Wyroki KIO połączone z przetargami
Szukaj po sygnaturze, zamawiającym, przepisie PZP albo problemie z oferty. Atlas łączy orzeczenia KIO z konkretnymi ogłoszeniami BZP, więc analizujesz spór razem z przetargiem, którego dotyczył.
Nie wiesz czym jest KIO? Przeczytaj poradnik: jak działa Krajowa Izba Odwoławcza.
Kanoniczne wejścia tematyczne
Indeksowalne strony tematów i przepisów, zamiast starych wariantów z filtrami noindex.
Monitoruj przetargi zanim problem trafi do KIO
Orzeczenia pokazują ryzyka, ale pieniądz jest w nowych postępowaniach. Ustaw alert na przetargi z podobnym zakresem i sprawdzaj sporne warunki wcześniej.
- Odwołujący: Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o.Zamawiający: Ogrody Przelewice Zachodniopomorskie Centrum Kultury Obszarów Wiejskich i Edukacji Ekologicznej…Sygn. akt: KIO 2531/22 WYROK z dnia 11 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 7 października 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2022 r. przez wykonawcę Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ogrody Przelewice Zachodniopomorskie Centrum Kultury Obszarów Wiejskich i Edukacji Ekologicznej z siedzibą w Przelewicach przy udziale wykonawcy EXPERT sp. z o.o. z siedzibą w Dolicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 1.3. odwołania wycofanego przez odwołującego. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku i 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od odwołującego Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku na rzecz wykonawcy wnoszącego sprzeciw EXPERT sp. z o.o. z siedzibą w Dolicach kwotę 5 059 zł 53 gr (słownie: pięć tysięcy pięćdziesiąt dziewięć złotych pięćdziesiąt trzy grosze) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:................................ Sygn. akt KIO 2531/22 Uzasadnienie Zamawiający - Ogrody Przelewice Zachodniopomorskie Centrum Kultury Obszarów Wiejskich i Edukacji Ekologicznej z siedzibą w Przelewicach - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Roboty budowlane - modernizacja i rozbudowa historycznego folwarku w Przelewicach wraz z niezbędną infrastrukturą”, nr postępowania: ZP/3/2022. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 maja 2022 r., za numerem 2022/S 103-287639. W dniu 26 września 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy EXPERT sp. z o.o. z siedzibą w Dolicach - dalej Przystępujący, oraz zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2a, b i c ustawy pzp, w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp, art. 125 ust. 1 ustawy pzp, art. 126 ust. 1 ustawy pzp, art. 128 ust. 1 ustawy pzp, art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp, art. 17 ust. 2 ustawy pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty EXPERT sp. z o.o. z siedzibą w Dolicach, podczas gdy przedmiotowa oferta podlega odrzuceniu, ponieważ: Zarzut 1.1.: 1.1. została złożona przez Wykonawcę, którzy nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.1. ppkt 4 lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) ze względu na fakt, że Wykonawca nie wykazał, że w okresie ostatnich 10 lat od dnia w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał: co najmniej 2 roboty budowlane polegające na budowie, przebudowie lub remoncie budynku użyteczności publicznej wpisanego do rejestru zabytków lub budynku zamieszkania zbiorowego wpisanego do rejestru zabytków wraz z infrastrukturą techniczną 1 zagospodarowaniem terenu, a budynek ten posiada następujące cechy: co najmniej 2 kondygnacje nadziemne, kubatura brutto nie mniejsza niż 8000 m3 oraz pow. użytkowa nie mniejsza niż 1500 m2; ewentualnie z ostrożności procesowej na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1.1. Odwołujący zarzucił - naruszenie przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 pzp, poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do przedłożenia/poprawienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 7.1. ppkt 4 lit. a) SWZ. Zarzut 1.2.: 1.2. została złożona przez Wykonawcę, którzy nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.1. ppkt 4 lit. b) (v) SWZ ze względu na fakt, że Wykonawca nie wykazał, że dysponuje lub będzie dysponował Specjalistą z Zakresu Architektury Krajobrazu- który posiada doświadczenie w realizacji co najmniej dwóch projektów parkowych o powierzchni co najmniej 0,5 ha każdy; ewentualnie z ostrożności procesowej na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1.2. Odwołujący zarzucił - naruszenie przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 pzp, poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do przedłożenia/poprawienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 7.1. ppkt. 4 lit. b) (v) SWZ odnoszącego się do dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia - Specjalistą z Zakresu Architektury Krajobrazu; Zarzut 1.3.: 1.3. została złożona przez Wykonawcę, którzy nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.1. ppkt 3 SWZ ze względu na fakt, że ze złożonego przez niego zaświadczenia z banku, stanowiącego w istocie ofertę handlową, nie wynika potwierdzenie, że spełnia on warunek dotyczący sytuacji finansowej; na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1.3. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 pzp, poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do przedłożenia/poprawienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 7.1. ppkt. 3 SWZ odnoszących się do sytuacji finansowej; Zarzut 1.4.: 1.4. została złożona przez Wykonawcę, którzy na wezwanie do uzupełniania dokumentów, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy pzp, nie przedłożył wymaganych podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat od dnia, w którym upłynął termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - na potwierdzenie spełniania warunku z pkt 7.4. ppkt 4 lit. a) SWZ; Zarzut 1.5.: 1.5. została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp ze względu na fakt, że wskazany Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd podając w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp, oraz w oświadczeniu o aktualności danych, w wykazie robót budowlanych i wykazie osób, że spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 7.1. ppkt 4 lit. a) oraz w pkt 7.1. ppkt 4 lit. b) (v), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; zataił informację o niespełnianiu przez niego owych warunków, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty wskazanego powyżej Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej; Zarzut 1.6.: 1.6. została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp ze względu na fakt, że wskazany Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd błędnie podając w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp, oraz w oświadczeniu o aktualności danych, a także w wykazie robót budowlanych i w wykazie osób, że spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 7.1. ppkt 4 lit. a) oraz w pkt 7.1. ppkt 4 lit. b) (v), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty wskazanego powyżej Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej; 2. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp oraz 17 ust. 2 ustawy pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2a, b i c ustawy pzp, art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp, art. 125 ust. 1 i 3 ustawy pzp, art. 126 ust. 1 ustawy pzp, art. 128 ust. 1 i 2 ustawy pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez dokonanie wyboru oferty EXPERT sp. z o.o. z siedzibą w Dolicach jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy Wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, wprowadził Zamawiającego w błąd odnośnie spełniania warunków a złożona przez niego oferta podlegała odrzuceniu, a ponadto nie jest ofertą najkorzystniejszą, przy jednoczesnym zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego, która nie podlega odrzuceniu i jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu, co sprawia, że Zamawiający był zobowiązany wybrać ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, odrzucenie oferty EXPERT sp. z o.o. z siedzibą w Dolicach, ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia powyższego wniosku: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, wezwania EXPERT sp. z o.o. z siedzibą w Dolicach do przedłożenia/poprawienia dokumentów potwierdzających warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący uzasadniając zarzut 1.1. odwołania wskazał, że Wykonawca EXPERT sp. z o.o. z siedzibą w Dolicach nie spełnia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 7.1. ppkt 4 lit. a) SWZ. Zamawiający wymagał w zakresie doświadczenia, wykazania się w okresie ostatnich 10 lat od dnia w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonaniem: co najmniej 2 robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie lub remoncie budynku użyteczności publicznej wpisanego do rejestru zabytków lub budynku zamieszkania zbiorowego wpisanego do rejestru zabytków wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu, a budynek ten posiada następujące cechy: co najmniej 2 kondygnacje nadziemne, kubatura brutto nie mniejsza niż 8000 m3 oraz pow. użytkowa nie mniejsza niż 1500 m2. Wykonawca EXPERT sp. z o.o. powołał się na dwie roboty, w tym dotyczącą „Przebudowy parteru starej części rektoratu przy al. Piastów 17 i części parteru budynku Wydziału Technologii i Inżynierii Chemicznej przy ul. Pułaskiego 10 Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego w Szczecinie” (w pkt 1 uzupełnionego wykazu wykonanych robót budowalnych). Odwołujący wskazał, że w ramach dostępu do informacji publicznej uzyskał dokumenty z których wynika, że powyższe oświadczenie nie polega na prawdzie, gdyż z projektu wykonawczego w zakresie architektury dotyczącego realizacji niniejszego zadania wynika, że: - po pierwsze, robota ta, w ramach której EXPERT sp. z o.o. przebudowywał budynki nie zawierała zagospodarowania terenu (strona 6 opisu architektury). Dowód: Załącznik nr 5 - Projekt wykonawczy „Przebudowa parteru budynku przy al. Piastów 17,18 oraz części parteru budynku przy ul. Pułaskiego 10 na potrzeby Rektoratu ZUT w Szczecinie”, strona 6. - po drugie, robota ta, w ramach której EXPERT sp. z o.o. przebudowywał budynki nie zawierała infrastruktury technicznej - wprawdzie Wykonawca ten zamontował trzy jednostki klimatyzacyjne na ścianie zewnętrznej, ale nie stanowi to infrastruktury technicznej w rozumieniu powszechnie obowiązującego prawa. Dowód: Załącznik nr 6 - Projekt wykonawczy instalacji wod.-kan., instalacji grzewczej C.O., instalacji wentylacji mechanicznej „Przebudowa parteru budynku przy al. Piastów 17,18 oraz części parteru budynku przy ul. Pułaskiego 10 na potrzeby Rektoratu ZUT w Szczecinie”, strona 11, rys. nr PW/S/02 oraz Załącznik nr 7 - Projekt wykonawczy instalacji elektrycznych „Przebudowa parteru budynku przy al. Piastów 17,18 oraz części parteru budynku przy ul. Pułaskiego 10 na potrzeby Rektoratu ZUT w Szczecinie”, strona 7, rys. nr RYS. E2. Odwołujący podniósł, że w przepisach prawa powszechnie obowiązującego jest definicja pojęcia „urządzeń infrastruktury technicznej”. Definicja taka zawarta jest w art. 143 ust. 2 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1899 z późn. zm.). (dalej „u.g.n.”). W art. 143 ust. 2 u.g.n. zdefiniowano budowę urządzeń infrastruktury technicznej jako budowę drogi oraz wybudowanie pod ziemią, na ziemi albo nad ziemią przewodów lub urządzeń wodociągowych, kanalizacyjnych, ciepłowniczych, elektrycznych, gazowych i telekomunikacyjnych. Wskazano zatem rodzaje urządzeń, jakie wchodzą w zakres infrastruktury technicznej, a zamieszczony spis stanowi zbiór zamknięty. Nie można zatem przez budowę urządzeń infrastruktury technicznej rozumieć budowy innego urządzenia niż umieszczone w tym spisie. Inaczej mówiąc, w komentowanym przepisie ustawodawca wskazał zamknięty katalog tych urządzeń. W literaturze podkreślono, że cechą charakterystyczną takich urządzeń jest to, że instaluje się je ze względu na konieczność zapewnienia mieszkańcom dostaw mediów, a nie po to, aby nadały one terenowi dodatkowych walorów estetycznych (zob. M. Woźniak, Opłata adiacencka (w:) E. Klat-Górska, L. Klat-Wertelecka, J. Korczak, M. Woźniak, Opłaty w prawie administracyjnym, Wrocław 2013, s. 66). Tym samym nie sposób uznać, że robota, w ramach której EXPERT sp. z o.o. przebudowywał budynki zawierała infrastrukturę techniczną. - po trzecie, powierzchnia użytkowa przebudowywanej części według projektu to 1 212,50 m2 (str. 6 projektu wykonawczego). Jednocześnie kubatura również nie jest spełniona, bo kondygnacja musiałaby mieć wysokość ponad 6,5 m, a ma średnią wysokość 4,69 m, co daje w przeliczeniu orientacyjną kubaturę 5 686,63 m3. Tym samym nie sposób w ocenie Odwołującego uznać, że robota, w ramach której EXPERT sp. z o.o. przebudowywał budynki legitymuje się wymaganą powierzchnią użytkową tj. nie mniejszą niż 1500 m2 oraz wymaganą kubaturą tj. kubaturą brutto nie mniejszą niż 8000 m3. Dowód: Załącznik nr 5 - Projekt wykonawczy „Przebudowa parteru budynku przy al. Piastów 17,18 oraz części parteru budynku przy ul. Pułaskiego 10 na potrzeby Rektoratu ZUT w Szczecinie”, strona 6 oraz Załącznik nr 8 - Projekt budowlany „Przebudowa parteru budynku przy al. Piastów 17,18 oraz części parteru budynku przy ul. Pułaskiego 10 na potrzeby Rektoratu ZUT w Szczecinie”, strona 28, rys. nr RYS. 6 oraz strona 29, rys. nr RYS. 7. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający wyczerpał już procedurę dodatkowego wezwania określoną w art. 128 ust. 1 ustawy pzp, wzywając do przedłożenia wykazu robót i referencji. W związku z tym co do zasady brak jest podstaw do kolejnego wzywania EXPERT sp. z o.o. do uzupełnienia wskazanych podmiotowych środków dowodowych, ponieważ naruszałoby to zasadę jednokrotności wezwania, co sprawia, że oferta ta podlega odrzuceniu. Nie mniej jednak z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący wskazał ewentualnie na naruszenie obowiązku wezwania do uzupełnienia wykazu robót w oparciu o przepis 128 ust. 1 ustawy pzp. Odnośnie zarzutu 1.2. wskazał, że w treści warunku pkt 7.1. ppkt 4 lit. b) (v) SWZ Zamawiający jednoznacznie postanowił, że wymaga, aby Wykonawca wykazał, że dysponuje lub będzie dysponować Specjalistą z Zakresu Architektury Krajobrazu, który oprócz potwierdzonego ukończenia studiów inżynierskich lub magisterskich na kierunku architektura krajobrazu lub pokrewnym, posiada doświadczenie w realizacji co najmniej dwóch projektów parkowych o powierzchni co najmniej 0,5 ha każdy. Zaoferowana przez Wykonawcę osoba na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie nie legitymuje się wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem: 1. Budowa Skate Park Majowe, Osiedle Majowe Szczecin, ul. Maciejowicka, 70-786 Szczecin, działka nr 14/10, 14/11, 155/2 obręb 4083 w Szczecinie, obszar 5500 m2. Realizacja projektu parkowego. 21.06.2021-09.07.2021: - powierzchnia biologicznie czynna wynosi: 2495,1 m2 (zamiast wymaganej 0,5 ha) Dowód: Załącznik nr 9 - Projekt budowlano - wykonawczy BUDOWA SKATEPARKU NA OSIEDLU MAJOWE W SZCZECINIE- opis, str. 11 oraz Załącznik nr 10 - Plan zagospodarowania terenu - BUDOWA SKATEPARKU NA OSIEDLU MAJOWE W SZCZECINIE. - ilość posadzonych drzew: 15 szt. Dowód: Załącznik nr 9 - Projekt budowlano-wykonawczy BUDOWA SKATEPARKU NA OSIEDLU MAJOWE W SZCZECINIE- opis, str. 10 oraz Załącznik nr 10 - Plan zagospodarowania terenu - BUDOWA SKATEPARKU NA OSIEDLU MAJOWE W SZCZECINIE. 2. Budowa skweru im. Misia Wojtka, KrzekowoBezrzecze, działka 16/11, obręb ewidencyjny 326201_1.2049, obszar 3514 m2. Realizacja projektu parkowego.16.05.2019-28.06.2019: - powierzchnia wynosi 3514 m2, zamiast wymaganej 0,5 ha. 3. Zagospodarowanie terenu i remont schodów terenowych przy ulicy Dubois w Szczecinie, ul. Dubois, Szczecin, działka nr 2/34, obręb 3027, obszar 2300 m2. Realizacja zagospodarowania terenu w zakresie architektury krajobrazu.26.04.2022-18.08.2022 - powierzchnia wynosi 2300 m2, zamiast wymaganej 0,5 ha. 4. Rewitalizacja Amfiteatru w Żydowcach Szczecin ul. Warsztatowa dz. Nr 28, obręb 4135 Szczecin, obszar 11439 m2. Realizacja zagospodarowania terenu w zakresie architektury krajobrazu. 10.09.2020-30.11.2020 - powierzchnia biologicznie czynna: 876 m2 - rysunek; projekt wykonawczy (Rewitalizacja Amfiteatru w Żydowcach) - 816 m2 (zamiast wymaganej 0,5 ha) Dowód: Załącznik nr 11 - rysunek; projekt wykonawczy (Rewitalizacja Amfiteatru w Żydowcach). - ilość posadzonych drzew: 15 szt. Dowód: Załącznik nr 12 - Projekt wykonawczy - inwentaryzacja i projekt nasadzeń (Rewitalizacja Amfiteatru w Żydowcach), str. 4 Wobec powyższego Zamawiający bezpodstawne uznał, że EXPERT sp. z o. o. wykazał spełnianie powyższego warunku udziału w postępowaniu. Niezależnie od powyższego, z daleko idącej ostrożności procesowej Odwołujący wskazał ewentualnie na naruszenie obowiązku wezwania do uzupełnienia wykazu osób w oparciu o przepis 128 ust. 1 ustawy pzp. Odnośnie zarzutu 1.3. Odwołujący podniósł, że Zamawiający określił w pkt 7.1. ppkt 3 SWZ następujący warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Warunek w odniesieniu do sytuacji finansowej zostanie spełniony jeśli Wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową nie mniejszą niż 8.000.000,00 zł (słownie: osiem milionów złotych 00/100). Wykonawca EXPERT sp. z o. o. złożył zaświadczenie Powszechnej Kasy Oszczędności Bank Polski Spółka Akcyjna z dnia 14 lipca 2022 r. Z dokumentu wynika, że posiada zdolność kredytową umożliwiającą ubieganie się o zaciągniecie zobowiązania o charakterze kredytowym do kwoty 8 000 000 zł przy czym udzielenie zobowiązania o charakterze kredytowym uzależnione jest od spełnienia przez Wnioskodawcę warunków formalno - prawnych obowiązujących w PKO Bank Polski Spółka Akcyjna, od posiadania zdolności kredytowej na dzień ubiegania się o zaciągnięcie zobowiązania o charakterze kredytowym, oraz przedstawienia akceptowanego przez bank zabezpieczenia wnioskowanej transakcji. W ocenie Odwołującego przyjąć należy, że EXPERT sp. z o. o. nie ma zdolności kredytowej na poziomie wymaganym w treści warunku udziału w postępowaniu. Taki wniosek wynika z faktu, że Wykonawca dysponuje wyłącznie ofertą handlową banku na kredyt w kwocie 8.000.000,00 zł, lecz takim kredytem na moment sporządzenia oświadczenia nie dysponował, ani nie wynikało z zaświadczenia, że ma realną zdolność kredytową na takim poziomie. Z zaświadczenia wynika, że bank uzależnił udzielenie kredytu na kwotę 8.000.000,00 zł od spełnienia szeregu warunków: warunków formalno - prawnych obowiązujących w PKO Bank Polski Spółka Akcyjna, od posiadania zdolności kredytowej na dzień ubiegania się o zaciągnięcie zobowiązania o charakterze kredytowym, oraz przedstawienia akceptowanego przez bank zabezpieczenia wnioskowanej transakcji. Oznacza to, że w przypadku tego Wykonawcy bank nie dokonał żadnej oceny ekonomiczno-finansowej. W ocenie Odwołującego nie może być w takim przypadku mowy o realności posiadania przez Wykonawcę zdolności kredytowej na poziomie 8.000.000,00 zł. Wykonawca nie przedstawił zatem żadnego dopuszczonego przepisem rozporządzenia dotyczącego podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, dokumentu z którego wynika spełnienie warunku: nie posiada zdolności kredytowej, którą mógłby wykorzystać w realizacji zamówienia, nie wykazał również posiadania środków na rachunku w wymaganej wysokości. Niewiadome są warunki banku, w tym w szczególności w zakresie zabezpieczenia. W związku z tym, jeżeli EXPERT sp. z o. o. nie będzie w stanie sprostać wymaganiom Banku, w tym w zakresie zabezpieczenia, to podmiot ten nie uzyska finansowania na oczekiwanym poziomie. W przypadku nieprzedstawienia odpowiedniego zabezpieczenia bank może oświadczyć, że EXPERT sp. z o. o. nie posiada zdolności kredytowej na poziomie, co najmniej 8.000.000 zł. W świetle powyższego nie można więc było uznać, że Wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu. Jego sytuacja finansowa jest taka, że nie posiada on realnej zdolności kredytowej na kwotę 8.000.000,00 zł, aby spełnić warunek udziału w postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający powinien był odrzucić ofertę tego Wykonawcy z postępowania, jako że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej, względnie - wezwać go do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp, czego bezpodstawnie zaniechał. W zakresie zarzutu 1.4. Odwołujący wskazał, że przedstawiony stan faktyczny wyczerpuje również przesłankę odrzucenia oferty określoną w art. 226 ust. 1 pkt 2c ustawy pzp tj. przesłankę odrzucenia oferty z powodu braku przedłożenia w terminie dokumentówpodmiotowych środków dowodowych. Zdaniem Odwołującego wykonawca EXPERT sp. z o.o nie przedstawił żadnego ze środków dowodowych, do złożenia których został wezwany przez Zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Zdaniem Odwołującego złożony wykaz wraz z dowodami należytego wykonania robót w nim wskazanych obarczony jest kwalifikowanymi wadami i nie potwierdza spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, co powinno prowadzić do odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp. Nie można zaakceptować postępowania Wykonawcy polegającego na wskazywaniu pełnej powierzchni i kubatury budynku w sytuacji, gdy powierzchnia i kubatura odnosząca się do faktycznie wykonywanych prac, do których w warunku udziału w postępowaniu odnosi się Zamawiający, stanowi jedynie część większej całości, tj. niewielką część całości budynku. Co do zarzutu 1.5. Odwołujący stwierdził, że oferta EXPERT sp. z o.o. podlega odrzuceniu również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy pzp, ponieważ Wykonawca ten podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp. Załączył do oferty oświadczenie wstępne, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp, w którym zadeklarował, że spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu. Następnie, na wezwanie zamawiającego złożył oświadczenie o aktualności danych zawartych w oświadczeniu wstępnym. Ponadto takie samo oświadczenie, tj. że spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, złożył poprzez uzupełniany wykaz robót oraz wykaz osób. Wskazane oświadczenia były nieprawdziwe, ponieważ Przystępujący nie spełniał warunku udziału określonego w pkt 7.1. ppkt 4 lit. a) oraz w pkt 7.1. ppkt 4 lit. b) (v) SWZ, ponieważ wskazywana przez niego robota w poz. 1 wykazu robót nie ma cech wymaganych przez Zamawiającego w SWZ, również Specjalista z Zakresu Architektury Krajobrazu nie posiada wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia. Przedmiotowa teza znajduje oparcie w treści dokumentów przedłożonych przez Odwołującego w wraz z odwołaniem, z których wynika, że zapewnienia Odwołującego są nieprawdziwe. Składając ofertę EXPERT p. sp. z o.o. albo miał świadomość, że nie posiada wymaganego doświadczenia oraz nie legitymuje się wymaganą przez Zamawiającego osobą i liczył, że Zamawiający nie zauważy tej kwestii, albo nie zweryfikował dokładnie zakresu tych realizacji. Niezależnie, która z tych alternatyw rzeczywiście wystąpiła, spełnione są przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp, ponieważ mamy do czynienia z zamierzonym działaniem lub rażącym niedbalstwem. Jeżeli EXPERT sp. z o.o. znało parametry roboty i parametry realizacji wykonywanych przez Specjalistę z Zakresu Architektury Krajobrazu, to możemy mówić o zamierzonym działaniu. Jeżeli natomiast nie zapoznało się dokładnie z ich parametrami możemy mówić o rażącym niedbalstwie, ponieważ w branży budowlanej weryfikacja posiadania odpowiedniego doświadczania adekwatnego do wymagań wskazanych w SWZ, a w tym przez osoby, którymi się dysponuje jest kwestią podstawową i najważniejszą, a brak weryfikacji w tak kardynalnej kwestii stanowi zaniechanie o rażącym charakterze. W zakresie zarzutu 1.6. podniósł, że opisany stan faktyczny w ocenie Odwołującego jednocześnie wyczerpuje przesłanki określone art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp, o ile złożenie oświadczenia wstępnego o spełnieniu warunku oraz oświadczenia o aktualności danych, a następnie wykazu robót i osób przez EXPERT sp. z o.o. nie miało charakteru świadomego. Jeżeli bowiem przyjąć, że EXPERT sp. z o.o. nie był świadomy, że nie posiada właściwego doświadczenia, i że osoba, którą się posługuje również takowego nie posiada tzn. wymaganego przez Zamawiającego, to co najmniej możemy mówić o niedbalstwie i to niedbalstwie rażącym, ewentualnie o lekkomyślności przy składaniu tych dokumentów, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, bowiem dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu wymaganiami Zamawiającego. Dla zaistnienia przesłanek wykluczenia, o których tu mowa wystarczające jest samo przedstawienie informacji „wprowadzających w błąd” zamawiającego, które to informacje dotyczą spełniania warunków lub mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Kwestia stopnia winy Wykonawcy we wprowadzeniu w błąd rozpatrywana jest z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru działalności Wykonawcy. Ponad wszelką wątpliwość wszyscy uczestnicy postępowania przetargowego mają obowiązek podawania informacji prawdziwych, co oznacza, iż Wykonawcy jako profesjonaliści działający na rynku, składając oświadczenia winni byli dochować należytą staranność przy sporządzaniu oferty i dokumentów. W niniejszej sprawie nieprawdziwe informacje złożone zostały poprzez ich wyraźne podanie w JEDZ, oświadczeniu o aktualności oraz wykazach: robót i osób. Nie sposób nie przyjąć, że nieprawdziwe informacje nie zostały tam wprost ujęte w wyniku zamierzonego działania/ ukierunkowanego na wywołanie u Zamawiającego błędnego przekonania, że oferowanie doświadczenia są zgodne z SWZ, a co najmniej w wyniku niedbalstwa czy lekkomyślności. W dniu 6 października 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty 1.1.-1.2., 1.4.-1.6. oraz zarzut 2, natomiast wnosi o oddalenie zarzutu 1.3. W dniu 7 października 2022 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, że zgłasza sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w części przez Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 7 października 2022 r. Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutu 1.3. odwołania nieuwzględnionego przez Zamawiającego. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca EXPERT sp. z o.o. z siedzibą w Dolicach. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami ( w tym dowody: Zał. nr 5 - Projekt Wykonawczy - Rektorat ZUT, Zał. nr 6 - Projekt Wykonawczy branży sanitarnej - Rektorat ZUT, Zał. nr 7 - Projekt Wykonawczy branży elektrycznej - Rektorat ZUT, Zał. nr 8 - Projekt Budowlany - Rektorat ZUT, Zał. nr 9 - Projekt Budowlano - Wykonawczy - Skatepark Majowe, Zał. nr 10 - Plan zagospodarowania - Skatepark Majowe, Zał. nr 11 - Plan zagospodarowania - Amfiteatr, Zał. nr 12 - Inwentaryzacja i projekt zieleni - Amfiteatr), odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego wraz z załącznikami (w tym dowody: decyzja nr 995/15 o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na wykonanie robót budowlanych wydana przez Prezydenta Miasta Szczecin w dniu 16 lipca 2015 r., decyzja nr 262/19 o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę wydana przez Prezydenta Miasta Szczecin w dniu 21 lutego 2019 r., PW-1-mapka lokalizacyjna, projekt wykonawczy Przebudowa budynków Rektoratu ZUT w Szczecinie wraz z budową wewnętrznego szybu windowego - II ETAP Modernizacji Szczecin al. Piastów 17, 18 działka nr 2 - obręb 2255, nr 22 - obręb 2254, Szczecin, rysunek Rektorat ZUT ETAP II PW3A, rysunek Rektorat ZUT ETAP II PW3B (rzut parteru), projekt wykonawczy branży elektrycznej ZUT ETAP II, oświadczenie geodety), oświadczenie Odwołującego o wycofaniu zarzutu 1.3. odwołania oraz dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie - dokumentacja zdjęciowa Skateparku na Osiedlu Majowe w Szczecinie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 1.3. odwołania wycofanego przez Odwołującego zostało umorzone, ponieważ oświadczenie o cofnięciu zarzutu uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego co do wycofanego zarzutu bez konieczności jego rozpoznania i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą co do wycofanego zarzutu. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie zarzutów skierowanych do rozpoznania na rozprawie Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z Rozdziałem 7 SWZ z uwzględnieniem zmian SWZ z dnia 21 lipca 2022 r.: „7. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA: (...) 4) zdolności technicznej lub zawodowej: a) Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat od dnia w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał: co najmniej 2 roboty budowlane polegające na budowie, przebudowie lub remoncie budynku użyteczności publicznej wpisanego do rejestru zabytków lub budynku zamieszkania zbiorowego wpisanego do rejestru zabytków wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu, a budynek ten posiada następujące cechy: co najmniej 2 kondygnacje nadziemne, kubatura brutto nie mniejsza niż 8000 m3 oraz pow. użytkowa nie mniejsza niż 1500 m2. Zamawiający dopuszcza wykazanie się tymi dwiema robotami zarówno w ramach jednej umowy, jak również w ramach dwóch odrębnych umów. b) Warunek ten, w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować następującymi osobami: (...) (v) Specjalista z Zakresu Architektury Krajobrazu co najmniej 1 osoba posiadająca: - potwierdzone ukończenie studiów inżynierskich lub magisterskich na kierunku architektura krajobrazu lub pokrewnym; - doświadczenie w realizacji co najmniej dwóch projektów parkowych o powierzchni co najmniej 0,5 ha każdy. (.) 7.2. Ilekroć w opisie warunków udziału w postępowaniu wymienionych w pkt 7.1. ppkt 4) jest mowa o: (.) 7) powierzchni użytkowej - należy przez to rozumieć wartość wskazana w projekcie budowlanym realizowanego budynku; 8) kubaturze - należy przez to rozumieć wartość wskazana w projekcie budowlanym realizowanego budynku, przy czym za równoważną kubaturze brutto uznaje się pojęcie kubatura.” W myśl Rozdziału 6 SWZ: „6. PODSTAWY WYKLUCZENIA, O KTÓRYCH MOWA W ART. 108 PZP, PODSTAWY WYKLUCZENIA, O KTÓRYCH MOWA W ART. 109 PZP, PODSTAWY WYKLUCZENIA WYNIKAJĄCE Z INNYCH AKTÓW PRAWNYCH: (.) 6.3. W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 6, 8 i 10 PZP. Na podstawie: 4) art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 5) art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 sierpnia 2022 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych Przystępujący złożył m.in.: - załącznik nr 5 - wykaz wykonanych robót, w którym wskazał: Poz. 1: Zachodniopomorski Uniwersytet Technologiczny, al. Piastów 17, 70-310 Szczecin, 21.03.2016 - 10.01.2018, „Przebudowa parteru starej części rektoratu przy al. Piastów 17 i części parteru budynku Wydziału Technologii i Inżynierii Chemicznej przy ul. Pułaskiego 10 Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego w Szczecinie” - roboty polegające na przebudowie budynku użyteczności publicznej wpisanego do rejestru zabytków wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu w budynku posiadającym co najmniej 2 kondygnacje nadziemne, kubatura brutto nie mniejszą niż 8000 m3 oraz pow. użytkowa nie mniejsza niż 1500 m2. Poz. 2: Zachodniopomorski Uniwersytet Technologiczny, al. Piastów 17, 70-310 Szczecin, 09.01.2020 - 28.02.2022, Roboty budowlane polegające na przebudowie części budynków Rektoratu Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego w Szczecinie zlokalizowanych przy al. Piastów 17 (z częścią budynku przy ul. Pułaskiego 10) oraz al. Piastów 18 w Szczecinie podejmowane w ramach przedsięwzięcia pn. „Modernizacja Rektoratu - Etap III - roboty budowlane”- roboty polegające na remoncie budynku użyteczności publicznej wpisanego do rejestru zabytków wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu w budynku posiadającym co najmniej 2 kondygnacje nadziemne, kubatura brutto nie mniejszą niż 8000 m3 oraz pow. użytkowa nie mniejsza niż 1500 m2. Przystępujący złożył także referencje: - dla poz. 1 wykazu robót: „Zakres robót obejmował wykonanie robót budowlanych, sanitarnych i elektrycznych. Prace prowadzone były w czynnym obiekcie. Termin realizacji robót od 21.03.2016 r. do 10.01.2018 r. Zestawienie powierzchni: Budynek Rektoratu przy al. Piastów 17 w Szczecinie: powierzchnia zabudowy 516,00 m2, powierzchnia użytkowa 1 675,36 m2, Kubatura 7 862,00 m3. Budynek posiada piwnicę użytkową, 3 kondygnacje nadziemne i poddasze nieużytkowe. Budynek Wydziału Technologii i Inżynierii Chemicznej przy ul. Pułaskiego 10 w Szczecinie: powierzchnia zabudowy 2 146,00 m2, powierzchnia użytkowa 8 757,25 m2, Kubatura 56 936,16 m3. Budynek posiada 1 kondygnację podziemną i 5 kondygnacji nadziemnych. Oba budynki wpisane są do rejestru zabytków Województwa Zachodniopomorskiego, w związku z czym prace prowadzone były pod nadzorem Miejskiego Konserwatora Zabytków i obejmowały, między innymi konserwację elementów historycznego wystroju wnętrz. Wszystkie roboty zostały wykonane zgodnie z zawartą umową i aneksami, zasadami sztuki budowlanej, należycie i prawidłowo ukończone.” - dla poz. 2 wykazu robót: „Zakres robót obejmował wykonanie robót budowlanych, sanitarnych, elektrycznych i teletechnicznych. Prace prowadzone były w czynnym obiekcie. Termin realizacji robót od 09.01.2020 r. do 28.02.2022 r. W ramach części A realizowane były roboty budowlane w budynku biurowym Rektoratu - dawniej przedszkole - przy al. Piastów 18 w Szczecinie, Budynek wpisany jest do Gminnej Ewidencji Zabytków. Modernizowany budynek biurowy Rektoratu przy al. Piastów 18 w Szczecinie posiada piwnicę, 3 kondygnacje nadziemne oraz poddasze nieużytkowe. Parametry liczbowe budynku Rektoratu przy al. Piastów 18 w Szczecinie: powierzchnia zabudowy 353,00 m2, powierzchnia użytkowa 1409,00 m2, Kubatura 6 308,00 ma. W ramach części B realizowane były roboty budowlane w historycznym budynku Rektoratu - dawnej rezydencji dyrektora Szkoły Rzemiosł - przy al. Piastów 17 w Szczecinie. Budynek dawnej rezydencji dyrektora Szkoły Rzemiosł z początku XX wieku, wpisany jest do Rejestru Zabytków Województwa Zachodniopomorskiego pod numerem 1284, w związku z czym prace prowadzone były pod nadzorem Miejskiego Konserwatora Zabytków i obejmowały, między innymi renowację i konserwację zabytkowej drewnianej klatki schodowej oraz elementów historycznego wystroju wnętrz Modernizowany budynek Rektoratu przy al. Piastów 17 w Szczecinie posiada piwnicę użytkową, 3 kondygnacje nadziemne oraz poddasze nieużytkowe. Parametry liczbowe budynku Rektoratu przy al. Piastów 17 w Szczecinie - dawnej rezydencji dyrektora Szkoły Rzemiosł: powierzchnia zabudowy 516,00 m2, powierzchnia użytkowa 1 675,36 m2, Kubatura 7 862,00 m3. W ramach części B zamontowano drzwi wewnętrzne klasy E160 w budynku Wydziału Technologii i Inżynierii Chemicznej przy ul. Pułaskiego 10 w Szczecinie. Parametry liczbowe budynku Wydziału Technologii i Inżynierii Chemicznej przy ul. Pułaskiego 10 w Szczecinie: powierzchnia zabudowy 2 146,00 m2, powierzchnia użytkowa 8 757,25 m2, Kubatura 56 936,16 m3. Budynek posiada 1 kondygnację podziemną i 5 kondygnacji nadziemnych. Budynek WTilCh wpisany jest do Rejestru Zabytków Województwa Zachodniopomorskiego. Wszystkie roboty zostały wykonane zgodnie z zawartą umową i aneksami, zasadami sztuki budowlanej, należycie i prawidłowo ukończone.” Ponadto, Przystępujący złożył wykaz osób, w którym w poz. 5 wskazał m.in.: Specjalista z zakresu architektury krajobrazu L. N., Dyplom nr 38014 z dnia 15.07.2008 r. Akademia Rolnicza w Szczecinie Wydział Kształtowania Środowiska i Rolnictwa, kierunek: architektura krajobrazu; Budowa Skate Park Majowe, Osiedle Majowe Szczecin, ul. Maciejowicka, 70-786 Szczecin, działka nr 14/10, 14/11, 155/2 obręb 4083 w Szczecinie, obszar 5500 m2. Realizacja projektu parkowego. 21.06.2021-09.07.2021, Budowa skweru im. Misia Wojtka, Krzekowo-Bezrzecze, działka 16/11, obręb ewidencyjny 326201_1.2049, obszar 3514 m2. Realizacja projektu parkowego.16.05.2019-28.06.2019 . ZAGOSPODAROWANIE TERENU I REMONT SCHODÓW TERENOWYCH PRZY ULICY DUBOIS W SZCZECINIE, ul. Dubois, Szczecin, działka nr 2/34, obręb 3027, obszar 2300 m2. Realizacja zagospodarowania terenu w zakresie architektury krajobrazu.26.04.2022-18.08.2022 Rewitalizacja Amfiteatru w Żydowcach Szczecin ul. Warsztatowa dz. Nr 28, obręb 4135 Szczecin, obszar 11439 m2. Realizacja zagospodarowania terenu w zakresie architektury krajobrazu. 10.09.202030.11.2020. W dniu 5 września 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia/uzupełnienia/poprawienia dokumentów: wykazu robót budowalnych wraz z dowodami należytego wykonania wskazując m.in.: „Wykonawca w pozycji nr 1 Wykazu robót budowlanych wskazał inwestycję: „Przebudowa parteru starej części rektoratu przy al. Piastów 17 i części parteru budynku Wydziału Technologii i Inżynierii Chemicznej przy ul. Pułaskiego 10 Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego w Szczecinie”. Na potwierdzenie należytego wykonania tych robót, Wykonawca przedłożył referencję z dnia 25 sierpnia 2022 r. Zestawienie treści wykazu robót budowlanych oraz referencji, wskazuje na to, że tylko robota dotycząca Budynku Wydziału Technologii i Inżynierii Chemicznej przy ul. Pułaskiego 10 w Szczecinie może być uznana, za spełniającą wymagania Zamawiającego określone w pkt 7.1. 4) lit. a) SWZ. Pierwszy bowiem opisany budynek tj. Budynek Rektoratu przy al. Piastów 17 w Szczecinie nie spełnia wymagań w zakresie kubatury. Wymagane było bowiem min. 8.000,00 m3, a budynek ten liczy 7.862,00 m3. Z kolei w pozycji nr 2 Wykazu robót budowlanych, Wykonawca wskazał inwestycję: „Roboty budowlane polegające na przebudowie części budynków Rektoratu Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego w Szczecinie zlokalizowanych przy al. Piastów 18 w Szczecinie podejmowane w ramach przedsięwzięcia pn. „Modernizacja Rektoratu - Etap III - roboty budowlane”. Wykonawca wskazał w wykazie, że wykonywano tam roboty budowlane polegające na remoncie. Na potwierdzenie należytego wykonania tych robót, Wykonawca przedłożył referencję z dnia 25 sierpnia 2022 r. Zestawienie treści wykazu robót budowlanych oraz referencji wskazuje, że tylko budynek Wydziału Technologii i Inżynierii Chemicznej mógłby potencjalnie być oceniany w kontekście wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Pozostałe bowiem budynki nie spełniają wymaganych parametrów tj.: (i) Budynek Rektoratu przy al. Piastów 18 w Szczecinie posiada powierzchnie użytkową 1.409,00 m2 (wymagane było min. 1.500,00 m2) oraz kubaturę 6.308,00 m3 (wymagane był min. 8.000,00 m3), (ii) Budynek Rektoratu przy al. Piastów 17 w Szczecinie posiada kubaturę 7.862,00 m3 (wymagane było min. 8.000,00 m3). Niemniej jednak Zamawiający nie może uznać budynku Wydziału Technologii i Inżynierii Chemicznej przy ul. Pułaskiego 10 w Szczecinie, jako spełniającego postawiony warunek udziału w postępowaniu z poniższych względów: (i) W ramach realizacji zakresu prac wynikających ze wskazanej w referencji umowy przy tym budynku nie prowadzono robót budowlanych, tylko dokonano wymiany drzwi wewnętrznych klasy EI60. (ii) Ponadto roboty budowlane dot. wymaganego budynku miały również dotyczyć infrastruktury technicznej i zagospodarowania terenu. Tymczasem w tym budynku nie wykonywano robót budowlanych tylko wymieniono drzwi, a skoro wymieniono tylko drzwi to siłą rzeczy nie wykonywano robót budowlanych dot. infrastruktury technicznej i zagospodarowania terenu. Z powyższych względów inwestycja wskazana w pozycji nr 2 Wykazu robót budowlanych nie może być uznana jako spełniająca warunek udziału w postępowaniu. Wykonawca wykazał się zatem tylko przebudową jednego obiektu budowlanego tj. wskazanego w pozycji nr 1 Wykazu robót budowlanych Budynku Wydziału Technologii i Inżynierii Chemicznej przy ul. Pułaskiego 10 w Szczecinie.” W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący złożył: - wykaz robót budowlanych, w którym wskazał: Poz. 1: Zachodniopomorski Uniwersytet Technologiczny, al. Piastów 17, 70-310 Szczecin, 21.03.2016 - 10.01.2018, „Przebudowa parteru starej części rektoratu przy al.. Piastów 17 i części parteru budynku Wydziału Technologii i Inżynierii Chemicznej przy ul. Pułaskiego 10 Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego w Szczecinie” - roboty polegające na przebudowie budynku użyteczności publicznej wpisanego do rejestru zabytków wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu w budynku posiadającym co najmniej 2 kondygnacje nadziemne, kubatura brutto nie mniejszą niż 8000 m3 oraz pow. użytkowa nie mniejsza niż 1500 m2. Poz. 2: Uniwersytet Szczeciński Al. Papieża Jana Pawła II 22a, 70-453 Szczecin, 14.10.2020 - 30.06.2021, „Remont zespołu dworsko-pałacowego w Kulicach na potrzeby projektu pn. „Odkrywanie wspólnego dziedzictwa kulturowego poprzez poznawanie historii regionu propagowanie wiedzy, wymiana doświadczeń INT 161 - I etap” - roboty polegające na remoncie budynku użyteczności publicznej wpisanego do rejestru zabytków wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu w budynku posiadającym 3 kondygnacje nadziemne, o kubaturze brutto 10 140 m3 oraz pow. użytkowa 1725 m2 i powierzchni zabudowy pałacu 1 017,11 m2. - referencje: Dla poz. 1: jak poprzednio. Dla poz. 2: „Zespól Dworsko Pałacowy w Kulicach wpisany jest do wojewódzkiej ewidencji zabytków. Budynek czterokondygnacyjny (trzy kondygnacje nadziemne). Kubatura pałacu — 10 140,00 m3 Powierzchnia użytkowa pałacu — 1 725,00 m2 Powierzchnia zabudowy pałacu - 1017,11 m2. Termin realizacji zadania: do 30.06.2021 r. Wartość zadania: 2 399 483,84 zł brutto Zakres rzeczowy obejmował m.in. wymianę pokrycia dachu, remont elewacji budynku, wykonanie izolacji budynku, wymianę stolarki okiennej i drzwiowej, oczyszczenie dna potoku i umocnienie jego brzegów, wymianę biologicznej oczyszczalni ścieków. Roboty zostały wykonane należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone.” Na podstawie dowodów złożonych przez Odwołującego Izba ustaliła: 1. Załącznik nr 5 do odwołania- Projekt wykonawczy „Przebudowa parteru budynku przy al. Piastów 17,18 oraz części parteru budynku przy ul. Pułaskiego 10 na potrzeby Rektoratu ZUT w Szczecinie”: - pkt 2: STAN ISTNIEJĄCY OBIEKTÓW: „Niniejszym opracowaniem są objęte partery następujących budynków ZUT w Szczecinie: Część A - Wydział Technologii i Inżynierii Chemicznej przy al. Pułaskiego 10 Część B - Rektorat wraz z łącznikiem przy al. Piastów 17, Część C - Rektorat - budynek dawnego przedszkola przy al. Piastów 18.” - pkt 3: PRZEDMIOT OPRACOWANIA: „Przedmiotem opracowania jest wewnętrzna przebudowa 3 budynków w poziomie parterów, na potrzeby Rektoratu ZUT w Szczecinie. Ma na celu połączenie istniejących budynków w poziomie parterów oraz dostosowanie układu funkcjonalnego pomieszczeń do potrzeb użytkownika oraz wymagań obowiązujących przepisów. Opracowanie obejmuje następujący zakres prac: 1. przebudowa i dostosowanie układu pomieszczeń do programu funkcjonalnego uzgodnionego z użytkownikiem, 2. renowacja i konserwacja posadzki z dekoracyjnego lastriko w głównej komunikacji części A oraz wymiana posadzki z lastriko w pozostałych korytarzach, 3. konserwacja granitowych schodów wewnętrznych w głównej klatce schodowej, 4. wydzielenie ścianami szklanymi w klasie EI 60 istniejących klatek schodowych w części A, 5. konserwacja i renowacja istniejącej historycznej stolarki drzwiowej w części A oraz części B budynków, 6. konserwacja istniejących tynków wapiennych w części A i B, 7. osłonięcie od spodu istniejących stropów drewnianych w części B do klasy odporności p.poż REI 60, 8. remont istniejących pomieszczeń polegający na wymianie posadzek, malowaniu ścian, sufitów, wykonaniu okładzin dekoracyjnych ścian, konserwacji istniejących w pom. sztukaterii, 9. wyrównanie poziomów posadzek pomiędzy poszczególnymi budynkami poprzez wprowadzenie pochylni wewnętrznych, 10. modernizacja istniejącej instalacji c.o. 11. przebudowa instancji wod.-kan. pod kątem nowego układu pomieszczeń w parterze budynków, 12. budowa instalacji wentylacji mechanicznej i klimatyzacji w pomieszczeniu nowej sali konferencyjnej oraz w pomieszczeniach istniejącego bufetu, 13. przebudowa instalacji oświetleniowej, gniazd wtykowych oraz rozdzielnic elektrycznych. 14. budowa nowych instalacji niskoprądowych z dowiązaniem do istniejącego w budynkach systemu instalacji. ZAGOSPODAROWANIE TERENU - opracowanie nie wprowadza zmian w zakresie zagospodarowania terenu. DANE LICZBOWE: Powierzchnia użytkowa objęta opracowaniem: przed inwestycją: 1759,85 m2 po przebudowie: 2033,20 m2 Ilość kondygnacji objęta opracowaniem: parter. ZESTAWIENIE POWIERZCHNI POMIESZCZEŃ OBJĘTYCH OPRACOWANIEM: Część A: 1 212,50 m2. (...) Wyburzenia, rozbiórki, zamurowania i wzmocnienia Szczegóły wyburzeń i innych prac budowlanych w części konstrukcyjnej - wyburzenia istniejących fragmentów ścian nośnych oraz działowych rozbiórka okładzin ściennych i elementów wystroju wnętrza - demontaż istniejącego w pom. nr 08-09A małego dźwigu towarowego, rozbiórka i wyburzenie szybu windowego, wyburzenia w stropach pod przejścia instalacyjne - rozbiórka istniejących posadzek wraz ze skuciem warstwy wyrównującej - poszerzenia wewnętrznych otworów drzwiowych Zamurowania i wyburzenia - oznaczone na rysunkach rzutów. (.) WENTYLACJA W budynku w części A, B, C - istniejąca wentylacja grawitacyjna. Istniejące kanały wentylacyjne otworzyć, oczyścić, poddać konserwacji, usprawnić drożność, wyprowadzić ponad dach. W pomieszczeniach projektowanych wc - projektuje się nową wentylację grawitacyjną ze wspomaganiem wentylatorami, włączanymi automatycznie czujnikiem ruchu lub poprzez włączenie światła w pomieszczeniu. W wybranych pomieszczeniach projektuje się instalacje klimatyzacji: pomieszczenia przeznaczone na gabinety Rektorów ZUT oraz w sali konferencyjnej.” - OCHRONA PRZECIWPOŻAROWA: „1. POWIERZCHNIA, WYSOKOŚĆ I LICZBA KONDYGNACJI Dane pożarowe obiektu Powierzchnia użytkowa objęta opracowaniem 2 033,20 m2 Opracowaniem objęta jest kondygnacja parteru Powierzchnia obiektu objęta opracowaniem nie przekracza 8 000 m2 - dopuszczalnej strefy pożarowej, budynek w parterze stanowi jedną strefę pożarową o pow. 2 033,20 m2 Liczba kondygnacji: 3 kondygnacje nadziemne (+ piwnica oraz poddasze nieużytkowa), opracowanie obejmuje kondygnacje parteru. Klasa odporności pożarowej Budynek użyteczności publicznej z funkcją administracyjno-dydaktyczną. Obiekt zalicza się ze względu na przeznaczenie do klasy odporności pożarowej „C”. (.) 3. KATEGORIA ZAGROŻENIA LUDZI, PRZEWIDYWANA LICZBA OSÓB NA KAŻDEJ KONDYGNACJI I W POSZCZEGÓLNYCH POMIESZCZENIACH Przeznaczenie - obiekt użyteczności publicznej, zawierający w poziomie parteru pomieszczenia biurowe Rektoratu ZUT, 2 sale konferencyjne - poniżej 50 osób, sanitariaty ogólnodostępne, pomieszczenia podręcznych magazynków oraz korytarze komunikacyjne. Kategoria zagrożenia ludzi: - budynek zaliczony - do kategorii ZL III. 4. OCENA ZAGROŻENIA WYBUCHEM POMIESZCZEŃ ORAZ PRZESTRZENI ZEWNĘTRZNYCH W budynku w poziomie parteru nie znajdują się pomieszczenia zagrożone wybuchem. 5. PODZIAŁ OBIEKTU NA STREFY POŻAROWE Obiekt w poziomie parteru stanowi jedną strefę pożarową o pow. 2033,20 m2 Dopuszczalna powierzchnia strefy pożarowej wynosi 8000 m2. W budynku wydzielono w poziomie parteru pożarowo klatki schodowe - obudowane i zamykane drzwiami o odporności EI 30 oraz ścianami szklanymi o odporności REI60, poza klatkami schodowymi nr 13B oraz 09B, które nie są wymagane dla zapewnienia właściwych warunków ewakuacji. (.) 7. WARUNKI EWAKUACJI, OŚWIETLENIE AWARYJNE (BEZPIECZEŃSTWA I EWAKUACYJNE) ORAZ PRZESZKODOWE Pionowe drogi ewakuacyjne. Opracowanie obejmuje partery budynków. Klatka schodowa - pom. 23A - spełnia wymagania w zakresie ewakuacji - zapewnia ewakuację osób z pomieszczeń parteru będących poza zakresem opracowania. Wyjścia z budynku (ewakuacyjne). - Budynek posiada 6 wyjść ewakuacyjnych, spełniających wymagania przepisów. - Wyjścia ewakuacyjne z budynku - drzwi skrzydłowe otwierane na zewnątrz - Drzwi wyjściowe z budynku (ewakuacyjne) - min. 1,2 m - skrzydło ruchome min. 0,9 m - w świetle ościeżnicy. (.) 11. ZAOPATRZENIE W WODĘ DO GASZENIA POŻARU Zaprojektowano hydranty wewnętrzne HP25 z wężem półsztywnym, w kondygnacji parteru w sumie 6. Wydajność hydrantu zgodnie z PN-EN 671-1;1 Rozmieszczenie hydrantów obejmuje swoim zasięgiem całość strefy chronionej. - Wymagane zaopatrzenie wodne do zewnętrznego gaszenia pożaru 20 dm3/s z dwóch hydrantów zewnętrznych o średnicy 80 mm, usytuowanych w odległości ok. 70 m od budynku.” 2. Załącznik nr 6 - Projekt wykonawczy instalacji wod.-kan., instalacji grzewczej C.O., instalacji wentylacji mechanicznej „Przebudowa parteru budynku przy al. Piastów 17,18 oraz części parteru budynku przy ul. Pułaskiego 10 na potrzeby Rektoratu ZUT w Szczecinie”: - „2. Przedmiot i podstawa opracowania. Przedmiotem poniższego opracowania jest projekt wykonawczy w zakresie instalacji sanitarnych wod.-kan., instalacji grzewczej c.o , wentylacji mechanicznej i klimatyzacji lokalnej dla przebudowy parteru starej części budynku Rektoratu ZUT przy ul. Piastów 17, 18 oraz części parteru budynku ZUT przy ul. Pułaskiego 10 w Szczecinie. - „3. Zakres opracowania. W poniższy zakres opracowania wchodzi: - projekt przebudowy i remontu instalacji wewnętrznej zimnej wody - projekt przebudowy i remontu instalacji wewnętrznej ciepłej wody - projekt przebudowy i remontu instalacji wody cyrkulacyjnej projekt przebudowy i remontu instalacji wewnętrznej kanalizacyjnej - projekt przebudowy i remontu instalacji grzewczej c.o. - projekt nowej instalacji wentylacji grawitacyjnej wspomaganej mechaniczne - projekt instalacji klimatyzacji lokalnej w wybranych pomieszczeniach rektorów.” - „6.1. Instalacja klimatyzacyjna. W pomieszczeniach budynków ZUT przewiduje się wykonanie klimatyzacji lokalnej na życzenie Inwestora. Projektuje się montaż klimatyzatorów wewnętrznych w pokojach rektorów i prorektorów oraz Sali konferencyjnej ”starej chemii”. Klimatyzacja pomieszczeń parteru będzie realizowana za pomocą urządzeń pracujących w systemie chłodzenia typu Split i Multit zapewniającym niezależną, ekonomiczną i elastyczną pracę. Projektowana instalacja klimatyzacyjna freonowa nie będzie stanowiła zagrożenia wyciekiem freonem, ze względu na umieszczenie agregatów zewnętrznych poza budynkiem i niewielką ilość czynnika chłodniczego w pojedynczych systemach chłodniczych. Zaprojektowane urządzenia klimatyzacyjne będą mogły pracować w układzie z pompą ciepła, w związku z tym będą pracowały jako chłodzące w okresie lata a w okresach przejściowych tzn. wiosna i jesień może dogrzewać pomieszczenia bez załączania ogrzewania z węzła cieplnego. Projektuje się urządzeń klimatyzacyjne pracujące w systemie Split z filtrem antyalergenowym, zmywalnym, odwaniający, fotokatalitycznym o wydajnościach chłodniczych: (.). Projektuje się urządzenie zewnętrzne klimatyzacyjne tzw. agregaty zewnętrzne skraplające o odpowiednich mocach chłodniczych i odpowiedniej mocy elektrycznej umieszczone na ścianie zewnętrznej budynku, w zagłębieniach- fosach przed budynkiem ”starej chemii”- cz. A oraz na ścianie zewnętrznej, nad bramą przejazdową budynku ”przedszkola”-cz. C.” 3. Załącznik nr 7 - Projekt wykonawczy instalacji elektrycznych „Przebudowa parteru budynku przy al. Piastów 17,18 oraz części parteru budynku przy ul. Pułaskiego 10 na potrzeby Rektoratu ZUT w Szczecinie”: - „2.2. Zakres rzeczowy. Projekt obejmuje swoim zakresem instalację elektryczną parteru budynku przy al. Piastów 17,18 oraz części parteru budynku przy ul. Pułaskiego 10 na potrzeby Rektoratu ZUT w Szczecinie.” - „2.3. Opis stanu istniejącego. Istniejące budynki posiadają czynną instalację elektryczną, którą w związku z przebudową pomieszczeń należy przebudować dostosowując do nowych potrzeb. Przebudowa w ramach posiadanej rezerwy mocy przyłączeniowej.” 4. Załącznik nr 8 - Projekt budowlany „Przebudowa parteru budynku przy al. Piastów 17,18 oraz części parteru budynku przy ul. Pułaskiego 10 na potrzeby Rektoratu ZUT w Szczecinie”: ustalenia jak w projekcie wykonawczym. 5. Załącznik nr 9 - Projekt budowlano - wykonawczy BUDOWA SKATEPARKU NA OSIEDLU MAJOWE W SZCZECINIE: - „7.3.4 ZIELEŃ W granicach działki budowlanej na całym terenie biologicznie czynnym przewiduje się wykonanie trawników. Ziemię urodzajną rozścielić warstwą gr.10cm. Wprowadza się nowe nasadzenia w formie pięciu drzew Glediczja trójcierniowa odmiany Sunburst Gleditsia triacanthos 'Sunburst' oraz dziesięciu Brzoza pożyteczna Betula utilis ‘Doorenbos'.” - „7.6 ZESTAWIENIE POWIERZCHNI ZAGOSPODAROWANIA TERENU: Powierzchnia obszaru opracowania: 5444,8 m2, Powierzchnia biologicznie czynna: 2495,1 m2.” 6. Załącznik nr 11 - rysunek; projekt wykonawczy (Rewitalizacja Amfiteatru w Żydowcach): - powierzchnia działki: 11 438,00 m2 - powierzchnia zakresu opracowania: 2 215,00 m2 - powierzchnia ekologicznie czynna w obszarze opracowania: 876 m2. 7. Załącznik nr 12 - Projekt wykonawczy - inwentaryzacja i projekt nasadzeń (Rewitalizacja Amfiteatru w Żydowcach): „3. PROJEKT ZIELENI: 3.1. Projektowany układ zieleni. Zakres prac obejmuje: - nasadzenia zieleni wysokiej, - tworzenie trawników. (...) Na trawniki zaproponowano mieszankę: Skład: 40% - życica trwała gazon 25% - Życica westerwoldzka 20% - życica wielokwiatowa 15% kostrzewa cz. gazon. Jest to mieszanka na trawniki użytkowe, niewrażliwa na dłuższe okresy zaniedbania. 3.2.Spis roślin projektowanych na obszarze objętym inwestycją. Poniższa tabela przedstawia całościowe zestawienie gatunkowe i ilościowe drzew i krzewów. Chamaeciparis Lawsoniana "Wisselii" Cyprysik Lawsona15 szt.” Na podstawie dowodów złożonych przez Przystępującego Izba ustaliła: - decyzja nr 995/15 o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na wykonanie robót budowlanych wydana przez Prezydenta Miasta Szczecin w dniu 16 lipca 2015 r.: „związanych z przebudową parterów budynków przy al. Piastów 17, 18 oraz części parteru budynku przy ul. Pułaskiego 10 w Szczecinie na potrzeby Rektoratu ZUT w Szczecinie (działki nr 22 obręb 2254 oraz nr 2 obręb 2255).” - decyzja nr 262/19 o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę wydana przez Prezydenta Miasta Szczecin w dniu 21 lutego 2019 r.: „przebudowę budynku Rektoratu Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego w Szczecinie wraz z budową wewnętrznego szybu windowego - II ETAP MODERNIZACJI, przy al. Piastów 17 i 18 (działki nr 2 obręb 2255 i nr 22 obręb 2254).” - projekt wykonawczy Przebudowa budynków Rektoratu ZUT w Szczecinie wraz z budową wewnętrznego szybu windowego - II ETAP Modernizacji Szczecin al. Piastów 17, 18 działka nr 2 - obręb 2255, nr 22 - obręb 2254: „2. STAN ISTNIEJĄCY II. etap modernizacji Rektoratu ZUT w Szczecinie obejmuje prace budowlane w następujących budynkach, stanowiących Rektorat ZUT w Szczecinie: - historyczny budynek Rektoratu - dawną rezydencję dyrektora Szkoły Rzemiosł - al. Piastów 17, - budynek tzw. dawnego przedszkola przy al. Piastów 18. Budynek dawnej rezydencji dyrektora Szkoły Rzemiosł z początku XX w., wpisany jest do rejestru zabytków pod numerem 1284. Budynek usytuowany pomiędzy budynkiem WTiICh i modernistycznym łącznikiem. Jest to budynek trzykondygnacyjny z wysokim dachem z poddaszem nieużytkowym i piwnicą. Zlokalizowane są w nim pomieszczenia biurowe Rektoratu ZUT w Szczecinie. Budynek jest połączony z budynkiem WTiICh w poziomie parteru. (.) [odnośnie budynku przy al. Piastów 18] W budynku znajdują się pomieszczenia administracyjno-biurowe Rektoratu ZUT-u. Budynek jest połączony z łącznikiem w poziomie parteru poprzez salę konferencyjną zlokalizowaną w łączniku oraz w poziomie II piętra. Na styku budynków występują różnice wysokości poziomów posadzek, które niwelują schody wewnętrzne i pochylnie.” Artykuł 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), b) c) ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.” W myśl art. 109 pkt 8 i 10 ustawy pzp: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (.) 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w po-stępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (.) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości decyzji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego w zakresie uznania za spełnione warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej. Analiza dokumentacji postępowania oraz materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie doprowadziła Izbę do przekonania, że czynność Zamawiającego nie przedstawiała nieprawidłowości podnoszonych przez Odwołującego, a zarzuty odwołania nie potwierdziły się. W zakresie zarzutu 1.1. odwołania Odwołujący wskazując na niespełnienie warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy co do poz. 1 wykazu robót Przystępującego podnosił trzy okoliczności: niewykazanie wymogu warunku, iż robota budowlana miała obejmować zagospodarowanie terenu, infrastrukturę techniczną oraz wymagania w zakresie kubatury i powierzchni użytkowej budynku. Odnosząc się do powyższego w pierwszej kolejności Izba zauważa, że Przystępujący powołał się w wykazie robót w poz. 1 na jedną robotę budowlaną wykonaną w latach 2016 2018: „Przebudowa parteru starej części rektoratu przy al. Piastów 17 i części parteru budynku Wydziału Technologii i Inżynierii Chemicznej przy ul. Pułaskiego 10 Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego w Szczecinie”. Ponadto, Przystępujący oświadczył, że referencyjna robota spełnia wszystkie wymagania warunku. W złożonych referencjach dla przedmiotowej realizacji stwierdzono należyte wykonanie robót. W konsekwencji Odwołujący podważając złożone oświadczenia powinien zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu przedłożyć materiał dowodowy na poparcie twierdzeń przedstawionych w odwołaniu. Ze złożonych przez Odwołującego dokumentów - projektu budowlanego i wykonawczego, jak Izba ustaliła wynika, że referencyjna robota budowlana miała na celu połączenie parterów trzech budynków i stworzenie jednej strefy przeciwpożarowej dla powstałego obszaru. Stanowią o tym również dowody przedstawione przez Przystępującego: decyzja nr 995/15 o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na wykonanie robót budowlanych, gdzie mowa o przebudowie trzech budynków, jak i projekt wykonawczy dla II Etapu przebudowy, gdzie z opisanego stanu istniejącego wynika, że trzy budynki: przy ul. Piastów 17, 18 i Pułaskiego 10 są połączone na poziomie parteru. W decyzji nr 262/19 o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę dla Etapu II dotyczącego przebudowy budynków przy al. Piastów 17 i 18 mowa już o jednym budynku. Nie ulega zatem wątpliwości, że referencyjna realizacja, na którą powoływał się Przystępujący w poz. 1 wykazu robót budowlanych polegała na przebudowie trzech budynków tak, że zostały połączone na poziomie parteru poprzez wyburzenie ścian nośnych pomiędzy budynkami, o czym również stanowi projekt wykonawczy. Referencyjna robota budowlana dotyczyła zatem jednego obiektu budowlanego, jednego budynku w rozumieniu art. 3 pkt 2 ustawy z dnia z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2351) - „Ilekroć w ustawie jest mowa o: 2) budynku - należy przez to rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach.” W tym zakresie warto przywołać wyrok KIO z dnia 27 listopada 2019 r., sygn. akt: KIO 2285/22, w którym Izba zważyła: „Izba podziela stanowisko Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Warszawie w sprawie obowiązku prowadzenia książki obiektu budowlanego dla budynków połączonych łącznikiem, z którego wynika, że przepis art. 64 Prawa budowlanego (ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku, Dz. U. z 2019 roku, poz. 1186 ze zm.) dotyczy każdego budynku oraz obiektu budowlanego. Przedmiotowy przepis odnosi się do samodzielnego konstrukcyjnie całego obiektu budowlanego, czyli oddzielonego od innych obiektów budowlanych przerwą dytylacyjną, począwszy od fundamentu do dachu. Natomiast istnienie łącznika między kilkoma segmentami - czyli konstrukcji łączącej co najmniej dwa segmenty, przeznaczonej do przemieszczania się ludzi między tymi segmentami - oznacza, że każdy z tych segmentów nie może być kwalifikowany jako samodzielna konstrukcyjnie całość. Tym samym zespół segmentów (pawilonów) - trwale związanych z gruntem, wydzielonych z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiadających fundamenty i dach należy traktować jako jeden budynek, jeżeli wchodzące w jego skład części są połączone ww. łącznikiem.” Niewątpliwie zatem, dla tak powstałego budynku należało badać spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Dalej wskazania wymaga, że Zamawiający w SWZ określił słownik pojęć, gdzie jednak nie zdefiniował wszystkich wyrażeń określonych warunkiem. Brak jest w treści SWZ wyjaśnienia pojęć: „zagospodarowanie terenu” oraz „infrastruktura techniczna”. Tym samym dla oceny spełnienia warunku należy przyjąć szerokie rozumienie, w tym powszechne użytych w warunku pojęć. Izba zauważa, że Odwołujący nie podjął w odwołaniu próby określenia jakie prace mogą dotyczyć zagospodarowania terenu, a jedynie powołał się na zapis z projektu wykonawczego, że nie przewiduje on zmian zagospodarowania terenu. W ocenie Izby powyższe nie oznacza, że Wykonawca nie wykonał żadnych prac, które można zakwalifikować jako prace związane z zagospodarowaniem terenu. Jak Izba ustaliła, w ramach prac miało zostać wykonane podłączenie do układu wodociągowego hydrantów wewnętrznych i ich połączenie z hydrantami zewnętrznymi znajdującymi się w odległości ok. 70 m od powstałego budynku do zewnętrznego gaszenia pożaru. Zdaniem Izby prace zewnętrzne związane z realizacją tego wymagania mieszczą się w pojęciu „zagospodarowania terenu” rozumianego powszechnie jako sposób użytkowania, wykorzystania terenu. Na skutek prac ziemnych powstała bowiem instalacja umożliwiająca pobór wody z zewnętrznych hydrantów służąca ochronie przeciwpożarowej budynku. Ponadto, projekt wykonawczy przewidywał umieszczenie agregatów zewnętrznych klimatyzacji w fosach przed budynkiem, które miały pracować w układzie z pompą ciepła i dogrzewać pomieszczenia budynku, co również kwalifikuje się do uznania za prace związane z zagospodarowaniem terenu. Powyżej wskazane agregaty klimatyzacji, o funkcji zarówno chłodzącej jak i dogrzewającej, a także wykonanie podłączenia wody do hydrantów zewnętrznych spełniają również wymóg warunku dotyczący infrastruktury technicznej, powszechnie rozumianej jako „urządzenia, sieci przesyłowe i związane z nimi obiekty świadczące niezbędne usługi dla danej jednostki przestrzenno-gospodarczej (osiedla, dzielnicy, miasta, zakładu przemysłowego) w zakresie energetyki, dostarczania ciepła, wody, usuwania ścieków i odpadów, transportu, teletechniki i tym podobnych.” (Wikipedia). Nie jest bowiem zasadne poszukiwanie wyjaśnienia tego pojęcia w aktach prawnych, jak podnosił Odwołujący w odwołaniu, a bynajmniej nie można takiego wyjaśnienia uznać za jedyne spełniające wymóg warunku, skoro „infrastruktura techniczna” nie została zdefiniowana w SWZ. Izba zauważa przy tym, że w treści warunku nie określono skali prac związanych z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną, a więc każda praca, którą można w ten sposób zdefiniować będzie spełniała wymóg warunku. Dalej podnieść należy, że w świetle treści warunku, nieprawidłowa jest argumentacja Odwołującego dotycząca kubatury oraz powierzchni użytkowej budynku. Nie jest tak jak twierdzi Odwołujący, że warunek dotyczył wyłącznie powierzchni budynku stanowiącej przedmiot realizowanych robót. W treści warunku wskazano na cechy budynku, a więc warunek dotyczący kubatury i powierzchni użytkowej niewątpliwie odnosił się do całego obiektu, a nie wyłącznie do części, na której realizowane były prace budowlane. Odwołujący dokonał w tym zakresie niewłaściwej wykładni postawionego warunku, co doprowadziło do błędnych wniosków. Jak wynika ze złożonej referencji kubatura i powierzchnia użytkowa już tylko jednego z budynków przebudowanych w jeden obiekt budowlany spełniała wymagania warunku. W konsekwencji zarzut 1.1. odwołania nie potwierdził się, gdyż Przystępujący poprzez złożone w wykazie robót oświadczenie i potwierdzenie należytej realizacji referencyjnej roboty spełnił wymogi warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy, co zostało potwierdzone w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym. Izba uznała za niezasadny również zarzut 1.2. odwołania dotyczący doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia - warunku dotyczącego Specjalisty z Zakresu Architektury Krajobrazu. Odwołujący powołując się na projekty wykonawcze podnosił, że realizacja: Budowa Skate Park Majowe oraz Rewitalizacja Amfiteatru w Żydowcach nie spełniają wymogu warunku, że skierowana osoba: „posiada doświadczenie w realizacji co najmniej dwóch projektów parkowych o powierzchni co najmniej 0,5 ha każdy”. Odwołujący wskazywał w tym zakresie na powierzchnie biologicznie czynne oraz ilość drzew zaprojektowanych do nasadzenia. Odnosząc się do powyższego Izba zauważa, że Odwołujący dokonał interpretacji warunku niezgodnej z jego brzmieniem. Jak wynika z treści warunku, to powierzchnia parku, dla którego był realizowany projekt musiała wynosić co najmniej 0,5 ha. Warunek nie referuje do powierzchni biologicznie czynnej oraz nie stawia wymagania odnośnie ilości nasadzeń. Izba ustaliła na podstawie złożonych przez Odwołującego projektów wykonawczych, że powierzchnie referencyjnych parków spełniają postawione w treści SWZ wymagania i są zgodne z oświadczeniem Przystępującego w wykazie osób. Niewątpliwie dwie realizacje zostały wykazane. Dodatkowo podkreślić należy, że Odwołujący nie kwestionował w odwołaniu spełnienia przez powyższe realizacje wymogu spełnienia definicji „parku”, a zarzuty ograniczały się do powierzchni, dlatego też Izba uznała dokumentację zdjęciową złożoną przez Odwołującego jako nieprzydatną dla rozstrzygnięcia. Mając powyższe na względzie nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp oraz art. 128 ust. 1 ustawy pzp oraz pozostałe stanowiące konsekwencję postawienia powyższych zarzutów. Przechodząc do zarzutu 1.4. wskazania wymaga, że Odwołujący podnosił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp argumentując, iż Przystępujący nie złożył na wezwanie Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych dotyczących doświadczenia wykonawcy. Zauważyć należy, że dyspozycja powyższego przepisu odnosi się do niezłożenia w wyznaczonym terminie dokumentów. Zgodnie z treścią wezwania z dnia 5 września 2022 r. Przystępujący był zobowiązany przedstawić wykaz robót budowlanych wraz z dowodami należytego wykonania i takie dokumenty zostały złożone, a zarzuty dotyczące niespełnienia warunku doświadczenia wykonawcy nie potwierdziły się. Dlatego też, Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy pzp oraz pozostałych stanowiących konsekwencję postawienia powyższego zarzutu. Powołując się na okoliczności faktyczne podnoszone w powyższych zarzutach Odwołujący wskazał również w zakresie zarzutów 1.5. oraz 1.6. odwołania na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy pzp, z uwagi na ziszczenie się przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp. Podkreślić należy, że determinantem zaistnienia powyższych przesłanek jest w pierwszej kolejności ustalenie, że w postępowaniu przedstawiono informacje nieprawdziwe, tudzież wprowadzające w błąd. Jak już wskazano, pozostałe zarzuty odwołania i okoliczności podnoszone przez Odwołującego odnośnie niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie potwierdziły się. Przystępujący nie przedstawił żadnych informacji niezgodnych z prawdą. W wykazie robót budowlanych złożył oświadczenie, że referencyjna robota z poz. 1 spełnia wymóg warunku, a Odwołujący nie wykazał, że oświadczenie to nie polega na prawdzie. Ponadto przedłożył dowód należytego wykonania roboty z poz. 1 wykazu. Nie potwierdziły się także okoliczności podnoszone przez Odwołującego, a dotyczące doświadczenia personelu. W wykazie osób dla Specjalisty z zakresu Architektury Krajobrazu złożone zostało oświadczenie co do powierzchni realizacji, które odpowiadają powierzchniom wynikającym z przedstawionych przez Odwołującego projektów wykonawczych. Odpadnięcie przesłanki przedstawienia nieprawdziwych informacji spowodowało uznanie, iż zarzuty naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp nie zasługiwały na uwzględnienie. W konsekwencji nie potwierdził się zarzut 2 odwołania o charakterze wynikowym, dotyczący wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Wykonawcy wnoszącego sprzeciw koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł oraz kosztu dojazdu na posiedzenie i rozprawę w wysokości 1 459,53 zł na podstawie spisu kosztów złożonych przez Przystępującego na rozprawie. Przewodniczący:.................................... 31 …
