pytania o znajdowanie się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, lider konsorcjum opisał m.in. sytuację z umową z dnia 7 czerwca 2022 r. zawartą z zamawiającym – Gminą Szumowo na „wykonanie usługi polegającej na pełnienie obowiązków inspektora nadzoru przy inwestycji polegającej na budowie modułowej oczyszczalni ścieków oraz budowie sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej w miejscowościach Szumowo, Szumowo Nowe i Srebrna w ramach uporządkowania gospodarki wodno-ściekowej w Aglomeracji Szumowo – projekt UE nr WND.RPPD.06.02.00-20-0029/19”. Lider konsorcjum wyjaśnił, że „Przy rozliczeniu ponad połowy wartościowej Umowy (224.787,13 zł) i ok. 60% zaawansowaniu robót budowlanych, Zamawiający pismem z dnia 05.09.2023 r. Odstąpiło umowę na podstawie § 10 ust. 1 pkt 2 powołując się na wykonywanie usług niezgodnie z umową oraz nienależyte wykonywanie zobowiązania umownego.”. Lider wskazał też, że nie dokonał samooczyszczenia, gdyż: „W opinii wykonawcy żadna z ww. przesłanek nie wystąpiła w tym przypadku. Powyższą okoliczność wskazano z ostrożności, zgodnie ze wskazówkami zawartymi w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2022 r. KIO 449/22 Wykonawca pozostawia ocenę powyższych okoliczności zamawiającemu, jednakże wykonawca uważa, iż brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, jako że ww. naruszenia nie spełniają dyspozycji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. Przepis ten przede wszystkim ma zastosowania do wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Lider wyjaśnił, że żadne ze stawianych Bico Group sp. z o.o. zarzutów przez Zamawiającego w żadnej mierze nie dotyczyło merytorycznej strony realizacji swoich obowiązków - wszystkie zarzuty dotyczyły jedynie kwestii organizacyjnych. Lider w odniesieniu do tej umowy wyjaśnił, że „(…) w żadnym wypadku nie możemy mówić o znacznym stopniu nienależytego wykonania umowy. Żadne z zastrzeżeń podnoszonych przez Zamawiającego nie dotyczyło kwestii merytorycznych, czyli istoty przedmiotu zamówienia. Bico Group sp. z o.o. Nie przedstawiono jakichkolwiek zarzutów w zakresie nienależytego sprawowania nadzoru nad inwestycją przed która była pod pieczą Wykonawcy. Ogólnie wskazanymi powodami przez Zamawiającego, leżącymi u podstaw złożenia oświadczenia o odstąpieniu były rzekomy pośredni bezpośredni wpływ osób nieuprawnionych na realizację zadania oraz ogólnie podniesiony brak współpracy.”. Ponadto podkreślono, że sprawa jest sporna i cały czas wykonawca jest w sporze z zamawiającym – Gminą Szumowo. W zakresie odpowiedzi na pytanie o wprowadzenie w błąd, lider konsorcjum opisał m.in., sytuację z zamawiającym Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. co do zadania pn:„Przywrócenie sprawności układu przesyłowego między zakładami „Farysa” i „Świderska” w Warszawie z wykorzystaniem istniejącego tunelu pod Wisłą”. Lider konsorcjum wyjaśnił, że podjął środki zaradcze i opisał je, a także załączył dowody. Członek konsorcjum w załączonym do oferty formularzu JEDZ, w odpowiedzi na pytanie„Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające -13- w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?” oświadczył: „Tak”. W związku z powyższym członek konsorcjum załączył do oferty „wyjaśnienia do JEDZ”gdzie opisał okoliczności związane z udzieleniem odpowiedzi twierdzącej na ww. pytanie, opisując m.in. tą samą sytuację jaką opisał lider konsorcjum, związaną z postępowaniem prowadzonym przez MPWiK w Warszawie. Ponadto, do oferty został załączony dowód wniesienia wadium w postaci gwarancji z 6 września 2023 r. pn. „Gwarancja przetargowa zapłaty wadium 20230906.001”. Oznaczenie gwaranta: „BIRDIE YAS Insurance Ltd z siedzibą w Londynie, 30 Arminger Road London W12 7BB, Company House Registered N°.FC 032876, Financial Conduct Authority N. 772005.”. Załączono tylko dokument sporządzony w języku polskim. Pismem z 7 listopada 2023 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego Bico z wezwaniem w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie wątpliwości, jakie pojawiły się u Zamawiającego związanych ze złożonym przez Odwołującego Bico, wraz z ofertą dokumentem gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 20230906.001 z dnia 06.09.2023 r. wystawionym przez firmę BIRDIE YAS Insurance Ltd z siedzibą w Londynie. Zamawiający w treści wezwania wskazał, że: „(…) prosi o informację, czy BIRDIE YAS Insurance Ltd, przed datą 1 stycznia 2021 r., (data zakończenia okresu przejściowego w związku z opuszczeniem przez Wielką Brytanię struktur Unii Europejskiej tzw. brexit) był zakładem ubezpieczeń notyfikowanym w Polsce? Jeśli odpowiedź na ww. pytanie będzie twierdząca to zwracamy się także o wyjaśnienie czy ww. gwarancja została udzielona w ramach np. ramowych umów gwarancji zawartych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przed dniem tzw. brexitu?”. Pismem z 14 listopada 2023 r. Odwołujący Bico wyjaśnił, że nie są dla niego zrozumiałe wątpliwości wobec podmiotu, który wystawił gwarancję, mając na uwadze wymagania Zamawiającego wskazane w pkt 18.1. – 18.3. IDW. Odwołujący Bico podkreślił, że mając na względzie postanowienia SW Z – IDW, Wykonawca wypełnił wszystkie wymogi, jakie Zamawiający postawił dla wadium wnoszonego w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Następnie Odwołujący Bico wskazał w piśmie, że „Całkowicie niezrozumiałym jest przedmiotowe wezwanie do wyjaśnień Wykonawcy przez Zamawiającego, które zmierza do odpowiedzi na pytania, które w żaden sposób nie odnoszą się do wymogów SW Z, ani też do wymogów PZP, jakie mogą być stawiane dla przedkładanego wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Wykonawca również odnosi nieodparte wrażenie, iż postawione w piśmie [1] pytania, Powinny być co najwyżej skierowane do odpowiednich instytucji, co jednakże nie zmienia faktu, iż pytania te są całkowicie niezwiązane z wymogami postanowionymi przez Zamawiającego względem wadium w SW Z. Wykonawca ponadto odnosi nieodparte wrażenie, iż Zamawiający podważa podmiotowość gwaranta, co jest całkowicie nie zrozumiałe, a także wybitnie zadziwiające, biorąc pod uwagę fakt, iż ten sam Oddział Zamawiającego to jest Oddział GDDKiA w Lublinie, w związku z Umową nr O/LU.D3.2410.7.2022.1.ap z dnia 26.05.2023 roku dotyczącą zadania pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S12 Lublin – Dorohusk na odcinku Piaski – Dorohusk z wyłączeniem budowy obwodnicy Chełma”, Odcinek nr 1: Piaski (koniec obwodnicy) – obiekt W D-08 (wraz z obiektem) długość ok. 9,81 km, przyjął i zaakceptował 2 gwarancje ubezpieczeniowe wystawione przez tego samego gwaranta: BIRDIE YAS Insurance Limited, Londyn - GWARANCJA ZW ROTU ZALICZKI – elektroniczna Nr.20230823.001 oraz GWARANCJA NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY nr 20230525.001.”. Dodatkowo, Odwołujący Bico podniósł: „Co więcej, Wykonawca udzielił już Zamawiającemu stosownych wyjaśnień względem podmiotowości rzeczonego gwaranta w odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 7 czerwca 2023 r. O/LU.KP18.4170.20.1.2023.RC.2 wp. braku uzgodnienia przedłożonego przez Zamawiającego projektu Gwarancji Zwrotu Zaliczki (GZZ), po których to wyjaśnieniach, zamawiający przyjął i zaakceptował przed zakładaną gwarancją ubezpieczeniową wystawioną przez BIRDIE YAS Insurance Limited, Londyn. Postanowienia SW Z - IDW w żaden sposób nie ograniczają Wykonawcę co do możliwości wyboru ubezpieczającego – wystawcy gwarancji ubezpieczeniowej – gwarancji wadialnej, który nie posiada swoje siedziby na terenie Unii Europejskiej.”. Ponadto, Odwołujący Bico wskazał w piśmie w zakresie statusu gwaranta, co następuje: „Złożone przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej wydane zostało przez gwaranta - BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED z siedzibą w Londynie, Wielka Brytania. Podmiot ten prowadzi działalność ubezpieczeniową zgodnie z prawem brytyjskim, a także podlega nadzorowi przez tamtejszy odpowiednik Komisji Nadzoru Finansowego (KNF), czyli przez Financial Conduct Authority (FCA), a także jest zarejestrowany w rejestrze prowadzonym przez FCA pod nr FC032876. Gwarancja ubezpieczeniowa - wadialna wystawiona przez prezentowany podmiot spełnia nie tylko wszystkie wymogi formalne, lecz także w pełni zabezpiecza interesy Zamawiającego, jak również, a może i przede wszystkim, co wykazano wcześniej, spełnia wszystkie wymagania SW Z – IDW.Wykonawca pragnie zauważyć, iż przedłożona gwarancja ubezpieczeniowa jest w pełni skuteczna. Nie ma żadnego przepisu prawa, a w szczególności nie wynika to w jakikolwiek sposób z ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (Dz.U. z 2015 r. poz. 1844, t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 656), aby gwarancja ubezpieczeniowa wystawiana przez podmiot działający bez zezwolenia Krajowego Nadzoru Finansowego w jakikolwiek sposób wpływała na jej ważność czy też skuteczność. O takiej przesłance nieskuteczności lub nieważności stosunku prawnego stanowić musiałby wprost stosowny przepis prawa powszechnie obowiązującego, a tak jak wskazano powyżej takowy przepis nie istnieje. Wskazać też należy, iż ww. ustawa nie znajduje zastosowania do przedmiotowej sytuacji, jako że BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED z siedzibą w Londynie nie prowadzi działalności ubezpieczeniowej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a także rozpatrywana sytuacja nie jest przejawem prowadzenia takiej działalności na tymże terytorium. Ustawa o działalności ubezpieczeniowej i asekuracyjnej reguluje wykonywanie czynności ubezpieczeniowych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, do takich też czynności i wykonywanych w tymże terytorium odnosi się art. 177 ww. ustawy. Zgodnie zaś z art. 4 ust. 1 ustawy: przez działalność ubezpieczeniową rozumie się wykonywanie czynności ubezpieczeniowych związanych z oferowaniem i udzielaniem ochrony na wypadek ryzyka wystąpienia skutków zdarzeń losowych. Zamknięty katalog czynności ubezpieczeniowych zawierają przepisy art. 4 ust. 7-9 ustawy. Wskazać należy że żadna z tych czynności w odniesieniu do przedstawionej przez Wykonawcę gwarancji ubezpieczeniowej nie jest przewidziana do wykonywania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a tym samym nie podlega wskazanej ustawie. Wszelkie czynności ubezpieczeniowe, a tym samym czynności związane z działalnością ubezpieczeniową będą podjęte w siedzibie gwaranta w Londynie, a więc nie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Tym samym, BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED z siedzibą w Londynie, nie jest zobligowany do posiadania zgody KNF na prowadzenie działalności ubezpieczeniowej na terytorium Królestwa Wielkiej Brytanii, a wydawane przez ten podmiot gwarancje ubezpieczeniowe są w pełni skuteczne, wiarygodne, zgodne z wymaganiami Zamawiającego jak ich w pełni zabezpieczające interesy beneficjenta wskazanego w dokumentacji gwarancji ubezpieczeniowej. Mając w tym względzie powyższe argumenty natury formalno-prawnej Wykonawca raz jeszcze wskazuje, iż gwarancja wadialna przedłożona przez Wykonawcę jest w pełni skuteczna i ważna, jak też zgodna z SW Z - IDW, jak i przepisami polskiego prawa. Dodatkowo, w uzupełnieniu powyższego, w toku postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie o sygn. akt KIO 2875/22, Przedstawiciele tutejszego oddziału Zamawiającego podczas rozprawy w Izbie przedłożyli do materiału dowodowego kserokopię gwarancji ubezpieczeniowej zabezpieczenia wadium wystawionej przez BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED z siedzibą w Londynie, jako przykład prawidłowej i wystawionej zgodnie z przepisami gwarancji ubezpieczeniowej, którym to zachowaniem Zamawiający poświadczał brak zastrzeżeń podmiotowych co do osoby gwaranta. Wskazać także należy, iż Wykonawca skutecznie przedłożył gwarancję ubezpieczeniową wystawioną przez BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED z siedzibą w Londynie, wystawioną już po dniu 31 grudnia 2020 r., tj. po utracie przez Zjednoczone Królestwo Wielkiej Brytanii Jednolitego Paszportu Europejskiego, która została złożona i zaakceptowana przez Zamawiającego, którym był Narodowy Bank Polski w postępowaniu pn.: Nadzór inwestycyjny przy realizacji inwestycji obejmującej remont i przebudowę bloku A w obiekcie Centrali NBP w Warszawie. Mając powyższe na względzie zważyć należy, iż skoro najważniejsza instytucja finansowa w rzeczpospolitej Polskiej nie miała jakichkolwiek uwag do zabezpieczenia gwarancją ubezpieczeniową wystawioną przez BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED z siedzibą w Londynie, to po pierwsze, dobitnie przemawia to za tym, iż gwarancje bankowe dla zabezpieczenia roszczeń związanych z postępowaniami dotyczącymi zamówień publicznych w Rzeczpospolitej Polskiej wystawiane przez BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED są zgodne z przepisami prawa, w tym w szczególności związanymi z instrumentami finansowymi (bo jaki podmiot lepiej niż NBP jest świadom tych uregulowań); po drugie, że BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED jest wiarygodnym podmiotem, którego wypłacalność nie budzi wątpliwości.”