- Odwołujący: Garden Designers Sp. z o. o. Sp. k.Zamawiający: odwołującego: Gminę Starachowice…Sygn. akt: KIO 3304/20 WYROK z dnia 11 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Renata Tubisz Protokolant:Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 7 grudnia 2020r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2020r. przez odwołującego: Garden Designers Sp. z o. o. Sp. k., ul. Grenadierów 13. 20-331 Lublin w postępowaniu prowadzonym przez odwołującego: Gminę Starachowice, ul. Radomska 45, 27-200 Starachowice orzeka 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Garden Designers Sp. z o. o. Sp. k., ul. Grenadierów 13. 20-331 Lublin i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Garden Designers Sp. z o. o. Sp. k., ul. Grenadierów 13. 20-331 Lublin tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej doSądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….. Uzasadnienie Postępowanie dotyczy przetargu nieograniczonego pn. Zagospodarowanie otoczenia wokół budynku Starachowickiego Centrum Kultury w ramach Projektu "Rewitalizacja - Lepsze życie w Starachowicach, mieście, które znalazło pomysł na siebie” (dalej jako „Postępowanie”) Numer referencyjny: ZP.271.25.2020.PMag Numer ogłoszenia Biuletyn Zamówień Publicznych: 595986-N-2020 z dnia 2020-10-13 rok. Wysokość wpisu: 10.000 złotych. Na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, składam niniejszym odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego naruszających ustawę Pzp: 1) wadliwej oceny oferty wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego dalej jako „DROGMAR” poprzez błędne uznanie, że oferta ww. wykonawcy nie podlega odrzuceniu; 2) wadliwej oceny oferty Zakład Usług Wodnych i Komunalnych Ł. M. (Al. Armii Krajowej 26, 27-200 Starachowice) dalej jako „ZUWiK” poprzez błędne uznanie, że oferta ww. wykonawcy nie podlega odrzuceniu. Zamawiającemu zarzucono naruszenie: (1) art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez DROGMAR wyjaśnień rażąco niskiej ceny, z których wynika że wykonawca ten przyjął do ustalenia ceny swojej oferty koszty pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; (2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DROGMAR, mimo że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co potwierdza przyjęcie przez tego wykonawcę do ustalenia ceny swojej oferty kosztów pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; (3) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZUWiK, mimo że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co potwierdza przyjęcie przez tego wykonawcę do ustalenia ceny swojej oferty kosztów pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; (4) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców DROGMAR i ZUWiK, mimo że oferty tych wykonawców są niezgodne z ustawą Pzp, tj. art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, z uwagi na zaoferowanie przez tych wykonawców stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; (5) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców DROGMAR i ZUWiK, mimo że jego oferty tych wykonawców są niezgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIW Z”), tj. z postanowieniami nakazującymi zaoferowanie stawki roboczogodziny na poziomie zgodnym z minimalnym wynagrodzeniem za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; (6) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców DROGMAR i ZUWiK, mimo że zawierają one błąd w obliczeniu ceny polegający na zaoferowaniu stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów, a w konsekwencji: (7) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a także poprzez wybór niezgodnie z przepisami ustawy Pzp jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy DROGMAR, a zaniechanie wyboru oferty Odwołującego. II.Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy Pzp wniesiono o: (1)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. III.Na podstawie art. 180 ust. 3 ustawy Pzp wnoszę o: (2)rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy DROGMAR; - nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy DROGMAR jako oferty niezgodnej z treścią SIW Z, ustawą Pzp, zawierającej błąd w obliczeniu ceny oraz zawierającej rażąco niską cenę, względnie - z ostrożności procesowej nakazanie Zamawiającemu wezwanie DROGMAR do wyjaśnienia sposobu kalkulacji stawki roboczogodziny; - nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy ZUWiK jako oferty niezgodnej z treścią SIW Z, ustawą Pzp, zawierającej błąd w obliczeniu ceny oraz zawierającej rażąco niską cenę, względnie - z ostrożności procesowej nakazanie Zamawiającemu wezwanie ZUWiK do wyjaśnienia sposobu kalkulacji stawki roboczogodziny; - nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert. (3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy Pzp) Odwołujący żąda od Zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem Odwołania. IV.Termin na wniesienie odwołania Z uwagi na fakt, że zamówienie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, a wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza wyrażonej w złotych polskich równowartości kwoty euro - zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie kwot wartości zamówień, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp: 1) niniejsze odwołanie wniesione jest w terminie, tj. w terminie 5 dni od dnia powzięcia wiadomości o czynnościach Zamawiającego stanowiących przedmiot odwołania. W dniu 9 grudnia 2020 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu drogą elektroniczną informację o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę DRÓG MAR. Wobec powyższego niniejsze odwołanie jest wnoszone w ustawowym terminie. V.Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do złożenia odwołania, gdyż zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców DROGMAR oraz ZUWiK pozbawia Odwołującego możliwości zawarcia umowy i następnie jej realizacji. Odwołujący w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy Pzp zostaje pozbawiony uzyskania zamówienia, a tym samym może ponieść z tego tytułu znaczną szkodę. Oferta Odwołującego jest ofertą - pod względem złożonych ofert oraz kryterium oceny ofert - klasyfikującą się na trzeciej pozycji w Postępowaniu. W sytuacji odrzucenia ofert ww. wykonawców oferta Odwołującego będzie mogła zostać uznana za najkorzystniejszą. Interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania materializuje się także w konieczności zapewnienia zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami (interes prawny sensu largo); tak rozumiany interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej znajduje potwierdzenie również w wyrokach Sądów Okręgowych (np. wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 19 grudnia 2007 r., sygn. akt V Ca 2506/07 niepubl). Prowspólnotowa wykładnia interesu prawnego we wnoszeniu środków ochrony prawnej obejmującą swym zakresem również możliwość doznania przez wykonawcę szkody wskutek czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia (por. np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02.02.2010 r., sygn. akt. KIO/UZP 1756/09). W przywołanym także przez Odwołującego wyroku KIO z dnia 9 stycznia 2009 r. (sygn. akt. KIO/UZP 1493/08), Izba trafnie wskazała, że interes prawny może mieć swe uzasadnienie we wnoszeniu środków prawnych w celu zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia prowadzącym do skutku w postaci zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z prawem, nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą (interes prawny sensu largo)." VI.Pozostałe wymogi formalne Zachowany został warunek przekazania treści odwołania Zamawiającemu - stosownie do treści art. 180 ust. 5 ustawy Pzp - przed upływem terminu do złożenia odwołania, na dowód czego Odwołujący załącza kopię nadania odwołania do Zamawiającego. Wpis od odwołania został należycie uiszczony - tj. w wysokości 10 000 złotych na konto Urzędu Zamówień Publicznych, a dowód uiszczenia wpisu załączony został do odwołania. 1. Zamawiający pismem z dnia 24.11.2020 r. wezwał wykonawcę DROGMAR do złożenia wyjaśnień odnośnie kalkulacji ceny oferty. Wykonawca ten odpowiedział pismem z dnia 26.11.2020 r. na ww. wezwanie. Podobnego wezwania w stosunku do wykonawcy ZUWiK Zamawiający nie sformułował, co oznacza, że uznał cenę jego oferty za prawidłowo skalkulowaną. Dowód: Korespondencja pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą Grab-Bud odnośnie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny - w dokumentacji Postępowania. 2.Zgodnie z pkt 1 SIWZ Zamawiający wskazał: „Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę, w rozumieniu art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy, osób wykonujących wskazane czynności związane z realizacją zamówienia tj. z: •wykonywaniem robót rozbiórkowych, drogowych, konstrukcyjno - budowlanych, sanitarnych, elektrycznych, •wykonywaniem robót w zakresie kształtowania terenu (w tym zieleń), •montażem i wykonywaniem obiektów małej architektury”. 3.Ponadto, zgodnie z § 9 pkt 13-16 projektu umowy: 13.Wykonawca oświadcza, że zostaną zatrudnione przez Wykonawcę lub podwykonawcę osoby do wykonania czynności wskazanych w SIW Z, związanych z realizacją zamówienia - na podstawie umowy o pracę w rozumieniu ustawy Kodeks pracy w wymiarze etatów, przy czym za pełny etat, przyjmuje się zatrudnienie w wymiarze 40 godzin tygodniowo, tj. następujących czynności: 13.1.wykonywanie robót rozbiórkowych, 13.2.wykonywanie robót drogowych, 13.3.wykonywanie robót konstrukcyjno - budowlanych, 13.4.wykonywanie robót sanitarnych, 13.5.wykonywanie robót elektrycznych, 13.6.wykonywanie robót w zakresie kształtowania terenu (w tym zieleń), 14.Wykonawca gwarantuje, że utrzyma wskazany w ust. 12 stan zatrudnienia (ilość osób) przez cały okres obowiązywania umowy. 15.Każdorazowo na żądanie Zamawiającego, w terminie wskazanym przez Zamawiającego, nie krótszym niż 5 dni roboczych, Wykonawca zobowiązuje się przedłożyć oświadczenie o ilości osób zatrudnionych na umowę o pracę. 16.Niezłożenie w terminie oświadczenia na żądanie Zamawiającego, będzie traktowane jako niewypełnienie obowiązku zatrudnienia wszystkich osób wskazanych w ust. 12 na umowę o pracę. 17.Powyższe wymagania dotyczą każdego podwykonawcy i wymagają wprowadzenia takich zapisów do umów o podwykonawstwo, których projekty, będą wymagać akceptacji (art. 143b ust 1-3 ustawy Pzp). 4.Wskazane powyżej regulacje SIW Z wprost wymagają, aby realizacja przedmiotowego zamówienia odbywała się w oparciu o zatrudnienie w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy. 5.Tymczasem oferty wykonawców DROGMAR i ZUWiK zawierają rażąco niskie ceny, z uwagi na to, że istotny składnik cenotwórczy tych ofert jakim jest roboczogodzina został skalkulowany na poziomie 17 zł. Stawki te za roboczo godzinę są rażąco niskie, niezgodne z obowiązującymi przepisami, stanowią cena składowa nierealna, niemożliwa do osiągnięcia. 6.Nie może ulegać wątpliwości, iż stosownie do art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, jednym z podstawowych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny są koszty pracy których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. z późń. zm.). Wobec powyższego, niezależnie od wybranego przez wykonawcę stosunku zaangażowania personelu (umowa o pracę czy umowa cywilnoprawna), wartość kosztów pracy przyjętych do kalkulacji ceny oferty nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za prace (por. por. wyrok KIO z 27 stycznia 2015 r., sygn. KIO 47/15, KIO 60/15, KIO 81/15). Tymczasem zarówno w przypadku wykonawcy DROGMAR i ZUWiK cena oferty wskazuje, że do kalkulacji przyjęto wartość zdecydowanie niższą. 7. Przyjmuje się, że koszty pracy składają się z dwóch części. Pierwszą z nich są koszty pozapłacowe, do których zaliczamy wszystkie składki oraz koszty pracy, jakie ponosi przedsiębiorca poza wynagrodzeniem bezpośrednim. Z kolei ta druga grupa to koszty płacowe, w których skład wchodzą wynagrodzenia osobowe, dodatki oraz nagrody i premie. Powyższe znajduje potwierdzenie w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno - użytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz. U. nr 130, poz. 1389) (dalej "Rozporządzenie"). Zgodnie z § 6 Rozporządzenia, wśród obligatoryjnych elementów, które należy wziąć pod uwagę przy ustalaniu stawki roboczogodziny ustawodawca wymienia: (i) płace zasadnicze; (ii) premie regulaminowe; (iii) płace dodatkowe (dodatki stażowe, inne dodatki regulaminowe); (iv) płace uzupełniające; (v) obligatoryjne obciążenia płac; (vi) odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych (tak wyrok KIO z dnia 29.04.2016 r., KIO 596/16; por. wyrok KIO z 1.09.2020 r„ sygn. akt: KIO 1763/20). 8.Mając na uwadze powyższe, zaoferowane przez wykonawców DROGMAR i ZUWiK, stawki roboczogodziny na rażąco niskim poziomie, nie jest możliwe do wybronienia (wyjaśnienia) z powołaniem się na ewentualną argumentację, że częściowe składniki wynagrodzenia zostały ujęte w kosztach pośrednich. Skoro bowiem - w świetle § 6 ust. 2 Rozporządzenia - godzinowe stawki robocizny powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia, w tym w szczególności m.in. obligatoryjne obciążenia płac, to wykonawca DROGMAR i ZUWiK nie mogą przyjmować, że ujęte zostały one w kosztach pośrednich. Skoro, jak się wydaje, wykonawcy ci kalkulując stawkę roboczogodziny musieli opierać się na przepisach Rozporządzenia, to uszło na pewno ich uwadze, że koszty bezpośrednie określone zostały w § 1 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia mianem składników kalkulacyjnych uwzględniających nieujęte w kosztach bezpośrednich koszty zaliczane zgodnie z odrębnymi przepisami do kosztów uzyskania przychodów, w szczególności koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu. 9.Wskazać należy, że tak sporządzone oferty uchybiają przepisowi art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym przyjęta przez wykonawcę do ustalenia ceny oferty wartość kosztów pracy nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów prawa. Z kolei w kwestii błędu w obliczeniu ceny należy podzielić zaprezentowane w doktrynie i orzecznictwie KIO stanowisko, zgodnie z którym „Weryfikacja prawidłowości wyliczenia ceny lub kosztu powinna dotyczyć również prawidłowego rozumienia przez wykonawcę powszechnie obowiązujących przepisów prawa, zwłaszcza mających wpływ na obliczenie ceny lub kosztu wykonania przedmiotu zamówienia (...) Zatem z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli do czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów cenolub kosztotwórczych, wynikających z przepisów prawa (...)” (tak: M. Jaworska: Komentarz do art. 89 Pzp [w:] M. Jaworska (red.): Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2018, Legalis). W przedmiotowej sprawie błąd w obliczeniu przez wykonawców DROMAR i ZUWiK ceny polegał na nieuwzględnieniu wymagań dotyczących wysokości minimalnego wynagrodzenia, wynikających z przepisów prawa (tak wyrok KIO z 14.08.2018 r., sygn. akt: KIO 1489/18). 10.Odwołujący w toku badania i oceny ofert zwrócił Zamawiającemu uwagę pismem z dnia 27.11.2020 r. o nieprawidłowej kalkulacji stawki roboczogodziny wykonawców. Odwołujący w pełni podtrzymuje zaprezentowane w tym piśmie argumenty i dowody, przedkładając dodatkowo wyliczenie (z portalu: https://wynagrodzenia.pl/brutto-kosztypracodawcy/umowa-o- prace/17-brutto-ile-to-koszty-pracodawcy) w odniesieniu do minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. wynoszącej 17 zł brutto. Dowód: Pismo Odwołującego z dnia 27.11.2020 r. 11.Stawka roboczogodziny zaoferowana przez wykonawców DROGMAR i ZUWiK nie uwzględnia wszystkich należnych zobowiązań pracodawcy, co potwierdza, że stawki te nie zostały prawidłowo skalkulowane w oparciu o wyżej przywołane postanowienia SIW Z (co rodzi niezgodność sposobu kalkulacji ceny oferty z SIW Z), ale także stanowi o konieczności odrzucenia oferty tego wykonawcy w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1) oraz pkt 6) ustawy Pzp. 12.W zakresie oferty wykonawcy DROGMAR wskazać należy ponadto na brak złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp to wykonawca ma obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. W wyroku z 24.11.2017 r. (KIO 2380/17), Izba uznała, że: „Przedstawione przez wykonawcę, w odpowiedzi na wezwanie skierowane do niego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnienia i dowody podlegają więc ocenie zamawiającego, który następnie dokonuje odpowiednich czynności, tj. przyjmuje bądź odrzuca ofertę. Stąd też istotnym jest, aby wykonawca w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przedstawił zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące zaoferowanej ceny, w tym informacje na temat kalkulacji ceny, uwarunkowania, w jakich ta kalkulacja była dokonana, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji, a także inne istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Podkreślić przy tym należy, że informacje, o których mowa, zamawiający uzyskuje od wykonawcy, do którego kierowane jest wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie natomiast z treścią art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Skoro więc źródłem informacji są wyjaśnienia wykonawcy i to na nim spoczywa ciężar dowodu, powinien on zadbać o to aby przedstawione wyjaśnienia były rzetelne, pełne i wyczerpujące, a także aby nie były to wyjaśnienia gołosłowne, a co za tym idzie, wykonawca powinien też załączyć do wyjaśnień stosowne dowody. W tym miejscu wskazać należy, że choć przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie zawiera ograniczenia co do jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą przyjmuje się, że biorąc pod uwagę, iż wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c ), a także mając na uwadze zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować do wykonawcy jednokrotnie. Powtórne wezwanie jest możliwe, jeśli złożone wyjaśnienia rodzą u zamawiającego kolejne wątpliwości, na przykład gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla zamawiającego i oczekuje on doprecyzowania niektórych zagadnień. Stanowczo należy podkreślić, że nie jest rolą zamawiającego przejęcie od wykonawcy inicjatywy w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny i kierowanie wezwań «do skutku». Kolejne wezwania do wyjaśnienia tego samego zakresu informacji, przy niestarannej postawie wykonawcy, uznać należy za dokonywane z naruszeniem art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Innymi słowy, brak rzetelności i staranności po stronie wykonawcy nie może uzasadniać kierowania do niego kolejnych wezwań w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Z powyższego płynie jednoznaczny wniosek, że wykonawca, który nie sprosta obowiązkowi wyrażonemu w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp musi liczyć się z negatywnymi konsekwencjami w postaci odrzucenia jego oferty”. 13.Z treści wyjaśnień wykonawcy DROGMAR wynika jednoznacznie, że są one ogólnikowe i nie zawierają żadnej kalkulacji ceny oferty, a tym bardziej żadnych dowodów. Już więc z tego powodu wyjaśnienia te powinny zostać uznane jako niezłożone i skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy. Mając na uwadze powyższe, wnoszę jak na wstępie. W dniu 30 grudnia 2020r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Działając w imieniu zamawiającego na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy PZP wniesiono odpowiedź na odwołanie od czynności i zaniechań czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zagospodarowanie otoczenia budynku Starachowickiego Centrum Kultury w ramach projektu „Rewitalizacja —- lepsze życie w Starachowicach, mieście, które znalazło pomysł na siebie", numer referencyjny ZP.27125.2020.PMag — ogłoszenie o zamówieniu opublikowano dn. 13 października 2020 r, pod numerem 595986-N-2020: 1.wniesiono o oddalenie odwołania w całości z uwagi na fakt, iż Zamawiający dokonał prawidłowej oceny ofert i słusznie uznał ofertę Wykonawcy DROGMAR za najkorzystniejszą. 2.Ponadto wniesiono o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego pisma na okoliczności wskazane w uzasadnieniu. 3.wniesiono także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego Uzasadnienie: W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko, iż oferta Wykonawcy DROGMAR nie podlegała odrzuceniu z uwagi na fakt, że zaoferowana przez Wykonawcę cena nie była rażąco niska. W odpowiedzi na zarzuty podniesione w odwołaniu wniesionym przez przez Wykonawcę Garden Designers Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Lublinie, dotyczącym zamówienia publicznego pod nazwą „Zagospodarowanie otoczenia budynku Starachowickiego Centrum Kultury w ramach projektu „Rewitalizacja — lepsze życie w Starachowicach mieście, które znalazło pomysł na siebie” numer referencyjny ZP.271.25.2020.PMag , podniesiono co następuje: ad 1. Nieprawidłowy jest zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 4) ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez DROGMAR wyjaśnień rażąco niskiej ceny, gdyż wbrew twierdzeniom odwołującego, z wyjaśniań złożonych przez DROGMAR nie wynika, że wykonawca ten przyjął do ustalenia ceny swojej oferty koszty pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów. Zamawiający, zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1a ustawy PZP zwrócił się do wykonawcy DROGMAR o udzielanie szczegółowych wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny ofertowej gdyż ta była niższa o ponad 30% od wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania, to jest od kwoty 4.037.394, 53 zł. brutto, (dowód: pismo zamawiającego z dnia 24.11.2020r.). Wykonawca DROGMAR udzielił w tym zakresie wyjaśnień, pismem z dnia 26.11.2020r. dowód: pismo DROGMAR s z dnia 26.11.2020r., które zamawiający przyjął. W wyjaśnieniach wykonawca nie przedstawił kalkulacji kosztów pracy a zamawiający tego nie wymagał, gdyż te koszty nie wydawały się zamawiającemu rażąco niskie i nie budziły jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami stawianymi przez zamawiającego ani zgodnie z odrębnymi przepisami tj. przepisami ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W ocenie zamawiającego wykonawca DROGMAR nie przyjął do ustalania ceny swojej oferty kosztów pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Z oferty tegoż wykonawcy wynika, iż w kosztorysach ofertowych zastosował następujące czynniki cenotwórcze : stawka roboczogodziny 17,00zł. wskaźnik narzutu kosztów pośrednich (naliczane do R i S) 60% wskaźnik narzutu kosztów zakupu (naliczane do M) 5% wskaźnik narzutu zysku (naliczany do R+ Kp i S + Kp) 10 %. Stawka roboczogodziny według kosztorysu sporządzonego przez wykonawcę DROGMAR do ustalenia ceny ofertowej w przedmiotowym postępowaniu wynosi 17,00 złotych netto i nie prowadzi do ustalenia kosztów pracy przyjętych do kalkulacji ceny oferty na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia. Stawka ta jest stawką netto i została ustalona na poziomie odpowiadającym minimalnym stawkom robocizny kosztorysowej w robotach ogólnobudowlanych — inwestycyjnych dla województwa świętokrzyskiego w IV kwartale 2020r., według systemu SEKOCENBUD (dowód: SEKOCENBUD zeszyt 60/2020 str. 17,) Wskazana przez wykonawcę wartość 17,00 zł. to stawka roboczogodziny kosztorysowej netto, co daje zgodnie z załączoną informacją SEKOCENDUD 27,20 zł brutto. Odwołujący błędnie utożsamia pojęcie stawka roboczogodziny kosztorysowej z pojęciem wartości minimalnej godzinowej stawki wynagrodzenia w Polsce dla robót budowlanych w 2020r., która wynosi 21,65 zł. brutto, a 20, 51zł. brutto dla IV kwartału 2020r. (dowód: SEKOCENBUD zeszyt 60 /2020 str. 6 i 15). Stawka robocizny kosztorysowej netto, a więc w przypadku wykonawcy DROGMAR kwota 17,00 zł., zawiera składniki kalkulacyjne określone w § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. 2004r nr 130 poz. 1389). W stawkach tych uwzględnione są przede wszystkim wynagrodzenia robotników (w przeliczeniu na stawkę godzinową), płace uzupełniające, obligatoryjne obciążenia płac ( ZUS) oraz odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Stawki brutto obejmują wartość stawek kosztorysowych netto powiększonych o narzut kosztów pośrednich i zysk kalkulacyjny. W praktyce są to więc rynkowe ceny usług budowlanych wyrażone w zł/ roboczogodzinę. Stawka roboczogodziny kosztorysowej w wysokości 17,00 zł netto, została skalkulowana przez wykonawcę DROGMAR prawidłowo, zgodnie ze stawkami robocizny kosztorysowej w poszczególnych regionach wg SEKOCENBUD na IV kwartał 2020r. Kwota 17zł netto, zgodnie z innymi wskazanymi w ofercie czynnikami cenotwórczymi, zostanie powiększona o narzut kosztów pośrednich i zysk kalkulacyjny i zgodnie z SEKOCENBUD wyniesie ok. 27, 20 zł. brutto co daje kwotę znacznie przewyższającą wartości minimalnej godzinowej stawki wynagrodzenia w Polsce dla robót budowlanych w 2020 roku, która wynosi 21, 65 zł. brutto a 20, 51zł. brutto dla IV kwartału 2020r. ad 2. Nieprawidłowy jest zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt, 4) ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DROGMAR , gdyż wbrew zarzutom odwołującego, oferta tegoż wykonawcy nie zawierała rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia a wykonawca ten nie przyjął do ustalenia ceny swojej oferty kosztów pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów. W tym miejscu zachowują aktualność twierdzenie zamawiającego podniesione w pkt. Ad 1 powyżej. Zamawiający, zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1a ustawy Pzp zwrócił się do wykonawcy DROGMAR o udzielenie szczegółowych wyjaśnień w tym o złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny ofertowej gdyż ta była niższa o ponad 30% od wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania to jest od kwoty 4.037.394, 53 zł. brutto ( dowód: pismo zamawiającego z dnia 24.11.2020r.). Wykonawca DROGMAR udzielił w tym zakresie wyjaśnień, pismem z dnia 26.11.2020r. (dowód: pismo DROGMAR z dnia 26.11.2020r.), które zamawiający przyjął. Wbrew twierdzeniom odwołującego, podstawą do wystąpienia przez zamawiającego do wykonawcy DROGMAR o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie był art. 90 ust. 1 Pzp a art. 90 ust. 1 a Pzp. W związku z powyższym stwierdzam, że przywołane przez odwołującego w pkt. 12 uzasadnienia rozstrzygnięcie KIO tj. wyrok z 24.11.2017r. sygn. akt KIO 2380/17 nie znajduje zastosowania w przedmiotowym, odmiennym stanie faktycznym. Jednocześnie podkreślam, że w/w oferta nie była niższą o co najmniej 30 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, a czterech z sześciu wykonawców zaoferowało zbliżoną stawkę roboczogodziny, co stanowiło dla zamawiającego rzeczywiste odzwierciedlenie cen rynkowych. Podnosi również, że odwołujący wskazuje jako podstawę do odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny wyłącznie okoliczności związane z kosztami pracy. W wyjaśnieniach wykonawca nie przedstawił kalkulacji kosztów pracy a zamawiający tego nie wymagał, gdyż te koszty nie wydawały się zamawiającemu rażąco niskie i nie budziły jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami stawianymi przez zamawiającego ani zgodnie z odrębnymi przepisami tj. przepisami ustawy z dnie 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W ocenie zamawiającego wykonawca DROGMAR nie przyjął do ustalania ceny swojej oferty kosztów pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracą Z oferty tegoż wykonawcy wynika, iż w kosztorysach ofertowych zastosował następujące czynniki cenotwórcze: stawka roboczogodziny 17,00 zł, wskaźnik narzutu kosztów pośrednich ( naliczane do R i S) 60% wskaźnik narzutu kosztów zakupu (naliczane do M) 5% wskaźnik narzutu zysku (naliczany do R+ Kp i S + KP) 10 %. Stawka roboczogodziny według kosztorysu sporządzonego przez wykonawcę DROGMAR do ustalenia ceny ofertowej w przedmiotowym postępowaniu wynosi 17,00 złotych netto i nie prowadzi do ustalenia kosztów pracy przyjętych do kalkulacji ceny oferty na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia. Stawka ta jest stawką netto i została ustalona na poziomie odpowiadającym minimalnym stawkom robocizny kosztorysowej w robotach ogólnobudowlanych — inwestycyjnych dla województwa świętokrzyskiego w IV kwartale 2020r., według systemu SEKOCENBUD (dowód: SEKOCENBUD zeszyt 60/2020 str. 17). Wskazana przez wykonawcę wartość 17, 00zł. to stawka roboczogodziny kosztorysowej netto, co daje zgodnie z załączoną informacją SEKOCENDUD 27,20 zł brutto. Odwołujący błędnie utożsamia pojęcie stawka roboczogodziny kosztorysowej z pojęciem wartości minimalnej godzinowej stawki wynagrodzenia w Polsce dla robót budowlanych w 2020r., która wynosi 21,65 zł. brutto, a 20,51zł. brutto dla IV kwartału 2020r. (dowód: SEKOCENBUD zeszyt 60 /2020 str. 6 i 15). Stawka robocizny kosztorysowej netto, a więc w przypadku wykonawcy DROGMAR kwota 17,00 zł., zawiera składniki kalkulacyjne określone w § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. 2004r nr 130 poz. 1389). W stawkach tych uwzględnione są przede wszystkim wynagrodzenia robotników (w przeliczaniu na stawkę godzinową), płace uzupełniające, obligatoryjne obciążenia płac ( ZUS) oraz odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Stawki roboczogodziny kosztorysowej brutto obejmują wartość stawek kosztorysowych netto powiększonych o narzut kosztów pośrednich i zysk kalkulacyjny. W praktyce są to więc rynkowe ceny usług budowlanych wyrażone w zł/ roboczogodzinę. Stawka roboczogodziny kosztorysowej w wysokości 17,00 zł netto, została skalkulowana przez wykonawcę DROGMAR, zgodnie ze stawkami robocizny kosztorysowej w poszczególnych regionach wg SEKOCENBUD na IV kwartał 2020r.Kwota 17 zł netto, zgodnie z innymi wskazanymi w ofercie czynnikami cenotwórczymi, zostanie powiększona o narzut kosztów pośrednich i zysk kalkulacyjny i zgodnie z SEKOCENBUD wyniesie ok. 27, 20 zł. brutto , co daje kwotę znacznie przewyższającą wartości minimalnej godzinowej stawki wynagrodzenia w Polsce dla robót budowlanych w 2020 roku, która wynosi 21,65 zł. brutto, a 20,51zł. brutto dla IV kwartału 2020r. Wobec powyższego brak było po stronie zamawiającego podstaw do odrzucenia oferty DROGMAR w oparciu o art.89 ust.1 pkt 4). ad.3 Nieprawidłowy jest zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZUWiK, gdyż wbrew zarzutom odwołującego, oferta tegoż wykonawcy nie zawierała rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia a wykonawca ten nie przyjął do ustalenia ceny swojej oferty kosztów pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów, W ocenie zamawiającego wykonawca Zakład Usług Wodnych i Komunalnych nie przyjął do ustalania ceny swojej oferty kosztów pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Z oferty tegoż wykonawcy wynika, iż w kosztorysach ofertowych zastosował następujące czynniki cenotwórcze: stawka roboczogodziny 17,00zł., wskaźnik narzutu kosztów pośrednich (naliczane do R i S) 55%, wskaźnik narzutu kosztów zakupu (naliczane do M) 12 %, wskaźnik narzutu zysku (naliczany do R+ Kp i S + KP) 12 %. Stawka roboczogodziny według kosztorysu sporządzonego przez wykonawcę Zakład Usług Wodnych i Komunalnych do ustalenia ceny ofertowej w przedmiotowym postępowaniu wynosi 17,00 złotych netto i nie prowadzi do ustalenia kosztów pracy przyjętych do kalkulacji ceny oferty na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia. Stawka ta jest stawką netto i została ustalona na poziomie odpowiadającym minimalnym stawkom robocizny kosztorysowej w robotach ogólnobudowlanych — inwestycyjnych dla województwa świętokrzyskiego w IV kwartale 2020r., według systemu SEKOCENBUD (dowód: SEKOCENBUD zeszyt 60/2020 str. 17.) Wskazana przez wykonawcę wartość 17, 00 zł. to stawka roboczogodziny kosztorysowej netto, co daje zgodnie z załączoną informacją SEKOCENDUD 27,20 zł brutto. Odwołujący błędnie utożsamia pojęcie stawka roboczogodziny kosztorysowej z pojęciem wartości minimalnej godzinowej stawki wynagrodzenia w Polsce dla robót budowlanych w 2020 roku, która wynosi 21, 65 zł, brutto a 20, 51zł. brutto dla IV kwartału 2020r. (dowód: SEKOCENBUD zeszyt 60/2020 str. 6 i 15). Stawka robocizny kosztorysowej netto a więc w przypadku wykonawcy Zakład Usług Wodnych i Komunalnych kwota 17,00 zł., zawiera składniki kalkulacyjne określone w § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. 2004r nr 130 poz. 1389). W stawkach tych uwzględnione są przede wszystkim wynagrodzenia robotników (w przeliczeniu na stawkę godzinową), płace uzupełniające, obligatoryjne obciążenia płac (ZUS) oraz odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Stawki roboczogodziny kosztorysowej brutto obejmują wartość stawek kosztorysowych netto powiększonych o narzut kosztów pośrednich i zysk kalkulacyjny. W praktyce są to więc rynkowe ceny usług budowlanych wyrażone w zł/ roboczogodzinę. Stawka roboczogodziny kosztorysowej w wysokości 17,00 zł netto, została skalkulowana przez wykonawcę Zakład Usług Wodnych i Komunalnych prawidłowo, zgodnie ze stawkami robocizny kosztorysowej w poszczególnych regionach wg SEKOCENBUD na IV kwartał 2020r. Kwota 17 zł netto, zgodnie z innymi wskazanymi w ofercie czynnikami cenotwórczymi, zostanie powiększona o narzut kosztów pośrednich i zysk kalkulacyjny i zgodnie z SEKOCENBUD wyniesie ok. 27,20 zł. brutto, co daje kwotę znacznie przewyższającą wartości minimalnej godzinowej stawki wynagrodzenia w Polsce dla robót budowlanych w 2020 roku, która wynosi 21,65 zl. brutto a 20,51 51zł. brutto dla IV kwartału 2020r. Wobec powyższego brak było po stronie zamawiającego podstaw do odrzucenia oferty Zakład Usług Wodnych i Komunalnych w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 4). ad.4., ad 5., ad.6 Nieprawidłowe są zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 1) Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt.6) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców DROGMAR i ZUWiK, gdyż wbrew zarzutom odwołującego oferty tychże wykonawców są zgodne z ustawą Pzp , to jest w art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz z treścią SIW Z, a także nie zawierają błędu w obliczeniu ceny, gdyż wykonawcy ci zaoferowali stawki roboczogodziny, których wartość nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów. Stawka roboczogodziny według kosztorysów sporządzonych przez w/w. wykonawców do ustalenia ceny ofertowej w przedmiotowym postępowaniu wynosi 17,00 złotych netto i nie prowadzi do ustalenia kosztów pracy przyjętych do kalkulacji ceny oferty na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia. Stawka ta jest stawką netto i została ustalona na poziomie odpowiadającym minimalnym stawkom robocizny kosztorysowej w robotach ogólnobudowlanych inwestycyjnych dla województwa świętokrzyskiego w IV kwartale 2020r., według systemu SEKOCENBUD (dowód: SEKOCENBUD zeszyt 60/ 2020 str. 17.) Wskazana przez wykonawcę wartość 17, 00zł. to stawka roboczogodziny kosztorysowej netto, co daje zgodnie z załączoną informacją SEKOCENDUD 27,20 zł brutto. Odwołujący 'błędnie utożsamia pojęcie stawka kosztorysowej z pojęciem wartości minimalnej godzinowej stawki wynagrodzenia w Polsce dla robót budowlanych w 2020 roku, która wynosi 21, 65 zł. brutto a 20, 51zł. brutto dla IV kwartału 2020r. ( dowód: SEKOCENBUD zeszyt 60 / 2020 str. 6 i 15). Stawka robocizny kosztorysowej netto, a więc w przypadku w/w. wykonawców kwota 17,00 zł., zawiera składniki kalkulacyjne określone w § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. 2004r nr 130 poz. 1389). W stawkach tych uwzględnione są przede wszystkim wynagrodzenia robotników (w przeliczeniu na stawkę godzinową), płace uzupełniające obligatoryjne obciążenia płac ( ZUS) oraz odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Stawki roboczogodziny kosztorysowej brutto obejmują wartość stawek kosztorysowych netto powiększonych o narzut kosztów pośrednich i zysk kalkulacyjny. W praktyce są to więc rynkowe ceny usług budowlanych wyrażone w zł/ roboczogodzinę. Stawka roboczogodziny kosztorysowej w wysokości 17,00 zł netto, została skalkulowana przez w/w. wykonawców, prawidłowo, zgodnie ze stawkami robocizny kosztorysowej w poszczególnych regionach wg SEKOCENBUD na IV kwartał 2020r. Kwota 17 zł netto, zgodnie z innymi wskazanymi w ofercie czynnikami cenotwórczymi, zostanie powiększona o narzut kosztów pośrednich i zysk kalkulacyjny i zgodnie z SEKOCENBUD wyniesie ok. 27, 20 zł. brutto , co daje kwotę znacznie przewyższającą wartości minimalnej godzinowej stawki wynagrodzenia w Polsce dla robót budowlanych w 2020 roku, która wynosi 21, 65 zł. brutto, a 20,51zł. brutto dla IV kwartału 2020r. Wobec powyższego brak było po stronie zamawiającego podstaw do odrzucenia ofert w/w. wykonawców w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 1) w zw. z art. 90 ust. 1 pkt. 1 PZP oraz art. 89 ust 1 pkt. 2 Pzp. Ponadto podnoszę, iż stawka roboczogodziny kosztorysowej oferowana przez wykonawców, którym udzielono zamówienia w innych postępowaniach, dotyczących podobnego rodzaju inwestycji prowadzonych przez zamawiającego w okresie od marca do listopada 2020r. oscyluje na poziomie od 15 zł do 17zł. Żaden z wykonawców składających w tym okresie oferty nie przyjął stawki roboczogodziny kosztorysowej na tak wysokim poziomie jak odwołujący w przedmiotowym postępowaniu. Najwyższe kwoty oferowanej stawki roboczogodziny kosztorysowej kształtowały się na poziomie od 25 zł. do 27 zł. (dowód: wykaz stawek roboczogodziny kosztorysowej w innych postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego). W związku z powyższym zaoferowane przez Wykonawców ceny nie budzą wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w ww. postępowaniu. Reasumując Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko o prawidłowości dokonanych czynności w postępowaniu i wnosi Jak powyżej — o oddalenie odwołania w całości jako nieuzasadnionego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Zarzuty wniesionego odwołania dotyczą rażąco niskiej ceny w związku z podaniem w ofercie wykonawcy wybranego, jak i wykonawcy zajmującego drugą pozycję w rankingu ofert, których to oferty wyprzedzają ofertę odwołującego, stawki roboczogodziny w wysokości 17,00 złotych w formularzach ofertowych zaskarżonych ofert. Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (siwz) Formularz ofertowy wymaga podania w nim informacji co do: „ W kosztorysach ofertowych zastosowaliśmy następujące czynniki cenotwórcze: stawka roboczogodziny ….zł., wskaźnik narzutu kosztów pośrednich (naliczane do RiS) -…%, wskaźnik narzutu kosztów zakupu (naliczane do M) … %, wskaźnik narzutu zysku (naliczany do R+Kp i S+Kp)… %. Zdaniem odwołującego podanie w tej wysokości wynagrodzenia (roboczogodziny) t.j. 17 zł/godz. narusza obowiązujące przepisy o minimalnym wynagrodzeniu z ustawy Pzp. oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno - użytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz. U. nr 130, poz. 1389). Na okoliczność tego twierdzenia odwołujący przywołuje treść art.90 ust.1 ustawy Pzp oraz § 6 ust.2 w.w. Rozporządzenia Ministra Infrastruktury. Odwołujący w korespondencji do zamawiającego z dnia 27.11.2020r. (dokumentacja zamawiającego), jak i na rozprawie, jako dowód przedkłada Wyliczenie Minimalnej Kalkulacyjnej Stawki Wynagrodzenia w Budownictwie dla Robót Budowlano -Montażowych oraz Usług w Zakresie Gospodarowania Nieruchomościami w Polsce w2020 Roku (akta sprawy). Z przedstawionego dowodu wynika, że jako wartość wyjściową do wyliczenia minimalnej stawki kalkulacyjnej stawki w budownictwie dla robót budowlano –montażowych w Polsce przyjęto: 1.obowiązujące minimalne wynagrodzenie miesięczne w gospodarce narodowej w 2020roku tj. 2.600,00zl brutto, 2.średni miesięczny czas pracy dla 2020roku wynoszący 159 godzin. Po podzieleniu w.w. kwoty przez średni miesięczny czas pracy, wyjściowa stawka za roboczo - godzinę wynosi 15,3846 złotych. Powyższą stawkę roboczogodziny uzupełnia się o szereg narzutów podstawowych (ubezpieczenia emerytalne, ubezpieczenia rentowe, ubezpieczenia wypadkowe, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, Fundusz Emerytur Pomostowych, absencja chorobowa za pierwsze 33 dni nieobecności opłacana przez pracodawcę), które wynoszą 3,8677złotych/godzinę. Również wyjściową stawkę za roboczo - godzinę uzupełnia się o narzuty dodatkowe takie jak wymiar urlopu wypoczynkowego, ekwiwalentu za odzież roboczą, ekwiwalent za pranie odzieży roboczej, koszty jednego obowiązkowego corocznego badania lekarskiego co daje kwoty do roboczo – godziny w wysokości 2,3964 złotych. Ogółem narzuty na stawkę minimalną wynoszą 6,2641 złotych/godzinę. Z powyższego wynika, że wartość minimalnej kalkulacyjnej stawki godzinowej w Polsce dla robót budowlano montażowych wynosi 21,6487=15,3846 złotych+6,2641 złotych, a co w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku wartość 21,65 złotych/godzinę. Powyższy dowód Izba przyjmuje jako wiarygodny, w kontekście stanowisk stron prezentowanych w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie (zaprezentowanych powyżej w uzasadnieniu), jak i na rozprawie. Natomiast rozbieżność interpretacyjną co do definicji „stawki roboczogodziny” użytej w formularzu Oferty, prezentują również stanowiska stron przedstawione na posiedzeniu/rozprawie jak poniżej. (wyciąg z protokołu posiedzenia/rozprawy Na posiedzeniu zamawiający składa w poczet materiału dowodowego oferty z innych postępowań w podobnego rodzaju zamówieniach w 2020 roku, przy czym wyjaśnia, że w przedmiotowym postepowaniu tylko firma DROGMAR była wzywana w trybie art. 90 ust. 1a z uwagi na to, że cena była niższa ponad 30% od szacunku zamówienia. Drugi wykonawca nie był wzywany do wyjaśnień RNC nawet w trybie art. 90 ust. 1, ponieważ zamawiający nie miał wątpliwości zgodnie z tą regulacją, przy czym w tym miejscu wyjaśniał, że wycena DROGMAR netto stawka RbH wynosi 17 zł, a z narzutami, tj. zysk, koszty pośrednie, 28,90 zł, a z kolei ZUWiK stawka netto RbH 17 zł, a z narzutami jak powyżej 28,39 zł. Przy czym chciałabym uzupełnić, że kwota 17 zł zawiera wszystkie obciążenia, jakie przewiduje rozporządzenie z 18.05.2004 r. Ministra Infrastruktury. Na dowód, iż zawarliśmy umowy lub też składano nam oferty na poziomie porównywalnym do ofert DROGMAR i ZUWiK, składam formularze ofertowe z 2020 r.: Zakład produkcyjno-handlowo-usługowy DROBED, gdzie stawka RBH jest najwyższa: 25zł (jest to najwyższa stawka jaka pojawiła się w 2020r. i to była jedyna oferta w tym postępowaniu i dlatego została wybrana), kolejno przedkładam formularz firmy Apis Polska z siedzibą w Jarosławiu, gdzie stawka RbH wynosi 17zł, a oferta ta nie została wybrana, bo wybraliśmy ze stawką jeszcze niższą w wysokości 15 zł, bo przyjmujemy jako obowiązującą w 2020 r. wynagrodzenie miesięczne na poziomie 2600 brutto, dzieląc przez 169 godz. miesięcznie, to wynosi nam za 1 godzinę 15,38 zł brutto. Apis nie wygrał, ale dał stawkę na poziomie 17 zł. Wygrał inny zakład ze stawką RbH na poziomie 15,00 i globalnie niższą ceną. Kolejno oferta 22.10.2020, tj. ZR-B Wojtczak, który wygrał przetarg ze stawką 15 zł za godzinę. Również oferta KD BUD, która ma też stawkę 17 zł, gdzie wygrała oferta W. . Firma budowlana ANNA BUD sp. z o. o. z Warszawy: stawka 18,50 zł w tym samym postępowaniu, które wygrał W. . Oferta ZUWiK z miesiąca marca, w której proponuje stawkę 17 zł. Ja składam te oferty na dowód, iż stawki RbH na naszym rynku w 2020 kształtowały się na poziomie od 15 do 17 zł jako najniższe i zgodnie z obowiązującymi przepisami. Uważam, że powoływanie się w odwołaniu jako argumentacja do RNC z przywołaniem stawek wskazywanych przez związek zawodowy ,,Budowlani” na poziomie 21,65 zł, tj. wartość minimalnej stawki godzinowej wynagrodzenia, jest już ubruttowiona narzutami (koszty pośrednie i zysk). Na rozprawie Odwołujący wnosi i wywodzi jak dotychczas, tj. o uwzględnienie odwołania w całości. Przywołuje w poczet materiału dowodowego pismo, które skierował do zamawiającego 27.11.2020 r., stron 7, oraz załączył do tego pisma kalkulacje z systemu internetowego, gdzie minimalna stawka wynagrodzenia na godzinę wynosi 21,65 zł (dokument na 7 stronach), przy czym odwołujący przyjmuje jako wiarygodną stawkę podaną w informatorze SEKOCENBUD: 20,51 zł, gdzie są objęte same ZUS-y bez premii regulaminowej, płac dodatkowych, płac uzupełniających. Wnoszę o nieuwzględnienie w poczet materiału dowodowego wniesionych w dniu dzisiejszym na posiedzeniu przez zamawiającego ofert firm wymienionych powyżej w protokole, uznając je jako niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ obejmują inne postępowania, na inne rodzaje robót i nie oznacza, że są prawidłowe. Ponadto podkreślamy, że wycena roboczogodziny na poziomie 17 zł jest niezgodna z obowiązującymi przepisami, ale również stawka 20 zł, gdzie pracownik otrzymuje 15 zł na godzinę jest nierealna do charakteru pracy, jaki należy wykonać, aby wybudować przedmiotowy obiekt, gdzie przewidziane są różnego rodzaju prace począwszy od konieczności posiadania uprawnień budowlanych kierownika budowy, kierowników robót, sanitarnych, elektrycznych, technologii fontanny oraz wykwalifikowanych pracowników branżowych począwszy od operatorów maszyn (koparki, spycharki) do pracowników specjalistycznych jak elektrycy, robotnik branży sanitarnej. Uważam, że zarzut rażąco wysokiej naszej stawki, tj. na poziomie 35 zł za godzinę, jest nieuzasadniony przede wszystkim z takich powodów jak: mieścimy się w budżecie. Uważam, że stawka powinna wynosić 35 zł razy 160 godzin miesięcznie, co daje ok 6000 zł miesięcznie, a bezpośrednio dla pracownika po potrąceniu na poziomie ok. 40% tej kwoty otrzymuje od 3 do 4 tys. zł miesięcznie, a według kryterium przyjętego jako wiarygodne dla zamawiającego wypłata bezpośrednio dla pracownika wynosiłaby ok. 2200 zł. Uważam, że stanowisko zamawiającego o tym, iż z kosztów pośrednich, zysku pracownik otrzymuje bezpośrednio jakiś udział jest niewiarygodne i nieuprawnione, bo zawiera ono inne koszty. Zamawiający Wnosi o oddalenie odwołania. Uważa, że prawidłowo ocenił oferty. Wskazuje, że odwołujący nie przedstawił dowodu na poczet swoich twierdzeń oferty DROGMAR i ZUWiK zostały ocenione prawidłowo. Zwracam również uwagę, że DROGMAR był wzywany do wyjaśnień, ale tylko w trybie ust. 1a z powodu przekroczenia w stosunku do wartości szacunkowej. Zarzuty odwołania mówią o przyjęciu kosztów na poziomie niższym niż minimalne wynagrodzenie, co uważam, że jest niezgodne z rzeczywistością, a na poczet tego złożyłam stosowne dowody, w tym wyliczenia związku zawodowego ,,Budowlani”. Minimalne wynagrodzenia ma prawo kształtować się na poziomie 17 zł netto. Na co również wskazałam dowody chociażby SEKOCENBUDU. Natomiast odwołujący formułując zarzuty odwołania pomimo wskazania na RNC odnosi się tylko do zastosowanej stawki RbH, a nie do wynagrodzenia jako całości, której można postawić zarzut RNC. Tak jak już przedstawiałam na posiedzeniu argumentację: w 2020 roku obowiązywało minimalne wynagrodzenie na poziomie 2600 zł brutto w związku z tym odpowiada jemu stawka za godzinę na poziomie 17 zł. Podstawą do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 jest zarzut RNC całości wynagrodzenia, a odwołujący formułując ten zarzut nie odniósł do całości wynagrodzenia zarówno DROGMAR jak i ZUWiK, a jedynie do zaoferowanych w kalkulacji stawek RbH kosztorysowej. Izba przyjmuje w poczet materiału dowodowego dokumentację przedstawioną przez zamawiającego w zakresie odnoszącym się do zarzutów odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Nie przyjmuje w poczet materiału dowodowego ofert, które zostały przedstawione przez zamawiającego, jakie funkcjonowały w 2020 roku na rynku u zamawiającego. Natomiast przyjmuje dowody przedstawione przez odwołującego na posiedzeniu/rozprawie. Odwołujący W tym miejscu prostuję wypowiedź prokurent odwołującego i oświadcza, że przy 17 zł za jedną RbH wynagrodzenie brutto wynosić będzie 2200 zł, a pracownik wówczas otrzyma na rękę 1400 zł, przy czym obowiązująca najniższa krajowa w tym okresie wynosi 2600 zł. Pełnomocnik radca prawny wnosi o uwzględnienie odwołania, uważa, że zamawiający nie przedstawił polemiki do argumentów odwołania. Nasze zarzuty sprowadzają się do stawek RbH i wynagrodzenia i powołuję się na obowiązujące nie tylko orzecznictwo, ale przepisy, które mówią, że zarzuty do art. 90 odnoszą się również do części składowej wynagrodzenia, tj. jego istotnych elementów, jakimi uważam są stawki RbH. Różnica między ofertą wybraną a naszą wynosi ok 1 mln. zł, co wskazuje na niedoszacowanie kosztów robocizny po stronie wykonawców DROGMAR i ZUWiK. Wnosimy o uwzględnienie odwołania wobec przedstawienia kalkulacji na niższym poziomie c o do wynagrodzeń niż obowiązujące przepisy. Zamawiający Wnosi o oddalenie odwołania. Stwierdza, że stawka RbH kosztorysowa została w obydwu ofertach skalkulowana na poziomie nie niższym niż co najmniej obowiązujące najniższe wynagrodzenie w 2020 r.). Izba zaprezentowała powyżej stanowiska stron na posiedzeniu/rozprawie, które interpretują rozbieżnie postanowienia obowiązujących przepisów co do minimalnego wynagrodzenia, jak i do w.w. rozporządzenia Ministra Infrastruktury, w kontekście pojęcia „stawka roboczogodziny” użytego w formularzu Oferty. Izba w zaistniałym stanie rzeczy rozważyła racje stron uwzględniając postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), opierając swoje stanowisko na Załączniku do siwz OFERTA, gdzie zamawiający zawarł następujące postanowienie „ W kosztorysach ofertowych zastosowaliśmy następujące czynniki cenotwórcze: stawka roboczogodziny ….zł., wskaźnik narzutu kosztów pośrednich (naliczane do RiS) -…%, wskaźnik narzutu kosztów zakupu (naliczane do M) … %, wskaźnik narzutu zysku (naliczany do R+Kp i S+Kp)… %.”, jako decydujące dla rozstrzygnięcia sporu. W postanowieniach siwz zamawiający nie przywołał wprost Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno - użytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz. U. nr 130, poz. 1389), w kontekście powoływanego przez odwołującego § 6 ust.2 tego rozporządzenia, które odnosi się do kosztorysu inwestorskiego a nie kosztorysu ofertowego (wykonawcy), a tym bardziej w sytuacji treści wezwania dla wykonawcy sformułowanego w formularzu ofertowym „stawka roboczogodziny”). W zaistniałej w sprawie sytuacji Izba przyjmuje jako „stawkę roboczogodziny” minimalną kwotę 15,3846 złotych/godzinę (15,38 zł./godz.), a nie 21,65 złotych/godzinę obejmującą również narzuty podstawowe i narzuty dodatkowe, które to narzuty wobec tak sformułowanych postanowień siwz w tym formularza ofertowego, mieli prawo wykonawcy wkalkulować w „wskaźnik narzutu kosztów pośrednich (naliczane do RiS) -…%, wskaźnik narzutu kosztów zakupu (naliczane do M) … %, wskaźnik narzutu zysku (naliczany do R+Kp i S+Kp)… %.” ). Reasumując stawka roboczogodziny podana w ofertach DROGMAR i ZUWiK w wysokości 17,00zł./godz. jest zgodna z wymogiem minimalnej stawki roboczogodziny wyliczonej powyżej na poziomie 15,38 zł./godz., w kontekście treści formularza Oferty (stawka roboczogodziny). W tym stanie rzeczy zarzuty odwołania co do rażąco niskiej ceny nie potwierdziły się, co do przyjęcia do ceny oferty DROGMAR i ZUWiK kosztów pracy na poziomie niższym niż minimalne wynagrodzenie za prace ustalone na podstawie właściwych przepisów. Izba nie stwierdza, w rozumieniu art.192 ust.2 ustawy Pzp, naruszenia wskazanych przepisów odwołania tj.: (1) art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez DROGMAR wyjaśnień rażąco niskiej ceny, z których wynika że wykonawca ten przyjął do ustalenia ceny swojej oferty koszty pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; (2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DROGMAR, mimo że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co potwierdza przyjęcie przez tego wykonawcę do ustalenia ceny swojej oferty kosztów pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; (3) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZUWiK, mimo że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co potwierdza przyjęcie przez tego wykonawcę do ustalenia ceny swojej oferty kosztów pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; (4) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców DROGMAR i ZUWiK, mimo że oferty tych wykonawców są niezgodne z ustawą Pzp, tj. art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, z uwagi na zaoferowanie przez tych wykonawców stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; (5) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców DROGMAR i ZUWiK, mimo że jego oferty tych wykonawców są niezgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIW Z”), tj. z postanowieniami nakazującymi zaoferowanie stawki roboczogodziny na poziomie zgodnym z minimalnym wynagrodzeniem za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; (6) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców DROGMAR i ZUWiK, mimo że zawierają one błąd w obliczeniu ceny polegający na zaoferowaniu stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów, a w konsekwencji: (7) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a także poprzez wybór niezgodnie z przepisami ustawy Pzp jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy DROGMAR, a zaniechanie wyboru oferty Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Na mocy art.192 ust.1 w zw. z ust.2 tego artykułu ustawy Pzp, odwołanie podlega oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, a także w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000,00 złotych. Przewodniczący: ……………………………… …
- Odwołujący: T-Mobile Polska S.A.Zamawiający: Pocztę Polską S.A.…Sygn. akt: KIO 511/22 POSTANOWIENIE z dnia 11 marca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Członkowie: Magdalena Rams Rafał Malinowski Ewa Sikorska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 11 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2022 r. przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A., z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Pocztę Polską S.A., z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy: A. Orange Polska S.A., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. Netia S.A., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy T-Mobile Polska S.A., z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................................ Członkowie: ........................................ Sygn. akt: KIO 511/22 Uz as adnienie Zamawiający - Poczta Polska S.A. - dalej jako „Zamawiający” - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN PP dla Poczty Polskiej S.A.”, dalej „Postępowanie”. W dniu 24 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy T-Mobile Polska S.A., z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie: (1) art. 379 ust. 1, 2, 3 pkt 1) PZP w zw. z art. 144 ust. 2 PZP w zw. z art. 143 ust. i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez skrócenie terminu na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu do 16 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, co doprowadziło m.in. do konieczności stosowania skróconych terminów na zadawanie pytań do dokumentów zamówienia, w sytuacji, gdy zastosowanie tak określonego terminu jest możliwe wyłącznie w wyjątkowych przypadkach, które nie zostały przez Zamawiającego wykazane, jak również w niniejszej sprawie takie wyjątkowe przypadki nie występują, a powyższe działanie Zamawiającego stanowi także naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości i proporcjonalności; (2) art. 18 ust. 1, 2, 4 PZP w zw. z art. 379 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 133 ust. 3 Pzp w zw. z art. w zw. z art. art. 143 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez bezzasadne niezapewnienie na platformie bezpłatnego, bezpośredniego i nieograniczonego dostępu do pełnej treści SWZ od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu, tj. w zakresie wzoru umowy oraz Opisu Przedmiotu Zamówienia, mimo iż ograniczenie dostępu do tych dokumentów nie powinno mieć miejsca, gdyż nie mają one poufnego charakteru, a brak ich udostępnienia na stronie od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz zaniechanie ich udostępnienia na wniosek wykonawcy złożony na podstawie pkt VI. 3) ogłoszenia o zamówieniu uniemożliwiło Odwołującemu zadawanie, w ustawowym terminie, pytań do treści dokumentów zamówienia w zakresie, w jakim są one konieczne do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co stanowi jednocześnie naruszenie zasady uczciwej konkurencji równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości i proporcjonalności; (3) a w konsekwencji powyższych uchybień art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, mimo iż w wyniku powołanych naruszeń jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; (4) art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z S5 ust. 4 rozporządzenia w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu protokołu postępowania, mimo iż dokument ten jest jawny a Odwołujący złożył stosowny wniosek o udostępnienie protokołu; (5) ewentualnie: art. 112 ust. 1, 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim Zamawiający wymaga od wykonawców na etapie składania wniosków na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu wskazania w wykazie osób Architekta sieciowego, Inżyniera sieciowego oraz Mobilnego inżyniera serwisu, których kwalifikacje zawodowe powinny być potwierdzone aktywnym certyfikatem wystawionym lub honorowanym przez producenta technologii sieciowej zaoferowanych urządzeń (pkt VI ust. 4 pkt 1 lit. b-d SWZ i odpowiednio z ogłoszenia o zamówieniu), w sytuacji gdy ze względu na tryb przetargu ograniczonego, w którym dopiero w drugim etapie postępowania przygotowywane są przez wykonawców oferty oraz ze względu możliwość zadawania pytań również po zaproszeniu do składania ofert w zakresie, w jakim niezbędne jest udzielenie wyjaśnień do sporządzenia oferty (art. 150 ust. 2 Pzp w zw. z art. 379 ust. 1 Pzp) treść OPZ może się zmienić, a tym samym zmianie mogą podlegać planowane pierwotnie do zaoferowania Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp; udostępnienia Odwołującemu protokołu postępowania; ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia ww. żądania w zakresie unieważnienia postępowania: odtajnienia Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz Załącznika nr 2 do wzoru umowy (wykaz lokalizacji); zobowiązania Zamawiającego do udzielenia odpowiedzi na pytania do treści SWZ, mimo iż ustawowy termin na zadawanie pytań upłynął oraz do przedłużenia terminu na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu do dnia 14 kwietnia 2022 r., wykreślenia z pkt VI ust. 4 pkt 1 lit. b-d SWZ (i odpowiednio z ogłoszenia o zamówieniu) wymagań dotyczących potwierdzenia kwalifikacji zawodowych osób wskazanych w wykazie aktywnym certyfikatem wystawionym lub honorowanym przez producenta technologii sieciowej zaoferowanych urządzeń, a w konsekwencji wykreślenia obowiązku przedłożenia certyfikatów do wykazu także z pkt VII ust. 4 pkt 2 lit. a tiret 3 swz. Izba ustaliła, że do postępowanie odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpili wykonawca Orange Polska S.A. oraz wykonawca Netia S.A. Po stronie Zamawiającego, nie przystąpił żadne wykonawca. Na posiedzeniu z udziałem stron Odwołujący złożył oświadczenie, iż po wniesieniu odwołania, Zamawiający udostępnił wykonawcy protokół postępowania, co tym samym stanowi uwzględnienie przez Zamawiającego podniesionego zarzutu z pkt III lit. d odwołania. Ponadto, Odwołujący wskazał, iż Zamawiającego w zakresie zarzutu z pkt III lit e) dokonał zmiany SWZ, co w jego ocenie stanowi również uwzględnienie zarzutu podniesionego przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że w przypadku uznania przez Izbę, że w/w zarzuty nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego, Odwołujący cofa te zarzuty. Ponadto, Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu pozostałych zarzutów. W ocenie Izby, w okolicznościach analizowanej sprawy wobec czynności dokonanych przez Zamawiającego, które uznać należy za uwzględnienie zarzutów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu w pkt III lit d i e oraz oświadczenia wykonawcy o cofnięciu zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego, postępowanie podlegało umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), nakazując zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ........................................ Członkowie: ........................................ 5 …
Zakup zestawów bazodanowych dla Oddziałów Wojewódzkich w Gdańsku, Łodzi i Toruniu
Odwołujący: NEWIND S.A.Zamawiający: Narodowy Fundusz Zdrowia Pomorski Oddział Wojewódzki…Sygn. akt: KIO 2150/22, 2152/22, 2155/22, 2156/22 WYROK z dnia 5 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 16 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę NEWIND S.A. z siedzibą we Wrocławiu w sprawach o sygn. akt KIO 2150/22, KIO 2152/22; B. w dniu 16 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę T-SYSTEMS POLSKA sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w sprawach o sygn. akt KIO 2155/22, KIO 2156/22; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Narodowy Fundusz Zdrowia Pomorski Oddział Wojewódzki z siedzibą w Gdańsku przy udziale: A. Wykonawcy BIPROGEO sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2150/22, KIO 2152/22, KIO 2155/22, KIO 2156/22 po stronie odwołującego; B. Wykonawcy Fast IT sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łodzi zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2150/22, KIO 2152/22, KIO 2155/22, KIO 2156/22 po stronie odwołującego; C. Wykonawcy NIVER sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2150/22, KIO 2152/22, KIO 2155/22, KIO 2156/22 po stronie odwołującego; D. Wykonawcy T-SYSTEMS POLSKA sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2150/22, KIO 2152/22 po stronie odwołującego; E. Wykonawcy NEWIND S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2155/22, KIO 2156/22 po stronie odwołującego; F. Wykonawcy Techsource sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2155/22, KIO 2156/22 po stronie odwołującego; G. Wykonawcy Cloudware Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2150/22, KIO 2152/22, KIO 2155/22, KIO 2156/22 po stronie zamawiającego; H. Wykonawcy Goldenore sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2150/22, KIO 2152/22, KIO 2155/22, KIO 2156/22 po stronie zamawiającego; I. Wykonawcy Perceptron sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2150/22, KIO 2152/22, KIO 2155/22, KIO 2156/22 po stronie zamawiającego; orzeka: 1. oddala wszystkie odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 2150/22, KIO 2152/22, KIO 2155/22, KIO 2156/22; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców: NEWIND S.A. z siedzibą we Wrocławiu w sprawach o sygn. akt KIO 2150/22, KIO 2152/22 i T-SYSTEMS POLSKA sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w sprawach o sygn. akt KIO 2155/22, KIO 2156/22 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców: NEWIND S.A. z siedzibą we Wrocławiu w sprawach o sygn. akt KIO 2150/22, KIO 2152/22 i TSYSTEMS POLSKA sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w sprawach o sygn. akt KIO 2155/22, KIO 2156/22 - tytułem wpisów od odwołań; 2.2 zasądza od wykonawcy NEWIND S.A. z siedzibą we Wrocławiu w sprawach o sygn. akt KIO 2150/22, KIO 2152/22 na rzecz Narodowego Funduszu Zdrowia Pomorskiego Oddziału Wojewódzkiego z siedzibą w Gdańsku kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3 zasądza od wykonawcy T-SYSTEMS POLSKA sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w sprawach o sygn. akt KIO 2155/22, KIO 2156/22 na rzecz Narodowego Funduszu Zdrowia Pomorskiego Oddziału Wojewódzkiego z siedzibą w Gdańsku kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący........................ Sygn. akt: KIO 2150/22, 2152/22, 2155/22, 2156/22 Zamawiający: Narodowy Fundusz Zdrowia Pomorski Oddział Wojewódzki z siedzibą w Gdańsku wszczął dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na „Zakup zestawów bazodanowych dla Oddziałów Wojewódzkich w Gdańsku, Łodzi i Toruniu” (KIO 2150/22, 2156/22), nr sprawy: WAGZ.261.7.2022, ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S148-422953-2022-PL z dnia 3.08.2022 r. oraz na „Zakup zestawów bazodanowych dla Oddziałów Wojewódzkich w Rzeszowie, Opolu i Warszawie” (KIO 2152/22, 2155/22), nr sprawy: WAG-Z.261.8.2022, ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S 148-422956-2022-PL z dnia 3.08.2022r. w tej samej dacie zostały opublikowane na stronie Zamawiającego Specyfikacje Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ. KIO 2150/22, 2152/22 Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ Odwołujący: NEWIND S.A. z siedzibą we Wrocławiu wniósł dwa tożsame odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach o powyższych dwóch sygnaturach. Czynnościom podjętym i zaniechanym przez Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej pzp lub ustawą Pzp: 1) naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pzp poprzez (opisane szczegółowo w uzasadnieniu) dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, w kontekście wskazanych przez Zamawiającego powodów niedokonania podziału zamówienia na części, 2) naruszenie art. 91 ust. 1 pzp poprzez zaniechanie podzielenia zamówienia na części, ponieważ powody odstąpienia od podziału zamówienia na części wskazane przez Zamawiającego nie mają odzwierciedlenia w sporządzonym przez Zamawiającego opisie przedmiotu zamówienia. Mając na względzie przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wnosił o: 1) uznanie odwołania za zasadne, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany treści SWZ poprzez uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie integracji rozwiązań dostarczanych do oddziałów NFZ objętych przedmiotem zamówienia, wyspecyfikowania w oddziałach objętych przedmiotem zamówienia użytkowanej infrastruktury, wykreślenia zapisów, które ograniczają konkurencję i możliwość oferowania różnych rozwiązań zgodnie z uzasadnieniem zarzutów niniejszego odwołania, wskazanych poniżej. alternatywnie 2) unieważnienie zamówienia na podstawie art. 256 pzp w związku z art. 90 ust. 3 pzp, w sytuacji niemożności opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wymagań i okoliczności podanych przez Zamawiającego jako powód niepodzielenia zamówienia na części lub konieczności dokonania podziału zamówienia na części w sytuacji braku odpowiedniego uzasadnienia, gdyż Zamawiający na tym etapie postępowania poprzez wprowadzanie części zamówienia istotnie musiałby zmienić charakter zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że w opisie przedmiotu zamówienia nie zostały przez Zamawiającego zawarte wszystkie informacje niezbędne do wykonania zamówienia oraz wyceny oferty. Opis jest niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie jest sporządzony za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nie uwzględnienia wymagań i okoliczności, które Zamawiający wskazuje w powodach nie podzielenia zamówienia na części i w opisie przedmiotu zamówienia, a które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz utrudniać uczciwą konkurencję. Ponadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu brak konsekwencji pomiędzy tym co wskazuje jako powód nie podzielenia zamówienia na części i cel strategiczny, a tym co opisuje w SWZ. Wskazał, że przypadku braku dokonania zmiany treści SWZ, Odwołujący będzie mógł ponieść szkodę, a to z uwagi na fakt, że nie będzie mógł uzyskać przedmiotowego zamówienia. Należy zaznaczyć, że w przypadku zmiany treści SWZ, zgodnie z żądaniem przedstawionym w niniejszym odwołaniu, Odwołujący będzie mógł złożyć ofertę i uzyskać prawo realizacji przedmiotowego zamówienia. Interes Odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, a zawarta umowa nie była dotknięta sankcją nieważności z powodu wady postępowania. Zwrócił uwagę, że zgodnie z obowiązującymi przepisami pzp prawidłowo sporządzony opis przedmiotu zamówienia ma wskazać wykonawcom rzeczywisty zakres zamówienia przy użyciu przejrzystych określeń, znanych i zrozumiałych dla wykonawców działających w tej branży. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, nie może pominąć żadnych informacji mających wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z piśmiennictwem i spójnym orzecznictwem w tym zakresie celem przepisu art. 99 ust. 1 pzp jest wyeliminowanie elementu niepewności wykonawców co do oczekiwań zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia i zagwarantowanie im wiedzy niezbędnej do prawidłowego przygotowania oferty i wykonania zamówienia. Według Odwołującego - w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie zadbał o to, aby wyeliminować tą niepewność, w poniższym zakresie: I. Brak opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wymagań i okoliczności podanych przez Zamawiającego jako powód nie podzielenia zamówienia na części. Zauważył, że jako powód nie dokonania podziału na części Zamawiający w Rozdziale III. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, w pkt 8 wskazał że: „Przedmiot zamówienia stanowi jedną funkcjonalną całość. Zamawiający nie ma możliwości ekonomicznych, praktycznych ani technicznych, aby wyodrębnić wybrane części zamówienia jako działające odrębnie. Celem strategicznym Zamawiającego jest zbudowanie zestandaryzowanego systemu oraz kompatybilność sprzętu. Zestawy bazodanowe będą stanowić części zintegrowanego systemu rozlokowanego w oddziałach NFZ i Centrali. W przypadku awarii jednego zestawu jego rolę automatycznie będzie przejmował najmniej obciążony zestaw w sąsiedniej lokalizacji. Dlatego przedmiot postępowania musi być zrealizowany w jednej dostawie. Zakup z podziałem na serwery i macierze wymusza na Zamawiającym integracje zakupionych komponentów we własnym zakresie, co generuje ryzyka takie jak: brak kompatybilności zakupionych elementów, trudności z diagnozą awarii oraz trudności z ustaleniem podmiotu odpowiedzialnego za usunięcie problemu w ramach gwarancji.”. Zaznaczył przy tym, że wskazując powody odstąpienia od podziału zamówienia na części Zamawiający, podkreślił, że poszczególne elementy zamówienia muszą być dostarczone w ramach jednej dostawy, bo celem strategicznym Zamawiającego jest zbudowanie zestandaryzowanego systemu oraz kompatybilność sprzętu. Zamawiający zwraca uwagę na „integrację między lokalizacjami”. Zdaniem Odwołującego - te powody odstąpienia od podziału zamówienia na części nie znajdują swojego odzwierciedlenia w SWZ. W związku z tym podniósł, że Zamawiający w dokumentach zamówienia nie opisał sposobu wykorzystania wymaganych cech fizycznych i funkcjonalnych urządzeń do wzajemnej integracji środowisk informatycznych poszczególnych oddziałów NFZ objętych zakresem przedmiotowego zamówienia. W żadnym miejscu nie wykazał poprzez parametry techniczne lub usługi, że przedmiot zamówienia stanowi de facto jedną, niepodzielną, funkcjonalną całość. W ocenie Odwołującego - Zamawiający w Załączniku 1 do SWZ opisał wymagania dotyczące dostarczanych urządzeń, wśród których pojawiają się wymogi lub kombinacje wymogów istotnie ograniczające możliwość złożenia oferty do jednego tyko producenta. Dla przykładu Odwołujący wskazał na łącznie wymogi: - Załącznik 1 do SWZ, pkt. 1, wiersz 1, ppkt. 1 „W obudowie podstawowej o wysokości co najwyżej 4U musi zawierać co najmniej dwa kontrolery macierzowe pracujące w trybie dual-active lub active-active oraz minimum 48 slotów na nośniki danych”, - Załącznik 1 do SWZ, pkt 1, wiersz 10, ppkt. 13 „Urządzenie musi mieć wsparcie producenta dla następujących systemów operacyjnych: Microsoft Windows Server 2012, 2016, 2019, 2022, Red Hat Linux 7.x i 8.x, IBM i 7.3,7.4 lub nowszy, IBM AIX 7.2,7.3, SUSE Linux 12 i 15, VMware vSphere ESX 6.x i 7.x, Oracle Linux 8 lub nowsze do wykorzystywania przez Zamawiającego. Informacja potwierdzająca spełnienie wymagania musi być opublikowana na ogólnodostępnej stronie internetowej.”, oraz - Załącznik 1 do SWZ, pkt 1, wiersz 12, ppkt. 3 „Ze względu na fakt, że część oddziałów posiada serwery firmy IBM macierz musi posiadać natywną (bez użycia dodatkowych urządzeń oraz oprogramowania firm trzecich) funkcje stworzenie „w locie” kopii umieszczonej na innej partycji (tzw. FlashCopy) w tym także przy współpracy z serwerami IBM i (OS400): obsługa operacji macierzowych w tym flash copy, przełączenie do lokalizacji zapasowej zmiana kierunku replikacji przerwanie replikacji, wznowienie replikacji i kontrola replikowanych wolumenów musi być obsługiwana z interfejsu administratora 5250. Operacje flash copy i przełączenia muszą zapewniać spójność bazy danych DB2 co oznacza, że muszą umożliwiać automatyczne wykonanie "wyciszenia” operacji I/O (quiesce) oraz zapewniać zrzut danych z pamięci operacyjnej na dyski (flash). W przypadku braku możliwości potwierdzenia spełnienia tej funkcjonalności w dokumentacji na ogólnie dostępnej stronie internetowej producenta, Zamawiający zastrzega sobie prawo do weryfikacji spełnienia tego parametru poprzez wizytę referencyjną ze wskazanym przez producenta użytkownikiem takiego rozwiązania dla oferowanej macierzy we współpracy z serwerem IBM i (OS400)”, spełnia jedynie macierz IBM FlashSystem. Jednocześnie, zarzucił, że wymagana konfiguracja dostarczanych urządzeń nie umożliwia wykonania opisanych w SWZ, integracji między lokalizacjami, co potwierdza również zakres usług wdrożeniowych, opisanych w Załączniku 1 do SWZ, pkt. IV, nieobejmujący prac usług integracji pomiędzy oddziałami. Wywodził, że przykładem niespójności pomiędzy opisywanym celem postępowania a opisem wymogów funkcjonalnych jest rozbieżność pomiędzy koniecznością zapewnienia integracji pomiędzy Oddziałami zlokalizowanymi w różnych miastach a faktycznie wymaganymi interfejsami urządzeń. I tak: wymagane jest dostarczenie macierzy wyposażonych w porty typu FC (Załącznik 1 do SWZ, pkt I, wiersz 6, ppkt 1 „Macierz w chwili dostawy musi posiadać 16 portów FC 32Gb/s”), pozostałe typy portów mają być jedynie obsługiwane, tj. ma istnieć możliwość ich instalacji w przyszłości. Jednocześnie przełączniki SAN mają zostać wyposażone we wkładki FC typu shortwave (Załącznik 1 do SWZ, pkt. II, wiersz 2, „Dostarczony przełącznik FC musi być wyposażony w co najmniej 24 aktywne porty FC obsadzonych wkładkami SFP + typu shortwave obsługujących prędkość 32/16/8 Gb/s.”), umożliwiające komunikację jedynie na odległości do kilkuset metrów. Według Odwołującego - wymieniona wyżej konfiguracja nie umożliwi integracji pomiędzy lokalizacjami, w szczególności nie umożliwi skonfigurowania replikacji między macierzami na wymagane przez Zamawiającego odległości 300 km (dla replikacji synchronicznej) i (biorąc pod uwagę opisany przez Zmawiającego cel i miejsca instalacji urządzeń na terenie Polski) budzącą szczególne wątpliwości odległość 8 000 km dla replikacji asynchronicznej (Załącznik 1 do SWZ, pkt. I, wiersz 13, ppkt. 1). Również opis wymaganych prac wdrożeniowych (Załącznik 1 do SWZ, pkt. IV ) sugeruje jedynie instalacje mające funkcjonować lokalnie i wyspowo, przez wykonanie usług nie obejmujących opisywanych w specyfikacji replikacji między lokalizacjami i układów klastrów geograficznych. Zauważył przy tym, że Zamawiający w żadnym miejscu SWZ nie opisuje dokładnie jak taka wymagana integracja między oddziałami miałaby wyglądać. Brak szczegółowego opisu technicznego praktycznie uniemożliwia Wykonawcy odniesienie się do tego wymogu i uwzględnienie go w przygotowywaniu oferty. Biorąc pod uwagę: - brak szczegółowego opisu technicznego planowanej integracji, - brak w wymogach do dostarczanego sprzętu urządzeń umożliwiających dokonanie takiej integracji, - brak opisu usług mających połączyć poszczególne lokalizacje w „zintegrowany system”, - fakt, że utworzenie zintegrowanego systemu jest niezwykle istotnym elementem obecnego postępowania, stanowiącym uzasadnienie niedokonania podziału zamówienia na części, wnosił o zmianę SWZ tj. zmianę brzmienia uzasadnienia o niedokonaniu podziału zamówienia na części poprzez wprowadzenie szczegółowego opisu sposobu wykonania „zintegrowanego systemu” z wykorzystaniem dostarczanej w obecnym postępowaniu infrastruktury IT, włącznie ze wskazaniem: - szczegółowego wskazania konkretnych podzespołów, mechanizmów i funkcjonalności dostarczanych urządzeń, które mają być wykorzystane w konstrukcji „zintegrowanego systemu”, - szczegółowego projektu „zintegrowanego systemu”, z opisem łącz pomiędzy lokalizacjami, które mają zostać wykorzystane w budowie „zintegrowanego systemu”, - szczegółowego opisu integracji systemów z poszczególnych lokalizacji w celu stworzenia „zintegrowanego systemu”, wykorzystującego wymagane w SWZ mechanizmy replikacji, wirtualizacji i migracji wolumenów. II. Brak doprecyzowania pojęcia „część oddziałów” i jednoznacznego wskazania oddziałów NFZ oraz brak wyczerpującego opisu posiadanych przez nie infrastruktury, a także powiązanie użytkowanej infrastruktury z elementami objętymi przedmiotem zamówienia. Budzące dla Odwołującego wątpliwości są ogólne i niejasne wymogi wynikające z faktu, iż „część oddziałów” (bez podania ich lokalizacji) posiada jakieś urządzenia, co ma uzasadniać rozciągnięcie wymogów technicznych przez Zamawiającego na wszystkie lokalizacje i prowadzi do istotnego ograniczenia możliwości oferowania rozwiązań różnych producentów. Zaznaczył, że poprzez nieprecyzyjne sformułowanie „część oddziałów” Zamawiający nie wskazuje o jakie odziały jemu chodzi i nie prezentuje inwentaryzacji tych oddziałów, co jest niezbędne do tego, aby zgodnie z wymogiem i celem strategicznym Zamawiającego (Rozdział III. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, w pkt 8) dokonać zakupu „zestandaryzowanego systemu i kompatybilnego sprzętu”. W szczególności, zwrócił uwagę, że w Załączniku 1 do SWZ, pkt. I, wiersz 12, ppkt. 3 Zamawiający wymaga „Ze względu na fakt, że część oddziałów posiada serwery IBM i, macierz musi posiadać natywną (bez użycia dodatkowych urządzeń oraz oprogramowania firm trzecich) funkcje stworzenie „w locie” kopii umieszczonej na innej partycji (tzw. FlashCopy) w tym także przy współpracy z serwerami IBM i (OS400): obsługa operacji macierzowych w tym flash copy, przełączenie do lokalizacji zapasowej zmiana kierunku replikacji przerwanie replikacji, wznowienie replikacji i kontrola replikowanych wolumenów musi być obsługiwana z interfejsu administratora 5250.[...]”. Argumentował, że wymaganie to powoduje, że jedynym producentem spełniającym wymogi określone przez Zamawiającego w SWZ jest IBM i nie ma możliwości zaoferowania rozwiązania alternatywnego. Zgodnie z wiedzą Odwołującego (w oparciu a analizę przeszłych postępowań przetargowych dla Oddziałów objętych postępowaniem oraz kontraktów serwisowych) serwery IBM i, posiadanie których ma uzasadnić to ograniczenie konkurencji, są w użyciu jedynie w jednej lokalizacji z trzech w każdym z postępowań (Oddziały Toruń i Warszawa), co - biorąc pod uwagę identyczne wymogi techniczne i wdrożeniowe w obu postępowaniach - budzi szczególne wątpliwości, czy nie jest to zabieg celowy, dla wymuszenia oferowania konfiguracji jednego producenta tam, gdzie nie ma to żadnego uzasadnienia technicznego. Odwołujący podkreślił, że informacja na temat oddziałów i użytkowanych przez nich aktualnie technologii pochodzi tylko z analizy rynku, przeprowadzonej przez Odwołującego, a nie z dokumentów zamówienia przedmiotowego postępowania. Kierując się stanem faktycznym oraz zasadą efektywności ekonomicznej prowadzonego postępowania - w ocenie Odwołującego - zasadne (pod kątem zarówno zapewnienia konkurencyjności jak i ochrony już poczynionych inwestycji w pozostałych lokalizacjach) jest wydzielenie oddziałów do odrębnych części zamówienia w sposób uwzględniający tę kluczową cechę, tj. jedna część postępowania dotycząca lokalizacji posiadających serwery IBM i (OS400), druga dotycząca pozostałych oddziałów, bez nadmiarowego wprowadzania wymogu, wskazanego w Załączniku 1 do SWZ, pkt. I, wiersz 12, ppkt. 3 dla wszystkich oddziałów. Zdaniem Odwołującego - pozwoliłoby to Zamawiającemu zrealizować swoje cele bez ograniczania możliwości zaoferowania do pozostałych lokalizacji produktów producentów innych niż IBM, a tym samym pozwoliłoby ubiegać się większej liczbie małych i średnich przedsiębiorców o zamówienie. Zauważył przy tym, że samo posiadanie sprzętu IBM i nie jest warunkiem niezbędnym do przyszłego uczestniczenia danego Oddziału w opisywanym (w uzasadnieniu do niedokonania podziału postępowania na części) „zestandaryzowanym systemie”, gdyż wiele oddziałów na terenie Polski posiada urządzenia innych producentów i system taki tworzą lub tworzyć będą. Stwierdził, że nieuzasadnionym jest zatem stanowisko Zamawiającego, że Oddziały objęte bieżącym postępowaniem i nieposiadające wspominanych serwerów IBM i muszą zakupić macierze dyskowe wyposażone w ograniczające konkurencję cechy opisane w Załączniku 1 do SWZ, pkt. I, wiersz 12, ppkt. 3. Dalej, wskazał, że w innej części dokumentacji, w Załączniku 1 do SWZ, pkt. I, wiersz 10, ppkt. 1) Zamawiający opisuje wymóg „Ze względu na fakt, że część oddziałów posiada serwery firmy HPE macierz musi posiadać oficjalne wsparcie dla systemu operacyjnego HPUX 11 w konfiguracji klastra „MC/Service Guard” ze wsparciem dla „Oracle Server”.”. Ponownie Zamawiający nie podaje oddziałów, w których serwery takie są zainstalowane, pozostawiając zwrot „część oddziałów” nieokreślony, ale wymóg spełniania takiej funkcjonalności rozciąga na wszystkie oddziały. Odnosząc powyższe wymagania do uzasadnienia odstąpienia od podziału zamówienia na części, gdzie Zamawiający wiąże wszystkie oddziały NFZ i wprost wskazuje, że „Przedmiot zamówienia stanowi jedną funkcjonalną całość.” zarzucił mu niespójność, bowiem „Część oddziałów” w Załączniku 1 do SWZ, pkt. I, wiersz 12, ppkt. 3 oraz w Załączniku 1 do SWZ, pkt. I, wiersz 10, ppkt. 1 nie oznacza - w ocenie Odwołującego - to samo co „wszystkie oddziały”. Ponadto, termin „część oddziałów” z Załącznika 1 do SWZ, pkt. I, wiersz 12, ppkt. 3 oraz „część oddziałów” z Załączniku 1 do SWZ, pkt. I, wiersz 10, ppkt. 1 nie musi wcale oznaczać tych samych oddziałów. Przekonywał, że Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił powodu, dla którego „część oddziałów” niezależnie od użytkowanych serwerów musi wspierać wymagane, opisane wyżej funkcjonalności. W rezultacie stanął na stanowisku, że Zamawiający istotnie ograniczając konkurencyjność wymaga zaoferowania rozwiązań technicznych spełniających określone cechy do Oddziałów, które tego technicznie (ani w tym momencie ani w przyszłości) nie potrzebują i potrzebować nie będą. Wszczęcie przez Zamawiającego dwóch odrębnych postępowań obejmujących swoim zakresem po trzy oddziały każdy: > postępowanie WAG-Z.261.7.2022 i Oddziały Wojewódzkie w Gdańsku, Łodzi i Toruniu, a > postępowanie WAG-Z.261.8.2022 i Oddziały Wojewódzkie w Rzeszowie, Opolu i Warszawie. z których w każdej grupie jedynie część Oddziałów posiada wspomniane serwery IBM, spowodowało po stronie Odwołującego podejrzenie, że podział taki, dokonany przez Zamawiającego, jest celowy. Mając powyższe na uwadze wnosił o zmianę SWZ w poniższym zakresie: - Indywidualne potraktowanie każdego z oddziałów z uwzględnieniem posiadanej i użytkowanej w Oddziale infrastruktury serwerowej, w szczególności serwerów IBM i oraz serwerów HP, bez niezasadnego technicznie rozciągania wymogów z jednego Oddziału na wszystkie, - szczegółowe opisanie systemów serwerowych posiadanych przez Zamawiającego w poszczególnych lokalizacjach, - opisanie Załączniku 1 do SWZ, pkt. IV wymagań w zakresie sposobów wdrożenia wskazanych w SWZ funkcjonalności, dotyczących integracji oferowanych macierzy z posiadanymi przez Zamawiającego serwerami IBM i oraz HP. III. Brak spójności pomiędzy okolicznościami podanymi przez Zamawiającego jako powód nie podzielenia zamówienia na części a podejściem do zakresu przedmiotu zamówienia. Odwołujący powołał się na postanowienia Rozdziału III. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, w pkt 8 Zamawiający stanowiącym wskazanie powodów odstąpienia od podziału zamówienia na części zastrzegł, że cyt.: „Zamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert częściowych. Powód nie dokonania podziału na części: Przedmiot zamówienia stanowi jedną funkcjonalną całość. Zamawiający nie ma możliwości ekonomicznych, praktycznych ani technicznych, aby wyodrębnić wybrane części zamówienia jako działające odrębnie. Celem strategicznym Zamawiającego jest zbudowanie zestandaryzowanego systemu oraz kompatybilność sprzętu. Zestawy bazodanowe będą stanowić części zintegrowanego systemu rozlokowanego w oddziałach NFZ i Centrali. Zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia. Według Odwołującego - z literalnego brzmienia tego przepisu można wywieść, że podział zamówienia nie jest obowiązkiem Zamawiającego, lecz jego uprawnieniem, jednakże jego swoboda jest ograniczona zasadą zachowania uczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił, że w postępowaniu Zamawiającego brak jest konsekwencji, bowiem w uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający podkreślił kompleksową realizację polegającą na budowie zestandaryzowanego systemu oraz kompatybilność sprzętu, co Odwołujący podważał w pkt I i II swojego odwołania. Zdaniem Odwołującego - zarzuty podniesione w pkt I i II niniejszego odwołania wskazują na niespójności i brak powiązania uzasadnienia odstąpienia od podziału zamówienia na części z wymaganiami technicznymi, funkcjonalnymi i użytkowymi określonymi w SWZ. Sam Zamawiający takiego powiązania nie widzi, bowiem w tym samym czasie wszczyna odrębne dwa postępowania obejmując: > postępowaniem WAG-Z.261.7.2022 Oddziały Wojewódzkie w Gdańsku, Łodzi i Toruniu, a > postępowaniem WAG-Z.261.8.2022 Oddziały Wojewódzkie w Rzeszowie, Opolu i Warszawie. Podniósł, że w obydwu postępowaniach Zamawiający wskazał na identyczne uzasadnienie odstąpienia od podziału zamówienia na części. Przekonywał przy tym, że wyodrębniając dwa przedmioty zamówienia i grupując do nich oddziały NFZ zakłada, że część oddziałów może być wyposażona w inny sprzęt, co w konsekwencji nie zagwarantuje jemu standaryzacji i kompatybilności, które są wyznacznikiem braku podziału zamówienia na części. Odwołujący podkreślił, że decyzja dotycząca podziału zamówienia na części ma istotne znaczenie dla biegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności na umożliwienie udziału w postępowaniu szerszemu gronu podmiotów, specjalizujących się w danym przedmiocie zamówienia, w szczególności będącymi małymi i średnimi przedsiębiorcami. Stąd też jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wymagań i okoliczności podanych przez Zamawiającego jako powód nie podzielenia zamówienia na części, zgodnie z żądaniami z części I i II odwołania lub w sytuacji konieczności dokonania przez Zamawiającego podziału zamówienia na części ze względu na brak odpowiedniego uzasadnienia łączenia „części oddziałów” posiadających serwery IBM z Oddziałami nieposiadającymi ww. serwerów, Odwołujący zażądał unieważnienia zamówienia na podstawie art. 256 pzp. Odwołujący do odwołań złożył następujące załączniki: 1. Dowód uiszczenia wpisu od odwołania. 2. Dowód przekazania kopii odwołania Zamawiającemu. 3. Odpis KRS Odwołującego. Do przedmiotowych postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 2150/22, KIO 2152/22 zgłosili swoje przystąpienie po stronie Odwołującego następujący Wykonawcy: 1) BIPROGEO sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, 2) Fast IT sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łodzi, 3) NIVER sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, 4) T-SYSTEMS POLSKA sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, a także po stronie Zamawiającego następujący Wykonawcy: 1) Cloudware Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2) Goldenore sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3) Perceptron sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Pismem z dnia 28 sierpnia 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołania wnosząc o ich oddalenie w całości, gdzie jednocześnie oświadczył, że uwzględnia zarzut w zakresie dopuszczenia rozwiązania o większej wysokości, jak 4U. KIO 2155/22, 2156/22 Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ Odwołujący: T-SYSTEMS POLSKA sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wniósł dwa tożsame odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach o powyższych dwóch sygnaturach wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na sporządzeniu tego SWZ z naruszeniem: 1) w zakresie dotyczącym zaniechania dopuszczenia składania ofert częściowych: •naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej ustawą Pzp lub Pzp tj. obowiązku przygotowania Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny, •naruszenie art. 99 ust 2 Pzp poprzez sporządzenie SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję, •naruszenie art. 91 ust 1 oraz 2 Pzp poprzez niedopuszczenie składania ofert częściowych i brak należytego wykazania powodów niedokonania podziału zamówienia na części w zakresie zawartym w uzasadnieniu odwołania, 2) w zakresie opisu przedmiotu zamówienia: •naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 Pzp tj. obowiązku przygotowania Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny, •naruszenie art. 17 ust 1 oraz 2 Pzp poprzez zastosowanie w postępowaniu parametrów granicznych i funkcjonalności nie zapewniających najlepszej jakości, uzasadnionej charakterem zamówienia i nie prowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów, •naruszenie art. 99 ust 2 Pzp poprzez sporządzenie SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję, poprzez taki dobór parametrów/funkcjonalności, które uniemożliwiają złożenie oferty w postępowaniu z innym produktem niż IBM, przy jednoczesnym braku uzasadnienia obiektywnymi przyczynami wprowadzenia takiego ograniczenia, •naruszenie art. 99 ust 4 Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób zbieżny w skutkach z użyciem w opisie zamówienia identyfikacji z użyciem marki IBM, •naruszenie art. 99 ust 1 Pzp poprzez zaniechanie identyfikacji posiadanej przez Zamawiającego w poszczególnych oddziałach infrastruktury, co powoduje, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty w postępowaniu, 3) w zakresie kryteriów oceny ofert : „Budowa wyłącznie za pomocą modułów Flash NVMe” o wadze 30% „Wirtualizacja zewnętrznych zasobów dyskowych” o wadze 10% • naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 Pzp tj. obowiązku przygotowania w postępowania sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny, • naruszenie art. 17 ust 1 oraz 2 Pzp poprzez zastosowanie w postępowaniu w celu wyboru oferty najkorzystniejszej kryteriów w sposób nie zapewniających najlepszej jakości, uzasadnionej charakterem zamówienia i nie prowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów, • naruszenie art. 239 ust 2 Pzp przy zastosowaniu kwestionowanych kryteriów oceny prowadzących do uznania za najkorzystniejszą oferty, która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, • naruszenie art. 241 ust 3 Pzp poprzez zastosowanie kryteriów oceny ofert, które w istocie odnoszą się nie do przedmiotu zamówienia, tj. jakościowych cech przedmiotowych produktów, ale do produktu jednego producenta (IBM), • naruszenie art. 242 ust. 2 pkt Pzp, poprzez określenie kryterium oceny ofert w sposób, który nie premiuje faktycznie produktu lepszego o czym Odwołujący dowiedział się z udostępnionej przez Zamawiającego w dniu 3.08.2022r. SWZ wraz z załącznikami. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 Pzp wnosił o: •merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego Odwołania, •dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, a także o: zmianę SWZ poprzez dopuszczenie możliwości składania ofert częściowych w postępowaniu w następujący sposób: 1 Część - Oddziały w Rzeszowie, Opolu, 2. Część - Oddział w Warszawie. bądź wydzielenie do odrębnego postępowania zamówienia na rzecz Oddziału w Warszawie ewentualnie, gdyby powyższe zmiany treści SWZ prowadziłyby do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności prowadziłyby do znacznej zmiany zakresu zamówienia, Odwołujący wnosił o unieważnienie postępowania na podstawie art. 256 Pzp. zmianę SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia poprzez usunięcie kwestionowanych odwołaniem ograniczających konkurencję wymagań, zgodnie z uzasadnieniem odwołania zmianę SWZ w zakresie kryteriów oceny ofert: „Budowa wyłącznie za pomocą modułów Flash NVMe” oraz „Wirtualizacja zewnętrznych zasobów dyskowych” o wadze 10%, poprzez ich usunięcie, ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu w odniesieniu do kryterium „Wirtualizacja...” obniżenie punktacji do 5% Argumentował, że w sytuacji, gdy treść SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia jak i kryteriów oceny została sformułowana w sposób sprzeczny z ustawą Pzp, w szczególności, gdy Zamawiający wadliwie sformułował parametry wymagane oferowanych macierzy a także kryteria i zasady oceny ofert na ich podstawie, Odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia, analogicznie jak ekonomicznie nieuzasadnionym byłoby, przy łącznej wadze kwestionowanych kryteriów oceny ofert na poziomie 40%, oferowanie w postępowaniu innych produktów niż faworyzowany IBM. Podniósł przy tym, że kwestionowane w odwołaniu postanowienia SWZ pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach. Powyższe dowodzi istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę bowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, tj. prawidłowo sformułował treść SWZ, w szczególności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia i kryteriów oceny, możliwe byłoby złożenie przez Odwołującego oferty i realne konkurowanie. Podkreślił przy tym także, że zgodnie z art. 505 ust 1 Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł zarzut braku podziału zamówienia na części, bowiem zgodnie z SWZ Zamawiający nie dopuszcza możliwości składania w postępowaniu ofert częściowych. Zwrócił uwagę, że jak wynika z uzasadnienia nie podzielenia zamówienia zawartego w SWZ (s.3/4): Zamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert częściowych. Powód nie dokonania podziału na części: Przedmiot zamówienia stanowi jedną funkcjonalną całość. Zamawiający nie ma możliwości ekonomicznych, praktycznych ani technicznych, aby wyodrębnić wybrane części zamówienia jako działające odrębnie. Celem strategicznym Zamawiającego jest zbudowanie zestandaryzowanego systemu oraz kompatybilność sprzętu. Zestawy bazodanowe będą stanowić części zintegrowanego systemu rozlokowanego w oddziałach NFZ i Centrali. W przypadku awarii jednego zestawu jego rolę automatycznie będzie przejmował najmniej obciążony zestaw w sąsiedniej lokalizacji. Dlatego przedmiot postępowania musi być zrealizowany w jednej dostawie. Zakup z podziałem na serwery i macierze wymusza na Zamawiającym integracje zakupionych komponentów we własnym zakresie, co generuje ryzyka takie jak: brak kompatybilności zakupionych elementów, trudności z diagnozą awarii oraz trudności z ustaleniem podmiotu odpowiedzialnego za usunięcie problemu w ramach gwarancji. W ocenie Odwołującego - Zamawiający poprzez aktualny opis przedmiotu zamówienia dokonał sztucznego procesu połączenia zamówienia na rzecz wskazanych trzech oddziałów (pomimo że posiadają one aktualnie serwery różnych producentów) przy jednoczesnym opisie, który umożliwia zaoferowanie wyłącznie produktów IBM, a także dodatkowo punktuje w ramach kryteriów oceny ofert produkty wyłącznie tego producenta. Według Odwołującego - opis przedmiotu zamówienia potwierdza, że część oddziałów - beneficjentów postępowania posiada na wyposażeniu serwery HPE, a część IBM, co wywiódł z OPZ - l.p. 10 tabeli funkcjonalności pkt 1 strona 31 i pkt 3 strona 33. Według wiedzy rynkowej Odwołującego - w przypadku oddziałów w Rzeszowie oraz Opolu są one wyposażone w serwery HPE zaś w przypadku oddziału w Warszawie w serwery IBM i. Powołał się na art. 16 ustawy Pzp, zgodnie z którym, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Argumentował, że niewątpliwie, art. 91 ust 1 ustawy Pzp nie nakłada na zamawiającego bezwzględnego obowiązku dokonania podziału zamówienia na części. Jednakże, swoboda zamawiającego w decyzji o braku podziału zamówienia na części ograniczona jest zasadą uczciwej konkurencji. Zamawiający ma obowiązek badać, czy w konkretnych okolicznościach decyzja co do braku podziału zamówienia nie naruszy konkurencji przez ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie. W ocenie Odwołującego - w sprawie należy uwzględnić również fakt wszczęcia przez tego samego Zamawiającego równoległego postępowania z tożsamym do aktualnego opisem przedmiotu zamówienia oraz kryteriami oceny ofert, które także eliminują konkurencję i ograniczają dostęp do postępowania wyłącznie do produktów IBM. Zaznaczył, że Zamawiający także w sposób sztuczny połączył do jednego postępowania bez dopuszczenia możliwości składania ofert częściowych dostawy na rzecz oddziałów, które posiadają produkty HPE oraz takich które posiadają produkty IBM i, a jednocześnie OPZ umożliwia zaoferowanie wyłącznie produktów IBM. Odwołujący równolegle wnosił odrębne odwołanie także wobec SWZ w tym postępowaniu. W ocenie Odwołującego - powyższe okoliczności potwierdzają jedynie, że Zamawiający w sposób w pełni świadomy, celowy i nie przypadkowy dokonał doboru dla poszczególnych postępowań oddziałów i w każdym z nich uwzględnił oddział (w przypadku objętego aktualnym odwołaniem jest to oddział w Warszawie, w przypadku równoległego przetargu oddział Toruniu) w którym posiada produkty IBM i. Odwołujący stwierdził, że obrazowo rzecz ujmując mamy do czynienia z celowym „skażeniem” każdego z przetargów oddziałem z serwerami IBM i, który ma za zadanie uzasadniać wymagania OPZ. W przekonaniu Odwołującego - w przedmiotowym postępowaniu brak podziału zamówienia na części prowadzi do ograniczenia konkurencji poprzez niezasadne zawężenie kręgu podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu oraz stanowi narzędzie do eliminacji konkurencji w zakresie kluczowego zakresu rzeczowego zamówienia. Zdaniem Odwołującego - wydzielenie do odrębnego zadania bądź postępowania zakresu związanego z produktami IBM i pozwoli na otwarcie postępowania na konkurencyjność, będzie miało bezpośredni wpływ na jego wynik (wybór oferty najkorzystniejszej) i zostanie dokonane bez naruszenia uzasadnionych interesów Zamawiającego. Mając powyższe na względzie Odwołujący wnosił o dopuszczenie składania ofert częściowych w sposób opisany w żądaniu odwołania, wydzielenie zamówienia w zakresie Oddziału Warszawa do odrębnego postępowania, ewentualnie gdyby powyższe zmiany treści SWZ prowadziłyby do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności prowadziłyby do znacznej zmiany zakresu zamówienia, Odwołujący wnosi o unieważnienie postępowania na podstawie art. 256 Pzp. Odwołujący przypomniał, że Zamawiający może zmienić treść SWZ przed upływem terminu składania ofert w uzasadnionych przypadkach. W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego i ograniczonego, (tj. w trybach gdzie zamawiający co do zasady zapewnia od dnia publikacji ogłoszenia dostęp do SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania), w przypadku gdy zmiany treści SWZ prowadziłyby do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności prowadziłyby do znacznej zmiany zakresu zamówienia, zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 256 (por. art. 137 ust. 7 i 143 ust. 1 ustawy Pzp). Wskazał, że zgodnie z art. 256 zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Zdaniem Odwołującego - za istotną zmianę można uznać w szczególności zwiększenie zakresu zamówienia, np. dodanie części zamówienia (tzw. pakietu), zmianę rodzaju zamówienia (np. z dostawy na usługi), zmiana charakteru zamówienia (np. z leasingu na sprzedaż). W dalszej kolejności Odwołujący sformułował zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, wskazując, że zgodnie z art. 16 ust. 1 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Wskazany przepis służy realizacji ustawowej zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego dostępu do zamówienia i traktowania wykonawców. Naruszenie zasady wynikającej z art. 16 ust.1 Pzp może mieć charakter bezpośredni (jeśli Zamawiający wprost stosuje nazwy własne wskazujące konkretnego wykonawcę lub produkt) lub pośredni (jeśli nazwy własne nie zostają wskazane, ale szczegółowy opis parametrów wskazuje na jeden konkretny produkt). Postawił tezę, że aktualny opis zamówienia w zakresie parametrów granicznych został dokonany z ewidentnym naruszeniem zasad opisu przedmiotu zamówienia o których mowa w art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, a taki Opis przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie art. 99 ust 2 Pzp poprzez sporządzenie SWZ w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez taki dobór parametrów, które w ogóle uniemożliwiają złożenie oferty z produktami innymi niż IBM. Ponadto wskazał, że zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskania najlepszych efektów zamówienia w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Innymi słowy, najlepsza jakość zamówienia w ramach posiadanego budżetu definiowana jest zarówno przez posiadany budżet jak i przez społeczną, środowiskową i gospodarczą użyteczność danego zamówienia. W ocenie Odwołującego - w przedmiotowym postępowaniu, aktualny opis przedmiotu zamówienia, w kwestionowanym zakresie narusza w sposób oczywisty wskazane powyżej zasady udzielania zamówień publicznych. Wymagania kwestionowane odwołaniem faktyczne eliminują konkurencyjność postępowania bez merytorycznego uzasadnienia w dodatku realnie skazując Zamawiającego na ofertę produktów jednego producenta zaburzając całkowicie konkurencyjność. Podniósł, że zmiany, o które Odwołujący wnosił, nie prowadzą do obniżenia wymaganych parametrów i nie zmniejszają funkcjonalności przedmiotu zamówienia. Zaznaczył, że żądania Odwołującego mają na celu uzyskanie możliwości złożenia ważnej oferty, przywrócenie zasady równego traktowania wykonawców, a Zamawiającemu uzyskanie w pełni funkcjonalnych konkurencyjnych urządzeń za konkurencyjne ceny. Odwołujący zgłosił następujące zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia wraz z ich uzasadnieniem: 3.2.1.Wymagania dotyczące macierzy nr 12 pkt 1 oraz 10 pkt 13 W wymaganiach w zakresie macierzy - nr 12 (Replikacja, klony oraz kopie migawkowe) punkt 1 (Ze względu na fakt, że część oddziałów posiada serwery firmy IBM macierz musi posiadać natywną (bez użycia dodatkowych urządzeń oraz oprogramowania firm trzecich) funkcje stworzenie „w locie” kopii umieszczonej na innej partycji (tzw. FlashCopy) w tym także przy współpracy z serwerami IBM i (OS400): obsługa operacji macierzowych w tym flash copy, przełączenie do lokalizacji zapasowej zmiana kierunku replikacji przerwanie replikacji, wznowienie replikacji i kontrola replikowanych wolumenów musi być obsługiwana z interfejsu administratora 5250. Operacje flash copy i przełączenia muszą zapewniać spójność bazy danych DB2 co oznacza, że muszą umożliwiać automatyczne wykonanie „wyciszenia” operacji I/O (quiesce) oraz zapewniać zrzut danych z pamięci operacyjnej na dyski (flash). W przypadku braku możliwości potwierdzenia spełnienia tej funkcjonalności w dokumentacji na ogólnie dostępnej stronie internetowej producenta, Zamawiający zastrzega sobie prawo do weryfikacji spełnienia tego parametru poprzez wizytę referencyjną ze wskazanym przez producenta użytkownikiem takiego rozwiązania); oraz w wymaganiu numer 10 punkt 13 w zakresie (.”IBM i 7.3,7.4 lub nowszy,”.) Zamawiający wymaga bardzo ścisłej i natywnej współpracy oferowanej macierzy z serwerami IBM i (OS400). Analizując dostępne na rynku rozwiązania macierzowe, które są w stanie spełnić wymagania integracji z serwerami „IBM i” (Producent tego oprogramowania definiuje jako kompatybilne tylko własne macierze: wg najlepszej wiedzy Odwołującego jedyną alternatywą dla macierzy IBM, która spełniałaby ten wymóg to macierze firmy DELL PowerMax 2000/8000. Link do dokumentacji DELL: Niestety Zamawiający w innym miejscu OPZ zdefiniował wymogi, które wykluczają macierz DELL- PowerMax. Są to między innymi takie wymagania jak: •Kryterium 1 (obudowa) punkt 2 (W obudowie podstawowej o wysokości co najwyżej 4U musi zawierać co najmniej dwa kontrolery macierzowe pracujące w trybie dual-active lub activeactive oraz minimum 48 slotów na nośniki danych. us/products/storage/industrymarket/h17118_dell_emc_powermax_family_overview.pdf (str. 44) (w przypadku produktu Dell - 4U to wysokość samego silnika, dodatkowo powiększone o półki z dyskami i półki serwisowe co całkowicie wyklucza spełnienie wymagań SWZ), •Kryterium 10 (funkcjonalność) punkt 7 (Kompresja musi być realizowana poprzez dedykowane zasoby sprzętowe przeznaczone do tego celu i dla dysków Tier-0 nie może być zatrzymana przez administratora lub wyłączona przez serwis producenta macierzy), •Moduły flash W związku z powyższym jedynie macierz produkcji IBM spełni to wymaganie, gdyż macierz produkcji DELL EMC nie spełni innych wymagań SWZ. Jest to całkowite ograniczenie konkurencji, gdyż wybór ogranicza się do jednego Producenta. Należy również zauważyć, że zgodnie z tym, co wskazuje sam Zamawiający, tylko niektóre oddziały wykorzystują serwery „IBM i” co oznacza, że dla części oddziałów ta funkcjonalność jest nadmiarowa więc wymóg ma nieproporcjonalny charakter. Z ogólnie dostępnej wiedzy (umowy serwisowe, poprzednie przetargi realizowane przez Zamawiającego) wynika, że w ramach przedmiotowego postępowania tylko oddział Warszawa wykorzystuje takie rozwiązanie. Dodatkowo zauważyć należy, że Zamawiający wyklucza możliwość zastosowania dodatkowych urządzeń i ogranicza tą funkcjonalność tylko do natywnej (wbudowanej w macierze) przez co wyklucza np. zastosowanie wirtualizatorów. Z drugiej strony Zamawiający wręcz preferuje możliwość wykorzystania wirtualizatorów i przyznaje 10 punktów dla macierzy o takiej funkcjonalności. Warte zauważenia jest, że Zamawiający nie wymaga w zakresie wdrożenia uruchomienia przywołanej funkcjonalności, co sugeruje, że funkcjonalność nie będzie używana przez Zamawiającego i wymaganie ma nieproporcjonalny charakter celem ograniczenia konkurencji. W związku z faktem, że jednym produktem spełniającym to wymaganie jest macierz IBM, mając również na uwadze, że tylko niektóre oddziały NFZ (w aktualnym postępowaniu tylko jeden) wykorzystują technologię „IBM i” Odwołujący wnosi jak w pierwszym zarzucie o podział zamówienia i rozdzielenie do osobnych zadań oddziałów, w których serwery „IBM i” są wykorzystywane i takie, w których brak jest tej technologii. 3.2.2. Wymagania dotyczące macierzy nr 10 pkt 1 pkt 7 W wymaganiu dla macierzy nr 10 (Funkcjonalności) punkt 7: (Kompresja danych w trybie „na bieżąco” („inline”) bez wcześniejszego zapisywania danych na nośnikach dyskowych w formie nieskompresowanej. Kompresja musi być realizowana poprzez dedykowane zasoby sprzętowe przeznaczone do tego celu i dla dysków Tier-0 nie może być zatrzymana przez administratora lub wyłączona przez serwis producenta macierzy). Zamawiający wymaga, aby kompresja „inline” nie była możliwa do wyłączenia przez administratora czy nawet przez serwis producenta. Jest to wymaganie niezrozumiałe biorąc pod uwagę to, że w pkt 10.8 i 10.9 Zamawiający chce posiadać swobodę zarządzania mechanizmami redukcji danych. Ten wymóg wygląda na co najmniej nielogiczny. Zamawiający wymaga braku możliwości wyłączenia kompresji. Taka funkcjonalność (brak możliwości) jest w sposób oczywisty wadą rozwiązania a nie zaletą. Trudno sobie wyobrazić sytuację, w której brak możliwości wyłączenia pewnej funkcjonalności obciążającej macierz jest korzystny dla Zamawiającego. Możliwość wyłączenia kompresji w sposób bezpośredni wpływa na poprawę wydajności macierzy. Zaznaczyć należy, że moduły IBM Flash NVMe są tak zbudowane, że nie posiadają możliwości wyłączenia kompresji. Kompresja na tych modułach jest zawsze włączona gdyż jest rozwiązaniem sprzętowym. Nie istnieje żaden inny producent, który realizowałby kompresję bez możliwości jej wyłączenia. To wymaganie spełniają tylko rozwiązania IBM. Wszyscy inni producenci macierzy pozwalają administratorowi macierzy na swobodę wyboru w zakresie włączania/wyłączania kompresji. Odwołujący wnosi o wykreślenie powyższego wymogu. 3.2.3. Wymagania dotyczące macierzy nr 7 pkt 1 pkt 1 W wymaganiu dla macierzy nr 7 (Bezpieczeństwo danych) punkt 1 (Macierz musi obsługiwać poziomy RAID1/DRAID1 i RAID6/DRAID6 (RAID z dystrybuowaną przestrzenią zapasową typu hot-spare) i musi być możliwe zdefiniowanie RAID na dowolnie wybranej przez użytkownika liczbie z zakresu co najmniej od 6 do 48 dysków dla RAID6/DRAID6. Dostarczona pojemność użyteczna musi być skonfigurowana z wykorzystaniem protekcji RAID6/DRAID6 (odporność na jednoczesną awarię dwóch dysków plus przestrzeń zapasowa hot-spare). Grupa RAID musi umożliwiać rozbudowę istniejącej grupy RAID poprzez dodanie 1 szt. dysku lub więcej w przedziale 1-12 szt.z dystrybuowaną przestrzenią zapasową typu hotspare) oraz w wymaganiu nr 3 (pojemność) punkt 5 (.Macierz musi umożliwiać dołożenie, a co za tym idzie rozbudowę grupy RAID o 1 dysk.) Zamawiający postawił wzajemnie sprzeczne wymagania - nie można rozbudować grupy RAID1 o jeden dysk. Dodatkowo, z racji dopuszczonych przez Zamawiającego dysków o rozmiarach rzędu 20TB nie jest wskazane używanie pojedynczego zabezpieczenia (RAID1) z uwagi na długi czas odbudowy dysku oraz ryzyko całkowitej utraty danych przy awarii drugiego dysku w trakcie odbudowy. Zamawiający wyraźnie wskazuje, że zamierza korzystać z RAID6 (wymagania 3 punkt 1) a wykorzystanie RAID 1 jak wykazano wyżej jest niewskazane przy dużych rozmiarach dysków. Odwołujący wnosi o wykreślenie tego wymagania RAID1, jako wewnętrznie sprzecznego, nadmiarowego i nieproporcjonalnego przez co ograniczającego konkurencję. 3.2.4. Wymagania dotyczące macierzy nr 3 pkt 3, 4 W wymaganiach dla macierzy nr 3 (pojemność) punkt 4 (Macierz musi mieć możliwość rozbudowy poprzez dodanie kontrolerów oraz pólek dyskowych do min. 360 dysków z czego min. 96 modułów Flash NVMe (Flash w bezpośredniej komunikacji z kontrolerami z użyciem protokołu NVMe) Zamawiający zaprzeczył wymaganiom nr 3 punkt 3 (Macierz musi obsługiwać min. 180 dysków z czego minimum 48 modułów Flash NVMe.). Nie jest jasne, jaki zakres skalowalności macierzy jest wymagany; 180 dysków czy 360 dysków. Zakładając wyższy limit skalowalności - 360 dysków, przy zastosowanym rozmiarze dysku/modułu odpowiednio 20TB i 15TB oznacza to 7.2PB i 5,4PB powierzchni brutto macierzy. Jest to wielokrotnie więcej niż obecnie używana powierzchnia w oddziałach NFZ. Jest to wymaganie nieproporcjonalne, kilkukrotnie zawyżone. Zamawiający nie będzie w stanie wykorzystać takiej możliwości rozbudowy. To wymaganie służy jedynie ograniczeniu konkurencji. Dodatkowo parametr ten (360 dysków) odpowiada specyfikacji ilości dysków możliwych do zastosowanie w macierzach IBM FlashSystem 9500 i uniemożliwia zaoferowanie macierzy mających mniejsze możliwości skalowania ale będące odpowiednimi dla potrzeb Zamawiającego. Odwołujący wnosi o wykreślenie wymagania nr 3 punkt 4 lub redukcję tego parametru do 180 dysków zgodnie z wymaganiem nr 3 punkt 3, co pozwoli oferować rozwiązanie konkurencyjne cenowo oraz optymalizowane do technologii NVMe. 3.2.5. Wymagania dotyczące macierzy nr 5 pkt 1 W zakresie wymagania dla macierzy nr 5 (Pamięć cache) punkt 1 (Macierz zbudowana z dwóch kontrolerów musi być wyposażona w minimum 2TB pamięci podręcznej cache. Każdy z kontrolerów macierzowych musi udostępniać minimum 1024 GB pamięci podręcznej cache. Zamawiający nie dopuszcza możliwości zastosowania dysków SSD lub kart pamięci/modułów FLASH jako rozszerzenia pamięci cache) Zamawiający wymaga, aby kontrolery macierzy posiadały 2TB (1TB per kontroler) pamięci cache z możliwością rozbudowy w wymaganiu nr 5 punkt 2 do 3TB. Są to wartości nadmiarowe, zawyżone i nieproporcjonalne, powodujące organicznie konkurencji poprzez wykluczenie macierzy typu mid range większości producentów. Warto zauważyć, że ilość pamięci cache w kontrolerach różnych producentów jest bardzo zróżnicowana oraz są technologie, które są bardziej optymalne w wykorzystywaniu pamięci podręcznej cache od innych i z tego powodu nie potrzebują dużych ilości pamięci per kontroler. Dodatkowo dostępne są również zawansowane technologicznie macierze, w których pamięć cache jest niezależna od kontrolerów (jest fizycznie umieszczona poza kontrolerem) i w oczywisty sposób nie spełnia wymagania. Wielu producentów dopuszcza możliwość zwiększenia pamięci cache poprzez dołożenie dodatkowych kontrolerów (co zwiększa również wydajność macierzy jako całości oraz jej niezawodność poprzez zwiększenie ilości modułów obliczeniowych) lub poprzez dodanie kart FLASH do kontrolerów. Zamawiający wykluczył wszystkie powyższe możliwości, przez co ograniczył konkurencję odrzucając rozwiązania zapewniające najwyższe poziomy wydajności, dostępności i skalowalności. Istnieją oczywiście rozwiązania, które spełniają wymóg cache postawiony przez Zamawiającego takie jak np. DELLEMC Power MAX czy Huawei OceanStore, nie spełniają one jednak innych wymagań postawionych przez Zamawiającego. Odwołujący wnosi o redukcję wymogu pamięci cache do 512GB z możliwością rozbudowy do 1.5TB dla pary kontrolerów lub określenie minimalnej wydajności macierzy bez określania wielkości pamięci cache. 3.2.6. Wymagania dotyczące macierzy nr 3 pkt 2 W wymaganiu dla macierzy nr 3 (pojemność) punkt 2 (W przypadku zastosowania dysków SSD NVMe rozmiar pojedynczego dysku nie może być większy niż 15 TB. W przypadku zastosowania modułów Flash NVMe rozmiar nośnika nie może być większy niż 20 TB) Zamawiający definiuje maksymalny rozmiar dysku SSD NVME na 15TB. Informujemy, że standardem branżowym u wszystkich Producentów macierzy jest rozmiar 15.36TB. Taki dysk (15.36TB) w sposób oczywisty nie spełni wymagania Zamawiającego i zmusi oferenta do zastosowania dysków o połowę mniejszych, co zwiększy dwukrotnie ilość dysków w macierzy i jej cenę. Jednocześnie Zamawiający dopuszcza moduły o pojemności 20TB i promuje rozwiązanie IBM, które jako jedyne posiada właśnie takie moduły. Odwołujący wnosi o zmianę maksymalnego rozmiaru dysku do tego, który jest stosowany przez wszystkich producentów - 15.36 TB 3.2.7. Wymagania dotyczące macierzy nr 10 pkt 11 W wymaganiu dla macierzy nr 10 (Funkcjonalność) punkt 11 (Funkcjonalność pamięci podręcznej (Cache) musi wspierać zarządzanie procesem odczytu i zapisu danych na poziomie każdego woluminu zdefiniowanego w macierzy. Musi istnieć możliwość wyłączenia funkcji cache write dla poszczególnych wolumenów z równoczesnym zachowaniem funkcji cache read dla tych woluminów. Musi istnieć możliwość wyłączenia obu funkcji cache write i cache read dla poszczególnych wolumenów). Zamawiający wymaga, aby macierz udostępniała mechanizmy pogarszające wydajność dla poszczególnych dysków logicznych poprzez zmniejszenie pamięci cache. Ten wymóg nie jest spełniony w rozwiązaniach większości producentów, ponieważ wyłączenie pamięci cache wpływa na znaczące obniżenie wydajności macierzy. Jedyny przypadek, który może wymagać takiej funkcjonalności to przypadek wirtualizacji macierzy zewnętrznych jednak Zamawiający uznaje wirtualizację za kryterium dodatkowe, nie obligatoryjne, więc taka funkcjonalność nie powinna być obligatoryjna dla wszystkich rozwiązań. Nie istnieją inne rozwiązania poza IBM FlashSystem 9500 które spełniałyby ten wymóg i jednocześnie spełniały wszystkie inne wymagania postawione przez Zamawiającego. Odwołujący wnosi o wykreślenie powyższego wymagania. 3.2.8. Wymagania dotyczące macierzy nr 7 pkt 5 W wymaganiu dla macierzy nr 7 (Bezpieczeństwo danych) punkt 5 (W związku z dopuszczeniem dysków/modułów pamięci o dużej pojemności, Zamawiający wymaga, aby w przypadku awarii, odbudowa danych z uszkodzonego modułu/dysku, będzie odbywała się z prędkością, równą lub większą niż 2TB danych na godzinę. Zamawiający uzna warunek za spełniony, po przedstawieniu przez oferenta wyników testów potwierdzających wymaganą prędkość odbudowy danych dla macierzy pracującej pod obciążeniem minimum 50 000 IOPS). Zamawiający definiuje minimalną szybkość odbudowy dysk na 2TB przy obciążeniu 50 000 IOPS. Nie definiuje przy tym, jaki jest rozmiar operacji IO, rodzaj RAID czy ilość, pojemność i typ zastosowanych dysków, co ma podstawowe znaczenie dla szybkości odbudowy. Tak postawione wymaganie nie daje pewności Zamawiającemu, że odbudowa będzie przebiegać w praktyce z zakładaną szybkością, gdyż jest wiele czynników, które wpłyną na prędkość takiej odbudowy. Oferent wcale nie jest zmuszony do użycia dużych dysków jak twierdzi Zamawiający, gdyż zgodnie z OPZ można zastosować dyski mniejszych rozmiarów. Jedynie zastosowanie modułów flash 20TB NVMe powoduje, że szybkość odbudowy może być problemem. Takie moduły jak wykazano wyżej są dostępne jedynie w produktach IBM. Pozostałe rozwiązania stosują mniejsze dyski w związku, z czym naturalnie będą miały szybsze czasy odbudowy. Jednakże konieczność przedstawienia stosownych testów jest sporą przeszkodą dla oferentów, gdyż naraża ich na poniesienie kosztów przed złożeniem oferty. Zamawiający nie akceptuje oświadczenia producenta - wymaga fizycznych testów pod ten konkretny parametr. Odwołujący wnosi o wykreślenie powyższego wymogu jako ograniczającego konkurencję lub ograniczenie go jedynie do dużych modułów flash oraz dopuszczenie oświadczenia producenta o spełnieniu takiego wymagania. 3.2.9. Wymagania dotyczące macierzy nr 1 pkt 3 W wymaganiu dla macierzy nr 1 (obudowa) punkt 3 (Macierz musi pozwalać na jednoczesną instalację różnych typów nośników dyskowych w technologii NVMe, w tym dyski SSD, moduły Flash oraz nośniki SCM). Zamawiający ponownie wymaga wprost możliwości instalacji modułów NVMe (jednocześnie z innymi rodzajami dysków), które to zgodnie z argumentacja przytoczoną powyżej są dostępne jedynie w ofercie IBM. Dodatkowo Zamawiający wymaga możliwości instalacji „nośników SCM”. Są to ekstremalnie drogie typy nośników danych, które używane są przypadku konieczności uzyskania opóźnień na poziomie dziesiątek mikrosekund. W przypadku stosowania tylko dysków NVMe, uzyskiwane czasy odpowiedzi będą niewiele szybsze, zatem stosowanie tego rozwiązania jest nieuzasadnione ekonomicznie i nadmiarowe. Zamawiający wymagając tej funkcjonalności ogranicza konkurencję preferując rozwiązania IBM, naraża się na niepotrzebne koszty jednocześnie nie będąc w stanie skorzystać z tej technologii. Odwołujący wnosi o wykreślenie wymogu obsługi modułów NVMe oraz nośników SCM. 3.2.10. Wymagania dotyczące macierzy nr 4 pkt 3 W wymaganiach macierzowych nr 4 (kontrolery macierzowe) punkt 3 (Każdy kontroler macierzowy musi być wyposażony w minimum dwa procesory o sumarycznej ilości min. 40 rdzeni (ang.:core) co daje 80 rdzeni na macierz. Jeżeli oferowana macierz nie posiada 40 rdzeni w procesorach na kontroler należy dostarczyć taką liczbę kontrolerów, aby w sumie liczba dostarczonych rdzeni (core) była co najmniej równa 80) oraz punkt 4 (Architektura macierzy ma być oparta o sprawdzone i powszechnie dostępne procesory technologii x86/x64) Zamawiający szczegółowo opisuje rodzaj oraz dokładną liczbę core procesorów w kontrolerach. Odwołujący pragnie zauważyć, że liczba rdzeni procesora ani jego architektura nie jest istotna dla funkcjonalności macierzy. Producenci obecni na rynku oferują różną ilość procesorów przypadających na jeden kontroler oraz różne rodzaje procesora z różną ilością rdzeni i odmiennymi wartościami taktowania tych procesorów. O ile jeszcze wymaganie dotyczące dwóch procesorów można uznać za uzasadnione z punktu widzenia niezawodności i redundancji kontrolera to wymaganie konkretnej architektury i takiej ilości rdzeni przez Zamawiającego, jest wymaganiem nadmiarowym. Ilość rdzeni procesora nie przesądza o jego niezawodności oraz szybkości przetwarzania danych. Istnieją procesory o mniejszej ilości rdzeni, ale o wyższym taktowaniu, które będą wydajniejsze niż procesory wymagane przez Zamawiającego, a niespełniające wymagań OPZ. Warto także zauważyć, że na rynku istnieją macierze, które są wyposażone w procesory ogólnego zastosowania (które znajdują zastosowanie np. na serwerach), ale istnieją także na rynku procesory dedykowane tylko do zastosowań macierzowych tzw. ASIC zbudowane w innej architekturze niż rdzenie ogólnego zastosowania. Procesory dedykowane z uwagi na ich wyspecjalizowanie będą wydajniejsze niż procesory wymagane przez Zamawiającego w OPZ. Pomimo tego faktu nie mogą zostać zaoferowane przez Odwołującego z uwagi na ww. wymaganie OPZ. w zakresie architektury procesora oraz ilości rdzeni. Dodatkowo warto zaznaczyć, że to producent najlepiej wie, jaki procesor zastosować w swojej macierzy tak, aby jej funkcjonowanie było optymalne. Wynika to z unikalnych aspektów technicznych produktu. Macierz jest produktem zamkniętym co oznacza, że Zamawiający nie ma bezpośredniego dostępu do procesora ani wpływu na jego działanie. Dla systemów podłączonych do macierzy architektura procesora oraz liczba jego rdzeni jest „przezroczysta” - technologicznie nie ma żadnego znaczenia dla środowiska IT Zamawiającego. Jest to element wewnętrzy macierzy wykorzystywany jedynie na jej własne potrzeby. W związku z tym lepszym kryterium jest określenie przez Zamawiającego wydajności macierzy jako całości, zamiast określać ilość rdzeni przypadającą na każdy procesor. Powyżej wskazane postanowienie OPZ w nieuzasadniony sposób ogranicza konkurencję preferując jednego producenta (IBM), które to posiada produkt o dokładnie takiej specyfikacji. Odwołujący wnosi o wykreślenie wymagania w zakresie architektury procesora i dopuszczenie specjalizowanych procesorów typu ASIC. 3.2.11. Brak w SWZ szczegółowego opisu aktualnych rozwiązań serwerowych w poszczególnych oddziałach Zamawiającego. OPZ nie zawiera koniecznego do złożenia oferty oraz dokonania wyceny ofertowej, szczegółowego opisu systemów w zakresie posiadanych rozwiązań serwerowych w poszczególnych oddziałach oraz określenia wymagań w zakresie sposobu wdrożenia wymaganej funkcjonalności. Brak powyższych informacji stanowi o naruszeniu art. 99 ust 1 Pzp.”. Ostatecznie Odwołujący zgłosił również zarzuty dotyczące kryteriów oceny ofert, gdzie zgodnie z SWZ Zamawiający przewiduje dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej przy zastosowaniu następujących kryteriów oceny ofert: I Cena - 60%, II Budowa wyłącznie za pomocą modułów Flash NVMe - 30%, III Wirtualizacja zewnętrznych zasobów dyskowych - 10%. Według Odwołującego - powyższe pozacenowe kryteria oceny ofert z pkt II i III nie są związane z przedmiotem zamówienia, a wobec tego są one wadliwe. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego „KRYTERIUM II - Budowa wyłącznie za pomocą modułów Flash NVMe (F) - 30%” Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający przyznaje 30 % punktów w Kryterium II za zbudowanie macierzy wyłącznie za pomocą modułów Flash NVMe. W tym kryterium Zamawiający szczegółowo opisuje cechy modułu Flash NVMe takie jak sposób budowy modułów i certyfikacje, które ma posiadać. Opisane rozwiązanie to autorska technologia firmy IBM, której nie wykorzystują w swoich rozwiązaniach inni producenci macierzy. Podniósł, że konkurencyjne rozwiązania, które wykorzystują dyski Flash NVMe pozwalają na zbudowanie wydajnych i niezawodnych macierzy na poziomie opisanym przez Zamawiającego lub wyższym jednak wykorzystują inne rozwiązania techniczne. W ocenie Odwołującego - sposób realizacji niezawodności macierzy i dostępności danych nie ma większego znaczenia dla użytkownika macierzy oraz systemów z niej korzystających, zatem przydzielanie 30% punktacji za unikalną cechę konstrukcyjną, dostępną u jednego tylko Producenta (IBM) jest nieuzasadnione ekonomicznie i nie pozwala złożyć konkurencyjnej oferty innym dostawcom zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji. Dalej, wyraził pogląd, że wymaganie dla uzyskania punktacji w kryterium posiadania „certyfikat bezpieczeństwa minimum FIPS 140-2 z 2021 lub 2022. Certyfikat bezpieczeństwa FIPS 140-2 musi znajdować się na stronie:https://csrc.nist.gov/Projects/cryptographicmodule-validationprogram/Validated-Modules)” również ogranicza konkurencję i promuje rozwiązanie IBM. Zauważył przy tym, że nie wszystkie produkty, a nawet nie wszyscy producenci macierzy dyskowych korzystają z tej platformy do certyfikacji. Wyjaśnił, że certyfikacja FIPS 140-2 jest certyfikacją prowadzoną przez rząd USA, dla produktów kryptograficznych, lecz nie jest standardem w polskich czy europejskich instytucjach, bowiem istnieją produkty spełniające standard FIPS 140-2 oraz inne europejskie normy bezpieczeństwa, jednocześnie nie znajdują się na przywołanej stronie. Według Odwołującego Zamawiający powinien przynajmniej dopuścić certyfikację równoważną poprzez wymaganie posiadania oświadczania producenta o spełnieniu norm bezpieczeństwa FIPS 140-2 lub standardu bezpieczeństwa z nim równoważnego. Analizując dokładnie to kryterium dodatkowe Odwołujący zauważył, że na rynku istnieją 3 macierze posiadające możliwość budowy za pomocą modułów Flash: •IBM FlashSystem, •HDS VSP •HPE XP8. Wskazał, że każda z tych macierzy posiada moduły certyfikowane FIPS 140-2, dostępne na stronie Jednak, jak stwierdził Odwołujący tylko rozwiązanie IBM FlashSystem spełnia to kryterium dodatkowe, ponieważ macierze HDS VSP oraz HPE XP8 nie posiadają modułów NVMe, a jedynie moduły SSD/Flash. Dodatkowo, stanął na stanowisku, że macierze HDS VSP oraz HPE XP8 nie spełniają innych kryteriów podstawowych określonych w OPZ, takich jak np.: •Kryterium 1 (obudowa), punkt 2 (W obudowie podstawowej o wysokości, co najwyżej 4U musi zawierać co najmniej dwa kontrolery macierzowe pracujące w trybie dual-active lub activeactive oraz minimum 48 slotów na nośniki danych), •Kryterium 5 (pamięć cache), punkt 1 (Macierz zbudowana z dwóch kontrolerów musi być wyposażona w minimum 2TB pamięci podręcznej cache. Każdy z kontrolerów macierzowych musi udostępniać minimum 1024 GB pamięci podręcznej cache. Zamawiający nie dopuszcza możliwości zastosowania dysków SSD lub kart pamięci/modułów FLASH jako rozszerzenia pamięci cache.), •Kryterium 5 (pamięć cache), punkt 2 (Macierz musi mieć możliwość rozbudowy pamięci podręcznej cache do 3TB na parę kontrolerów), •Krtyterium 10 (funkcjonalność) punkt 7 (Kompresja musi być realizowana poprzez dedykowane zasoby sprzętowe przeznaczone do tego celu i dla dysków Tier-0 nie może być zatrzymana przez administratora lub wyłączona przez serwis producenta macierzy), •Kryterium 10 (funkcjonalność) punkt 13 ( wsparcie IBM i 7.3,7.4 lub nowszy), •Kryterium 12 (Replikacja, klony oraz kopie migawkowe) punkt 3 (Ze względu na fakt, że część oddziałów posiada serwery firmy IBM macierz musi posiadać natywną (bez użycia dodatkowych urządzeń oraz oprogramowania firm trzecich) funkcje stworzenie „w locie” kopii umieszczonej na innej partycji (tzw. FlashCopy) w tym także przy współpracy z serwerami IBM i (OS400): obsługa operacji macierzowych w tym flash copy, przełączenie do lokalizacji zapasowej zmiana kierunku replikacji przerwanie replikacji, wznowienie replikacji i kontrola replikowanych wolumenów musi być obsługiwana z interfejsu administratora 5250. Operacje flash copy i przełączenia muszą zapewniać spójność bazy danych DB2 co oznacza, że muszą umożliwiać automatyczne wykonanie „wyciszenia” operacji I/O (quiesce) oraz zapewniać zrzut danych z pamięci operacyjnej na dyski (flash). W przypadku braku możliwości potwierdzenia spełnienia tej funkcjonalności w dokumentacji na ogólnie dostępnej stronie internetowej producenta, Zamawiający zastrzega sobie prawo do weryfikacji spełnienia tego parametru poprzez wizytę referencyjną ze wskazanym przez producenta użytkownikiem takiego rozwiązania dla oferowanej macierzy we współpracy z serwerem IBM i (OS400)). W związku z powyższym - zdaniem Odwołującego - tylko rozwiązanie IBM FlashSystem spełnia tak postawione kryterium dodatkowe. Zaznaczył przy tym, że przy kryterium cenowym wynoszącym 60 punktów i omawianym kryterium budowy za pomocą modułów Flash NVME wynoszącym 30 punktów, Zamawiający w praktyce wycenia tą funkcjonalność na 50% wartości zamówienia (należy być ponad połowę tańszym, aby zniwelować różnice z tego kryterium). W opinii Odwołującego - tak określona punktacja nie ma ekonomicznego uzasadnienia, gdyż sposób budowy macierzy nie wpływa na ogólną funkcjonalność produktu czy wydajność. W praktyce rodzaj zastosowanych dysków/modułów w ramach tej samej klasy nośnika (NVMe) ma marginalne znaczenie. Istnieją macierze zbudowane na dyskach Flash, które będą miały istotnie wyższe paramenty wydajnościowe czy niezawodnościowe. Zamawiający mimo to preferuje 2 razy droższe rozwiązanie. Zauważył również, że przyznanie nieadekwatnie wysokiej punktacji za cechy techniczne produktu w praktyce uniemożliwia konkurowanie z produktem idealnie wręcz dopasowanym do potrzeb Zamawiającego i w praktyce eliminuje produkty podobnej klasy, albowiem z reguły takie produkty mają dość podobne ceny, a już z pewnością nie odbiegające aż o kilkadziesiąt procent. Podniósł także, że Zamawiający w ogóle zrezygnował z takich kryteriów jak np. czas dostawy, pojemność macierzy, termin wdrożenia, czy okres gwarancji, tj. takich kryteriów, w ramach których konkurować mogą różni producenci. Taka konstrukcja punktacji (dopasowana tylko do IBM) - w ocenie Odwołującego całkowicie eliminuje produkty zbliżone do IBM, albowiem nie ma możliwości, aby zniwelować te straty na lepszej cenie. Mając powyższe na względzie Odwołujący wnosił o wykreślenie Kryterium II i zmianę zasad punktacji dodatkowej w kryteriach pozacenowych. Odwołujący wnosił również o zmianę wszystkich wymagań w których Zamawiający odnosi się do modułów NVME flash i zastąpienie ich sformułowaniem dyski NVMe, gdyż jak dowiedziono powyżej żaden z pozostałych producentów nie oferuje modułów Flash NVMe a jedynie moduły Flash SSD. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego KRYTERIUM III - Wirtualizacja zewnętrznych zasobów dyskowych (W) - 10%, Odwołujący wskazał, że Zamawiający zdecydował się na przyznanie 10 punktów w kryterium dodatkowym - KRYTERIUM III - Wirtualizacja zewnętrznych zasobów dyskowych (W) - 10% (Macierze posiadają funkcjonalność wirtualizacji zasobów znajdujących się na innych macierzach dyskowych, w szczególności pochodzących od HPE, HDS, IBM, Oracle, Fujitsu, EMC, NetApp. Macierze mają możliwość rozłożenia jednego wolumenu logicznego pomiędzy co najmniej dwoma witalizowanymi macierzami zewnętrznymi. Zamawiający zastrzega sobie prawo wykupienia licencji w przyszłości, jeżeli ta funkcjonalność jest licencjonowana oddzielnie). Tak postawione wymaganie oznacza, że macierze oferujące taką funkcjonalność otrzymają dodatkowe punkty, jednak Zamawiający nie wymaga funkcjonalności wirtualizacji zewnętrznych macierzy obligatoryjne i macierze nieposiadające takiej możliwości zostaną dopuszczone, jako spełniające OPZ. Analizując treść OPZ w zakresie wymagań podstawowych Odwołujący doszukał się wymagania będącego w rzeczywistości funkcjonalnością wirtualizacji zasobów zewnętrznych w wymaganiach obligatoryjnych: •Kryterium 9 (zarządzanie) punkt 1 (Zarządzanie macierzą (tzn. zarządzanie co najmniej wszystkimi: portami We/Wy, woluminami, nośnikami dyskowymi NVMe, klonowaniem, replikacją, wirtualizacją zasobów zewnętrznych) musi być realizowane z jednego interfejsuGUI, CLI niezależnie od liczby zainstalowanych kontrolerów macierzowych.), •Kryterium 10 (funkcjonalność) punkt 2 (W celu optymalizacji poniesionych kosztów oraz ze względu na posiadane zasoby, które zostaną podłączone do nowej macierzy Zamawiający wymaga, aby macierz posiadała możliwość wirtualizacji zewnętrznych zasobów SSD/Flash i dysków obrotowych HDD znajdujących się na innych macierzach dyskowych, w tym co najmniej pochodzących od Bull, Dell, EMC, Fujitsu, HP, HDS, IBM, Oracle, Pure Storage, NetApp), •Kryterium 10 (funkcjonalność) punkt 3 (Możliwość wirtualizacji zasobów znajdujących się na macierzach różnych producentów w trybie natywnym tzn. takim, w którym dane w przypadku awarii wirtualizatora mogą być odczytane bez jego udziału. Funkcjonalność ta musi umożliwić po zakończeniu eksploatacji macierzy migrację danych do nowego urządzenia innych producentów), •Kryterium 10 (funkcjonalność) punkt 6 (Macierz musi obsługiwać funkcjonalność oszczędnych woluminów czyli nadalokacji (thin provisioning) dla wszystkich wolumenów (zdefiniowanych na dyskach wewnętrznych i na zewnętrznie wirtualizowanych)), •Kryterium 11 (Obsługa wirtualnych dysków logicznych) punkt 6 (Macierz musi zapewnić możliwość rozłożenia jednego wolumenu logicznego pomiędzy co najmniej dwoma różnymi typami wirtualizowanych macierzy dyskowych). Według Odwołującego - tak postawione wymagania podstawowe są sprzeczne z przyjętą przez Zamawiającego zasadą, że wirtualizacja nie jest wymogiem obligatoryjnym a jest funkcjonalnością dodatkowo punktowaną. W związku z powyższym Zamawiający nie może wymagać tej samej funkcjonalności w ramach wymagania podstawowego. Ponadto, Odwołujący zwrócił uwagę, że z analizy szczegółowej wymagania funkcjonalności wirtualizacji wynika, że Zamawiający w wymaganiach obligatoryjnych (w punktach przywołanych powyżej), wymaga funkcjonalności wirtualizacji macierzy zewnętrznych w dostarczanym produkcie. Odwołujący zaznaczył również, że w wymaganiach fakultatywnych, punktowanych jako kryteria oceny, Zamawiający przyznaje punktację dodatkową za możliwość posiadania takiej funkcjonalności, ale w praktyce nie wymaga jej dostarczania w momencie realizacji zamówienia, zastrzega sobie tylko prawo do wykupienia takiej funkcjonalność w przyszłości. W ocenie Odwołującego - są to oczywiście sprzecznie postawione wymagania. Odwołujący za zastanawiający uznał fakt, dlaczego Zamawiający przyznaje aż 10 punktów za możliwość z której i tak nie zamierza od początku korzystać. Mając powyższe na względzie Odwołujący wnosił o wykreślenie wymagań obligatoryjnych związanych z wirtualizacją: •Kryterium 9 (zarządzanie) punkt 1 •Kryterium 10 (funkcjonalność) punkt 2 •Kryterium 10 (funkcjonalność) punkt 3 •Kryterium 10 (funkcjonalność) punkt 6 •Kryterium 11 (Obsługa wirtualnych dysków logicznych) punkt 6. Odwołujący wnosił o usunięcie Kryterium III, ewentualnie w przypadku nieuwzględnienie zarzutu, o zmianę punktów przyznawanych za wirtualizację z aktualnych 10% do 5% z uwagi, że taka funkcjonalność nie jest wymagana do dostarczenia w inicjalnym zakupie a jest to jedynie możliwość wykupienia takiej funkcjonalności. Odwołujący do odwołania dołączył następujące załączniki: -odpis dokumentów rejestrowych Odwołującego, -dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości, -pełnomocnictwo do wniesienia odwołania, -dowód przekazania kopii odwołania Zamawiającemu. Do przedmiotowych postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 2150/22, KIO 2152/22 zgłosili swoje przystąpienie po stronie Odwołującego następujący Wykonawcy: 1) BIPROGEO sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, 2) Fast IT sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łodzi, 3) NIVER sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, 4) NEWIND S.A. z siedzibą we Wrocławiu, 5) Techsource sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie, a także po stronie Zamawiającego następujący Wykonawcy: 1) Cloudware Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2) Goldenore sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3) Perceptron sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Pismem z dnia 28 sierpnia 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołania wnosząc o ich oddalenie w całości, gdzie jednocześnie oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w następującej części: 1) zarzut opisany w pkt 3.2.1 uzasadnienia odwołania, dotyczący zapisu OPZ: - Załącznik 1 do SWZ, pkt. 1, wiersz 1, ppkt. 1 „W obudowie podstawowej o wysokości co najwyżej 4U musi zawierać co najmniej dwa kontrolery macierzowe pracujące w trybie dual-active lub active-active oraz minimum 48 slotów na nośniki danych”, - w zakresie dopuszczenia rozwiązania o większej wysokości, jak 4U; 2) zarzut opisany w pkt 3.2.1 uzasadnienia odwołania Kryterium 10 (funkcjonalność) punkt 7 (Kompresja musi być realizowana poprzez dedykowane zasoby sprzętowe przeznaczone do tego celu i dla dysków Tier-0 nie może być zatrzymana przez administratora lub wyłączona przez serwis producenta macierzy), - w zakresie dopuszczenia możliwości, aby kompresja mogła zostać wyłączona przez administratora lub serwis producenta; 3) zarzut opisany w pkt 3.2.2 uzasadnienia odwołania - w zakresie dopuszczenia możliwości wyłączenia kompresji przez administratora lub serwis producenta, jednocześnie podtrzymując wymaganie, aby kompresja realizowana była przez dedykowane zasoby sprzętowe; 4) zarzut opisany w pkt 3.2.6 uzasadnienia odwołania - zakresie uzasadnienia odwołania - w zakresie dopuszczenia oferowania dysków o pojemności 15.36 TB; 5) zarzut opisany w pkt 3.2.7 uzasadnienia odwołania - w zakresie wykreślenia wskazanego tam wymagania; 6) zarzut opisany w pkt 3.2.8 uzasadnienia odwołania - w zakresie dopuszczenia oświadczenia producenta o spełnieniu wymagania Zamawiającego. Sygn. akt: KIO 2150/22, 2152/22, 2155/22, 2156/22 Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, wniesionych odwołań, odpowiedzi Zamawiającego na powyższe odwołania z dnia 28 sierpnia 2022 r., pisma procesowego wykonawcy T-SYSTEMS POLSKA sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu z dnia 29 sierpnia 2022 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2155/22 i KIO 2156/22, pisma procesowego Przystępującego po stronie Zamawiającego wykonawcy Goldenore sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia 26 sierpnia 2022 r., pism procesowych Przystępującego po stronie Zamawiającego wykonawcy Cloudware Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia 26 sierpnia 2022 r., pisma procesowego Przystępującego po stronie Zamawiającego wykonawcy Perceptron sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia 29 sierpnia 2022 r., stanowiska Przystępującego po stronie Odwołującego wykonawcy NIVER sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi z dnia 29 sierpnia 2022 r., jak również na podstawie złożonych na posiedzeniu/rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła oddalić wszystkie odwołania. Odwołania nie zawierały braków formalnych, wpis został przez Odwołujących uiszczony, zatem odwołania podlegały rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do ich odrzucenia. Przechodząc do rozpoznania przedmiotowych spraw w zakresie zarzutów odwołań, należy wskazać, że po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia następujących przepisów obowiązującego prawa: 1) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pzp poprzez (opisane szczegółowo w uzasadnieniu) dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, w kontekście wskazanych przez Zamawiającego powodów niedokonania podziału zamówienia na części, w sprawach o sygn. akt KIO 2150/22 i KIO 2152/22, 2) art. 91 ust. 1 pzp poprzez zaniechanie podzielenia zamówienia na części, ponieważ powody odstąpienia od podziału zamówienia na części wskazane przez Zamawiającego nie mają odzwierciedlenia w sporządzonym przez Zamawiającego opisie przedmiotu zamówienia, w sprawach o sygn. akt KIO 2150/22 i KIO 2152/22, 3) w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania dopuszczenia składania ofert częściowych w sprawach o sygn. akt KIO 2155/22 i KIO 2156/22: - art. 16 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej ustawą Pzp lub Pzp tj. obowiązku przygotowania Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny, - art. 99 ust. 2 Pzp poprzez sporządzenie SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję, - art. 91 ust. 1 oraz 2 Pzp poprzez niedopuszczenie składania ofert częściowych i brak należytego wykazania powodów niedokonania podziału zamówienia na części w zakresie zawartym w uzasadnieniu odwołania, 4) w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sprawach o sygn. akt KIO 2155/22 i KIO 2156/22: - art. 16 pkt 1 i 3 Pzp tj. obowiązku przygotowania postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny, - art. 17 ust. 1 oraz 2 Pzp poprzez zastosowanie w postępowaniu parametrów granicznych i funkcjonalności nie zapewniających najlepszej jakości, uzasadnionej charakterem zamówienia i nie prowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów, - art. 99 ust. 2 Pzp poprzez sporządzenie SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję, poprzez taki dobór parametrów/funkcjonalności, które uniemożliwiają złożenie oferty w postępowaniu z innym produktem niż IBM, przy jednoczesnym braku uzasadnienia obiektywnymi przyczynami wprowadzenia takiego ograniczenia, - art. 99 ust. 4 Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób zbieżny w skutkach z użyciem w opisie zamówienia identyfikacji z użyciem marki IBM, - art. 99 ust.1 Pzp poprzez zaniechanie identyfikacji posiadanej przez Zamawiającego w poszczególnych oddziałach infrastruktury, co powoduje, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty w postępowaniu, 5) w zakresie kryteriów oceny ofert w sprawach o sygn. akt KIO 2155/22 i KIO 2156/22: „Budowa wyłącznie za pomocą modułów Flash NVMe” o wadze 30% „Wirtualizacja zewnętrznych zasobów dyskowych” o wadze 10% - art. 16 pkt 1 i 3 Pzp tj. obowiązku przygotowania w postępowania sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny, - art. 17 ust. 1 oraz 2 Pzp poprzez zastosowanie w postępowaniu w celu wyboru oferty najkorzystniejszej kryteriów w sposób nie zapewniających najlepszej jakości, uzasadnionej charakterem zamówienia i nie prowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów, - art. 239 ust. 2 Pzp przy zastosowaniu kwestionowanych kryteriów oceny prowadzących do uznania za najkorzystniejszą oferty, która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, - art. 241 ust. 3 Pzp poprzez zastosowanie kryteriów oceny ofert, które w istocie odnoszą się nie do przedmiotu zamówienia, tj. jakościowych cech przedmiotowych produktów, ale do produktu jednego producenta (IBM), - art. 242 ust. 2 pkt Pzp, poprzez określenie kryterium oceny ofert w sposób, który nie premiuje faktycznie produktu lepszego o czym Odwołujący dowiedział się z udostępnionej przez Zamawiającego w dniu 3.08.2022r. SWZ wraz z załącznikami. Podstawowymi, istotnymi zagadnieniami wymagającymi rozstrzygnięcia w przedmiotowych sprawach była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do opisania przedmiotu zamówienia w sposób objęty zaskarżonymi odwołaniami. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołania z dnia 28 sierpnia 2022 r. złożonej przed Izbą w dniu rozprawy wnosił o oddalenie odwołań i jednocześnie oświadczył, że uwzględnia zarzut w zakresie dopuszczenia rozwiązania o większej wysokości, jak 4U ( w sprawach o sygn. akt KIO 2150/22 i KIO 2152/22). Jednocześnie Zamawiający w odpowiedzi na odwołania z dnia 28 sierpnia 2022 r. złożonej przed Izbą w dniu rozprawy wnosił o oddalenie odwołań i jednocześnie oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania ( w sprawach o sygn. akt KIO 2155/22 i KIO 2156/22) w następującej części: 1) zarzut opisany w pkt 3.2.1 uzasadnienia odwołania, dotyczący zapisu OPZ: - Załącznik 1 do SWZ, pkt. 1, wiersz 1, ppkt. 1 „W obudowie podstawowej o wysokości co najwyżej 4U musi zawierać co najmniej dwa kontrolery macierzowe pracujące w trybie dual-active lub active-active oraz minimum 48 slotów na nośniki danych”, - w zakresie dopuszczenia rozwiązania o większej wysokości, jak 4U; 2) zarzut opisany w pkt 3.2.1 uzasadnienia odwołania Kryterium 10 (funkcjonalność) punkt 7 (Kompresja musi być realizowana poprzez dedykowane zasoby sprzętowe przeznaczone do tego celu i dla dysków Tier-0 nie może być zatrzymana przez administratora lub wyłączona przez serwis producenta macierzy), - w zakresie dopuszczenia możliwości, aby kompresja mogła zostać wyłączona przez administratora lub serwis producenta; 3) zarzut opisany w pkt 3.2.2 uzasadnienia odwołania - w zakresie dopuszczenia możliwości wyłączenia kompresji przez administratora lub serwis producenta, jednocześnie podtrzymując wymaganie, aby kompresja realizowana była przez dedykowane zasoby sprzętowe; 4) zarzut opisany w pkt 3.2.6 uzasadnienia odwołania - zakresie uzasadnienia odwołania - w zakresie dopuszczenia oferowania dysków o pojemności 15.36 TB; 5) zarzut opisany w pkt 3.2.7 uzasadnienia odwołania - w zakresie wykreślenia wskazanego tam wymagania; 6) zarzut opisany w pkt 3.2.8 uzasadnienia odwołania - w zakresie dopuszczenia oświadczenia producenta o spełnieniu wymagania Zamawiającego. W związku z powyższym, wobec braku przedmiotu sporu w zakresie powyższych uwzględnionych zarzutów odwołań, Izba uznała prowadzenie postępowania odwoławczego w tym względzie za bezprzedmiotowe. Do rozpoznania pozostały jedynie pozostałe podtrzymywane przez Odwołujących zarzuty odwołań. W dalszej kolejności wymaga również wskazania, że w przedmiotowej sprawie zarządzeniem z dnia 24 sierpnia 2022 r. skład orzekający w sprawie tej zobowiązał wszystkie strony i uczestników przedmiotowego postępowania odwoławczego do złożenia niezwłocznie pism procesowych (Zamawiającego do złożenia odpowiedzi na odwołanie), a także do przedstawienia przy tych pismach procesowych dokumentów i innych dowodów istotnych do rozstrzygnięcia odwołania na zasadzie art. 536 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w terminie nie dłuższym niż termin wyznaczonego najbliższego posiedzenia z udziałem stron i uczestników. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że pomimo powyższego wezwania dowody na poparcie zarzutów odwołań nie zostały złożone przez Odwołujących, z wyjątkiem jednego dowodu T-SYSTEMS POLSKA sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu złożonego w sprawie w postaci wyciągu z podręcznika instalacji i użytkowania (4 strony) wersja 4.5 z 23 czerwca 2020 r. dotyczącego mechanizmu wysokiej dostępności wskazanego przez Zamawiającego i określającego, które produkty pamięci masowej są z nim kompatybilne (tj. z mechanizmem wysokiej dostępności). Jednocześnie należy zauważyć, że stosownie do art.534 ust.1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Nadto, istotne jest, że w postępowaniu odwoławczym dotyczącym sprawy zamówienia publicznego zastosowanie ma art.8 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Stosując powyższe odesłanie na grunt przepisów kodeksu cywilnego - w przekonaniu Izby - rzeczą Odwołujących jest przeprowadzenie onus probandii wynikającego z art.6 kodeksu cywilnego, który to przepis przewiduje, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Z powyższych względów - zdaniem Izby - argumenty Odwołujących mające potwierdzić zarzuty odwołań nie mając oparcia w dowodach należało uznać za bezzasadne. W ocenie Izby - Odwołujący nie udowodnili naruszenia przez Zamawiającego powyższych przepisów obowiązującego prawa. W związku z powyższym Izba mogła oprzeć przedmiotowe rozstrzygnięcie jedynie w ramach przepisu art.542 ust.1 ustawy Pzp, na własnym przekonaniu wyprowadzonym z twierdzeń stron i uczestników postępowania odwoławczego zawartych w załączonych pismach procesowych (odwołaniach, odpowiedziach na odwołanie, pismach procesowych). Ponadto, co równie istotne Izba postanowiła pominąć wszystkie dowody wskazane w pismach procesowych stron i uczestników, w tym w szczególności odesłania do linków ze stron internetowych, które były w języku angielskim na zasadzie art.506 ust.2 ustawy Pzp, w myśl którego to przepisu wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. W uzasadnionych przypadkach Izba może żądać przedstawienia tłumaczenia dokumentu na język polski poświadczonego przez tłumacza przysięgłego. Izba stwierdziła, że takie tłumaczenia nie zostały załączone do przedmiotowych pism procesowych stron i uczestników, co spowodowało oddalenie takich dowodów. Dokonując oceny rozpoznawanej sprawy, przy uwzględnieniu okoliczności, że Odwołujący nie skorzystali z przysługującego im prawa zgłaszania dowodów na poparcie własnych twierdzeń, Izba oparła się jedynie na ich argumentacji zawartej w pismach procesowych i przedstawionej na rozprawie. Szczególnie istotny zarzut Odwołujących dotyczył braku podzielenia zamówienia na części w sposób umożliwiający im wzięcie udziału w przedmiotowych przetargach. W nawiązaniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 pzp, który stanowi, że Zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia, Izba stwierdziła, że Odwołujący chcieli wykazać, że Zamawiający był w oczywisty sposób zobowiązany do zastosowania tego przepisu obowiązującego prawa. Analizując powyższy zarzut odwołania, Izba nie podzieliła powyższego poglądu Odwołujących z tego powodu, że powyższy przepis ma charakter fakultatywny i nie nakłada na Zamawiającego bezwzględnego obowiązku podzielenia zamówienia części. Natomiast zgodnie z Przepisem art. 91 ust.2 ustawy Pzp Zamawiający wskazuje w dokumentach zamówienia powody niedokonania podziału zamówienia na części. Izba stwierdziła, że Zamawiający takie powody w SWZ wskazał, co zresztą Odwołujący przyznali, jedynie nie zgadzając się z ich motywami. Dokonując oceny zasadności zarzutu związanego z brakiem podzielenia zamówień na części - według zapatrywania Izby - Odwołujący nie udowodnili, że przedmiot zamówienia nie stanowi jednej funkcjonalnej całości, a Zamawiający ma możliwości ekonomiczne, praktyczne i techniczne, aby wyodrębnić wybrane części zamówienia jako działające odrębnie. W tym względzie Izba wzięła pod uwagę okoliczności, na które powoływał się Zamawiający w swoich odpowiedziach na odwołanie, że przedmiot zamówienia jest częścią krytycznych systemów bezpieczeństwa informatycznego Państwa i inne ukształtowanie tego przedmiotu zamówienia mogłoby spowodować jego zakłócenia przejawiające się między innymi możliwością utraty danych krytycznych i stąd konieczne jest zapewnienie wysokich kryteriów zamawianego sprzętu. Ponadto, Izba postanowiła uwzględnić cel strategiczny Zamawiającego polegający na dążeniu do zbudowania zestandaryzowanego systemu oraz kompatybilność sprzętu, gdzie zestawy bazodanowe będą stanowić części zintegrowanego systemu rozlokowanego w oddziałach NFZ i Centrali. Izba za wiarygodne uznała również uzasadnienie Zamawiającego przyjmujące pojęcie zintegrowanego systemu za nieodnoszące się do pojedynczej serwerowni. Poza tym za uzasadniony potrzebami Zamawiającego Izba uznała podział infrastruktury systemowej wskazujący, że oddziały Gdańsk, Łódź i Toruń w chwili obecnej działają jako jedno, wspólne środowisko logiczne i docelowo będą one wobec siebie ośrodkami zapasowymi, podczas gdy oddziały Rzeszów, Opole i Warszawa są zaplanowane wobec siebie jako ośrodki zapasowe, gdzie obecnie to ostatnie miasto jest ośrodkiem zapasowym dla dwóch pozostałych. Nie mogło przy tym ujść uwadze Izby, że w istocie zatem doszło już do podziału zamówienia, co ma odzwierciedlenie w zorganizowaniu przez Zamawiającego dwóch odrębnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego obejmującego powyższe oddziały. Dalszy podział zamówienia na części - w przekonaniu Izby - mógłby doprowadzić do niezrealizowania przyjmowanych przez Zamawiającego założeń systemowych. Przy czym, zdaniem Izby - Odwołujący nie wykazał, o czym wyżej mowa, że Zamawiający nie dzieląc zamówienia na części w dwóch podobnych przetargach przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w sposób nieprzejrzysty i nieproporcjonalny, czyli w kolizji z art. 16 ustawy Pzp. Kolejny zarzut odwołań dotyczył sporządzenia przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z treścią art.99 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie z którym to przepisem przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W ocenie Izby - przytoczone w odwołaniach argumenty wskazują raczej na pełne zrozumienie przez Odwołujących wymagań SWZ, a jednocześnie świadczą one o tym, że nie odpowiadają one ich interesom gospodarczym. W odniesieniu do zarzutu związanego z macierzą nr 12 pkt 1 oraz 10 pkt 13 Izba uznała przyjęte tam rozwiązanie przez Zamawiającego za uzasadnione potrzebami Zamawiającego, w warunkach, gdy Zamawiający ma już część infrastruktury opartej o IBMi i oczekuje on wsparcia dla tego systemu operacyjnego producenta, a także współpracy z tym systemem. Wymaga podkreślenia, że Odwołujący nie dowiedli, że nie mają prawnych i technicznych możliwości, aby uzyskać certyfikat producenta umożliwiający spełnienie powyższego wymagania. Okoliczność nie posiadania takiego certyfikatu w chwili obecnej nie jest równoznaczna z przyjęciem, że powyższa cecha produktu nie jest związana z przedmiotem zamówienia i nie jest ona proporcjonalna do wartości i celu zamówienia, a także to, że kwestionowany opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób naruszający uczciwą konkurencję. W części dotyczącej zarzutu 3.2.3 uzasadnienia odwołania - wymagania macierzy l.p.7 pkt 1 pkt 1 - w opinii Izby - Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający nie ma prawa skorzystać z nowoczesnego rozwiązania pozwalającego na jednoczesną instalację różnych typów nośników dyskowych technologii NVMe, w tym dysków SSD, modułów flash oraz nośników SCM. Odwołujący nie udowodnił, że nie ma możliwości zaoferowania zarówno RAID6/DRAID 6, jak i RAID1/DRAID1 i nie wykazał, że takie łączne rozwiązania nie są dostępne na rynku. Odnosząc się do zarzutu opisanego w pkt 3.2.4 uzasadnienia odwołania dotyczącego macierzy l.p.3 pkt 3, 4 Izba uznała to wymaganie za podyktowane uzasadnioną potrzebą Zamawiającego posiadania możliwości instalacji 180/360 dysków w związku z rozszerzeniem zastosowań macierzy umożliwiającej skorzystanie z większej ilości mniejszych nośników. Zdaniem Izby - wymóg rozbudowy dysków jedynie do 180 może znacząco obniżyć klasę urządzenia, co nie odpowiada oczekiwaniom Zamawiającego. Podobne stanowisko reprezentuje Izba w odniesieniu do zarzutu 3.2.5 uzasadnienia odwołania dotyczącego pojemności pamięci Cache, uznając, że wymaganie to jest możliwe do realizacji przez wykonawców, a przedsięwzięcie Zamawiającego jest na tyle istotne, że ma on prawo doboru odpowiednich instrumentów platformy sprzętowej, za której zestawienie będzie on odpowiadał. W części dotyczącej pkt 3.2.9 - wymagań macierzy l.p.1 pkt 3 Izba nie znalazła powodów do nakazania Odwołującemu rezygnacji z wymogu jednoczesnej instalacji różnych nośników dyskowych w technologii NVMe, w tym dysków SSD, modułów Flash oraz nośników SCM uznając, że może to doprowadzić do obniżenia poziomu oferowanego rozwiązania. Odnosząc się do pkt 3.2.10 - wymaganie dotyczące macierzy l.p. 4 pkt 3 - w przekonaniu Izby - Odwołujący nie udowodnił, że spełnienie tego wymogu nie jest możliwe. Jednocześnie Odwołujący wnosił o dopuszczenie specjalizowanych procesorów typu ASIC, co według doświadczeń Zamawiającego wiąże się w przypadku wystąpienia usterki z koniecznością skomplikowanej naprawy polegającej na wymianie układów…z podziałem na 3 części: część I obejmująca sektor północno-wschodni, część II - sektor południowo - zachodni, część III - sektor zachodni. Numer referencyjny postępowania: IR-271.8.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 lipca 2020 r w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2020/S 143-352116. W dniu 7 września 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W dniu 17 września 2020 r. wykonawca M. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