. Pismem z 4 maja 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku badania i oceny ofert, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej dla każdej z części oraz o ofertach odrzuconych w każdej z części postępowania. W części 1 za najkorzystniejszą uznano ofertę Przystępującego MGGP, natomiast w części 2 i 3 jako najkorzystniejszą ofertę, wybrano ofertę złożoną przez Przystępującego ZDI. Ponadto, Zamawiający podał uzasadnienie co do przyznanej punktacji w kryteriach „Jakość” i „Doświadczenie personelu Konsultanta”. Zamawiający podał w zakresie wszystkich trzech części: „Wszyscy Wykonawcy uzyskali w Kryteriach „Jakość” i „Doświadczenie personelu Konsultanta” najwyższą możliwą ilość punktów za wyjątkiem Wykonawcy ZBM S.A. W Podkryterium 2.2. Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, ZBM S.A., jako doświadczenie osoby proponowanej do pełnienia funkcji Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej wykazał jedynie 2 zadania spełniające wymagania określone w pkt 21.1.3.2. dla podkryterium 2.2. IDW. Wskazane przez ZBM S.A. zadanie pn. „Zarządzanie i nadzór nad Kontynuacją projektowania i przebudowa drogi S8 odc. Powązkowska – Marki (ul. Piłsudskiego). Etap II: odc. Węzeł Powązkowska – węzeł Modlińska; droga klasy S o dł. ca 5 km wraz z przebudową Mostu Grota-Roweckiego przez rz. Wisłę” nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie klasy obciążenia A. Aby można było zakwalifikować dany obiekt jako obiekt klasy A, to musi on całościowo (ustrój nośny oraz podpory) spełniać wymagania dla klasy obciążenia A. Powyższe zadanie obejmuje przebudowę mostu składającego się z ustroju nośnego klasy A oraz podpór klasy B. W związku z powyższym obiekt jako całość nie spełnia parametrów dla klasy A i w związku z tym nie spełnia wymagań Zamawiającego. W związku z powyższym ZBM S.A. w podkryterium 2.2 otrzymał 3 punkty.”. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego Bico, Zamawiający wskazał:„Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp – Zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez Konsorcjum Bico Group Sp. z o.o. ul. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa TNM Limited 37 Sheerit Israel Tel Aviv-Jaffa, 6816522, Israel (zwany dalej w skrócie Konsorcjum Bico albo Wykonawca). Oferta złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7; 8; 10 w zw. z art. 110 ust. 3 zdanie 2 w zw. z art. 111 pkt 4-6 ustawy Pzp (…)” . Następnie uzasadniając ziszczenie się przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał: „Z dniem 05.09.2023 r. Gmina Szumowo odstąpiła z winy Wykonawcy – Konsorcjum firm: Bico Group T.P. oraz Bico Group Sp. z o.o. od umowy z dnia 7 czerwca 2022 r. której przedmiotem było wykonanie usługi pełnienia obowiązków inspektora nadzoru przy inwestycji polegającej na budowie modułowej oczyszczalni ścieków oraz budowie sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej w miejscowościach Szumowo, Szumowo Nowe i Srebrna w ramach Uporządkowania gospodarki wodno-ściekowej w Aglomeracji Szumowo. Wykonawca składając ofertę w dniu 7 września 2023 r. poinformował Zamawiającego o fakcie odstąpienia od przedmiotowej umowy przez Gminę Szumowo, załączając do oferty swoje stanowisko w kwestii odstąpienia od umowy przez Gminę Szumowo. Zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy, powodem odstąpienia od umowy przez Gminę Szumowo było: 1) nieprzedłożenie przedłużenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 2) brak obecności na budowie 5 razy w tygodniu; 3) dezorganizacja pracy spowodowaną zmianą Koordynatora. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach przedstawia wyłącznie swoje subiektywne twierdzenia, znacznie odbiegające od stanu faktycznego wskazując, że „żadne ze stawianych Bico Group sp. z o.o. zarzutów przez Zamawiającego w żadnej mierze nie dotyczyło merytorycznej strony realizacji swoich obowiązków – wszystkie zarzuty dotyczyły jedynie kwestii organizacyjnych.” Zwrócenia uwagi wymaga fakt, że Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie poinformował Zamawiającego o wszystkich powodach odstąpienia od umowy. Wykonawca nie uznał za stosowne złożyć wraz z ofertą pisma Gminy Szumowo z dnia 05.09.2023 r. zawierającego oświadczenie o odstąpieniu oraz zawierającego w swej treści wszystkie powody odstąpienia od umowy. W piśmie informującym o rozwiązaniu umowy, które Zamawiający pozyskał we własnym zakresie, Gmina Szumowo podała następujące powody odstąpienia od umowy: 1) nie wykonywanie usług zgodnie z umową oraz nienależyte wykonywanie swoich zobowiązań umownych, 2) brak przedłożenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy na wydłużony okres realizacji umowy, 3) dezorganizację pracy personelu z uwagi na zmianę Koordynatora od dnia 1 sierpnia 2023 r. oraz brak kontaktu bezpośredniego z Wykonawcą i brak udzielania szczegółowych wyjaśnień związanych z realizacją zadania, 4) brak należytego umocowania osoby podającej się za pełnomocnika Konsorcjum Bico, 5) organizowanie fikcyjnych narad dezorganizując pracę Wykonawcy robót budowlanych oraz Zamawiającego. Zaniechania ze strony Wykonawcy (w tym brak zwrócenia Gminie Szumowo podpisanego aneksu do umowy i tym samym powodując formalnie brak Kierownika inspektorów) spowodowały, „że Zamawiający musiał sam dowiadywać się o postęp robót bezpośredni na budowie mimo, że należało to do obowiązków Wykonawcy.” Powyższe jednoznacznie wskazuje na nieprawdziwość twierdzeń Wykonawcy, że „wszystkie zarzuty dotyczyły jedynie kwestii organizacyjnych.” Zamawiający zaznacza, że Wykonawca, składając ofertę w dniu 7.09.2023 r., posiadał pełną wiedzę o zarzutach stawianych przez Gminę Szumowo, które spowodowały odstąpienie od umowy i pomimo tego nie przedstawił Zamawiającemu – GDDKiA Oddział w Lublinie pełnych informacji o powodach odstąpienia od umowy przez Gminę Szumowo. Przyjęcie przez Zamawiającego za prawdziwe informacji przedstawionych przez Konsorcjum Bico, przy braku innych podstaw do odrzucenia Jego oferty, mogłoby spowodować nieuprawnione uznanie Jego oferty za najwyżej ocenioną, wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a następnie dokonanie wyboru Jego oferty jako najkorzystniejszej. W związku z powyższym bezspornym jest zaistnienie adekwatnego związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy przedstawieniem informacji wprowadzających w błąd a możliwymi decyzjami podejmowanymi przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Każdorazowo przywrócenie rzetelności powinno się odbywać poprzez podjęcie przez Wykonawcę działań naprawczych, zapobiegawczych oraz przekazanie Zamawiającemu kompletnych i precyzyjnych wyjaśnień dotyczących okoliczności faktycznych będących podstawą wykluczenia a także skuteczności podjętych działań dla danego stanu faktycznego.”. W zakresie ziszczenia się przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, Zamawiający podał następujące uzasadnienie: „W dniu 28.04.2023 r. Wykonawca został poinformowany o wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia pn. „Inżynier Kontraktu dla Zadania pn. Przywrócenie sprawności układu przesyłowego między zakładami „Farysa” i „Świderska” w Warszawie z wykorzystaniem istniejącego tunelu pod Wisłą” (numer postępowania 02341/W S/PW/PZPDRZ-W RI/U/2022). Zamawiający, tj. Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Warszawie, odrzucił ofertę Konsorcjum Bico na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, gdyż została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8, art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o art. 110 ust. 3, w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10, ustawy Pzp. Szczegółowe uzasadnienie odrzucenia oferty znajduje się w piśmie MPWiK w Warszawie z dnia 28.04.2023 r. będącego w posiadaniu Zamawiającego. Wykonawca składając ofertę w dniu 07.09.2023 r. poinformował GDDKiA Oddział w Lublinie o odrzuceniu Jego oferty przez MPWiK w Warszawie. Ze złożonej informacji wynika, że „przy weryfikacji przedłożonych przez Wykonawcę informacji Zamawiający pod analizę poddał nie tą inwestycję, na której wskazana przez Wykonawcę osoba uzyskała stosowne doświadczenie. Toruńskie Wodociągi Sp. z o. o. w Toruniu na przestrzeni ostatnich lat wykonywały co najmniej dwie inwestycje, których nazwa nieszczęśliwie brzmiała dokładnie tak samo: „Modernizacja stacji uzdatniania wody Drwęca – Jedwabno” – jedna w 2000 roku, a kolejna w latach 2005-2007. Zamawiający poddał analizie tą inwestycję z roku 2000, przy czym wskazana przez Wykonawcę osoba nabyła doświadczenie na inwestycji z lat 2005-2007. Jako że, termin złożenia odwołania od czynności odrzucenia oferty Wykonawcy upływał w okresie urlopowym na początku maja 2023 r., to informacje wykazujące prawdziwość przedstawionych w ofercie informacji, Wykonawca od osoby wskazanej uzyskał już po terminie do złożenia odwołania, co sprawiło, iż przedmiotowe wykluczenie z postępowania stało się ostateczne i prawomocne.” Powyższa sytuacja jednoznacznie wskazuje na bezskuteczność wszelkich działań wynikających z wprowadzonego w dniu 20.12.2022 r. regulaminu wewnętrznego w sprawie przygotowywania ofert przetargowych do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w rygorze ustawy prawo zamówień publicznych oraz działań podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nawiązanie współpracy w tym samym dniu z firmą doradczą w zakresie m. in. przygotowania ofert także nie doprowadziło do wyeliminowania nieprawidłowości w tym zakresie. Ponadto Zamawiający zauważa, że zgodnie z ww. Regulaminem zostało utworzone w Bico Group Sp. z o.o. stanowisko Koordynator Inwestycji (KI), które objął od dnia 01.12.2021 r. Pan Damian Jakubiec (aneks do umowy o pracę z dnia 18.11.2021 r.). Zgodnie z Regulaminem rola Pana Damiana Jakubca w przygotowaniu ofert oraz całej procedurze ubiegania się o udzielenie zamówienia jest znacząca. Tymczasem z posiadanych przez Zamawiającego informacji wynika, że Pan Damian Jakubiec w dniach od 01.02.2023 r. do 10.04.2023 r. pełnił funkcję Specjalisty ds. umów z podwykonawcami, dostawcami i usługodawcami w ramach pełnienia nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy Kołbieli w ciągu drogi krajowej nr 50.” Ponadto Pan Damian Jakubiec w dniach od 01.02.2023 do 07.09.2023 r. na tym samym zadaniu pełnił funkcję Specjalisty ds. rozliczeń. Powyższe poddaje w wątpliwość możliwość jednoczesnego rzetelnego wykonywania przez ww. osobę obowiązków Koordynatora Inwestycji wynikających z Regulaminu. Efektem tego było wprowadzenie w błąd Zamawiającego, tj. Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Warszawie, o czym szerzej była mowa powyżej. Ponadto, z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia pn. „Inżynier Kontraktu dla Zadania pn. Przywrócenie sprawności układu przesyłowego między zakładami „Farysa” i „Świderska” w Warszawie z wykorzystaniem istniejącego tunelu pod Wisłą” wynika, że termin składania ofert w tym postępowaniu upłynął z dniem 24.02.2023 r. W tym czasie Pan Damian Jakubiec pełnił jednocześnie 2 funkcje w ramach nadzoru nad budową obwodnicy Kołbieli i w związku z tym miał mocno ograniczone możliwości sprawowania należytego nadzoru nad przygotowaniem oferty. Analiza przedłożonych dokumentów oraz kolejne wprowadzenie Zamawiającego w błąd w niniejszym postępowaniu przez Wykonawcę dają Zamawiającemu podstawę do stwierdzenia, że podjęte działania naprawcze nie doprowadziły do wyeliminowania nieprawidłowości, okazały się nieskuteczne i tym samym nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Twierdzenie Konsorcjum Bico, że „termin złożenia odwołania od czynności odrzucenia oferty Wykonawcy upływał w okresie urlopowym na początku maja 2023 r., to informacje wykazujące prawdziwość przedstawionych w ofercie informacji, Wykonawca od osoby wskazanej uzyskał już po terminie do złożenia odwołania, co sprawiło, iż przedmiotowe wykluczenie z postępowania stało się ostateczne i prawomocne” jednoznacznie wskazuje na co najmniej lekkomyślność albo niedbalstwo Wykonawcy przy weryfikowaniu doświadczenia osób, które zostały przez Niego wskazane do pełnienia funkcji wymienionych w dokumentach zamówienia. Wykonawca przed złożeniem oferty powinien posiadać kompletne informacje dotyczące zadań zrealizowanych przez osoby, które wskazuje w ofercie. W przypadku osób wskazanych w podmiotowych środkach dowodowych przed złożeniem tych środków. Wykonawca przyznał, że nie dysponował dokładnymi informacjami na temat zadań zrealizowanych przez te osoby w chwili ich przekazania Zamawiającemu tj. MPWiK w Warszawie. Dopiero po powzięciu informacji o wykluczeniu z postępowania z powodu przedstawienia nieprawdziwych informacji o doświadczeniu osób wskazanych do realizacji zamówienia, Wykonawca podjął spóźnione i jak się okazało bezskuteczne próby weryfikowania podanych przez siebie informacji. Czynności weryfikacyjne należało bezwzględnie wykonać przed złożeniem informacji o doświadczeniu osób Zamawiającemu tj. MPWiK w Warszawie. Popełnianie przez Wykonawcę tych samych błędów skutkujących wykluczeniem z postępowania jest czytelnym potwierdzeniem, że działania których celem ma być wyeliminowanie nieprawidłowości mają charakter wyłącznie pozorny. Ich celem nie jest realne eliminowanie przez Wykonawcę uchybień, lecz jedynie sporządzenie dokumentu, który będzie można przedstawić Zamawiającemu jako (wątpliwy) dowód na podjęcie działań naprawczych. Dowodami tego są: Powierzenie Panu Damianowi Jakubcowi obowiązków w zakresie koordynowania procedur ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego i jednoczesne kierowanie ww. osoby do pełnienia w tym samym czasie dwóch funkcji na kontrakcie. Taka ilość jednocześnie pełnionych funkcji przez jedną osobę znacznie utrudnia rzetelne wykonywanie obowiązków na każdym z ww. stanowisk, czego efektem są kolejne nieprawidłowości przy sporządzaniu ofert. Niestosowanie postanowień własnego regulaminu z dnia 20.12.2022 r. którego celem miało być wyeliminowanie nieprawidłowości przy sporządzaniu ofert w szczególności w zakresie należytego weryfikowania doświadczenia osób wskazanych do realizacji zamówienia. Ponadto w dniu 05.02.2024 r. Wykonawca Bico Group Sp. z o.o. został poinformowany przez GDDKiA Oddział w Olsztynie o odrzuceniu swojej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. gdyż Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykonawca składając ofertę podał nieprawdziwe informacje na temat doświadczenia osoby proponowanej do pełnienia funkcji specjalisty ds. rozliczeń. Doświadczenie tej osoby było jednym z kryteriów oceny ofert. Wprowadzenie Zamawiającego w błąd przez Wykonawcę w tym przypadku miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Gdyby GDDKiA Oddział w Olsztynie opierał się wyłącznie na informacjach podanych przez Wykonawcę Bico Group Sp. z o.o. w Formularzu 2.2 Kryteria pozacenowe przyznawał by temu Wykonawcy większą ilość punktów w ramach kryterium oceny ofert, co skutkowało by nieuprawnionym uznaniem jego oferty za najwyżej ocenioną i mogło by doprowadzić do jej wyboru jako najkorzystniejszej. W dniu 15.02.2024 r. Wykonawca wniósł odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia jego oferty, które zgodnie z treścią Wyroku z dnia 1.03.2024 r. sygn. akt KIO 503/24 zostało oddalone. Od tego dnia wykluczenie stało się skuteczne. Zdarzenie będące podstawą do wykluczenia Wykonawcy miało miejsce w dniu 19.12.2023 r. Nie upłynął roczny okres wskazany w art. 111 ust. 6 ustawy Pzp, a Wykonawca nie podjął próby przeprowadzenia samooczyszczenia w stosunku do tego przypadku przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Mając powyższe na uwadze treść pkt 9.2 ppkt. 7); 8) oraz 10) IDW, w którym Zamawiający poinformował, że z postępowania wykluczy wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady oraz który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Zamawiający uznał, że Wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd. Powyższe mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w związku z tym odrzuca ofertę Wykonawcy.”. Oferta Odwołującego Bico została odrzucona również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp w związku z art. 97 ust. 7 Pzp ustawy Pzp, gdyż Odwołujący Bico w ocenie Zamawiającego nie wniósł wadium. Zamawiający podał następujące uzasadnienie: „Zgodnie z Rozdziałem 18.1 IDW, Zamawiający zobowiązał wykonawców do wniesienia wadium w wysokości: - w przypadku złożenia oferty na część 1: 160 000,00 PLN (słownie złotych: sto sześćdziesiąt tysięcy 00/100), - w przypadku złożenia oferty na część 2: 170 000,00 PLN (słownie złotych: sto siedemdziesiąt tysięcy 00/100). - w przypadku złożenia oferty na część 3: 170 000,00 PLN (słownie złotych: sto siedemdziesiąt tysięcy 00/100). Wadium musiało zostać wniesione przed upływem terminu składania ofert w jednej lub kilku formach wymienionych w art. 97 ust. 7 ustawy Pzp, w zależności od wyboru Wykonawcy (pkt 18.2 IDW). W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, gwarancja lub poręczenie musiało zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego (pkt 18.3. IDW). Nadto w tym samym punkcie IDW, Zamawiający wskazał, że: Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu – dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione a wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich. Wykonawca wraz z ofertą złożył dokument, który w ocenie Wykonawcy stanowi potwierdzenie wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 06.09.2023 r. nr 20230906.001. Z treści ww. dokumentu wynika, że zarówno jego wystawcą jak i gwarantem jest Birdie Yas Insurance Ltd z siedzibą w Londynie, 30 Arminger Road London W12 7BB, Company House Registered N°.FC 032876, Financial Conduct Authority N. 772005. Dokument ten sugeruje, iż określony w niej podmiot legitymuje się prowadzeniem jak może wskazywać jego nazwa w której zawarto oznaczenie „Insurance” (ubezpieczenie), działalności ubezpieczeniowej oraz że prawdopodobnie działa w jakimś zakresiena podstawie prawa brytyjskiego, a także, że podlega rejestracji w Financial Conduct Authority (FCA) (na co wskazują numery rejestrowe z tej instytucji wskazane w treści gwarancji). Taką interpretację tego dokumentu przedstawia także sam Wykonawca, który w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 07.11.2023 r. nr O/LU.D-3.2410.2.2023.22.ap w swoich wyjaśnieniach z dnia 14 listopada 2023 r. wskazał, że „Złożone przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej wydane zostało przez gwaranta BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED z siedzibą w Londynie, Wielka Brytania. Podmiot ten prowadzi działalność ubezpieczeniową zgodnie z prawem brytyjskim, a także podlega nadzorowi przez tamtejszy odpowiednik Komisji Nadzoru Finansowego (KNF), czyli przez Financial Conduct Authority (FCA), a także jest zarejestrowany w rejestrze prowadzonym przez FCA pod nr FC032876. Gwarancja ubezpieczeniowa - wadialna wystawiona przez prezentowany podmiot spełnia nie tylko wszystkie wymogi formalne, lecz także w pełni zabezpiecza interesy Zamawiającego, jak również, a może i przede wszystkim, co wykazano wcześniej, spełnia wszystkie wymagania SW Z – IDW.” Na wstępie należy wskazać, że w pkt 18.3. IDW, Zamawiający ustanowił wymaganie, aby w treści gwarancji znalazła się klauzula stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich. Celem powyższego wymagania było zapewnienie sobie przez Zamawiającego możliwości weryfikacji wiarygodności gwaranta. Wiarygodność ta może być oceniona w sposób jednoznaczny i profesjonalny przez Zamawiającego jedynie w oparciu o przepisy prawa polskiego. Należy przy tym zauważyć, że powyższe wymaganie w żaden sposób nie ogranicza możliwości korzystania przez Wykonawców z usług podmiotów prowadzących działalność bankową, czy ubezpieczeniową poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, ponieważ przepisy ustawy Prawo bankowe oraz ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (Dz.U. z 2023 r. poz. 656), dalej jako „UDUiR”, określają warunki prowadzenia takiej działalności przez podmioty z siedzibą poza terytorium RP. Z uwagi na fakt, iż przedmiotowy dokument, został wystawiony przez podmiot, który jak wskazano powyżej, zawiera oznaczenie „Insurance” tj. ubezpieczenie, Zamawiający uznał, że, został przedłożony jako „gwarancja ubezpieczeniowa”, i poddał analizie regulacje prawne dotyczące wykonywania działalności ubezpieczeniowej na terytorium RP. Obecnie podjęcie i wykonywanie działalności w Polsce przez brytyjskich ubezpieczycieli jest możliwe wyłącznie w formie głównego oddziału, po uprzednim uzyskaniu zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego na wykonywanie działalności ubezpieczeniowej przez główny oddział (na zasadach określonych w Rozdziale 7 UDUiR). Jak stanowi UDUiR zagraniczny zakład ubezpieczeń z siedzibą w państwie niebędącym państwem członkowskim Unii Europejskiej może podejmować i wykonywać działalność ubezpieczeniową na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wyłącznie przez główny oddział (art. 177 ust. 1), natomiast zgodnie z przepisem art. 3 pkt 11 UDUiR, główny oddział to oddział zakładu ubezpieczeń mającego siedzibę w państwie niebędącym państwem członkowskim Unii Europejskiej, w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym na terytorium Rzeczypospolitej, tj. wyodrębniona i samodzielna organizacyjnie część działalności gospodarczej, wykonywaną przez przedsiębiorcę poza siedzibą przedsiębiorcy lub głównym miejscem wykonywania działalności. Bez wątpienia wystawca gwarancji przedłożonej przez Wykonawcę tj. Birdie Yas Insurance Ltd, nie posiada zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego (KNF) na prowadzenie działalności na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ani nie prowadzi takiej działalności przez główny oddział. Jak podnoszono powyżej, postępowanie o zamówienie publiczne, prowadzone jest zgodnie z prawem polskim w związku z czym, Zamawiający powinien mieć możliwość dokonania oceny czy dokument złożony przez Wykonawcę na potwierdzenie wniesienia wadium, spełnia warunki przewidziane przez polskiego ustawodawcę, tj. czy na podstawie prawa polskiego stanowi on gwarancję ubezpieczeniową, a zatem czy może być uznany za wniesiony w jednej z form przewidzianej ustawą Pzp. Jako wykonywanie czynności ubezpieczeniowych w ramach prowadzenia działalności ubezpieczeniowej, należy rozumieć składanie oświadczeń woli w sprawach roszczeń o odszkodowania lub inne świadczenia należne z tytułu umowy ubezpieczenia a zatem, zgodnie z art. 7 ust. 1 UDUiR, czynności te wymagają uzyskania zezwolenia organu nadzoru a w przypadku gdy czynność tą chce dokonać zagraniczny zakład ubezpieczeń z siedzibą w państwie niebędącym państwem członkowskim Unii Europejskiej, to jest to możliwe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wyłącznie w ramach działalności prowadzonej przez główny oddział, działający na terytorium RP. (art. 177 ust. 1 UDUiR). W związku z powyższym, mając na uwadze oświadczenie gwaranta zawarte w treści gwarancji, że „Wszelkie spory mogące wyniknąć z niniejszej Gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba, że wynika to z przepisów prawa.” (pkt 10 Gwarancji), to należy uznać, iż w świetle UDUiR, gwarant nie mógł skutecznie złożyć żadnych oświadczeń w sprawach roszczeń o odszkodowania lub inne świadczenia należne z tytułu umowy ubezpieczenia, ponieważ nie może prowadzić działalności ubezpieczeniowej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Brak spełnienia przez Gwaranta wymogów UDUiR (wystawca gwarancji nie jest notyfikowany w Polsce (i nigdy nie był), jak również nie prowadzi działalności przez główny oddział) w świetle treści oświadczeń zawartych w samym dokumencie, powoduje, że wystawiony przez niego dokument zatytułowany „Gwarancja przetargowa” nie może zostać uznany za gwarancją ubezpieczeniową a zatem nie można mówić o skutecznym wniesieniu wadium w jednej z form przewidzianych w art. 97 ust. 7 ustawy Pzp. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w piśmie Komisji Nadzoru Finansowego dalej „KNF” z dnia 23.10.2023 r. nr DLUDLUZLU.6062.2.2.23.JP w którym Komisja stwierdziła: „Gwarancja ubezpieczeniowa na gruncie prawa polskiego to umowa nienazwana, a jej definicje wykształciło orzecznictwo sądowe i piśmiennictwo, której jedną ze stron jest zakład ubezpieczeń i która zaliczona została – jak słusznie zauważyła GDDKiA – do czynności ubezpieczeniowych określonych w art. 4 ust. 7 pkt 1 uduir. Oznacza to, że gwarancji ubezpieczeniowej w świetle uduir udzielić może jedynie zakład ubezpieczeń w ramach prowadzonej działalności ubezpieczeniowej. (…) Gwarancje ubezpieczeniowe na gruncie prawa krajowego mogą być udzielane przez krajowe zakłady ubezpieczeń, którym udzielono zezwolenia na wykonywanie działalności ubezpieczeniowej w grupie 15 działu II zgodnie z uduir albo zakłady ubezpieczeń działające w ramach jednolitego paszportu europejskiego uprawnione do prowadzenia działalności w zakresie udzielania gwarancji ubezpieczeniowych. (…)Natomiast działalność gospodarcza w Polsce zagranicznych zakładów ubezpieczeń posiadających siedzibę w państwach niebędących państwami członkowskimi Unii Europejskiej podlega odrębnej reglamentacji. Regulacja zawarta w rozdziale 7 uduir ustanawia główne odziały jako szczególną formę prowadzenia w Polsce działalności przez zagraniczne zakłady ubezpieczeń i reasekuracji z siedzibą w państwie niebędącym państwem członkowskim Unii Europejskiej. Przepisy te są wynikiem implementacji do uduir regulacji zawartych w art. 162-171 Dyrektywy Wypłacalność II. Zgodnie z art. 177 ust. 1 uduir, zagraniczny zakład ubezpieczeń z siedzibą w państwie niebędącym państwem członkowskim Unii Europejskiej może podejmować i wykonywać działalność ubezpieczeniową na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wyłącznie przez główny oddział. Podjęcie działalności ubezpieczeniowej przez główny oddział wymaga uzyskania zezwolenia organu nadzoru. ” Jak wskazuje się w orzecznictwie, wadium można uznać za prawidłowe tylko wtedy, gdy stwarza ono dla Zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej i pewność wypłaty sumy wadialnej oraz które powinno zostać wniesione w jednej z form określonych w ustawie Pzp. Zamawiający, realizując powyższe, zawarł w SW Z wymagania w których określił, że wadium wniesione w formie gwarancji musi mieć taką samą płynność jak wadium wpłacane w pieniądzu, tj. musi być w 100% pewne oraz nie budzić jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego. Brak notyfikacji oraz brak prowadzenia działalności w formie głównego oddziału powodują, że Zamawiający takiej gwarancji nie ma. Zamawiający podkreśla, iż odmienna interpretacja powyższego, mogłaby doprowadzić do konieczności bezkrytycznego przyjmowania przez Zamawiającego każdego dokumentu zatytułowanego „gwarancja ubezpieczeniowa” co w konsekwencji powodowałoby naruszenie podstawowych zasada przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ponadto należy stwierdzić, że treść przedmiotowej gwarancji, oznaczonej przez Wykonawcę jako „Gwarancja przetargowa zapłaty wadium 20230906.001”, wprowadza Zamawiającego w błąd co do podmiotu wystawiającego gwarancję. Wskazać należy, że wystawcą gwarancji jest brytyjski oddział BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED, poprzez który spółka prowadzi działalność na terenie Zjednoczonego Królestwa. Zgodnie z informacjami dostępnymi z Rejestru FCA prowadzonego w Zjednoczonym Królestwie, spółka Birdie Yas Insurance Ltd nie jest podmiotem regulowanym i nadzorowanym przez organy nadzoru Zjednoczonego Królestwa, uprawnionym do wykonywania czynności w postaci wystawienia gwarancji ubezpieczeniowych na terytorium Zjednoczonego Królestwa. Jak wynika z internetowego wypisu z rejestru FCA, spółka ta zarejestrowana i nadzorowana jest w systemie Zjednoczonego Królestwa wyłącznie w celu przeciwdziałania praniu pieniędzy, co oznacza, że podmioty współpracujące z tą firmą, nie będą miały ochrony zapewnianej przez Rzecznika Praw Obywatelskich ds. Usług Finansowych ani Programu Rekompensat za Usługi Finansowe. To powoduje, że w przypadku niezrealizowania żądania wypłaty sumy gwarancyjnej Zamawiający nie będzie mógł złożyć w tym zakresie skutecznej skargi na działalność gwaranta. Z ujawnionego w rejestrze charakteru prowadzonej działalności wynika, że brytyjski Oddział BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED (wystawca gwarancji przedłożonej Zamawiającemu) zarejestrowany jest jako: Insurance European Consultancy, tj. europejskie doradztwo ubezpieczeniowe. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że podmiot ten nie prowadzi działalności ubezpieczeniowej także na terenie Zjednoczonego Królestwa, a jest jedynie brokerem ubezpieczeniowym, na co wskazuje zakres prowadzonej działalności tj. doradztwa w zakresie ubezpieczeń. W związku z tym należy uznać, że „gwarant” wskazany w treści przedmiotowej gwarancji nie tylko nie prowadzi działalności ubezpieczeniowej w Polsce w rozumieniu UDUiR (o czym była mowa powyżej), ale także nie prowadzi takiej działalności na terenie Zjednoczonego Królestwa co w konsekwencji i także z tego powodu wyklucza możliwość skutecznego ustanowienia przez ten podmiot wadium w jednej z form przewidzianych w art. 97 ust. 7. Należy wskazać, że każdy z elementów gwarancji musi być określony w sposób precyzyjny i prawidłowy, aby gwarancja wadialna spełniała walor przejrzystości i pewności dotyczącej osiąganego zabezpieczenia i aby w ogóle można było mówić o oświadczeniu spełniającym rolę gwarancyjną, co znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z dnia 4 grudnia 2018 r. sygn. KIO 2394/18, elementami gwarancji wadialnej, stanowiącymi absolutnie minimalną jej treść, jest określenie gwaranta, określenie beneficjenta, określenie warunków zapłaty, na które składają się wysokość sumy gwarancyjnej, okres ważności zobowiązania gwaranta, a także sposób zgłoszenia żądania. Wskazane powyżej okoliczności dotyczące wystawcy gwarancji tj. oddziału gwaranta działającego na terytorium Zjednoczonego Królestwa nie dają podstaw Zamawiającemu do niezbędnej identyfikacji w jakim charakterze i z jakimi uprawnieniami działał wystawca gwarancji tj. Birdie Yas Insurance Limited, co także i z tego powodu eliminuje skuteczność tego dokumentu, jako zabezpieczającego w sposób prawidłowy wniesioną ofertę. Jak wskazuje się w orzecznictwie, dokument gwarancyjny powinien być sformułowany w sposób jasny, nie budzący jakichkolwiek wątpliwości (wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2019 r. sygn. KIO 44/19). Także i te okoliczności wskazują na fakt, że nie została spełniona podstawowa, zabezpieczająca funkcja wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie dająca Zamawiającemu możliwości zaspokojenia roszczeń wynikających z wadium. Reasumując w ocenie Zamawiającego, oferta Wykonawcy nie została prawidłowo zabezpieczona wadium, ponieważ wniesiona przez Wykonawcę gwarancja została wystawiona przez podmiot, który nie widnieje na liście notyfikowanych podmiotów ubezpieczeniowych Komisji Nadzoru Finansowego, nie prowadzącego działalności ubezpieczeniowej na terytorium RP w formie oddziału głównego, a także nie prowadzącego działalności ubezpieczeniowej na terytorium Zjednoczonego Królestwa w związku z tym należy uznać, że podmiot ten nie ma prawa do wykonywania działalności ubezpieczeniowej na terytorium RP co w konsekwencji prowadzi do wniosku, iż przedstawiona przez Wykonawcę gwarancja nie jest gwarancją ubezpieczeniową, a zatem należy uznać, że Wykonawca nie wniósł wadium w jeden ze sposobów przewidzianych w art. 97 ust. 7 Pzp a także gwarancja ta nie przedstawia takiej samej płynności jak wadium wpłacone w pieniądzu. W związku z powyższym oferta Wykonawcy, podlega z tego powodu odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) w związku z art. 97 ust. 7 ustawy Pzp.”. Izba zważyła co następuje. Sygn. akt KIO 2074/24 Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Ad zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp i w związku z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych Przystępującego MGGP i Przystępującego ZDI w zakresie części I, II i III, mimo iż oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Przystępującego MGGP i Przystępującego ZDI i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzuty podlegały oddaleniu z następujących powodów. Odwołujący TPF kwestionował zaoferowane przez Przystępującego MGGP i przez Przystępującego ZDI ceny personelu z kategorii„Inni Eksperci”, wskazując że są one nierynkowe. Powyższe Odwołujący TPF wywodził z porównania zaoferowanych przez obu przystępujących stawek za pracę tych ekspertów, ze stawkami odnoszącymi się do kosztów wynagrodzeń jednostkowych (dniówkowych) Ekspertów, opublikowanymi przez SEKOCENBUD. Jak wskazano w treści opracowania, które zostało załączone przez Odwołującego TPF do odwołania, w opracowaniu tym przedstawiono stawki wynagrodzeń Ekspertów zatrudnionych na podstawie umowy o pracę lub innych form zatrudnienia, stosowane w firmach inżynieryjnych, które wzięły udział w ogólnopolskiej akcji zbierania danych zorganizowanej przez ZOPI. Zaznaczono, że przedstawione stawki wynagrodzeń stanowią całkowity koszt pracodawcy/zleceniodawcy w przeliczeniu na 1 dzień pracy (min. 8 godz.). Dodatkowo, w treści opracowania zawarto następujące objaśnienia: „Objaśnienia do tabeli: 1. Zestawienie stawek wynagrodzeń Ekspertów zostało przygotowane na podstawie informacji przekazanych przez ZOPI (ZW IĄZEK OGÓLNOPOLSKI PROJEKTANTÓW I INŻYNIERÓW) https://www.zopi.org/. Głównym celem Związku jest propagowanie ochrony interesów podmiotów skupiających swoją działalność na projektowaniu, usługach inżynieryjnych oraz usługach powiązanych z usługami Inżynierów i Projektantów. 