Odwołujący: M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI”ul. Nad Drwiną 33, 30-841 KrakówZamawiający: Gminę Tarnów…Sygn. akt: KIO 2330/20 WYROK z dnia 7 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2020 r. przez wykonawcę M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI”ul. Nad Drwiną 33, 30-841 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Tarnów, ul. Krakowska 19, 33-100 Tarnów orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia oraz dokonanie czynności oceny i badania ofert złożonych w postępowaniu; 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Tarnów na rzecz Odwołującego – M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI”kwotę 19 138 zł 25 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto trzydzieści osiem złotych dwadzieścia pięć groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania, dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2330/20 Uzasadnie nie Gmina Tarnów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Tarnów" z podziałem na 3 części: część I obejmująca sektor północno-wschodni, część II - sektor południowo - zachodni, część III - sektor zachodni. Numer referencyjny postępowania: IR-271.8.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 lipca 2020 r w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2020/S 143-352116. W dniu 7 września 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W dniu 17 września 2020 r. wykonawca M. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI" M. J. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie i unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podczas gdy, brak jest podstaw faktycznych i prawnych tej czynności; 2)art. 146 ust. 1 oraz ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie przy obligatoryjnym wyjaśnianiu podstawy prawnej i faktycznej unieważniania postępowania w sytuacji, w której odniesienie się do tych przepisów jest warunkiem sine qua non skutecznego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp; względnie 3)art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy Zamawiający miał nie tyle prawo co też obowiązek dokonać poprawy ofert wykonawców, ponieważ popełniony przez Zamawiającego błąd w dokumentacji przetargowej nie może wpływać negatywnie na Wykonawców. Wskazując na powyższe naruszenia Odwołujący wniósł o: 1)merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 3)nakazanie Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i dalszemu procedowaniu Postępowania w celu zawarcia umowy z Odwołującym w zakresie Części I i Części II Zamówienia; 4)ewentualnie w ramach pkt 3 nakazanie Zamawiającemu dokonanie poprawy oferty Odwołującego, zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez przemnożenie razy dwa każdej przyjętej do szacunków frakcji odpadów, pozostawiając ceny jednostkowe niezmienne, tak aby złożone oferty na Części I i Części II Zamówienia odpowiadały szacunkom wynikającym z 24 a nie 12 miesięcy; 5)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego oraz zwrotu kosztów według spisu przedłożonego na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w SIW Z, że termin realizacji usługi został określony od 1 stycznia 2021 do 31 grudnia 2022 roku. Informacja ta nie budziła żadnych wątpliwości, była jasna, zrozumiała i czytelna. Żaden z Wykonawców nie złożył w tym zakresie pytań do treści dokumentacji przetargowej uznając ją za prawidłową. Odwołujący przywołał § 6 umowy, której wzór stanowi załącznik nr 12 do SIW Z i stwierdził, że Zamawiający wprowadził obmiarowy system wynagradzania, płatny zgodnie z przedstawioną ofertą, za każdą Mg danych odpadów w każdym z kolejnych miesięcy. Umowa miała trwać do 31 grudnia 2022 roku lub mogła ustać wcześniej z chwilą jej wykonania poprzez odebranie takiej ilości odpadów, które stanowiłyby łączną kwotę całkowitego planowanego wynagrodzenia brutto. Całkowite wynagrodzenie brutto stanowi natomiast kwota wynikająca z oferty w korelacji z maksymalną kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia ogłoszoną przy otwieraniu ofert. W przypadku gdy oferta wykonawcy znajdzie się w granicach maksymalnej kwoty to Zamawiający zobowiązany jest wybrać ofertę Wykonawcy jako najkorzystniejszą i procedować zawarcie z nim umowy. W przypadku gdy kwota wynikająca z oferty przekracza kwotę maksymalną na sfinansowanie zamówienia wówczas Zamawiający może powiększyć kwotę maksymalną lub unieważnić postępowanie. W celu oszacowania ofert poszczególnych wykonawców Zamawiający wskazał szacunkowe rodzaje i kody odpadów oraz ich ilości mając na względnie okres 12 miesięcy w całym roku 2019. Wykonawcy mieli wskazać ceny jednostkowe za odbiór i zagospodarowanie jednej tony odpadów (zł/Mg). Cena jednostkowa była kluczowa w zawiązku z przyjętą przez Zamawiającego formą rozliczenia za faktyczną ilość odebranych odpadów. Przyjęte szacunki w formularzu oferty służyły natomiast wyłącznie do wyłonienia wykonawcy. O tym, że przyjęte ilości odpadów, na podstawie których Wykonawcy składali oferty, służyły wyłącznie do celów wyłonienia Wykonawcy świadczy również fakt, że Zamawiający podał ilości odpadów odebranych w całym 2019 roku, a zatem były to wyłącznie szacunki na lata 2021 oraz 2022. Gdyby bowiem Zamawiający traktował te ilości ściśle powinien odnieść się do ilości odebranych odpadów w roku 2020, czego nie uczynił, ponieważ nie było to istotne w ramach oceny złożonych ofert. W Postępowaniu swoje oferty wniosło trzech wykonawców, z czego dwóch na Części ł i Część II oraz jeden na Część III. Złożone oferty przedstawiały się następująco: Część I:FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. - 1.859.179,33 zł, Odwołujący 1 1.571.274,85 zł; Części II: FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. - 2.344.603,07 zł, Odwołujący - 1.975.401,73 zł; Część III: REMONDiS Kraków Sp. z o.o. - 3.062.628,09 zł. Kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na finansowanie zamówienia w okresie realizacji od dnia 1 stycznia 2021 do 31 grudnia 2022 roku wynosiła: dla Części I zamówienia 3.234.782,41 zł brutto, dla Części II zamówienia - 4.069.295,28 zł brutto, dla Części III zamówienia - 5.848.102,15 zł brutto. Oferta Odwołującego zmieściła się w maksymalnej kwocie, którą Zamawiający planował przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, bowiem w Części I zamówienia w przeliczeniu na cały okres trwania umowy wynosiła 1.571.274,85 x 2 = 3.142.549,70 zł, a w Części II 1.975.401,73 x 2 = 3.950.803,46 zł. Natomiast Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jako uzasadnienie faktyczne wskazując, że oferty złożone przez wykonawców obejmowały wyliczenia sporządzone na podstawie szacunkowej ilości odpadów za jeden rok, czyli zgodnie z treścią formularza ofertowego, natomiast umowa miała być zawarta na okres dwóch lat. Zdaniem Zamawiającego, rzekomo istniejący błąd spowodował, że nie zostały złożone porównywalne oferty. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Odwołujący przywołał ten przepis i podał, że wada postępowania stanowi jedną z przesłanek unieważnienia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z uwagi jednak na brak konkretyzacji tej przesłanki, przy jej zastosowaniu mogą pojawić się oczywiste wątpliwości. Po pierwsze przepis ten nie określa, o jaką wadę postępowania chodzi, a po wtóre, ustawodawca nie wskazał, jakie wady postępowania kwalifikują postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego do unieważnienia. W związku z tym prawidłowe zastosowanie przez zamawiającego przesłanki unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wymaga przyjęcia właściwej wykładni i pojawienia się wady postępowania, rozumianej jako naruszenie przepisów ustawy Pzp, której wystąpienie uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co więcej przedmiotowa wada musi być nieusuwalna. Nie może to być zatem wada zwykła jakakolwiek wada postępowania, lecz wada o istotnym charakterze, uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zmawiającego, że wadą postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego jest to, że w złożonych ofertach przedstawiono cenę za realizację przedmiotu zamówienia w jednym roku, a zatem jedynie za połowę okresu, jakim objęty był przedmiot zamówienia. W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że w postępowaniu w ogóle nie pojawiła się żadna wada. Sposób kalkulacji przyjęty przez Zamawiającego jest standardowy w przypadku zamówień publicznych na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Zamawiający zawsze podają szacunkowe ilości odpadów za jakiś historyczny okres tak, aby wykonawcy mogli złożyć porównywalne oferty i na tej podstawie można było wyłonić wykonawcę. O wyłącznie szacunkowym charakterze przyjętych ilości odpadów świadczy fakt, że Zamawiający planował rozliczać się z Wykonawcą na podstawie faktycznej ilości odebranych odpadów mając za podstawę zaoferowaną stawkę za Mg danej frakcji, co wynika także z OPZ stanowiącego załącznik nr 11 do SIW Z. OPZ, szacunki podawane za historyczny okres 2019 roku oraz sposób rozliczeń za faktycznie odebraną ilość odpadów, jednoznacznie świadczą o tym, że jest to normalna i standardowa metoda wyłonienia wykonawcy, a nie rzekoma wada postępowania. Następnie, Odwołujący wskazał, że treść art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp musi być interpretowana wyłącznie poprzez pryzmat art. 146 ust. 1 ustawy Pzp który zawiera katalog przypadków, kiedy umowa o zamówienie publiczne ulega unieważnieniu. W niniejszym stanie faktycznym żadna z w/w przesłanek nie może być zastosowana. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że to wyłącznie Zamawiający powinien udowodnić, że potencjalna umowa zostałaby unieważniona i powinien w tym celu jasno i klarownie przedstawić podstawę prawną i faktyczną swojej decyzji. Tych elementów w postępowaniu brak. Odwołujący przywołał wyroki Izby z dnia 12 grudnia 2019 roku, sygn. akt 2412/19 oraz z dnia 14 listopada 2019 roku, sygn. akt KIO 2212/19 i stwierdził, że Zamawiający popełnił oczywisty błąd w podaniu i wyjaśnieniu podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia. Samo powołanie się na przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest bowiem niewystarczające i wskazuje na to, że odwołanie jest w uzasadnione. Wskazując, iż czyni to z najdalej idącej ostrożności, gdyby jednak przyjąć, że w niniejszym postępowaniu wystąpiła wada, Odwołujący zwrócił uwagę, że wszyscy Wykonawcy złożyli podobne oferty, mając za podstawę formularz ofertowy i zawarte w nim szacunki. Powszechnie przyjętą praktyką jest bowiem to, że zamawiający w postępowaniach dotyczących odbierania i zagospodarowania odpadów podaje szacunkowe ilości odpadów potrzebne wyłącznie do wyłonienia wykonawcy, a następnie realizuje umowę zgodnie z przyjętą zasadą płatności za rzeczywiście odebraną ilość odpadów przemnożoną przez stawkę jednostkową za daną Mg frakcji odpadów. Tak też skonstruowane są formularze ofertowe - w niniejszym postępowaniu zostały wskazane ceny jednostkowe za dane frakcje odpadów - oraz wzór umowy, który wprost w § 6 dawał podstawy wyliczenia miesięcznego wynagrodzenia, rozumiane jako iloczyn masy odebranych i zagospodarowanych odpadów (udokumentowanych kartami przekazania odpadów komunalnych) w Mg i cen jednostkowych zgodnie z ofertą. Oznacza to, że żaden z Wykonawców nie miał wątpliwości jak rozumieć treść dokumentacji przetargowej. Fakt ten został również wyraźnie przyznany przez Zamawiającego w Zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania. Wszyscy Wykonawcy znaleźli się zatem w takiej samej sytuacji, w tak samo logiczny i niebudzący ich wątpliwości sposób zrozumieli dokumentację przetargową, czego konsekwencją są tożsame, co do przyjętej metody kalkulacji, oferty. W dalszej kolejności Odwołujący podał, że Zamawiający, powołując się na orzeczenie KIO z dnia 12 listopada 2019 roku w sprawie sygn. akt KIO 2176/19, wskazał, że rzekomo niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia nie pozwalał na złożenie porównywalnych ofert, co z kolei stanowiło wystarczającą przesłankę do unieważnienia postępowania, natomiast OPZ wskazywał zarówno w swojej treści jak i w tabelach wyłącznie ilość odpadów zebranych w 2019 roku w Mg. Każdy z Wykonawców logicznie przyjął zatem tą ilość jako podstawę do stworzenia porównywalnych ofert na podstawie których Zamawiający może wyłonić wykonawcę. W niniejszym stanie faktycznym każdy z wykonawców tak samo zrozumiał zapisy SIW Z, a zatem złożone oferty są porównywalne, co oznacza, że zamawiający ma możliwość i obowiązek dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponadto powołując się na wyrok Izby z dnia 26 sierpnia 2014 roku sygn. akt KIO 1643/14, gdzie uznano, że: „Cena oferty, obliczona według wytycznych zamawiającego podanych w SIW Z, jest ceną umowną, która pomimo Iż nie będzie stanowiła rzeczywistego wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia, podlega badaniu i ocenie [...] (w SIW Z wskazano bowiem, że cena podana w ofercie służy wyłącznie porównaniu ofert i wyborowi oferty najkorzystniejszej - rzeczywiste wynagrodzenie będzie obliczane miesięcznie w oparciu o podane w ofercie ceny jednostkowe za wykonanie usług)" Odwołujący wskazał, że w postępowaniu zostały przyjęte właśnie takie zasady szacowania oferty oraz wynagradzania wykonawcy. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że samo szacowanie wartości zamówienia służy przede wszystkim prawidłowemu wyborowi trybu postępowania. Zdaniem Odwołującego, o ile w niniejszym postępowaniu występuje wada, to jest to wada nieistotna, która mimo zaistnienia pozwala na zawarcie ważnej umowy. W szczególności z uwagi na fakt, że istnieje obiektywna możliwość dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Takie stanowisko popiera doktryna prawna w dziedzinie Pzp, gdzie uznaje się, że: „Wystąpienie wady wprawdzie nieusuwalnej, ale umożliwiającej zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, nie skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania. Również zaistnienie wady usuwalnej, nawet jeżeli uniemożliwia ona zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, nie może być podstawą unieważnienia postępowania - zamawiający powinien wówczas usunąć wadę i kontynuować postępowanie" (Kowalczyk Aldona, Unieważnienie postępowania, 2am.Pub.Dor. 2010/7/44-49 - Artykuł) oraz że: „Wada postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp [ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych] powinna wystąpić w danym, konkretnym postępowaniu i winna prowadzić do wystąpienia skutku w postaci niemożności zawarcia ważnej umowy. Wadą, która uniemożliwia zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Jakiekolwiek inne błędy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli nie miały wpływu na wynik tego postępowania i nie skutkują niemożnością zawarcia ważnej umowy z wykonawcą nie mogą prowadzić do unieważnienia postępowania" (Pruszowski Radosław, Kontrola udzielania i realizacji zamówień publicznych przeprowadzana przez Regionalną Izbę Obrachunkową, Zam.Pub.Dor. 2010/6/4-17 - Artykuł). Nadto, wskazując na wyrok Izby z dnia 21 lutego 2019 roku, sygn. akt KIO 232/19, Odwołujący stwierdził, że w postępowaniu nie ma związku przyczynowego pomiędzy rzekomą wadą a niemożliwością zawarcia ważnej umowy. W uzasadnieniu zarzutu ewentualnego dotyczącego naruszenia art. 87 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że Zamawiający był zobligowany do poprawienia ewentualnej omyłki wykonawców w złożonych ofertach. Korekta ta powinna sprowadzić się do przemnożenia razy dwa każdej przyjętej do szacunków ilości frakcji odpadów, pozostawiając ceny jednostkowe niezmienne jako kluczowe do faktycznego rozliczania kontraktu. W efekcie oferty Wykonawców obejmowałyby szacunkowe ilości odpadów w przeliczeniu na 24 miesiące a nie jak było w formularzu ofertowym 12 miesięcy. O prawidłowości i celowości takiego działania wskazuje fakt, że wszyscy Wykonawcy złożyli tożsame co do sposobu kalkulacji oferty, a zatem dokonując czysto matematycznego rachunku żaden z Wykonawców nie zostałby potraktowany gorzej, co oznacza, że zasada uczciwej konkurencji nie zostałaby zachwiana. Art. 87 ust. 2 kpt. 3 ustawy Pzp powinien być bowiem zastosowany do wszystkich złożonych ofert, ponieważ ewentualna omyłka nie była efektem świadomego działania Wykonawców, a sama zmiana nie spowodowałaby istotnej zmiany oferty, ponieważ kluczową rolę odgrywała nie szacunkowa ilość odpadów przyjęta do sporządzenia ofert, ale stawka jednostkowa za Mg danej frakcji odpadów. Odwołujący przywołał w tym zakresie wyroki Izby z dnia 25 marca 2019 roku, sygn. akt KIO 408/19, z dnia 17 stycznia 2019 roku, sygn. akt KIO 1/19, z dnia 29 czerwca 2020 roku, sygn. akt KIO 885/20, z dnia 13 marca 2020 roku, sygn. akt 423/20, z dnia 17 czerwca 2019 roku, sygn. akt KIO 995/19. Niezależnie od powyższego Odwołujący, przywołując wyroki KIO z dnia 16 kwietnia 2015 roku sygn. akt KIO 660/15 oraz z dnia 16 lipca 2019 roku sygn. akt KIO 1155/19, zauważył, że wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIW Z Zamawiający jest zobowiązany rozpatrywać na korzyść Wykonawcy. Jeśli w wyniku niespójności, do której doprowadził swoim działaniem Zamawiający, dokumentacja przetargowa będzie nieprecyzyjna, a Zamawiający nie zdąży usunąć swoich błędów przed upływem terminu składania ofert, przyjmuje się, że ewentualne wątpliwości trzeba interpretować na korzyść wykonawcy. Nie można bowiem obciążać wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia odpowiedzialnością za błędy i niedopatrzenia stojące po stronie zamawiającego. Pismem z dnia 5 października 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że Odwołujący złożył ofertę na Część I i Część II zamówienia podając cenę oferty brutto, na podstawie wyceny ilości odpadów, z podziałem na kody w poszczególnych częściach zamówienia, szacownych na jeden rok, natomiast Zamawiający ogłosił przetarg na okres 2 lat od 01.01.2021 r. do 31.12.2022 r., co wynika z ogłoszenia o zamówieniu pkt. II.2.7, SIW Z § 4, Szczegółowego opis przedmiotu zamówienia - zał. nr 11 do SIW Z. W postępowaniu udział wzięło trzech wykonawców, którzy złożyli swoje oferty, z wykorzystaniem formularza załączonego do SIW Z, przy czym jak wynika z analizy złożonych ofert wszyscy wykonawcy w złożonych ofertach podali cenę za realizację przedmiotu zamówienia za okres 1 roku, a nie 2 lat - co objęte było przedmiotem zamówienia. Stąd też Zamawiający rozważał możliwość odrzucenia wszystkich złożonych ofert w trybie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym zaś przypadku podania ceny oferty za okres 2 lat a nie 1 roku. Skutkiem czego byłoby unieważnienie postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, który stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Zamawiający jednak odstąpił od takiej oceny tych okoliczności, bowiem w samym wzorze formularza oferty - stanowiącym załącznik do SIW Z - omyłkowo wpisano błędną datę realizacji przedmiotu zamówienia, a podane w jego treści pomocniczo masy odpadów w Mg szacownych do odbioru dotyczyło jednego roku, co mogło wpłynąć na błędne podanie przez wszystkich wykonawców cen ofert - za jeden rok, zamiast na okres dwóch lat. W toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie kierowano żadnych pytań, stąd kwestie te nie były przedmiotem wyjaśnień. Uznano zatem, że pomimo iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uczestniczą przedsiębiorcy występujący w obrocie jako profesjonaliści, to omyłki te, przynajmniej potencjalnie mogły mieć wpływ na przygotowanie ofert i podanie zawartych w nim cen. Wadą postępowania, uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego niepodlegającej unieważnieniu jest to, że w złożonych ofertach przedstawiono cenę za realizację przedmiotu zamówienia w jednym roku, zatem jedynie za połowę okresu, jakim był objęty przedmiot zamówienia. Ma to taki sam skutek jak odrzucenie wszystkich złożonych ofert, ale nie odnosi się wyłącznie do zaniechań i działań samych wykonawców, nawet jeżeli wykorzystują omyłki Zamawiającego. Informacja o szacunkowej ilości odpadów do odbioru w jednym roku była podana w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym zał. nr 11 do SIW Z i na tej podstawie Wykonawca powinien podać cenę oferty w okresie realizacji zamówienia tj. 2 lat a nie jak podano w ofertach cenę usługi na podstawie ilości odpadów szacowanych w okresie 1 roku, co wprost wynikało z treści ogłoszenia i SIW Z. Skoro jednak doszło do takiej wadliwości i to we wszystkich trzech złożonych ofertach, Zamawiający uznał, że spełnione zostały przesłanki wynikające z treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, które uzasadniają unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a ma ona charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. Uwzględnienie bowiem ofert, których treść nie odpowiadała SIW Z, stanowiłoby zaniechanie czynności ich odrzucenia, skutkiem czego wybór rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia nastąpiłoby z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania - co oznaczałoby spełnienie przesłanek, o jakich mowa w przepisie art. 146 ust. 6 ustawy. Zamawiający stwierdził, że rozważał także możliwość zastosowania przy ocenie złożonych ofert przepisu art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy, który umożliwia w toku badania i oceny ofert żądanie od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, a także samodzielnej poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIW Z, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. W ocenie Zamawiającego możliwość taka była wykluczona bowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnej w świetle tego przepisu sytuacji, w której doszłoby do faktycznego prowadzenia między zamawiającym a wykonawcami negocjacji dotyczących złożonych ofert skutkujących diametralną zmianą w ich treści, a przepis ten zakazuje jakichkolwiek takich zmian. Nadto przepis ten dopuszcza możliwość poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIW Z, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, a podwojenie w ocenie Zamawiającego ceny w złożonej ofercie nie sposób uznać, za niepowodującą istotnej zmiany w treści oferty. Stąd też odstąpiono od zastosowania w postępowaniu instytucji wymienionych w w/w przepisie ustawy. Zamawiający nie chciał też doprowadzić do sytuacji, w której dokonywałby oceny złożonych ofert po otrzymaniu rozbieżnego stanowiska wykonawców, co do żądanych ewentualnych wyjaśnień, tym bardziej, że w postępowaniu zastosowanie miała tzw. procedura odwrócona, w efekcie czego mogłyby być dodatkowo podnoszone zarzuty naruszenia zasad konkurencyjności i równości, o jakich mowa w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dopełnienie wymogów wynikających z tych zasad mogłoby budzić wątpliwości, czego Zamawiający chciał uniknąć. Ponadto biorąc pod uwagę, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uczestniczyli przedsiębiorcy występujący w obrocie jako profesjonaliści, w ocenie Zamawiającego trudno było przyjąć, że niezgodność pomiędzy złożoną ofertą a postanowieniami SIW Z ma charakter omyłki, co również przemawiało za odstąpieniem od zastosowania poprawy ofert, i co, zdaniem Zamawiającego znajduje oparcie w tezach zawartych w piśmie Urzędu Zamówień Publicznych, pt. „Omyłki i błędy w ofertach wykonawców - analiza na przykładzie orzecznictwa sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej.”(w:www.lex.pl) oraz we wskazanym wyroku Izby dnia 6 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 973/20 dotyczącym braku wpisania przez wykonawcę w formularzu cenowym wszystkich cen jednostkowych. W ocenie Zamawiającego trudno bowiem traktować jako omyłkę podlegającą możliwości poprawy, nie podanie ceny za realizację przedmiotu zamówienia za okres 2 lat, co było jego przedmiotem. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie, uwzględniającdokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności treść SIWZ i treść złożonych w postępowaniu ofert, oraz stanowiska Stron, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał m.in., że doznał uszczerbku związanego z niemożliwością realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, a w konsekwencji osiągnięcia z tego tytułu zysku (co jest szkodą). Zamawiający bezpodstawnie unieważnił postępowanie, w którym Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę w zakresie Części I oraz Części II Zamówienia. Gdyby Zamawiający postąpił w sposób prawidłowy, to Odwołującemu zostałoby udzielone Zamówienie. W konsekwencji, w wyniku błędnych czynności, w tym zaniechań Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiony możliwości wykonywania zamówienia, co oznacza oczywistą konstatację o naruszeniu jego interesu w uzyskaniu zamówienia, jak i o możliwości powstania po jego stronie szkody (niemożliwości osiągnięcia zysku z tytułu realizacji zamówienia). W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z § 6 umowy, której wzór stanowił załącznik nr 12 do SIWZ: 1.Łączna kwota całkowitego wynagrodzenia brutto Wykonawcy z tytułu realizacji usług objętych umową wynosi zł brutto (słownie:), w tym obowiązujący podatek VAT, w całym okresie obowiązywania umowy określonym w § 2. 2.Ustala się miesięczny okres rozliczeniowy wykonania usług objętych umową. 3.Wynagrodzenie miesięczne Wykonawcy z tytułu realizacji usług objętych umową stanowi iloczyn masy odebranych i zagospodarowanych odpadów (udokumentowanych kartami przekazania odpadów komunalnych) w Mg i cen jednostkowych zgodnie z ofertą z dnia Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”), stanowiący załącznik nr 11 do SIW Z, zawiera m.in. informację: „Ustalone ilości przewidzianych do odbierania odpadów są szacunkowe i mogą ulec zmianie stosownie do faktycznej ilości odpadów wytworzonych przez mieszkańców". OPZ zawiera także informację o ilości zebranych odpadów w 2019 r. w Mg, podane w ujęciu tabelarycznym dla poszczególnych części zamówienia i w odniesieniu do poszczególnych kodów odpadów. Powyżej tych tabel jest określony wymóg: „W ramach przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest do odbierania i zagospodarowania następujących odpadów:” Formularz ofertowy, stanowiący załącznik nr 1 do SIW Z, zawiera w odniesieniu do każdej części zamówienia tabele zawierające 6 kolumn i 9 pozycji odnoszących się do rodzaju i kodu odpadu, częściowo wypełnionych przez Zamawiającego. Kolumny 1- lp, 2 – Rodzaj i kod odpadu, 3-Masa odpadów w Mg zostały wypełnione przez Zamawiającego, przy czym kolumna 3 zawiera szacunkowe ilości odpadów zawierające dane historyczne z 2019 r., co wynika z OPZ. Do wypełnienia przez wykonawców pozostawione zostały kolumny: 4- Cena jednostkowa netto za odbiór i zagospodarowanie jednej tony odpadów (zł/Mg), 5- Wartość netto pozycji (kol. 3 x kol. 4) (zł/Mg), 6- Wartość brutto pozycji (zł/Mg). W pkt 3 formularza ofertowego zostało wskazane: „Termin realizacji przedmiotu zamówienia od dnia 01.01.2021 do dnia 31.12.2020 r.” Pkt 4 formularza ofertowego zawiera oświadczenie: „Przystępując do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne oświadczamy, że: zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy w Gminie Tarnów i nie wnosimy do niej zastrzeżeń.” Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania przekazane przez Zamawiającego wykonawcom zostało sformułowane w następujący sposób: „Na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.], Zamawiający - Gmina Tarnów, unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Tarnów". Uzasadnienie Zgodnie z dyspozycją art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, ze zm.], zwanej dalej ustawą: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenia zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.„. W postępowaniu przetargowym na odbiór i zagospodarowania odpadów z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Tarnów wpłynęły 3 oferty, w których wszyscy Wykonawcy przyjęli do wyceny oferty ilości odpadów, z podziałem na kody w poszczególnych częściach zamówienia, szacownych na jeden rok, natomiast Zamawiający ogłosił przetarg na okres 2 lat od 01.01.2021 r. do 31.12.2022 r. ( Ogłoszenie o zamówieniu Pkt. II.2.7, SIWZ § 4]. Wadą postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego jest to, że w złożonych ofertach przedstawiono cenę za realizację przedmiotu zamówienia w jednym roku, zatem jedynie za część okresu - jego połowę, jakim był objęty przedmiot zamówienia. W samym wzorze formularza oferty - stanowiącym załącznik do SIW Z - omyłkowo wpisano błędną datę realizacji przedmiotu zamówienia a podane w jego treści pomocniczo masy odpadów w Mg szacownych do odbioru w jednym roku, mogły wpłynąć na błędne podanie cen ofert - za jeden rok, zamiast na okres dwóch lat, na jaki ogłoszono przetarg. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12.11.2019 r., do sygn. akt: KIO 2176/19 (LEX nr 2751830): „Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który nie pozwala na złożenie porównywalnych ofert, stanowi wystarczającą podstawę do unieważnienia postępowania. Na tym etapie postępowania (po złożeniu ofert) wadliwości tej nie można usunąć". Co można byłoby przyjąć w nin. sprawie, ograniczając się do samego wzoru formularza oferty. Należy jednak podkreślić, że informacja o szacunkowej ilości odpadów do odbioru w jednym roku podana była w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym zał. nr 11 do SIW Z i na tej podstawie Wykonawca powinien podać cenę oferty w okresie realizacji zamówienia t.j. 2 lat a nie jak podano w ofertach cenę usługi na podstawie ilości odpadów szacowanych w okresie 1 roku. Co wprost wynikało zresztą z treści ogłoszenia i SIWZ. Skoro jednak doszło do takiej wadliwości i to we wszystkich trzech złożonych ofertach, Zamawiający uznał, że spełnione zostały przesłanki wynikające z treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, które uzasadniają unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a ma ona charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu.” Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeśli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten pozostaje w związku z art.146 ustawy Pzp regulującym kwestie unieważnienia umowy o zamówienie publiczne, który w ust. 1 stanowi, iż umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki; 2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej; 3) zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 4) uniemożliwił składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w dynamicznym systemie zakupów wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia objętego tym systemem; 5) uniemożliwił wykonawcom, z którymi została zawarta umowa ramowa, złożenie ofert w procedurze konkurencyjnej o udzielenie zamówienia na podstawie umowy ramowej, o ile nie wszystkie warunki zamówienia zostały określone w umowie ramowej; 6) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę; 7) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 67 ust. 12. Zgodnie natomiast z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Analiza ww. przepisów wskazuje, że dla wypełnienia się przesłanki unieważnienia postępowania, o której mowa w rat. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie wszystkich wymienionych w niej elementów, tj. postępowanie musi być obarczone wadą, wada ta jest niemożliwa do usunięcia i uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nie chodzi zatem o każdą niedoskonałość postępowania, lecz o taką jego wadę, która jest na tyle istotna, że niemożliwe staje się zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. W sytuacji bowiem, gdy wada postępowania jest usuwalna, to zważywszy na cel wszczynania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne, powinna zostać usunięta. Dopiero, gdy wady nie da się usunąć i uniemożliwia ona zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, występuje podstawa do unieważnienia postępowania z uwagi na jej wystąpienie w postępowaniu. Stosownie do art. 92 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, zamawiający jest zobowiązany przedstawić uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Powyższe wskazuje, że w analizowanym postępowaniu, w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, Zamawiający powinien podać wszystkie okoliczności, które wskazują na wypełnienie się przesłanki unieważnienia postępowania, określonej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z uwzględnieniem, co najmniej jednej z przesłanek unieważnienia umowy określonych w art. 146 ustawy Pzp. W ocenie Izby Zamawiający nie wywiązał się z tego obowiązku. Jak wynika z treści wyżej przedstawionego zawiadomienia o unieważnieniu postępowania, Zamawiający nie wykazał istnienia wady postępowania, o której mowa we wskazanym przez niego przepisie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w tym pominął konieczność wykazania zaistnienia, co najmniej jednej z przesłanek wymienionych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp lub okoliczności wskazanych w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Treść uzasadnienia zawiadomienia o unieważnieniu postępowania wskazuje, że okoliczności, które zdaniem Zamawiającego świadczą o istnieniu w postępowaniu wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie dotyczą żadnej z przesłanek unieważnienia umowy, wymienionych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z tym okoliczności podane przez Zamawiającego podlegają ocenie z uwzględnieniem art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, w tym, czy stwierdzona przez Zamawiającego wada jest niemożliwa do usunięcia, a jeśli jest możliwa, to czy Zamawiający zaniechał dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Przesłanki unieważnienia postępowania należy bowiem interpretować ściśle. W ślad m.in. za wyrokiem Izby z dnia 12 grudnia 2019 r. sygn. akt 2412/19 należy zauważyć, iż rozszerzająca wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania mogłaby bowiem prowadzić do manipulowania wynikiem postępowania, w szczególności gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert, kiedy to zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia. Według informacji przedstawionych w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający za wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej nieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego uznał to, że w złożonych w postępowaniu ofertach przedstawiona została cena za połowę okresu, na jaki został przewidziany do realizacji przedmiot zamówienia. Jednocześnie wskazał, że jest to wynikiem tego, iż we wzorze formularza oferty, stanowiącym załącznik do SIW Z, omyłkowo wpisano błędną datę realizacji przedmiotu zamówienia, a podane w jego treści pomocniczo masy odpadów w Mg szacownych do odbioru w jednym roku, mogły wpłynąć na błędne podanie cen ofert, tj. za jeden rok, zamiast na okres dwóch lat. Nadto Zamawiający dał wyraz temu, że sposób zredagowania przez siebie formularza ofertowego utożsamia z niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia niepozwalającym na złożenie porównywalnych ofert i z tego wywodzi podstawę do unieważnienia postępowania, uznając, że wykonawcy znając treść SIW Z powinni podać cenę oferty w okresie realizacji zamówienia, tj. dwóch lat, a skoro tego nie uczynili, to zostały spełnione przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W ocenie Izby nie można zaaprobować takiego stanowiska Zamawiającego. W pierwszej kolejności zwraca uwagę niekonsekwencja Zamawiającego. Z jednej strony bowiem Zamawiający wskazuje na nieporównywalność ofert, a jednocześnie podaje, że każdy z wykonawców sporządził w ten sam sposób ofertę, przy czym uczynił to zgodnie ze wzorem opracowanym przez Zamawiającego. Każdy wykonawca bowiem wypełnił formularz ofertowy opracowany przez Zamawiającego w sposób przez niego podany, w wyniku czego oferty są porównywalne i na takich samych zasadach podlegają ocenie w zakresie kryterium oceny ofert. W sprawie nie jest sporne, że wynagrodzenie za wykonanie usług objętych przedmiotem zamówienia nie jest ryczałtowe, lecz rozliczenie będzie następowało za rzeczywiste wykonanie odbioru i zagospodarowania odpadów według cen jednostkowych określonych w ofercie. SIW Z nie zawiera postanowienia, które wskazywałoby, że szacunkowe ilości odpadów podane przez Zamawiającego odnoszące się do 2019 r. służyły innemu celowi, niż umożliwieniu skalkulowania na takich samych zasadach ofert. Oznacza to, że ilości te zostały podane celem umożliwienia porównania ofert. Cel ten został osiągnięty. Każdy z wykonawców podał swoją cenę jednostkową dla poszczególnych rodzajów odpadów oraz łączną cenę, co pozwala na ich porównanie. Wbrew sugestii Zamawiającego, formularza ofertowego nie można utożsamiać z niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia, o którym mowa w przywołanym przez niego wyroku Izby. Formularz ten bowiem przedstawia te same rodzaje i kody odpadów, które są wymienione w OPZ, tj. te, których dotyczy odbiór i zagospodarowanie, do których to czynności zobowiązują się wykonawcy, a także zawiera te same szacunkowe, pomocniczo podane, ilości pochodzące z 2019 r. Wykonawcy mieli zatem przedstawione na takich samych zasadach informacje, umożliwiające im kalkulację ceny oferty. Formularz ofertowy został tak skonstruowany, że w tabelach dla poszczególnych części zamówienia wykonawcy składali oświadczenia woli w przedmiocie oferowanej ceny jednostkowej netto za odbiór i zagospodarowanie jednej tony podanego rodzaju odpadów. Następnie wykonawcy winni podać wartości netto i brutto obliczone z uwzględnieniem podanej przez Zamawiającego w tabeli masy odpadów w odniesieniu do poszczególnych rodzajów i kodów odpadów oraz łączną wartość wynikającą z takiego przemnożenia. Oznacza to, że o cenie oferty decydowały ceny jednostkowe zaoferowane przez każdego z wykonawców indywidualnie, bowiem ostateczna cena oferty wynikała już z działań matematycznych narzuconych przez Zamawiającego, przeprowadzonych w uwzględnieniem tych cen jednostkowych. W ocenie Izby nie występuje zatem nieporównywalność ofert, której stwierdzenie przez Zamawiającego legło u podstaw unieważnienia postępowania. Nie ulega wątpliwości, że formularz ofertowy, jakkolwiek pozwala na złożenie porównywalnych ofert, to jednak ceny tych ofert zostały podane z uwzględnieniem szacunkowych ilości odpadów, podanych pomocniczo, z uwzględnieniem danych z 2019 r. Okres świadczenia usług wynosi natomiast dwa lata, co wynika z ogłoszenia o zamówieniu oraz SIW Z i co m.in. w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania podkreśla Zamawiający. Formularz ofertowy zawiera w pkt 2 wprawdzie ww. oczywistą omyłkę w odniesieniu do daty realizacji umowy, która jednak nie może negatywnie skutkować dla wykonawców. Jest bowiem oczywiste, że umowa nie może się skończyć przed jej rozpoczęciem. W związku z tym maksymalna cena do zapłaty winna odnosić się do okresu dwóch lat. W obecnym stanie rzeczy, jakkolwiek podane ilości są szacunkowe, to należy liczyć się z tym, iż wartość tej umowy zostanie wyczerpana w zdecydowanie krótszym okresie, niż zakładany przez Zamawiającego i określony w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. W związku z tym w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający powinien w szczególności wykazać, dlaczego jego zdaniem wada ta jest nieusuwalna, powinien wykazać, że stwierdzona przez niego wada postępowania, która powstała na skutek jego omyłki, miała wpływ na wynik postępowania i uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, dlaczego nie uznaje jej za omyłkę będącą konsekwencją omyłki popełnionej przy przygotowywaniu wzoru formularza ofertowego. Nie zostało to jednak przedstawione w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania. W ocenie Izby potwierdziły się zatem zarzuty odwołania. Zamawiający nie wykazał bowiem zaistnienia podstaw do unieważnienia postępowania. Skutkuje to uwzględnieniem odwołania. Niezależnie od powyższego zauważenia wymaga, iż w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający rozszerzył swoje uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania i podjął próbę wykazania nieusuwalności wady. Odnosząc się art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, że uwzględnienie ofert, których treść nie odpowiada SIW Z, stanowiłoby zaniechanie czynności ich odrzucenia, skutkiem czego wybór rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia nastąpiłby z naruszeniem przepisów ustawy, które miałoby lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania – co oznaczałoby spełnienie przesłanek, o jakich mowa w tym przepisie. Oznacza to, że Zamawiający obecnie uważa, że wykonawcy nie powinni zastosować wprost formularza ofertowego, stanowiącego załącznik do SIW Z, lecz we własnym zakresie dokonać jego modyfikacji. Zamawiający pomija przy tym, iż mógłby wówczas otrzymać różne oferty, tj. jedni wykonawcy, tak jak obecnie, mogliby złożyć ofertę zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, a inni dokonać jego samodzielnej zmiany. Jednocześnie Zamawiający stwierdził, że mimo, iż oferty zawierają cenę za realizację przedmiotu zamówienia za okres jednego roku, zamiast za okres dwóch lat, jak wynika z SIW Z, zrezygnował z odrzucenia ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, skutkiem czego byłoby unieważnienie postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, bowiem uznał, że nie dotyczy to wyłącznie zaniechań i działań samych wykonawców, chociaż ci jego zdaniem wykorzystali jego omyłkę. Zamawiający podał także, że rozważał wystąpienie o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a także poprawę ofert na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jednak uznał, że prowadziłoby to do negocjacji i istotnej zmiany treści ofert, bowiem podwojenia ceny oferty nie można uznać za niepowodującą istotnej zmiany treści oferty. Zamawiający stwierdził także, że nie chciał też doprowadzić do sytuacji, w której dokonywałby oceny złożonych ofert po otrzymaniu rozbieżnego stanowiska wykonawców, co do żądanych ewentualnych wyjaśnień, tym bardziej, że w postępowaniu zastosowanie miała tzw. procedura odwrócona. W efekcie czego mogłyby być dodatkowo podnoszone zarzuty naruszenia zasad konkurencyjności i równości, o jakich mowa w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie i poparte na rozprawie, w ocenie Izby nie może zmienić powyższej oceny, co do potwierdzenia się zarzutów odwołania. Niezależnie od tego, iż ww. informacja powinna znaleźć się w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, aby umożliwić wykonawcom, w przypadku skorzystania ze środków ochrony prawnej, zajęcie w odniesieniu do niej stanowiska, wskazania wymaga, iż nie można się zgodzić z przestawionymi w toku postępowania odwoławczego argumentami Zamawiającego. W pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, że zastosowanie w postępowaniu procedury odwróconej, wbrew obawom Zamawiającego, nie oznacza, że ewentualne wystąpienie o wyjaśnienia złożonych ofert, jeśli nastąpiłoby na równych zasadach, miałoby w efekcie prowadzić do naruszenia zasad konkurencyjności i równości, o jakich mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Nie zostało także wykazane, aby była potrzeba zwracania się do wykonawców o wyjaśnienia i dlaczego w ich wyniku Zamawiający miałby otrzymać rozbieżne stanowiska wykonawców, co do żądanych wyjaśnień. Wskazania wymaga m.in., iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zawierający przesłankę odrzucenia oferty, z uwagi na jej niezgodność z treścią SIW Z, ma zastosowanie tylko wówczas, gdy treść oferty nie podlega poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zawiera obowiązek dokonania poprawy oferty, jeżeli z okoliczności sprawy wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego, poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty w rozumieniu oświadczenia woli wykonawcy i gdy wiadomy jest sposób poprawy omyłki. Fakt, iż skutkiem poprawy oferty miałaby być zmiana ceny oferty nie uniemożliwia, co do zasady, dokonania poprawy oferty na podstawie ww. przepisu. Dokonanie poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy, w sytuacji, gdy zachodzą ku temu przesłanki, nie zależy od woli zamawiającego, lecz wynika z ustawy, bowiem przepis ten stanowi, że zamawiający „poprawia”, a nie, że „może poprawić” omyłki i chroni zamawiających nie tylko przez odrzuceniem ofert, złożonych przez wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, ale też przed unieważnieniem postępowania, co pozwala na zrealizowanie zamówienia, zgodnie z celem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W analizowanym postępowaniu nie zostało wykazane przez Zamawiającego, aby poprawa ofert wykonawców nie była możliwa. Przeciwnie. Już w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający stwierdził, że z treści ogłoszenia oraz SIW Z wprost wynikało, że okres realizacji zamówienia wynosi dwa lata i wskazywał na powinność wykonawców uwzględnienia w ofercie dwóch lat świadczenia usług, pomimo, iż w treści wzoru formularza ofertowego było odniesienie do jednego roku (2019). W związku tym należy uznać, iż Zamawiający dostrzegał nie tylko możliwość, ale też obowiązek poprawy oferty, z tym że ten obowiązek przypisywał wykonawcom, a nie sobie. Jak wyżej wskazano, w OPZ powyżej tabel zawierających wskazanie rodzajów odpadów, i podanie ich ilości w 2019 r. jest określony ww. wymóg: „W ramach przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest do odbierania i zagospodarowania następujących odpadów:” Oznacza to, że wykonawcy przed sporządzeniem oferty pozyskali wiedzę co do rodzajów odpadów będących przedmiotem usług, do wykonania których się zobowiązują, jak też co do historycznych ilości tych odpadów w rejonie świadczenia usług. Pozwalało to im na skalkulowanie swoich ofert, przy uwzględnieniu, czasu realizacji umowy, który został przewidziany na dwa lata i odnosił się do przyszłego okresu. Nie budzi w związku z tym wątpliwości, że w formularzu ofertowym przygotowanym przez Zamawiającego zabrakło informacji, np. że otrzymaną cenę, należy przemnożyć przez 2, w wyniku czego miałaby powstać maksymalna cena do zapłaty w okresie realizacji umowy zgodnie z SIWZ. Nie jest sporne, że rozliczenie będzie następowało z zastosowaniem podanych w ofertach cen jednostkowych za rzeczywiście wykonane usługi. W związku z tym należy uznać, że wolą wykonawców było złożenie oferty odpowiadającej wymaganiom Zamawiającego, a jej poprawa nie stanowiłaby zmiany ich oświadczenia woli. Skoro bowiem przystąpili do postępowania, w którym okres realizacji zamówienia został przewidziany na dwa lata, oraz wiedzieli, że rozliczenie będzie następowało za rzeczywiście wykonany odbiór i zagospodarowanie, określonych w SIW Z odpadów i podali ceny jednostkowe, służące do rozliczenia wykonanych usług, co w wyniku poprawy nie ulegałoby zmianie, to należy uznać, iż umowa miałaby być realizowana zgodnie z ich oświadczeniem woli. Okoliczność omyłkowego niedokończenia w formularzu ofertowym działań matematycznych, służących obliczeniu łącznej ceny oferty, wyznaczającej górną granicę wynagrodzenia, będąca skutkiem omyłki popełnionej przez Zamawiającego, nie może negatywnie skutkować dla wykonawców. Tym bardziej, że w sprawie nie chodzi o podwojenie ceny, jak to podał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, bowiem ceny jednostkowe, które służą do rozliczenia nie ulegają zmianie, a jedynie o dostosowanie górnej granicy wynagrodzenia do okresu realizacji umowy, określonego w treści SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu. Nie są też sporne podane w odwołaniu ceny ofert i kwoty, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia w poszczególnych częściach, a które znacznie odbiegają od cen złożonych ofert, przy czym przy przemnożeniu przez dwa, cena oferty Odwołującego mieści się w kwocie, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Powyższe wskazuje, że stanowisko Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający nie wykazał, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie wykazał zatem zasadności dokonanego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp unieważnienia postępowania. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy ma istotny wpływ na wynik postępowania, co stosownie do dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy Pzp stanowi podstawę do uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz dokonania badania i oceny ofert, w ramach których podejmowane są m.in. czynności poprawy omyłek występujących w ofertach. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. a i b ), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 1 9 138 zł 25 gr, stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie i rozprawę, na podstawie złożonego przez Odwołującego rozliczenia kosztów z tym związanych, oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika strony na podstawie faktury złożonej przed zamknięciem rozprawy. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kwoty 40 zł tytułem opłaty za parking oraz kwoty 25 zł tytułem diety właściciela uznając, iż są koszty niewykazane i nieuzasadnione w świetle § 3 ww. rozporządzenia. Przewodniczący: …………………………………. …H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp i naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz
Odwołujący: Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o.Zamawiający: Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o.…Sygn. akt: KIO 1706/19 WYROK z dnia 17 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jan Kuzawiński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2019 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60281 Poznań, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp i naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ, mimo iż ww. wykonawca nie wykazał, że posiada doświadczenie odpowiadające wymaganiom sformułowanym w warunku i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert, w tym wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ww. wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ, 2. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp mającego polegać na zaniechaniu wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanego przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, które dotyczyło doświadczenia zdobytego przy realizacji zamówienia w ramach konsorcjum, 3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4. kosztami postępowania w 65% obciąża Odwołującego - Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań, w 35% obciąża Zamawiającego - Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań, tytułem wpisu od odwołania, 4.2 zasądza od Zamawiającego - Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań na rzecz Odwołującego - Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań kwotę 8 260,00 (osiem tysięcy dwieście sześćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 1706/19 Zamawiający - Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych z garażem podziemnym na polu inwestycyjnym 4 MW zlokalizowanym w Poznaniu pomiędzy ulicami: Literacka/Żołnierzy Wyklętych wraz z uzyskaniem prawomocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie”. Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.05.2019 r. pod numerem 2019/S 092-221268. Zamawiający w dniu 23.08.2019 r. przekazał wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań (dalej również jako Odwołujący) informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Od tej czynności, w dniu 2.09.2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. a. art. 24 ust. 1 pkt 16, 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: P. Sz. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. oraz H. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo „HYDROGAZ Swarzędz” H. W., dalej jako „Konsorcjum Sz.”, pomimo iż wykonawca, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu - dotyczy spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w pkt V.1.2) lit. c) SIWZ; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutu: b. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Sz. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w pkt V. 1.2) lit. c) SIWZ, mimo iż ww. wykonawca nie wykazał, że posiada doświadczenie odpowiadające wymaganiom sformułowanym w tym zakresie w SIWZ; oraz ewentualnie: c. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Sz. do udzielenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanego przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, mimo iż ze złożonej referencji wynika, że zamówienie było realizowane w ramach konsorcjum w związku z czym Konsorcjum Sz. nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu bowiem wykonawca P. Sz. Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. jako jeden z wykonawców realizujących inwestycję nie może legitymować się doświadczeniem nabytym przez konsorcjum, ale wyłącznie w zakresie, w jakim faktycznie wykonał roboty; 3. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Sz., mimo iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny - błędne zastosowanie 8% stawki podatku VAT w odniesieniu do robót wskazanych Załączniku nr 12 do SIWZ Harmonogram rzeczowo - finansowy w poz. 5.1 Uzbrojenie terenu w zakresie „kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)”; 4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i proporcjonalności oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami Pzp (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy), a także innymi przepisami wskazanymi lub wynikającymi z uzasadnienia niniejszego Odwołania. W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, - wykluczenia Konsorcjum Sz. z postępowania, - odrzucenia oferty Konsorcjum Sz., ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Konsorcjum Sz. z postępowania oraz zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy) wezwania Konsorcjum Sz. do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów. Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. 1.a. Zarzut dotyczący doświadczenia Konsorcjum Sz. - wprowadzenie w błąd oraz brak wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący informuje, że zgodnie z pkt V.1.2) lit. c SIWZ Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca spełniający następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i doświadczenia: „Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że posiada zdolność techniczną polegającą na wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał prawidłowo, terminowo i zgodnie z zasadami wiedzy technicznej co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości co najmniej 20 min zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych) obejmującą wykonanie min. dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych lub zespołu budynków mieszkaniowych wielorodzinnych, wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi (elektrycznymi, teletechnicznymi i sanitarnymi, z kompleksową infrastrukturą zewnętrzną i urządzeniem terenu, o powierzchni użytkowej budynku/ów min. 10.000,00 m2 lub ze 100 lokalami mieszkalnymi, wraz z parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej min. 1.501,00 m2, które są zakończone, odebrane i na które została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie". Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum Sz. w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku wskazało zarówno w oświadczeniu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, jak również w uzupełnionym w toku postępowania wykazie wykonanych robót budowlanych wraz z referencją inwestycję wykonaną na rzecz Poznańskiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego sp. z o.o. Zgodnie z opisem doświadczenia wskazanym w wykazie Konsorcjum P. Sz. inwestycja obejmowała: "Wykonanie czterech budynków (dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych, budynku mieszkalno - usługowego i budynku mieszkalno usługowo - handlowego) wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i ścieżką pieszo - rowerową przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu 143 lokale mieszkalne wraz z parkingiem wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej 2515, 65 m2". Konsorcjum oświadczyło również, że wartość wskazanych robót wyniosła 23 312 397, 04 zł brutto. Odwołujący podnosi, że wg jego najlepszej wiedzy, doświadczenie wskazane przez ww. Konsorcjum nie spełnia wymagań opisanych z SIWZ, gdyż wbrew oświadczeniu złożonemu przez Konsorcjum Sz. w wykazie, jak również wbrew informacjom wynikającym na pierwszy rzut oka z referencji, nie obejmowały one wykonania parkingu podziemnego wielostanowiskowego o powierzchni użytkowej 1501 m2. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że przedmiotowa inwestycja nie obejmowała wykonania jednego garażu spełniającego parametr powierzchni opisany w SIWZ, a jedynie wykonanie dwóch oddzielnych garaży podziemnych, przy czym każdy o powierzchni mniejszej niż wymagane w SIWZ 1501 m2. Jeden z garaży zlokalizowany był pod budynkiem nr 1 i posiada powierzchnię 1219,85 m2, natomiast drugi z nich jest zlokalizowany pod budynkiem nr 3 i posiada powierzchnię 1295,80 m2. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z § 102 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, garaż jest obiektem służącym „do przechowywania i bieżącej, niezawodowej obsługi samochodów osobowych, stanowiącym samodzielny obiekt budowlany lub część innego obiektu, będący garażem zamkniętym - z pełną obudową zewnętrzną i zamykanymi otworami, bądź garażem otwartym - bez ścian zewnętrznych albo ze ścianami niepełnymi lub ażurowymi". Zdaniem Odwołującego, w świetle powołanego przepisu prawa dwa parkingi podziemne o powierzchni 1219,85 m2 i 1295,80 m2, wydzielone od siebie i znajdujące się pod różnymi budynkami stanowią dwa odrębne obiekty i w żaden sposób nie mogą być rozpatrywane jako jeden garaż o łącznej powierzchni 2515,65 m2. Odwołujący wskazuje, że wymaganie zawarte w warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do powierzchni garażu podziemnego było jednoznaczne i precyzyjne, z treści warunku wynika, że Zamawiający wymagał od wykonawców doświadczenia w wykonaniu jednego garażu (parkingu podziemnego) o powierzchni minimum 1501 m2. Odwołujący podnosi, że wykonanie dwóch mniejszych garaży nie potwierdza, że wykonawca legitymuje się wystarczającym doświadczeniem w świetle sformułowanego warunku z pkt 5.1.2) lit. c) SIWZ. Zdaniem Odwołującego to przesądza o tym, że Konsorcjum Sz., mimo deklaracji zawartej w wykazie tego wykonawcy, nie posiada doświadczenia wymaganego w SIWZ. Odwołujący podkreśla, że wskazanie w SIWZ na konieczność wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w wybudowaniu garażu o powierzchni minimum 1501 m2 nie było przypadkowe i wynikało z przepisów prawa regulujących warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać budynki. Dla wybudowania garażu o powierzchni min. 1501 m2 wykonawca musi spełnić wyższe rygory wynikające z przepisów regulujących wymagania techniczne dla całkowitej powyżej 1500 m2. Zgodnie z § 277 ust. 4 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie „W strefie pożarowej garażu zamkniętego należy stosować instalację wentylacji oddymiającej uruchamianą za pomocą systemu wykrywania dymu, w przypadku gdy ta strefa nie posiada bezpośredniego wjazdu lub wyjazdu z budynku lub gdy jej powierzchnia przekracza 1500 m. Odwołujący zaznacza, że dla garaży, których powierzchnia przekracza 1500 m2 wymagane są samoczynne urządzenia oddymiające - wentylacja oddymiająca. W przypadku garażu, którego powierzchnia nie przekracza 1500 m2 wymagane jest tylko stosowanie wentylacji ogólnej w związku z czym, nie ma potrzeby stosowania skomplikowanych systemów oddymiania. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że stopień skomplikowania wykonania robót budowlanych w przypadku garażu o powierzchni minimum 1501 m2 jest znacznie większy, a zatem sformułowanie Warunku udziału w postępowaniu w sposób odnoszący się do ww. okoliczności było zamierzone i uzasadnione. Wskazuje, że wykonanie dwóch garaży, z mniej złożonymi systemami, jest nieadekwatne do doświadczenia w wykonaniu garażu o powierzchni powyżej 1500 m2, dla którego warunki techniczne przewidują bardziej złożone rozwiązania. Odwołujący zwraca także uwagę, że Zamawiający w pkt V.1.2) lit. c) SIWZ wskazał, że "W przypadku podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie, co najmniej jeden musi spełniać powyższy warunek". Zdaniem Odwołującego oznacza to, że Zamawiający nie uzna sumowania doświadczenia podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie z powołanego postanowienia SIWZ wynika, że Zamawiający chciał uniknąć sytuacji, w której wykonawcy (w odniesieniu do konsorcjum) będą sumować mniejsze inwestycje tak, aby wykazać łącznie posiadane doświadczenie. Odwołujący podnosi, że Konsorcjum Sz. dąży do zsumowania powierzchni dwóch podziemnych garaży, aby wykazać spełnianie warunku określonego w SIWZ. Takie działanie jest analogiczne do przypadku, którego dotyczy ww. fragment SIWZ tyle, że dotyczy robót zrealizowanych przez tego samego wykonawcę. Odwołujący podnosi, że zaakceptowanie doświadczenia wykonawcy obejmującego wykonanie dwóch mniejszy garaży nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia, odstąpienie na etapie oceny ofert od sformułowanego wymagania stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp określającego zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wywodzi, że przyjęcie za prawidłowe wykonawcy legitymującego się wykonaniem dwóch mniejszych garaży nie znajduje także uzasadnienie w świetle przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 22 ust. 1a „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności". Odwołujący wskazuje, że interpretując zatem sformułowany w pkt V.1.2) lit. c) SIWZ warunek udziału w postępowaniu przez pryzmat jego proporcjonalności do przedmiotu zamówienia należy zauważyć, że przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonanie garażu o powierzchni 5.807.4 m2 składającego się z dwóch stref o powierzchniach: 3504.46 m2 i 2302,94 m2. Zdaniem Odwołującego również zatem ta okoliczność potwierdza, że doświadczenie Konsorcjum Sz. obejmującego wykonanie dwóch garaży o powierzchni 1219,85 m2 i 1295,80 m2 jest niewystarczające. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, z kolei art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na jego decyzje podejmowane w postępowaniu. Odwołujący powołuje się na wyrok KIO 271/19. Zdaniem Odwołującego profesjonalny charakter działalności wykonawcy Konsorcjum Sz. wskazuje na rażące niedbalstwo, o ile nie celowe działanie wykonawcy, zmierzające do wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do spełniania przez wykonane roboty wszystkich wymaganych elementów warunku udziału w postępowaniu. Podnosi, że ów wykonawca wprost w złożonym wykazie robót budowlanych oświadczył, że wykonał jeden garaż o powierzchni 2515,65 m2, co jest niezgodne z rzeczywistością. Odwołujący zaznacza, że nawet przy przyjęciu, że wykonawca opierał się na treści referencji wystawionej przez inwestora (Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o.), która wskazuje na taką powierzchnię, to w żaden sposób nie zwalnia wykonawcy z obowiązku rzetelności przekazanych w toku postępowania przetargowego informacji. Referencja nie jest dokumentem potwierdzającym zakres wykonanych robót i w znakomitej większości przypadków zawiera informacje ogólne, uproszczone, a też bardzo częste w praktyce jest przygotowywanie projektu referencji przez samego wykonawcę. Wskazuje, że wykonawca jako podmiot który zrealizował roboty budowlane powinien dokładnie zweryfikować przedmiot wykonanych robót pod kątem jednoznacznie sformułowanego warunku udziału w postępowaniu i podawać w toku postępowania informacje, które odpowiadają stanowi faktycznemu. Zdaniem odwołującego Konsorcjum Sz. nie powinno mieć wątpliwości co do tego, iż w poprzednim postępowaniu zostały zrealizowane dwa oddzielne garaże, skoro już na etapie składania ofert Zamawiający wymagał podania cen oddzielnie za każdy z nich - w związku z powyższym można w tym przypadku mówić o celowym działaniu wykonawcy. Odwołujący podnosi, że w przypadku uznania przez Izbę, że brak jest podstaw do stwierdzenia winy wykonawcy w stopniu rażącego niedbalstwa lub celowego działania to z całą pewnością działanie Konsorcjum Sz. wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa w przedstawianiu informacji Zamawiającemu, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem upewnienie się, czy informacje przekazane Zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania przetargowego zmierzają do udzielenia zamówienia właśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje (por. również wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2018 r. KIO 531/18). Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności wypełniają dyspozycję zarówno art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, powodując konieczność wykluczenia Konsorcjum P. Sz. z postępowania, bez możliwości wezwania go do uzupełnienia dokumentów (nie można dopuścić do sytuacji, w której wykonawca składając wprowadzające w błąd informacje będzie wezwany do uzupełnienia dokumentów, co pozwoli na zastąpienie informacji nieprawdziwych prawdziwymi). Powołuje się na wyroki KIO 596/18 i KIO 1319/18. b. Odwołujący z ostrożności procesowej, w przypadku braku podzielenia przez Izbę zasadności wykluczenia Konsorcjum Sz. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, podnosi, że wykonawca Konsorcjum P. Sz. nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazana przez ww. wykonawcę robota budowlana nie spełnia wymagań Zamawiającego w związku z czym, nawet jeśli uznać, że nie mają zastosowania przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp to Konsorcjum P. Sz. powinno być wezwane do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. c. Zarzut dotyczący doświadczenia Konsorcjum P. Sz. - realizacja zamówienia w ramach konsorcjum. Odwołujący podnosi, że w przypadku oddalenia zarzutu powołanego powyżej wskazuje na konieczność wezwania Konsorcjum Sz. do wyjaśnienia czy prace zrealizowane przez wykonawcę (Firma Remontowo - Budowlana P. Sz.) w ramach realizacji inwestycji "Wykonania czterech budynków (dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych, budynku mieszkalno - usługowego i budynku mieszkalno - usługowo - handlowego) wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i ścieżką pieszo - rowerową przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu" zostały wykonane w zakresie określonym w SIWZ. Zgodnie z referencją przedłożoną w toku postępowania przez Konsorcjum Sz. dokument ten potwierdza wykonanie robót wskazanych w wykazie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z informacjami zawartymi w referencji zamówienie było wykonywane przez konsorcjum następujących wykonawców: Firma Remontowo - Budowlana P. Szymanski (Lider Konsorcjum), Olmaz sp. z o.o. oraz Mar- Dom Przedsiębiorstwo budowlane M. M. Łączna wartość robót dla wykonanej inwestycji wyniosła 23 312 397,04 zł brutto. Z tego Odwołujący wywodzi, że z treści dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum Sz. w toku postępowania nie wynika, czy to Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. zrealizowała prace wymagane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w ramach niniejszego postępowania, a tym samym czy nabył on doświadczenie wymagane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Konsorcjum P. Sz., którego liderem jest Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. nie może bowiem wskazywać jako własne doświadczenie prace, które zostały wykonane przez pozostałych członków konsorcjum, tj. Olmaz sp. z o.o. oraz Mar-Dom Przedsiębiorstwo budowlane M. M. W niniejszej sprawie wyjaśnienie faktycznego zakresu prac wykonanych przez ówczesnego lidera konsorcjum jest kluczowe w szczególności w kontekście wartości ogólnej wykonanych prac, która wyniosła 23 312 397,04 zł brutto. To oznacza, że w celu potwierdzenia niezbędnego doświadczenia zakres prac wykonanych przez Firmę Remontowo - Budowlaną P. Sz. powinien obejmować wszystkie elementy określone w pkt V.1.2) lit, c) SIWZ, jak również mieć wartość minimum 20 000 000 zł brutto. Powołuje się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r., C-387/14 oraz na wyrok KIO w sprawie KIO 1524/18, 1528/18. W związku z powyższym, w przypadku oddalenia zarzutu, o którym mowa w pkt 1a uzasadnienia odwołania Odwołujący podnosi, że zasadne i konieczne będzie wezwanie Konsorcjum Sz. na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia konkretnego udziału poszczególnych członków konsorcjum w zrealizowanych pracach i ich wartości. Zdaniem Odwołującego brak potwierdzenia wykonania prac przez Firmę Remontowo - Budowlaną P. Sz. w zakresie niezbędnym dla potwierdzenia spełniania warunku będzie skutkował uznaniem, że Konsorcjum P. Sz. nie legitymuje się doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. 2. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum P. Sz. - błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący informuje, że zgodnie z pkt VII.5 SIWZ każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia zobowiązany był do oferty dołączyć harmonogram rzeczowo finansowy (załącznik nr 12 do SIWZ). Wskazany dokument zawiera m.in. informacje o wycenie poszczególnych zakresów robót, które będą wykonywane na etapie realizacji umowy. Wskazuje, że z harmonogramu rzeczowo - finansowego przedłożonego przez Konsorcjum P. Sz. wynika, że wykonawca ten zastosował w stosunku do pozycji 5.1 Uzbrojenie terenu razem „kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)" stawkę podatku VAT w wysokości 8%. Zdaniem Odwołującego zastosowanie preferencyjnej stawki podatku VAT w stosunku do ww. robót było błędne, gdyż prawidłowa stawka podatku VAT w tym zakresie powinna wynosić 23%. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy o podatku od towarów i usług stawkę podatku VAT w wysokości 8%, stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Obniżona stawka podatku VAT w wysokości 8% nie ma zastosowania do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem. Powyższe wynika z uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 czerwca 2013 r. sygn. akt I FPS 7/12, zgodnie z którą "Obniżona stawka podatku od towarów i usług, o której mowa w art. 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 54, poz. 535, ze zm, w brzmieniu od 1 stycznia 2008 r.) oraz § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 212, poz. 1336) i w § 37 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 224, poz. 1799) nie może mieć zastosowania do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem." Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnieniu ww. uchwały wskazał, że jak wynika ze słownikowego rozumienia pojęcia „budynek”, oraz z definicji zawartej w PKOB, określenie to nie obejmuje swoim zakresem żadnych innych elementów i obiektów z nim funkcjonalnie powiązanych, w szczególności objętych pojęciem infrastruktury towarzyszącej. Odwołujący podnosi, że analogiczne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 3 sierpnia 2017 r. KIO/KD 39/17. Dalej Odwołujący wywodzi, że roboty budowlane opisane w pozycji 5.1 harmonogramu rzeczowo - finansowego Uzbrojenie terenu razem "kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)" są robotami, które będą wykonywane poza budynkiem gdyż dotyczą infrastruktury towarzyszącej, w związku z czym, opodatkowane są stawką podatku VAT w wysokości 23%, a nie stawką 8%, którą zastosowało Konsorcjum Sz.. Zastosowanie stawki 8% w odniesieniu do ww. pozycji harmonogramu rzeczowo - finansowego wynika z tego, że tylko dwie pozycje z rzeczonego harmonogramu powinny być w świetle obowiązujących przepisów prawa opodatkowane stawką 23%; „0.Roboty przygotowawcze placu budowy”- wycenione przez Konsorcjum P. Sz. na kwotę 100.000,00 zł oraz "Uzbrojenie terenu" wycenione na kwotę 3 377 669,29 zł. Odwołujący wskazuje, że tym samym 23% stawka podatku VAT od sumy ww. kwot wynosi 799 863,94 zł. Wskazuje, że z harmonogramu rzeczowo - finansowego przestawionego przez Konsorcjum P. Sz. wynika natomiast, że 23% stawka podatku VAT wynosi 579 785,85 zł, co oznacza, że wykonawca zastosował stawkę 8% zamiast 23% dla pozycji 5.1 harmonogramu rzeczowo - finansowego Uzbrojenie terenu razem „kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)”. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera ona błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Powołuje się na wyrok KIO z dnia 11 maja 2018 r. KIO 785/18. Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że wskazanie przez Konsorcjum Sz. błędnej stawki podatku VAT w odniesieniu do pozycji 5.1 harmonogramu rzeczowo - finansowego Uzbrojenie terenu razem "kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)" powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Podkreśla, że nieprawidłowa stawka podatku VAT nie podlega poprawieniu na żadnej podstawie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Z oferty Konsorcjum Sz. wynika wprost, że intencją tego wykonawcy było zastosowanie stawki podatku VAT w wysokości 8% w związku z czym, nie mamy do czynienia z omyłką, a świadomym działaniem, które powinno prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpienie skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz, (dalej również jako Przystępujący), wnioskując o oddalenie odwołania. W toku posiedzenia z udziałem stron przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 26.06.2019 r. Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut 1c odwołania, dotyczący doświadczenia nabytego w ramach konsorcjum. W dniu 12.09.2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz stwierdzenie braku interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania. W toku rozprawy przed KIO strony podtrzymały swoje stanowiska. Przystępujący złożył pismo, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie i pismem uczestnika, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, jak również złożonymi w toku rozprawy dowodami, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba nie podzieliła poglądu Zamawiającego, iż Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania wobec okoliczności, iż cena jego oferty przenosi kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Izba uznała, iż w sytuacji w której Odwołujący pozostaje uczestnikiem postępowania tj. jego oferta nie została prawomocnie odrzucona a on wykluczony z udziału w postępowaniu, to okoliczność dotycząca ceny oferty nie może skutkować uznaniem braku interesu we wniesieniu odwołania. Jak zasadnie podnosił Odwołujący, budżet przeznaczony na realizację zamówienia może zostać zmieniony, nie jest to wykluczone przepisami prawa. Jest to okoliczność obiektywna i niezależnie od twierdzeń Zamawiającego o definitywnym charakterze kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, to stwierdzenie braku interesu po stronie Odwołującego, gdy możliwość uzyskania zamówienia zależna jest od decyzji Zamawiającego byłoby zbyt daleko idącym ograniczeniem możliwości wniesienia środka ochrony praw, jakim jest odwołanie. Decyzja Izby wpisuje się w jednolity kierunek orzeczniczy, gdyż Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie uznawała, iż wykonawca posiada interes we wniesieniu odwołania w sytuacji, gdy cena jego oferty przekraczała kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (por. np. wyrok KIO z 11.05.2017 r., KIO 803/17, z 17.05.2018 r., KIO 851/18). Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest budowa zespołu budynków mieszkaniowych wraz zagospodarowaniem terenu na polu inwestycyjnym 4MW (zgodnie z podziałem terenu na kwartały wg MPZP). Zakres prac budowlanych wchodzących w skład przedsięwzięcia obejmuje budynki mieszkalne wraz z infrastrukturą towarzyszącą, drogami wewnętrznymi, parkingami nadziemnymi i podziemnymi, dojściami, elementami małej architektury instalacjami i sieciami w zakresie niezbędnym do prawidłowego ich funkcjonowania. Zgodnie z pkt V.1.2.c SIWZ, ubiegać się o udzielenie zamówienia mogli wykonawcy, którzy wykazali się posiadaniem odpowiedniej zdolności technicznej - wykonawca zobowiązany był „wykazać, że posiada zdolność techniczną polegającą na wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał prawidłowo, terminowo i zgodnie z zasadami wiedzy technicznej co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości co najmniej 20 mln zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych) obejmującą wykonanie min. dwóch budynków mieszkalnych, wielorodzinnych lub zespołu budynków mieszkaniowych wielorodzinnych, wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi (elektrycznymi, teletechnicznymi i sanitarnymi, z kompleksową infrastrukturą zewnętrzną i urządzeniem terenu, o powierzchni użytkowej budynku/ów min. 10 000,00 m2 lub ze 100 lokalami mieszkalnymi, wraz z parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej min. 1 501,00 m2, które są zakończone, odebrane i na które została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie. W przypadku podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie, co najmniej jeden musi spełniać powyższy warunek. Oznacza to, ze Zamawiający nie uzna sumowania doświadczenia podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie”. W złożonym wraz z ofertą Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia Przystępujący, jako robotę potwierdzającą posiadanie odpowiedniej zdolności technicznej i zawodowej wskazał roboty budowlane „(...) wraz z parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2”. Przystępujący na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp złożył pismo z dnia 26.06.2019 r. zawierające wykaz robót wykonanych budowlanych. W wykazie tym wskazano wykonaną na rzecz Zamawiającego inwestycję: „Wykonanie czterech budynków (dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych, budynku mieszkalno-usługowohandlowego) wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i ścieżką pieszo rowerową przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu 143 lokale mieszkalne wraz z parkingiem wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2”. Do wykazu załączył referencje z dnia 1.08. 2016 r., w których Zamawiający oświadczył, że Firma Remontowo-Budowlana P. Sz. w konsorcjum z dwiema innymi firmami, wykonała przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu garaż podziemny o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie podlegało uwzględnieniu w części. W ocenie Izby należało uznać, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt V.1.2.c SIWZ, wobec czego wybór jego oferty był nieuprawniony i Zamawiający winien wezwać Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, co przesądziło o częściowym uwzględnieniu odwołania. Do konkluzji tej Izba doszła uwzględniając następujące okoliczności. Izba przyznała rację Odwołującemu, że roboty, na które powołał się Przystępujący dla wykazania warunku udziału w postępowaniu z pkt V.1.2.c - tj. wykonanie budynków przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu wraz z parkingiem wielostanowiskowym nie potwierdzają posiadania wymaganego doświadczenia. W rzeczonym warunku Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem m.in. „parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej min. 1 501,00 m2”. Okolicznością bezsporną było, że ramach ww. inwestycji przy ul. Palacza Przystępujący wykonał dwa garaże podziemne - o powierzchni 1 219,85 m2 i 1 295,80 m2, które znajdowały się pod terenem tej inwestycji, posiadały wspólny zjazd i ścianę oporową oraz osobne bramy. Zamawiający i Przystępujący argumentowali, że Odwołujący błędnie interpretuje przedmiotowy warunek, który dotyczy parkingu podziemnego, nie zaś garażu. Wskazywali na § 3 pkt 25 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. 2019 r. poz. 1065), zgodnie z którym parking to wydzielona powierzchnia terenu przeznaczona do postoju i parkowania samochodów, składając się ze stanowisk postojowych oraz dojazdów łączących te stanowiska, jeżeli takie dojazdy występują. Definicję tę przeciwstawiali § 102 ust. 1 ww. rozporządzenia, zgodnie z którym garaż może być samodzielnym obiektem budowlanym lub częścią innego obiektu, służącą do przechowywania i bieżącej, niezawodowej obsługi samochodów osobowych. Z kolei § 105 rozporządzania mówi o garażu podziemnym i wielopoziomowym nadziemnym (ust. 1), garażu wielopoziomowym lub np. stanowiącym kondygnację w budynku mieszkalnym wielorodzinnym oraz budynku użyteczności publicznej (ust. 5). Zamawiający wraz z Przystępującym wywodzili, że parking nie jest obiektem budowlanym w rozumieniu prawa budowlanego, natomiast garaż jest obiektem budowlanym lub stanowi część innego obiektu, wobec czego parking należy rozumieć jako funkcję określonego terenu, wydzielonego w przestrzeni, nie do obiektu budowlanego. Na podstawie powyższego Zamawiający i Przystępujący argumentowali, że ponieważ warunek odnosił się do parkingu, nie zaś garażu, to należy uwzględnić powierzchnię obu garaży podziemnych wykonanych w ramach ww. inwestycji - bowiem na parking składają się wszystkie miejsca postojowe wraz z dojazdami a także z miejscami na powierzchni. W ocenie Izby wskazana argumentacja jest wadliwa i nie może zostać uwzględniona. W pierwszej kolejności zauważyć należy, że przedmiotowy warunek odnosił się do parkingu podziemnego o powierzchni minimalnie 1501,00 m2. Co za tym idzie, wykonawca winien wykazać się wykonaniem jednego parkingu, znajdującego się pod ziemią, o powierzchni co najmniej 1501,00 m2 - wobec czego nie można dopuścić dla wykazywania spełniania warunku elementów wykraczających poza to określenie - takich jak np. wspólny zjazd do dwóch parkingów. Dalej Izba jako zasadny uznała argument Odwołującego o „nieprzypadkowości” ustalenia minimalnej powierzchni parkingu w przedmiotowym warunku na ww. poziomie. Jak wywodził Odwołujący, zgodnie z § 277 ust. 4 ww. rozporządzenia dla garaży, których powierzchnia przekracza 1500 m2 wymagane są samoczynne urządzenia oddymiające - wentylacja oddymiająca. Bezsporną była okoliczność, że dla garaży o powierzchni powyżej 1 500 m2 wymagania co do systemów przeciwpożarowych i wentylacji są dużo bardziej restrykcyjne niż dla garaży o powierzchni do 1 500 m2, gdzie wymagane jest tylko stosowanie wentylacji ogólnej. Mając na uwadze, że przedmiotem zamówienia jest m.in. wybudowanie parkingu podziemnego o powierzchni 5 807,4 m2 (okoliczność bezsporna) to logicznym i w pełni racjonalnym było wymaganie wykazania się doświadczeniem w wykonaniu o parkingu powyżej 1 500 m2, która to powierzchnia wyznacza granicę, od której obowiązują bardziej restrykcyjne normy, co przekłada się na wyższy poziom skomplikowania realizacji zamówienia. Takie sformułowanie warunku jest zatem zgodne także z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W tym miejscu należy zaznaczyć, że jakkolwiek zasadnie podnosił Zamawiający w toku rozprawy, że treścią warunku nie było doświadczenie w wykonaniu wentylacji odymiającej jak dla parkingu o powierzchni powyżej 1 500 m2, tak wyznaczenie w treści warunku doświadczenia w wykonaniu parkingu o powierzchni minimum 1501 m2 stanowi jednoznaczną wskazówkę interpretacyjną, która wraz z użyciem liczby pojedynczej („parkingiem”) pozwala na niepodważalne ustalenie, że treścią warunku było wykazanie się wykonaniem jednego parkingu podziemnego o powierzchni min. 1 501,00 m2. W ocenie Izby ostatecznie przesądza to braku możliwości uwzględniania powierzchni dwóch mniejszych parkingów - które w dodatku nie były ze sobą połączone, nie było możliwości przejechania z jednego parkingu na drugi bez wyjazdu na zewnątrz parkingu. Zarówno Zamawiający jak i Przystępujący nie twierdzili również, ażeby rzeczone dwa garaże podziemne, których wykonaniem legitymował się Przystępujący wykonane zostały z zachowaniem norm odpowiednich dla garażu o powierzchni powyżej 1 500 m2. Za niemożnością zsumowania powierzchni obu garaży przemawia również powoływana przez Zamawiającego i Przystępującego definicja parkingu, zgodnie z którą parkingiem jest „wydzielona powierzchnia terenu” - bezspornym zaś było, że oba garaże są rozdzielone murem/ścianą oporową, posiadają osobne bramy i nie ma możliwości przejechania miedzy nimi. Zatem wydzielone były dwa parkingi, nie jeden. Przedłożone przez Zamawiającego i Przystępującego dowody nie pozwalają, na uznanie okoliczności przeciwnej. Objęcie jedną decyzją o pozwoleniu na budowę czy jednym planem wykonawczym obu garaży nie świadczy o tym, że należy traktować je jako jeden parking podziemny, o łącznej powierzchni - tak jak nie można wywodzić z ww. dokumentów, że cztery budynki mieszkalne, które obejmowały, stanowiły w rzeczywistości jeden budynek. Z przedłożonych planów i zdjęć wprost wynika, że konstrukcyjnie były to dwa odrębne garaże, co potwierdza zarzut odwołania. Posiadanie jednego zjazdu do obu garaży (ale do dwóch bram) i posiadanie przez nie wspólnej ściany oporowej (pomiędzy nimi), również w żaden sposób nie wpływa na ocenę spełniania warunku przez Przystępującego. Argumentację Przystępującego i Zamawiającego dotyczącą różnic pomiędzy definicjami garażu i parkingu dodatkowo osłabia fakt, że sami posługują się tymi pojęciami zamiennie - w referencjach podano, że wykonano garaż podziemny, natomiast w JEDZ i wykazie robót - parking podziemny (o takiej samej powierzchni). Okoliczności te jednoznacznie przesądzają o tym, że Przystępujący, powołując się zsumowaną powierzchnię zrealizowanych dwóch garaży podziemnych, z których każdy miał powierzchnię mniejszą niż 1 501 m2, nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ. Przystępujący, powołując się na doświadczenie zdobyte w realizacji inwestycji przy ul. Palacza w Poznaniu nie wykazał doświadczenia w wykonaniu parkingu podziemnego wielostanowiskowego o powierzchni min. 1 501,00 m2, gdyż w ramach rzeczonej inwestycji nie wykonano takiego parkingu. W tej sytuacji Zamawiający winien był na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwać Przystępującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a zaniechawszy powyższego, dopuścił się naruszenia normy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto należało stwierdzić, że z uwagi na wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, pomimo, iż nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu, a Zamawiający zaniechał wezwania go do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, wybór oferty nastąpił niezgodnie z przepisami ustawy, co stanowiło naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji i nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu. Ad zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała przedmiotowy zarzut za bezzasadny. Odwołujący wywodził, że powołanie się przez Przystępującego na realizację inwestycji przy ul. Palacza w Poznaniu i wskazanie, że w jej ramach wykonał parking wielostanowiskowy o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2, stanowiło przedstawienie informacji wprowadzających w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. W tym miejscu należy podkreślić, że o ile Izba uznała, iż rzeczywiście powołanie się na parking wykonany w ramach ww. inwestycji nie jest wystarczające dla wykazania spełnienia warunku, co skutkowało uwzględnieniem odwołania, o tyle w ocenie Izby nie wypełniły się przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Do takiego wniosku Izba doszła uwzględniając następujące okoliczności. Przystępujący, powołując się na wykonanie parkingu podziemnego o powierzchni 2 515,65 m2 podał w JEDZ informację zgodną z referencją wystawioną przez inwestora, którym był Zamawiający. Nie można więc uznać, by działanie Przystępującego stanowiło rażące niedbalstwo (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp) czy nawet lekkomyślność lub niedbalstwo (art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp). Również przypisanie Przystępującego zamiaru wprowadzenia Zamawiającego byłoby bezpodstawne, gdyż Przystępujący posługiwał się informacjami zgodnymi z referencjami, których wystawcą był sam Zamawiający. Co więcej, należy uznać, że ponieważ skoro to Zamawiający był inwestorem robót referencyjnych, to miał doskonałą wiedzę co do konstrukcji wybudowanych garaży i nie było możliwym wprowadzenie go w błąd w tym zakresie - w szczególności mając na uwadze, że kwestionowane informacje, przedstawione przez Przystępującego pochodziły właśnie od Zamawiającego. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do uznania, że de facto Zamawiający sam wprowadził się w błąd, wystawiając referencję, w której wskazano, że „Powierzchnia użytkowa podziemnego garażu 2 515,65 m2” - który to garaż wykonać miał Przystępujący w ramach inwestycji przy ul. Palacza w Poznaniu. W świetle powyższych okoliczności, Izba uznała, że przedstawienie przez Przystępującego informacji dotyczących wykonania garażu podziemnego o ww. powierzchni, nie wypełniało przesłanek wykluczenia wykonawcy z postepowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, wobec czego oddaliła omawiany zarzut. Ad zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp mającego polegać na zaniechaniu wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanego przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, które dotyczyło doświadczenia zdobytego przy realizacji zamówienia w ramach konsorcjum. Izba postępowanie w zakresie tego zarzutu umorzyła na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp per analogiam, wobec oświadczenia Odwołującego o jego cofnięciu. Ad zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania. Odwołujący rzeczony zarzut wywodził z okoliczności, że w dołączonym do oferty harmonogramie rzeczowo - finansowym Przystępujący wskazał kwoty za poszczególne kategorie robót oraz kwoty podatków VAT 23% i 8% z których, po dokonaniu odpowiednich obliczeń matematycznych wynikało, że przyjął stawkę 8% dla robót z kategorii „Uzbrojenie i urządzenie terenu” podkategoria „Uzbrojenie terenu razem: kanalizacji (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)”. Odwołujący podnosił, że roboty te powinny zostać objęte stawką 23% VAT, wobec czego cena w ofercie zawiera błąd w obliczeniu ceny. Izba zarzut ten uznała za nieudowodniony. Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że jakkolwiek ów harmonogram mógł stanowić podstawę weryfikacji ceny, wobec zapisu pkt XIII SIWZ - „Opis sposobu obliczania ceny”, ppkt 10 - „Cena oferty powinna wynikać z kalkulacji przeprowadzonej przez Wykonawcę oraz być zgodna z załączonym do oferty harmonogramem rzeczowo-finansowym”, o tyle w rzeczonym harmonogramie Przystępujący nie określał, jaką stawkę VAT przyjmuje dla określonych kategorii robót. W rezultacie, ustalenie Odwołującego, dotyczące stawki VAT przyjętej przez Przystępującego uznać należy za domniemanie. Możliwym jest bowiem przeprowadzenie innych działań matematycznych, które pozwolą na inne przypisania stawek VAT do innych kategorii robót z harmonogramu rzeczowo - finansowo. Możliwym wydaje się również przypisanie różnych stawek VAT dla jednej kategorii, po jej dalszym rozbiciu na podkategorie - na co miejsca nie przewidywał harmonogram rzeczowo - finansowy, wobec czego nie mogło to znaleźć odzwierciedlenia w jego treści. Reasumując, brak było podstaw dla jednoznacznego przyjęcia, że dla ww. wskazanej kategorii robót uzbrojeniowych Przystępujący przyjął stawkę 8% VAT. Nie budzi natomiast wątpliwości, że decyzja o odrzuceniu oferty musi być oparta o ustalone, jednoznaczne okoliczności. Odrzucenie oferty skutkuje utratą szansy na uzyskanie zamówienia przez wykonawcę, wobec czego nie może być oparte na domniemaniu, a taka sytuacja miałaby miejsce w niniejszej sprawie w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i oddaliła przedmiotowy zarzut. Ad zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Izba rzeczony zarzut uznała częściowo za bezpodstawny - w zakresie w jakim dotyczył naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jak wskazywał Odwołuj ący, niezapewnienie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i proporcjonalności. W ocenie Izby, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie jest wystarczającym stwierdzenie naruszenia ustawy Pzp, ale również ustalenie, że Zamawiający prowadzi postępowanie z naruszeniem wyrażonych tam zasad. Nie każde bowiem naruszenie ustawy Pzp stanowi o naruszeniu tych zasad, może ono wynikać bowiem z błędów formalnych Zamawiającego, co nie musi prowadzić do naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stwierdzone przez Izbę naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi z pewnością jednocześnie naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, o czym wskazano już w części odnoszącej się ww. uwzględnionego zarzutu. Odwołujący nie sformułował zarzutu naruszenia zasady przejrzystości, również wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wobec czego Izba nie oceniała działań i zaniechań Zamawiającego w tym zakresie. W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie a częściowo umorzyła postępowanie. Izba za zasadny uznała jeden zarzut oraz za częściowo zasadny kolejny, mający charakter posiłkowy. Istotnym jest, że Izba oddaliła dwa zarzuty które zmierzały do wyeliminowania Przystępującego z postępowania (naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp). A zatem z 5 zgłoszonych zarzutów jedynie jeden zarzut został uwzględniony w całości i jeden (o charakterze posiłkowym) częściowo, przy czym ich uwzględnienie nie doprowadziło do wykluczenia Przystępującego z postępowania lub odrzucenia jego oferty, a jedynie do wezwania o uzupełnienie dokumentów. Mając to na uwadze, Izba uznała, że stosownie do wyniku postępowania jego kosztami w 35% należy obciążyć Zamawiającego i w 65% Odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 20 000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w maksymalnie dopuszczalnej wysokości 3.600 zł. Do kosztów postępowania Izba nie zaliczyła kosztów zastępstwa Zamawiającego przed Izbą, gdyż zgodnie z § 3 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) uzasadnione koszty stron Izba ustala na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy - Zamawiający zaś takiego rachunku nie złożył. Łącznie koszty postępowania wyniosły 23 600 zł, które w całości poniósł Odwołujący, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do kwoty 15 340 zł (23 600 zł x 65%). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 8 260,00 zł (23 600 - 15 340), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący: .............................. 21 …Do odwołania nie dołączono: •dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania odwołującego. Pismem z dnia 8 listopada 2024 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) zwanej dalej