2. Jednostką miary dla prezentowanych stawek wynagrodzenia Ekspertów jest 1 dzień roboczy r-d (dniówka). Pod pojęciem dniówki rozumie się przepracowanie w danej dobie co najmniej 8 godzin. 3. Wynagrodzenie Eksperta czyli rozpiętość widełek jest zależna od następujących czynników: 3a. Wiodącej branży danego projektu (przykład: wynagrodzenie drogowca przy nadzorze autostrady jest wyższe niż przy budowie linii kolejowej). 3b. Lokalizacji projektu (przykład: łatwiej znaleźć Ekspertów w zurbanizowanej części kraju, co oznacza że nie trzeba ponosić dodatkowych kosztów relokacji Eksperta do miejsc „pustych”). 3c. Zapotrzebowania na branżę/specjalność Eksperta i ich dostępność na rynku pracy (przykład: w branży odczuwa się brak Ekspertów o specjalności SRK w sektorze kolejowym, a więc ich stawki są stosunkowo wysokie). 4. Prezentowane w tabeli stawki wynagrodzeń Ekspertów są określane metodami statystycznymi na podstawie ankiet od firm inżynieryjnych zebranych przez ZOPI: 4a. Stawka min. (minimalna) jest to 2-ga najniższa stawka w zbiorze stawek zanotowanych w ankietach firm uczestniczących w badaniu ZOPI. Rzeczywista zanotowana stawka najniższa jest „odrzucana” i nie jest uwzględniana przy ustalaniu stawki minimalnej. 4b. Stawka max. (maksymalna) jest to 2-ga najwyższa stawka w zbiorze stawek zanotowanych w ankietach firm uczestniczących w badaniu ZOPI. Rzeczywista zanotowana stawka najwyższa jest „odrzucana” i nie jest uwzględniana przy ustalaniu stawki maksymalnej. 4c. Stawka średnia jest to średnia arytmetyczna wyliczona na zbiorze stawek zanotowanych w ankietach firm uczestniczących w badaniu ZOPI, po „odrzuceniu” ze zbioru stawki najniższej i stawki najwyższej”. Powyższe oznacza, że opracowanie zostało sporządzone w określonych warunkach, z uwzględnieniem określonym założeń. W szczególności, odnotowania wymaga, że podane stawki uwzględniają całkowity koszt pracodawcy, co Izba rozumie w ten sposób, że stawki te uwzględniają wszystkie możliwe koszty pracodawcy w pełnym zakresie i wysokości. Izba nie kwestionuje prawdziwości tak opracowanych danych, ani nie kwestionuje renomy podmiotu je opracowującego. Niewątpliwie tego rodzaju opracowania mogą okazać się przydatne również na gruncie przepisów Pzp, w szczególności na etapie przygotowania postępowania o zamówienie, np. przy oszacowaniu wartości zamówienia, czy jako jedno z narzędzi pomagających podjąć zamawiającym decyzję, czy mimo niewystąpienia obligatoryjnych przesłanek wyjaśnienia ceny, zaoferowana cena powinna wzbudzić wątpliwości zamawiającego. Jednak na gruncie tego postępowania takie okoliczności nie są przedmiotem rozpoznania. W okolicznościach tej sprawy, stan faktyczny przedstawia się w ten sposób, że obaj Przystępujący zostali przez Zamawiającego wezwani do udzielenia wyjaśnień co do istotnych części składowych ceny, za jakie Zamawiający w tym postępowaniu uznał m.in. wynagrodzenie personelu zakwalifikowanego jako „Inni Eksperci”. Obaj Przystępujący udzielili takich wyjaśnień, a Zamawiający je ocenił pozytywnie. W tych okolicznościach powoływanie się przez Odwołującego TPF jedynie na opracowanie SEKOCENBUD, które nie uwzględnia indywidualnej sytuacji danego wykonawcy, który przedstawił określone okoliczności uzasadniające jego cenę, nie może być w ocenie Izby wystarczające. Stąd też złożenie tego dowodu nie mogło przesądzić o uwzględnieniu rozpoznawanych zarzutów. Podobnie, o uwzględnieniu odwołania nie mogło również przesądzić załączone do pisma procesowego opracowanie GUS. Dowód ten nie został załączony do odwołania i nie był podstawą zarzutów. Dodatkowo podobnie jak przy SECOENBUD, w sytuacji gdy zamawiający dysponuje wyjaśnieniami ceny, wartość dowodowa takiego opracowania jest ograniczona. Izba dostrzega, że Odwołujący TPF kwestionuje również powołane przez obu Przystępujących dowody w postaci oświadczeń i ofert jakie zostały przedstawione na okoliczność wykazania, że osoby stanowiące części kadry określaną jako „Inni Eksperci”, zgodziły się pracować za wskazane w ich treści stawki, jednak odbywa się to przez odniesienie do stawek SEKOCENBUD oraz w odniesieniu do orzecznictwa Izby, gdzie Izba w okolicznościach danego stanu faktycznego krytycznie wypowiadała się na temat takiego sposobu wyjaśnienia wątpliwych cen. Jednocześnie Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, poza swoimi twierdzeniami powołując się na powyższe oraz na kwestie doświadczenia życiowego, z których wynikałoby, że przedstawione przez Przystępujących oświadczenia i oferty są niewiarygodne, nieprawdziwe, czy pozorne. W zakresie stanowiska Izby, na które powołał się Odwołujący TPF w treści odwołania upatrując analogię do tego postępowania, a wyrażonego w wyroku z dnia 28 kwietnia 2021 r. sygn. akt KIO 985/21, Izba wskazuje, że okoliczności faktyczne tamtej sprawy były odmienne od zaistniałych w tej sprawie odwoławczej, gdyż ocena w sprawie KIO 985/21 odnosiła się do zaoferowanej stawki Inżyniera Kontraktu, tj. kluczowego personelu w tamtym postępowaniu. Stąd też nie jest zasadnym uogólnienie jakie poczynił Odwołujący TPF na stronie 25 uzasadnienia odwołania, że„już w kwietniu 2021 roku Izba negatywnie oceniła z punktu widzenia zasad doświadczenia życiowego rzetelność i rynkowość stawki dziennej w wysokości 300 złotych”, gdyż ocena ta miała miejsce w warunkach określonego stanu faktycznego, w odniesieniu do rozpoznawanej sprawy i z pewnością nie była oceną o charakterze ogólnym. Odnosząc się do twierdzeń wskazanych w pkt 26 uzasadnienia odwołania, na str. 25, Izba wskazuje, że rzeczywiście mogą w okolicznościach danego stanu faktycznego wystąpić sytuacje, kiedy samo przedstawienie oświadczenia bez wskazania szczegółowej kalkulacji może okazać się niewystarczające. Ocena jednak musi zawsze odbyć się z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy. Izba dostrzega, że w treści wezwania Zamawiający wymagał przedstawienia szczegółowej kalkulacji, jednak należy też dostrzec, że Zamawiający wskazał w treści wezwania, co taka kalkulacja ma obejmować, tj. „Minimalny zakres założeń do przedstawienia przez Wykonawcę: dla każdej osoby ujętej w powyższych pozycjach należy wskazać konkretny rodzaj umowy, jaki będzie łączył Wykonawcę z daną osobą, podać wartość całkowitego miesięcznego kosztu wynagrodzenia ponoszonego przez pracodawcę dla każdej z osób z wyszczególnieniem wynagrodzenia dla pracownika brutto, kosztów pracodawcy, kosztów zastępstwa na czas urlopu, kosztów zastępstwa w czasie choroby, kosztów obowiązkowych badań lekarskich, kosztów obowiązkowych szkoleń (np. BHP), innych kosztów wymaganych zgodnie z obowiązującymi przepisami i SW Z, kwotę zysku zawartą w tych pozycjach.”. Zatem Zamawiający założył, że Przystępujący MGGP i Przystępujący ZDI zatrudniają ww. ekspertów na podstawie umów generujących takie części składowe ceny. Tymczasem z wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego MGGP wynika, że„Eksperci objęci zapytaniem Zamawiającego zatrudnieni będą na podstawie umów cywilnoprawnych, do których zastosowanie znajduje kodeksy cywilny, a nie kodeks pracy”. W piśmie procesowym z 28 czerwca 2024 r. Przystępujący MGGP wyjaśnił, że osoby skierowane do realizacji tego zamówienia mają różna sytuację zawodową i życiową, która nie zawsze będzie skutkować koniecznością ponoszenia przez nie kosztów związanych z opłacaniem składek ZUS wyłącznie z wynagrodzenia za świadczenie usługi na rzecz Przystępującego MGGP czy w związku z wykonywaniem takiej usługi (vide pkt 23 pisma procesowego Przystępującego MGGP). Przystępujący MGGP wyjaśnił w pkt 24 pisma procesowego, że przy wycenie stawki za dniówkę uwzględnił możliwość podejmowania przez te osoby dodatkowego zatrudnienia i wyjaśnił, że jest to możliwe w okolicznościach tego postępowania, co zostało również potwierdzone przez Zamawiającego. Stąd też stanowisko Odwołującego TPF negujące takie podejście biznesowe nie mogło zostać w tych okolicznościach uznane za zasadne. Z kolei Przystępujący ZDI wyjaśnił:„Wykonawca zamierza zawrzeć ze wskazaną powyżej kadrą tzw. umowy B2B (…)”. Dodatkowo wykazał, że przewidział odpowiednią rezerwę. Ponadto Przystępujący ZDI wyjaśnił, że inwestycja będąca przedmiotem zamówienia zlokalizowana jest w bezpośrednim sąsiedztwie głównej siedziby Przystępującego ZDI, co daje mu przewagę w postaci doskonałej znajomości lokalnego rynku możliwość wykorzystania bazy wieloletnich współpracowników, jak również w zakresie kosztów, co zostało opisane na str. 5 wyjaśnień ceny z 3 listopada 2023 r. Zestawienie zaoferowanych w postępowaniu cen, w zakresie kwestionowanych pozycji, jakie przedstawił w treści pisma procesowego z 2 lipca 2024 r. Przystępujący ZDI, pokazuje dużą rozpiętość cenową oraz widoczny podział, co do możliwości ofertowych poszczególnych wykonawców. Z kolei Przystępujący MGGP zwrócił uwagę, żegros cen zaoferowanych w tym postępowaniu w rozpoznawanym zakresie jest poniżej stawek wskazanych przez SEKOCENBUD (vide pkt 15 pisma procesowego MGGP z 28 czerwca 2024 r.). Dodatkowo nie może zostać też pominięta przez Izbę podniesiona przez Przystępującego ZDI kwestia w pkt 1.25 i 1.26 pisma procesowego, w odniesieniu do oferty Odwołującego TPF, że w niektórych pozycjach założył on bufor z związku z utrudnioną dostępnością personelu. Izba ma na uwadze, że ten zakres wyjaśnień odnosi się do innego rodzaju personelu, niemniej jednak pokazuje, że każdy z wykonawców działa w innych, uwzględniających jego indywidualną sytuację, warunkach. Powyższe uwiarygadnia stanowiska Przystępujących co do tego, że po prostu mieli możliwości zaoferowania takich, a nie innych stawek. Ponadto, nie ma w okolicznościach tej sprawy sytuacji, aby tylko jeden wykonawca zaoferował drastycznie zaniżone stawki co nakazywałoby poddać ich realność w wątpliwość. Co do wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, które jak poniósł Odwołujący TPF nie zostało przez obu Przystępujących uwzględnione w wysokości obowiązującej w 2024 r., słusznie w ocenie Izby w tym zakresie argumentował Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podnosząc, że zaoferowane przez obu Przystępujących wartości są zgodne ze stawkami minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującymi z dnia otwarcia ofert, co Zamawiający wykazał w pkt 1.7 – 1.10 oraz 2.6 – 2.7. w odpowiedzi na odwołanie. Izba wzięła również pod uwagę stanowisko Przystępującego ZDI wskazane w piśmie procesowym z 2 lipca 2024 r., który poniósł, że sam Odwołujący TPF również w swojej ofercie za referencyjne uznał stawki obowiązujące na dzień składania oferty (vide pkt 1.39 pisma Przystępującego ZDI z 2 lipca 2024 r.). Izba za zasadną uznała także argumentację Zamawiającego co do kwestii związanych z waloryzacją, wskazaną w pkt 1.11 -1.14 odpowiedzi na odwołanie. Słusznie także Przystępujący ZDI zwrócił uwagę na kwestię związ…

…Sygn. akt: KIO 580/24 WYROK Warszawa, dnia 12 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2024 roku przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe PROBUDREM K.L. Spółka Jawna z siedzibą w Ogrodzieńcu #x200ew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Zabrze przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy P.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy DUERO P.K. w Zabrzu orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe PROBUDREM K.L. Spółka Jawna z siedzibą w Ogrodzieńcu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe PROBUDREM K.L. Spółka Jawna z siedzibą w Ogrodzieńcu tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………. Sygn. akt: KIO 580/24 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Zabrze prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Wykonanie robót budowlanych polegających na termomodernizacji budynku Przedszkola nr 41 zlokalizowanego w Zabrzu przy ul. Nyskiej 21”, znak sprawy BZP.271.81.2023.MZ znak, zwane dalej „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 8 września 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00499709. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) zwanej dalej „Pzp” lub „ustawa Pzp”. W dniu 21 lutego 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe PROBUDREM K.L. Spółka Jawna z siedzibą w Ogrodzieńcu zwanego dalej ‘Odwołującym” o​ d niezgodnego z przepisami wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę: P.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy DUERO P.K. w Zabrzu, oraz od zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie sprawdzenia oferty wykonawcy P.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy DUERO P.K. w Zabrzu, dalej jako „wykonawca DUERO”, pod kątem zbadania rażąco niskiej ceny lub zbadanie jej w sposób nierzetelny i niedostateczny, pomijając ewidentnie zaniżone pozycje kosztorysowe, których wartości wykazują rażące zaniżenia w stosunku do cen rynkowych. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.odrzucenie oferty wykonawcy DUERO, jako oferty z rażąco niską ceną, 3.ponowny wybór oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego ​ i podpisania umowy z wybranym wykonawcą, zgodnie z przepisami Pzp. Odwołujący wskazał, że działania Zamawiającego naruszyły jego interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ Zamawiający nie dokonał rzetelnej oceny oferty wykonawcy DUERO, której cena jest rażąco niska w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp. Łączna kwota ofert Wykonawców nieodrzuconych oraz odrzuconych, lecz podlegających sumowaniu do średniej arytmetycznej wynosi 53.674.844,98 zł brutto. Dzieląc tę sumę przez ilość firm czyli 22 otrzymujemy średnią arytmetyczną w wysokości 2.439.765,68 zł brutto. Kwota wybranego Wykonawcy DUERO w wysokości 1.598.149, 18 zł brutto w stosunku d​ o średniej arytmetycznej ceny jest niższa 0 34,50 % W związku z powyższym Odwołujący stwierdza, że Zamawiający zaniechał sprawdzenia oferty Wykonawcy DUERO P.K. pod kątem zbadania rażąco niskiej ceny lub zbadał j​ ą w sposób nierzetelny i niedostateczny pomijając ewidentnie zaniżone pozycje kosztorysowe, których wartości wykazują rażące zaniżenia w stosunku do cen rynkowych. Odwołujący wywodzi powyższe, na podstawie nw. pozycji kosztorysowych: ROBOTY BUDOWLANE Pozycja kosztorysu ofertowego 1.5.5 Ocieplenie ścian płytami z wełny mineralnej — przyklejenie płyt do ścian grub. 16 cm lambda 0,036 W(mK) Cena jednostkowa (R+M+S) przedstawiona w ofercie wykonawcy 77,69 zł netto/ m2 Powyższa podana cena jest zaniżona. Najniższa cena rynkowa za zakup wełny mineralnej fasadowej do montażu w systemie technologii lekkiej — mokrej o parametrach zgodnych z założeniami projektowymi kształtuje się na poziomie minimum 71,40 zł netto/ m2 Zaprawa klejowa do przyklejenia wełny mineralnej to koszt minimum 6,0 kg x 0,95 zł/kg = 5.70 zł netto/ m2 Robocizna wyliczona zgodnie z nakładami katalogowymi w przedmiarze oraz ze stawką ​i narzutami Wykonawcy: 1,438 rg/m2 x 25,00 zł + 65%Kp + 10%Z = 65,25 zł netto/m2 Razem cena materiałów na I m2 wynosi minimum — 77,10 zł netto, czyli praktycznie tyle ile wynosi cena jednostkowa (R+M+S) zaoferowana przez wykonawcę DUERO Wskazując na powyższe składniki, na bazie których Wykonawca DUERO P.K. kalkulował cenę jednostkową winna ona wynosić minimum 142,35zł netto/ m2 Cena jednostkowa w wysokości 77 zł netto/m2 którą zaoferował Wykonawca nie pozwala n​ a wykonanie całego procesu montażu docieplenia zgodnie z założeniami projektowymi. Wykonawca w rażący sposób zaniżył cenę jednostkową pozycji. Kalkulując cenę wartości pozycji koszt wyszacowany przez Wykonawcę to kwota netto ​ wysokości 34.862,38 zł w Koszt ustalony na bazie wyliczeń rynkowych wskazanych powyżej winien wynieść minimum: 448,737 m2 x 142,35 zł/m2 = 63.877,71 zł netto Wartość zaniżenia pozycji przez Wykonawcę DUERO wynosi 29.015,33 zł netto Dowody na potwierdzenie zaniżenia ceny pozycji kosztorysu to: - ceny wełny mineralnej o parametrach zgodnych z wymaganiami w projekcie pozyskane ​z hurtowni budowlanych - załącznik nr I, 2, 3, 4 -ceny zapraw klejowych do wełny mineralnej o parametrach zgodnych z wymaganiami ​ w projekcie pozyskane z hurtowni budowlanych. Pozycja kosztorysu ofertowego 1.5.15 Systemowe daszki nad drzwiami wejściowymi do budynku — dostawa i montaż Cena jednostkowa (R+M+S) przedstawiona w ofercie wykonawcy 450,51 zł netto/ m2 Powyższa podana cena jest zaniżona. Najniższa cena rynkowa za dostawę zadaszenia ze szkła bezpiecznego warstwowego, hartowanego, bezbarwnego V SG (ESG 8mm/4 pvnb/ESG 8 mm) na zawiesiach stalowych o parametrach zgodnych z założeniami projektowymi kształtuje się na poziomie 839,84 zł netto/ m2. Kwota montażu (robocizny) wyliczona zgodnie ze stawką i narzutami wykonawcy: 3,49 rg/m2 x 25,00 zł + 65%Kp + 10%Z wynosi 158,36 zł netto/m2. Wskazując na powyższe składniki, minimalna cena jednostkowa za dostawę i montaż winna wynosić minimalnie 998,20 zł/m2 netto. Cena jednostkowa w wysokości 450,51 zł netto/m2, którą zaoferował Wykonawca DUERO nie pozwala na wykonanie dostawy i procesu montażu zadaszeń szklanych zgodnie z założeniami projektowymi. Wykonawca w rażący sposób zaniżył cenę jednostkową pozycji. Kalkulując cenę wartości pozycji koszt wyszacowany przez Wykonawcę to kwota netto ​ wysokości 11.229,89 zł w Koszt ustalony na bazie wyliczeń rynkowych wskazanych powyżej winien wynieść minimum: 2,73 m2 x 998,20 zł/m2 = 2.725,09 zł netto Wartość zaniżenia pozycji przez Wykonawcę wynosi 1.495,20 zł netto Dowody na potwierdzenie zaniżenia ceny pozycji kosztorysu to: - ceny daszków szklanych na zawiesiach stalowych o parametrach zgodnych z wymaganiami w projekcie pozyskane od producentów. Pozycja kosztorysu ofertowego 1.6.1 Okna i drzwi balkonowe z PCV z obróbką obsadzenia, okna rozwierane i uchylno - rozwierane, jednodzielne, do 1 m2, osadzanie na kotwach wraz z wyposażeniem zgodnie z opisem w projekcie Cena jednostkowa (R+M+S) przedstawiona w ofercie wykonawcy 674,89 zł netto/ m2 Powyższa podana cena jest zaniżona. Najniższa cena rynkowa za zakup oraz dostawę okien PCV o współczynniku U=0,9 W/(m2K) w kolorze grafitowym z zaokrąglonymi ramami i szklonymi szybami dwukomorowymi o współczynniku U=0,5 0 parametrach zgodnych z założeniami projektowymi kształtuje się na poziomie 723,58 zł netto/ m2 Kwota montażu (robocizny) "liczona zgodnie ze stawką i narzutami wykonawcy: 5,76 rg/m2 x 25,00 zł + 65%Kp + 10%Z = 261,36 zł netto/m2 Wskazując na powyższe składniki, minimalna cena jednostkowa za zakup, dostawę i montaż winna wynosić 984,94 zł netto/ m2 Cena jednostkowa w wysokości 674,89 zł netto/m2 którą zaoferował Wykonawca nie pozwala na zrealizowanie całego procesu zakupu, dostawy i montażu stolarki okiennej zgodnie z​ założeniami projektowymi. Wykonawca w rażący sposób zaniżył cenę jednostkową pozycji. Kalkulując cenę wartości pozycji koszt wyszacowany przez Wykonawcę to kwota netto ​ wysokości 9.077,27 zł w Koszt ustalony na bazie wyliczeń rynkowych wskazanych powyżej winien wynieść minimum: 13,45 m2 x 984,94 zł/m2 = 13.247,44 zł netto Wartość zaniżenia pozycji przez Wykonawcę wynosi 4.170, 17 zł netto Dowody na potwierdzenie zaniżenia ceny pozycji kosztorysu to: - ceny stolarki okiennej o parametrach zgodnych z wymaganiami w projekcie pozyskane ​od producentów. Pozycja kosztorysu ofertowego 1.6.2 Okna i drzwi balkonowe z PCV z obróbką obsadzenia, okna rozwierane i uchylno - rozwierane, dwudzielne, do 2 m2, osadzanie na kotwach wraz z wyposażeniem zgodnie z​ opisem w projekcie. Cena jednostkowa (R+M+S) przedstawiona w ofercie wykonawcy 555,93 zł netto/ m2 Powyższa podana cena jest zaniżona. Najniższa cena rynkowa za zakup oraz dostawę okien PCV o współczynniku U=0,9 W/(m2K) w kolorze grafitowym z zaokrąglonymi ramami i szklonymi szybami dwukomorowymi ​o współczynniku U=0,5 0 parametrach zgodnych z założeniami projektowymi kształtuje się na poziomie 723,58 zł netto/ m2. Kwota montażu (robocizny) wyliczona zgodnie ze stawką i narzutami wykonawcy: 3,52 rg/m2 x 25,00 zł + 65%Kp + 10%Z = 159,72 zł netto/m2 Wskazując na powyższe składniki, minimalna cena jednostkowa za zakup, dostawę i montaż winna wynosić 883,30 zł netto/ m2. Cena jednostkowa w wysokości 555,93 zł netto/m2 którą zaoferował Wykonawca nie pozwala na wykonanie całego procesu zakupu, dostawy i montażu stolarki okiennej zgodnie z​ założeniami projektowymi. Wykonawca w rażący sposób zaniżył cenę jednostkową pozycji Kalkulując cenę wartości pozycji koszt wyszacowany przez Wykonawcę to kwota netto ​ wysokości 6.925,22 zł w Koszt ustalony na bazie wyliczeń rynkowych wskazanych powyżej winien wynieść minimum: 12,457 m2 x 883,30 zł/m2 = 11.003,27 zł netto. Wartość zaniżenia pozycji przez Wykonawcę wynosi 4.078,05 zł netto Dowody na potwierdzenie zaniżenia ceny pozycji kosztorysu to: - ceny stolarki okiennej o parametrach zgodnych z wymaganiami w projekcie pozyskane ​od producentów. Pozycja kosztorysu ofertowego 1.6.3. Okna i drzwi balkonowe z PCV z obróbką obsadzenia, okna rozwierane i uchylno - rozwierane, dwudzielne, ponad 2 m2, osadzanie na kotwach wraz z wyposażeniem zgodnie z opisem w projekcie. Cena jednostkowa (R+M+S) przedstawiona w ofercie wykonawcy 517,78 zł netto/ m2. Powyższa podana cena jest zaniżona. Najniższa cena rynkowa za zakup oraz dostawę okien PCV o współczynniku U=0,9 W/(m2K) w kolorze grafitowym z zaokrąglonymi ramami i szklonymi szybami dwukomorowymi o współczynniku U=0,5 o parametrach zgodnych z założeniami projektowymi kształtuje się na poziomie 723,58 zł netto/ m2. Kwota montażu (robocizny) "liczona zgodnie ze stawką i narzutami wykonawcy: 2,86 rg/m2 x 25,00 zł + 65%Kp + 10%Z = 129,77 zł netto/m2. Wskazując na powyższe składniki, minimalna cena jednostkowa za zakup, dostawę i montaż winna wynosić 853,35 zł netto/ m2. Cena jednostkowa w wysokości 517,78 zł netto/m2 którą zaoferował Wykonawca nie pozwala na wykonanie całego procesu zakupu, dostawy i montażu stolarki okiennej zgodnie z​ założeniami projektowymi. Wykonawca w rażący sposób zaniżył cenę jednostkową pozycji. Kalkulując cenę wartości pozycji koszt wyszacowany przez Wykonawcę to kwota netto ​ wysokości 33.956,01 zł w Koszt ustalony na bazie wyliczeń rynkowych wskazanych powyżej winien wynieść minimum: 65,58 m2 x 853,35 zł/m2 = 55.962,69 zł netto. Wartość zaniżenia pozycji przez Wykonawcę wynosi 22.006,68 zł netto Dowody na potwierdzenie zaniżenia ceny pozycji kosztorysu to: - ceny stolarki okiennej o parametrach zgodnych z wymaganiami w projekcie pozyskane o​ d producentów. Pozycja kosztorysu ofertowego 1.6.4. Wykucie z muru i wstawienie nowych drzwi płytowych - DRZWI WZMOCNIONE ZEWNĘTRZNE, METALOWE PEŁNE TERMOIZOLOWANE, KOLOR BRĄZOWY ​(np. okleina drewnopodobna orzech lub dąb), Z KLAMKAMI, Z ZAIMKAMI, ​Z SAMOZAMYKACZEM (regulowanym z możliwością pozostawienia drzwi w pozycji „otwarte”) o współczynniku U=1,3 W/(m2K). Zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego z dn.07.12.2023 na pytanie nr 29 — drzwi wejściowe aluminiowe klasa antywłamaniowości RC3, współczynnik U=1,3 W/m2K. Cena jednostkowa (R+M+S) przedstawiona w ofercie wykonawcy 546,03 zł netto/ m2. Powyższa podana cena jest zaniżona. Najniższa cena rynkowa za zakup oraz dostawę drzwi aluminiowych o parametrach zgodnych