Zamawiający: , którym jest Gmina Łęki Szlacheckie, Łęki Szlacheckie 13D, 97-352 Łęki Szlacheckie…Sygn. akt: KIO 4107/24 POSTANOWIENIE PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ Warszawa, dnia 15 listopada 2024 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 1-3 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wobec nieusunięcia braków formalnych odwołania przez FCC Polska Sp. z o.o., ul. Lecha10, 41-800 Zabrze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Gmina Łęki Szlacheckie, Łęki Szlacheckie 13D, 97-352 Łęki Szlacheckie postanawia: 1.zwraca wniesione odwołanie 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz FCC Polska Sp. z o.o., ul. Lecha10, 41-800 Zabrze kwoty 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 4107/24 Uzasadnienie W dniu 4 listopada 2024 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie FCC Polska Sp. z o.o., ul. Lecha 10, 41-800 Zabrze zwanego dalej „Odwołującym”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Łęki Szlacheckie. Numer referencyjny: ZP.271.11.2024” Do odwołania nie dołączono: •dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania odwołującego. Pismem z dnia 8 listopada 2024 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wezwano Odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania odwołującego. Termin na złożenie dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania odwołującego upływał w dniu 12 listopada 2024 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedłożył wymaganych dokumentów. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy Pzp, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie. …Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986, z późn. zm.) zwanej dalej:
Odwołujący: „Włodan” A. W. spółka jawnaZamawiający: Skarb Gminy – Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich ul. Piotrkowska 175, 90-447 Łódź…Sygn. akt: KIO 129/19 WYROK z dnia 15 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Katarzyna Brzeska Anna Wojciechowska Protokolant:Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 11 lutego 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2019 r. przez odwołującego: „Włodan” A. W. spółka jawna z siedzibą w Porszewicach; Porszewice 31, 95 -200 Pabianice w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego Skarb Gminy – Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich ul. Piotrkowska 175, 90-447 Łódź przy udziale przystępującego: Larkbud sp. z o.o. ul. Piotrkowska 175 lok. 500; 90-447 Łódź zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża „Włodan” A. W. spółka jawna z siedzibą w Porszewicach; Porszewice 31, 95-200 Pabianice i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez „Włodan” A. W. spółka jawna z siedzibą w Porszewicach; Porszewice 31, 95-200 Pabianice tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: …………………………………. Członkowie: …………………………………. …………………………………. Uzasadnienie Izba ustaliła Co do odwołania Odwołanie złożył „Włodan” A. W. spółka jawna z siedzibą w Porszewicach, Porszewice 31, 95-200 Pabianice zwany dalej „odwołującym”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi Miasto Łódź a w jego imieniu - Zarząd Inwestycji Miejskich ul. Piotrkowska 175, 90-447 Łódź zwany dalej „zamawiającym”. Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia przekraczającej 5.548.000 euro, jest: „Przebudowa drogi serwisowej przy DK14” - nr sprawy ZIMDZ.3321.48.2018, zwane dalej „postępowaniem” Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986, z późn. zm.) zwanej dalej: „ustawą Pzp” lub „Pzp” odwołujący, wnosi odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności zamawiającego, podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp. Przedmiotem postępowania jest przebudowa drogi serwisowej wzdłuż DK14 w Łodzi na odcinku od ul. Rypułtowickiej w Pabianicach do ul. Giełdowej w Ksawerowie. Zakres robót obejmuje m. in.: prace rozbiórkowe, roboty ziemne, budowę jezdni, krawężników, oporników, odwodnienia, oświetlenia, zabezpieczenie sieci oraz wykonanie oznakowania. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 września 2018 r., numer ogłoszenia 2018/S 179-404611, pod adresem: https ://ted.europa.eu/udl?uri=TED:NOTICE:404611 2018:TEXT:PL:HTML. Odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o wartości zamówienia równej lub wyższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zatem, z uwagi na zakres zaskarżenia oraz brzmienie art. 180 ust. 1 Pzp niniejsze odwołanie uznać należy za dopuszczalne. Zamawiający poinformował o podjęciu oraz zaniechaniu zarzucanych mu czynności w dniu 15 stycznia 2019 r., tj. wraz z poinformowaniem drogą e-mailową o rozstrzygnięciu postępowania i wyborze oferty wykonawcy Larkbud sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (90- 447) przy ul. Piotrkowskiej 173 lok. 500 (dalej: „wykonawca Larkbud” lub „Larkbud” lub „przystępujący po stronie zamawiającego” lub „przystępujący”). Zatem, niniejsze odwołanie wnoszone jest z zachowaniem dziesięciodniowego terminu, określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1) Pzp. Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 Pzp, odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest wnoszone na następujące czynności zamawiającego, podjęte oraz zaniechane w toku postępowania, a polegające na: 1. zaniechaniu wykluczenia Larkbud z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp w związku z art. 24 ust. 4 Pzp; 2. zaniechaniu odrzucenia oferty Larkbud, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp w związku z art. 24 ust. 4 Pzp; 3. nienależytej ocenie czynności „samooczyszczenia”; 4. wyborze jako najkorzystniejszej oferty Larkbud; 5. zaniechaniu wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. Przez opisane wyżej czynności i zaniechania Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów prawa wskazanych w niniejszym odwołaniu, a w szczególności: 1.art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp, przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy zaniechanie wykluczenia Larkbud z postępowania, pomimo udzielenia przez tego wykonawcę nierzetelnej odpowiedzi „NIE” na pytanie na str. 13 formularza JEDZ, tj. „rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje — czy wykonawca znajdował się w sytuacji w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” a następnie ponowne poświadczenie powyższego wraz z przekazaniem dalszych nierzetelnych informacji, podczas czynności ponownego badania i oceny ofert i tym samym wprowadzenia zamawiającego w wyniku zamierzonego działania w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, bądź ewentualnie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu; 2.art. 24 ust. 4 Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy zaniechanie uznania oferty Larkbud za odrzuconą; 3.art. 24 ust. 5 pkt 2) i 4) Pzp w związku z art. 24 ust. 7 pkt 3) Pzp, przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy, mając na uwadze treść pkt 6.2.2.2. i 6.2.2.4. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIW Z”), zaniechanie wykluczenia Larkbud z postępowania, pomimo niewykonania przez tego wykonawcę, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, w wyniku rażącego niedbalstwa, jak również z przyczyn leżących po jego stronie, zamówienia publicznego udzielonego mu w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice - Buczek Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ” — znak sprawy: OR.272.2.2017 - na zlecenie Powiatu Łaskiego jako zamawiającego, odstąpienia od tej umowy przez zamawiającego i zaspokojenia roszczeń zamawiającego z zabezpieczenia w postaci gwarancji ubezpieczeniowej należytego wykonania umowy; 4.art. 24 ust. 8 Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy przyjęcie, że podlegający wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 2) i 4) Pzp Larkbud przedstawił dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, pomimo nieprzedstawienia przez tego wykonawcę żadnych dowodów na poparcie tych okoliczności, a jedynie poprzestaniu na przedstawieniu własnych, pozbawionych wartości dowodowej oświadczeń odnośnie przyczyn niewykonania, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, wskazanej w punkcie poprzedzającym umowy w sprawie zamówienia publicznego realizowanej na zlecenie Powiatu Łaskiego; 5.art. 24 ust. 9 Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy uznanie za wystarczające opisanych w punkcie poprzedzającym własnych oświadczeń Larkbud odnośnie przyczyn niewykonania, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, wskazanej w punkcie 3 powyżej umowy w sprawie zamówienia publicznego, jako dowodów, pomimo, że oświadczenia te nie mają żadnej wartości dowodowej, 6.art. 7 ust 1 i 3 Pzp w związku z ark 89 ust. 1 pkt 5) Pzp, poprzez niewłaściwe w okolicznościach sprawy zaniechanie odrzucenia oferty Larkbud jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu. W związku z opisanymi naruszeniami oraz zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 Pzp, odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie zamawiającemu: a.unieważnienia czynności wyboru oferty Larkbud jako najkorzystniejszej, b.powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w szczególności pod kątem podstaw wykluczenia Larkbud z Postępowania; c.powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty Larkbud. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, a tym samym do wniesienia odwołania, gdyż w wyniku zarzucanych działań i zaniechań zamawiającego odwołujący może ponieść i poniósł szkodę. Gdyby zamawiający działał zgodnie z przepisami Pzp, to należycie zbadałby i ocenił ofertę odwołującego, nie zaniechałby jej odrzucenia i nie dokonałby wyboru oferty Larkbud jako najkorzystniejszej. W konsekwencji zamawiający uznałby prawidłowość oferty odwołującego, gdyż jest ona nie tylko zgodna z SIW Z, lecz również zawiera najwyższą ilość punktów w ocenianych kryteriach. Zamawiający oceniał dwa kryteria: 1.cenę - waga 60%, 2.okres gwarancji - waga 40%. w postępowaniu zostały złożone 3 oferty, które zostały ocenione w następujący sposób: L.p. Nazwa Cena il. pkt kr 1 „Cena - 60% Okres gwarancji i rękojmi kr - 40%"SUMA kr 1- 2 1. STRABAG Sp. z o.o. Pruszków1 595761,71 2,Włodan A. Pabianice1489175,08 51,27 pkt 6 lat (72 miesiące)40,00 pkt 91,27 pkt 54,94 pkt 6 lat (72 miesiące)40,00 pkt 94,94 pkt 3.Larkbud Sp. z o. o. Łódź1 363 692,00 60,00 pkt 6 lat (72 miesiące)40,00 pkt 100 pkt Tymczasem, po odrzuceniu oferty Larkbud, to oferta Odwołującego uzyskałaby najwyższą ilość punktów w rankingu ofert. Wobec powyższego, należy stwierdzić, że gdyby zamawiający podejmował czynności zgodne z przepisami Pzp, odwołujący nie zostałby bezprawnie pozbawiony możliwości realizacji zamówienia na najkorzystniejszych dla zamawiającego warunkach. Powyższe niezbicie dowodzi istnienia interesu odwołującego i - w myśl art. 179 ust. 1 Pzp legitymuje do wniesienia odwołania. Zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp, kopia niniejszego odwołania została przekazana zamawiającemu. Odwołanie zawiera następujące uzasadnienie. 1. W dniu 18 września 2018 r. Zamawiający opublikował SIW Z w niniejszym Postępowaniu, w którego pkt 6.2. „Podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania” stwierdzono, co następuje: „6.2.2. Na podstawie art. 24 ust. 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wyklucza również wykonawcę: 6.2.2.2. który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych; 6.2.2.4. który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania”. 2. Na pytanie postawione na str. 13 formularza JEDZ, podpisanego elektronicznie w dniu 29 października 2018 r., tj. „rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje — czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? ”, Larkbud udzielił odpowiedzi „NIE”. 3.Zgodnie z instrukcją wypełniania formularza JEDZ opublikowaną na stronie internetowej Urzędu Publicznych pod adresem Zamówień https://www.uzp.gov.pl/ data/assets/pdf file/0015/32415/Instrukcia-wypełniania-JEDZ- ESPD.pdf. w zakresie wskazania okoliczności dotyczących podstaw wykluczenia wykonawcy, „w tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat. Ustawodawca przewidział w tym zakresie fakultatywną przesłankę do wykluczenia z postępowania w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w stopniu rażącym wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia łub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Wskazana podstawa do wykluczenia z postępowania ma charakter fakultatywny, tzn. zamawiający może ją przewidzieć do badania wykonawców w treści ogłoszenia o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Wykonawca wypełnia formularz w tym zakresie tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia” (str. 41-42 ww. instrukcji). 4. W dniu 29 listopada 2018 r. zamawiający dokonał wyboru oferty Larkbud jako najkorzystniejszej. 5. Pismem z dnia 6 grudnia 2018 r. odwołujący wniósł informację do zamawiającego negując ten wybór i zarzucając Larkbudowi, że w swoim oświadczeniu JEDZ złożył nierzetelne informacje odnośnie braku podstaw wykluczenia i przedstawił na to dowody w postaci: a) pism Starostwa Powiatowego w Łasku z dnia 27 i 29 listopada 2018 r., skierowanych do odwołującego, znak OR.1431.1.40.2018; b) umowy nr OR.273.2.4.2017 zawartej w dniu 19 maja 2017 r. w Łasku pomiędzy Powiatem Łaskim jako zamawiającym a Larkbudem jako wykonawcą wyłonionym w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego (znak sprawy OR.272.2.2017) na wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn, „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski - Sędziejowice - Buczek - Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok 2,8 km w miejscowości Sędziejowice” z załącznikiem nr 1 do tej umowy przedstawiającym harmonogram realizacji inwestycji; c) oświadczenia Powiatu Łaskiego z dnia 6 września 2017 r. skierowanego do Larkbud o odstąpieniu od ww. umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie wykonawcy, tj. z powodu opóźnienia w wykonaniu robót tak dalece, że nie jest prawdopodobne wykonanie przez wykonawcę w terminie realizacji inwestycji, który upływał 15 września 2017 r.; d) odpisu postanowienia Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 4 października 2017 r. w sprawie sygn. akt X GCo 199/17 o oddaleniu wniosku Larkbudu o udzielenie zabezpieczenia roszczenia mającego mu przysługiwać względem Powiatu Łaskiego i Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji „Warta” S.A. (dalej „Warta”) o zaniechanie skorzystania z udzielonej przez niego gwarancji ubezpieczeniowej; e) pisma Warty z dnia 13 listopada 2017 r. nr sprawy W201710250081 skierowanego do Powiatu Łaskiego, informującego o podjęciu przez Wartę decyzji o wypłacie na rzecz Powiatu Łaskiego żądanej kwoty w związku z nienależytym wykonaniem przez Larkbud ww. umowy nr OR.273.2.4.2017. 6. Na skutek powyższego pisma odwołującego, w dniu 11 grudnia 2018 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i wezwał Larkbud pismem z dnia 20 grudnia 2018 r. do ustosunkowania się do powyższych zarzutów, w tym „o wyjaśnienie rozbieżności między ww. informacjami otrzymanymi w toku postępowania przez zamawiającego, a oświadczeniem złożonym przez [„Larkbud” - przypis własny] w ww. pkt JEDZ”. 7. Pismem z dnia 3 stycznia 2019 r. Larkbud złożył nowe oświadczenie, w którym: a) wskazał na niezgodności SIW Z Powiatu Łaskiego ze stanem faktycznym szeroko pojętej infrastruktury i brak możliwości wykonania robót zgodnie z wymaganiami zamawiającego z uwagi na istotne błędy projektowe oraz brak współdziałania zamawiającego; b) wyraził swoją obawę o nieotrzymanie zapłaty wynagrodzenia za wykonane prace zwłaszcza, że zamawiający odmówił dokonania płatności częściowych oraz nie ustanowił satysfakcjonującej Larkbud gwarancji zapłaty w ustawowym terminie nie krótszym niż 45 dni; c) wskazał, że odstąpił od ww. umowy zawartej z Powiatem Łaskim w dniu 18 września 2017 r.; d) zakwestionował odstąpienie od ww. przez Powiat Łaski w kontekście art. 6492 § 2 Kodeksu cywilnego (dalej „kc”). 8.W dniu 15 stycznia 2019 r. zamawiający, pomimo poparcia powyższych oświadczeń jedynie prywatnymi dokumentami, a w zasadzie własnymi oświadczeniami podmiotu bezpośrednio zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, ponownie dokonał wyboru oferty Larkbudu jako najkorzystniejszej, z czym nie zgadza się odwołujący. B.UZASADNIENIE PRAWNE 9.Kluczem do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest ustalenie czy wykonawca, którego ofertę zamawiający uznał za najkorzystniejszą i dokonał jej wyboru podlegał wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji” lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 10. W ocenie odwołującego, w niniejszej sprawie Larkbud udzielając odpowiedzi negatywnej na postawione w formularzu JEDZ jednoznaczne, zamknięte pytanie o podstawę wykluczenia,a następnie podtrzymując w oświadczeniu złożonym w piśmie z dnia 3 stycznia 2019 r. nierzetelne i niekompletne (niewyczerpujące stanu faktycznego) informacje odnośnie braku ww. podstawy wykluczenia go z postępowania, w szczególności z pominięciem faktu rozwiązania ww., zawartej z Powiatem Łaskim umowy na wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski - Sędziejowice - Buczek - Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok 2,8 km w miejscowości Sędziejowice”, wprowadził zamawiającego w błąd co do braku podstawy wykluczenia, przy czym — działanie to było zamierzone. Świadczy o tym przede wszystkim fakt podtrzymania nierzetelnych, przedstawionych w JEDZ informacji, w toku postępowania. I już ta tylko okoliczność uzasadniała wykluczenie Larkbud z udziału w postępowaniu. 11.Zamawiający podjął decyzję o zastosowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia, jakie znalazły się w przepisie art. 24 ust. 5 Pzp i zamieścił je w SIW Z. Wśród nich, ze względu na treść złożonego przez Larkbud oświadczenia w formularzu JEDZ, na szczególną uwagę zasługuje przesłanka wykluczenia wskazana w treści art. 24 ust. 5 pkt 4) Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem, wykluczeniu podlega wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. W złożonym przez Larkbud jednolitym dokumencie, w części III sekcji C, nie znalazła się informacja o tym, że w przypadku tego wykonawcy doszło do sytuacji, gdzie wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem, a wykonawca ten przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia. Tymczasem Larkbud złożył ofertę w Postępowaniu, która to została następnie uznana za najkorzystniejszą. 12. Wbrew twierdzeniom Larkbudu złożonym wobec Zamawiającego, fakty są jednak inne. Mianowicie, w dniu 6 września 2017 r. Powiat Łaski jako zamawiający i strona umowy nr OR.273.2.4.2017 zawartej w dniu 19 maja 2017 r. w Łasku z Larkbudem jako wykonawcą skutecznie od tej umowy odstąpił. Z treści pisma tego zamawiającego o odstąpieniu należy wnioskować, że odstąpienie nastąpiło na podstawie art. 635 kc w związku z art. 656 § 1 kc. Pismo to zawiera przy tym szczegółowe wskazanie stanu realizacji inwestycji z powołaniem się na poszczególne wpisy z dziennika budowy oraz wyraźne wskazanie, że od 31 sierpnia 2017 r. zamawiający próbował doręczyć wykonawcy rozwiązania projektowe w następstwie zgłaszanych przez niego uwag. Larkbud kierowanej do niego korespondencji jednak nie odebrał, pomimo podjęcia licznych prób i sposobów doręczenia tej dokumentacji. 13. W świetle tych okoliczności niewątpliwe jest, że zamawiający - Powiat Łaski - odstąpił od ww. umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Larkbud. Efektem tych wydarzeń jest natomiast jednoznaczna konkluzja, że mamy tutaj do czynienia z sytuacją, która w pełni wyczerpuje hipotezę art. 24 ust. 5 pkt 4) Pzp, a mianowicie: •ww. umowa była umową w sprawie zamówienia publicznego, •Powiat Łaski to zamawiający, który mieści się w zakresie zdefiniowanym przepisem art. 3 ust. 1 pkt 1) —4) Pzp, •Larkbud nie wykonał tej umowy z przyczyn leżących po jego stronie, » doprowadziło to do rozwiązania umowy w wyniku odstąpienia dokonanego przez Powiat Łaski oraz spowodowało nałożenie kary umownej w trybie § 10 ust. 1 pkt 5) ww. umowy i jej ściągnięcie ze złożonego zabezpieczenia. 14.Jednocześnie, okoliczności wskazywanych przez Larkbud w toku realizacji ww. umowy, mających dowodzić braku winy tego wykonawcy, nie można uznać za usprawiedliwione. W szczególności nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty wobec Powiatu Łaskiego, na które wskazywał Larkbud w swoim piśmie z dnia 3 stycznia 2019 r. skierowanym do Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu. 15.Zarzut istotnych błędów projektowych (przytoczony w pkt 1 pisma Larkbudu z dn. 3 stycznia 2019 r.) był bezzasadny. Dokumentacja projektowa przedsięwzięcia polegającego na „Przebudowie drogi powiatowej nr 2301E (...) ” przekazana Larkbudowi przez zamawiającego była w całości prawidłowa i umożliwiała wykonanie na jej podstawie robót budowlanych zgodnie z umową i sztuką budowlaną, a ewentualne nieścisłości tej dokumentacji były konsultowane i usuwane przez zamawiającego na bieżąco. Przedstawiciel Larkbudu odmawiał odbioru korespondencji kierowanej do niego przez Powiat Łaski, a zawierającej przedstawiane mu rozwiązania projektowe. Z tego względu bezzasadny był także zarzut tego wykonawcy dotyczący rzekomego braku współdziałania zamawiającego przy realizacji tej inwestycji. 16.O prawidłowości dokumentacji projektowej świadczy fakt, że wyłoniony do dokończenia prac kolejny wykonawca (w następstwie rozstrzygnięcia przetargu nr OR.272.10.2017) dokończył prace w oparciu o ten sam projekt budowlany, a pozwolenie na budowę nie zostało zmienione. Dokumentacja projektowa przetargu nr OR.272.2.2017, w następstwie którego Powiat Łaski wyłonił Larkbud jako wykonawcę robót, dostępna na BIP Powiatu Łaskiego (link do tej dokumentacji: http://lask.bip.netpl/?c=531) to w zasadzie ta sama dokumentacja projektowa, w oparciu o którą dokończył prace kolejny wykonawca (link do tej dokumentacji: http://lask.bip.net.pl/?c=555) Projekty Wykonawcze dla Branży Energetycznej, Sanitarnej, Projekty Docelowej Organizacji Ruchu oraz STWiORB w obu ww. przetargach nie różnią się. Występują jedynie drobne, nieistotne różnice w Projekcie Wykonawczym dla Branży Drogowej wynikające z tego, że inwestycja w niewielkiej jedynie części została zrealizowana przez Larkbud. W odwołaniu zamieszczono tabelaryczne porównanie Projektu Wykonawczego dla Branży Drogowej z pierwszego i drugiego przetargu na zadanie pn. przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski - Sędziejowice - Buczek - Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice” na rzecz Powiatu Łaskiego: W tabeli porównawczo opisano Pierwszy przetarg (nr OR.272.2.2017) i Drugi przetarg (nr OR. 272. 10. 2017) z której to tabeli wynika szereg około dwudziestu zmian polegających na dodaniu opisu lub rysunku jak również usuniecie zapisów. Do każdej z tych zmian w uwagach zawarto adnotację PINB w Łasku „zmiany nieistotne”. Wszystkie zmiany odnoszą się do projektów wykonawczych. Ponadto przywołuje się, że zgodnie z Umową Larkbud z Powiatem Łask „Zamawiający dopuszcza wystąpienia w trakcie przedmiotu umowy konieczność wykonania robót zamiennych w stosunku do przewidzianych dokumentacją projektową gdy wykonanie tych robót jest niezbędne do prawidłowego wykonania z zasadami wiedzy technicznej”. I tak np.: Dodano opis: Projektuje się wykonanie krawężników: - krawężniki betonowe 20x30 cm z oporem z betonu C20/25.W sytuacji, gdy linia krawężników zbliża się na mniej niż 40 cm do lica pni drzew (lip) krawężnik betonowy należy zastąpić blachą oporową wyprofilowaną jak lico krawężnika betonowego (zgodnie z załączonym rysunkiem). Z dokonanej w terenie inwentaryzacji stwierdzono 7 miejsc, gdzie występuje konieczność zastąpienia krawężnika blachą oporową. Dla PINB są to zmiany nieistotne.D odano opis: Początek wymiany przewodu km 1 +118,00 Dodano opis: Wymiana istniejącego przewodu Kd 1000 (remont) na rurę żelbetową Dn 800 mm o deklarowanej wytrzymałości min. 80 kN/m Dodano opis: Koniec wymiany przewodu km1+200,00 Dodano opis i oznaczenie: Remontowany kolektor kanalizacji Zmiany nieistotne: Potwierdził także PINB w Łasku, który w piśmie stwierdził, że wprowadzone zmiany są nieistotne. Dodano opis:13.uwagi technologiczne.1)stabilizację gruntu należy wykonać wytwórni o stałych parametrach; 2)chodniki należy wykonać w kolorze szarym, zjazdy w kolorze czerwonym. Kształt kostki przyjęto jako prostokątny.3)warstwę wyrównawczą o grubości powyżej 4,0 cm należy wykonać z mieszanki AC16 W, zaś warstwę o grubości mniejszej niż 4,0 cm należy wykonać z mieszanki AC 11W, 4) nawierzchnia poboczy musi mieć grubość 15 cm, 5) wykonawca na własny koszt zabezpieczy istniejące ogrodzenia przed uszkodzeniem. Nie przewiduje się przebudowy ogrodzeń, 6)Przy ściekach pochodnikowych należy wykonać umocnienia skarp rowów płytami betonowymi ażurowymi, 7) w ramach niniejszego zadania należy wyciąć drzewa wskazane w decyzji, 8) w sąsiedztwie drzew prace ziemne należy wykonać ręcznie, 9) Kostka z rozbiórki jest własnością inwestora.14.Infrastruktura podziemna W ramach inwestycji należy wyregulować naziemne elementy sieci zlokalizowanych w pasie drogi. Zmiany nieistotne, wprowadzone w drugim przetargu, ale wynikające z odpowiedzi na pytania, które pojawiły się w przetargu pierwszym. 1) Odp. Na pytanie nr 1. 2) Odp. Na pytanie nr 3 3) Odp. Na pytanie nr 11,4) Odp. na pytanie nr 15,5) Odp. Na pytanie Nr 34 6) Odp. Na pytan. nr 21, 7)Zamawiający odpowiadając na pytanie w 2 przetargu wskazał, że wycinka drzew nie jest objęta przedmiotem zamówienia nr 8) Odp. Na pytan. nr 30 ,9) Odp. Na pytan. nr 29,14) Odp. Na pytan. nr 8, dalej np. Dodano opis: ·wszystkie odkryte kable teletechniczne i energetyczne odkryte w czasie budowy zabezpieczyć rurą dwudzielną typu AROT, ·wykonać regulację wszystkich wpustów i studni kanalizacji; ·wykonać regulację wysokościową wszystkich elementów naziemnych sieci wodociągowej; ·wykonać regulację wysokościową studni teletechnicznych; ·w przypadku odkrycia kabli należy je zabezpieczyć przez zamontowanie rur dwudzielnych typu AROT ·w przypadku stwierdzenia w terenie innych niewykazanych w dokumentacji urządzeń kolidujących z inwestycją Wykonawca robot uzyska wszystkie wymagane uzgodnienia i decyzje w celu usunięcia kolizji ·w granicach pasa drogowego na odcinku prowadzonej inwestycji zlokalizowane są drzewa. Drzewa kolidujące z planowaną inwestycją przeznaczone będą do wycinki z uwagi na dostosowanie obiektu do obowiązujących wymagań – po uzyskaniu przez Wykonawcę robót decyzji właściwego organu w odrębnym postępowaniu administracyjnym . Decyzję podjąć na etapie realizacji inwestycji po zapoznaniu się z lokalizacją w terenie i stwierdzenia występowania faktycznej kolizji. Uwaga Zmiany nieistotne, wprowadzone w drugim przetargu po to by uściślić co obejmuje wynagrodzenie ryczałtowe Wykonawcy. Dalej Było: podbudowa zasadnicza z betonu C16/20 – 20 cm Jest: podbudowa zasadnicza z kruszywa łamanego 0/31,5-20 cm – 20 cm Zmiany nieistotne: w dokumentacji projektowej z pierwszego przetargu oczywisty błąd w opisie. Poprawiono w przetargu oczywistą omyłkę pisarską. Dalej Było: podbudowa z kruszywa łamanego 0/ 31,5-15 cm Zapis usunięto: Zmiana nieistotna, dokonano modyfikacji. Było: remont przepustu w km0+778,10 zlokalizowany jest przepust drogowy kd 500 przeznaczony do remontu. na wlocie przepustu należy wymienić rurę na długości 1,0 m o średnicy 500mm wykonane z betonu. Wymiary i materiał zgodny ze stanem istniejącym. Wlot przepustu należy zakończyć ścianka czołową o wymiarach 320x195 cm. Za górze ścianki zamontować baterie wygrodzeniową U-12a o długości 10,0m.Zapis usunięto Zmiana nieistotna, bowiem w Planie zagospodarowania stronie 24 znajduje się adnotacja, że ten przepust jest do remontu. Dodano opis: Przebudowa słupa energetycznego. Zmiana nieistotna: bowiem w pierwszym jak i w drugim przetargu zamawiający odpowiadając na pytania wykonawców do usunięcia jest kolizja ze słupem energetycznym którą to usunie we własnym zakresie na podstawie odrębnego opracowania. Dodano opis: remont kolektora fi 400 L=10,0m Zmiany nieistotne: także PINB w Łasku który w piśmie stwierdził, że wprowadzone zmiany są nieistotne. 17. Odwołujący przedstawiając zmiany w dokumentacji podnosi, że nawet w razie przyjęcia, że występowałyby jakieś problemy z realizacją robót w ramach umowy nr OR.273.2.4.2017 (zawartej w wyniku rozstrzygnięcia pierwszego przetargu, nr OR.272.2.2017) ze względu na nieprawidłowości w dokumentacji projektowej, to wstrzymywanie realizacji robót na całym odcinku drogi o długości 2,8 km nie znajdowało żadnego uzasadnienia. Problemy, na które wskazywał Larkbud dotyczyły przede wszystkim odwodnienia, tj. zamulonego istniejącego kanału deszczowego na odcinku 250 mb. Można było wstrzymać realizację robót na tym właśnie odcinku i realizować roboty na pozostałym. Ww. umowa zawarta przez Larkbud z Powiatem Łaskim, zgodnie z załącznikiem nr 1 dzieliła inwestycję na 3 etapy (odcinki) i określała terminy ich realizacji. W związku z czym, brak możliwości wykonywania robót na jednym odcinku, nie uprawniał tego wykonawcy do wstrzymania robót na pozostałych. 18. Odwołujący również zauważył, że po odstąpieniu od ww. umowy, w trakcie realizacji budowy przez kolejnego wykonawcę, Larkbud złożył skargę do Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego („W INB”) o tym, iż budowa jest prowadzona niezgodnie z wydanym pozwoleniem na budowę. W INB skierował sprawę do właściwego miejscowo Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łasku („PINB”) i nakazał wszcząć kontrolę, w wyniku której nie dopatrzono się żadnych uchybień. W trakcie robót dokonano m. in. zmian polegających na remoncie istniejącego kanału o średnicy 0400 i remoncie kanału żelbetowego w Sędziejowicach na ul. Leśnej, na które to zmiany projektant dołączył do dziennika budowy ich opis wraz z rysunkami oraz klauzulą wynikającą z art. 36a Prawa budowlanego stwierdzającą, że zmiany te kwalifikuje się jako nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego i warunków pozwolenia na budowę. Wobec braku istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu i warunków pozwolenia na budowę PINB stwierdził brak podstaw prawnych do wszczęcia postępowań w trybie art. 50 i 51 Prawa budowlanego. Oznacza to, że prace zostały wykonane w ramach pierwotnego projektu, co oznacza, iż nie miał on wad uniemożliwiających prowadzenie robót, wbrew twierdzeniom Larkbudu. 19. Również odwołujący stawia otwarte pytanie dlaczego Larkbud, nie czując się winny niewykonania umowy, nie dochodzi swoich roszczeń przeciwko Powiatowi Łaskiemu, który zrealizował swoje roszczenia ze złożonego zabezpieczenia w kwocie 315 595,77 zł. 20. Na marginesie należy wskazać, że niezasadny był także zarzut Larkbudu postawiony Powiatowi Łaskiemu, a przedstawiony w pkt 2 pisma Larkbudu z dn. 3 stycznia 2019 r. Zgodnie z § 3 ust. 1 umowy nr ORs.273.2.4.2017, rozliczenie za wykonanie przedmiotu umowy - miało nastąpić fakturą końcową wystawioną na podstawie protokołu odbioru końcowego. Zamawiający nie był więc uprawniony do dokonywania płatności częściowych. Ewentualne zaś zmiany tej umowy wymagały zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności. 21. Nie było też podstaw do odstąpienia od umowy z uwagi na niezłożenie przez inwestora gwarancji zapłaty, przede wszystkim z uwagi na brak w chwili odstąpienia upływu ustawowego, nie krótszego niż 45-dniowy termin na wykonanie tego obowiązku, przewidzianego w art. 6494 § 1 kc. 22. Poza tym, Larkbud złożył oświadczenie o odstąpieniu od ww. umowy nr OR.273.2.4.2017 dopiero w dniu 18 września 2017 r., a więc po odstąpieniu od tej umowy przez zamawiającego (co nastąpiło 7 września 2017 roku) oraz po upływie przewidzianego w umowie 120-dniowego terminu na wykonanie robót (który upływał 16 września 2017 r.). Poza brakiem podstaw merytorycznych do odstąpienia od umowy, oświadczenie wykonawcy o odstąpieniu było więc także spóźnione. 23. Wracając do kwestii niniejszego postępowania należy zauważyć, że Larkbud do swojego oświadczenia złożonego zamawiającemu w dniu 3 stycznia 2019 r. nie załączył żadnych dowodów, np. pism Powiatu Łaskiego, protokołów z narad, ani żadnych notatek, które potwierdzałyby okoliczności przez niego podawane. Załączył jedynie własne oświadczenia, które w żadnym razie nie stanowią dowodów na poparcie okoliczności co do braku przesłanek wykluczenia go z postępowania. Stanowią one jedynie dokumenty prywatne, w dodatku własne, sporządzone przez wykonawcę bezpośrednio zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i z tego względu pozbawione są mocy dowodowej. Tymczasem przepis art. 24 ust. 8 Pzp, przewidujący tzw. instytucję samooczyszczenia”, wymaga przedłożenia przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5 „ dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności (...) ”. 24. jak twierdzi odwołujący „Zatem, obowiązkowi dowodowemu wynikającemu z art. 24 ust. 8 Pzp, bez wątpienia Larkbud nie sprostał. Okoliczność ta nie przeszkadzała jednak zamawiającemu w dokonaniu czynności wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu, czym zamawiający naruszył dyspozycję art. 24 ust. 9 Pzp, zgodnie z którym „ wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust 8. 25. Odwołujący dalej stwierdza, mając powyższe na uwadze nie ulega więc wątpliwości, że Larkbud nie wykonał ww. umowy w sprawie zamówienia publicznego (znak sprawy OR.272.2.2017) zawartej z Powiatem Łaskim, a więc z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1) Pzp w związku z art. 9 pkt 2) ustawy o finansach publicznych, co doprowadziło do jej rozwiązania przez zamawiającego i zaspokojenia roszczenia zamawiającego z tytułu kary umownej w wysokości 10% umówionego wynagrodzenia ze złożonego przez wykonawcę zabezpieczenia w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, przy czym niewykonanie tej umowy, względnie nienależyte jej wykonanie w istotnym stopniu, nastąpiło wyłącznie z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Larkbud. Złożenie w piśmie z dnia 3 stycznia 2019 r. oświadczenia, po raz kolejny wprowadzającego zamawiającego w błąd co do braku podstaw wykluczenia, stanowi obligatoryjną przesłankę wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu, co uzasadnia niniejsze odwołanie. 26 Odwołujący podsumowując przedstawione powyżej stanowisko w sprawie stwierdza: W tych okolicznościach oferta złożona przez Larkbud w toku postępowania podlegała więc odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp w związku z art. 24 ust 4 Pzp. W podobnym stanie faktycznym Izba wydała wyrok w sprawie KIO 1034/17, zgodnie z którym „warunkiem sine qua non procedury przywrócenia - według regulacji ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) — statusu rzetelnego wykonawcy jest uznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił delikt (przyznanie następuje w JEDZ w jego części przez, którego ma dotyczyć „ samooczyszczenie ”). Mając powyższe na uwadze wnoszę jak we wstępie oraz o zasądzenie kosztów niniejszego postępowania. Stanowiska stron Odwołujący pismem z dnia 4 lutego 2019 roku wniósł pismo procesowe, w którym złożył następujące wnioski dowodowe w sprawie: 1. Dokumenty przetargowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice” (nr postępowania OR.272.2.2017), opublikowanych na stronie internetowej Powiatu Łaskiego jako zamawiającego tj.: a) Ogłoszenia o zamówieniu — Załącznik Nr 1A, b) SIWZ- Załącznik Nr 1B, c) Projektu Budowlanego w Branży Drogowej Tom I sporządzonego przez Pracownię Usług Projektowo Budowlanych Tomex T. Z. na zlecenie Powiatowego Zarządu Dróg w Łasku, stanowiącego załącznik do decyzji o pozwoleniu na budowę nr 404/2016 z dnia 8 września 2016 r. z załączonymi do niego: (i) oświadczeniami o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, (ii) zaświadczeniami o przynależności autorów (sprawdzających) projektu budowlanego do samorządu zawodowego inżynierów budownictwa, (iii) decyzjami w przedmiocie posiadanych przez ww. osoby uprawnień budowlanych, (iv) protokołem nr GK.6630.2013.2016 z narady koordynacyjnej przeprowadzonej w dn. 8 sierpnia 2016 r. — Załącznik Nr 1C d) Projektu Budowlanego w Branży Energetycznej i Sanitarnej Tom II sporządzonego przez Pracownię Usług Projektowo Budowlanych Tomex T. Z. na zlecenie Powiatowego Zarządu Dróg w Łasku, stanowiącego załącznik do decyzji o pozwoleniu na budowę nr 404/2016 z dnia 8 września 2016 r. z załączonymi do niego: (i) oświadczeniami o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, (ii) zaświadczeniami o przynależności autorów (sprawdzających) projektu budowlanego do samorządu zawodowego inżynierów budownictwa, (iii) decyzjami w przedmiocie posiadanych przez ww. osoby uprawnień budowlanych — Załącznik Nr 1D, e)Projektu Wykonawczego w Branży Drogowej — Załącznik Nr 1E, f)Projektu Wykonawczego w Branży Energetycznej — Załącznik Nr 1F, g)Projektu Wykonawczego w Branży Sanitarnej — Załącznik Nr 1G, h)Projektu Stałej Organizacji Ruchu — Załącznik Nr 1H, i)Specyfikacji Technicznego Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych- Załącznik Nr 1I, j) Decyzji Starosty Łaskiego Nr 404/2016 z dnia 8 września 2016 r. znak AB.6740.1.338.2016.AC92 o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę dla Powiatowego Zarządu Dróg w Łasku obejmującego, Przebudowę drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ” — Załącznik Nr 1J, k) Ogłoszenia o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr OR.272.2.2017 na „ Przebudowę drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ” mak sprawy: OR.272.2.2017 („Przetarg 1”)Załącznik Nr IK - na okoliczność zakresu robót budowlanych do wykonania przez Larkbud na podstawie umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu I ; 2. Dziennika Budowy Nr 148/2017 tomy I-II dotyczącego realizacji robót budowlanych w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu I — Załącznik Nr 2 — na okoliczność przebiegu realizacji robót budowlanych, w tym opóźnień w ich realizacji; 3. Decyzji Wójta Gminy Sędziejowice z dnia 10 stycznia 2017 r. znak RW.VII.613.3.2017 wydanej na wniosek projektanta z dnia 18 listopada 2016 r. zezwalającej na usunięcie drzew w pasie drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha — Załącznik Nr 3 — na okoliczność usunięcia przeszkód w wykonywaniu przez Larkbud robót budowlanych na podstawie umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu I ; 4. Z następujących dokumentów: a) Pisma projektanta Z. O. do Powiatu Łaskiego z dnia 27 lipca 2017 r. - Załącznik Nr 4A, b) Pisma projektanta T. Z. do Powiatu Łaskiego z dnia 9 sierpnia 2017 r. - Załącznik Nr 4B, c) Pisma projektantów T. Z. i K. G. do Powiatu Laskiego z dnia 22 sierpnia 2017 r. — Załącznik Nr 4C, d) Pisma projektanta T. Z. do Powiatu Łaskiego z dnia 25 sierpnia 2017 r. — Załącznik Nr 41), - których kopie zostały doręczone Larkbud wraz z pismem z Powiatu Łaskiego, o którym mowa w lit. e) poniżej, e) Pisma Powiatu Łaskiego do Larkbud z dnia 1 września 2017 r. PZD.0512.3.43.2017 z dowodem doręczenia Larkbudowi — Załącznik Nr 4E, - na okoliczność: (i) prawidłowości dokumentacji projektowej stanowiącej podstawę wykonywania przez Larkbud robót budowlanych na podstawie umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu 1, (ii) bieżącego konsultowania z Larkbud i usuwania przez zamawiającego (Powiat Łaski) ewentualnych nieścisłości dokumentacji projektowej, (iii) braku przeszkód w kontynuowaniu wykonywania robót budowlanych, (iv) braku podstaw do wstrzymywania wykonywania robót budowlanych przez Larkbud, (v) niewykonania przez Larkbud, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, w wyniku rażącego niedbalstwa, jak również z przyczyn leżących po jego stronie, zamówienia publicznego udzielonego mu w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ' — znak sprawy: OR.272.2.2017 — na zlecenie Powiatu Łaskiego jako zamawiającego; 5. Oświadczenia Powiatu Łaskiego z dnia 6 września 2017 r. o odstąpieniu od umowy nr OR.273.2.4.2017 na wykonanie robót budowlanych zawartej z Larkbud w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu I z dowodem doręczenia Larkbudowi w dniu 7 września 2017 r. Załącznik Nr 5 — na okoliczność: (i) odstąpienia od ww. umowy przez Powiat Łaski, (ii) daty tego odstąpienia (przed doręczeniem zamawiającemu oświadczenia Larkbudu o odstąpieniu od umowy), (iii) niewykonania przez Larkbud, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, w wyniku rażącego niedbalstwa, jak również z przyczyn leżących po jego stronie, zamówienia publicznego udzielonego mu w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „ Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2, 8 km w miejscowości Sędziejowice ' znak sprawy: OR.272.2.2017 — na zlecenie Powiatu Łaskiego jako zamawiającego, (iv) braku podstaw do przyjęcia, że przyczyną odstąpienia przez zamawiającego od ww. umowy był brak woli lub możliwości ustanowienia zabezpieczenia w postaci gwarancji zapłaty; 6. Dokumentów przetargowych postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „ Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ” (nr postępowania OR.272.10.2017), opublikowanych na stronie internetowej Powiatu Łaskiego jako zamawiającego pod linkiem http://lask.bip.net.pl/?c—555, tj.: a) siwz - Załącznik Nr 6A, b)Projektu Wykonawczego w Branży Drogowej — Załącznik Nr 6B, c)Projektu Wykonawczego w Branży Energetycznej — Załącznik Nr 6C, d)Projektu Wykonawczego w Branży Sanitarnej — Załącznik Nr 61), e)Ogłoszenia o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr OR.272.10.2017 na „Przebudowę drogi powiatowej nr 2301E Brzeski Sędziejowice — Buczek— Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2, 8 km w miejscowości Sędziejowice ” — znak sprawy: OR.272.10.2017 („Przetarg 2”) — Załącznik Nr 6E, t) Umowy nr OR.273.2.ll.2017 zawartej w dniu 8 listopada 2017 r. pomiędzy Powiatem Łaskim jako zamawiającym a Przedsiębiorstwem Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. jako wykonawcą na wykonanie „Przebudowy drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola BachorskaBocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ", z aneksami nr 1-5 — Załącznik Nr 6F, - na okoliczność zakresu robót budowlanych do wykonania przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. na podstawie umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu 2; 7. Pisma PINB w Łasku z dnia 18 września 2017 r. znak PINB.0510/4/DG/17/18 do Prezesa Zarządu Larkbud K. M. — Załącznik Nr 7 — na okoliczność braku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego i warunków pozwolenia na budowę ustalonych decyzją Starosty Łaskiego Nr 404/2016 z dnia 8 września 2016 r. znak AB.6740.1.338.2016.AC92 oraz braku podstaw do wstrzymania wykonywania robót budowlanych w ramach umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu 2, bądź nakazania rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części, a tym samym prawidłowości projektu budowlanego (na podstawie którego roboty wykonywał również Larkbud); 8. Protokołu Nr 3/2018 Odbioru Końcowego Robót Sporządzonego w dniu 30 lipca 2018 r.- Załącznik Nr 8 — na okoliczność prawidłowego wykonania przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. robót budowlanych polegających na „Przebudowie drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice w oparciu o dokumentację projektową, na podstawie której roboty wykonywał również Larkbud Załączniki: ·Nr 1A — Ogłoszenie o zamówieniu (Przetarg l); ·Nr IB - siwz (Przetarg 1); ·Nr IC — Projekt Budowlany w Branży Drogowej Tom I z załączonymi do niego: (i) oświadczeniami o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, (ii) zaświadczeniami o przynależności autorów (sprawdzających) projektu budowlanego do samorządu zawodowego inżynierów budownictwa, (iii) decyzjami w przedmiocie posiadanych przez ww. osoby uprawnień budowlanych, (iv) protokołem nr GK.6630.2013.2016 z narady koordynacyjnej przeprowadzonej w dn. 8 sierpnia 2016 r. (Przetarg 1); ·Nr ID -- Projekt Budowlany w Branży Energetycznej i Sanitarnej Tom II z załączonymi do niego: (i) oświadczeniami o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, (ii) zaświadczeniami o przynależności autorów (sprawdzających) projektu budowlanego do samorządu zawodowego inżynierów budownictwa, (iii) decyzjami w przedmiocie posiadanych przez ww. osoby uprawnień budowlanych; ·Nr IE-Projekt Wykonawczy w Branży Drogowej (Przetarg 1); ·Nr IF-Projekt Wykonawczy w Branży Energetycznej (Przetarg 1); ·Nr IG -Projekt Wykonawczy w Branży Sanitarnej (Przetarg 1); ·Nr 1H Projekt Stałej Organizacji Ruchu (Przetarg 1); ·Nr 1I – STWiORB ·Nr 1J Decyzja Starosty Łaskiego Nr 404/2016 z dnia 8 września 2016 r. znak AB.6740. I .338.2016.AC92; ·Nr 1K Ogłoszenie o wyniku Przetargu l; ·N r 2 — Dziennik Budowy Nr 148/2017 tomy I-II dotyczący realizacji robót budowlanych w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu 1; ·Nr 3 — Decyzja Wójta Gminy Sędziejowice z dnia 10 stycznia 2017 r. mak RW.VII.613.3.2017; ·Nr 4A — Pismo projektanta Z. O. do Larkbud z dnia 27 lipca 2017 r.; ·Nr 4B — Pismo projektanta T. Z. do Larkbud z dnia 9 sierpnia 2017 r.; ·Nr 4C — Pismo projektantów T. Z. i K. G. do Larkbud z dnia 22 sierpnia 2017 r.; ·Nr 4D — Pismo projektanta T. Z. do Larkbud z dnia 25 sierpnia 2017 r.; ·Nr 4E — Pismo Powiatu Łaskiego do Larkbud z dnia I września 2017 r. PZD.0512.3.43.2017 z dowodem doręczenia Larkbudowi; ·Nr 5 — Oświadczenie Powiatu Łaskiego z dnia 6 września 2017 r. o odstąpieniu od umowy nr OR.273.2.4.2017 na wykonanie robót budowlanych zawartej z Larkbud w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu I z dowodem doręczenia Larkbudowi w dniu 7 września 2017 r.; ·Nr 6A - słwz (Przetarg 2); ·Nr 6B -Projekt Wykonawczy w Branży Drogowej (Przetarg 2); ·Nr 6C Projekt Wykonawczy w Branży Energetycznej (Przetarg 2); ·Nr 6D -Projekt Wykonawczy w Branży Sanitarnej (Przetarg 2); ·Nr 6E -Ogłoszenie o wyniku Przetargu 2; ·Nr 6F -Umowa nr OR.273.2.11.2017 zawarta w dniu 8 listopada 2017 r. pomiędzy Powiatem Łaskim jako zamawiającym a Przedsiębiorstwem Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. jako wykonawcą, z aneksami nr 1-5; ·Nr 7 - Pismo PINB w Łasku z dnia 26 stycznia 2018 r. znak PINB.0510/4/DG/17/18; ·Nr 8 — Protokół Nr 3/2018 Odbioru Końcowego Robót sporządzony w dniu 30 lipca 2018 r. Stanowisko zamawiającego Pismem z dnia 10 luty 2019r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie powołując się na art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018r. poz. 1986 z późn. zm.) - zwanej dalej „Ustawą” i wniósł o: 1. oddalenie odwołania w całości a nadto 2. zasądzenie od Wykonawcy kosztów postępowania wg norm przepisanych. Zamawiający kwestionuje zasadność zarzutów podniesionych przez Odwołującego i argumentacji przytoczonej na uzasadnienie odwołania. Zamawiający w uzasadnieniu przedstawił następującą argumentację formalną i prawną. Kluczowe w niniejszej sprawie wydają się zarzuty naruszenia art. 24 ust 5 pkt 2 i 4 Ustawy. W pierwszej kolejności wypada odnieść się do zarzutu dot. rzekomego zaistnienia przesłanki z 24 ust 5 pkt 2 Ustawy. Przypomnieć w tym miejscu wypada jej literalne brzmienie. Zgodnie z tym przepisem można takiego wykonawcę: „który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych". Konstrukcja tej przesłanki wskazuje jednoznacznie, iż to na Zamawiającym spoczywa ciężar udowodnienia, iż zachowanie wykonawcy można zakwalifikować jako zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych”. W realiach niniejszej sprawy Zamawiający, po uzyskaniu informacji wskazującej na możliwość spełnienia się tej przesłanki, przeanalizował dostarczone przez Odwołującego, a także Przystępującego dokumenty dot. niezrealizowania przez niego zamówienia na „Przebudowę drogi powiatowej nr 2301E Brzeski-Sędziejowice-Buczek-Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice”. Wystąpił też w tej sprawie do Starostwa Powiatowego w Łasku. Efektem przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego jest ustalenie przez Zamawiającego, iż każda ze stron — Powiat Łaski i Przystępujący prezentuję całkowicie odmienną wersję wydarzeń przyczyn odstąpienia od umowy upatrując zachowaniu drugiej ze stron. Jednocześnie Zamawiający, w przeciwieństwie np. do sądu, nie posiada instrumentów pozwalających na szczegółowe badanie przyczyn i okoliczności zakończenia współpracy przez Przystępującego z Powiatem Łaskim. W szczególności, Zamawiający nie jest w stanie jednoznacznie zweryfikować, która ze stron w/w stosunku prawnego ponosi odpowiedzialność za niezrealizowanie zamówienia, a w konsekwencji które z oświadczeń o odstąpieniu zostało złożone skutecznie. Wobec powyższych wątpliwości, Zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia Przystępującego z postępowania. Co do zaś rzekomego zaistnienia drugiej ze wskazanych wyżej przesłanek wykluczenia — sformułowanej w art 24 ust 5 pkt 4 Ustawy, zauważyć należy, iż w tym przypadku warunkiem jej zastosowania jest „rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania”. Według najlepszej wiedzy Zamawiającego żadna z tych sytuacji nie zaistniała w związku z realizacją „Przebudowy drogi powiatowej nr 2301 E Brzeski-Sędziejowice-Buczek-Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice”. Zgodnie z pismem Starostwa Powiatowego w Łasku datowanego 29.11.2018r. pomiędzy stronami tego zamówienia nie toczyło się żadne postępowanie sądowe. Co oznacza, iż nie zostało też zasądzone jakiekolwiek odszkodowanie. Jednocześnie wydaje się niespornym, iż od w/w umowy odstąpiono ( niezależnie od tego, która ze stron zrobiła to skutecznie), a nie rozwiązano ją. W ocenie Zamawiającego odstąpienie od umowy jest diametralnie odmiennym sposobem zakończenia stosunku zobowiązaniowego niż jego rozwiązanie. Przede wszystkim, uregulowane w art. 395 k.c. umowne prawo odstąpienia, co do zasady, wywołuje skutek ex tunc, w przeciwieństwie do rozwiązania umowy, skutkującego ex nunc. W efekcie, odstąpienie powoduje zniweczenie skutku w postaci zawarcia umowy — wywołuje stan jakby umowa nie została nigdy zawarta. W tym kontekście brak jest podstaw do utożsamiania odstąpienia od umowy z jej rozwiązaniem. W konsekwencji powyższego za nieuzasadnione uznać należy pozostałe zarzuty odwołania. W sytuacji gdy nie zaistniały przesłanki z art. 24 ust 5 to oczywistym jest, iż Przystępujący nie tylko nie miał obowiązku, ale wręcz nie był uprawniony do zaznaczenia w JEDZ, iż okoliczności te zachodzą. Brak było też podstaw do prowadzenia procedury self-cleaning Przystępującego. Z powyższych względów zamawiający wnosi jak na wstępie. Stanowisko przystępującego/wykonawcy wybranego Larkbud Pismem z dnia 11 lutego 2019 roku Larkbud sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi przedstawił poniżej stanowisko uczestnika w niniejszej sprawie na poparcie zgłoszonego w przystąpieniu wniosku o oddalenie odwołania złożonego jako bezzasadnego w całości. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z dnia 2018.10.16 z późn. zm.), dalej zwanej PZP, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, zaś zgodnie z treścią przepisu 180 ust. 3 PZP odwołanie powinno wskazywać m.in. zwięzłe przedstawienie zarzutów oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z odwołania wynika, że jednym z zarzutów jest naruszenie przez zamawiającego, to jest Miasto Łódź — Zarząd Inwestycji Miejskich (zwanego dalej „Zamawiającym”) przepisu art. 24 ust. 1 punkt 17 PZP. Tymczasem w treści odwołania, a w szczególności w jego uzasadnieniu brak jest okoliczności faktycznych mogących uzasadniać postawienie zarzutu naruszenia tego przepisu, jak i brak jest rozważenia okoliczności prawnych przemawiających za postawieniem zamawiającemu omawianego zarzutu. W ocenie uczestnika postępowania stan taki należy zakwalifikować jako brak zarzutu naruszenia wspomnianego przepisów art. 24 ust. 1 punkt 17 PZP, a co za tym idzie stwierdzić brak możliwości orzekania przez Izbę co do tego konkretnego zarzutu. Tak samo rzecz się ma ze zgłoszonym przez odwołującego zarzutem naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 PZP, co do których próżno szukać w treści uzasadnienia odwołania najmniejszego choćby odniesienia. Co więcej, w ostatnim punkcie odwołania mowa jest o naruszeniu art. 89 ust. 1 punkt 5 PZP w zw. z art. 24 ust. 4 PZP, a więc zupełnie nie wspomnianym w zarzutach zgrupowaniu przepisów. Niemniej jednak z ostrożności procesowej uczestnik oświadcza, że zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 PZP w niniejszej sprawie. Il. Obligatoryjne przesłanki wykluczenia uczestnika z postępowania o udzielenie zamówienia na przebudowę drogi serwisowej przy DK14 (nr sprawy ZIM DZ.3321.48.2018); Przepisy PZP przewidują zarówno obligatoryjne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, jak i przesłanki fakultatywne. Do przesłanek obligatoryjnych zaliczają się między innymi te wskazane w art. 24 ust. 1 punkt 16 PZP i art. 24. ust. 1 punkt 17 PZP. 1. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 punkt 16 PZP W ocenie uczestnika postępowania zamawiający nie dopuścił się naruszenia ww. przepisów (art. 24 ust. 1 punkt 16 i art. 24. Ust. 1 punkt 17 PZP) poprzez zaniechanie wykluczenia uczestnika z postępowania o udzielenie zamówienia na przebudowę drogi serwisowej przy DK14, bowiem na podstawie dokumentacji dostarczonej przez odwołującego w toku postępowania (za pismem z dnia 6 grudnia 2018 r.) nie uzyskał i nie mógł uzyskać wymaganej w doktrynie i orzecznictwie pewności, że uczestnik postępowania dopuścił się w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzenia zamawiającego w błąd co do istnienia podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Zamawiający nie miał pewności co do spełniania przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 1 punkt 16, bowiem nie dysponował dokumentami pozwalającymi na wyrobienie w sobie przekonania, że złożone przez uczestnika oświadczenie w dokumencie JEDZ było nieprawdziwe. Na marginesie w tym miejscu należy też wspomnieć, że dokumenty złożone przez odwołującego (także) były jednostronne i nie przedstawiały całokształtu okoliczności związanych z wykonywaniem przez uczestnika umowy nr OR.273.2.4.2017, zatem odwołujący nie powinien czynić uczestnikowi zarzutu, że ten w załączeniu do wyjaśnień przedstawił wyłącznie pochodzące od niego dokumenty. Tymczasem złożenie nieprawdziwych informacji jest stanem faktycznym i polega na rozbieżności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistym stanem rzeczy. KIO wielokrotnie wskazywała, że dla stwierdzenia nieprawdziwości konieczna jest pewność, że informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości (m.in. w wyroku z dnia 19.11.2013, KIO 2575/13). Nie wystarczą wątpliwości. W niniejszej sprawie wątpliwości zapewne zasiał w zamawiającym odwołujący, który pismem z dnia 6 grudnia 2018 r. poinformował, że powiat Łaski rozwiązał umowę z uczestnikiem. Jednak wątpliwości te nie przerodziły się w pewność po uzyskaniu wyjaśnień uczestnika. Uczestnik stoi na stanowisku, że wskazując na zawiłości stanu faktycznego, w swych wyjaśnieniach z dnia 03 stycznia 2019 roku naświetlił zamawiającemu skomplikowanie sytuacji związanej z wykonaniem umowy nr OR.273.2.4.2017. Tym samym zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia uczestnika z postępowania na podstawie przesłanek zawartych w art. 24 ust. 1 punkt 16 PZP. Nie miał bowiem pewności, że uczestnik podał nieprawdziwe informacje, a taką musiałby być w stanie jednoznacznie posiąść i wykazać (podobnie SO w Katowicach w wyroku z dnia 11.04.2013, XIX Ga 179/13, lex nr 1315894). Przez zamierzone działanie należy rozumieć sytuację, w której wykonawcy można przypisać świadomy zamiar nieprzestrzegania przepisów PZP w celu uzyskania zamówienia. To celowe wprowadzenie zamawiającego w błąd i polega na przedstawieniu mu informacji odbiegających od rzeczywistego stanu faktycznego. Rażące niedbalstwo zachodzi zaś wówczas, gdy oczywiste jest, że wykonawca powinien był przewidzieć konsekwencje umyślnego wprowadzenia w błąd zamawiającego podczas przedstawienia informacji, które byty wymagane do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jak sam przyznaje odwołujący, instrukcja wypełniania wzmiankowanego dokumentu opublikowana na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych wskazuje na to, że „w tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. (…).” Uczestnik postępowania stoi niezmiennie na stanowisku, że w toku wykonywania umowy nr OR.273.2.4.2017 zawartej w dniu 19 maja 2017 roku z powiatem Łaskim nie dopuścił się jakichkolwiek nieprawidłowości, a zatem oświadczenie w przedmiocie odstąpienia od tej umowy złożone przez Powiat Łaski było bezskuteczne. Powszechnie przyjmuje się w doktrynie (tak prawa cywilnego, jak i prawa zamówień publicznych), że „choć odstąpienie od umowy jest oświadczeniem woli o charakterze prawno-kształtującym nie oznacza to, że nie może ono być wadliwe lub bezskuteczne. Jak każde oświadczenie woli, którego skuteczność zależy od spełnienia określonych warunków w znaczeniu klasycznym, może być skutecznie kwestionowane przez jego adresata” (tak: Irena Skubiszak — Kalinowska w komentarzu do Prawa Zamówień Publicznych, opubl. W Lex 2018, stan prawny na 31.07.2018). Wskazówki zawarte w instrukcji wypełniania formularza JEDZ (przytoczone wyżej) potwierdzają niekwestionowane uprawnienie wykonawcy do podważania skuteczności oświadczenia o odstąpieniu ew. złożonego w stosunku do tego wykonawcy w toku wykonywania poprzednich zamówień. Z uprawnienia tego skorzystał uczestnik postępowania i z tego powodu nie można mu przypisać ani zamierzonego działania, ani choćby rażącego niedbalstwa w podaniu nieprawdy zamawiającemu. Uczestnik stoi bowiem na stanowisku, że nie miały miejsca jakiekolwiek zawinione przez niego nieprawidłowości w wykonywaniu ww. umowy, a nadto, że nie doszło w związku z tym w ich skutek do przedwczesnego rozwiązania tej umowy (o czym szerzej niżej). 2. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. punkt 17 PZP Niezależnie od uwag zamieszczonych w punkcie I niniejszego pisma Uczestnik poniżej z ostrożności procesowej odnosi się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 punkt 17 PZP. Po pierwsze art. 24 ust. 1 punkt 17 PZP odnosi się do wszelkich informacji przedstawianych w toku postępowania zamawiającemu przez wykonawcę, jednak Uczestnik przyjął, że w Odwołaniu ew. byłaby mowa w tym kontekście o informacjach dot. podstaw do wykluczenia wykonawcy. Omawiany przepis dot. wprowadzenia zamawiającego przez wykonawcę w błąd wskutek zawinionego podania informacji nieprawdziwych, lecz w lżejszym stopniu (lekkomyślności lub niedbalstwa) niż w przypadku przepisu art. 24 ust. 1 punkt 16 PZP. Z orzecznictwa i doktryny wynika jednak, że także w stosunku do przesłanek, których dotyczy art. 24 ust. 1 punkt 17 PZP zamawiający musi mieć pewność ich występowania, by móc na tej podstawie wykluczyć wykonawcę. Tymczasem, co zostało już wskazane w punkcie 11.1. powyżej takiej pewności zamawiający nie mógł mieć w niniejszej sprawie, bowiem uczestnik w wyjaśnieniach wskazał na istotę sporu istniejącego między nim a Powiatem Łaskim w związku z wykonaniem umowy nr OR.273.2.4.2017, zaś ew. nieprawdziwa informacja musiałaby być niezgodna z rzeczywistością w sposób nie budzący żądnych wątpliwości. III. Fakultatywne przesłanki wykluczenia uczestnika z postępowania o udzielenie zamówienia na przebudowę drogi serwisowej przy DK14 (nr sprawy ZIM DZ.3321.48.2018); Zgodnie z przytoczonym przez odwołującego zapisem SIW Z Zamawiający przewidział możliwość wykluczenia wykonawców na podstawie przesłanek, o których mowa w art. 24. ust. 5 punkty 2 i 4 PZP. W ocenie Uczestnika postępowania Zamawiający nie dopuścił się naruszenia tych przepisów w związku z art.24. ust. 7 punkt 3 PZP, bowiem nie zaistniał stan objęty hipotezami ww. postanowień. 1. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 5 punkt 2 PZP w zw. z art. 24 ust. 7 punkt 3 PZP Na podstawie art. 24 ust. 5 punkt 2 PZP z postępowania wyklucza się wykonawcę (jeśli oczywiście zamawiający przewidzi taką możliwość w dokumentach postępowania, co w nieniniejszej sprawie miało miejsce), który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Zamierzone działanie wskazuje na winę umyślną (to jest stan, w którym sprawca chciał wywołać określone skutki lub godził się na ich wystąpienie), zaś rażące niedbalstwo to postać winy nieumyślnej, z którą mamy do czynienia, gdy doszło do znacznego odchylenia od wzorca należytej staranności, gdzie stopień naganności postępowania sprawcy jest szczególnie wysoki. Innymi słowy rażące niedbalstwo to niezachowanie elementarnych zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. Kwalifikacji zachowania wykonawcy, który ewentualnie podlegałby wykluczeniu na omawianej podstawie dokonuje Zamawiający, na którym spoczywa ciężar dowodowy. Podkreślić należy, że wszystkie elementy warunkujące powołanie się na tę podstawę muszą być udowodnione, a nie tylko uprawdopodobnione. Zwrot „poważne naruszenie obowiązków zawodowych” jest wyrażeniem niedookreślonym i wymaga w związku z tym każdorazowo indywidualnej oceny wykonawcy w stosunku do konkretnego stanu faktycznego. Odnosi się ono zwykle do zachowania wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Nie chodzi tu o jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części. Stwierdzenie istnienia takiego poważnego wykroczenia wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy (za: Józef Edmund Nowicki, Komentarz aktualizowany. Prawo zamówień publicznych. Opubl. W Lex/et. 2018). 3.Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 5 punkt 4 PZP w zw. z art. 24 ust. 7 punkt 3 PZP Na podstawie przepisu art. 24 ust. 5 punkt 4 PZP z postępowania zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 PZP, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Także i w tym przypadku ciężar dowodowy spoczywa na zamawiającym. Musi on zatem wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto musi on też wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało miejsce w istotnym stopniu, a także że owo niewykonanie lub nienależyte wykonanie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. 3. Uwagi wspólne do postawionych zarzutów naruszenia art. 24 ust. 5 punkty 2 i 4 PZP w zw. z art. 24 ust. 7 punkt 3 PZP na podstawie stanu faktycznego istniejącego w ramach wykonania umowy nr OR.273.2.4.2017 a) Stan faktyczny dot. wykonywania umowy nr OR.273.2.4.2017 Prawdą jest, że Uczestnik zawarł z Powiatem Łaskim w dniu 19.05.2017 r. umowę na wykonanie przebudowy drogi powiatowej nr 2301E o numerze OR.273.2.4.2017, a jej należyte wykonanie zabezpieczone było przez Uczestnika gwarancją ubezpieczeniową wystawioną przez TUiR Warta S.A. („Gwaranta”) na kwotę 10% wartości brutto wynagrodzenia z umowy. Powiat Łaski złożył oświadczenie w przedmiocie odstąpienia od umowy oświadczeniem z dnia 06.09.2017 r., a w dniu 13.10.2017 r. wystąpił do Gwaranta (TUiR Warta S.A.) z wezwaniem do wypłaty z gwarancji na pełną kwotę. Gwarant uznał roszczenie powiatu Łaskiego. Następnie Gwarant wystąpił do uczestnika z wezwaniem do zwrotu kwoty wypłaconej powiatowi Łaskiemu z gwarancji i uczestnik zapłacił żądaną kwotę Gwarantowi. Nie jest natomiast prawdą, że uczestnik nie dochodzi zwrotu kwoty wypłaconej powiatowi Łaskiemu w ramach Gwarancji. Uczestnik wezwał powiat Łaski do zapłaty kwoty poniesionej przez siebie szkody, powiat Łaski nie uczynił zadość wezwaniu, a uczestnik złożył w Sądzie Okręgowym w Łodzi pozew o zapłatę i o ustalenie. Dowód: odpis pozwu złożonego przez Uczestnika przeciwko Powiatowi Łaskiemu w Sądzie Okręgowym w Łodzi — załącznik nr 3 W ramach realizacji Umowy Uczestnik wykonał część prac stanowiących przedmiot Umowy, wycenił je zgodnie z zasadami opisanymi w Umowie, co zostało zaakceptowane przez Powiat Łaski, i zafakturował. Dowód: załączniki do pozwu karty 42-93 załącznika nr 3 Współpraca między Uczestnikiem i Powiatem Łaskim w ramach realizacji umowy OR.273.2.4.2017 nie układała się pomyślnie. Umowa została zawarta w formule „wybuduj”- dokumentację projektową dostarczył zamawiający. W ocenie Uczestnika dokumentacja projektowa była wadliwa, bowiem zawierała nieprawidłowości, które uniemożliwiały realizację przedmiotu umowy zgodnie z tą dokumentacją. Ponadto, w toku wykonywania prac wychodziły na jaw okoliczności, których Uczestnik nie był w stanie przewidzieć (a tym samym wycenić) na etapie składania oferty, które również wpływały negatywnie na możliwość prowadzenia robót. O wszelkich dostrzeżonych nieprawidłowościach oraz ujawnionych przeszkodach Uczestnik natychmiast informował powiat Łaski, a w tym: a.złym stanie nawierzchni asfaltowej, która ma pełnić rolę podbudowy zasadniczej i prawdopodobnym braku wymaganej nośności - pismem z dnia 29.05.2017 r.; b.o braku możliwości podłączenia projektowanego wpustu Wp22 do istniejącego kanału deszczowego z rur żelbetowych DN 900 mm z uwagi na bardzo zły stan techniczny kanału, o jego zamuleniu i zanieczyszczeniu oraz zagrożeniu dla pracujących pracowników budowlanych, pojazdów i przechodniów, a w związku z tym konieczności wstrzymania w tym miejscu robót drogowych - pismem z dnia 14.07.2017r.; c.o odmiennej rzędnej istniejącego kanału od rzędnej wskazanej w dokumentacji projektowej (166,03 projektowa, 166,34 faktyczna) i braku możliwości wykonania prac zgodnie z dokumentacją projektową z uwagi na brak możliwości zachowania minimalnych spadków wymaganych dokumentacją projektową, normami i sztuką budowlaną - pismem z dnia 24.07.2017 r.; d.o ujawnieniu licznych spękań kanału fi1000 mogących skutkować zawaleniem podczas realizacji prac lub eksploatacji i braku możliwości prowadzenia prac związanych z wykonaniem odwodnienia oraz drogowych pismem z dnia 31.07.2017 r.; e.o kolizji drzew z projektowaną drogą na odc. 0+00 do 0+300 /drzewa w konstrukcji drogi/ i braku możliwości wykonania prac zgodnie z dokumentacją projektową - pismem z dnia 03.08.2017 r.; f.o węższej średnicy kanału w węźle W2 niż przewidziana w dokumentacji i braku możliwości prawidłowego wykonania prac - pismem z dnia 09.08.2017 r.; g.o kolizji części istniejących słupów technicznej infrastruktury naziemnej z projektowanymi elementami jezdni drogi i braku możliwości wykonania prac zgodnie z umową oraz konieczności wstrzymania robót w tej części - pismem z dnia 17.08.2017 r.; h.o kolizji kabli teletechnicznych z kanalizacją na odc. 57-58 i braku możliwości prawidłowego wykonania robót zgodnie z dokumentacją projektową, a w związku z tym o konieczności wstrzymania robót w tej części pismem z dnia 18.08.2017 r.; i.o zapadnięciu kanału fi400 i potrzebie jego remontu (z uwagi na groźbę zapadnięcia drogi podczas prac lub eksploatacji), a także o braku odpowiedzi na pytanie, czy kanał ten należy łączyć z nowo budowanym rowem bytowym oraz braku możliwości prawidłowego wykonania robót zgodnie z dokumentacją projektową i konieczności wstrzymania robót w tej części - pismem z dnia 28.08.2017 r.; j.o kolizji słupów z konstrukcją drogi i zgłoszeniu wniosku o dokumentację projektową na przebudowę słupa w km 0+097 oraz słupa w km 0+907 - pismem z dnia 30.08.2017 r.; k.o kolizji kabli z nowo budowaną kanalizacją i zgłoszeniu prośby o kompleksowe rozwiązanie projektowe umożliwiające kontynuowanie prac oraz wprowadzenie stosownych zmian do umowy - pismem z dnia 01.09.2017 r.; l. o błędach dokumentacji projektowej i zgłoszeniu wniosku o przekazanie kompletnej dokumentacji zamiennej lub zmienionej — kolejnym pismem z dnia 01.09.2017 r.; m.o niezgodnych z przepisami hydrantach ppoż. - pismem z dnia 04.09.2017 r, Zdarzały się sytuacje, kiedy uczestnik kilkukrotnie zwracał się do powiatu Łaskiego o przedstawienie rozwiązań: n.ponowna prośby o rozwiązanie projektowe dot. DN 500 na DN 600 do 23.08.2017 - prośba o info dot. kanału DN400 - pismem z dnia 21.08.2017 r.; o.kolejna prośba o odpowiedź na pytania z pisma z dnia 21.08.2017 - pismem z dnia 24.08.2017 r. Dowód: zestawienie korespondencji — załącznik nr 2 załączniki do pozwu karty 97-124 załącznika nr 3: Powiat Łaski nie przekazywał Uczestnikowi rozwiązań zamiennych lub zmienionych. Nie reagował też na zgłaszane przez uczestnika nieprawidłowości niezwłocznie. Powiat Łaski sam przyznał, że zmienioną dokumentacje projektową próbował Uczestnikowi doręczyć od dnia 31.08.2017 r. Dowód: załączniki do pozwu — karty 151-152 i 31-34 załącznika nr 3: W tej sytuacji uczestnik wystąpił do powiatu Łaskiego o udzielenie gwarancji zapłaty w trybie 649 1 § 1 kc. Jednak Powiat ogłosił stosowne postępowanie przetargowe w tym zakresie dopiero w dniu 30.08.2017 r., wskazując w nim jakiej gwarancji oczekuje. Uczestnik w tym samym dniu wystosował do powiatu Łaskiego pismo zawierające zastrzeżenia co do treści ww. ogłoszenia i żądanej gwarancji. Dowód: załączniki do pozwu karty 153-155 załącznika nr 3 W przetargu na uzyskanie gwarancji zapłaty powiat Łaski otrzymał tylko jedną ofertę i unieważnił w efekcie postępowanie wobec odstąpienia od umowy z Uczestnikiem. Dowód: załączniki do pozwu - karty 156-176 załącznika nr 3 Zaraz po rozpisaniu przetargu na otrzymanie gwarancji zapłaty powiat Łaski złożył uczestnikowi oświadczenie w przedmiocie odstąpienia od umowy. W ocenie uczestnika złożone przez powiat Łaski oświadczenie o odstąpieniu od umowy nie wywołało skutków prawnych. Jednak wobec utrzymującego się braku współdziałania w ramach wykonywania umowy uczestnik nie widział możliwości kontynuowania współpracy i odstąpił od umowy własnym oświadczeniem z dnia 18.09.2017 r. W tym samym piśmie wezwał również powiat Łaski do rozliczenia za prace wykonane. Dowód: załączniki do pozwu - karty 188-189 załącznika nr 3 Wówczas powiat Łaski rozpisał drugi przetarg na wyłonienie kolejnego wykonawcy, który miał skończyć wykonywanie prac składających się przedmiot umowy, których nie wykonał Uczestnik. Dowód: dokumentacja dot. ogłoszenia i rozstrzygnięcia przetargu na wyłonienie wykonawcy robót po odstąpieniu od Umowy: http://lask.bip.net.pl/?c-555; Drugiemu wykonawcy (którym był odwołujący) przekazano zmienioną dokumentację projektową w stosunku do dokumentacji załączonej do umowy. b) Kwestie prawne dot. wykonywania umowy nr OR.273.2.4.2017 a. Odstąpienie od urnowy nr OR.273.2.4.2017 przez powiat Łaski Powiat Łaski nie był uprawniony do złożenia oświadczenia w przedmiocie odstąpienia od Umowy, bowiem nie istniały ku temu powody ani wskazane w § 9 ust. 4 umowy, ani opisane w przepisie art. 635 kc. Złożone oświadczenie było zatem bezskuteczne. W ocenie Uczestnika, jedyną przyczyną złożenia przez Powiat Łaski oświadczenia o odstąpieniu od umowy OR.273.2.4.2017 było nieuzyskanie gwarancji zapłaty, o którą wystąpił uprzednio Uczestnik. Na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu od Umowy Powiat Łaski dysponował bowiem jedynie informacją od biura Maxima Fides o braku podmiotów udzielających gwarancji zapłaty. Co więcej, dopiero w dniu 30.08.2017 r. Powiat Łaski zamieścił na swojej stronie internetowej (http://lask.bip.net.pl/?a-7002) ogłoszenie o przetargu nieograniczonym na udzielenie gwarancji zapłaty za roboty budowlane na wykonanie zadania inwestycyjnego pn.:” Przebudowa drogi powiatowej nr 2311E Widawa - Wola Wiązowa - Kiełczygłów na odcinku o długości ok. 3,8 km w miejscowości Zborów, Ochle” oraz "Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski - Sędziejowice - Buczek Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice". Ofertę w tym postępowaniu Powiat Łaski otrzymał dopiero w dniu 07.09.2017 r., a zatem już po złożeniu przez siebie oświadczenia o odstąpieniu od umowy (i w dniu jego doręczenia Uczestnikowi). Postepowanie przetargowe w przedmiocie uzyskania gwarancji zapłaty Powiat Łaski unieważnił w dniu 22.09.2017 r. (http://lask.bip.net.pl/?a-7018). Zgodnie z przepisem art. 649451 kc., „Jeżeli wykonawca (generalny wykonawca) nie uzyska żądanej gwarancji zapłaty w wyznaczonym przez siebie terminie, nie krótszym niż 45 dni, uprawniony jest do odstąpienia od umowy z winy inwestora ze skutkiem na dzień odstąpienia." W sytuacji, gdy zamawiający bez uzasadnienia i bez jakichkolwiek podstaw odstąpił od umowy wcześniej, Uczestnik nie byt już zobowiązany do oczekiwania na upływ 45 dniowego terminu wskazanego w przywołanym przepisie. Oczekiwanie na jego upływ byłoby bowiem nieuzasadnione. W dniu składania oświadczenia o odstąpieniu od umowy Powiat Łaski nie miał jakichkolwiek podstaw do odstąpienia. W szczególności nie zachodziły podstawy istnienia opóźnienia z wykonaniem robót obciążające Uczestnika (który zgłaszał wszelkie dostrzeżone nieprawidłowości w dokumentacji projektowej niezwłocznie), skoro zmienioną dokumentację projektową Powiat Łaski próbował doręczyć Uczestnikowi dopiero od dnia 31.08.2017 r.