z odpowiedziami Zamawiającego kształtuje się na poziomie 1.381,21 zł netto/ m2. Kwota montażu (robocizny) wyliczona zgodnie ze stawką i narzutami wykonawcy: 2,76 rg/n2 x 25,00 zł + 65%Kp + 10%Z = 125,24 zł netto/m2 Wskazując na powyższe składniki, minimalna cena jednostkowa zakupu, dostawy i montażu winna wynosić 1.506,45 zł netto/ m2. Cena jednostkowa w wysokości 546,03 zł netto/m2, którą zaoferował Wykonawca nie pozwala na zrealizowanie całego procesu zakupu, dostawy i montażu stolarki drzwiowej zgodnie z​ odpowiedziami Zamawiającego. Wykonawca w rażący sposób zaniżył cenę jednostkową pozycji. Kalkulując cenę wartości pozycji koszt wyszacowany przez Wykonawcę to kwota netto ​ wysokości 4.357,32 zł w Koszt ustalony na bazie wyliczeń rynkowych wskazanych powyżej winien wynieść minimum: 7,98 m2 x 1.506,45 zł/m2 = 12.021,47 zł netto Wartość zaniżenia pozycji przez Wykonawcę wynosi 7.664, 15 zł netto Dowody na potwierdzenie zaniżenia ceny pozycji kosztorysu to: - ceny stolarki drzwiowej aluminiowej o parametrach zgodnych z odpowiedziami Zamawiającego pozyskane od producentów, -wyciąg z odpowiedziami Zamawiającego na pytania związane ze specyfikacją stolarki aluminiowej (pytanie i odpowiedź nr 29 z dn.07.12.2023). Pozycja kosztorysu ofertowego 1.8.12 Hybrydowa nasada kominowa — dostawa i montaż. Zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego z dn.07.12.2023 na pytanie nr 2 — należy zamontować kominowe obrotowe nasady hybrydowe ze stali kwasoodpornej gr.0,6mm, o​ mocy znamionowej 3,9 W, max. wydajności 197 m3/h, zakresem prędkości obrotowej 9​ 0-300 obr/min. Cena jednostkowa (R+M+S) przedstawiona w ofercie wykonawcy 375,17 zł netto/ szt. Powyższa podana cena jest zaniżona. Najniższa cena rynkowa za zakup nasad hybrydowych o parametrach zgodnych z​ odpowiedziami Zamawiającego kształtuje się na poziomie 818,39 zł netto/szt. Kwota montażu (robocizny) wyliczona zgodnie ze stawką i narzutami wykonawcy DUERO: 5,7395 rg/szt x 25,00 zł + 65%Kp + 10%Z = 260,43 zł netto/szt. Wskazując na powyższe składniki, minimalna cena jednostkowa za zakup, dostawę i montaż winna wynosić 1.078,83 zł netto/ szt. Cena jednostkowa w wysokości 375,17 zł netto/szt którą zaoferował Wykonawca nie pozwala na wykonanie całego procesu zakupu, dostawy i montażu nasad hybrydowych zgodnie z​ odpowiedziami Zamawiającego. Wykonawca w rażący sposób zaniżył cenę jednostkową pozycji. Kalkulując cenę wartości pozycji koszt wyszacowany przez Wykonawcę to kwota netto ​ wysokości 6.002,72 zł. w Koszt ustalony na bazie wyliczeń rynkowych winien wynieść minimum: 16 szt. x 1.078,83 zł/szt. = 17.261,28 zł netto Wartość zaniżenia pozycji przez Wykonawcę wynosi 11.25 8,56 zł netto Dowody na potwierdzenie zaniżenia ceny pozycji kosztorysu to: - cena nasad hybrydowych o parametrach zgodnych z odpowiedziami Zamawiającego pozyskane od producenta - wyciąg z odpowiedziami Zamawiającego na pytania związane ze specyfikacją nasad hybrydowych (pytanie i odpowiedź nr 2 z dn.07.12.2023). Pozycja kosztorysu ofertowego 1.10.8. Izolacje cieplne i przeciwdźwiękowe z wełny mineralnej, pozioma z płyt układanych ​na sucho, warstwa — gr. 22 cm zgodnie z opisem w projekcie (lambda 0,037). Cena jednostkowa (R+M+S) przedstawiona w ofercie wykonawcy 19,17 zł netto/m2 Powyższa podana cena jest zaniżona. Najniższa cena rynkowa za dostawę wełny mineralnej gr.22cm o współczynniku U=0,037 W/(m2K) zgodnych z założeniami projektowymi kształtuje się na poziomie 35,51 zł netto/ m2. Kwota montażu (robocizny) wyliczona zgodnie ze stawką i narzutami wykonawcy: 0,0907 rg/m2 x 25,00 zł + 65%Kp + 10%Z = 4,12 zł netto/m2 Wskazując na powyższe składniki, minimalna cena jednostkowa za dostawę i montaż winna wynosić 39,63 zł netto/ m2. Cena jednostkowa w wysokości 19,17 zł netto/m2 którą zaoferował Wykonawca nie pozwala na wykonanie dostawy i procesu montażu docieplenia z wełny mineralnej zgodnie z​ założeniami projektowymi. Wykonawca w rażący sposób zaniżył cenę jednostkową pozycji. Kalkulując cenę wartości pozycji koszt wyszacowany przez Wykonawcę to kwota netto ​ wysokości 9.926,23 zł w Koszt ustalony na bazie wyliczeń rynkowych wskazanych powyżej winien wynieść minimum: 5 17,80 m2 x : 39,63 zł/m2 = 20.520,41 zł netto Wartość zaniżenia pozycji przez Wykonawcę wynosi 10.594,18 zł netto Dowody na potwierdzenie zaniżenia ceny pozycji kosztorysu to: - ceny wełny mineralnej do izolacji stropu o parametrach zgodnych z wymaganiami ​w projekcie pozyskane z hurtowni budowlanych. Łącznie wskazane w/w zaniżenia wynoszą minimum — 90.282,32 netto. W dniu 26 lutego 2024 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca P.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy DUERO P.K. w Zabrzu zwany dalej „Przystępującym” wnosząc o​ oddalenie odwołania. W dniu 6 marca 2024 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Pismem z dnia 6 marca 2024 roku Przystępujący przedstawił swoje stanowisko wobec zarzutów podniesionych w odwołaniu wraz z dowodami istotnymi dla rozstrzygnięcia odwołania. Pismem z dnia 7 marca 2024 roku Odwołujący odniósł się do pisemnych stanowisk wyrażonych przez Zamawiającego i Przystępującego, podnosząc dodatkowe zarzuty i dowody na ich poparcie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika Postępowania Odwoławczego , na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika Postępowania Odwoławczego złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 roku, poz. 1610 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2024 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 16 lutego 2024 roku. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia o​ raz możliwości poniesienia szkody. Izba za skuteczne uznała zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego i​ dopuściła wykonawcę: P.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy DUERO P.K. w Zabrzu w charakterze uczestnika postępowania odwoławczego. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności, do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie podnoszonym w odwołaniu. W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że wszystkie zarzuty podniesione przez Odwołującego w piśmie procesowym z 7 marca 2024 roku dotyczące niezgodności treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia, nie mogły zostać przez Izbę wzięte pod uwagę przy rozpoznawaniu przedmiotowego odwołania, bowiem nie zostały podniesione ​ odwołaniu. Zgodnie z treścią art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w w odwołaniu. W tych okolicznościach, Izba zobowiązana była d​ o pominięcia całości argumentacji oraz dowodów przywołanych w piśmie, na okoliczność niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu, to podkreślenia również wymaga, iż Odwołujący pomimo postawienia zarzutu zaniechania sprawdzenia oferty Przystępującego pod kątem zbadania rażąco niskiej ceny lub zbadania jej w sposób nierzetelny i​ niedostateczny, pomijając ewidentnie zaniżone, konkretnie przywołane pozycje kosztorysowe, nie zakwestionował wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego oraz załączonych do nich dowodów. Odwołujący odniósł się jedynie d​ o wybranych przez siebie, wskazanych w odwołaniu ośmiu pozycji kosztorysowych, wskazując że ich kalkulacja jest zaniżona w stosunku do minimalnych cen obowiązujących n​ a rynku. Dodać należy, że wycena kwestionowanych przez Odwołującego pozycji kosztorysowych, nie była elementem wyartykułowanym w wezwaniu Zamawiającego d​ o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, do którego Przystępujący miał się odnieść ani też n​ ie znalazła się wyjaśnieniach udzielonych przez Przystępującego. Wymaga zatem podkreślenia, że w obliczu tak postawionych zarzutów, biorąc pod uwagę treść art. 555 ustawy Pzp, Izba również nie była uprawniona do oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego oraz załączonych do niej dowodów. Przechodząc do zarzutu zaniechania przez Zamawiającego sprawdzenia oferty Przystępującego pod kątem zbadania rażąco niskiej ceny należy uznać go za niezasadny. ​Zarzut ten nie znajduje potwierdzenia w okolicznościach faktycznych prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto, wskazuje w sposób jednoznaczny, że Odwołujący nie zapoznał s​ ię z czynnościami Zamawiającego w postępowaniu i całkowicie pominął okoliczność, ż​ e Zamawiający wystąpił do Przystępującego w dniu 31 stycznia 2024 roku na podstawie ​art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, z wezwaniem w sprawie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Powyższe wezwanie nastąpiło z uwagi na okoliczność, że cena przedstawiona w ofercie Przystępującego była o 30% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Wezwanie skierowane przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień wysokości zaoferowanej ceny dotyczyło ceny ogólnej, zaproponowanej przez Przystępującego w Formularzu oferty i​ miało charakter ogólnego wezwania, bez odnoszenia się do konkretnych pozycji kosztorysu ofertowego. Analiza dokumentacji postępowania, wykazała, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Przystępujący złożył wyjaśnienia ceny wraz z dowodami, które Zamawiający uznał za wystarczające. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał: „Przystępujący w odpowiedzi n​ a wezwanie Zamawiającego złożył szczegółowe wyjaśnienia oraz dowody, przedstawiające sposób kalkulacji ceny oraz inne uwarunkowania będące potwierdzeniem, że zaoferowana cena nie zawiera elementów świadczących, aby cena oferty była rażąco niska. Jednocześnie Przystępujący oświadczył, iż złożona przez niego oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z (dokumentacja projektowa oraz projekt umowy), a zaoferowana cena obejmuje całkowite koszty wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty związane z jej wykonaniem. Przystępujący w swoich wyjaśnieniach wymienił czynniki, które wpłynęły na obniżenie ceny tj. wieloletnie doświadczenie na rynku, posiadanie rabatów u​ dostawców materiałów i usług budowlanych, odległość firmy od adresu inwestycji (ok. 800 metrów), własny nakład sprzętowy, dzięki któremu nie musi ponosić dodatkowych kosztów związanych z wynajmem czy podwykonawstwem. Oznacza to, że Przystępujący nie będzie ponosił dodatkowych kosztów związanych z dojazdem sprzętu, dowozem pracowników n​ a plac budowy, kosztów magazynowych oraz kosztów zarządu. Zadeklarował on również, i​ ż pracownicy są mieszkańcami Zabrza, stąd nie będzie ponosił dodatkowych kosztów związanych z zakwaterowaniem, wyżywieniem czy jakichkolwiek innych kosztów związanych z​ delegowaniem pracowników. Niniejsze czynniki, w ocenie Przystępującego pozwalają n​ a szacunkowe obniżenie kosztów pracy nawet o kilkadziesiąt procent. Stwierdził również, i​ ż jego oferta jest niższa od wyliczeń zawartych w kosztorysie inwestorskim oraz środków, jakimi dysponuje na dane zadanie Zamawiający o niespełna 16%. Atrakcyjny poziom cen wynika z faktu, że firma nie musi ponosić kosztów delegacji lub opierać s​ ię na podwykonawcach. Przystępujący założył zysk na poziomie 10%, co w jego ocenie, n​ ie odbiega znacząco od średniego poziomu dla firm budowlanych z województwa śląskiego. Podkreślił, iż niezwykła bliskość siedziby wykonawcy, doświadczenie na rynku, utrzymywanie własnych pracowników budowlanych oraz operatorów sprzętu budowlanego pomniejsza zdecydowanie koszty pracy w stosunku do firm, których działalność oparta jest głównie n​ a pracy podwykonawców oraz najmie sprzętu budowlanego. Są to jedne z kluczowych czynników, które wpływają na atrakcyjny poziom cen. Przystępujący na poparcie swoich argumentów przedłożył Zamawiającemu dowody w postaci wykazu środków trwałych, zanonimizowanych umów o pracę, referencji czy zrzutu, który obrazuje odległość od jego siedziby do budynku przedszkola. Poza tym istotnym elementem każdej roboty budowlanej jest robocizna, a tu Przystępujący na etapie wyjaśniania rażąco niskiej ceny udowodnił, i​ ż w tym zakresie realizuje wszystkie ustawowe obowiązki dot.: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. ​o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający, po wnikliwej analizie wyjaśnień Przystępującego uznał jego argumenty oraz dowody za trafne i wystarczające. Tym samym Zamawiający stwierdził, iż cena nie nosi znamion rażąco niskiej. Tym bardziej, że biorąc pod uwagę szacowanie wartości zamówienia podstawowego powiększonej o należny podatek od towarów i usług, które wynosi 1 918 342,60 zł brutto ​ stosunku do ceny Przystępującego, która wynosi 1 598 105,29 zł to zaledwie 16% różnicy. Co więcej, Odwołujący w wykazał w odwołaniu, iż łączne zaniżenia Przystępującego do wartości ogółem jego ceny wynoszą minimum 90 282,32 zł netto. Trzeba jednak podkreślić, iż nawet jeżeli Przystępujący zastosowałby takie ceny, jakie wywiódł Odwołujący w odwołaniu, to cena ogólna Przystępującego byłaby i tak ceną najkorzystniejszą, natomiast cena Odwołującego byłaby wciąż ceną wyższą przy zastosowaniu kryterium 100% cena. Z żadnego przepisu ustawy nie można wywieść, jak bardzo szczegółowe mają być uzasadnienia wykonawcy. Ważne, aby wyjaśnienia były zgodne z wezwaniem, co ma miejsce w niniejszym postępowaniu”. Izba ponownie podkreśla, iż wobec braku zarzutu dotyczącego treści złożonych wyjaśnień ceny, nie dokonała ich oceny pod względem merytorycznym, lecz odniosła się d​ o okoliczności, czy Zamawiający wypełnił ciążący na nim obowiązek lub zaniechał wypełnienia tego obowiązku, w okolicznościach o których mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp (zgodnie z zarzutem odwołania). Wobec powyższego, w sytuacji w której z akt sprawy wynika, że Zamawiający wypełnił ciążący na nim wymóg wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień ceny całkowitej oferty, w przypadku gdy cena ta jest niższa o co najmniej 30% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i​ 10 ustawy Pzp, zarzut zaniechania przez Zamawiającego sprawdzenia oferty Przystępującego pod kątem zbadania rażąco niskiej ceny musiał zostać oddalony. Odnosząc się do zarzutu zbadania ceny zaoferowanej przez Przystępującego ​ sposób nierzetelny i niedostateczny pomijając ewidentnie zaniżone pozycje kosztorysowe, których wartości wykazują w rażące zaniżenie w stosunku do cen rynkowych, zarzut również n​ ie mógł zostać uwzględniony. W rozpoznawanej sprawie odwołanie w zakresie wskazanych naruszeń przepisów nie zawierało wszystkich koniecznych elementów. Przede wszystkim Izba podkreśla, że brak wskazania podstawy prawnej zarzutu, t​ j. przypisania czynnościom Zamawiającego naruszenia konkretnego przepisu prawnego stanowi trudność w ocenie, czy zarzut Odwołującego odnosi się do ceny ogólnej oferty jako rażąco niskiej, czy też Odwołujący kwestionuje części składowe ceny jako rażąco niskie. Wskazać należy, iż odwołanie nie może mieć charakteru ogólnego, powinno konkretyzować zarzuty nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań, wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę konstrukcję zarzutu i odniesienie się wyłącznie d​ o 8 pozycji kosztorysowych z 420 pozycji kosztorysu (co stanowi zaledwie 2% kosztorysu i​ niespełna 7% wartości ogólnej wyceny Przystępującego) za właściwe wydaje s​ ię przyjęcie, że Odwołujący kwestionuje części składowe ceny. Za takim rozumieniem przemawia również fakt, że sam Odwołujący nie wie (co wynika z treści pierwszego zarzutu) c​ zy Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i​ czy otrzymał wyjaśnienia wraz z dowodami. Bowiem gdyby miał w tym zakresie wiedzę i znał treść wezwania i złożonych wyjaśnień ceny, mógłby podnosić zarzuty wobec konkretnej treści wyjaśnień, a nie wobec pozycji kosztorysowych, co do wyjaśnienia których, Zamawiający n​ ie wzywał. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Z powołanego powyżej przepisu wynika przede wszystkim, że badaniu w kontekście rażąco niskiej ceny może podlegać nie tylko cena oferty, ale również jej istotna część składowa (​ nie jest to zatem dowolna jej część). Ustawodawca nie zdecydował się doprecyzować c​ o należy rozumieć pod sformułowaniem istotnej części składowej, natomiast przyjmuje s​ ię, że są to elementy zamówienia istotne pod względem cenotwórczym lub pod względem merytorycznym tj. w aspekcie prawidłowego wykonania zamówienia. Odnosząc się do kwestii naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp, Izba podkreśla, że aby zaistniała przesłanka wskazana w ww. przepisie wobec istotnych części składowych ceny l​ ub kosztu, muszą zostać spełnione łącznie warunki dotyczące istotności kwestionowanych części składowych oraz, że ich ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z​ odrębnych przepisów. W odniesieniu do istotnych część składowych ceny lub kosztu, Izba przywołuje stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 3 stycznia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 1547/17, zgodnie z którym „pojęcie „istotnej części składowej ceny lub kosztu” należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy”. Z doktryny oraz w orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu są te części składowe, które ze względu na ich wartość a także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ n​ a wykonanie zamówienia. Odwołujący w zakresie cen istotnych części składowych winien zatem wykazać, ż​ e kwestionowane części składowe oferty spełniają wymóg istotności oraz że ich cena winna wydawać się Zamawiającemu rażąco niska lub wzbudzać wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego lub właściwymi przepisami. Analiza dokumentacji postępowania nie potwierdziła zasadności zarzutu. Odwołujący w żadnym miejscu odwołania nie wykazał, ani nawet nie podjął próby wykazania, że kwestionowane pozycje kosztorysowe stanowią istotne części składowe ceny. Odnosi się to zarówno do wartości tych pozycji jak i do ich zakresu i rozmiaru, stanowiącego znaczny udział w wykonaniu zamówienia. Odwołujący odniósł się jedynie do ceny ośmiu pozycji, wskazując że ich cena jest zaniżona w stosunku do cen rynkowych, jednakże bez wykazania istotności tych cen dla przedmiotu zamówienia. Analizując treść oferty Przystępującego przez pryzmat jej wartości w stosunku do wartości kwestionowanych pozycji, Izba wskazuje za Zamawiającym, że wynosi ona niecałe 7% wartości ogólnej wyceny oferty. Trudno zatem uznać, że pozycje te stanowią istotną część składową oferty. Zwłaszcza, że Odwołujący nawet nie próbował wykazać tej istotności. Dodać należy, że okoliczność że Odwołujący zaoferował co do zasady ceny wyższe, nie oznacza, że inny wykonawca nie może uzyskać cen niższych. Cena zaoferowana przez każdego wykonawcę jest zawsze wynikiem jego indywidualnej strategii biznesowej i pozycji na rynku. Ponadto Przystępujący potwierdził realność zaoferowanych cen, poprzez złożone do pisma procesowego dowody w postaci w postaci faktur i ofert. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, co do zaoferowania przez Przystępującego w kwestionowanych pozycjach cen zaniżonych w stosunku do cen rynkowych, Izba nie uznała tej argumentacji za zasadną. Izba wskazuje, że: 1)w zakresie pozycji 1.5.5. (ocieplenie ścian płytami z wełny mineralnej) argument, że cena wskazana przez Odwołującego jako cena minimalna i jednocześnie rynkowa nie jest oparty na prawdzie. Wykonawcy, którzy złożyli oferty nr 6, 11, 20, 21 i 22 również zaproponowali ceny niższe niż wskazane przez Odwołującego jako minimalne. Zaprzecza to stanowisku Odwołującego, że ceny wskazane przez niego są cenami minimalnymi; 2)W zakresie pozycji nr 1.5.15. (systemowe daszki nad drzwiami wejściowymi) cena zaoferowana przez Przystępującego nie jest ceną najniższą. Wykonawcy, którzy złożyli oferty nr 2, 5 i 20 zaproponowali cenę za wykonanie systemowych daszków nad drzwiami wejściowymi nawet o 1/3 niższą niż cena zaproponowana przez Przystępującego. Zaprzecza to stanowisku, że cena Przystępującego jest zaniżona i nierynkowa; 3)w zakresie pozycji nr 1.6.3. (okna i drzwi balkonowe z PCV) cena zaoferowana przez wykonawcę, który złożył ofertę nr 1, jest niższa niż określona przez Odwołującego jako minimalna. Zaprzecza to stanowisku o minimalnej cenie wskazanej przez Odwołującego; 4)W zakresie pozycji nr 1.6.1, 1.6.2., 1.6.3., 1.6.4. (okna drzwi balkonowe oraz wykucie ​z muru i wstawienie nowych drzwi płytowych), jak słusznie podniósł Zamawiający ​w odpowiedzi na odwołanie: „ warty podkreślenia jest fakt, iż wstawienie nowych drzwi ​i okien wiąże się z innymi czynnościami, takimi jak chociażby zamontowanie nawiewników czy parapetów, zatem wycena samych okien i drzwi jest nieadekwatna do wskazanych przez Odwołującego twierdzeń. Na całość tej roboty składają się inne pozycje, których Odwołujący nie wymienia. Dlatego wskazanie wybiórczo ww. pozycji jest nieprecyzyjne, ponieważ nie ujmuje całości ponoszonych kosztów w danym zakresie”; 5)W zakresie pozycji nr 1.8.12. (hybrydowa nasada kominowa) sam Odwołujący wycenił ​tę pozycję poniżej ceny wskazanej przez Przystępującego, oraz ceny, którą wykazywał jako najniższą ceną rynkową. W powyższych okolicznościach, Izba nie mogła dać wiary argumentacji Odwołującego, ż​ e wskazane przez niego ceny jako rynkowe i minimalne, faktycznie takimi cenami są, a także że poniżej tych cen nie można wykonać zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Kluczowym dowodem podważającym argumentację Odwołującego, a tym samym czyniącym ją niewiarygodną, była cena w pozycji nr 1.8.12. (hybrydowa nasada kominowa), gdzie Odwołujący wykazywał jako minimalną cenę rynkową, ceną na poziomie 818,39 zł netto/szt., a sam w tej pozycji zaoferował kwotę 358,88 zł netto/szt., tj. nawet poniżej ceny zaoferowanej przez Przystępującego (375,17 zł netto.sz.). Przywołane okoliczności, nie dawały Zamawiającemu podstaw, aby uznać ceny ​ kwestionowanych przez Odwołującego pozycjach jako rażąco niskie w stosunku w d​ o przedmiotu zamówienia lub jako budzące wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia l​ ub wynikających z odrębnych przepisów. Po pierwsze, ceny zaoferowane przez innych wykonawców potwierdziły możliwość i​ ch wyceny na poziomie niższym niż wskazany przez Odwołującego poziom minimalny. Po drugie, sam Odwołujący w poz. 1.8.12. Zaoferował cenę poniżej wartości określonej jako minimalna oraz poniżej ceny zaoferowanej przez Przystępującego. Po trzecie, jak wskazał Przystępujący podczas rozprawy, obecnie realizuje u​ Zamawiającego zbliżoną usługę po cenach podobnych, co mogło utwierdzić Zamawiającego w przekonaniu, że usługi po takich cenach, są cenami realnymi. Pamiętać bowiem należy, że w zakresie możliwości uznania ceny oferty lub jej elementów składowych za rażąco niskie wskazać należy za ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej i sądów, że za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę, która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana o​ d realiów rynkowych. Jednakże ocena tej okoliczności zawsze powinna być dokonana z​ uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne Zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. Reasumując, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy (w zakresie wyznaczonym zarzutami podniesionymi w odwołaniu), nie zaistniały przesłanki do uznania, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest ceną rażąco niską. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) oraz § 8 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………………….. …