(!) Wobec powyższego oświadczenie woli Powiatu Łaskiego zawarte w piśmie z dnia 06.09.2017 r. należy uznać za bezskuteczne (zgodnie z brzmieniem art. 6492§ 2 kc). Fakt konieczności wprowadzenia zmian do dokumentacji projektowej potwierdza nadto okoliczność, że zostały one uwzględnione w drugim postępowaniu przetargowym rozpisanym po odstąpieniu od umowy. W takim zaś przypadku to uczestnik miał wystarczające powody do odstąpienia od umowy nr OR.273.2.4.2017 z powodów, za które odpowiedzialność ponosił Powiat Łaski, a nie odwrotnie. Przedstawiony wyżej stan faktyczny wraz z uzasadnieniem prawnym wskazuje zaś na to, że nie istniały przesłanki fakultatywne wykluczenia uczestnika z postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, bowiem: a)Zamawiający nie miał dowodów na to, ze Uczestnik w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość (w szczególności, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie), ani też b)Zamawiający nie miał dowodów na to, że Uczestnik z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania, ponieważ w tak złożonym i skomplikowanym stanie faktycznym nie mógł ich mieć, a nawet gdyby dysponował wszystkimi dokumentami związanymi z wykonaniem urnowy OR.273.2.4.2017 i tak nie byłby w stanie jednoznacznie i ponad wszelką wątpliwość przesądzić o tym, która ze stron ponosi odpowiedzialność za niewykonanie przedmiotu umowy nr OR.273.2.4.2017. b. Zasądzenie odszkodowania jako jedna z przesłanek przewidzianych art. 24 ust. 5 punkt 4 PZP. W tym miejscu należy odnieść się do dokonanej przez powiat Łaski wypłaty z gwarancji udzielonej w związku z umową nr OR.273.2.4.2017 przez TUiR Warta S.A. i wspomnianej przez Odwołującego. Uczestnik podnosi, że powiat Łaski nie dochował warunków formalnych pociągnięcia Gwarancji wskazanych w jej treści (punkt 7 Gwarancji). Zgodnie z przywołanym postanowieniem „wypłata z Gwarancji nastąpi w ciągu 30 dni od daty doręczenia Gwarantowi, w terminie ważności Gwarancji: 1) oryginału wezwania do zapałały zawierającego kwotę roszczenia i oświadczenie, że żądana kwota odpowiada — odpowiednio — niewykonanym bądź nienależycie wykonanym robotom budowlanym określonym w Umowie albo nieusuniętym wadom fizycznym oraz że jest należna z tytułu Gwarancji, podpisanego przez osoby właściwie umocowane do działania w imieniu Beneficjenta, których podpisy zostały poświadczone notarialnie lub przez bank prowadzący rachunek Beneficjenta, 2) kopii pisemnego wezwania, o którym mowa w ust. 3 (tj. wezwania od Beneficjenta do usunięcia wskazanych w nim uchybień lub wad — przyp. autora), 3) dokumentów poświadczających umocowanie osób, które podpisały wezwanie do zapłaty, 4) w zakresie odpowiedzialności Gwaranta, o którym mowa w ust. 6 pkt 1 (tj. w zakresie odpowiedzialności Gwaranta z tytułu niewykonania bądź nienależytego wykonania robót budowlanych określonych w Umowie, od dnia 19-05-2017 r. do daty podpisania przez Wykonawcę i Beneficjenta protokołu odbioru końcowego należycie wykonanych robót budowlanych, jednak nie dłużej niż do dnia 14-09.2017 r. — przyp. autora): specyfikacji niewykonanych lub nienależycie wykonanych robót budowlanych objętych Umową wraz z wyliczeniem kwoty roszczenia w odniesieniu do każdej pozycji tej specyfikacji, 5(…) " Przede wszystkim w dniu wystosowania do Gwaranta wezwania do wypłaty pełnej kwoty gwarancji nie była wystawiona jeszcze żadna nota z tytułu kary umownej związanej z odstąpieniem przez Powiat Łaski od umowy. Nie istniało zatem w sensie prawnym roszczenie o jej wypłatę. Ponadto, powiat Łaski w dniu wystąpienia do Gwaranta z roszczeniem o wypłatę z gwarancji nie miał skonkretyzowanego roszczenia z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań Uczestnika z umowy, bowiem nie znał ani wartości robót niewykonanych (kosztorysy powykonawcze zostały przygotowane przez Inspektora Nadzoru w dniu 26.10.2017 r., ani też nie był wyłoniony nowy wykonawca rozstrzygnięcie przetargu 2 nastąpiło w dniu 7.11.2017 r.), a zatem nie mógł złożyć wymaganego Gwarancją oświadczenia, że żądana kwota wypłaty odpowiada jego roszczeniom z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy. Zgodnie z postanowieniem ust. 8 Gwarancji wezwanie Beneficjenta nie spełniające warunków formalnych powinno pozostać bezskuteczne. Z nieznanych Uczestnikowi przyczyn tak się nie stało i TUiR Warta S.A. dokonała wypłaty z Gwarancji na rzecz Powiatu Łaskiego. Wobec niespełnienia warunków formalnych wypłatę tę należy uznać za nienależną i niezasadną. Z tego powodu Uczestnik wystąpił o zasądzenie od Powiatu Łaskiego kwoty równej dokonanej wypłacie z gwarancji. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 8 PZP i art. 24 ust. 9 PZP Warunkiem sine qua non zastosowania procedury self-cleaning w klasycznej postaci jest przyznanie przez wykonawcę, że popełnił delikt na gruncie PZP. Tymczasem Uczestnik postępowania nigdy takiego oświadczenia nie złożył. Złożył natomiast wyjaśnienia, których zażądał Zamawiający. W skutek tych wyjaśnień Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty złożonej przez Uczestnika, nie wskazując, że zastosował przy tym przepisy art. 24 ust. 8 PZP i 24 ust. 9 PZP. Celem self-cleaningu jest umożliwienie wykonawcy wykazania się w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego swoją rzetelnością pomimo zaistnienia wobec niego podstaw wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1 punkty 13 i 14 oraz punkty 16-20 PZP lub art. 24 ust. 5 PZP. Uczestnik postępowania stoi zaś na stanowisku, że nie dopuścił się deliktu, co zostało wykazane w punktach II i III niniejszego pisma. Co więcej, Uczestnik postępowania składa niniejszym oświadczenie, że swą działalność wykonuje w sposób profesjonalny i rzetelny, na dowód czego przedkłada referencje uzyskane od innych podmiotów. Dowód: kopie referencji Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 punkt 5 PZP W ocenie uczestnika, skoro uczestnik nie podlegał wykluczeniu na żadnej z podstaw wskazywanych przez odwołującego, co szczegółowo zostało opisane w treści niniejszego pisma, to zamawiający nie mógł dopuścić się naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 punkt 5 PZP. D o pisma procesowego z dnia 11 lutego 2019 roku przystępujący Larkbud załączył: 1.Oryginał pełnomocnictwa wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej; 2.Zestawienie historii korespondencji uczestnika z powiatem Łaskim w sprawie nieprawidłowości projektowych istniejących w dokumentacji projektowej stanowiącej podstawę wykonywania umowy nr OR.273.2.4.2017;3. Odpis pozwu złożonego przez uczestnika przeciwko powiatowi Łaskiemu do Sądu Okręgowego w Łodzi (bez CD); 4. Kopie referencji oraz 2 odpisy pisma wraz z załącznikami dla Odwołującego i Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Na podstawie przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego, zarówno z dowodów zawnioskowanych przez strony jak i uczestnika a także na podstawie dowodów z urzędu, z dokumentacji przekazanej do akt sprawy przez zamawiającego, jak i wyjaśnień oraz oświadczeń złożonych w pismach procesowych i na rozprawie, Izba dokonała następujących ustaleń i zważenia sprawy Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie Odwołujący złożył odwołanie od czynności jak i od zaniechania czynności przez zamawiającego, któremu postawił następujące zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp i polegające na: 1.art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp, przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy zaniechanie wykluczenia Larkbud z postępowania, pomimo udzielenia przez tego wykonawcę nierzetelnej odpowiedzi „NIE” na pytanie na str. 13 formularza JEDZ, tj. „rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje — czy wykonawca znajdował się w sytuacji w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” a następnie ponowne poświadczenie powyższego wraz z przekazaniem dalszych nierzetelnych informacji, podczas czynności ponownego badania i oceny ofert i tym samym wprowadzenia zamawiającego w wyniku zamierzonego działania w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, bądź ewentualnie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Izba rozpatrując podniesiony przez odwołującego zarzut zauważa po pierwsze, że odwołujący w jednym czynie jakim jest odstąpienie od umowy przez Powiat Łask znajduje kwalifikację prawną z czterech odrębnie sformułowanych przesłanek ustawowych, które skutkują wykluczeniem z postępowania nierzetelnego wykonawcy. I tak już rozpatrując powyższy zarzut odwołujący przypisuje do jednego czynu dwie kwalifikacje prawne to jest art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 Pzp o różnym brzmieniu (art.24 ust.1 pkt 16 Pzp „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów” i dalej art.24 ust.1 pkt 17 Pzp „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Przede wszystkim należy podkreślić, że „lekkomyślność lub niedbalstwo” (pkt 17) wyklucza „zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo” (pkt 16). Z kolei zakres informacji, które wprowadzają w błąd zamawiającego mają różny skutek i tak w pkt 16 mowa jest o „wykluczeniu, spełnieniu warunków udziału w postępowaniu lub obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów ale chodzi nie tylko o informacje ale również o ich zatajenie i też należy mieć na uwadze, że znaczenie ma samo „wprowadzenie w błąd”. Natomiast w pkt 17 jest mowa również o „informacjach” ale „mogących mieć istotny wpływ na decyzje” podejmowane przez zamawiającego przy czym informacja jak w pkt 16 ma wprowadzać w błąd zamawiającego. Reasumując w pkt 16 i pkt 17 art.24 ust.1 ustawy Pzp są elementy wspólne jak i odrębne, które powodują, że są to dwie różne kwalifikacje nie tożsame, nie identyczne, chociaż skutkują w obydwu przypadkach wykluczeniem z postępowania. Natomiast z zawiadomienia odwołującego z dnia 6 grudnia 2018 roku skierowanego do zamawiającego w trybie art.181 ust.1 ustawy w związku z art.179 ust.1 Pzp wynika, że odwołujący przywołuje czynność Powiatu Łask z dnia 6 września 2017 roku sprowadzającą się do odstąpienia od umowy z Larkbud z powodu przyczyn leżących po stronie tegoż wykonawcy. W zawiadomieniu skierowanym do zamawiającego, odwołujący opiera swój wniosek o art. 24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp, a w jego uzasadnieniu przywołuje postanowienia art.24 ust.5 pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp, które w SIW Z znajdują się w pkt 6.2. (6.2.2.2. i 6.2.2.4. SIW Z). Przy czym kwitując wniosek odwołujący przywołuje ponownie art.24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp jednocześnie na okoliczność zajścia obligatoryjnych przesłanek wykluczenia wykonawcy Larkbud z postępowania. Tak więc odwołujący konsekwentnie w odwołaniu mając do dyspozycji kolejne regulacje ustawowe tym razem fakultatywne to jest art. 24 ust.5 pkt 2) i pkt 4) ustawy Pzp przywołuje je również jako dyspozytywne dla przedmiotowej sprawy (poniżej pkt 3) zarzuty odwołania. Skoro ustawodawca przewiduje cztery dyspozycje dla nierzetelnego, nieuczciwego wykonawcy to jest: pkt 16) i pkt 17) art.24 ust.1 Pzp wykluczenie obligatoryjne a w pkt 2) i pkt 4) ust.5 art.24 ustawy Pzp wykluczenie fakultatywne to znaczy, że są to cztery odrębne stany faktyczne i prawne z których może skorzystać odwołujący kwalifikując jeden czyn do jednej z dyspozycji ustawowych a nie do każdej z czterech dyspozycji ustawowych, bo każda z nich ma elementy rozłączne w stosunku do pozostałych. Do takiego wniosku należy dojść mając na uwadze racjonalnego ustawodawcę jak i zasady logicznego rozumowania gdzie jedno zachowanie zakwalifikować można do jednej z czterech regulacji skoro zamawiający wyodrębnił je w art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 jak i w art.24 ust.5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp a nie do każdej z nich jak to uczynił odwołujący. Izba podziela stanowisko przystępującego w sprawie (pismo procesowe z dnia 11 lutego 2019 roku), że brak w uzasadnieniu odniesienia się merytorycznego zwłaszcza co do zarzutu z pkt 17 co czyni ten zarzut blankietowym, bez podania na okoliczność tego zarzutu jakichkolwiek faktów czy argumentacji prawnej. Izba w tym miejscu stwierdza, że przeprowadzone postępowanie dowodowe w trakcie rozprawy jak i postępowanie wyjaśniające z udziałem stron i uczestnika nie potwierdziło podniesionego w niniejszym punkcie zarzutu odwołania to jest odwołujący nie udowodnił spełnienia jednej z powyższych dyspozycji przepisu. Kolejny zarzut odwołania to: 2.art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy, w ocenie odwołującego, zaniechanie uznania oferty Larkbud za odrzuconą. Ta dyspozycja przepisu prawa ma charakter warunkowy to znaczy, że może być zastosowana tylko i wyłącznie jako skutek w sytuacji stwierdzenia podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania i to w przypadkach wykluczenia z mocy prawa. Jest to więc przepis o charakterze konsekwencji (skutku) wynikającej z okoliczności stwierdzenia podstaw wykluczenia wykonawcy. Izba w tym miejscu stwierdza, że wobec nie potwierdzenia się zarzutów odwołania przywołanych w powyższym w punkcie 1, zarzut ten jako konsekwencja niepotwierdzonego powyżej zarzutu, nie potwierdził się. Nawiązując do zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy Larkbud sformułowanego w powyższym punkcie 1 kolejno odwołujący wskazuje na naruszenie: 3.art. 24 ust. 5 pkt 2) i 4) ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 7 pkt 3) ustawy Pzp, przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy, mając na uwadze treść pkt 6.2.2.2. i 6.2.2.4. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIW Z), zaniechanie wykluczenia wykonawcy Larkbud z postępowania, pomimo niewykonania przez tego wykonawcę, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, w wyniku rażącego niedbalstwa, jak również z przyczyn leżących po jego stronie, zamówienia publicznego udzielonego mu w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice - Buczek - Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ” — znak sprawy: OR.272.2.2017 - na zlecenie Powiatu Łaskiego jako zamawiającego, odstąpienia od tej umowy przez zamawiającego i zaspokojenia roszczeń zamawiającego z zabezpieczenia w postaci gwarancji ubezpieczeniowej należytego wykonania umowy; I tutaj podobnie jak w powyższym pkt 1 zarzutów odwołania (gdzie wskazano w jednym punkcie zarówno dyspozycję pkt 16) i pkt 17) art.24 ust.1 ustawy Pzp odwołujący na jeden czyn wskazuje zarówno dyspozycję pkt 2) jak i pkt 4) art.24 ust.5 ustawy Pzp. W myśl pkt 2 z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Z kolei w myśl pkt 4 ust.5 art.24 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art.3 ust.1 pkt 1-4 , co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Te obydwa stany faktyczne i prawne opisane powyżej wskazują na różne zdarzenia przede wszystkim wywołane albo w sposób zawiniony, albo z przyczyn leżących po stronie wykonawcy z różnymi też skutkami to jest albo nie wykonanie lub nienależyte wykonanie, albo rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania również w jednym przypadku jest nie wykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia a w drugim przypadku nie wykonanie lub nienależyte wykonanie dotyczy istotnego stopnia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba kwitując zaistniały stan rzeczy (zarzuty w pkt 1 i pkt 3) to jest wskazanie czterech odrębnych podstaw prawnych zarzutów wniesionego odwołania wobec jednego stanu faktycznego, który podnosi odwołujący świadczyć mogą przede wszystkim o braku pewności odwołującego co do zasadności podniesionych zarzutów. Izba w tym miejscu stwierdza, że przeprowadzone postępowanie dowodowe w trakcie rozprawy jak i postępowanie wyjaśniające z udziałem stron i uczestnika nie potwierdziło podniesionego w niniejszym punkcie zarzutu odwołania. 4.art. 24 ust. 8 Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy przyjęcie, że podlegający wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 2) i 4) Pzp Larkbud przedstawił dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, pomimo nieprzedstawienia przez tego wykonawcę żadnych dowodów na poparcie tych okoliczności, a jedynie poprzestaniu na przedstawieniu własnych, pozbawionych wartości dowodowej oświadczeń odnośnie przyczyn niewykonania, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, wskazanej w punkcie poprzedzającym umowy w sprawie zamówienia publicznego realizowanej na zlecenie Powiatu Łaskiego; Zarzut ten ma charakter czysto teoretyczny, ponieważ przeprowadzone postępowanie dowodowe w sprawie w żadnym stopniu nie wskazuje na to, że wykonawca wybrany Larkbud czuje się winnym jednego z przypadków opisanych w powyższych zarzutach nr 1 i nr 3 odwołania, co już wyraził w postępowaniu przed zamawiającym. Również nawet sam odwołujący nie wskazuje na podjęcie jakichkolwiek działań wykonawcy wybranego Larkbud wskazujących na procedurę samooczyszczenia. Przywoływane w niniejszym zarzucie powyżej jedynie oświadczenia wykonawcy Larkbud co do przyczyn niewykonania, względnie nienależytego wykonania umowy na zlecenie Powiatu Łaskiego nie odnoszą się do dyspozycji ust.8 art.24 ustawy Pzp. Bowiem w dyspozycji tego przepisu jest podjęcie środków zapobiegających w przyszłości nieprawidłowościom a wykonawca wybrany Larkbud jak i zamawiający przedmiotowego postępowania nie potwierdzają nie wykonania czy też nienależytego wykonania umowy na rzecz powiatu Łask, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zarzut ten miałby rację bytu w sytuacji gdyby wykonawca wybrany Larkbud przyznał się do nieprawidłowości w wykonaniu umowy na rzecz powiatu Łask a czemu jak już powyżej nadmieniono zaprzeczał w toku postępowania zarówno przed zamawiającym, jak i w toku postępowania odwoławczego. Izba w tym miejscu stwierdza, że wobec nie potwierdzenia się zarzutów odwołania przywołanych w powyższych punktach 1 i 3, zarzut ten również nie potwierdził się. 5.art. 24 ust. 9 Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy uznanie za wystarczające opisanych w punkcie poprzedzającym własnych oświadczeń Larkbud odnośnie przyczyn niewykonania, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, wskazanej w punkcie 3 powyżej umowy w sprawie zamówienia publicznego, jako dowodów, pomimo, że oświadczenia te nie mają żadnej wartości dowodowej; Powyższy zarzut nie ma racji bytu wobec ustaleń Izby opisanych w punkcie 4 powyżej. Bowiem wykonawca wybrany w żadnym miejscu to jest ani przed zamawiającym, ani przed Izbą nie przyznał się do nieprawidłowego z jego strony zachowania wobec zamawiającego powiatu Łask. Izba w tym miejscu stwierdza, że wobec nie potwierdzenia się zarzutów odwołania przywołanych w powyższych punktach 1 i 3, zarzut ten również nie potwierdził się. 6.art. 7 ust 1 i 3 Pzp w związku z ark 89 ust. 1 pkt 5) Pzp, poprzez niewłaściwe w okolicznościach sprawy zaniechanie odrzucenia oferty Larkbud jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu. Odnosząc się do tego zarzutu odwołania należy, jak powyżej to jest do zarzutów ujętych w punktach nr: 2; 4; 5, stwierdzić, że stanowi on potencjalną konsekwencję zarzutów podniesionych w punktach 1 i 3 powyżej przywołanych. Zarzuty te mogłyby być rozstrzygane co do ich zasadności w przypadku potwierdzenia się jednego z zarzutów podniesionych czy to w punkcie 1, czy to w punkcie 3, powyżej przywołanych zarzutów odwołania. W tym miejscu Izba podziela pogląd przystępującego Larkbud, który w piśmie procesowym z dnia 11 lutego 2019 roku podnosi, że oprócz przywołania we wstępie podstawy zarzutu to jest art.7 ust.1 i 3 Pzp to w samym uzasadnieniu odwołania nie znajduje się na tę okoliczność przywołanych żadnych faktów jak i wywodów prawnych, co czyni ten zarzut blankietowym. Izba w tym miejscu stwierdza, że wobec nie potwierdzenia się zarzutów odwołania przywołanych w powyższych punktach 1 i 3, zarzut ten również nie potwierdził się, ponieważ może stanowić tylko konsekwencję potwierdzenia powyżej wymienionych zarzutów. Z uwagi na to, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z powodu nie stwierdzenia naruszeń przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu w związku z podniesionymi przez odwołującego czynnościami czy też zaniechaniami, Izba nie uwzględniła żądań podniesionych w odwołaniu to jest nie nakazała: unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Larkbud jako najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w szczególności pod kątem podstaw wykluczenia wykonawcy Larkbud z postępowania, powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty wykonawcy Larkbud. Izba na rozprawie przeprowadziła postępowanie dowodowe dokonując następujących ustaleń i na ich podstawie zważyła jak poniżej nie uwzględniając żadnych z zarzutów odwołania . Przystępujący złożył pismo procesowe z dnia 11.02.2019r., którego argumentacja przywołana została powyżej w uzasadnieniu, w którym to piśmie popiera stanowisko zamawiającego. Przy piśmie tym w szczególności wskazuje na załączony pozew skierowany do Sądu Okręgowego w Łodzi złożony w dniu 1 lutego 2019 roku o zapłatę kwoty 599.912 złotych z tytułu niezapłaconych robót przez powiat Łask oraz o ustalenie przez Sąd, że nie doszło do odstąpienia od umowy przez powiat Łask oświadczeniem z dnia 6 września 2017 roku wskutek okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi powód czyli wykonawca Larkbud, stanowiący załącznik nr 3 do pisma procesowego przystępująco Larkbud. Pozew ten jest skierowany przeciwko zamawiającemu – powiatowi Łask i pozew ten przedkłada przystępujący jako dowód przeciwko twierdzeniu odwołującego o uznaniu za zgodne z prawem odstąpienie od umowy przez powiat Łask i wywodzeniu z tego tytułu twierdzeń podniesionych w odwołaniu w szczególności w zarzutach nr 1 i nr 3 . Szczególne znaczenie w sprawie mają załączniki do po…KLASYFIKACJA REAKCJI NA OGIEŃ ZGODNIE Z NORMĄ LST EN 13501-1:2019
Odwołujący: A. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ALU-MIX Firma Inwestycji Budowlanych A. M., OleckoZamawiający: Gminę Aleksandrów…Sygn. akt: KIO 1434/23 WYROK z dnia 6 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2023 r. przez wykonawcę A. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ALU-MIX Firma Inwestycji Budowlanych A. M., Olecko, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Aleksandrów, przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowe "CENTROPLAST" Sp. z o.o., z siedzibą w Bełchatowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 18 ust. 3 ustawy Pzp dotyczącego oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowego "CENTROPLAST" Sp. z o.o., z siedzibą w Bełchatowie; 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: A. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ALU-MIX Firma Inwestycji Budowlanych A. M., Oleckoi zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący………..………………….. Sygn. akt:KIO 1434/23 UZASADNIENIE Gmina Aleksandrów – dalej „Zamawiający” – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości zamówienia poniżej progów unijnych pn. „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Aleksandrów Etap IV oraz budowa sieci wodociągowej w miejscowości Rożenek”. W dniu 22 maja 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy A. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: ALU-MIX Firma Inwestycji Budowlanych A. M. (dalej „Odwołujący”) od czynności i zaniechań Zamawiającego w toku Postępowania, w tym m.in.: odrzucenia oferty Odwołującego z Postępowania w zakresie części 1, unieważnienia Postępowania w zakresie części 1, nieuzasadnione zatrzymanie wadium wniesionego przez Odwołującego w zakresie części 1 Postępowania, zaniechania odrzucenia oferty PRZEDSIĘBIORSTW O PRODUKCYJNO-HANDLOW E "CENTROPLAST" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ, adres: 51 Mazury, 97-400 Mazury, zwanego dalej również „CENTROPLAST”, na podstawie wszystkich występujących podstaw ww. wykonawcy, w zakresie części 1 Postępowania, zaniechanie odtajnienia i przekazania Odwołującemu wszystkich informacji zastrzeżonych przez CENTROPLAST jako tajemnica przedsiębiorstwa, zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu w zakresie części 1 Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp przepisów, tj.: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie oferty Odwołującego podczas, gdy - Odwołujący złożył na wezwanie Zamawiającego aktualne przedmiotowe środki dowodowe (w tym aktualny dokument wynikający z przepisów Normy PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 w zakresie reakcji na ogień) potwierdzające spełnianie wymagań zamawiającego określonych w SWZ; 2)art. 255 pkt 2 Pzp w zw. z art. 260 Pzp poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp unieważnienie Postępowania w zakresie części 1 podczas, gdy oferta Odwołującego w przypadku jej prawidłowego zbadania i oceny nie powinna podlegać odrzuceniu, w związku z czym nie ziściła się powołana przez Zamawiającego przesłanka unieważnienia Postępowania w zakresie części 1; 3)art. 98 ust. 6 pkt 1 w zw. z art. 107 ust. 2 Pzp poprzez niezasadne i bezpodstawne zatrzymanie wadium wniesione przez Odwołującego w zakresie części 1 Postępowania, podczas, gdy w okolicznościach sprawy Odwołujący złożył wymagane aktualne przedmiotowe środki dowodowe zgodnie z treścią SW Z oraz Wezwania z dnia 03.04.2023 r., potwierdzające spełnianie wymagań zamawiającego określonych w SWZ; 4)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CENTROPLAST, z Postępowania w zakresie części 1, na podstawie wszystkich występujących w okolicznościach sprawy podstawach stwierdzenia niezgodności treści oferty CENTROPLAST z warunkami zamówienia ustanowionymi przez Zamawiającego w SW Z, ze względu na: (i) zaoferowanie rozwiązań (oczyszczalni) zawierających osadnik wstępny, co jest niezgodne z wymaganymi parametrami technicznymi z punktu 3 (str. 9) PFU (w podstawach odrzucenia oferty CENTROPLAST zawartych w Unieważnieniu postępowania z dnia 16.05.2023 r. Zamawiający odnosi się wyłącznie do niezgodności dotyczącej braku spełnienia wymogu posiadania jednego zbiornika, pomijając fakt niedopuszczalnego zastosowania w rozwiązaniach zaoferowanych przez CENTROPLAST osadnika wstępnego); (ii) zaoferowanie rozwiązań (oczyszczalni) nie posiadających możliwość wykonania wlotu ścieku surowego pod dowolnym kątem do wylotu ścieku oczyszczonego, co miało zostać potwierdzone w Raporcie z badań PBOŚ, zgodnym z Normą PN EN 12566 lub w Dokumentacji Techniczno-Ruchowej (DTR), co jest niezgodne z wymaganymi parametrami technicznymi z punktu 12 (str. 9) PFU; (iii) zaoferowanie rozwiązań (oczyszczalni) nie posiadających możliwość alternatywnej metody wywozu osadu potwierdzonej w Dokumentacji TechnicznoRuchowej (DTR), wymaganych w przypadku braku możliwości dojazdu wozu asenizacyjnego do działki, co jest niezgodne z wymaganymi parametrami technicznymi z punktu 13 (str. 9) PFU, 5)art. 18 ust. 3 Pzp poprzez niezasadne zastosowanie tego przepisu polegające na nieujawnieniu informacji zastrzeżonych przez CENTROPLAST jako tajemnica przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy jako tajemnica przedsiębiorstwa zastrzeżone zostało częściowo samo uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy informacji podlegających takiemu zastrzeżeniu, jak również załączniki do uzasadnienia zastrzeżenia, co jest niedopuszczalne w świetle przepisów obowiązującego prawa oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych, jak również wykonawca CENTROPLAST nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co doprowadziło do uniemożliwienia zapoznania się przez pozostałych wykonawców z istotnymi informacjami dotyczącymi spełnienia przez zaoferowane przez CENTROPLAST rozwiązania wymogów dokumentacji postępowania i do uniemożliwienia kontroli prawidłowości decyzji Zamawiającego polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty CENTROPLAST z powodu jej niezgodności z wymogami zamówienia, 6)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania dokonania czynności polegającej na wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SW Z, spośród ofert złożonych w Postępowaniu, a nie podlegających odrzuceniu, oraz innych przepisów powołanych w treści uzasadnienia odwołania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, gdyż ww. naruszenia mają istotny wpływ na wynik Postępowania, a konsekwencji Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zakresie części 1 Postępowania, dokonanie ponownego zbadania i oceny oferty Odwołującego w zakresie części 1 Postępowania i uznanie, że ww. oferta jest zgodna z warunkami zamówienia oraz, że Odwołujący przedstawił Zamawiającemu wszystkie aktualne przedmiotowe środki dowodowe wymagane w SW Z oraz w ramach Wezwania z dnia 03.04.2023 r., potwierdzające spełnianie wymagań zamawiającego określonych w SW Z, unieważnienie czynności polegającej na zatrzymaniu wadium wniesione przez Odwołującego w zakresie części 1 Postępowania na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp, ujawnienia informacji zastrzeżonych przez CENTROPLAST jako tajemnica przedsiębiorstwa, odrzucenie oferty CENTROPLAST w zakresie części 1 Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przy uwzględnieniu wszystkich występujących w okolicznościach sprawy podstawach stwierdzenia niezgodności treści oferty CENTROPLAST z warunkami zamówienia ustanowionymi przez Zamawiającego w SW Z, dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części 1 Postępowania. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia w Postępowaniu jest budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Aleksandrów Etap IV oraz budowa sieci wodociągowej w miejscowości Rożenek. W zakresie części 1 Postępowania przedmiot zamówienia obejmuje zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych polegających na realizacji zadania pn.: „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Aleksandrów Etap IV”. W dniu 16.05.2023 r. przekazał Odwołującemu informację o odrzuceniu wszystkich ofert w zakresie części 1 Postępowania tj. oferty Odwołującego i CENTROPLAST oraz o unieważnieniu Postępowania w zakresie części 1 Postępowania. Odwołujący wskazał, wnosząc niniejsze odwołanie, z całą stanowczością podważa zasadność i poprawność podjętych przez Zamawiającego rozstrzygnięć w ramach części I Postępowania, wskazując jak poniżej. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp Odwołujący wskazał, że wezwaniem z dnia 03.04.2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 107 ust. 2 Pzp „do złożenia niżej wymienionych przedmiotowych środków dowodowych: 1) pełne raporty z badań przeprowadzonych w laboratorium notyfikowanym przez Komisję Europejską zgodnie z wykazem dostępnym na stronie: http://ec.europa.eu/ wg procedur określonych w normie EN 12566-3: 2005+A2:2013 w zakresie: o efektywności oczyszczania, o wytrzymałości konstrukcyjnej zbiorników, o wodoszczelności, o trwałości materiału; 2) aktualne dokumenty wynikające z przepisów Normy PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 w zakresie reakcji na ogień oraz wydzielania substancji niebezpiecznych; 3) dokumentacja Techniczno-Ruchowa (DTR) zgodna z obowiązującymi przepisami. DTR w zakresie skuteczności oczyszczania zgodna z dokumentami dostarczonymi do badania potwierdzone przez laboratorium notyfikowane lub producenta urządzeń; 4) Deklaracja Właściwości Użytkowych zgodna z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. wydaną przez Producenta na podstawie pełnych raportów.”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący złożył wszystkie ww. przedmiotowe środki dowodowe, w tym aktualny dokument wynikający z przepisów Normy PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 w zakresie reakcji na ogień (tj. „KLASYFIKACJA REAKCJI NA OGIEŃ ZGODNIE Z NORMĄ LST EN 13501-1:2019”, dalej zwanej: „Klasyfikacją reakcji na ogień”). W konsekwencji Odwołujący uczynił w pełni zadość wezwaniu z dnia 03.04.2023 r. Tymczasem Zamawiający w Unieważnieniu postępowania przekazanego Odwołującemu w dniu 16.05.2023 r. doszedł do nielogicznego i oderwanego od okoliczności sprawy wniosku, jakoby przedstawiona przez Odwołującego Klasyfikacja reakcji na ogień nie była aktualna, ze względu na jej datę wydania przez co nie pozwała na uznanie, że doszło do złożenia powyższego przedmiotowego środka dowodowego na wezwanie Zamawiającego. Z uwagi na powyższe Zamawiający dokonał nieuzasadnionego i naruszającego przepisy Pzp odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. Ponadto, w ocenie Odwołującego, z uwagi na błędne założenie o rzekomym braku przedstawienia przez Odwołującego aktualnych dokumentów w zakresie reakcji na ogień Zamawiający dokonał nieuzasadnionego i naruszającego przepisy Pzp odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp podczas, gdy powyższa podstawa odrzucenia w ogóle nie została uzasadnione przez Zamawiającego, a ponadto w żaden sposób nie koresponduje z okolicznościami sprawy. Odwołujący wskazał, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego Odwołujący w wyznaczonym terminie przedstawił Zamawiającemu aktualny dokument potwierdzający spełnianie wymagań Zamawiającego określonych w SW Z, w zakresie reakcji na ogień, również na dzień składania ofert. Fakt fizycznego złożenia powyższego dokumentu został wprost potwierdzony przez Zamawiającego na stronie 3 Unieważnienia postępowania („W wyznaczonym terminie wykonawca złożył dokumenty. Dokonując weryfikacji złożonych dokumentów zamawiający stwierdził, że dokument pn. „KLASYFIKACJA REAKCJI NA OGIEŃ ZGODNIE Z NORMĄ LST EN 13501-1:2019””). Odwołujący wskazał, że Zamawiający zgodnie z treścią wezwania z dnia 03.04.2023 r. zażądał od Odwołującego przedstawienia aktualnego dokumentu wynikającego z przepisów Normy PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 w zakresie reakcji na ogień, w związku z czym z uwagi na wymaganie na podstawie postanowień SW Z, w tym PFU, aktualnego dokumentu w zakresie reakcji na ogień, Odwołujący był uprawniony do przedstawienia również takiego dokumentu wydanego po dacie Wezwania z dnia 03.04.2023 r. Tymczasem Zamawiający, w oderwaniu od postanowień SW Z oraz Wezwania z dnia 03.04.2023 r., uznał, że dokument Klasyfikacji odporności na ogień jest nieaktualny jedynie z uwagi na datę jego wydania (31.03.2023 r.) po terminie składania ofert co miało miejscu w dniu 29.03.2023 r., a w konsekwencji uznał, że nie doszło do złożenia powyższego dokumentu w Postępowaniu. Tymczasem z treści powyższego dokumentu wynika m.in. że dokument ten zachowywał aktualność nie tylko na dzień jego wydania (31.03.2023 r.), ale również na dzień składania ofert (29.03.2023 r.). Z treści ww. dokumentu wynikało m.in. że materiał z którego wykonane są oferowane oczyszczalnie posiada określoną reakcję na ogień od 2015 r. (a zatem, co oczywiste również w dniu otwarcia ofert tj. 29.03.2023 r., ponieważ ten materiał od 2015 r. nie uległ żadnej zmianie). Na powyższe wskazuje m.in. fakt powołania się w treści Klasyfikacji reakcji na ogień raportów uzasadniających klasyfikację, powołanych w ust. 3.1. Klasyfikacji reakcji na ogień. Zamawiający w załączeniu do odwołania przedstawia: raport 20-24.2015.5. raport 20-25.2015.5. raport 20-26.2015.5. Dowód: raport 20-24.2015.5. raport 20-25.2015.5. raport 20-26.2015.5. wraz z tłumaczeniem. Z ostrożności Odwołujący wskazał, że nawet abstrahując od ustalenia wynikającego z treści powyższego punktu 7 Odwołania (tj. że z treści dokumentu - Klasyfikacja odporności na ogień - wynika, że jest on aktualny zarówno na dzień jego wydania (31.03.2023r.) jak również na dzień składania ofert (29.03.2023 r.)) to należy wskazać, że Odwołujący już w dniu 28.03.2023 r. zlecił Centrum Badań Ogniowych (z/s Miško str. 7. Valčiănai vil., LT-13229 Vilnius dist. Litwa), a w dniu 29.03.2023 r. doszło do zawarcia umowy wykonawczej na wydanie Klasyfikacja odporności i jej opłacenia przed terminem składania ofert. Odnosząc się do wyroku powołanego w uzasadnieniu odrzucenia w sprawie o sygn. akt: KIO 482/23, Odwołujący wskazał w pierwszej kolejności, że w okolicznościach sprawy o sygn. akt: KIO 482/23 wykonawca przedstawił przedmiotowe środki dowodowe aktualne na dzień ich złożenia, ale które nie były aktualne na dzień składania ofert. Tymczasem w okolicznościach przedmiotowego postępowania mamy do czynienia z odmiennym stanem faktycznym, ponieważ złożone przez Odwołującego przedmiotowe środki dowodowe są aktualne zarówno na dzień ich złożenia, jak również aktualne na dzień składania ofert w część 1 Postępowania, co już samo w sobie wskazuje na nieadekwatność wyroku w sprawie o sygn. akt: KIO 482/23, a zatem niedopuszczalność opierania na nimi rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Ponadto, powyższy wyrok odnosi się do postępowania, którego przedmiot stanowiła „Dostawa rur PE i kształtek montażowych o podwyższonej wytrzymałości” podczas, gdy Postępowanie w zakresie części 1 toczy się w przedmiocie zaprojektowania i wybudowania robót budowlanych, co również wskazuje na nieadekwatność wyroku w sprawie o sygn. akt: KIO 482/23. Z ostrożności Odwołujący podkreśla, że w powyższym zakresie istnieje linia orzecznicza wskazująca, że przedmiotowe środki dowodowe powinny być aktualne na dzień ich złożenia, bez jednoczesnego wymogu ich aktualności na dzień składania ofert. Powyższe uprawnienie podkreśla m.in. wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2022 r., sygn. akt: KIO 1880/22 w uzasadnieniu którego Izba wskazała, że: „Możliwe jest przedstawienie w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, dokumentów aktualnych na dzień ich złożenia.” Z uwagi na powyższe Odwołujący potwierdził fakt złożenia w wyznaczonym terminie aktualnego dokumentu wynikającego z przepisów Normy PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 w zakresie reakcji na ogień, aktualnego również na dzień składania ofert, w sposób zgodny z treścią SW Z i Wezwania z dnia 03.04.2023 r. Zamawiający błędnie odczytał treść dokumentu i doszedł do nieprawidłowego wniosku o nieaktualności ww. dokumentu jedynie na podstawie daty jego wydania, a w konsekwencji do nieracjonalnego w okolicznościach sprawy wniosku, jakoby w ogóle nie doszło do złożenia ww. dokumentu, a przez to również wystąpienia podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. W konsekwencji Odwołujący potwierdził i wykazał, że oferowane przez niego rozwiązania (oczyszczalnie) są w pełni zgodne z wymogami SW Z, w tym PFU. Jeżeli na etapie badania i oceny ofert powstają wątpliwości co do interpretacji postanowień SW Z, to powinny być one odczytywane na korzyść wykonawcy, a nie zgodnie z uznaniową decyzją Zamawiającego. Powyższe potwierdza zachowująca aktualność jednolita linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej wyrażona m.in. w wyroku: 1)z dnia 14 grudnia 2018 r., KIO 2458/18: „Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest podstawowym dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a rozszerzanie zawartych w niej wymagań na etapie oceny ofert narusza zasady ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych.”, 2)z dnia 29 grudnia 2017 r., KIO 2654/17: „Nieścisłości w treści SIW Z należy wykładać na korzyść wykonawcy. Wykonawcy nie powinni być zaskakiwani nową czy też rozszerzoną interpretacją postanowień SIW Z dopiero na etapie oceny ofert.”. Odwołujący podkreślił, że prawidłowa i niebudząca wątpliwości ocena ofert w Postępowaniu powinna odbywać się w sposób kompleksowy z uwzględnieniem wszystkich informacji zawartych w ofercie i dokumentach oraz oświadczeniach składanych na wezwanie. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 16 pkt 1-3 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Nie ulega wątpliwości, iż zasada ta obowiązuje Zamawiającego w toku całego postępowania. Obowiązek równego traktowania oznacza także, by wszystkie wymagania, które Zamawiający bierze pod uwagę na etapie badania oraz oceny złożonych ofert były jednakowe dla wszystkich wykonawców. Powyższe wynika również z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej zachowującego aktualność w przedmiotowej sprawie m. in. z wyroku z dnia 28 grudnia 2018 r. (sygn. akt: KIO 2589/18): „Dla odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. nie może być żadnych wątpliwości co do tego, że treść złożonej oferty jest niezgodna z treścią SW Z, niewystarczające jest powzięcie co do tego wątpliwości, które nie są poparte dowodami jednoznacznie na to wskazującymi”. Podobnie Izba orzekła w wyroku z dnia 28 stycznia 2019 r. (sygn. akt: KIO 53/19): „Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. ma bowiem bezwzględne zastosowanie, ale jedynie w sytuacji, gdy rozbieżności pomiędzy treścią oferty, a treścią siwz mają charakter nieusuwalny w drodze ustawowych instrumentów”. W ocenie Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył przepisy Pzp, ponieważ w wyniku nieprawidłowego badania i oceny ofert niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przez co dopuścił się naruszenia ww. przepisów. Zarzut naruszenia art. 255 pkt 2 Pzp w zw. z art. 260 Pzp W konsekwencji nieprawidłowego i niezgodnego z przepisami ustawy Pzp przeprowadzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego oraz odrzucenia oferty Odwołującego w dniu 16.05.2023 r. doszło również do nieuzasadnionego w okolicznościach sprawy unieważnienia Postępowania w zakresie części 1. Tymczasem prawidłowe zbadanie i ocena ofert powinna doprowadzić do wniosku, że w ramach części 1 Postępowania doszło do złożenia niepodlegającej odrzuceniu oferty Odwołującego, który spełnia warunki udziału w Postępowaniu i wobec którego nie występują podstawy wykluczenia z części 1 Postępowania. W konsekwencji doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 2 Pzp w zw. z art. 260 Pzp poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp unieważnienie Postępowania w zakresie części 1, podczas, gdy w okolicznościach sprawy nie wystąpiły przesłanki unieważnienia ww. podstawie prawnej. Zarzut naruszenia art. 98 ust. 6 pkt 1 w zw. z art. 107 ust. 2 Pzp W konsekwencji nieprawidłowego i niezgodnego z przepisami ustawy Pzp przeprowadzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego w dniu 16.05.2023 r. doszło również do nieuzasadnionego w okolicznościach sprawy zatrzymanie wadium wniesione przez Odwołującego w zakresie części 1 Postępowania. Zamawiający doszedł do bezpodstawnego wniosku, że złożona przez Odwołującego Klasyfikacja na ogień, z uwagi na datę jej wydania, stanowi dokument nieaktualny a w konsekwencji, jakoby nie doszło do złożenia ww. dokumentu. Tymczasem prawidłowe badanie i ocena ofert powinna doprowadzić do wniosku, że w ramach części 1 Postępowania doszło do złożenia przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego wymaganych przedmiotowych środków dowodowych (w tym aktualnego dokumentu wynikający z przepisów Normy PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 w zakresie reakcji na ogień). W konsekwencji doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 98 ust. 6 pkt 1 w zw. z art. 107 ust. 2 Pzp poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp zatrzymania wadium wniesione przez Odwołującego w zakresie części 1 Postępowania, podczas, gdy w okolicznościach sprawy nie wystąpiły przesłanki zatrzymania wadium na ww. podstawie prawnej. W ocenie Odwołującego, do naruszenia powyższych przepisów doszło również z uwagi na wystąpienie przez Zamawiającego do wystawcy wadium w formie ubezpieczeniowej o wypłacenie kwoty wadium (Gwaranta) o wypłatę wadium, podczas, gdy z uwagi na termin złożenia odwołania w zakresie powyższej czynności (22.05.2023 r.), czynności Zamawiającego należy uznać za nieprawomocne, a tym samym nieuprawniające do występowania do Gwaranta o wypłatę wadium. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp (w zakresie dotyczącym podstaw odrzucenia oferty CENTROPLAST) Odwołujący wskazał, że w ramach unieważnienia postępowania z dnia 16.05.2023 r. Zamawiający poinformował również o odrzuceniu z postępowania oferty CENTROPLAST na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, z uwagi na wystąpienie następujących niezgodności oferty CENTROPLAST z dokumentacją zamówienia: 1)„Wykonawca oferuje oczyszczalnie ścieków wykonane z polietylenu (DTR str. 10), a nie jak wymagał zamawiający z włókna szklanego i żywicy poliestrowej (PFU pkt 4 na str. 9). Zamawiający jako materiał równoważny wskazał: stal nierdzewną lub polimerobeton (SW Z pkt 4.3 str. 5). Wykonawca nie udowodnił równoważności oferowanych urządzeń. 2)Wykonawca nie przedstawił żadnych dokumentów potwierdzających, że oferowane oczyszczalnie spełniają postawione przez Zamawiającego wymagania dotyczące możliwości posadowienia oczyszczalni na głębokość 1,2 m p.p.t. bez dodatkowych zabezpieczeń (PFU str. 10). 3)Zgodnie z DTR MULTIEKOCENT wykonawca oferuje wielokomorowe urządzenia z osprzętem — trzy zbiorniki połączone ze sobą (Rys. I — Oczyszczalni Multiekocent, DTR str. 3), w których zastosowano, w zależności od modelu, dwie lub trzy pompy mamutowe. Zamawiający natomiast w PFU (str. 9) wymagał aby oczyszczalnia ścieków składała się z jednego zbiornika, bez osadnika wstępnego (komory wstępnej, innego zbiornika lub miejsca w którym zachodzą procesy gnilne) oraz napowietrzanie ciągłe, wymuszone, bez możliwości sterowania automatycznego lub ręcznego. 4)Z raportu z badań LK01-02705/13/Z00NK z dnia 27.03.2014r. wynika, że produkt objęty badaniem to oczyszczalnia ścieków BIOEKOCENT natomiast oferta dotyczy produktu MULTIEKOCENT. Badanie zgodności wyrobu przeprowadzone było dla innego typoszeregu niż zaoferowany przez wykonawcę. Brak spełnienia wymogu przedstawienia pełnych raportów z badań zgodności z normą PN-EN 12566-3:2005+A2:2013.”. W ocenie Odwołującego Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty CENTROPLAST z Postępowania w zakresie części 1, na podstawie wszystkich występujących w okolicznościach sprawy podstawach stwierdzenia niezgodności treści oferty CENTROPLAST z warunkami zamówienia ustanowionymi przez Zamawiającego w SW Z, które zostały opisane poniżej. Zaoferowane przez CENTROLPAST oczyszczalnie Multiekocent nie spełniają również wymogu Zamawiającego zawartego w PFU str. 9 Wymagane parametry techniczne: pkt. 3. Zgodnie z wyżej wymaganym parametrem oczyszczalnia ścieków ma składać się z jednego zbiornika, bez osadnika wstępnego (komory wstępnej, innego zbiornika lub miejsca, w którym zachodzą procesy gnilne: W podstawach odrzucenia oferty CENTROPLAST zawartych w Unieważnieniu postępowania z dnia 16.05.2023 Zamawiający odnosi się wyłącznie do niezgodności dotyczącej braku spełnienia wymogu posiadania jednego zbiornika, pomijając fakt niedopuszczalnego zastosowania w rozwiązaniach zaoferowanych przez CENTROPLAST osadnika wstępnego. Tymczasem oczyszczalnie Multiekocent posiadają osadnik wstępny. W przedstawionej w dniu 11.04.2023 r. przez CENTROPLAST DTR pkt. 2 czytamy: „Dla umożliwienia okresowego usuwania nagromadzonych w osadniku wstępnym osadów, urządzenie należy instalować w miejscu umożliwiającym łatwy dojazd i manewrowanie taborem asenizacyjnym oraz dokonywania serwisu.”. Z informacji uzyskanych ze strony Centroplast (katalog produktów) (https://www.centroplast.com.pl/wpcontent/uploads/Centroplast_katalog_2022.pdf) przy charakterystyce oczyszczalni (str. 8 dokumentu) Multiekocent w miejscu gdzie jest przekrój oczyszczalni wyraźnie widać oznaczony numerem 1 osadnik wstępny. Dowód: katalog produktów CENTROPLAST. Dodatkowo na stronie 8 złożonej w dniu 11.04.2023 r. DTR w pkt. 3 czytamy: ”W osadnikach zachodzą procesy fermentacyjne, których efektem są gazy o szczególnie nieprzyjemnych właściwościach zapachowych. Należą do nich między innymi: dwutlenek węgla, siarkowodór, metan. Gazy te muszą być odprowadzone z osadnika.”. Powyższe potwierdza również opis oczyszczalni Multiekocent dostępny w ramach publicznej oferty sprzedaży ww. oczyszczalni (m.in.: ): Dowód: ofert internetowa oczyszczalni Multiekocent Z jawnych dokumentów dotyczących oferty CENTROPLAST wynika, że rozwiązania zaoferowane przez ww. wykonawcę nie spełniają wymogu Zamawiającego zawartego w PFU str. 9 Wymagane parametry techniczne: pkt. 12. Zgodnie z powyższym wymogiem, oczyszczalnia musi posiadać możliwość wykonania wlotu ścieku surowego pod dowolnym kątem do wylotu ścieku oczyszczonego. Wymaga się, aby powyższy parametr techniczny był potwierdzony w Raporcie z badań PBOŚ, zgodnym z Normą PN EN 12566 lub w Dokumentacji Techniczno-Ruchowej (DTR). Powyższa informacja nie wynika z jawnych dokumentów przedstawionych przez CENTROPLAST, w tym rysunków technicznych oczyszczalni. Ponadto, nie wynika ona również z powszechnie dostępnych w internecie ofert oczyszczalni Multiekocent. Wykonawca wskazał, że powyższa informacja potwierdzająca spełnienie wymogu z pkt 12 str. 9 PFU nie wynika również prawdopodobnie z części tajnej dokumentacji przedstawionej przez CENTROPLAST. W dalszej kolejności ALU-MIX wskazuje, że z dostępnych jawnych dokumentów wynika, że rozwiązania zaoferowane przez CENTROPLAST nie spełniają wymogu Zamawiającego zawartego w PFU str. 9 Wymagane parametry techniczne: pkt. 13. W przypadku braku możliwości dojazdu wozu asenizacyjnego do działki, wymaga się, aby oczyszczalnie miały możliwość usuwania osadu nadmiernego w inny sposób. Wymaga się, aby możliwość alternatywnej metody wywozu osadu była potwierdzona w Dokumentacji Techniczno-Ruchowej (DTR). W przedstawionej przez CENTROPLAST w dniu 11.04.2023 r. DTR str. 5 wskazano, że: „Dla umożliwienia okresowego usuwania nagromadzonych w osadniku wstępnym osadów, urządzenie należy instalować w miejscu umożliwiającym łatwy dojazd i manewrowanie taborem asenizacyjnym oraz dokonywania serwisu.”. W ocenie Odwołującego, z powyższego wynika, że jedyną metodą usuwania nadmiernego osadów w przypadku zaoferowanych przez CENTROPLAST oczyszczalni jest usuwanie osadu przy pomocy wozu asenizacyjnego, natomiast dokumentacja zaoferowanej oczyszczalni (w szczególności DTR przedstawiony na wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych) nie przewiduje alternatywnej metody usuwania nadmiernego osadu. Na marginesie Odwołujący wskazał, że Zamawiający w ust. 8.1.13 SW Z wymagał dokumentacji Techniczno-Ruchowej (DTR) zgodnej z obowiązującymi przepisami. DTR w zakresie skuteczności oczyszczania zgodna z dokumentami dostarczonymi do badania – potwierdzone przez laboratorium notyfikowane lub producenta urządzeń. Brak w złożonych dokumentach potwierdzenia w jednoznaczny sposób powyższego wymogu SWZ. Tylko odpowiedź na wezwanie zawiera niesprecyzowane informacje w tym zakresie. Ponieważ mimo wystąpienia powyższych podstaw odrzucenia oferty CENTROPLAST do dnia dzisiejszego Zamawiający nie podjął czynności w powyższym zakresie, w okolicznościach sprawy doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp zaniechanie odrzucenia oferty CENTROPLAST z Postępowania, z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia ustanowionymi przez Zamawiającego w SWZ. Zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp Odwołujący wskazał, że CENTROPLAST, przedkładając w dniu 11 kwietnia 2023 r. odpowiedź na wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje stanowiące całą treść następujących dokumentów: Protokół z oceny właściwości wyrobu numer ewidencyjny 1017-CPR-05.850.721 rewizja nr 4, Raport inspekcyjny numer ewidencyjny 12.074.529, Raport inspekcyjny numer ewidencyjny 13.596.641, Protokół badawczy numer ewidencyjny 05.356.877, Klasyfikacja w zakresie reakcji na ogień 2751.1/13/ZOONP, Klasyfikacja w zakresie reakcji na ogień 2751.2/13/ZOONP, Raport z badań nr LPP01-2751/13/ZOONP, Raport z badań nr LPP022751/13/ZOONP, Raport z badań nr LK01-02705/13/ZOONK, Raport z badań nr LM00-02705/13/ZOONK, Badanie wodoszczelności Procedura ZZ12566-3-1(0360-702)-ME zbiornik pionowy, Badanie wodoszczelności Procedura ZZ12566-3-1(0360-702)-ME zbiornik poziomy, Raport z badań i oceny właściwości wyrobu nr LZK 0002703/18/ZOONZK, Raport nr CPL 01/2022, jak również część samego uzasadnienia zastrzeżenia ww. dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa (str. 6 dokumentu „Wyjaśnienia w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa”) oraz załączniki do ww. uzasadnienia (Wzór umowy o pracę na czas określony, Wzór oświadczenia o zachowaniu poufności, Wzór umowy o zachowaniu poufności, Oświadczenie o zachowaniu poufności, Polityka bezpieczeństwa informacji). Zamawiający zaniechał udostępnienia tych informacji Odwołującemu, pomimo że CENTROPLAST nie wykazał, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 t.j., dalej również: „Uznk”). Dowód: wniosek o udostępnienie protokołu z dnia 27.04.2023 r. Odwołujący podkreślił, że ustanowiona w art. 18 ust. 1 Pzp zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi jedną z naczelnych zasad prowadzenia tego postępowania. Zamawiający może odstąpić od jej stosowania jedynie w wypadkach przewidzianych w przepisach Pzp. Jednym z odstępstw od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest sytuacja określona w art. 18 ust. 3 Pzp, w której wykonawca przekazuje informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Dla skuteczności zastosowania tego odstępstwa wymagane jest aby wykonawca zastrzegł te informacje i dodatkowo aby wykazał, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że CENTROPLAST w sposób nieuzasadniony i niedopuszczalny na podstawie obowiązujących przepisów i orzecznictwa dokonał zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa części samego uzasadnienia zastrzeżenia wskazanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa (na str. 6 dokumentu „Wyjaśnienia w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa” doszło do utajnienia fragmentu uzasadnienia) oraz załączników do ww. uzasadnienia (Wzór umowy o pracę na czas określony, Wzór oświadczenia o zachowaniu poufności, Wzór umowy o zachowaniu poufności, Oświadczenie o zachowaniu poufności, Polityka bezpieczeństwa informacji). Tymczasem powyższe dokumenty mają na celu wykazanie zasadności i prawidłowości zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wskazanych informacji nie tylko względem Zamawiającego, ale również wykonawców konkurencyjnych i podmiotów trzecich, w związku z czym ich treść powinna podlegać bezwzględnemu ujawnieniu wobec ww. podmiotów. Obowiązujące regulacje nie uprawniają bowiem do wyłączenia zasady jawności postępowania w stosunku do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadnienie nie zawiera bowiem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, lecz jest dokumentem zawierającym argumenty i motywy przemawiające za uznaniem konkretnych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 23 listopada 2018 r. o sygn. akt: KIO 2498/18. Powyższa zasada niedopuszczalności utajnienia treści uzasadnienia zastrzeżenia dotyczy równie załączników do ww. uzasadnienia mających na celu wykazanie prawidłowości i zasadności zastrzeżenia. W konsekwencji CENTROPLAST nie był uprawniony do objęcia tajemnicą załączników do uzasadnienia w postaci: Wzoru umowy o pracę na czas określony, Wzoru oświadczenia o zachowaniu poufności, Wzoru umowy o zachowaniu poufności, Oświadczenia o zachowaniu poufności, Polityki bezpieczeństwa informacji. Ponadto, o bezpodstawności zastrzeżenia ww. załączników do uzasadnienia zastrzeżenia wskazuje fakt, że stanowią one jedynie wzory zawierające ogólne informacje, nie odnoszące się do konkretnych informacji mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, co również wyklucza możliwość objęcia ww. dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa (brak kumulatywnego spełnienia przesłanego z art. 11 ust. 2 Uznk). W ocenie Odwołującego, jako dowód skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być traktowany wzór oświadczenia pracownika – okoliczność ta jest oczywista nawet bez znajomości treści tego dokumentu, którego Zamawiający z nieuzasadnionych przyczyn nie udostępnił ALU-MIX – wzór dokumentu nie stanowi skonkretyzowanej informacji o zobowiązaniach łączących CENTROPLAST z pracownikami lub współpracownikami, a zatem nie może prowadzić do wykazania podnoszonej okoliczności, gdyż nie jest właściwym narzędziem do realizacji tego celu. W konsekwencji, odmawiając odtajnienia i udostępnienia ALU-MIX utajnionej przez CENTROPLAST części uzasadnienia zastrzeżenia (Wyjaśnienia w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa) wraz z załącznikami do ww. uzasadnienia Zamawiający już w powyższym zakresie dopuścił się naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp. Ponadto, w ocenie Odwołującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez CENTROPLAST są lakoniczne, wybiórcze, gołosłowne i niedostosowane do konkretnego Postępowania i przedmiotu zamówienia. Nadto CENTROPLAST nie wykazał, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji Zamawiający w sposób nieuprawniony zaniechał udostępnienia tych informacji Odwołującemu. Odwołujący wskazał, że przedmiotowe zaniechanie Zamawiającego ma o tyle istotne znaczenie, że uniemożliwia Odwołującemu pełną weryfikację prawidłowości decyzji Zamawiającego o prawidłowości zaniechania odrzucenia oferty CENTROPLAST z powodu niespełniania przez zaoferowane rozwiązania (oczyszczalnie) wymogów określonych w SW Z (w tym w PFU). Tymczasem dotychczasowa treść powyższego pisma wskazuje, że weryfikacja przez Zamawiającego spełnienia przez CENTOPLAST wymogów dokumentacji (w zakresie wymogów możliwych do zweryfikowania na podstawie jawnych dokumentów przedstawionych przez CENTROPLAST) została przeprowadzona w sposób wybiórczy i nieprawidłowy, ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty CENTROPLAST już z uwagi na dotychczas wykazane niezgodności zaoferowanych rozwiązań. ALU-MIX nie dysponuje kompletną wiedzą dotyczącą konkretnych rozwiązań, które CENTROPLAST zamierza dostarczyć Zamawiającemu, co uniemożliwia pełną weryfikację parametrów tych rozwiązań z warunkami zamówienia ustanowionymi w Postępowaniu. Zdaniem Odwołującego zastrzeżenie zostało poczynione wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów zgodności oferty CENTROPLAST z warunkami zamówienia. O prawidłowości takiego wniosku świadczy sama treść uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa – CENTROPLAST odniósł się w uzasadnieniu zastrzeżenia do wybiórczo wskazanych kilku parametrów, jego subiektywnym zdaniem mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, przy czym dokonał nieuprawnionego rozszerzenia zakresu utajnionych informacji na treść całych dokumentów, w których ww. parametry został zawarte. Tymczasem znaczna część zastrzeżonych w całości przedmiotowych środków dowodowych zawiera informacje publicznie dostępne w ofertach internetowych producenta m.in. dotyczące materiału z którego zostały wykonane oczyszczalnie, technologii oczyszczania czy budowy oczyszczalni, do których zasadności objęcia tajemnicą CENTROPLAST nie odniósł się szczegółowo w uzasadnieniu zastrzeżenia. CENTROPLAST powołuje się na zasadność zastrzeżenia informacji dotyczących właściwości oraz parametrów polietylenu używanego do produkcji urządzeń zawartych w raportach z badań, podczas, gdy nie wskazuje nawet w którym fragmencie ww. raportów powyższe informacje zostały zawarte, tym bardziej nie uzasadniając z jakich względów pozostała treść raportu powinna podlegać utajnieniu. CENTROPLAST powołuje się na zasadność zastrzeżenia informacji dot. grubości poszczególnych elementów oraz gęstości materiału, z którego zostały wykonane oferowane urządzenia, nie wskazując przy tym nawet w jakim dokumencie zostały zawarte powyższe informacje, ani z jakich względów powyższy dokument powinien zostać w utajniony w całości, a nie tylko w uzasadnionym zakresie. W dalszej kolejności CENTROPLAST powołuje się na zasadność zastrzeżenia całego Protokołu z oceny właściwości wyrobu, z którego wynikają m.in. szczegółowe parametry dot. skuteczności oczyszczania, które wynikają z technologii oraz sposobu budowy oczyszczalni. W powyższym zakresie wykonawca nie konkretyzuje nawet o jaki „szczegółowe parametry” chodzi, a tym bardziej jaki mogą mieć one wpływ na przewagę konkurencyjną CENTROPLAST. W odniesieniu do parametrów wskazanych w poprzednim akapicie, jak i dotyczących wytrzymałości konstrukcji (parametry związane z kształtem, cechami zbiorników oraz danymi materiałowymi i zasadami działania oczyszczalni) CENTROPLAST wskazuje, że: „Informacja ta nie wpłynie na możliwość oceny zgodności oferowanych urządzeń z wymaganiami SW Z, a jedynie doprowadzi do ujawnienia technologii budowy oferowanych oczyszczalni, co umożliwi konkurencji jej wykorzystanie w toku produkcji własnych oczyszczalni.”. Tymczasem technologia budowy oczyszczalni jest jawna na podstawie powszechnie dostępnych dokumentów w ramach oferty producenta dostępnej na jego stronie internetowej (do której to oferty Odwołujący odwoływał się przy okazji uzasadnienia niezgodności oferowanych rozwiązań z wymogami zamówienia). W ocenie Odwołującego, za kluczową w powyższym zakresie okoliczność uznać należy, że CENTROPLAST dokonał zastrzeżenia całościowego (zastrzegł dokumenty w całości, a nie ich poszczególne fragmenty), zatem uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa powinno odnosić się do pełnej treści zastrzeganych dokumentów, a nie do ich wybranych elementów. Skoro uzasadnienie nie odnosi się do pełnej treści dokumentów, to nie jest możliwe uznanie, że doszło do skutecznego wykazania, że całość zastrzeżonych dokumentów zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Już wyłącznie z tego względu Zamawiający powinien ujawnić wszystkie informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach, do których nie odnosi się uzasadnienie. Oznacza to, że wykonawca CENTROPLAST zastrzegł dokument, a nie informacje, co samo w sobie jest niezgodne z ustawą Pzp. Takie stanowisko znajduje oparcie w orzecznictwie, jak przyjął Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 1.10.2021 r. w sprawie o sygnaturze akt XXIII Zs 53/21 „Taka metodologia działania (...), tj. objęcie tajemnicą całego pisma, a nie konkretnych informacji była nieprawidłowa, pozostawała bowiem nie tylko w sprzeczności z normą prawną z art. 8 sPzp (który dopuszcza zastrzeganie tylko informacji, a nie całych pism), ale też utrudnia, jeśli w ogóle nie uniemożliwia, przyporządkowanie poszczególnych argumentów (...) co do tajemnicy przedsiębiorstwa konkretnym informacjom zawartym w omawianym piśmie.”. Stanowisko to pozostaje aktualne również na gruncie przepisów obecnie obowiązującej ustawy Pzp. Ponadto, sam CENTROPLAST sugeruje w ust. 3 str. 3 Wyjaśnień w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, że część informacje, do których nie odnosi się konkretnie uzasadnienie zastrzeżenia, stanowią informacje o parametrach uzyskiwanych na podstawie powszechnych norm oraz metod badań, co samo w sobie świadczy również o jawności parametrów uzyskiwanych na podstawie tak przeprowadzonych metod badań, w większości przypadków potwierdzających „zerojedynkowo” spełnienie wymogów dokumentacji przez oferowane rozwiązania. Odwołujący wskazał ponadto, że wykonawca CENTROPLAST nie wykazał posiadania przez zastrzegane informacje wartości gospodarczej. CENTROPLAST nie podjął nawet próby opisowego wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, tym bardziej nie wykazując nawet przybliżonej, czy uśrednionej liczbowej wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, ograniczając się do lakonicznych oświadczeń o posiadaniu przez zastrzegane informacje wartości gospodarczej z uwagi na rzekomy duży nakład pracy włożonych w uzyskanie przez oferowane rozwiązania określonych parametrów (co również nie zostało wykazany przez CENTROPLAST). Przykładowo, CENTROPLAST odnośnie zasadności zastrzeżenia informacji o właściwości oraz parametrów polietylenu używanego do produkcji urządzeń powołuje się na gołosłowne i lakoniczne twierdzenia o konieczności ich ochrony z uwagi na ich rzekome ustalenie w wyniku wiedzy, doświadczenia oraz niebagatelnych nakładów finansowych ponoszonych latami przez producenta oferowanego rozwiązania (co nie zostało w żaden sposób rozszerzone ani wykazane w dalszej części wyjaśnień, jak również nie doszło do przynajmniej przybliżonego określenia „niebagatelnych nakładów finansowych” na które powołuje się CENTROPLAST). Tymczasem wykonawca zastrzegającego informacje powinien wykazać przynajmniej przybliżonej wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Odwołujący powoła się na wyrok KIO z dnia 1 kwietnia 2021 r. o sygn. akt: KIO 500/21, wyrok KIO z 29.03.2021 r. o sygn. akt KIO 720/21. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 18 ust. 3 Pzp, gdyż zaniechał ujawnienia przedmiotowych środków dowodowych zastrzeżonych przez CENTROPLAST jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również części uzasadnienia zastrzeżenia wraz załącznikami mającymi uzasadnić prawidłowość i zasadność zastrzeżenia. Zamawiający zaniechał ujawnienia pełnej treści uzasadnienia zastrzeżenia i załączników uzasadnienia, które z uwagi na swój charakter (zewnętrzne potwierdzenie zasadności i prawidłowości zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa) powinny zostać bezwzględnie udostępnione innym wykonawcom w Postępowaniu (w tym Odwołującego). Ponadto, w zakresie zastrzeżonych przedmiotowych środków dowodowych Zamawiający naruszył przepis art. 18 ust. 3 Pzp, gdyż zaniechał ujawnienia zarówno parametrów, które zostały w sposób niewystarczający utajnione w ramach uzasadnienia zastrzeżenia, jak również pozostałej treści przedmiotowych środków dowodowych, co do zasadności utajnienia których Wyjaśnienia w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa nie odnoszą się szczegółowo (a tym bardziej nie uzasadniają zastrzeżenia pełnej treści poszczególnych przedmiotowych środków dowodowych). Przedstawione w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa argumenty odnoszą się wyłącznie do wybiórczo powołanych parametrów, natomiast nie odnoszą się do całości dokumentów, co wyłącza możliwość stwierdzenia, że dokumenty jako całość stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast w zakresie wybiórczo wskazanych parametrów, do których przedmiotowe środki dowodowe się odnoszą, uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter ogólnikowy, wybiórczy, gołosłowny i fragmentaryczny. Wykonawca nie wykazał w szczególności wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Zdaniem ALU-MIX zastrzeżenie dokumentów miało na celu jedynie uniemożliwienie weryfikacji zgodności zaoferowanych urządzeń z warunkami zamówienia. Zasadne jest zatem nakazanie Zamawiającemu ujawnienia w całości dokumentów zastrzeżonych przez CENTROPLAST jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż nie doszło do wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, przy tym, że ponieważ do dnia Unieważnienia postępowania tj. 16.05.2023 r. Zamawiający nie poinformował o zakończeniu czynności badania prawidłowości i zasadności zastrzeżenia ww. dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa CENTROPLAST, uznać należy, że proces badania powyższej kwestii i uznania zasadności zastrzeżenia zakończył się w dniu 16.05.2023 r., kiedy to doszło do odrzucenia oferty CENTROPLAST i unieważnienia Postępowania w części 1. W związku z powyższym, dopiero od powyższej daty należy liczyć termin na złożenie odwołania w zakresie zaniechania czynności ujawnienia dokumentów zastrzeżonych jako tajemnicy przedsiębiorstwa CENTROPLAST. W konsekwencji doszło do naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania dokonania czynności polegającej na wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SW Z, spośród ofert złożonych w Postępowaniu, a nie podlegających odrzuceniu. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadania inwestycyjnego pn. „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Aleksandrów Etap IVoraz budowa sieci wodociągowej w miejscowości Rożenek”. Przedmiot zamówienia podzielony został na dwie części: Część I. Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Aleksandrów Etap IV – dalej jako „Część I”, Część II. Budowa sieci wodociągowej w miejscowości Rożenek – dalej jako „Część II”. Część I: przedmiot zamówienia obejmuje zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych polegających na realizacji zadania pn.: „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Aleksandrów Etap IV”.Wykonawca zobowiązany jest do wykonania kompletnej i ostatecznej dokumentacji projektowej dla 95 sztuk przydomowych oczyszczalni ścieków dla każdej lokalizacji oddzielnie oraz wykonania na ich podstawie robót budowlanych dla 95 sztuk w oparciu o obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa. W przypadku konieczności wykonania operatu wodnoprawnego Zamawiający dopuszcza opracowanie zbiorczego dokumentu dla 95 sztuk łącznie. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca w ramach przedmiotu zamówienia dostarczył, zamontował i uruchomił przydomowe oczyszczalnie ścieków. Roboty wykonane będą z materiałów wykonawcy. Dostarczone urządzenia mają być kompletne i fabrycznie nowe. Wykonawca zobowiązany jest do sprawowanie nadzoru autorskiego nad realizacją zadania, a także do uzyskania wszelkich zgód, decyzji i uzgodnień niezbędnych do prawidłowej realizacji inwestycji oraz dokonania zgłoszenia wykonania robót budowlanych. Szczegółowo przedmiot zamówienia opisany został w załączniku do SW Z, tj.: Program Funkcjonalno-Użytkowy dla zadania stanowiący Załącznik nr 8 do SWZ zwanym w dalszej części „PFU I”. Izba ustaliła, że w Rozdziale 8 SW Z, Zamawiający wskazał, że wymaga od wykonawców złożenia wraz z ofertą m.in. następujących dokumentów w zakresie części I zamówienia: ·aktualne dokumenty wynikające z przepisów Normy PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 w zakresiereakcji na ogień oraz wydzielania substancji niebezpiecznych - składane wraz z ofertą dla Części I; ·dokumentacja Techniczno-Ruchowa (DTR) zgodna z obowiązującymi przepisami. DTR w zakresie skuteczności oczyszczania zgodna z dokumentami dostarczonymi do badania – potwierdzone przez laboratorium notyfikowane lub producenta urządzeń - składana wraz z ofertą dla Części I ·Deklaracja Właściwości Użytkowych zgodna z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. wydaną przez Producenta na podstawie pełnych raportów składana wraz z ofertą dla Części I. Izba ustaliła, że Zamawiający wymaga od wykonawców wniesienia wadium jedynie w Części I zamówienia w wysokości 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100). Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert, tj. do dnia 29.03.2023 r. do godz. 09:00 i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy. Izba ustaliła, że termin składania ofert został określony na 29 marca 2023 r. W wyznaczonym terminie wpłynęły następujące oferty: 1)ALU-MIX Firma Inwestycji Budowlanych A.M., ul. Gołdapska 31, 19-400 Olecko; 2)Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „CENTROPLAST” Sp. z o.o., Mazury 51, 97-400 Bełchatów. Izba ustaliła, że Odwołujący wraz z ofertą nie złożył przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wezwał Odwołującego w dniu 03.04.2023 r. do ich złożenia. W wyznaczonym terminie wykonawca złożył dokumenty, w tym m.in. pn. „KLASYFIKACJA REAKCJI NA OGIEŃ ZGODNIE Z NORMĄ LST EN 13501-1:2019” wydany przez Centrum Badań Ogniowych z/s Miško str. 7. Valčiūnai vil., LT-13229 Vilnius dist. Litwa. Data wydania - 31 marca 2023 r. Izba ustaliła, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. Izba ustaliła, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, co następuje: Zamawiający informuje, że w przedmiotowym postępowaniu zostały odrzucone oferty następujących Wykonawców: „Oferta odrzucona została na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń, a także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ponieważ niezłożenie wymaganych dokumentów skutkuje uznaniem oferty za niezgodną z warunkami zamówienia. Zamawiający w niniejszym postępowaniu sporządził Specyfikację Warunków Zamówienia – dalej jako „SWZ” zawierającą załączniki od 1 do 11. Szczegółowe wymagania przedmiotu zamówienia opisane został w załączniku nr 8 do SW Z Program Funkcjonalno-Użytkowy, zwanym w dalszej części „PFU”. Na potwierdzenie wymagań opisanych w PFU zamawiający żądał, zgodnie z Rozdziałem 8 SW Z, złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: Wymaga się, aby oczyszczalnia posiadała pełne raporty z badań przeprowadzonych w laboratorium notyfikowanym przez Komisję Europejską zgodnie z wykazem dostępnym na stronie: http://ec.europa.eu/ wg procedur określonych w normie EN 12566-3: 2005+A2:2013 w zakresie: oefektywności oczyszczania, owytrzymałości konstrukcyjnej zbiorników, owodoszczelności, otrwałości materiału. -Wymaga się, aby oczyszczalnia posiadała aktualne dokumenty wynikające z przepisów Normy PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 w zakresie reakcji na ogień oraz wydzielania substancji niebezpiecznych. - Wymaga się, aby oczyszczalnia posiadała Dokumentację Techniczno-Ruchową zgodną z obowiązującymi przepisami. DTR w zakresie skuteczności oczyszczania ma być zgodna z dokumentami dostarczonymi do badania – potwierdzone przez laboratorium notyfikowane lub producenta urządzeń. - Wymaga się, aby oczyszczalnia posiadała Deklarację Właściwości Użytkowych zgodną z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. wydaną przez Producenta na podstawie pełnych raportów. -Wymaga się, aby oczyszczalnia posiadała udokumentowane oznakowanie CE. W związku z powyższym oferta wykonawcy zostaje odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp ponieważ wykonawca nie złożył wymaganych dokumentów. Niezłożenie środka dowodowego skutkuje również uznaniem oferty za niezgodną z warunkami zamówienia, stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W związku z faktem, iż wykonawca nie złożył wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, zamawiający zgodnie z postanowieniami SW Z, wezwał wykonawcę w dniu 03.04.2023 r. do ich złożenia. W wyznaczonym terminie wykonawca złożył dokumenty. Dokonując weryfikacji złożonych dokumentów zamawiający stwierdził, że dokument pn. „KLASYFIKACJA REAKCJI NA OGIEŃ ZGODNIE Z NORMĄ LST EN 13501-1:2019” wydany przez Centrum Badań Ogniowych z/s Miško str. 7. Valčiūnai vil., LT-13229 Vilnius dist. Litwa, został sporządzony w dniu 31 marca 2023 r., podczas gdy termin składania ofert wyznaczony był na dzień 29.03.2023 r. Fakt ten dowodzi, że wykonawca nie dysponował dokumentem potwierdzającym spełnianie wymagań zamawiającego określonych w SW Z, w zakresie reakcji na ogień, na dzień składania ofert. Zgodnie bowiem z postanowieniami SW Z wykonawca zobowiązany był do złożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą tj. w dniu 29.03.2023 r. i to na ten dzień oferowane urządzenia muszą spełniać wszystkie wymagania zamawiającego. Bez znaczenia przy tym pozostaje fakt, że wykonawca złożył przedmiotowy dokument na wezwanie zamawiającego. Zamawiający nie może uznać, że oferowany produkt spełnia wymagania określone w dokumentach zamówienia, ponieważ byłoby t o sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców określoną w art. 16 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Zamawiający odrzuciła wszystkie oferty złożone w Postępowaniu. W konsekwencji, Zamawiający unieważnił postępowanie. W piśmie z dnia 16 maja 2023 r. Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający zobligowany jest do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w przypadku, gdy wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu. W toku badania oraz oceny ofert Zamawiający odrzucił wszystkie złożone przez wykonawców oferty co spowodowało brak możliwości osiągnięcia celu w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Izba zważyła co następuje: W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że w piśmie z dnia 29 maja 2023 r. Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 18 ust. 3 ustawy Pzp dotyczącego oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowego "CENTROPLAST" Sp. z o.o., z siedzibą w Bełchatowie. Na posiedzeniu z udziałem stron, Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko. W konsekwencji, postępowanie odwoławcze w w/w zakresie podlegało umorzeniu. W ocenie Izby zarzuty, które podlegały merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę okazały się niezasadne, co skutkowało oddaleniem odwołania. Należy wskazać na wstępie, że zgodnie z art. 107 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Ponadto, zgodnie z art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. Izba dostrzega różnice redakcyjne w treści art. 107 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w stosunku do przepisów art. 126 ust. 1 i art. 128 ust. 2 ustawy Pzp. Zauważyć należy, że art. 107 ustawy Pzp nie odwołuje się do aktualności dokumentów przedmiotowych składanych przez wykonawcę w wyniku wezwania do uzupełnienia, jak to ma miejscu w art. 128 ust. 2 ustawy Pzp. Kierując się celem, jakiemu służy instytucja przedmiotowych środków dowodowych, jak również celem, jaki przyświecał ustawodawcy przy kształtowaniu treści art. 107 ust. 1 i 2 ustawy Pzp – Izba stoi na stanowisku, iż możliwe jest przedstawienie w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, dokumentów aktualnych na dzień ich złożenia, o ile uzupełnione dokumenty potwierdzają prawdziwość pierwotnych oświadczeń wykonawcy zawartych w ofercie. Wskazać należy, że w myśl definicji zawartej w art. 7 pkt 20 ustawy Pzp przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Celem złożenia przedmiotowych środków dowodowych jest zatem potwierdzenie, że oferowany produkt (przedmiot świadczenia) jest zgodny z ustalonymi wymaganiami i że taki właśnie produkt zamawiający otrzyma w ramach realizacji zamówienia. Ustawodawca w sposób jednoznaczny wskazał, że przedmiotowe środki dowodowe składane są wraz z ofertą. Tym samym to na moment złożenia oferty wykonawca winien dysponować dokumentacją potwierdzającą spełnienie wymagań Zamawiającego wskazanych w SW Z. Takie stanowisko wynika również z uzasadnienia rządowego projektu ustawy Pzp (Druk sejmowy nr 3624 źródło: http://www.sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/druk.xsp?nr=3624), „przedmiotowe środki dowodowe są środkami służącymi zweryfikowaniu poprawności merytorycznej złożonej oferty. Oznacza to, że zamawiający musi mieć możliwość zapoznania się z nimi już na etapie badania oferty, a nie dopiero na etapie weryfikowania podmiotowego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. W takim bowiem przypadku może się okazać, że po wyborze oferty najwyżej ocenionej zajdzie konieczność jej odrzucenia na podstawie niezgodności z dokumentami zamówienia. Z tego tytułu na gruncie art. 107 ust. 1 ustawy ustanowiono nową regulację dotyczącą składania przedmiotowych środków dowodowych odmienną od tej, która dotyczy obowiązku składania środków podmiotowych. Zamawiający żąda bowiem złożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą”. Ustawodawca zdecydował się zatem na określenie wcześniejszego momentu składania przedmiotowych środków dowodowych w stosunku do podmiotowych środków dowodowych, ponieważ mają one zasadnicze znaczenie dla oceny prawidłowości oferty w jej warstwie merytorycznej i ustalenia, który z wykonawców powinien zostać poddany kwalifikacji podmiotowej jako ten, którego ofertę oceniono najwyżej. I o ile ustawodawca dopuścił możliwość uzupełnienia takich przedmiotowych środków dowodowych, to uzupełnione dokumenty muszą potwierdzać stan na moment złożenia oferty. Przyjęcie odmiennej interpretacji stałoby w oczywistej sprzeczności z art. 16 ustawy Pzp i wynikającej z niej zasady równego traktowania wykonawców. Dopuszczenie, że wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferują produkt, którego parametrów nie może potwierdzić na moment złożenia oferty z uwagi na brak stosownej certyfikacji, natomiast może brak taki usunąć przez swego rodzaju „konwalidację” na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp i uzyskanie wymaganych dokumentów po terminie składania ofert byłoby naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców. Izba podkreśla, że każdy z wykonawców jest zobowiązany złożyć ofertę zgodną z postanowieniami SW Z oraz potwierdzić zgodność oferowanych produktów w sposób wymagany przez zamawiającego na moment złożenia oferty. Choć formalizm postępowania nie może być celem samym w sobie, jednak szczególna regulacja postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, i dążenie do pełnej realizacji zasady równego traktowania wykonawców zobowiązuje zamawiających do stosowania zasad wynikających w ustawy Pzp w jednakowy sposób do wszystkich wykonawców znajdujących się w takiej samej sytuacji. Niewątpliwe ustawodawca wskazał, że na moment składania ofert wszyscy wykonawcy są zobowiązani potwierdzić zgodność oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego w sposób określonych w SW Z. Wszyscy wykonawcy mają taki sam przedział czasowy na złożenie oferty i dokumentów potwierdzających zgodność oferowanych produktów z wymaganiami wskazanymi w SW Z. Termin ten wynika ze SW Z. Gdyby dopuścić możliwość przesunięcia potwierdzenia takiej zgodność z etapu złożenia oferty na moment uzupełnienia dokumentów w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wówczas to Zamawiający decydowałby arbitralnie ile czasu wyznaczyć poszczególnym wykonawcom na uzupełnienie dokumentów, tym samym rodziłoby to potencjalne ryzyko nierównego traktowania wykonawców. Nie trudno hipotetycznie wyobrazić sobie scenariusz, w którym wykonawca nie składa przedmiotowych środków dowodowych (gdyż na moment złożenia oferty nie jest w ich posiadaniu), nieformalnie umawia się z zamawiający, że potrzebuje dodatkowego czasu na zdobycie wymaganych certyfikatów. Zamawiający zwleka z badaniem i oceną ofert, zapewniając wykonawcy taki dodatkowy czas. Po uzyskaniu certyfikatu w okresie badania ofert arbitralnie ustalonym przez zamawiającego, zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia brakujących dokumentów. Wykonawca czyni zadość wezwaniu, gdyż wymagany dokument uzyskał w dodatkowym terminie. Aby uniknąć właśnie takich sytuacji, ustawodawca wskazał jednoznacznie, że wykonawca ma potwierdzić, że oferowane przez niego produkty spełniają wymagania zamawiającego na moment złożenia oferty, w sposób określony w SW Z. Możliwość ich uzupełnienia, choć dopuszczona przez ustawodawcę, nie może spowodować, przesunięcia moment potwierdzenia spełnienia wymagań, tj. z okresu złożenia oferty na dzień uzupełnienia dokumentów. Uzupełnione w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp dokumenty muszą potwierdzać, że na moment złożenia oferty oferowany produkt spełniał wymagania wskazane w SWZ. W analizowany stanie faktycznym, za bezsporne uznać należy to, że Zamawiający wymagał złożenia wraz ofertą aktualnych dokumentów wynikających z przepisów Normy PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 w zakresiereakcji na ogień oraz wydzielania substancji niebezpiecznych. Bezsporne w sprawie również jest to, że Odwołujący nie złożył wraz z ofertą wymaganych dokumentów. Odwołujący złożył wymagany dokument w odpowiedzi na wezwanie Zmawiającego z dnia 3 kwietnia 2023 r. Za bezsporne w sprawie również uznać należy to, że dokument pn. „KLASYFIKACJA REAKCJI NA OGIEŃ ZGODNIE Z NORMĄ LST EN 13501-1:2019” wydany przez Centrum Badań Ogniowych z/s Miško str. 7. Valčiūnai vil., LT-13229 Vilnius dist. Litwa, został sporządzony w dniu 31 marca 2023 r., a więc po wyznaczonym przez Zamawiającego terminie składania ofert. Tym samym, Odwołujący nie potwierdził zgodności zaoferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego na dzień złożenia oferty w sposób określony w SW Z. Jak Izba wskazała powyżej, wykładania przepisów art. 107 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 pkt 20 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp wymaga od wykonawców złożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą, co należy interpretować w ten sposób, że dokumenty te mają potwierdzać spełnienie wymagań zamawiającego na dzień złożenia oferty. Przesunięcie terminu potwierdzenia na dzień uzupełnienia dokumentów nie znajduje oparcia w przepisach ustawy Pzp, a jego dopuszczenie rodzi ryzyko naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, co Izba wyjaśniła powyżej. Sporne w analizowanym stanie faktycznym pozostawało to czy złożony przez Odwołującego dokument, pomimo iż został wydany po terminie składania ofert, potwierdza, iż oferowany przez Odwołującego przedmiot zamówienia spełniał wymagania Zamawiającego również w dniu złożenia oferty. Zdaniem Izby z treści złożonego dokumentu nie sposób wywieść takiego wniosku, zaś argumentacja Odwołującego w tym zakresie jest niezasadna. Po pierwsze, z treści złożonego certyfikatu wynika bezsprzecznie, że obowiązuje on od dnia 31 marca 2023. Brak jest jakiejkolwiek adnotacji, że obowiązuje on od 2015 r. czy od daty dopuszczenia wyrobu do sprzedaży. Przyjęcia takiego stanowiska stałoby w sprzeczności z jasnymi i precyzyjnymi informacjami zawartymi w spornym certyfikacie. Po drugie, Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że z informacji zawartych w pkt 3.1 certyfikatu należy wywieść, że był on aktualny również w dniu 29 marca 2023. W punkcie 3.1 certyfikatu została zamieszczona wyłącznie informacja, co do badań jakie zostały wykonane w 2015 r. i które instytucja certyfikująca uwzględniła w procesie certyfikacji. Data wykonania tych badań nie zmienia daty certyfikacji określonej w certyfikacie. Odwołujący mógł w tym zakresie złożyć dodatkowe oświadczenie instytucji certyfikującej potwierdzającej ważność złożonego certyfikatu przed data jego wydania, z uwagi na wykonane badania w 2015 r. Odwołujący jednak żadnych dowodów nie złożył. Po trzecie, również złożone przez Odwołujący dowody nie potwierdzają, że na dzień złożenia oferty wykonawca posiadał stosowną certyfikację. Izba zauważa, że złożone raporty nie dotyczą tego samego produktu, co wskazany w certyfikacie datowanym na dzień 31 marca 2023. Parametry badanych produktów w raportach (pkt 2.2 opis wyrobu) różnią się od parametrów wskazanych w certyfikacie w zakresie grubości, rowingu czy gęstości linowej. Nie mogą zatem stanowić potwierdzenia spełnienia wymagań Zamawiającego na dzień złożenia oferty, gdyż charakteryzują się innymi właściwościami Odwołujący nie wyjaśnił w żaden sposób procesu certyfikacji, sposobu podejmowania decyzji przez jednostkę certyfikującą, zakresu czynności wykonywanych przez jednostkę certyfikującą w procesie certyfikacji. Jak Izba wskazała powyżej, wystarczające byłoby złożenie oświadczenia jednostki certyfikującej o aktualności certyfikatu również przed datą jego certyfikatu tj. przed 31 marca 2023. Ani Izba ani Zamawiający nie są zobowiązani do doszukiwania się zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami wskazanymi w SW Z. Obowiązkiem Odwołującego było złożenie wraz z ofertą niezbędnych dokumentów wymaganych w SW Z. Z okoliczności sprawy wynika, że wyłącznie Odwołujący nie dołożył należytej staranności z procesie przygotowania oferty w postępowaniu. Nie sposób uznać, że złożenie wniosku o wydanie niezbędnego certyfikatu w dniu składania ofert stanowi wyraz dochowania przez wykonawcę należytej staranności. Wręcz przeciwnie, takie zachowanie wykonawcy to wyraz niedochowania należytej staranności wyrażającej się w braku podjęcia z odpowiednim wyprzedzeniem czynności zmierzających do uzyskania niezbędnych dokumentów. Sankcjonowanie takich działań wykonawcy przez Izbę byłoby przyzwoleniem na brak profesjonalizmu i należytego zaangażowania wykonawcy w proces ofertowania, z jednoczesnym naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców. Nie ma żadnych podstaw, aby wyłącznie Odwołującemu przyznać dodatkowy czasu na zgromadzenie przedmiotowych środków dowodowych, z pokrzywdzeniem innych wykonawców, którzy takie dokumenty przygotowali w odpowiednim terminie. W konsekwencji, Izba uznała zarzut Odwołującego za niezasadny. Odnosząc się nie czynności Zamawiającego polegającej nie zatrzymaniu wadium wniesionego przez Odwołującego, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4 ustawy Pz, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1)wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej (...)”. Oznacza to, że dla zatrzymania wadium na podstawie ww. przepisu, tj. z powodu zaniechania uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń konieczne jest zaistnienie łącznie trzech przesłanek. Pierwszą z nich jest niezłożenie, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, innych dokumentów lub oświadczeń. Treść złożonych dokumentów powinna więc potwierdzać spełnienie przez wykonawcę przesłanek, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2017 r., III CZP 27/17 przez niezłożenie dokumentów lub oświadczeń należy rozumieć nie tylko bierność wezwanego wykonawcy, czyli sytuację, w której wykonawca w ogóle nie składa żadnego dokumentu, ale również sytuację, w której wykonawca składa dokument lub oświadczenie, z którego jednak nie wynika potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Drugą przesłankę stanowi nieuzupełnienie dokumentów (oświadczeń) z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W tym stanie faktycznym wykonawca, mimo jednoznacznego i jasno sformułowanego wezwania do uzupełnienia dokumentów, uzupełnił je lecz nadal nie potwierdzały one potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co w konsekwencji spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez tego wykonawcę (Odwołującego) jako najkorzystniejszej. Kolejną a zarazem ostatnią przesłankę zatrzymania wadium na ww. podstawie jest wpływ niewykonania przez wykonawcę wezwania do uzupełnienie dokumentów lub oświadczeń na wynik postępowania. Zatrzymanie wadium jest bowiem możliwe jedynie wtedy, gdy niezłożenie dokumentów lub oświadczeń spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez tego wykonawcę jako najkorzystniejszej. W tym stanie faktycznym, w przypadku prawidłowego uzupełnienia dokumentów, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Izba wskazuje, że wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest profesjonalistą. W związku z tym należy od niego wymagać podwyższonej, a nie należytej staranności (art. 355 § 2 KC). Ocena w tym przedmiocie powinna uwzględniać doświadczenie i profesjonalny charakter działalności prowadzonej przez podmioty zgłaszające ofertę. Niewątpliwie podejmując decyzję co do udziału w postępowaniu, wykonawca , w tym Odwołujący, ma obowiązek zapoznać się z warunkami postępowania, w tym z zakresem wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych. Profesjonalny podmiot, który decyduje się na złożenie oferty podejmuje działania mające na celu uzyskanie niezbędnych dokumentów z odpowiednim wyprzedzaniem, tak aby mieć pewność, iż na dzień złożenia oferty może potwierdzić prawdziwość składanych oświadczeń w sposób wymagany przez Zamawiającego. Odwołujący takich działań nie podjął. Odwołujący również w żaden sposób nie wykazał, że nie ponosi winy w braku uzyskania odpowiedniej certyfikacji na dzień składania ofert. Ze złożonego zaś certyfikatu nie wynika, że obowiązywał on w dniu 29 marca 2023 r. Tym samym, zdaniem Izby, Zamawiający był uprawniony do zatrzymania wadium. Odwołujący bowiem składając dokumenty w odpowiedzi na wezwanie z dnia 3 kwietnia 2023 r. nie potwierdził, że oferowane przez niego przedmiot zamówienia posiadał stosowaną certyfikację na dzień składania ofert. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że brak złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań na dzień 29 marca 2023 r. było spowodowane okolicznościami innymi niż wyłącznie zaniedbanie samego wykonawcy. Z uwagi na brak stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5), niezasadny okazał się również zarzut naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał unieważnienia postępowania w części 1, z uwagi na to, że wszystkie oferty złożone w postępowaniu podlegały odrzuceniu. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …- Odwołujący: K.Ł. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą PHU ZAK K.Ł., 06-461 Pniewo-Czeruchy 1Zamawiający: Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie…Sygn. akt: KIO 1437/22 WYROK z dnia 21 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie dnia 20 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 30 maja 2022 r. przez wykonawcę K.Ł. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą PHU ZAK K.Ł., 06-461 Pniewo-Czeruchy 1, w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje zamawiającemu w zakresie części 4, 5, 6, 15 postępowania: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty odwołującego, - powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3. Zasądza od zamawiającego Mazowieckiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Warszawie na rzecz odwołującego K.Ł. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą PHU ZAK K.Ł., 06-461 Pniewo-Czeruchy 1 kwotę 13 600 zł (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt KIO 1437/22 Uzasadnienie Zamawiający - Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), dalej jako: „ustawa PZP”, na naprawę ubytków na drogach wojewódzkich na terenie województwa mazowieckiego masą na gorąco wraz z odtworzeniem oznakowania poziomego, z podziałem na 26 części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 18 marca 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00090958/01. W dniu 30 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy K.Ł. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą PHU ZAK K.Ł. w zakresie części 4, 5, 6 oraz 15 postępowania, w którym zarzuciła ona Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP poprzez jego zastosowanie, pomimo że Odwołujący przedłożył wymagane środki dowodowe, a także spełniał warunki udziału w postępowaniu, 2) art. 253 ust. 1 ustawy PZP poprzez lakoniczne uzasadnienie faktyczne jak i brak uzasadnienia prawnego odrzucenia oferty Odwołującego, co uniemożliwia Odwołującemu ustosunkowanie się do podjętej czynności. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz w konsekwencji dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty. Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący wskazywał m. in., że zastosowana przez Zamawiającego podstawa prawna odrzucenia jego oferty jest błędna, gdyż art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP nie referuje do oceny przedkładanych dokumentów, a samego faktu ich przedłożenia. Skoro zatem do przedłożenia dokumentów doszło, to nie może być mowy o zastosowaniu ww. przepisu. Zdaniem Odwołującego nieprawidłowo wskazana podstawa prawna, lakoniczne uzasadnienie faktyczne jak i brak jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego są już wystarczającymi podstawami do skutecznego zaskarżenia czynności odrzucenia oferty. Odwołujący został bowiem doprowadzony do sytuacji, w której musi domyślać się co legło u podstaw odrzucenia jego oferty, jakie i kiedy popełnił błędy w trakcie postępowania. Z treści uzasadnienia można jedynie wywnioskować, że podmiotowe środki dowodowe przedstawione przez Odwołującego nie potwierdziły spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jednakże Odwołujący nie znajduje informacji jaki element przedstawionego przez niego wykazu nie czynił zadość warunkom wskazanym przez Zamawiającego. Odwołujący nie wie czy Zamawiający kwestionuje zakres prac, wskazane kwoty czy też należyte wykonanie przedstawionych prac. Uwzględniając brzmienie postanowień SWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu, zdaniem Odwołującego wskazane przez niego w wykazie robót prace spełniają wszystkie wymagania sformułowane przez Zamawiającego, w tym dotyczące wartości prac. Z literalnej treści SWZ nie można bowiem wysnuć wniosku, że każda z robót referencyjnych musiała opiewać na minimalne wartości wskazane przez Zamawiającego. Dodatkowo, wszelkie niejednoznaczności dotyczące postanowień SWZ powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Odwołujący wskazywał na inne prowadzone przez tego samego Zamawiającego postępowania, w których Zamawiający wprost wymagał, aby każda z referencyjnych inwestycji była wykonana za określoną kwotę, co jednak nie miało miejsca w niniejszym postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, bazując na literalnej wykładni warunków określonych w SWZ, nie było podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający wymagał, aby każde z zamówień referencyjnych było wykonane za określoną kwotę. Powyższe prowadzi do wniosku, że roboty wskazane przez Odwołującego spełniają wymagania postawione przez Zamawiającego, a jego oferta została w sposób sprzeczny z prawem odrzucona. Wobec powyższego stanowiska, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania. Stanowisko procesowe zostało również wyrażone przez Zamawiającego w trakcie rozprawy. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz przedłożone przez Odwołującego: wyciągi ze SWZ dotyczące postępowań prowadzonych przez Zamawiającego o numerach postępowania: 010/22, 008/22, 004/22, 002/22, 178/20 i 050/19. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na naprawę ubytków na drogach wojewódzkich na terenie województwa mazowieckiego masą na gorąco wraz z odtworzeniem oznakowania poziomego, z podziałem na 26 części. Zgodnie z sekcją VIII SWZ „WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU”, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 4) zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: a) wykonał w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 roboty budowlane polegające na remoncie, przebudowie, rozbudowie lub budowie drogi publicznej o wartości robót nie mniejszej niż: : dla części 4: 180 000,00 zł, dla części 5: 305 000,00 zł, dla części 6: 185 000, 00 zł, dla części 15: 210 000,00 zł. Pismem z dnia 27 kwietnia 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przedłożył dokumenty, które były niekompletne - Odwołujący nie przekazał wykazu robót wraz z referencjami. Wobec powyższego Zamawiający pismem z dnia 9 maja 2022 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia ww. podmiotowych środków dowodowych w terminie do 12 maja 2022 r. W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący przedłożył stosowne dokumenty. Pismem z dnia 25 maja 2022 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w części 4, 5, 6, 15 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP. W treści uzasadnienia odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, że: „Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 c) ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) odrzucił ofertę złożoną przez PHU ZAK K.Ł., Pniewo-Czeruchy 1, 06-461 Regimin. Zamawiający pismem z dnia 2704-2022 r. wezwał Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w terminie do dnia 02-052022 r. Wykonawca w dniu 02-05-2022 r. za pośrednictwem Platformy Zakupowy, przekazał Zamawiającemu niekompletne dokumenty. Zamawiający w dniu 09-05-2022 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w terminie do dnia 12-05-2022 r. Wykonawca w dniu 12-05-2022 r. za pośrednictwem Platformy Zakupowej, przekazał Zamawiającemu dokumenty, które nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający w SWZ wymagał 2 robót budowlanych polegających na remoncie, przebudowie, rozbudowie lub budowie drogi publicznej o wartości robót nie mniejszej niż: dla części 4: 180 000,00 zł, dla części 5: 305 000,00 zł, dla części 6: 185 000, 00 zł, dla części 15: 210 000,00 zł. Wykonawca przedstawił 2 referencje o wartości: 1. 467 400,00 zł - „Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Warszawie wraz ze wszystkimi jej elementami, w podziale na 14 zadań (Rejonów) zadanie nr 11 - Rejon w Przasnyszu”, 2. 51 111,42 zł - Remont nawierzchni DK60 przy kontrakcie „Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Warszawie, Rejon w Mławie” Wobec powyższego Zamawiający postanawia jak na wstępie”. Izba zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności należy przyznać rację Odwołującemu, że zastosowana przez Zamawiającego podstawa prawna odrzucenia jego oferty jest częściowo błędna. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Ustalenie przez Zamawiającego, że doszło do sytuacji, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c skutkuje również uznaniem, że dany wykonawca podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu lub nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W treści ww. przepisu jest bowiem mowa o niezłożeniu podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zatem obejmuje on również sytuację, w której podmiotowy środek zostanie złożony, ale jego treść nie potwierdza spełniania warunków lub 6 braku istnienia podstaw do wykluczenia. W takiej sytuacji, po ewentualnym przeprowadzeniu procedur uzupełniania dokumentów, oferta takiego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z lit. a lub b, bowiem dyspozycja obu przepisów zostanie wypełniona. Zatem w rozpatrywanej sytuacji, skoro Zamawiający uznał de facto, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, jako podstawę odrzucenia jego oferty powinien był wskazać art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, c. Przechodząc do kolejnej kwestii, zdaniem Izby, uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego było błędne. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak przyjmuje się w orzecznictwie, przepis ten nakłada na zamawiającego obowiązek podania wykonawcom podstaw faktycznych i prawnych, co zabezpiecza prawo wykonawcy do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn podjęcia określonych czynności przez zamawiającego. To na podstawie takiej kompletnej informacji wykonawca, który nie zgadza się z wynikiem oceny, może podjąć decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, gdyż pozwala ona wykonawcy sformułować zarzuty w odwołaniu i polemizować ze stanowiskiem zamawiającego co do zgodności z ustawą czynności zamawiającego. (tak: wyrok KIO z 13 lipca 2021 r., KIO 1848/21). Z informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie sposób wywnioskować w czym Zamawiający upatrywał wadliwości przedłożonych przez niego dokumentów. Zastosowanie pogrubionej czcionki do wyrażeń „2 robót budowlanych” oraz wartości odpowiadającej poszczególnym częściom zamówienia może sugerować, że chodzi o przedstawienie robót referencyjnych, których wartość nie odpowiada warunkowi postawionemu przez Zamawiającego, co jednak nie może zostać uznane za spełnienie wymogu przedstawienia uzasadnienia, z którego jednoznacznie wynikać będzie, co zdaniem Zamawiającego przesądziło o odrzuceniu oferty wykonawcy. Izba przychyla się do argumentacji Odwołującego, że został on doprowadzony do sytuacji, w której musi domyślać się, co legło u podstaw odrzucenia jego oferty. Z treści uzasadnienia można jedynie wywnioskować, że podmiotowe środki dowodowe przedstawione przez Odwołującego nie potwierdziły spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie można jednak stwierdzić, jaki element przedstawionego wykazu nie czynił zadość warunkom wskazanym przez Zamawiającego. Odwołujący nie mógł z całą pewnością stwierdzić czy chodzi o zakres prac, wskazane kwoty czy też należyte wykonanie przedstawionych prac. Dopiero w trakcie rozprawy, przedstawiając swoje stanowisko procesowe, Zamawiający potwierdził, że chodzi o wartość wykazywanych robót, co jednak jest działaniem spóźnionym. Argumentacja ta powinna znaleźć się w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, co prowadzi do wniosku, że postawiony zarzut należało uznać za zasadny. Odnosząc się natomiast do zarzutu nr 1 należy zauważyć, że kluczową kwestią jest interpretacja postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z jego treścią, Zamawiający wymagał by wykonawca składający ofertę, przed terminem składania ofert wykonał: „co najmniej 2 roboty budowlane polegające na remoncie, przebudowie, rozbudowie lub budowie drogi publicznej o wartości robót nie mniejszej niż: : dla części 4: 180 000,00 zł, dla części 5: 305 000,00 zł, dla części 6: 185 000, 00 zł, dla części 15: 210 000,00 zł”. Z uwag natury ogólnej należy podkreślić, że postanowienia SIWZ dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować zgodnie z wykładnia gramatyczną. Regulacje odnoszące się do warunku udziału w postępowaniu czytane zatem muszą być tak jak zostały napisane, literalnie, tak aby nie pozostawiać marginesu na interpretacje i domysły. Tak więc wymagania, które określa zamawiający, wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ. Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny (tak: wyrok KIO z dnia 30 września 2020 r., KIO 1927/20). Zdaniem Izby warunek postawiony przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu został sformułowany w sposób, który nie wyklucza podejścia prezentowanego przez Odwołującego. Nie został on określony w sposób wyraźnie wskazujący, że nie ma możliwości sumowania wartości robót referencyjnych. Uwzględniając zatem zasadę przejrzystości postępowania, jak też uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, nie może być interpretowany w sposób, który z niego bezpośrednio nie wynika. Zdaniem składu orzekającego, jeżeli zamawiający nie wskazał, że minimalny poziom wartości odnosi się do każdej z wykazywanych robót, to taki kontekst wypowiedzi oznacza, że zamawiający nie wyłączył sumowania, zatem jest ono dopuszczalne. Zamawiający interpretuje postawiony przez siebie warunek w sposób nieuprawiony, który nie wynika bezpośrednio z jego treści, a jedynie z intencji Zamawiającego. Skoro Zamawiający twierdzi, że gdyby przewidywał możliwość sumowania wartości robót referencyjnych, to dałby temu wyraz, to tak samo należało postąpić w sytuacji, gdy jego intencją było wyłączenie sumowania. Z treści postawionego warunku powyższe nie wynika, a zatem uznać należy, że wykazane przez Odwołującego roboty referencyjne spełniają warunek dotyczący ich wartości, a czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu jego oferty z tego powodu była nieprawidłowa. Pamiętać bowiem należy, że jakiekolwiek niejasności czy brak precyzji w sformułowaniu warunków udziału w postępowaniu nie mogą być - na etapie badania spełniania tych warunków - interpretowane w taki sposób, że nadaje im się bardziej restrykcyjne znaczenie, niż to wynika z ich literalnego brzmienia (tak: wyrok KIO z dnia 20 sierpnia 2020 r., KIO 1515/20). Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ........................... 9 …
- Odwołujący: Konsorcjum firm BASMA SECURITY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąZamawiający: Uniwersytecki Szpital Kliniczny Nr 1 w Lublinie Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej…Sygn. akt: KIO 1430/24 WYROK Warszawa, dnia 16 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Agnieszka Trojanowska Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2024 r przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum firm BASMA SECURITY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy Al. Prymasa Tysiąclecia 58 i CERBER OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Liw, przy ul. Nowomiejskiej 49 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny Nr 1 w Lublinie Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Lublinie, ul. Stanisława Staszica 16 uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum w składzie: EKOTRADE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Melomanów 4 i SILESIA EKOTRADE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, ul. Śmiłowskiego 2 orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum firm BASMA SECURITY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy Al. Prymasa Tysiąclecia 58 i CERBER OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Liw, przy ul. Nowomiejskiej 49 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum firm BASMA SECURITY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy Al. Prymasa Tysiąclecia 58 i CERBER OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Liw, przy ul. Nowomiejskiej 49 tytułem uiszczonego wpisu i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika przystępującego, 2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum firm BASMA SECURITY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy Al. Prymasa Tysiąclecia 58 i CERBER OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Liw, przy ul. Nowomiejskiej 49 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum w składzie: EKOTRADE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Melomanów 4 i SILESIA EKOTRADE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, ul. Śmiłowskiego 2 kwotę: 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 1430/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia Oddziału Sądowo - Psychiatrycznego przy ul. Głuskiej 1 zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer publikacji ogłoszenia: 00795468-2023, Numer wydania Dz.U. S: 251/2023 z dnia 29.12.2023 r. W dniu 19 kwietnia 2024 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 24 kwietnia 2024 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum firm BASMA SECURITY Sp. z o. o., z siedzibą w Warszawie przy Al. Prymasa Tysiąclecia 58 i CERBER OCHRONA Sp. z o. o., z siedzibą w Liw, przy ul. Nowomiejskiej 49. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia udzielonego przez Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: a) art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty „EKOTRADE" z powodu rażąco niskiej ceny pomimo, że „EKOTRADE" został wezwany przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień ceny i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że cena nie jest rażąco niska, a wręcz przeciwnie - złożone wyjaśnienia dowodzą, że oferta „EKOTRADE" zawiera rażąco niską cenę. Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 2) odrzucenie oferty „EKOTRADE", 3) dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał na podstawie art. 505 ust. 1 ustawy, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu odwołujący złożył ofertę, która nie podlega odrzuceniu, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania. Oferta odwołującego jest obecnie sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Zarzuty odwołania prowadzą do unieważnienia czynności wyboru oferty, a w dalszej kolejności do odrzucenia oferty „EKOTRADE" i wyboru oferty odwołującego. Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania, gdyż w wyniku zarzucanych działań i zaniechań zamawiającego interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia może ponieść i poniósł szkodę. Gdyby zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy, należycie zbadałby i ocenił ofertę wykonawcy „EKOTRADE". W konsekwencji, zamawiający uznałby, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy „EKOTRADE" generują stratę, a sam sposób przedstawiania kalkulacji stanowi manipulację tego wykonawcy. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego że środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy. Odwołujący wskazał nadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy nie-wątpliwie miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić to odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. Naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy - dokonanie badania i oceny ofert w sposób nienależyty, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że oferta wykonawcy „EKOTRADE" nie jest ofertą zawierającą rażąco niską cenę, wskazać należy, co następuje. W dniu 26.02.2024 r. odwołujący wniósł do KIO odwołanie (sygn. akt. KIO 614/24) w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie ustawy przez zaniechanie wezwania „EKOTRADE" do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej przez niego ceny. Pismem z dnia 29.02.2024 r. „EKOTRADE" zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Jednocześnie w dniu 06.03.2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, natomiast uczestnik postępowania „EKOTRADE" w toku posiedzenia niejawnego wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Przystępujący („EKOTRADE" ) w toku rozprawy, na co zwróciła uwagę KIO „ nie wykazał w żaden sposób, że zakładane przez odwołującego którekolwiek elementy kalkulacji ceny oferty są nieuzasadnione, czy też że są sztucznie zawyżone". Przystępujący „EKOTRADE" „odniósł się w zasadzie wyłącznie do kalkulacji kosztów tzw. zastępstwa urlopowego. Czynił w tym zakresie poniekąd zarzut odwołującemu, że w założeniach uwzględnił wymiar 20 dni urlopu wypoczynkowego, a nie 26 dni. Jednak odwołujący zwrócił uwagę, że jest to założenie korzystniejsze dla przystępującego. Przystępujący wskazywał na to, że urlop wypoczynkowy pracownicy mogą wykorzystać poza okresem realizacji zamówienia, co skutkuje obniżeniem kosztów pracodawcy. Jednakże, po pierwsze okres realizacji zamówienia wynosi 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy, a po drugie kwestie które wpływają na obniżenie i tak minimalnych założeń co do kosztów pracy winne być wyjaśnione w postępowaniu wyjaśniającym przeprowadzonym w trybie art. 224 ust. 1 ustawy i poddane ocenie zamawiającego." Tym samym „Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 27 marca 2023r sygn. akt KIO 656/23, że: „zamawiający powinien zatem każdorazowo żądać od wykonawców wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, jeśli pojawią się uzasadnione wątpliwości odnośnie zgodności oferty z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, a zwłaszcza z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę". W efekcie, przystępujący „EKOTRADE" wezwany do złożenia wyjaśnień i dowodów w piśmie datowanym na dzień 02.04.2024 r. stwierdził, że „dysponuje w swoich zasobach kadrowych pracownikami, którzy już wykorzystali część przysługującego im urlopu wypoczynkowego w bieżącym roku lub część urlopu wypoczynkowego przysługującego w przyszłym roku wykorzystają już po upływie okresu realizacji zamówienia." Powyższa manipulacja zaprezentowana przez „EKOTRADE" polegająca na żonglowaniu urlopami wypoczynkowymi zatrudnionych pracowników nie znajduje żadnego umocowania prawnego i stanowi naruszenie podstawowych praw pracowniczych. Ponadto „EKOTRADE" dodatkowo w złożonych wyjaśnieniach (kalkulatory do obliczenia rażąco niskiej ceny oferty - usługa ochrony) wraz z dodatkowymi wyjaśnieniami uwidocznił, że wymiar urlopu pracowników wynosi 13 dni (co jest niezgodne z art. 154. § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy) zamiast, w zależności od stażu pracy, 20 dni lub 26 dni oraz na stronie 8 złożonych wyjaśnień stwierdził, że „pracownicy już wykorzystali część przysługującego im urlopu wypoczynkowego w bieżącym roku lub część urlopu wypoczynkowego przysługującego w przyszłym roku wykorzystają już po upływie okresu realizacji zamówienia". Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28.08.20218 r. Sygn. akt: KIO 1563/18 w analogicznej sprawie stanowczo stanęła w obronie praw pracowniczych, a co za tym idzie przestrzegania przez pracodawcę norm prawa w zakresie uprawnień zatrudnionych pracowników. Co więcej, w przedmiotowej sprawie w której już odbyła się jedna rozprawa, a w której to uczestniczył „EKOTRADE" Izba wskazała: „Przystępujący wskazywał na to, że urlop wypoczynkowy pracownicy mogą wykorzystać poza okresem realizacji zamówienia, co skutkuje obniżeniem kosztów pracodawcy. Jednakże, po pierwsze zwrócić należy uwagę na okres realizacji niniejszego zamówienia (tj. 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy)" W związku z powyższym odwołujący poniżej zaprezentował kalkulacje prawidłowego wyliczenia stawki za jedną roboczogodzinę pracownika ochrony zatrudnionego w ramach umowy o pracę, przyjmując jednocześnie korzystne dla „EKOTRADE" założenie, że pracownicy posiadają prawo do jedynie 20 dni urlopu. Z tych kalkulacji wynika, że zaproponowane stawki za jedną rbg pracownika ochrony w przedłożonych przez „EKOTRADE" kalkulatorach nie pokrywają ustawowego minimalnego wynagrodzenia za pracę, a przyjmując właściwe dane, koszty związane jedynie z zatrudnieniem pracowników przewyższają cenę oferty „EKOTRADE". Wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę:4.242,00 zł Kalkulacja świadczenia urlopowego „EKOTRADE":333,00 zł Prawidłowa kalkulacja świadczenia urlopowego:430,21 zł Różnica:- 97,21 zł Różnica 13,07 pełnych etatów:- 1.270,53 zł Zakładany zysk w ujęciu miesięcznym:327,00 zł Wysokość straty w ujęciu miesięcznym:- 943,53 zł Wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę: 4 300zł Kalkulacja świadczenia urlopowego „EKOTRADE": 278,00 Prawidłowa kalkulacja świadczenia urlopowego: 436,00 zł Różnica: - 158,00 zł Różnica 13,07 pełnych etatów: - 2.065,06 zł Zakładany zysk w ujęciu miesięcznym: 100,00 zł Wysokość straty w ujęciu miesięcznym: - 1.965,06 zł W tym zakresie wskazał na pierwotne wyliczenia Odwołującego z pierwszego postępowania odwoławczego przed KIO, które przesądziły o konieczności uwzględnienia zarzutów odwołania i sprowadzały się do tezy, że dokonując wyliczenia kosztów pracy łącznie z kosztami wynagrodzenia urlopowego i z tytułu zwolnień lekarskich, to konieczne do poniesienia koszty nie znajdowały pokrycia w uzyskiwanych przychodach nawet z uwzględnieniem kwoty planowanego zysku. „EKOTRADE" jednocześnie ujawnił, że w kalkulacji uwzględnił koszty związane z zapewnieniem zastępstw chorobowych w kwocie 8,50 zł miesięcznie na 1 etat do dnia 30.06.2024 r. i 9,00 zł miesięcznie na 1 etat do dnia 28.02.2025 r. Powyższe oznacza, że zatrudniając w przeliczeniu na pełne etaty 13,07 pracowników w skali jednego miesiąca zabezpieczenie na wynagrodzenia chorobowe wynosi odpowiednio 111,10 zł/m-c i 117,63 zł/m-c. co oznacza, że w okresie realizacji całego zamówienia „EKOTRADE" dysponuje kwotą 1385,44 zł. na 13,07 etatowych pracowników w okresie 12 miesięcy. W tym miejscu istotne jest, iż „EKOTRADE", który charakteryzuje sam siebie jako znaczącego, profesjonalnego i doświadczonego gracza na rynku usług ochrony osób i mienia, na potwierdzenie powyższych wyliczeń wynagrodzenia chorobowego nie przedkłada żadnego uzasadnienia uprawdopodobniającego założone wartości kwotowe. „EKOTRADE" dodatkowo twierdzi, że „dysponuje niezbędnym sprzętem technicznym i umundurowaniem, które zostały zamortyzowane w toku realizacji innych zamówień, toteż nie musi ponosić dodatkowych kosztów z tym związanych." Można się zgodzić, że zamortyzowany drobny sprzęt techniczny pozostaje w dyspozycji „EKOTRADE", to jednak niesmak budzi wykorzystanie używanego umundurowania (np. buty, koszule, T-shirt, czapka, rękawiczki, itp.) przez kolejnych pracowników przy realizacji nowego kontraktu, tym bardziej, że „EKOTRADE" w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przedłożył bankowe zaświadczenie o zdolności kredytowej w wysokości 10 mln zł. W ocenie odwołującego takie zachowanie jest co najmniej naganne, a w tej konkretnej sytuacji wprost niewiarygodne, a co za tym idzie niedopuszczalne. Na marginesie odwołujący zaznaczył, że „EKOTRADE" w składanych zamawiającemu wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nieudolnie nagminnie stosuje technikę erystyki tj. suflowanie treści mających wywołać przeświadczenie o nieomylności prezentowanych racji w wywodach dotyczących rażąco niskich cen przez wskazywanie na posiadanie wysokiej zdolności kredytowej, prowadzenia od wielu lat działalność gospodarczej i legitymowanie się listami referencyjnymi. Nawet w wykazie załączników do wyjaśnień „EKOTRADE" wskazuje enumeratywnie na 16 załączonych zatytułowanych „dowodów" w omawianej sprawie. Jednak spośród tych 16 dokumentów tylko 3 informacje można zakwalifikować jako mogące mieć wpływ na wyjaśnienie rażąco niskiej ceny tj. 2 szt. kalkulacji (de facto błędnych) i informacja o wysokości stopy składki na ubezpieczenie wypadkowe. Pozostałe 12 szt. dokumentów to referencje i 1 dokument dot. zdolności kredytowej, które nie mają żadnego wpływu i znaczenia w materii, o której mowa wyżej. To na składającym wyjaśnienia na wezwanie zamawiającego w zakresie rażąco niskiej spoczywa ciężar udowodnienie, że jego cena została skalkulowana zgodnie z wymaganiami dokumentów zamówienia, w tym innych przepisów prawa, ciężar ten nie jest jednak liczony w kilogramach. Na poparcie powyższego twierdzenia odwołujący wskazał przykładowe wyroki KIO: Sygn. akt: KIO 2773/22 Wyrok z dnia 2 listopada 2022 r., Sygn. akt: KIO 2833/21 wyrok z dnia 21 października 2021 r., Sygn. akt: KIO 1277/22 W YROK z dnia 30 maja 2022 r „EKOTRADE" w składanych wyjaśnieniach str. 2 podkreśla, „że zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił swoich żądań, nie wyjaśnił dlaczego cena wykonawcy budzi jego wątpliwości. Trudno w takiej sytuacji złożyć wyjaśnienia satysfakcjonujące Zamawiającego..." W tym miejscu na uwagę zasługuje fakt, iż „EKOTRADE" jako wieloletni uczestnik rynku zamówień publicznych wielokrotnie próbował bronić przed KIO własnych wyjaśnień na co wskazuje przytoczone powyżej orzecznictwo, a co za tym idzie doskonale wie które elementy winien wyjaśnić. Zatem oczywistym jest fakt, że składając ofertę w niniejszym postępowaniu przetargowym z ceną jednostkową za jedną rbg pracy pracownika która to cena jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę należało wyjaśnić i udowodnić jakie to czynniki wpływają na możliwość obniżenia kosztów wynagrodzenia pracowników. Jednocześnie należy wskazać na daleko posuniętą hipokryzję wykonawcy albowiem w sytuacji kiedy to zarzucając innym wykonawcom stosowanie rażąco niskiej ceny „EKOTRADE" zmienia filozofię własnego postępowania i wówczas wskazuje na następujące okoliczności: Sygn. akt: KIO 1293/22 WYROK z dnia 6 czerwca 2022 r Reasumując, w oparciu o przedłożoną w tym odwołaniu argumentację, dowody i wyroki KIO, znajduje umocowanie prawne i merytoryczne stwierdzenie, że „EKOTRADE" stosuje pozbawioną jakichkolwiek podstaw karkołomną wykładnię kalkulacji stawek ofertowych na bazie wątpliwej jakości pomysłów rzekomo pozwalających na obniżenie kosztów zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę. Tego typu działania są jedynie ukierunkowane na uzasadnienie, a raczej dostosowanie wyjaśnień do bezpodstawnie i bezprawnie zaniżonych kosztów wynikających również z zatrudnienia etatowych pracowników. Konsekwencją uchybień zamawiającego jest również przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, bowiem tylko prawidłowe stosowanie wszystkich przepisów ustawy pozwala na prowadzenie postępowania z zachowaniem tych zasad co więcej, emanacją respektowania zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest także skrupulatne weryfikowanie oferty złożonej przez wykonawcę, któremu udzielone zostać ma zamówienie, pamiętając, iż weryfikacja ta nie może być oderwana od podstawowego celu postępowania jakim jest udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Z ostrożności odwołujący wskazał, że wszelkie dodatkowe wyjaśnienia rażąco niskiej ceny czy dowody wykraczające ponad te, jakie znajdują się w korespondencji przystępującego z zamawiającym prowadzonej w procedurze wyjaśnień rażąco niskiej ceny, winny zostać pominięte jako spóźnione. W dniu 25 kwietnia 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 29 kwietnia 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienia Konsorcjum w składzie: EKOTRADE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Melomanów 4 i SILESIA EKOTRADE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, ul. Śmiłowskiego 2 wnosząc o oddalenie odwołania. Konsorcjum z liderem EKOTRADE Sp. z o.o. ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, albowiem: - w toku postępowania wykazało, że cena jego oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, - jego oferta słusznie została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza w postępowaniu, 3 w tej sytuacji oddalenie odwołania będzie miało wpływ na wynik postępowania i możliwość uzyskania zamówienia przez przystępującego. Przystępujący wskazał ponadto, że kwestionowane odwołaniem czynności zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu w odniesieniu do oferty przystępującego zostały dokonane bez naruszenia przepisów ustawy. Przystępujący posiada zatem bezpośredni interes w przystąpieniu po stronie zamawiającego do postępowania odwoławczego prowadzonego w ww. sprawie i uzyskania rozstrzygnięcia na jego korzyść. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa zarządu lidera konsorcjum działającego w oparciu o pełnomocnictwo dla lidera z dnia 26 stycznia 2024 r. udzielone za lidera przez prezesa zarządu, za partnera przez wiceprezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. W dniu 9 maja 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty odwołania w całości. W dniu 13 maja 2024 r. uczestnik złożył sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania oraz wskazał, że jego zdaniem, stanowisko zamawiającego motywowane jest wyłącznie względami finansowymi, tzn. zamawiający pragnie uniknąć ewentualnego poniesienia kosztów postępowania odwoławczego. W szczególności z treści uzasadnienia nie wynika jakoby zamawiający zmienił zdanie i uznał cenę oferty przystępującego za rażąco zaniżoną. Przystępujący odniósł się do pojęcia ceny rażąco niskiej i powołał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07.01.2019 r. (sygn. akt: KIO 2640/18), wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2022 r. (sygn. akt KIO 953/22), wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2022 r. (sygn. akt KIO 207/22). Przystępujący przytoczył treść art. 224 ust. 1 i 2 ustawy oraz orzeczenia wyrok KIO z dnia 12.10.2020 r. (sygn. akt KIO 2283/20). Podniósł, że cena, jaką zaoferował, nie odbiega znacząco od cen zaoferowanych przez innych wykonawców, a przede wszystkim nie jest obiektywnie niska w stosunku do cen występujących na rynku usług ochrony. Na brak cech ceny rażąco niskiej wskazuje w szczególności porównanie ceny zaoferowanej przez przystępującego z cenami innych ofert złożonych w postępowaniu oraz wartością szacunkową zamówienia powiększoną o należy podatek od towarów i usług. Dane zaprezentowano w tabeli 1. Tabela 1. Dane według następującej kolejności: wykonawca, cena brutto, stosunek do średniej cen ofert, stosunek do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny VAT Przystępujący - 1 134 129,47 zł; 98,2%; 94,6% Odwołujący - 1 151 632,47 zł, 99,7%; 96,0% MM Service - 1 162 328,75 zł; 100,6%; 96,9% Impel - 1 173 349,15 zł; 101,6%; 97,8% Powyższe porównanie prowadzi do wniosku, że cena oferty przystępującego nie jest rażąco niska, ponieważ: 1) jest niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert jedynie o niecałe 2%, a więc jest do niej bardzo zbliżona, 2) jest niższa od ubruttowionej wartości szacunkowej zamówienia tylko o ok. 5,5%, zatem jest do niej bardzo podobna, 3) jest niższa tylko o 1,5% od ceny oferty odwołującego, a więc jest do niej bardzo podobna. Nadmienił, że odwołujący obecnie realizuje tożsamą usługę na rzecz zamawiającego – skoro cena oferty przystępującego jest zbliżona do ceny oferty podmiotu, który realizuje zamówienie i dobrze zna jego realia, to świadczy to po prostu o dobrej wycenie przystępującego, 4) ceny ofert wszystkich wykonawców są do siebie zbliżone. Powyższe wskazuje, że cena oferty przystępującego musi być realistyczna i adekwatna do stawek rynkowych. Nieznacznie niższa wycena przystępującego dowodzi dobrego rozpoznania w realiach rynkowych i właściwego odczytania potrzeb zamawiającego. Sama różnica pomiędzy cenami nie stanowi o tym, że cena niższa jest ceną rażąco niską. Na konkurencyjnym rynku normalnym jest, że wykonawcy dążą do obniżenia kosztów wykonywania usług, a co za tym idzie ceny. Powołał wyrok z dnia 25.03.2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 287/10). Należy odróżnić zaoferowanie ceny niskiej od zaoferowania ceny rażąco niskiej. Powołał wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21.06.2010 r. (sygn. akt XiX Ga 175/10). W warunkach konkurencji na rynku normalnym jest występowanie różnic w cenach oferowanych przez wykonawców wyrok z dnia 24.03.2015 r. (sygn. akt KIO 436/15), wyrok z dnia 15.04.2015 r. (sygn. akt KIO 642/15), wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20.05.2015 r. (sygn. akt KIO 935/15). Fakt, że cena zaoferowana przez przystępującego jest niższa od ceny zaoferowanej przez odwołującego nie świadczy o rażąco niskim poziomie ceny przystępującego. Przystępujący uwzględnił w zaoferowanej cenie wszelkie koszty wykonania zamówienia, w tym wynagrodzenie pracowników w wysokości nie niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Sam fakt, że cena oferty odwołującego jest niższa od średniej arytmetycznej wszystkich oferowanych cen potwierdza jedynie, że wykonawcy świadomie kalkulują na niskim poziomie cenowym swoje oferty ze względu na aktualną sytuację rynkową - znikomą szansę na pozyskanie zleceń na bardzo konkurencyjnym, rozdrobionym rynku - co nie może stanowić podstawy do automatycznego uznawania danej ceny za rażąco niską i odrzucenia oferty (jak przesądził Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie Constanzo (C-103/88, ECR 1989, s. I.1839)). Niniejsze stanowisko potwierdza również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10.07.2013 r. (sygn. akt KIO 1549/13). Po pierwsze, na str. 4-5 odwołania odwołujący zacytował obszerne fragmenty wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygnaturze akt KIO 1563/18. Przystępujący podkreślił, że wyrok ten zapadł w innym stanie faktycznym niż w tym postępowaniu. W tamtej sprawie wykonawca składający wyjaśnienia ceny oferty twierdził, że jego pracownicy skorzystają z urlopu wypoczynkowego w kolejnym roku kalendarzowym zamiast w roku, w którym uzyskali do niego uprawnienie. Wykonawca powołał się na możliwość udzielenia tzw. „urlopu zaległego” do dnia 30 września roku następującego po roku, w którym pracownik uzyskał prawo do urlopu. W zamyśle wykonawcy miało to pozwolić na „przesunięcie” kosztów urlopu pracowników na inny rok i inne zamówienie. Izba uznała wówczas, że właśnie taki zabieg „przesunięcia” kosztów urlopu poprzez udzielenie urlopów pracownikom w kolejnym roku narusza przepis art. 161 kodeksu pracy. W tej sprawie przystępujący nie próbuje „przesuwać” kosztów urlopu na kolejny rok z wykorzystaniem szczególnej regulacji tzw. „urlopu zaległego”. Okres realizacji zamówienia obejmuje tylko 12 miesięcy licząc od bliżej niesprecyzowanego „dnia zawarcia umowy”. Termin składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia upłynął w dniu 2 lutego 2024 r. Uwzględniając procedury przetargowe, przystępujący przyjął rozsądne założenie, że rozpoczęcie realizacji zamówienia będzie możliwe z dniem 01.03.2024 r., co skutkować będzie zakończeniem świadczenia usługi z dniem 28.02.2025 r. i taki okres realizacji zamówienia przyjął w kalkulacji ceny swojej oferty. Znajduje to potwierdzenie w treści złożonych wyjaśnień ceny oferty. Co istotne w sprawie, termin realizacji zamówienia nie obejmuje okresu od 1 stycznia do 31 grudnia tego samego roku, lecz dwanaście kolejnych miesięcy na przestrzeni dwóch lat kalendarzowych. Przystępujący od samego początku twierdzi, że był uprawniony przyjąć do kalkulacji, że pracownicy skierowani do realizacji zamówienia wykorzystają część urlopów należnych za 2024 r. przed dniem rozpoczęcia realizacji zamówienia oraz część urlopów należnych za 2025 r. po dniu zakończenia realizacji zamówienia. Zatem nie ma tutaj mowy o udzielaniu tzw. „urlopu zaległego”. Przystępujący planuje udzielać pracownikom urlopów w roku, w którym nabyli do niego uprawnienia. Odwołujący zacytował również fragment tego samego wyroku odnośnie kosztu zwolnień chorobowych. Izba stwierdziła wówczas, że trudno wyliczyć koszty z tego tytułu w oparciu o dane statystyczne, jednakże niewątpliwie trzeba przyjąć jakąś szacunkową ich wysokość. Dokładnie tak poczynił przystępujący, przyjmując pewną kwotę ustaloną na bazie swojego ponad trzydziestoletniego doświadczenia branżowego – potwierdzenie znajdziemy w treści złożonych wyjaśnień ceny oferty. Kolejny cytat z wyroku dotyczył tego, że niedopuszczalne jest przerzucanie części kosztów na inne zamówienia. Jak wytłumaczono już wyżej, przystępujący nie zamierza przerzucać żadnych kosztów. Wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia zostaną pokryte z przychodów związanych z tym zamówieniem. Z uwagi na powyższe, referowanie przez odwołującego do wyroku w sprawie o sygnaturze akt KIO 1563/18 uznać należy za błędne a rozstrzygnięcie Izby za irrelewantne w przedmiotowej sprawie. Po drugie, odwołujący przedstawił na str. 6 odwołania własną kalkulację. Ta kalkulacja została przygotowana według zupełnie innego założenia odnośnie urlopów pracowniczych niż wyliczenia przystępującego – odwołujący założył 20 dni urlopu dla każdego pracownika. Oczywistym jest, że kalkulacja oparta na innych założeniach da inne wyniki. Nie sposób jednak przyjąć, że tylko sposób kalkulacji ceny przyjęty przez odwołującego jest prawidłowy i wszyscy wykonawcy winni byli szacować cenę oferty z takimi samymi założeniami. Okolicznością notoryjną jest, że na cenę wpływ mają czynniki indywidualnie dotyczące danego przedsiębiorcy. Profesjonalny wykonawca kalkuluje cenę oferty z uwzględnieniem sprzyjających mu okoliczności i tak też uczynił przystępujący w przedmiotowym postępowaniu. To, że odwołujący nie dysponuje pracownikami o określonych przymiotach i w związku z tym ponosi wyższe koszty realizacji zamówienia nie oznacza, że cena oferty przystępującego jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący uporczywie próbuje narzucić tezę o konieczności uwzględnienia w kalkulacji co najmniej 20 dni urlopu na każdego pracownika, lecz faktycznie w żaden sposób nie jest w stanie wykazać dlaczego w tym konkretnym postępowaniu właśnie taka liczba stanowi minimum. Opiera się wyłącznie na przepisie art. 154 §1 kodeksu pracy, który normuje wymiar urlopu w roku kalendarzowym. Jak wskazano już powyżej, termin realizacji zamówienia nie obejmuje okresu od 1 stycznia do 31 grudnia tego samego roku, lecz dwanaście kolejnych miesięcy na przestrzeni dwóch lat kalendarzowych. Z tego powodu założenia kalkulacyjne przystępującego są realne i nie stoją w sprzeczności z regulacjami prawa pracy. Nie istnieje przepis, który nakazywałby udzielenie pracownikowi co najmniej 20 dni urlopu w okresie kolejnych dwunastu miesięcy na przestrzeni dwóch lat kalendarzowych. Ponadto, przystępujący podkreślił – za wyrokiem w sprawie o sygnaturze akt KIO 239/22 – iż element kosztotwórczy jakim jest zastępstwo urlopowe nie jest elementem zawsze pewnym i stałym. Tym samym należy go rozpatrywać zawsze w konkretnym stanie faktycznym a przede wszystkim zgodnie z założeniami poczynionymi przez wykonawcę składającego ofertę – a nie w całkowitym oderwaniu od nich czy nawet sprzecznie z nimi, jak czyni to odwołujący. Koniecznym w tej sytuacji wydaje się nadmienić, że koszt zastępstwa urlopowego powstaje dopiero w dniu, w którym pracownik rzeczywiście skorzysta z prawa do urlopu. To tego konkretnego dnia należy zapewnić mu zastępstwo, które generuje określone koszty. W szczególności koszty urlopu nie są ponoszone w równych częściach w każdym miesiącu. Z tego powodu uzasadnione są założenia kalkulacyjne przystępującego – uwzględniają bowiem jedynie te koszty, które planuje on ponieść w okresie realizacji zamówienia. W dorobku orzeczniczym Izby już kilkukrotnie podkreślano, że zastosowany przez przystępującego sposób kalkulacji kosztów zastępstw urlopowych mieści się w granicach dopuszczalnej elastyczności wykonawcy, np.: - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.02.2022 r. (sygn. akt KIO 239/22, KIO 240/22), - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.03.2023 r. (sygn. akt KIO 526/23). Po trzecie, dalej na str. 6 odwołujący powrócił do kwestii kosztów z tytułu zwolnień lekarskich. Zarzucił przystępującemu, że nie przedstawił żadnego uzasadnienia uprawdopodobniającego wysokość założonej wartości. Tymczasem w treści wyjaśnień ceny oferty jasno wskazano, że koszty z tego tytułu oszacowano na bazie długoletniego doświadczenia wykonawcy. Podkreślono również, że nie ma żadnych normatywów co do wysokości rezerwy zakładanej z tego tytułu. Nawet fragment wyroku zacytowanego przez samego odwołującego (KIO 1563/18) potwierdza prawidłowe zachowanie przystępującego. Po czwarte, na str. 6-7 odwołujący nawiązuje do zamiaru wykorzystania przez przystępującego zamortyzowanego „drobnego” wyposażenia i umundurowania. Pisząc o rzekomym wykorzystaniu używanego umundurowania przez kolejnych pracowników, odwołujący nie opiera się na treści wyjaśnień ceny oferty, lecz tworzy własną – fałszywą – wizję sposobu realizacji zamówienia. W wyjaśnieniach nie ma bowiem mowy o przekazywaniu używanego umundurowania innym pracownikom przystępującego. Są to jedynie daleko idące i jednocześnie niczym nie poparte przypuszczenia odwołującego. Po piąte, odnośnie dowodów przedstawionych wraz z wyjaśnieniami ceny oferty, przystępujący podkreślił, że prawo zamówień publicznych nie określa katalogu takich dowodów. Oznacza to, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza twierdzenia wskazane w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny zamawiającemu przy dokonywanej ocenie. Zamawiający ma prawo nie znać rynku ochrony osób i mienia a Przystępujący ma prawo przedstawić swoje dokonania i wiarygodność. Nie jest winą przystępującego, że dokonania i wiarygodność odwołującego – jako obiektywnie mówiąc podmiotu znacznie mniejszego – są mniejsze i z jakiegoś powodu nie korzysta on z możliwości ich przedstawienia zamawiającemu składając własne wyjaśnienia ceny. W końcu, na str. 7-9 zamiast wykazać rzekomo rażąco niską cenę oferty, odwołujący próbuje zdyskredytować samego przystępującego, w tym stosując argumentum ad personam. Odwołujący bez zastanowienia wkleja pozbawione kontekstu fragmenty wyroków Izby w różnych stanach faktycznych. Świadczy o tym choćby zacytowanie wyroku w sprawie o sygnaturze akt KIO 2833/21. W tej sprawie Izba nie nakazała odrzucenia oferty przystępującego, lecz wezwanie go do złożenia wyjaśnień ceny. W dalszej kolejności przystępujący takie wyjaśnienia złożył, zamawiający uznał je za wiarygodne i dokonał ponownego wyboru jego oferty. Przystępujący z powodzeniem realizuje zamówienie do dnia dzisiejszego. Odwołujący ucieka się do takich metod działania już nie pierwszy raz, lecz przystępujący konsekwentnie spuszcza na nie zasłonę milczenia. Wiarygodność żądań odwołującego podważa również okoliczność, że sam składa oferty z niższymi stawkami godzinowymi niż stawka Przystępującego. W tabeli nr 2 przedstawiono przykłady takich ofert. Tabela 2. Zestawienie średnich stawek godzinowych netto odwołującego w wybranych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Dane zaprezentowano w następującej kolejności: Przedmiot zamówienia, Średnia stawka godzinowa netto Odwołującego usługi ochrony obiektów Muzeum Wojska Polskiego • część nr 1: usługi ochrony osób i mienia w obiektach Muzeum Wojska Polskiego na terenie Cytadeli Warszawskiej - 34,56 zł usługi ochrony obiektów Muzeum Wojska Polskiego • część nr 2: Usługi ochrony osób i mienia w obiekcie Muzeum Wojska Polskiego przy Al. Jerozolimskich 3 w Warszawie - 34,66 zł usługi ochrony obiektów Muzeum Wojska Polskiego • część nr 3: Usługi ochrony osób i mienia w obiektach Muzeum Polskiej Techniki Wojskowej o przy ul. Powsińskiej 13 w Warszawie- 34,66 zł usługi ochrony obiektów Muzeum Wojska Polskiego • część nr 4: usługi ochrony osób i mienia w Muzeum Broni Pancernej w Poznaniu – oddziale Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie przy ul. 3. Pułku Lotniczego 4 w Poznaniu 34,94 zł świadczenie usług ochroniarskich w okresie 36 miesięcy dla budynku Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii w Lesznowoli - 34,00 zł W ocenie przystępującego, odwołanie ma charakter pozorny i zmierzający wyłącznie do przedłużenia postępowania, zwłaszcza z uwagi na fakt, że aktualnie to odwołujący realizuje usługi na rzecz zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentów postępowania tj. SW Z, wezwania do wyjasnień zaoferowanej ceny z 27 marca 2024 r. i wyjaśnień wraz z dowodami złożonych przez uczestnika. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: W SWZ zamawiający postawił następujące wymagania: IV. Opis przedmiotu zamówienia 1. Przedmiot zamówienia stanowi usługa całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia Oddziału Sądowo – Psychiatrycznego przy ul. Głuskiej 1, której szczegółowy opis zawarto w Załączniku Nr 1 do SW Z - „Formularz oferty – formularz cenowy“. 2. Zamawiający zgodnie art. 95 ust. 1 ustawy Pzp wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób, zwanych dalej Pracownikami, którzy w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia wykonywać będą następujące czynności 2.1 W Oddziale Sądowo - Psychiatrycznym do przedmiotu umowy należy: a) prowadzenie nadzoru nad pacjentami podczas: ich odwiedzin, spacerów lub zajęć terapeutycznych; b) w przypadku wyjść lub wyjazdów poza oddział w celu wykonania badań diagnostycznych lub konsultacji lekarskich zapewnienie ochrony, opuszczającym oddział pacjentom oraz personelowi oddziału przez minimum trzech pracowników ochrony przy niezmienionej obsadzie Oddziału; c) nadzór nad osobami postronnymi przebywającymi na terenie oddziału VI. Termin wykonania zamówienia 1. Umowa w sprawie realizacji zamówienia zostanie zawarta na czas oznaczony. 2. Termin realizacji zamówienia 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. VII. Warunki udziału w postępowaniu 2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: - dysponuje minimum 14 osobami wpisanymi na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, w ochronie Oddziału Psychiatrii Sądowej lub Zakładów Psychiatrycznych, przewidzianymi do ochrony fizycznej pacjentów, pracowników i mienia zgodnie z ustawą z dn. 22.08.1997 r. o ochronie osób i mienia (tj. Dz. U. z 2016 r poz. 1432) XV Sposób obliczenia ceny 3. Aby obliczyć cenę oferty brutto należy: a) pomnożyć szacunkową ilość roboczogodzin zamówienia przez oferowaną cenę jednostkową stawki roboczogodziny netto; b) do tak obliczonej wartości netto należy dodać wartość podatku VAT. 4. Stawka roboczogodziny netto winna uwzględniać wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia: koszty osobowe pracowników - ich odzieży ochronnej (umundurowanie firmowe, widoczne identyfikatory z nazwą firmy, danymi osobowymi pracownika), szkolenia pracowników, przeprowadzonych badań lekarskich i sanitarnych, ubezpieczenia, w tym koszty pośrednie, spodziewane zyski i ewentualne upusty (kwoty i wartość podatku VAT należy zaokrąglić do 2 miejsc po przecinku, tj. do pełnego grosza w taki sposób, że końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się, a końcówki 0,5 grosza i wyższe zaokrągla się do 1 grosza) 5. Ceny jednostkowe w muszą zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, m. in. a) koszty pracy ludzi i sprzętu, b) wszystkie zastosowane materiały i urządzenia c) wszystkie podatki i opłaty, d) koszty ubezpieczeń e) wszelkie opłaty i odszkodowania za szkody, koszty oraz straty wynikłe w związku z realizacją zamówienia Zamawiający udzielając wyjaśnień do treści SWZ nie dopuścił zatrudnienia na podstawie innych form niż umowa o pracę, wymagał grupy interwencyjnej zgodnej z Rozporządzeniem, wskazał, że wymagane dodatkowe osoby – to jedna osoba i w okresie ostatnich 24 miesięcy nie wystąpił przypadek jej wykorzystania, nie wyraził zgody na zatrudnienie na umowę cywilnoprawną osób w sytuacjach losowych, absencji chorobowej, urlopu na żądanie itp., nie przewidział waloryzacji świadczenia od 1 stycznia 2025 r. W dniu 27 marca 2024 r. zamawiający wezwał przystępującego zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt: KIO 614/24 z dnia 11 marca 2024 o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Złożona oferta wydaje się rażąco niska, a w szczególności jej istotne części składowe czyli stawka za 1 roboczogodzinę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie, z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W związku z powyższym zamawiający zwrócił się z prośbą, o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a w szczególności do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych mających wpływ na wysokość roboczogodziny podanej w formularzu oferty – formularzu cenowym. Wyjaśnienia wraz z dowodami na ich poparcie należy złożyć w nieprzekraczalnym terminie do 03.04.2024 r. W przypadku nie złożenia wyjaśnień w tym terminie oferta zostanie odrzucona. Jednocześnie, że jeżeli dokonana ocena złożonych wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy. W dniu 2 kwietnia 2024 r. przystępujący wyjaśnił, że oferta złożona w przedmiotowym postępowaniu w zakresie będącym przedmiotem wezwania jest: - zgodna z SWZ, w szczególności z opisem przedmiotu zamówienia i projektem umowy wraz z wyjaśnieniami, - rzetelna, - uwzględnia całkowity zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia, - umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, - uwzględnia wszystkie koszty pracy wynikające z ustanowionego obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – kodeks pracy wszystkich osób wykonujących czynności opisane SW Z z uwzględnieniem obowiązujących: - przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, - przepisów o zabezpieczeniu społecznym, - prawa pracy, - innych przepisów prawa w zakresie kosztów pracy, - pozwala na osiągnięcie zysku. W celu potwierdzenia, że oferta złożona przez wykonawcę nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, niniejszym udzielamy wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających istotny wpływ na wysokość ceny. Jednocześnie w celu wykazania realności wyceny załączamy do wyjaśnień stosowne dowody. Potwierdzenie zgodności treści oferty z SWZ i wyceny całkowitego zakresu przedmiotu zamówienia W pierwszej kolejności potwierdził, że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie wymagania SW Z a także, że cena oferty jest ceną realną i za taką cenę jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia z dodatnim wynikiem finansowym. Przy dokonywaniu obliczeń ceny ofertowej wykonawca przede wszystkim zwracał uwagę na charakter oraz specyfikę zamówienia, które mogą mieć największy wpływ na cenę ofertową. Wykonawca przyjął opisaną poniżej procedurę kalkulacji ceny: (1) szczegółowa weryfikacja ilości i zakresu usług zgodnie z SWZ, (2) wykorzystanie własnego potencjału osobowego i sprzętowego w celu wykonania zamówienia, (3) kalkulacja własna kosztów bezpośrednich i pośrednich, (4) kalkulacja ryzyka. Podstawa wezwania do złożenia wyjaśnień Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił swoich żądań, nie wyjaśnił dlaczego cena wykonawcy budzi jego wątpliwości. Trudno w takiej sytuacji złożyć wyjaśnienia satysfakcjonujące zamawiającego, gdyż nie wie na co konkretnie powinien zwrócić szczególną uwagę w treści wyjaśnień. Jest to szczególnie istotne z uwagi na fakt, że cena oferty nie jest niższa o ponad 30% od ubruttowionej wartości szacunkowej zamówienia ani średniej cen ofert. Powołał wyrok KIO z dnia 16 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 709/20 715/20, wyrok z dnia 23 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 289/17 Oferty złożone w postępowaniu Tabela poniżej przedstawia zestawienie cen ofert złożonych w postępowaniu wraz z porównaniem do średniej cen ofert oraz wartości szacunkowej zamówienia powiększonego o należny podatek od towarów i usług. W tym miejscu przystępujący zamieścił tę samą tabelę, co tabela nr 1 stanowisku pisemnym z 13 maja 2024 r. Powyższe porównanie prowadzi do wniosku, że cena naszej oferty nie jest rażąco niska, ponieważ: 1) jest niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert jedynie o niecałe 2%, a więc jest do niej bardzo zbliżona, 2) jest niższa od ubruttowionej wartości szacunkowej zamówienia tylko o ok. 5,5%, zatem jest do niej podobna, 3) jest niższa tylko o 1,5% od ceny oferty wykonawcy Basma, a więc jest do niej bardzo podobna. Nadmienić należy, że Basma obecnie realizuje tożsamą usługę na rzecz zamawiającego – skoro cena naszej oferty jest zbliżona do ceny oferty podmiotu, który realizuje zamówienie i dobrze zna jego realia, to świadczy to po prostu o dobrej wycenie dokonanej przez Ekotrade, 4) ceny ofert wszystkich wykonawców są do siebie zbliżone. Powyższe wskazuje, że cena oferty Ekotrade musi być realistyczna i adekwatna do stawek rynkowych. Nieznacznie niższa wycena Ekotrade dowodzi dobrego rozpoznania w realiach rynkowych i właściwego odczytania potrzeb zamawiającego. Powołał wyrok z dnia 28 marca 2013 r., wyrok KIO 728/16; KIO 741/16; KIO 802/16 z dnia 30.05.2016 (LEX nr 2087615), postanowienie SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. sygn. akt: II Ca 2194/05), wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07. Podkreślił, że cenę należy odnosić do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówień. W wycenie zostały przyjęte zarówno wyspecyfikowane w opisie przedmiotu zamówienia, jak i we wzorze umowy koszty wymagane przez zamawiającego. Ze wskazanych wyroków wynika zatem jednoznacznie, że o rażąco niskiej cenie można mówić jedynie wtedy, gdy cena ta nie uwzględnia wszystkich kosztów niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, nie odzwierciedla cen rynkowych, gdy cena zakłada realizację zamówienia poniżej kosztów lub gdy jest ceną symboliczną. Wykonawca stanął na stanowisku, że ceny zaproponowanej w jego ofercie nie można w świetle powyższych orzeczeń uznać za rażąco niską, skoro: - nie odbiega w znaczny sposób od cen zaproponowanych przez innych wykonawców w tym postępowaniu (niewielkie różnice wręcz potwierdzają rynkową wycenę), - uwzględnia ona wszystkie koszty związane z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia przy uwzględnieniu niezbędnych czynników mających wpływ na wysokość ceny oferty, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, SWZ oraz wzorem umowy, - nie jest ceną symboliczną, ani ceną ukształtowaną poniżej kosztów wytworzenia, co znajdzie uzasadnienie w szczegółowych wyjaśnieniach, a w szczególności należy wskazać na założony zysk firmy, wynoszący 2108,00 zł. Podkreślił, że żadne przepisy nie wskazują minimalnego czy optymalnego poziomu zysku z realizacji zamówienia. Każdorazowo wysokość zysku jest odzwierciedleniem „apetytu na zysk” danego wykonawcy. Rażąco niską ceną jest cena poniżej kosztów realizacji a nie cena z niewielkim zyskiem. W ocenie wykonawcy, w przedmiotowej sprawie nie można mówić o cenie posiadającej cechy, o których mowa powyżej, co upoważniłoby zamawiającego do skorzystania z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy i odrzucenia naszej oferty z powodu rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia w zakresie złożonej oferty Zgodnie z postanowieniami SW Z, wykonawca skalkulował cenę ofertową, która uwzględnia cały zakres rzeczowy określony w SWZ, przewidziany do wykonania w ramach umowy. Wartości, jakie uwzględniono przy wycenie, zostały przez wykonawcę ustalone i obliczone poprawnie i w tym zakresie oferta nie zawiera ani niezgodności oferty z SW Z, jak również nie zawiera jakichkolwiek błędów obliczeniowych. Oferta nie zawiera jakichkolwiek informacji świadczących o pominięciu przy wycenie jakiegokolwiek elementu składowego. Celem przedstawienia dowodów na rzecz prawidłowości i kompletności wyceny, przekazał szczegółowe wyjaśnienia kosztów realizacji zamówienia wraz ze stosownymi kalkulacjami i dowodami na potwierdzenie ich realności, które stały się podstawą wyceny ofertowej. Dane zawarte w kosztorysie odzwierciedlają poprawne podstawy kalkulacyjne oraz zawierają wyceny i wartości rynkowe zarówno kosztów osobowych, jak i sprzętu oraz wyposażenia. Dokumenty i obliczenia są kompletne oraz spójne a także - zdaniem wykonawcy - pozwalają na weryfikację ich realności rynkowej. Dodatkowo należy wskazać, że wycena ma charakter zindywidualizowany, dostępny dla wykonawcy i prezentuje wycenę adresowaną na potrzeby przedmiotowego przetargu oraz koszty wykonania zamówienia jakie przewidział ponieść wykonawca w trakcie realizacji kontraktu. Zakres świadczeń skalkulowany w ofercie jest w pełni zgodny z wymaganiami SW Z i uwzględnia pełny zakres rzeczowy zamówienia w standardzie określonym wymaganiami SWZ oraz w odpowiedziach na zadane pytania. Kalkulację przygotowano w oparciu o narzędzie do analizy cen ofert na ochronę fizyczną przygotowane przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych. Sam fakt posłużenia się takim narzędziem podnosi wiarygodność wyjaśnień wykonawcy. Okres realizacji zamówienia podzielono na 2 etapy: - etap 1: od 01.03.2024 r. do 30.06.2024 r., - etap 2: od 01.07.2024 r. do 28.02.2025 r. Powyższy podział wynika z faktu, że wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w okresie do 30.06.2024 r. wynosi 4242,00 zł brutto miesięcznie, zaś od 01.07.2024 r. będzie wynosić 4300,00 zł brutto miesięcznie. Na dzień upływu terminu składania ofert wykonawca zakładał rozpoczęcie realizacji zamówienia z dniem 01.03.2024 r., dlatego kalkulację przygotowano o właśnie takie założenia. Konkretne wartości liczbowe zawierają kalkulatory (Dowody nr 1 i 2), zaś wykonawca przedstawił komentarz. Podkreślił, że wykonawca jest jednym z największych podmiotów na krajowym rynku usług ochrony osób i mienia, toteż dysponuje znacznym potencjałem kadrowym. Wykonawca posiada w swoich zasobach pracowników spełniających wymagania postawione w SWZ, których cechują poniżej opisane przymioty. O atrakcyjności oferty wykonawcy świadczą poniższe okoliczności: - wykonawca dysponuje w swoich zasobach kadrowych pracownikami, którzy nie muszą przeprowadzać wstępnych badań lekarskich i planuje skierować do realizacji zamówienia wyłącznie takie osoby, - wykonawca dysponuje w swoich zasobach kadrowych pracownikami, którzy złożyli oświadczenia o rezygnacji z uczestnictwa w programie Pracowniczych Planów Kapitałowych i planuje skierować do realizacji zamówienia wyłącznie takie osoby, - wykonawca dysponuje w swoich zasobach kadrowych pracownikami, którzy już wykorzystali część przysługującego im urlopu wypoczynkowego w bieżącym roku lub część urlopu wypoczynkowego przysługującego w przyszłym roku wykorzystają już po upływie okresu realizacji przedmiotowego zamówienia. W dorobku orzeczniczym Izby już kilkukrotnie podkreślano, iż powyższy sposób kalkulacji kosztów zastępstw urlopowych mieści się w granicach dopuszczalnej elastyczności wykonawcy. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.02.2022 r. (sygn. akt KIO 239/22, KIO 240/22) W kalkulacji uwzględniono stopę składki na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 0,93%. Stopa tej składki może być różna dla różnych wykonawców, dlatego w załączeniu przedstawiamy również potwierdzenie Zakładu Ubezpieczeń Społecznych o wysokości stopy tej składki, aktualne na dzień upływu terminu składania ofert (Dowód nr 3). Wykonawca wskazał, że istotnym czynnikiem wpływającym na konkurencyjność wyceny ofertowej jest fakt posiadania własnego sprzętu i wyposażenia niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia. Powyższe dotyczy zarówno niezbędnego sprzętu "drobnego" (np. wyposażenie osobiste pracowników ochrony), jak i umundurowania. Wykonawca już dysponuje niezbędnym sprzętem technicznym i umundurowaniem, które zostały zamortyzowane w toku realizacji innych zamówień, toteż nie musi ponosić dodatkowych kosztów z tym związanych. Fakt dysponowania wyposażeniem i umundurowaniem jest źródłem naturalnej przewagi konkurencyjnej, gdyż inni wykonawcy powinni uwzględnić pewne koszty związane z odpowiednim umundurowaniem i wyposażeniem pracowników. Wykonawca przewidział również rezerwy finansowe – na koszty nadzoru, koszty administracyjne, wynagrodzenie chorobowe pracowników, inne koszty. Z definicji rezerwa jest pewnym zapasem. Podkreślić należy, że nie ma żadnych normatywów co do wysokości rezerwy przyjmowanej przez wykonawców. Z ponad trzydziestoletniego doświadczenia branżowego wykonawcy wynika, że zakładane rezerwy zazwyczaj zwiększają zysk, gdyż wykonawca przyjmuje bezpieczne ich wysokości. Wykonawca podkreślił, że w jego ocenie celem procedury wyjaśnień ceny jest wykazanie, że oferta pozwala na realizację zamówienia bez ponoszenia strat przez wykonawcę i jest realna dla wykonawcy objętego procedurą wyjaśniającą. Powołał wyrok z dnia 26 kwietnia 2022 r. (KIO 953/22) Wykonawca składając wyjaśnienia ceny oferty odniósł się do wszystkich elementów składowych wyceny objętych wezwaniem zamawiającego, w tym w szczególności kosztów pracy. Wykonawca podał szczegółowe wyliczenia wszystkich kosztów pracy, które jako pracodawca musi ponieść w związku z zatrudnieniem pracownika na umowę o pracę, a które to koszty wynikają z przepisów prawa. Samo podanie szczegółowych wyliczeń jest wystarczające dla stwierdzenia, że w przedmiotowym przypadku wykonawca wykazał zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę i samo to w sobie nie wymagało składania dodatkowych dowodów. Na potwierdzenie słuszności tego twierdzenia wykonawca wskazuje także wyrok KIO 144/22 z dnia 1 lutego 2022 r., gdzie przedmiotem postępowania były usługi ochrony fizycznej. Wykonawca podkreślił, że Pzp nie określa katalogu takich dowodów, co oznacza że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza twierdzenia wskazane w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny zamawiającemu przy dokonywanej ocenie. O tym, że dokumenty wytworzone przez wykonawców mają moc dowodową wynika również z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22.12.2021 r., sygn. akt XXIII Zs 90/21. W opinii wykonawcy nie można zapominać, że głównym celem wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty jest ustalenie czy mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Na powyższe wskazuje orzecznictwo Izby (wyrok KIO 3571/21, KIO 3594/21 z dnia 23.12.2021 r.). Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach odniósł się do wszystkich kosztów wymaganych przez zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. W wyliczeniach oraz wyjaśnieniach i dowodach jakie przedstawił, podał szczegółowe wyliczenia dotyczące kosztów zatrudnienia personelu na podstawie umowy o pracę, które są głównym składnikiem ceny oferty oraz pozostałe koszty składające się na cenę oferty a także zakładany zysk. Wobec powyższego, w ocenie wykonawcy, odrzucanie oferty, w której zadeklarowano pełne i prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, tylko i wyłączenie, ze względu na fakt, iż wykonawca posłużył się jako środkiem dowodowym własną kalkulacją oraz wyjaśnieniami i dowodami które uznał za dostatecznie uzasadniające wycenę należałoby traktować jako zbytni i niepotrzebny formalizm. Zdaniem wykonawcy, wyjaśnienia są pełne i zamykają w logiczny ciąg sposób kalkulacji i potwierdzają realność skalkulowanej ceny. Powołał (KIO 557/22, wyrok z dnia 18 marca 2022 r.). Doświadczenie wykonawcy Wykonawca jest podmiotem działającym w branży od 1991 r. Głównym obszarem działalności Spółki jest ochrona fizyczna osób i mienia. Wykonawca posiada bogate doświadczenie w realizacji dużych zamówień, co dokumentuje przykładowymi referencjami uzyskanymi od swoich Klientów: - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. (Dowód nr 4), - Telewizja Polska S.A. (Dowód nr 5), - Polskie LNG S.A. (Dowód nr 6), - Zakład Wodociągów i Kanalizacji w Łodzi (Dowód nr 7), - Lubelski Węgiel "Bogdanka" S.A. (Dowód nr 8). Wykonawca należycie zrealizował również szereg zamówień na rzecz podmiotów podobnych do zamawiającego, co potwierdza nabycie wiedzy i doświadczenia z zakresu realizacji zamówień podobnych do przedmiotu zamówienia (ochrona osób i mienia w budynkach użyteczności publicznej): - Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Warszawie (Dowód nr 9), - Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Zielonej Górze (Dowód nr 10), - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 2 PUM w Szczecinie (Dowód nr 11), - 5 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką w Krakowie (Dowód nr 12), - Sąd Apelacyjny w Krakowie (Dowód nr 13), - Naczelny Sąd Administracyjny (Dowód nr 14), - Uniwersytet Warszawski (Dowód nr 15). Oprócz kapitału własnego niezbędnego do realizacji przedmiotowego zamówienia, wykonawca posiada bieżącą zdolność kredytową w wysokości 10 000 000,00 zł, co dokumentuje zaświadczeniem z banku z dnia 25.03.2024 r. (Dowód nr 16). Podsumowując potwierdził, że jego oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, a cena ofertowa została skalkulowana prawidłowo i umożliwia wykonanie zamówienia z zyskiem. Dodatkowo wskazał, że posiada szerokie i wieloletnie doświadczenie w zakresie realizacji dużych zamówień. Doświadczenie zawodowe, jakie posiada wykonawca, pozwala realnie ocenić wartość zamówienia i wycenić ofertę na realnym poziomie, gwarantującym osiągnięcie zysku. Wszystkie dotychczas wykonywane usługi były zrealizowane z należytą profesjonalną starannością. Swoje wyjaśnienia uważa za wyczerpujące, a cenę zaproponowanej oferty za zasadną i gwarantującą wykonanie zamówienia bez naruszenia zasad uczciwej konkurencji, uwzględniającą oszczędne metody wykonania zamówienia oraz sprzyjające warunki wykonania zamówienia, nie obniżające jakości i terminowości wykonywanych prac. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/2004/10 W sytuacji gdyby dodatkowo jakiekolwiek elementy wyceny ofertowej czy też składanych wyjaśnień budziły dodatkowe wątpliwości i zastrzeżenia zamawiającego wskazał, że w świetle orzecznictwa KIO żaden przepis Pzp nie pozwala na postawienie tezy, że zwrócenie się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień ceny oferty ma charakter jednorazowy. W szczególności jeśli wykonawca składając wyjaśnienia dołożył należytej staranności, udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia są rzetelne, ale wymagają doprecyzowania, zamawiający jest uprawniony do uzyskania wyjaśnień bardziej szczegółowych i zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień uzupełniających. Jest to szczególnie uzasadnione w sytuacji, gdy zamawiający nie wyspecyfikował zakresu oczekiwanych informacji w pierwszym kierowanym do wykonawcy wystąpieniu, bądź gdy nowe wątpliwości wynikły na tle treści już złożonych wyjaśnień. Tezy takie zostały sformułowane m.in. w wyrokach wydanych: 9 marca 2015 r. sygn. akt KIO 343/15, 2 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 547/15. Do wyjaśnień dołączono: 1 Kalkulacja kosztów realizacji zamówienia w okresie 01.03.2024 – 30.06.2024 Liczba pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji niniejszego zamówienia - 14 Liczba pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji niniejszego zamówienia (z poz. 1) w przeliczeniu na liczbę pełnych etatów – 13.07 Liczba pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji zamówienia w przeliczeniu na liczbę pełnych etatów, w wieku powyżej : - 55 lat – kobiety - 60 lat – mężczyźni Dla których nie będzie obowiązku odprowadzania ubezpieczenia na: - Fundusz Pracy, FGŚP (jeżeli dotyczy) - 0 Koszty dla 1 (jednego) pełnego etatu, z tytułu wynagrodzenia zasadniczego, w ujęciu miesięcznym 1(z uwzględnieniem wysokości minimalnego wynagrodzenia zgodnie z obowiązującą ustawą) - 4 242,00zł Koszty związane z Pracowniczymi Planami Kapitałowymi (PPK) w ujęciu miesięcznym Wskazać liczbę pracowników skierowanych do realizacji niniejszego zamówienia, którzy będą uczestniczyć w PPK: wskazać poniżej 0 – 0,00zł Koszty innych składników wynagrodzenia wypłacanych pracownikom w ujęciu miesięcznym: - dodatek za pracę w porze nocnej 285,00 zł - godziny nadliczbowe 0,00 zł inne (jeżeli dotyczy, wymienić jakie) ……………………….. - 0,00 zł Koszty z tytułu składek na ubezpieczenia finansowane przez płatnika w ujęciu miesięcznym - ubezpieczenie emerytalne 441,84 zł - ubezpieczenie rentowe 294,26 zł - ubezpieczenie wypadkowe -wskazać poniżej stopę procentową składki: 0,93% - 42,10zł. - ubezpieczenie na Fundusz Pracy 110,91 zł - ubezpieczenie FGŚP 4,53 zł Koszty związane z zastępstwem pracowników w ujęciu miesięcznym - świadczenia urlopowe 333,00 zł - wynagrodzenie chorobowe 8,50 zł - inne (jeżeli dotyczy, wymienić jakie) 0,00 zł Koszty wynikające z przepisów BHP w ujęciu miesięcznym - odzież ochronna 0,00 zł - obuwie 0,00 zł - szkolenie BHP 1,00 zł - środki ochrony osobistej 0,00 zł - inne (jeżeli dotyczy, wymienić jakie) 0,00 zł Koszty z tytułu wyposażenia osobistego pracowników w ujęciu miesięcznym - umundurowanie 0,00 zł - środki łączności bezprzewodowej 0,00 zł - inne (jeżeli dotyczy, wymienić jakie) 0,00 zł Koszty administracyjne w ujęciu miesięcznym 30,00 zł Koszty nadzoru nad pracownikami w ujęciu miesięcznym - 30,00 zł Kwoty dotacji lub dofinansowania ze środków publicznych, w ujęciu miesięcznym (jeżeli dotyczy): 1) źródło dotacji lub dofinansowania (np. PFRON): 2) konkretne i rzeczywiste informacje, z których jednoznacznie będzie wynikało w jaki sposób została wyliczona podana kwota dotacji lub dofinansowania – 0.00zł Inne koszty w ujęciu miesięcznym - szkolenia 0,00 zł - badania wstępne 0,00 zł - badania okresowe 0,00 zł - inne koszty 30,00 zł Razem koszt realizacji zamówienia dla 1 pełnego etatu w ujęciu miesięcznym (suma poz. Od 3 do 10 i poz. 12 pomniejszone o poz. 11) - 5 853,14 zł Koszt realizacji zamówienia dla wszystkich etatów w ujęciu miesięcznym (iloczyn poz. 2 i 13) 76 500,54 zł Kwota zysku w ujęciu miesięcznym 327,00 zł Razem w ujęciu miesięcznym (suma poz. 14 i 15) 76 827,54 zł Liczba miesięcy realizacji zamówienia (wskazać zgodnie z warunkami realizacji zamówienia) 4 Cena całkowita oferty bez podatku VAT w zł 307 310,16 zł Liczba wszystkich roboczogodzin przewidywanych dla całego okresu realizacji zamówienia (zgodna z wymogami określonymi przez zamawiającego) 8784 Koszt 1 (jednej) roboczogodziny bez podatku VAT w zł 34,99 zł 2 Kalkulacja kosztów realizacji zamówienia w okresie 01.07.2024 – 28.02.2025 Liczba pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji niniejszego zamówienia - 14 Liczba pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji niniejszego zamówienia (z poz. 1) w przeliczeniu na liczbę pełnych etatów – 13.07 Liczba pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji zamówienia w przeliczeniu na liczbę pełnych etatów, w wieku powyżej : - 55 lat – kobiety - 60 lat – mężczyźni Dla których nie będzie obowiązku odprowadzania ubezpieczenia na: - Fundusz Pracy, FGŚP (jeżeli dotyczy) - 0 Koszty dla 1 (jednego) pełnego etatu, z tytułu wynagrodzenia zasadniczego, w ujęciu miesięcznym 1(z uwzględnieniem wysokości minimalnego wynagrodzenia zgodnie z obowiązującą ustawą) - 4 300,00zł Koszty związane z Pracowniczymi Planami Kapitałowymi (PPK) w ujęciu miesięcznym Wskazać liczbę pracowników skierowanych do realizacji niniejszego zamówienia, którzy będą uczestniczyć w PPK: wskazać poniżej 0 – 0,00zł Koszty innych składników wynagrodzenia wypłacanych pracownikom w ujęciu miesięcznym: - dodatek za pracę w porze nocnej 288,00 zł - godziny nadliczbowe 0,00 zł inne (jeżeli dotyczy, wymienić jakie) ……………………….. - 0,00 zł Koszty z tytułu składek na ubezpieczenia finansowane przez płatnika w ujęciu miesięcznym - ubezpieczenie emerytalne 447,79 zł - ubezpieczenie rentowe 298,22 zł - ubezpieczenie wypadkowe -wskazać poniżej stopę procentową składki: 0,93% - 42,67zł. - ubezpieczenie na Fundusz Pracy 112, 41 zł - ubezpieczenie FGŚP 4,59 zł Koszty związane z zastępstwem pracowników w ujęciu miesięcznym - świadczenia urlopowe 278,00 zł - wynagrodzenie chorobowe 9,00 zł - inne (jeżeli dotyczy, wymienić jakie) 0,00 zł Koszty wynikające z przepisów BHP w ujęciu miesięcznym - odzież ochronna 0,00 zł - obuwie 0,00 zł - szkolenie BHP 1,00 zł - środki ochrony osobistej 0,00 zł - inne (jeżeli dotyczy, wymienić jakie) 0,00 zł Koszty z tytułu wyposażenia osobistego pracowników w ujęciu miesięcznym - umundurowanie 0,00 zł - środki łączności bezprzewodowej 0,00 zł - inne (jeżeli dotyczy, wymienić jakie) 0,00 zł Koszty administracyjne w ujęciu miesięcznym 30,00 zł Koszty nadzoru nad pracownikami w ujęciu miesięcznym - 30,00 zł Kwoty dotacji lub dofinansowania ze środków publicznych, w ujęciu miesięcznym (jeżeli dotyczy): 1) źródło dotacji lub dofinansowania (np. PFRON): 2) konkretne i rzeczywiste informacje, z których jednoznacznie będzie wynikało w jaki sposób została wyliczona podana kwota dotacji lub dofinansowania – 0.00zł Inne koszty w ujęciu miesięcznym - szkolenia 0,00 zł - badania wstępne 0,00 zł - badania okresowe 0,00 zł - inne koszty 30,00 zł 13 Razem koszt realizacji zamówienia dla 1 pełnego etatu w ujęciu miesięcznym (suma poz. Od 3 do 10 i poz. 12 pomniejszone o poz. 11) - 5 871, 68zł Koszt realizacji zamówienia dla wszystkich etatów w ujęciu miesięcznym (iloczyn poz. 2 i 13) 76 742,86 zł Kwota zysku w ujęciu miesięcznym 100,00 zł Razem w ujęciu miesięcznym (suma poz. 14 i 15) 76 842, 86 zł Liczba miesięcy realizacji zamówienia (wskazać zgodnie z warunkami realizacji zamówienia) 8 Cena całkowita oferty bez podatku VAT w zł 614 742,86 zł Liczba wszystkich roboczogodzin przewidywanych dla całego okresu realizacji zamówienia (zgodna z wymogami określonymi przez zamawiającego) 17 568 Koszt 1 (jednej) roboczogodziny bez podatku VAT w zł 34,99 zł 3 Informacja o wysokości stopy składki na ubezpieczenie wypadkowe, z którego wynika, że w roku 2022/2023 wykonawca miał założoną składkę wypadkową na poziomie 0.93 4 Referencje z Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. 5 Referencje z Telewizji Polskiej S.A. 6 Referencje z Polskiego LNG S.A. 7 Referencje z Zakładu Wodociągów i Kanalizacji w Łodzi 8 Referencje z Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A. 9 Referencje z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Warszawie 10 Referencje z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Zielonej Górze 11 Referencje z Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 2 PUM w Szczecinie 12 Referencje z 5 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie 13 Referencje z Sądu Apelacyjnego w Krakowie 14 Referencje z Naczelnego Sądu Administracyjnego 15 Referencje z Uniwersytetu Warszawskiego Wszystkie referencje potwierdzają należyte wykonanie usług przez przystępującego. 16 Zaświadczenie z banku o zdolności kredytowej wykonawcy, gdzie mBank poinformował, że 1. Na 2024-03-22 na rachunkach bankowych firmy nie ma zajęć egzekucyjnych. 2. Firma reguluje na bieżąco zobowiązania wobec mBanku. 3. Potwierdzamy, że zdolność kredytowa firmy w mBanku S.A. w dniu 2024-03-25 to: PLN 10000000,00. Izba zważyła, co następuje: Izba dopuściła w charakterze uczestnika postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum w składzie: EKOTRADE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Melomanów 4 i SILESIA EKOTRADE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, ul. Śmiłowskiego 2. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty „EKOTRADE" z powodu rażąco niskiej ceny pomimo, że „EKOTRADE" został wezwany przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień ceny i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że cena nie jest rażąco niska, a wręcz przeciwnie złożone wyjaśnienia dowodzą, że oferta „EKOTRADE" zawiera rażąco niską cenę Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim spór pomiędzy stronami sprowadzał się do tego, czy przystępujący uwzględnił wszystkie niezbędne koszty pracodawcy związane z zatrudnieniem osób skierowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia w stawce jednostkowej założonej na poziomie 34,99zł. Odwołujący kwestionował uprawnienie przystępującego do przyjęcia, że jego 14 pracowników skierowanych do wykonania tego zamówienia wykorzysta w okresie 12 miesięcy trwania przedmiotowego zamówienia wyłącznie średnio 13 dni urlopu, jak również podnosił, że możliwość przyjęcia takiego wymiaru urlopu nie została przez przystępującego wykazana (udowodniona), taki sam zarzut odwołujący stawiał wobec założonej absencji chorobowej, oraz braku kalkulacji kosztów umundurowania. W ocenie odwołującego złożone kalkulacje, referencje i informacja z banku nie stanowią dostatecznego dowodu na realność skalkulowanej ceny. Jednakże Izba wzięła pod uwagę, że szczegółowość prezentowania ceny jak i poziom dowodzenia każdorazowo należy oceniać przez pryzmat wezwania zamawiającego. W tym przypadku zamawiający, co słusznie dostrzegł w swoich wyjaśnienia przystępujący, w ogóle nie wskazał jakie elementy kosztotwórcze wzbudziły wątpliwości zamawiającego. Zamawiający jedynie ogólnie wskazał, że ma wątpliwości i oczekuje ich wyjaśnienia wraz z dowodami. Nie można też pominąć, że argumentacja odwołującego w stosunku do odwołania z dnia 26 lutego 2024 r. uległa dość zasadniczej zmianie. Wówczas bowiem, jak wynika z treści orzeczenia Izby z dnia 11 marca 2024 r. odwołujący w odwołaniu przedstawił dwie kalkulacje stawki minimalnej za 2024 przed i po 1 lipca 2024 r. Z wyliczeń tych zakładających 20 dniowy okres urlopowy przypadający na pracownika wynikało, że stawka minimalna ze wszystkim narzutami powinna wynieść odpowiednio 34,79 zł i 35,02 zł. Gdyby przyłożyć te wartości do stawek oferowanych przez przystępującego, to jest stawki 34,99 za cały okres świadczenia usługi, to za okres do 30 czerwca 2024 wykonawca założył nadwyżkę w stosunku do wyliczeń odwołującego na poziomie 0,20 zł, zaś w przypadku okresu od 1 lipca 2024 miałby stratę rzędu 3 gr. Skoro jak wynika z wyjaśnień rażąco niskiej ceny przystępujący przewidział 4 miesiące świadczenia w niższej stawce i 8 miesięcy w wyższe, to łatwo obliczyć, że (4x0,20 – 8x0,03) daje nadwyżkę rzędu 0,56 zł w całym okresie 12 miesięcy. Natomiast obecnie odwołujący stara się wykazać wyliczeniami odnoszącymi się jedynie do świadczenia urlopowego, że te stawki powinny być jeszcze wyższe. W ocenie Izby to pokazuje, że argumentacja odwołującego nie jest oparta na faktach, ale tworzona w zależności od potrzeb procesowych. Należy podkreślić, że Izba w orzeczeniu sygn. akt KIO 614/24 nie zakreśliła w sentencji orzeczenia poziomu szczegółowości wyjaśnień, do jakich powinien wezwać zamawiający, nie wskazała, że wykonawca powinien być wezwany do złożenia wyjaśnień wraz z kalkulacjami prezentującymi każdy koszt wynagrodzenia pracowniczego i dowodów udowadniających każdy z tych kosztów. Co więcej dla zamawiającego i stron postępowania wiążąca jest sentencja rozstrzygnięcia, a nie jej uzasadnienie, które może stanowić jedynie pewną wytyczną kierunkową, wskazującą na sposób rozumowania Izby, ale nie wiąże ono w sposób bezwzględny zamawiającego, pozostawiając mu swobodę działania, co do zakresu, o jaki będzie wzywał do wyjaśnień. Zamawiający z tego uprawnienia skorzystał i oczekiwał ogólnych wyjaśnień zaoferowanej ceny. Co rodziło po stronie przystępującego uprawnienie do zdecydowania, które koszty uzna za najważniejsze i które koszty przedstawi w oparciu o szczegółowe wyjaśnienia. Przystępujący zdecydował się wyjaśnić koszty pracownicze uznając je za najważniejsze. Podkreślenia wymaga, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowane jest stanowisko o obowiązku udzielenia przez wykonawców składających wyjaśnienia dotyczące cen ofert adekwatnych odpowiedzi na zadane przez zamawiającego pytania. Oceniając wyjaśnienia należy jednak wziąć pod uwagę całą ich treść, a nie tylko poszczególne odpowiedzi. Zgodzić należy się z przystępującym, że nie każdy pojedynczy wątek kosztowy powinien zostać poparty dowodem. Celem procedury wyjaśnień ceny nie jest formalizm sam w sobie. Na skutek wyjaśnień zamawiający powinien uzyskać od wykonawcy przekonującą informację, że będzie on w stanie zrealizować przedmiot zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. Wyjaśnienia powinny zatem, uwzględniając oczywiście treść wezwania, koncentrować się na najważniejszych okolicznościach wpływających na możliwość zaoferowana ceny na takim, a nie innym poziomie. Poza tym trudno oczekiwać od składającego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, że będzie on samodzielnie kreował okoliczności, które miałby następnie poprzeć dowodami, jeżeli odpowiednie wezwanie w tym zakresie nie wypłynęło od zamawiającego. Jeżeli zamawiający nie sprecyzował, co należy wyjaśnić i poprzeć dowodami, to nie można od wykonawcy oczekiwać działania wykraczającego poza zakres wezwania. Na zamawiającym ciąży obowiązek ukierunkowania wykonawcy, jakie konkretne okoliczności winien wyjaśnić. Co za tym idzie, braku w wyjaśnieniu danego elementu - o ile zamawiający o niego wprost nie zapytał - nie można odczytywać na niekorzyść wykonawcy. Zamawiający nie oczekiwał wyjaśnienia, co do zakładanej liczby dni urlopowych, czy przewidzianej rezerwy na absencje chorobowe, a odwołujący słusznie podnosił, że te elementy są w dużej mierze zależne od samego pracownika, a w szczególności w odniesieniu do absencji chorobowej nieprzewidywalne. Co do urlopów, to Izba może jedynie ustalić na podstawie wykazu osób kierowanych do realizacji zamówienia, że mają one 5 letnie doświadczenie, co wskazywałoby na to, że pracownikom tym przysługiwałby urlop w wymiarze 20 dni w ciągu roku kalendarzowego. Natomiast nie ma dowodu na to, że w okresie kolejnych 12 miesięcy różnych od roku kalendarzowego każdy pracownik, zawsze korzysta z maksymalnego wymiaru urlopu, przeciwnie przepisy kodeksu pracy przewidują możliwość wykorzystywania zaległego urlopu w kolejnym roku kalendarzowym do 30 września roku kolejnego. Tym samym założenie niższego wymiaru urlopu przypadającego w okresie kolejnych 12 miesięcy nie równych okresowi roku kalendarzowego nie jest sprzeczne z przepisami prawa. Tym samym w ocenie Izby nie może świadczyć, o nierealności ceny przystępującego. Fakt, że przystępujący nie poparł swego stanowiska, o możliwości skalkulowania niższego wymiaru urlopu innym dowodem niż kalkulacja własna, nie może być w ocenie Izby uznany za niedopuszczalny. Zamawiający w ogóle nie wskazał, że przystępujący ma wyjaśnić założony wymiar urlopu, stąd trudno było się przystępującemu domyślić, że ma dowieść faktu, że kalkuluje mniej niż 20 dni urlopu. Jeśli ten wymiar budziłby wątpliwości zamawiającego, to zamawiający formułując wezwanie ogólne miał możliwość dopytać o tę kwestię i zażądać na tę okoliczność dowodów, czego nie uczynił. A to z kolei nie może obciążać przystępującego. Co do absencji chorobowej, to przystępujący skalkulował ten koszt i wykazał go w sporządzonej przez siebie kalkulacji. Niewątpliwie absencja chorobowa jest zdarzeniem nieprzewidywalnym, choć może być oszacowana na podstawie dostępnych danych, czy to raportu z ZUS, czy własnych danych firmowych. Jednak ponownie należy podkreślić, że zamawiający nie żądał w tym zakresie ani prezentowania kosztu, ani jego udowodnienia. To, że założenia odwołującego i przystępującego w tym zakresie się różnią, w ocenie Izby nie stanowi dostatecznego dowodu na to, że oferta przystępującego została niewłaściwie skalkulowana. Nie można też pominąć faktu, że z wykazu osób przystępującego wynika, że do realizacji zamówienia skieruje on mężczyzn poniżej 60 roku życia sprawnych fizycznie. Jak można przeczytać w „Raporcie -Absencja chorobowa 2023” publikowanym przez ZUS, mężczyźni chorują rzadziej niż kobiety. W ocenie Izby oznacza, to że przyjęte przez przystępującego założenia nie mogą być ocenione jako nierealne, czy sprzeczne z wiedzą lub doświadczeniem życiowym. Odwołujący wprawdzie w swoich wyjaśnieniach przedstawił zarówno dane firmowe jak i powołał się na raport ZUSu, jednak nie ma jednego modelu wyjaśnień, nie ma też nakazu ustawowego wyjaśnienia każdego najdrobniejszego kosztu. Odwołujący wyliczał absencję, w oparciu o dane dotyczące całej swojej załogi. Można tylko wskazać, że możliwe było także wyliczenie danej szacunkowej w odniesieniu do posiadanych danych kadrowych, wyłącznie tych pracowników, którzy będą realizować przedmiotowe zamówienie. Zatem nie można przyjąć, że istnieje wyłącznie jeden słuszny model szacowania absencji chorobowej to jest taki jaki zaprezentował odwołujący. Jeśli chodzi o kwestię umundurowania, to wprawdzie przystępujący nie był w stanie wyjaśnić Izbie, jaki jest średni czas zużywalności umundurowania, jednak podkreślał, że pracownik wykorzystuje własny mundur i nie ma sytuacji, w których umundurowanie jest powierzane kolejnym pracownikom. Odwołujący nie postawił tezy, że przy świadczeniu usługi ochrony umundurowanie nie może być wykorzystywane przez danego pracownika dłużej niż 12 miesięcy. Niewątpliwie świadczenie usługi ochrony na oddziałach psychiatrycznych stwarza pewne zagrożenie dla możliwości zniszczenia umundurowania w przypadku kontaktu z pacjentem niebezpiecznym, czy agresywnym, jednak żadna ze stron nie określiła, na ile w ramach takich usług występuje podwyższone ryzyko zniszczenia umundurowania, powodujące konieczność kalkulacji kosztu każdorazowo w zamówieniach na ochronę na oddziałach psychiatrycznych świadczoną przez okres 12 miesięcy. W ocenie Izby, jeśli taki fakt nie został podniesiony przez odwołującego, a zamawiający nie wnosił o jego wyjaśnienie w ramach wezwania do wyjaśnień, to nie można odmówić wiary stanowisku przystępującego, że będzie wykorzystywane umundurowanie, którego koszt został już zamortyzowany. W tej sytuacji Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt. 2 cyt. rozporządzenia zaliczając w poczet kosztów koszty wpisu, i koszty wydatków pełnomocnika zamawiającego na podstawie złożonego przez przystępującego spisu kosztów. Izba obciążyła odwołującego kosztami wpisu i nakazała odwołującemu zwrot uzasadnionych wydatków pełnomocnika przystępującego. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………….….. …
Szkolenie teoretyczne i symulatorowe personelu latającego samolotu B737800NG/BBJ2-27K w latach: 2024 — 2026
Odwołujący: Enter Air sp. z o.o.Zamawiający: 1 Baza Lotnictwa Transportowego z siedibą w Warszawie…Sygn. akt: KIO 143/24 WYROK Warszawa, dnia 5 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Aneta Mlącka Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2024 r. przez Odwołującego – wykonawcę Enter Air sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – 1 Baza Lotnictwa Transportowego z siedibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy Parasnake A. S. z siedzibą w Kielcach orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. 1 Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego Enter Air sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 143/24 Uzasadnienie Zamawiający: 1 Baza Lotnictwa Transportowego ul. Żwirki i Wigury IC, 00-909 Warszawa 60 prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Szkolenie teoretyczne i symulatorowe personelu latającego samolotu B737800NG/BBJ2-27K w latach: 2024 — 2026", nr sprawy: 30/2023 Numer w Dzienniku Urzędowym UE:2023/S 193-603136 Odwołujący: Enter Air Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od: 1 ) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PARASNAKE A. S. z siedzibą w Kielcach (PARASNAKE) pomimo tego, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5) ustawy Pzp, a to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza; 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty PARASNAKE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp pomimo tego, że oferta jest niezgodna z ustawą, tj. przepisem art. 462 ust. 1 Pzp; 3) zaniechania czynności odrzucenia oferty PARASNAKE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp pomimo tego, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. Rozdziałem IX ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (swz); 4) zaniechania czynności odrzucenia oferty PARASNAKE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp pomimo tego, że oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt III ust. 4 i 5 Załącznika nr 1 do SWZ — Opis przedmiotu zamówienia (dalej: "OPZ"). Zamawiającemu zarzuca naruszenie: 1 ) art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty PARASNAKE z Postępowania pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z art. 462 ust. 1 Pzp; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty PARASNAKE pomimo tego, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. Rozdziałem IX ust. 1 SWZ; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp przez zaniechanie odrzucenia PARASNAKE pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt III ust. 4 i 5 OPZ. W związku z powyższym wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty PARASNAKE jako oferty najkorzystniejszej; 2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 3) odrzucenie oferty PARASAKE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) i 5) ustawy Pzp; 4) uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. Uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego zostanie uznana za najwyżej ocenioną, a Odwołujący będzie miał szanse na uzyskanie zamówienia. PARASNAKE opisał, w jaki sposób zamierza wykonać zamówienie oraz w jaki sposób planuje partycypować w wykonaniu usługi szkolenia pilotów. Sposób ten jest niezgodny z warunkami zamówienia oraz materializuje przesłankę odrzucenia oferty. Uprzednio usługa została powierzona PARASNAKE po postępowaniu prowadzonym w trybie ustawy Pzp. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ — Opis przedmiotu zamówienia (OPZ) przedmiotem zamówienia jest: „Pilot Recurrenť l - szkolenie teoretyczne oraz symulatorowe personelu latającego samolotu B737-800NG/BBJ2-27K dla 9 załóg tj. 18 pilotów. Szkolenie symulatorowe ma obejmować procedury LVO i CAT IIIA zgodne z EASA. „International Procedures - Initia/'2 - szkolenie teoretyczne dla 9 załóg, tj. 18 pilotów. W pkt III ust. 4 i ust. 5 OZP Zamawiający określił wymagania: "Wykonawca przeprowadzi szkolenie na certyfikowanym (zgodnie z wymaganiami EASA) urządzeniu treningowym — symulatorze typu FFS. Przez certyfikowane urządzenie treningowe zamawiający rozumie ośrodek szkoleniowy w którym odbywać się będzie szkolenie." Z zakresu przedmiotu zamówienia zostały wyłączone wszystkie działania towarzyszące szkoleniu takie jak transport, zakwaterowanie czy "żywienie pilotów (vide pkt III ust. 12 OPZ). Zamawiający wyłączył również z zakresu obowiązku wykonawcy dokonanie po przeprowadzonym szkoleniu wpisu do licencji pilota. W Rozdziale X ust. 2 pkt 4 SWZ wskazano warunki zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że dysponuje co najmniej jednym certyfikowanym symulatorem FFS B737-800 (urządzeniem treningowym) zgodnym z wymaganiami EASA.” W Rozdziale IX ust. 1 SWZ: "Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom)." Oferty złożyło (2) dwóch wykonawców: (i) Odwołujący oraz (ii) PARASNAKE. PARASNAKE zadeklarował w ofercie udział Global Training Aviation S.L. z siedzibą w Madrycie (Podwykonawca lub GTA) w wykonaniu zamówienia w zakresie "szkolenia teoretycznego oraz symulatorowego personelu latającego samolotu B737800NG/BBJ2-27K”. Jego udział w wartości zamówienia został określony na poziomie 60%. Jednocześnie dołączono zobowiązanie do udostępnienia zasobów — GTA w postaci certyfikowanego symulatora. Wskazano, że przedmiotem udostępnienia w ramach zamówienia będzie:Centrum szkoleniowe sześciu (6) pełnych symulatorów lotu (poziom D) Pełny symulator lotu Boeing 737-800, Ponad 50 pracowników i 50 wykwalifikowanych instruktorów B737, Centrum szkoleniowe zatwierdzone przez EASA. Z zobowiązania wynika, że GTA zrealizuje program "Szkolenie pilota 8737” teoretycznego i symulatorowego oraz będzie brać udział w świadczeniu usługi w całym okresie obowiązywania umowy z Zamawiającym. Od czynności wyboru oferty Parasnake odwołujący wniósł 15 grudnia 2023 odwołanie z uwagi na powierzenie podwykonawcy wykonanie całości zamówienia. Z dokumentów wynikało, że GTA samodzielnie wykona całą usługę szkoleniową, co jest niezgodne z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz Rozdziałem IX ust. 1 SWZ. ( w aktach KIO 3764/23) Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przystąpił do ponownego badania i oceny oferty PARASNAKE. Zamawiający poinformował, że stoi na stanowisku, że takie czynności jak koordynacja i organizowanie pobytu w ośrodku szkolenia, kwestie księgowe czy odpowiedzialność za ewentualne uchybienia stanowią neutralne elementy realizacji umowy zawartej przez strony i świadczą o udziale wykonawcy w realizacji zamówienia. Zamawiający przedstawił stanowisko, że ustawa Pzp nie zabrania powierzania podwykonawcom całości zamówienia.(odpowiedź z 21 grudnia 2023 r. — KIO 3764/23) PARASNAKE 28 grudnia 2023 r. przekazał stronom postępowania odwoławczego pismo, w którym opisał w jaki sposób planuje zrealizować zamówienie oraz jaki będzie faktyczny udział PARASNAKE w świadczeniu usługi szkoleniowej. Zamawiający 4 stycznia 2024 r. poinformował o ponownym wyborze oferty PARASNAKE. Odwołujący podtrzymuje swoje stanowisko że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz ustawą Pzp, powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 oraz 5 pzp, jako że PARASNAKE zamierza zlecić GTA wykonanie całej usługi szkoleniowej, co jest niezgodne z art. 462 ust. 1, jak i Rozdziałem IX ust. 1 SWZ. Wykonanie zamówienia w sposób, jaki został określony przez PARASNAKE jest niezgodny z wymaganiami EASA, a to powoduje niezgodność oferty OPZ oraz stanowi podstawę do odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Odwołujący jest podmiotem wyspecjalizowanym w świadczeniu usługi szkolenia pilotów, posiada zezwolenie Urzędu Lotnictwa Cywilnego oraz dysponuje zatwierdzonym ośrodkiem szkoleniowym (ATO). W interesie Zamawiającego winno być powierzenie wykonania usługi szkoleniowej podmiotowi, który daje gwarancję jej należytego wykonania.. Przedmiotem zamówienia nie jest "zwykłe” szkolenie, ale szkolenie pilotów samolotów. Działalność szkoleniowa w tym zakresie jest działalnością regulowaną, wymagającą posiadania zezwolenia, a szkolenie odbywa się według ściśle określonych zasad opisanych w przepisach prawa międzynarodowego. PARASNAKE składając ofertę w ogóle nie uwzględnił tych okoliczności pomimo tego, że Zamawiający w pkt III ust. 4 i ust. 5 OPZ wprost określił taki obowiązek. Powierzenie GTA całości zamówienia jest przesłanką odrzucenia PARASNAKE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) i pkt 5) ustawy Pzp Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 i pkt 5 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy oraz, gdy jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia Art. 462 ust. 1 Pzp stanowi, że: "Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Analogiczne regulacje są w R IX ust. 1 SWZ: "Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom). Wskazano orzecznictwo KIO 1492/23, KIO 539/23, wyrok SO w Warszawie z 5 maja 2021 r., XXIII Zs 11/21 i inne. Odwołujący wskazuje na art. 7 pkt 27 ustawy Pzp, gdzie zdefiniowano umowę o podwykonawstwo. Jednym z atrybutów umowy o podwykonawstwo jest wykonanie jedynie części zamówienia. Uzasadnienie nowelizacji ustawy Pzp z 2004 r. wprowadzające w 2013 r. do porządku prawnego przepis art. 36a, który jako pierwszy uregulował kwestię zlecenia podwykonawcy części zamówienia brzmiało: (...) Proponuje się utrzymać zasadę, zgodnie z którą wykonawca posiada swobodę w powierzeniu podwykonawcom wykonania części zamówienia”. (obecnie art. 462 ust. 1). Nie wskazano możliwości powierzenia podwykonawcy całości zamówienia. UZP w odpowiedzi na pytanie do ustawy Pzp z 2020 r. na stronie Urzędu potwierdził: "W świetle art. 462 ust. 1 nowej ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części: Z zobowiązania do udostępnienia zasobów przez GTA wynika, że PARASNAKE zamierza powierzyć wykonanie całego zamówienia GTA. Dokonując zestawienia informacji zawartych w dokumentach dostrzega się, że zakres udziału GTA w realizacji zamówienia wyczerpuje w całości zakres prac i czynności, przewidzianych do wykonania w ramach zamówienia. PARASNAKE zadeklarował 60% udział GTA w wykonaniu zamówienia. W rzeczywistości udział będzie wynosił 100%, ponieważ GTA udostępni certyfikowany (zatwierdzony) ośrodek szkoleniowy, certyfikowany symulator oraz instruktorów, co stanowi istotę obowiązków wynikających z opisu przedmiotu zamówienia, a po stronie PARASNAKE będzie wyłącznie zakres rozliczania wynagrodzenia oraz jego koordynacja. GTA wykona całe zamówienie, a rola PARASNAKE będzie ograniczać się zapewne jedynie do pośrednictwa na linii GTA — Zamawiający oraz dokonywania rozliczeń pomiędzy stronami. Czynności koordynacyjne, nawet jeśli będą związane z wykonywaniem zamówienia nie wchodzą w zakres przedmiotu zamówienia. Przedstawiono zestawienie prac wymaganych wzorem umowy, z którego wynika że to GTA, z nie PARASNAKE je wykona. Rozporządzenie EASA określa szczegółowe wymagania dotyczące np. obowiązku otrzymania zatwierdzenia dla danego ośrodka szkoleniowego, wydawania certyfikatów na urządzenia symulatorowe, wymagań dotyczących kompetencji instruktorów czy też zasad wydawania certyfikatów I zaświadczeń uczestnikom szkolenia. Dany ośrodek szkoleniowy, aby prowadzić działalność szkoleniową zgodną z wymaganiami EASA musi uzyskać właściwe pozwolenie (zatwierdzenie) do prowadzenia działalności w tym zakresie. PARASNAKE takiego zatwierdzenia dla ośrodka szkoleniowego nie posiada. Zatem przeprowadzenie szkolenia teoretycznego będzie musiało zostać podzlecone GTA. W konsekwencji jedyna rola PARASNAKE sprowadza się do funkcji pośrednika. PARASNAKE nie ma możliwości wykonać go w inny sposób niż poprzez podzlecenie przeprowadzenia w całości szkoleń innemu podmiotowi. Oferta zakładająca taki model współpracy z Zamawiającym jest sprzeczna z ustawą PZP oraz warunkami Postępowania. Jak wynika z dostępnej korespondencji na gruncie poprzednio realizowanej umowy na szkolenie teoretyczne i symulatorowe pilotów (ten sam zakres zamówienia) PARASNAKE również polegał na zasobach GTA w zakresie doświadczenia oraz sprzętu, a następnie zaangażował GTA do realizacji usługi szkoleniowej. GTA w całości przeprowadził samodzielnie szkolenie, wydał certyfikaty / zaświadczenia, kontaktował się z Urzędem Lotnictwa Cywilnego, informował o dostępnych terminach szkoleń etc. PARASNAKE jedynie przekazywał mailowo informacje na linii GTA — PARASNAKE. Tego rodzaju czynności nie wchodzą w zakres przedmiotu zamówienia, ale realizowane są w ramach działalności operacyjnej spółki (podobnie jak wystawianie faktur). Z korespondencji wynikało, że to GTA przeprowadziło szkolenie i "dało imienne zaświadczenia o jego przeprowadzeniu. O tym, że PARASNAKE nie będzie brał żadnego udziału w realizacji zamówienia świadczy bezpośrednio pismo procesowe z dnia 28 grudnia 2023 r., które zostało przesłane w ramach postępowania 3764/23. PARASNAKE wskazuje, że jego udział będzie polegał na tłumaczeniu (ust. 5 i ust. 28 pkt 1) pisma. Odwołujący pragnie wskazać, że standardem międzynarodowym jest prowadzenie szkolenia w języku angielskim, tak również w umowie. PARASNAKE określa swój udział w realizacji zamówienia jako kontakt ze szkolonymi pilotami. Z pisma procesowego nie sposób wywieść na czym kontakt miałby polegać, i w jakim zakresie obejmuje on przedmiot zamówienia. Z OPZ wynika, że za transport, wyżywienie i nocleg odpowiada Zamawiający. Z korespondencji poprzednio realizowanego zamówienia wynika, że PARASNAKE nie skontaktował się z żadnym z pilotów bezpośrednio (vide korespondencja dołączona do odwołania). Nawet w przypadku np. przekazania certyfikatów i zaświadczeń PARASNAKE kontaktował się, ale z Zamawiający i to Zamawiający przekazywał dokumenty dalej do uczestników szkolenia. Twierdzenia PARASNAKE są zatem niewiarygodne. W ust. 28 pkt 3) pisma PARASNAKE określa swój udział w realizacji zamówienia jako pomoc w organizacji noclegu (preferencyjna stawka). Zamawiający w OPZ wyłączył organizację noclegu z opz: "Zakwaterowanie, wyżywienie oraz transport do ośrodka szkolenia zapewnia Zamawiający." Planowany zakres udziału PARASNAKE w realizacji zamówienia wykracza poza zakres wymagań Zamawiającego. Nawet jeśli PARASNAKE będzie pomagał w organizacji noclegu to będzie to robił w ramach swojej dobrej woli oraz podtrzymania kontaktów z Zamawiającym — nie będzie to jednakże wchodziło w zakres czynności związanych z przeprowadzaną w ramach umowy usługą szkoleniową. W ust. 28 pkt 4) pisma PARASNAKE określa swój udział w realizacji zamówienia jako fakturowanie oraz przygotowanie protokołów oraz certyfikatów. Fakturowanie oraz przygotowywanie protokołów nie zostało ujęte w opisie przedmiotu zamówienia. Działania te mają walor organizacyjno — finansowy i wiążą się z bieżącą i operacyjną działalnością każdej firmy. Przyjęcie, że czynności te wchodzą w zakres przedmiotu zamówienia czyniłyby przepis art. 462 ust. 1 ustawy Pzp przepisem martwym, gdyż na kanwie każdej umowy dokonuje się czynności odbiorowych i rozliczeniowych, a zatem w tym zakresie wykonawca zawsze bierze udział. Z kolei certyfikaty są wystawiane przez ośrodek szkoleniowy czyli GTA — co wynika wprost z korespondencji prowadzonej pomiędzy PARASNAKE i Zamawiającym na gruncie poprzednio realizowanej usługi szkoleniowej (vide korespondencja dołączona do odwołania). W ust. 28 pkt 5) pisma PARASNAKE wskazuje na sprawdzanie poprawności dokumentów. Nie wskazuje o jakich dokumentach mowa. Korespondencja PARASNAKE z Zamawiającym przy poprzednio realizowanej usłudze szkoleniowej wykazuje, że to Zamawiający był odpowiedzialny za weryfikację takich dokumentów jak protokoły czy certyfikaty i zaświadczenia. W ust. 28 pkt 6) oraz pkt 7) pisma PARASNAKE wskazuje na planowanie oraz bukowanie slotów dla pilotów oraz działanie w awaryjnych sytuacjach, jak wypadki, zmiany terminów, odwoływanie, przekładanie slotów. Działania te mają charakter organizacyjny i nie stanowią "zamówienia" w rozumieniu ustawy Pzp. Co więcej — udział PARASNAKE do tej pory ograniczał się w przekazywaniu informacji na linii GTA — Zamawiający w zakresie dostępnych terminów szkoleń (vide korespondencja dołączona do odwołania). Działania administracyjne nie stanowią przedmiotu "zamówienia" — jest to działalność organizacyjna wykonawcy. PARASNAKE wskazuje na weryfikację spełniania wymogów w OPZ, nie wskazuje na czym weryfikacja ta miałaby polegać i w jakim zakresie obejmuje wykonanie przedmiotu zamówienia. OPZ liczy 5 stron, w których określono (i) zakres szkoleń odwołując się do standardów międzynarodowych, (ii) planowane terminy szkoleń, (iii) ogólne wymagania dotyczące przeprowadzenia szkolenia. OPZ nie określa żadnych szczegółowych wytycznych, które musiałaby być weryfikowane i monitorowane. W ust. 28 pkt 10) pisma PARASNAKE określa swój udział w realizacji zamówienia jako ustalanie warunków wpisu do licencji. Zamawiający wyłączył z zakresu zamówienia obowiązek uzyskiwania wpisu do licencji pilota. Szkolenie ma zostać zakończone wydaniem jedynie certyfikatu i zaświadczenia jego ukończenia (wydaje je GTA — vide korespondencja dołączona do odwołania). Co więcej — przeprowadzone przez GTA szkolenie nie będzie uprawniać do dokonania wpisu do licencji. Jak zauważył sam PARASNAKE w piśmie procesowym szkolenie prowadzone jest dla pilotów wojskowych. Dokonanie wpisu do licencji pilota wojskowego wymaga uznania przez odpowiedni urząd krajowy posiadania procedury uznawania uprawnień nabytych przez pilotów lotnictwa wojskowego (vide art. 10 Rozporządzenia Komisji (UE) nr 1178/2011 z dnia 3 listopada 2011 r. ustanawiającego wymagania techniczne i procedury administracyjne odnoszące się do załóg w lotnictwie cywilnym zgodnie z Rozporządzaniem Parlamentu Europejskiego i Rady 216/2008). GTA nie posiada zatwierdzonej procedury uznawania uprawnień, a zatem PARASNAKE nie będzie mógł dokonać takiego wpisu (vide korespondencja dołączona do odwołania). Jak wynika z korespondencji prowadzonej przy poprzedniej umowie to GTA kontaktował się z Urzędem Lotnictwa Cywilnego i ustalał warunki wpisu (ULC udzielił odmownej odpowiedzi w zakresie zapytania o dokonanie wpisu do licencji pilotów po szkoleniu przeprowadzonym przez GTA). PARASNAKE nie posiada w tym zakresie kompetencji, a podejmowane przez niego działania będą nieskuteczne. Powyższe potwierdza, że oferta podlega odrzuceniu , uwarunkowania prawne oraz techniczne uniemożliwiają PARASNAKE partycypowanie w realizacji usługi szkoleniowej w jakiejkolwiek części zamówienia, a tym samym wymuszać będą na PARASNAKE podzlecenie 100% zamówienia. Jedyne czynności, jakie mogą zostać podjęte przez PARASNAKE to działania formalno — organizacyjne (fakturowanie, koordynacja, przekazywanie korespondencji na linii PARASNAKE — Zamawiający itp.), ale stanowią one element działalności operacyjnej danego wykonawcy i wchodzą w zakres zamówienia opisany w OPZ oraz określony wzorze umowy. GTA wykona zatem 100% zamówienia, co stanowi działanie niedopuszczalne zgodnie z przywołanymi powyżej regulacjami. Odwołanie powinno zostać uwzględnione. Analiza pisma procesowego PARASNAKE z dnia 28 grudnia 2023 r. potwierdza, że: a. PARASNAKE nie będzie brał faktycznie udziału w żadnej czynność związanej z prowadzeniem szkolenia pilotów albo b. PARASNAKE, zgodnie z oświadczeniem złożonym w piśmie procesowym, będzie brał udział w szkoleniu, ale jego udział będzie powodował, że oferowany przez niego sposób wykonania zamówienia będzie niezgodny z pkt III ust. 4 i 5 OPZ — szkolenie nie będzie wykonywane przez ośrodek szkoleniowy certyfikowany zgodnie z EASA. Zgodnie z pkt I OPZ: "Szkolenie symulatorowe ma obejmować procedury L VO i CAT IIIA zgodne z EASA.” Zakładany przez PARASNAKE sposób realizacji zamówienia powodować będzie niespełnienie norm prawa europejskiego przewidzianego dla prowadzenia szkoleń pilotów w lotnictwie cywilnym, w tym wymogów EASA. Bez względu na przyjętą optykę — oferta PARASNAKE podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP jako niezgodna z warunkami zamówienia. 11.3.1 Delegowanie personelu PARASNAKE do realizacji zamówienia I przeprowadzenia szkolenia PARASNAKE w piśmie zadeklarował udział pracowników PARASNAKE w realizacji zamówienia. Wskazano, że: "Osoby z jego ramienia stacjonują w razie potrzeby w ośrodku i świadczą wsparcie w pełnym zakresie dla uczestników szkolenia" oraz, że "Wykonawca deleguje do ośrodka szkolącego własny zespół wspierający w szkoleniach". PARASNAKE deklaruje również udział osób z jego ramienia, które będą prowadzić "działania oparte na konsultacjach" oraz może "zapewniać również wprost instruktora od siebie, o ile zajdzie ku temu potrzeba, a który będzie brał udział w szkoleniach." W ust. 8 pisma wskazuje, że będzie zapewniał wsparcie osobowe oraz posiada "kadrę wykwalifikowaną na sprzęcie GTA i w ramach działalności symulatorów tego podmiotu”. W ust. 10 wskazano: Nie ma przeszkód, aby osoby wskazane realizowały: wsparcie przy szkoleniach". Powyższe pokazuje, że PARASNAKE nie posiada wiedzy na temat sposobu prowadzenia szkoleń pilotów, tak również nie uwzględnia w planowanym sposobie wykonania zamówienia przepisów prawa międzynarodowego określającego standardy szkolenia pilotów wynikające z wymagań EASA. Prowadzenie działalności polegającej na szkoleniu pilotów samolotów jest działalnością regulowaną, zarówno na gruncie prawa międzynarodowego, jak i krajowego wymaga certyfikatu / zezwolenia (zatwierdzenia). PARASNAKE takiego zezwolenia nie posiada, jakikolwiek udział w przeprowadzeniu szkolenia będzie przede wszystkim działaniem nielegalnym. Zamawiający określił, aby ośrodek szkoleniowy, w którym zostanie przeprowadzone szkolenie posiadał certyfikat zgodnie z wymaganiami EASA (R X, ust. 2 pkt 4 SWZ, pkt III ust. 4 i ust. 5 OPZ oraz § I ust. 10 i 11 wzoru umowy). EASA to Agencja Unii Europejskiej ds. Bezpieczeństwa Lotniczego (European Union Aviation Safety Agency). "Wymagania EASA" dotyczące certyfikacji zarówno ośrodków szkoleniowych, jak i urządzeń szkoleniowych symulatorów lotów zostały zawarte w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/1139 z dnia 4 lipca 2018 r. w sprawie wspólnych zasad w dziedzinie lotnictwa cywilnego i utworzenia Agencji Unii Europejskiej ds. Bezpieczeństwa Lotniczego oraz zmieniające rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 2111/2005, (WE) nr 1008/2008, (UE) nr 996/2010, (UE) nr 376/2014 i dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/30/UE i 2014/53/UE, a także uchylające rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 552/2004 i (WE) nr 216/2008 i rozporządzenie Rady (EWG) nr 3922/91 (dalej jako: "Rozporządzenie EASA"). Art. 24 ust. 2 Rozporządzenia EASA brzmi: "Od organizacji szkolących pilotów oraz organizacji szkolących personel pokładowy wymaga się posiadania zatwierdzenia, "Zatwierdzenie” oznacza certyfikat, licencję, zezwolenie, świadectwo lub inny dokument wydany w wyniku certyfikacji, poświadczający zgodność z mającymi zastosowanie wymogami. Powyższe potwierdza, że podmiot prowadzący ośrodek szkoleniowy musi legitymować się stosownym dokumentem potwierdzającym uprawnienie do działalności szkoleniowej. Zasady uzyskiwania certyfikatu przez ośrodek szkoleniowy określa m.in. art. 20 Rozporządzenia EASA wskazuje się, że: "Piloci i personel pokładowy uczestniczący w eksploatacji statków powietrznych, o których mowa w art. 2 ust. 1 lit. b), innych niż bezzałogowe statki powietrzne, a także szkoleniowe urządzenia symulacji lotu. osoby i organizacje związane ze szkoleniem, egzaminowaniem, kontrolą lub oceną lekarską tych pilotów i personelu pokładowego, muszą spełniać zasadnicze wymogi określone w zał IV. ”: "Organizacja szkoleniowa prowadząca szkolenia pilotów lub personelu pokładowego musi spełniać następujące wymogi: a) dysponować wszystkimi środkami niezbędnymi do wypełnienia w pełnym zakresie obowiązków związanych z prowadzoną przez siebie działalnością. Do środków tych należą miedzy innymi: obiekty, personel, wyposażenie, narzędzia i materiały, dokumentacja zadań, obowiązków i procedur, dostęp do odpowiednich danych oraz prowadzenie i przechowywanie dokumentacji; b) stosownie do rodzaju prowadzonych szkoleń i wielkości organizacji, organizacja musi wdrożyć i utrzymywać system zarzadzania zapewniający zgodność z zasadniczymi wymogami określonymi w niniejszym załączniku, zarządzać ryzykiem dotyczącym bezpieczeństwa, w tym ryzykiem związanym z pogorszeniem standardu szkolenia, oraz stale dążyć do doskonalenia takiego systemu, oraz c) w razie konieczności zawrzeć porozumienia z innymi odpowiednimi organizacjami, aby zapewnić ciągłą zgodność z tymi wymogami.” "Od osób odpowiedzialnych za przeprowadzanie szkoleń w locie, szkoleń na symulatorze lotu lub za ocenę umiejętności pilotów, a także od lekarzy orzeczników medycyny lotniczej wymaga się posiadania certyfikatu, z wyjątkiem sytuacji, w których - na skutek przyjęcia aktów wykonawczych, o których mowa w art. 27 ust. 1 lit.a), z uwzględnieniem celów i zasad określonych w art. 1 i 4, a w szczególności charakteru danej działalności i związanego z nią ryzyka - nie wymaga się takich certyfikatów. ” Rozporządzenie Komisji (UE) nr 1178/2011 z 3 listopada 2011 r. ustanawiające wymagania techniczne i procedury administracyjne odnoszące się do załóg w lotnictwie cywilnym zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 216/2008 w motywie (2) drugim wskazuje, że: "Piloci biorący udział w pilotowaniu określonych statków powietrznych, a także szkoleniowe urządzenia symulacji lotu, osoby i organizacje zaangażowane w szkolenie, testowanie lub sprawdzanie tych pilotów, musza spełniać odpowiednie zasadnicze wymagania określone w załączniku III do rozporządzenia (WE) nr 216/2008. Zgodnie z tym rozporządzeniem należy certyfikować pilotów, a także osoby i organizacje zaangażowane w szkolenie, po stwierdzeniu, że spełniają zasadnicze wymagania." Przywołane rozporządzenie określa szczegółowe wymagania dla ośrodków szkoleniowych oraz urządzeń treningowych, które muszą zostać spełnione, aby otrzymać stosowne certyfikaty. Z rozporządzenia wynika także, że instruktorzy również muszą spełniać szczególne wymagania oraz przejść proces certyfikacji. PARASNAKE w piśmie z 28 grudnia 2023 r. poinformował, że dysponuje personelem, który zamierza oddelegować do realizacji zamówienia. Personel ten rzekomo "stacjonuje w ośrodku GTA” oraz "jest wykwalifikowany na sprzęcie GTA". Stwierdzenie to jest nieprawdziwe albo GTA świadczy usługi szkoleniowe w sposób niedozwolony w przepisach. Po pierwsze, personel PARASNAKE posiada jedynie "wykwalifikowanie na sprzęcie GTA”, kiedy to prowadzenie szkolenia wymaga posiadania stosownych certyfikatów przez instruktorów oraz spełnienia wymogów EASA. Opisane przez PARASNAKE kompetencje kadry, którą dysponuje nie uprawniają jej do przeprowadzenia szkolenia pilotów. Ośrodek szkoleniowy, który dopuszcza takie osoby do prowadzenia szkoleń, narusza przepisy. Po drugie, jeśli PARASNAKE będzie brał udział w szkoleniu przez delegowanie swoich instruktorów realizacji usługi to szkolenie będzie prowadzone przez ośrodek szkoleniowy, który nie posiada zezwolenia / certyfikatu. W takim przypadku dojdzie do naruszenia pkt III ust. 4 i ust. 5 OPZ, który wymaga, aby szkolenie było prowadzone przez certyfikowany ośrodek szkoleniowy. W konsekwencji należy uznać, że z pisma PARASNAKE wynika jednoznacznie, że PARASNAKE zakłada wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z jego warunkami, co stanowi przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. 11.3.2 Wparcie techniczne PARASNAKE PARASNAKE w ust. 5 pisma deklaruje, że: "Rolą Przystępującego jest m.in. sprawdzenie systemów przed szkoleniem, wsparcie i ewentualna reakcja na sytuacje awaryjne". W ust. 28 pkt 10) pisma określa swój udział w realizacji zamówienia jako "weryfikacji poprawności centrum wraz z przedstawicielami Zamawiającego". Jak wskazano powyżej ośrodek szkoleniowy musi mieć zapewniony system zarządzania ryzykiem, który jest oceniany w ramach ubiegania się o uzyskanie certyfikatu (zatwierdzenia). PARASNAKE nie dokonuje przeglądów czy weryfikacji systemów GTA — czynności te wykonywane są przez odpowiednie organy w Hiszpanii odpowiedzialne za wydawanie zezwoleń na prowadzenie działalności szkoleniowej. PARASNAKE zakłada zatem weryfikację systemów, przez podmiot nie posiadający ku temu żadnych kompetencji — co jest niezgodne z wymaganiami EASA i z OPZ. 11.3.3 Wparcie techniczne PARASNAKE PARASNAKE swój udział w realizacji zamówienia dostrzega również w "zapewnieniu poprawności i merytoryki szkoleń pod kątem szkolenia wojskowego według polskich wymogów." (również ust. 5 pisma procesowego). Wskazuje: "Rolą Przystępującego na miejscu szkolenia jest (...) objaśnianie specyfiki lotów wojskowych i pracy, zarówno dla kursantów, jak i GTA, aby dostosować szkolenie pod wymagania Zamawiającego. GTA nie zajmuje się analizowaniem opisu przedmiotu zamówienia. Rolą Przystępującego jest opracowanie wraz z GTA właściwego programu. Są to wspólne działania, wzajemnie się uzupełniające.” Powyższe dobitnie potwierdza, że PARASNAKE nie posiada wiedzy na temat prowadzenia szkolenia pilotów, jak również zakłada wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z OPZ. GTA nie posiada zatwierdzonej procedury uznawania uprawnień przez pilotów lotnictwa wojskowego, co oznacza, że prowadzone przez GTA szkolenia uprawniają do dokonywania wpisu jedynie do licencji pilotów lotnictwa cywilnego. Dalej, szkolenie dotyczy obsługi konkretnego typu samolotu, a nie wymagań stosowanych u Zamawiającego (Zamawiający prowadzi postępowania na usługi szkoleniowe elearning dotyczące stosowanych u niego zasad i regulacji. Przedmiotowe szkolenie obejmuje zupełnie inny zakres). Nie są prawdziwym twierdzenia PARASNAKE, że będzie opracowywał program szkoleniowy w ramach niniejszego postępowania. Każdy ośrodek szkoleniowy, aby uzyskać certyfikat musi opracować kurs szkoleniowy oraz program szkolenia, który podlega zatwierdzeniu przez odpowiedne organy (w Polsce to Urząd Lotnictwa Cywilnego). Wymóg ten określa art. 92 ust. 1 EASA, zgodnie z którym: "Aby promować najlepsze praktyki i jednolite wdrażanie niniejszego rozporządzenia oraz aktów delegowanych i wykonawczych przyjętych na jego podstawie, Agencja może - na wniosek podmiotu zapewniającego szkolenia lotnicze -ocenić, czy podmiot ten i oferowane przez niego kursy szkoleniowe spełniają wymogi ustanowione przez Agencje oraz opublikowane w jej oficjalnej publikacji. Po ustaleniu spełnienia tych wymogów podmiot jest uprawniony do przeprowadzania zatwierdzonych przez Agencję kursów szkoleniowych.” W załączniku VI do Rozporządzenia EASA określono szczegółowe wymogi dotyczące kursu szkoleniowego, który musi spełniać następujące warunki: dla każdego rodzaju kursu musi zostać opracowany programu szkolenia; kurs szkoleniowy musi obejmować zarówno szczegółową wiedzę teoretyczną, jak i - w stosownych przypadkach - instruktaż praktyczny (w tym szkolenie na urządzeniach symulacji lotu). W certyfikacie wydawanym dla ośrodka szkoleniowego (z ang. ATO) wskazywany jest zakres kursów szkoleniowych, do których prowadzenia jest uprawniony dany podmiot — ośrodek szkoleniowy: /…/ Każdy certyfikat wydawany dla urządzenia szkoleniowego zawiera informacje na temat funkcjonalności, które mogą być realizowane w ramach szkolenia (i które Zamawiający wyspecyfikował w OPZ). Nawet jeśli Zamawiający uzna, że na potrzeby niniejszego szkolenia istnieje konieczność włączenia dodatkowych elementów to GTA, a nie PARASNAKE, będzie podmiotem uprawnionym do zmiany kursu / programu szkoleniowego jako certyfikowany ośrodek szkoleniowy. Przeprowadzenie szkolenia w oparciu o inny program szkoleniowy, który nie jest zatwierdzony na rzecz ośrodka szkoleniowego — będzie niezgodne z EASA. Należy mieć na względzie, że Zamawiający opisał w OPZ zakres szkolenia, w tym procedury lotnicze, jakie mają zostać nim objęte. W żadnym miejscu Zamawiający nie wskazał, że program szkoleniowy będzie dopiero przedmiotem ustaleń między stronami. Szkolenie przeprowadzone w sposób planowany przez PARASNAKE nie ma nic wspólnego ze szkoleniem pilotów samolotów i odbiega od standardów i wymogów EASA. Zadeklarowany w piśmie PARASNAKE z dnia 28 grudnia 2023 r. sposób wykonania usługi szkoleniowej wykazuje jednoznacznie, że usługa będzie realizowana niezgodnie z pkt III ust. 4 i ust. 5 OPZ, a zatem oferta podlega odrzuceniu. Załączono pismo PARASNAKE z dnia 28 grudnia 2023 r. oraz korespondencję z PARASNAKE na gruncie poprzednio realizowanej umowy na przeprowadzenie szkolenia pilotów. Zamawiający w odpowiedzi wniósł o oddalenie wniesionego odwołania. Wskazał że w ocenie odwołującego analiza dokumentów dołączonych do oferty PARASNAKE nie pozostawia wątpliwości, że wykonawca ten zamierza powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy. Faktem jest, że PARASNAKE w formularzu ofertowym zadeklarował udział Podwykonawcy w wykonaniu zamówienia w zakresie szkolenia teoretycznego oraz symulatorowego personelu latającego samolotu. W OPZ zostały wyszczególnione zagadnienia szkoleniowe w ramach poszczególnych szkoleń, tj.: (i) szkolenia przypominającego, (ii) szkolenia praktycznego na symulatorze oraz (iii) szkolenia dodatkowego. W Rozdziale III OPZ zostały określone wymagania odnośnie sprzętu treningowego — symulatora lotów (posiadanie certyfikatu) oraz ośrodka szkoleniowego (zgodność z EASA), w którym będą odbywać się zajęcia szkoleniowe. Jednocześnie zgodnie z pkt 9) Rozdziału III OPZ każde szkolenie ma zakończyć się wydaniem imiennego certyfikatu / zaświadczenia o odbyciu szkolenia. Faktem jest również, że w zobowiązaniu o udostępnieniu zasobów określono, że przedmiotem udostępnienia w ramach zamówienia przez Podwykonawcę będzie: Centrum szkoleniowe sześciu (6) pełnych symulatorów lotu (poziom D), Pełny symulator lotu Boeing 737-800, W ocenie Zamawiającego nie można jednak stwierdzić, że udział podwykonawcy w realizacji zamówienia wyczerpuje w całości zakres prac i czynności jakie zostały przewidziane do wykonania w ramach zamówienia, a tym samym, że w realizacji zamówienia nie będzie brał udziału PARASNAKE. Fakt udostępnienia powyższych zasobów nie oznacza automatycznie, że żadnych czynności w ramach umowy nie będzie realizował PARASNAKE. Chociażby działania formalno organizacyjne, na które wskazuje Odwołujący, również są elementem niezbędnym do zrealizowania celów umowy. Czynności takie jak koordynacja i organizowanie pobytu w ośrodku szkolenia, kwestie księgowe, odpowiedzialność za ewentualne uchybienia stanowią naturalne elementy realizacji umowy zawartej przez strony. PARASNAKE w piśmie złożonym w ramach postępowania przed Izbą w sprawie sygn. akt KIO 3764/23 wskazał, że w ramach umowy może realizować takie czynności jak m.in.. tłumaczenie dokumentów zarówno hiszpańskich jak i angielskich, kontakt ze szkolonymi pilotami, pomoc w organizacji noclegu (preferencyjna stawka), fakturowanie oraz przygotowywanie protokołów oraz certyfikatów, sprawdzanie poprawności dokumentów, planowanie oraz bukowanie slotów dla pilotów, działanie w awaryjnych sytuacjach, jak wypadki, zmiany terminów, odwoływanie, przekładanie slotów, udział pilotów Przystępującego w szkoleniach i konsultacjach, w tym sprawdzania poprawność szkolenia, konsultowanie spraw technicznych, weryfikacja spełniania wymogów z OPZ, weryfikacja prawidłowości centrum wraz z przedstawicielami Zamawiającego, ustalanie warunków wpisów do licencji. Zamawiający potwierdza, że w ramach dotychczasowej współpracy osobom ze strony Zamawiającego kierowanym na szkolenie zdarzało się korzystać z możliwości uzyskania informacji bądź wsparcia od przedstawiciela PARASNAKE na miejscu prowadzenia szkolenia. Odnosząc się do argumentów Odwołującego należy również zauważyć, że PARASNAKE wskazał w ww. piśmie procesowym cyt. „Przystępujący może zapewniać również wprost instruktora od siebie, o ile zajdzie ku temu potrzeba, a który będzie brał udział w szkoleniach” co należy rozumieć jako istnienie takiej możliwości a nie kategoryczne stwierdzenie, że osoby takie będą skierowane do realizacji szkolenia. W ocenie Zamawiającego w przypadku zaistnienia takiej potrzeby to na Wykonawcy będzie spoczywał obowiązek zapewnienia zgodności z obowiązującymi przepisami takiego działania. Zasadne jest również twierdzenie PARASNAKE, że samo przeprowadzenie szkolenia wiąże się nie tylko z prowadzeniem zajęć, ale i z ewentualnym tłumaczeniem, zapewnianym przez PARASNAKE lub innym wsparciem osobowym. Trzeba zaznaczyć, że konieczność dokonania ewentualnych tłumaczeń może nie mieć miejsca bezpośrednio podczas zajęć szkoleniowych, ale mimo to może być niezbędne w ramach realizacji przedmiotu umowy. Nie bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest również charakter zamówienia. Do realizacji zamówienia wymagane są m.in.: certyfikowane (zgodnie z wymaganiami EASA) urządzenia treningowe — symulatory typu FFS w ramach ośrodka szkoleniowego, w którym szkolenie to ma być prowadzone. W praktyce szkolenia tego typu prowadzone są w centrach szkoleniowych, które dysponują stosownym sprzętem, infrastrukturą i kadrą, kompleksowo realizując zamówienie. Biorąc pod uwagę powyższe wątpliwa jest możliwość wydzielenia do realizacji elementów szkolenia przez inny podmiot niż centrum szkoleniowe. Stanowisko Odwołującego może w ocenie Zamawiającego skutkować ograniczeniem konkurencji w zakresie tak specyficznych zamówień. Należy zaznaczyć, że na świecie są nieliczne ośrodki prowadzące tego typu szkolenia. Wg wiedzy Zamawiającego w Polsce jedynie Odwołujący dysponuje urządzeniami treningowymi umożliwiającymi przeprowadzenie szkolenia. Jednocześnie podmioty zagraniczne posiadające stosowną infrastrukturę nie są zainteresowane w uczestniczeniu w tego typu zamówieniach samodzielnie, bez współpracy z podmiotem działającym w branży na rynku polskim (jak na gruncie niniejszej sprawy). Uwzględnienie stanowiska Odwołującego może zatem spowodować ograniczenie konkurencji na rynku przedmiotowych usług. W efekcie w ocenie Zamawiającego nie jest uprawnione twierdzenie, że PARASNAKE nawet w najmniejszym stopniu nie będzie realizował przedmiotowego zamówienia, co podnosi Odwołujący. Należy przypomnieć, że ciężar dowodu obciąża na gruncie niniejszej sprawy Odwołującego a jednak przedstawione przez niego zarzuty w rzeczywistości stanowią subiektywną ocenę a nie ich udowodnienie. Niezależnie od powyższego Zamawiający z ostrożności podnosi, że wątpliwości budzi stanowisko Odwołującego co do braku możliwości zlecenia podwykonawcy całości realizacji zamówienia. Zgodnie z art. 462 ust. 1 Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający dostrzega, że w oparciu o ww. przepis wykształciły się dwa odmienne poglądy obecne zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie w zakresie określenia czy wykonawca jest uprawniony do powierzenia całości zamówienia podwykonawcy. Zamawiający w tym miejscu przytacza szeroką analizę wyrażoną w poglądach doktryny cyt. „Przepis ten budzi wątpliwości w zakresie ustalenia, czy zezwala na powierzenie przez wykonawcę realizacji całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom. W przypadku gdy zamawiający nie przewiduje zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych części zadania, wykonawca nie ma przeszkód do powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom. Przykładowo w wyroku KIO 1107/18 stwierdzono, że: Skoro zatem zamawiający, po pierwsze nie wskazał kluczowych części zamówienia, a po drugie nie zastrzegł obowiązku ich osobistego wykonania przez wykonawcę, to nie sposób uznać, iż odwołujący nie był uprawniony do posłużenia się podwykonawstwem w zakresie całego przedmiotu zamówienia. Nie jest to jednak jedyna wykładnia tej normy prawnej (dotychczas art. 36a ust. 1 p.z.p.2004, obecnie art. 462 ust. 1 ). „Słuszne jest stanowisko Odwołującego, że przez «cześć zamówienia» należy rozumieć element zamówienia jako całości możliwy do wyodrębnienia w ramach przedmiotu zamówienia. Niesporny był także fakt, że zgodnie z art. 36a ust. 1 Pzp, wykonawca może powierzyć wykonanie kilku części zamówienia kilku podwykonawcom. Przepis powyższy nie określa, w jakim zakresie, tj. w ilu procentach, zamówienie może być powierzone do wykonania podwykonawcom. Należy przyjąć zatem, że ograniczenie tego zakresu wynika z treści ustępu 2 tego artykułu, który wskazuje, że zamawiający może określić część (kluczową) zamówienia, której wykonanie nie może być powierzone podwykonawcom, gdyż wymaga osobistego jej wykonania przez wykonawcę. W sytuacji zatem, gdy zamawiający takiego ograniczenia nie wprowadzi, to nie można przyjąć, że możliwość powierzenia podwykonawcom realizacji części zamówienia została ograniczona. Jednocześnie z treści przepisu art. 36a ust. 1 PZP wynika jednoznacznie, że wykonawca nie może powierzyć podwykonawcy wykonania całości zamówienia. Z pewnością część zamówienia to nie całość i w świetle literalnego brzmienia ustawy Pzp oraz dyrektyw nie ma możliwości powierzenia całości zamówienia do realizacji podwykonawcom. Określenie tego, co należy rozumieć przez część zamówienia — czy zlecenie podwykonawcom np. 80% prac będzie zleceniem części, a 99% prac to już całość, należy rozpatrywać w konkretnym przypadku, przez pryzmat konkretnego przedmiotu danego zamówienia publicznego”. Inaczej w wyroku KIO 1654/21. Zamawiający w spornej sprawie przyjął dwie tezy, że: przepis art. 462 ust. 1 ustawy zakazuje wykonawcom powierzenia całości zamówienia podwykonawcom, Odwołujący powinien zamawiającemu udowodnić, że nie powierzył całości zamówienia podwykonawcom. „Izba zauważa, że przepis art. 462 ust. 1 ustawy jest w swoim brzmieniu tożsamy z art. 36a ust. 1 ustawy z 2004r. Natomiast przepis art. 462 ust. 2 różni się od art. 36b ust. 1 ustawy z 2004 r. w następujący sposób: Aktualne brzmienie przepisu «Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Brzmienie starej ustawy: «Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. Zatem istotna różnica pomiędzy tymi przepisami sprowadza się do zmiany charakteru przepisu z obligatoryjnego na fakultatywny. Dlatego, że w ocenie Izby przepisy te można rozpoznawać także na gruncie dotychczasowego dorobku doktryny i orzecznictwa. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał dwa przykłady orzeczeń z 2020 r. tj. KIO 299/20 i KIO 3459/20 wskazujące na istnienie zakazu powierzenia przez wykonawców całości zakresu zamówienia podwykonawcom. Jednak ta kwestia nie jest jednolicie interpretowana. Można bowiem dostrzec stanowisko Prezesa UZP zawarte w opinii: «Dotyczącej przepisów o podwykonawstwie, w której na pytanie Czy jest możliwe powierzenie przez wykonawcę realizacji całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom?, udzielił odpowiedzi «Wykładni przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp należy dokonywać łącznie z przepisem art. 36a ust. 2 ustawy Pzp. W drugim z ww. przepisów przewidziana została możliwość zastrzeżenia przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych części zamówienia A zatem, w sytuacji, gdy zamawiający nie skorzysta z ww. uprawnienia, wykonawca będzie mógł powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom.» Tym samym teza pierwsza zamawiającego oparta jest o treść przepisu art. 462 ust. 1 ustawy, który budzi wątpliwości interpretacyjne. Zgodnie z art. 226 ust, 1 pkt 3 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Tym samym, aby zamawiający mógł zastosować tę przesłankę odrzucenia przepis prawa musi być jednoznaczny, pewny i jednolicie wykładany, w przeciwnym bowiem wypadku mogłoby dojść do sytuacji, w której wykonawcy byliby różnie traktowani w tej samej sytuacji faktycznej, w zależności od tego do której interpretacji przepisów przychyliłby się dany zamawiający. W ocenie Izby taka sytuacja nie daje się pogodzić z zasadą przejrzystości postępowania. Izba jedynie na marginesie zauważa, że ustawodawca tak obecnie jak i wcześniej nie zdecydował się na wprowadzenie wprost zakazu powierzenia całości zamówienia podwykonawcom, a przepis art. 462 ust. 1 ustawy stanowi o uprawnieniu wykonawcy, a nie o ustanowieniu dla niego zakazu czy obowiązku”. Zamawiający może nie określić minimalnego zakresu zamówienia, jaki wykonawca byłby zobligowany pozostawić do samodzielnego wykonania, tym samym praktycznie każda nawet pojedyncza czy nieistotna czynność wykonana samodzielnie przez wykonawcę, będzie powierzeniem jedynie części zamówienia podwykonawcom. Z tego też względu Izba uznała, że zastosowanie sankcji odrzucenia w oparciu o przepis art. 462 ust. 1 p.z.p. było zbyt daleko idące” (por. GawrońskaBaran Andrzela i in., Pzp. Komentarz aktualizowany). Podobnie wskazano w doktrynie cyt. „Komentowany przepis w swoim literalnym brzmieniu stanowi przecież o dopuszczalności powierzenia części zamówienia podwykonawcy, a nie o zakazie powierzenia całości zamówienia podwykonawcom. Wyraża zatem wyłącznie normę prawną, w myśl której dany podwykonawca może realizować część zamówienia. (...) Zgodnie z art 226 ust. 1 pkt 3 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Tym samym, aby zamawiający mógł zastosować tę przesłankę odrzucenia przepis prawa musi być jednoznaczny, pewny i jednolicie wykładany, w przeciwnym bowiem wypadku mogłoby dojść do sytuacji, w której wykonawcy byliby różnie traktowani w tej samej sytuacji faktycznej, w zależności od tego do której interpretacji przepisów przychyliłby się dany zamawiający. W ocenie Izby taka sytuacja nie daje się pogodzić z zasadą przejrzystości postępowania. Izba jedynie na marginesie zauważa, że ustawodawca tak obecnie jak i wcześniej nie zdecydował się na wprowadzenie wprost zakazu powierzenia całości zamówienia podwykonawcom, a przepis art. 462 ust. 1 ustawy stanowi o uprawnieniu wykonawcy, a nie o ustanowieniu dla niego zakazu czy obowiązku. Z tego też powodu należy się przychylić do bardziej literalnego nurtu w orzecznictwie KIO, który przyjmuje, że: „Jeżeli zamawiający, po pierwsze nie wskazuje kluczowych części zamówienia, a po drugie nie zastrzega obowiązku ich osobistego wykonania przez wykonawcę, to nie sposób uznać, iż wykonawca nie jest uprawniony do posłużenia się podwykonawstwem w zakresie całego przedmiotu zamówienia” (Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz). Zamawiający na gruncie niniejszej sprawy zgadza się z interpretacją zgodnie z którą aby zamawiający mógł zastosować przesłankę odrzucenia oferty przepis prawa musi być jednoznaczny, pewny i jednolicie wykładany. Istotne jest również, że ustawodawca nie zdecydował się na wprowadzenie wprost zakazu powierzenia całości zamówienia podwykonawcom, a przepis art. 462 ust. 1 ustawy stanowi o uprawnieniu wykonawcy, a nie o ustanowieniu dla niego zakazu czy obowiązku. Jednocześnie słusznie wskazuje się w vm. poglądach, że Zamawiający może nie określić minimalnego zakresu zamówienia, jaki wykonawca byłby zobligowany pozostawić do samodzielnego wykonania, tym samym praktycznie każda nawet pojedyncza czy nieistotna czynność wykonana samodzielnie przez wykonawcę, będzie powierzeniem jedynie części zamówienia podwykonawcom. Nie bez znaczenia jest również opisana powyżej specyfika przedmiotu zamówienia, który wymaga kompleksowego wykonania przez ośrodek szkoleniowy, w ramach którego dostępna jest zarówno infrastruktura jak i wykwalifikowana kadra. W rezultacie Zamawiający zgadza się z poglądem wyrażonym w wyroku KIO 1107/18, w którym wskazano cyt. „przepisy ustawy nie wykluczają w sposób jednoznaczny możliwości powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcom. W wyroku KIO 2776/14 stwierdzono cyt. „Jednak wątpliwe jest, by ustawodawca przez takie sformułowanie przepisów chciał zakazać zlecania generalnego podwykonawstwa bardziej prawdopodobne jest to, że standardowo odniósł się do najczęstszej sytuacji, tj. zlecania wykonania części zamówienia jednemu lub większej liczbie podwykonawców. Przy takiej interpretacji wykonawca nie mógłby zlecić podwykonawstwa w 100%, ale w części 90% czy 99%, co byłoby nielogiczne”. Powyższa argumentacja ma analogiczne zastosowanie do zarzutu Odwołującego podniesionego w odniesieniu do treści Rozdziału IX ust. 1 SWZ, gdzie w ocenie Odwołującego Zamawiający wprost miałby ograniczyć możliwość zaangażowania podwykonawcy jedynie do części zamówienia, zapis w SWZ odpowiada bowiem treści przepisów p.z.p. odnoszących się do kwestii powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcy. Zamawiający wskazuje sposób przeprowadzenia szkolenia ze strony PARASNAKE nie jest niezgodny z warunkami zamówienia. Podwykonawca był weryfikowany w toku postępowania na zasadach analogicznych jak PARASNAKE. Argumentacja zgodnie z którą PARASNAKE nie figuruje w żadnym rejestrze jako ośrodek szkolenia pilotów nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. W ocenie Zamawiającego w przypadku zaistnienia takiej potrzeby na Wykonawcy będzie spoczywał obowiązek zapewnienia zgodności z obowiązującymi przepisami takiego działania. Nie można się w rezultacie zgodzić z argumentacją, że PARASNAKE nie posiada wiedzy na temat prowadzenia szkolenia, jak również zakłada wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z OPZ i przepisami prawa europejskiego. Biorąc pod uwagę powyższe wniesione odwołanie jest w ocenie Zamawiającego bezpodstawne i powinno zostać oddalone. Przystępujący po stronie Zamawiającego: Parasnake A. S. wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu 3 – jako spóźnionego, wykraczającego poza zakres zarzutów z odwołania w sprawie KIO 3764/23, a pismo Przystępującego z 28 grudnia 2023 r. nie otworzyło możliwości do złożenia odwołania w tym zakresie oraz o oddalenie odwołania także w razie nie podzielenia wniosku. Przystępujący wnosi o oddalenie odwołania i odrzucenie w określonym zakresie, albowiem jego oferta jest prawidłowa, nie zawiera uchybień i została złożona zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a przede wszystkim nie podlega odrzucenia, jak też wykonawca nie podlega wykluczeniu. W pisemnym stanowisku z dnia 31 stycznia 2024 r. wskazał, co następuje. Neguje twierdzenie odwołania jakoby nie realizował faktycznie uprzedniego zamówienia. Przystępujący zrealizował przedmiot zamówienia, realizowany w poprzednich latach przez Odwołującego. Przystępujący zaoferował lepsze warunki i lepsze szkolenia niż Odwołujący. Niezależnie od stanowiska Zamawiającego, Przystępujący wskazuje, że nie dochodzi do powierzenia całości zamówienia podwykonawcy, a on jako Wykonawca realizuje istotne jego części, zadeklarował podział wykonania z podwykonawcą w proporcjach 60% do 40%. Na Odwołującym leży ciężar dowodowy twierdzeń. Twierdzenia, że Przystępujący nie będzie realizował zamówienia, stanowią przeczą rzeczywistemu stanowi rzeczy, albowiem, poprzednie i tożsame zamówienie realizował Przystępujący i Zamawiający nie miał uwag co do jakości tych usług. Wtedy też realizował je wraz z podwykonawcą GTA (bezsporne). Z jednej strony odwołujący pisze, że przystępujący nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia, a następnie, że będzie brał udział w realizacji, ale jego udział jest wadliwy. Przypomnieć należy, że wymogi co do EASA, jak też jednostek szkolących nie są skierowane do wykonawców, a do jednostki przeprowadzającej szkolenie, którą nie musi być wykonawca. Argumentacja odwołującego w zakresie wpisów na listę ULC (Urząd Lotnictwa Cywilnego) prowadziłaby do naruszenia art. 16 PZP oraz przepisów dyrektywy UE 2014/24, albowiem uniemożliwiałaby udział w postępowaniu podmiotom posiadającym jednostki szkoleniowe poza Polską. Bowiem lista ULC jest prowadzona tylko dla polskich podmiotów szkolących w Polsce. Zapewnienie otwartego konkurencyjnego rynku w ramach UE jest wręcz nakazane i nie można dokonywać nieuzasadnionych ograniczeń konkurencji. Skoro zatem jednostka szkoląca przystępującego tj. GTA jest na liście właściwego urzędu w UE (Hiszpania), to nie można zarzucać, że nie ma jej na liście ULC, bo nie ma takiego prawnego obowiązku. GTA jest zatwierdzoną organizacją szkoleniową z ogromnym doświadczeniem w szkoleniu pilotów, również polskich. Odwołujący pomija, że wymogi spełnia podwykonawca GTA, które ma wszelkie wymagane prawem uprawnienia. Oczywistym jest, że standardem jest komunikacja w języku angielskim, co nie wyklucza konieczności tłumaczeń, które mogą w określonych sytuacjach pomóc lepiej zrozumieć wyjaśnić niektóre kwestie. Ocena Odwołującego, że coś nie wchodzi w zakres zamówienia, jest jego subiektywną oceną, co nie ma oparcia w rzeczywistości. Z rozważań odwołującego nie sposób wywieść, że GTA realizuje całość zamówienia. Warto podkreślić, że w celu umożliwienia realizacji części zamówienia przez podwykonawcę GTA należy m.in. przetłumaczyć dokumentacji zamówienia, w tym OPZ. Do tego dochodzi konieczności zweryfikowania, czy te wymagania GTA spełnia. Ta rola należy do Przystępującego, jako wykonawcy, ponoszącego odpowiedzialność za zamówienie. GTA posiada odpowiednie uprawnienia i odwołujący mylnie pisze, że wykonawca w tym znaczeniu, że tylko on osobiście ma je posiadać, a nie np. podwykonawca. Takie rozumowanie świadczyłoby o niezgodności z zasadą możliwości korzystania z podwykonawstwa —PZP. Pojęcie „dysponowania” ma charakter faktyczny, a zatem te osoby mogą mieć umowy z różnymi podmiotami, a jedynie organizacja szkoleniowa ma mieć uprawnienie do dysponowania takimi ludźmi. Odwołujący nie wykazał zaś, że osoby realizujące zamówienia nie mają wymaganych uprawnień. Odnośnie programu przystępujący występuje w formie konsultacyjnej i doradczej. Nie ulega wątpliwości, że szkolenia są prowadzone zgodnie z EASA, skoro GTA jest jednostką certyfikowaną. Zamawiający będzie mieć umowę z Przystępującym, a nie GTA, a zatem bez udziału wykonawcy, nie dojdzie do żadnych zmian. Warto podnieść, że udział wykonawcy i podwykonawców może być różny. Nie ma uniwersalnej formuły współpracy z podwykonawcami, żadne orzeczenie KIO, czy też sądów, czy stanowiska doktryny, nie przesądzają zakresu podwykonawstwa w kontekście wykładni „części” z art. 462 ust. 1 PZP. Jest to zawsze ocena indywidualna. Oczywistym przy tym jest jednak, czego Przystępujący nie neguje, że „klasyczne pośrednictwo” mogłoby wzbudzać wątpliwości, bo taki pośrednik nic w zasadzie nie robi, ale taka sytuacja w niniejszej sprawie nie występuje, albowiem udział przystępującego jest czynny i wieloaspektowy. Usługa realizowana w ramach zamówienia będzie zgodna z OPZ, w tym zgodna z wymogami EASA Wskazany bowiem w ofercie symulator jest certyfikowany zgodnie z EASA, tak samo jak ośrodek, w którym będzie prowadzone szkolenie i w którym w ramach poprzedniego zamówienia było prowadzone. Przystępujący jako uprzedni wykonawca otrzymał referencje za realizację tego projektu. Wykonawca zapewnia szkolenie na certyfikowanym, zgodnie z wymaganiami EASA urządzeniu treningowym — symulatorze wymaganego typu. Przez certyfikowane urządzenie treningowe rozumie się ośrodek szkoleniowy w którym ma być szkolenie. Takim ośrodek jest ośrodek GTA. Nie było zastrzeżenia, że warunek potencjału technicznego ma spełnić wyłącznie wykonawca, a zatem może go spełnić podmiot na które zasobach wykonawca się opiera. Udział przystępującego, będący realnym udziałem, nie powoduje utraty przymiotów w zakresie wymogów EASA itp. Co więcej, część instruktorów z GTA może być zasobem własnym Przystępującego, na co już wcześniej wskazano, albowiem Przystępujący bezpośrednio niezależnie od powiązań ich z GTA, zawrzeć może z nimi umowy dla tego projektu. Co więcej pozostałe osoby z kadry Przystępującego, które są w backupie są po przeszkoleniu i dopuszczeniu do szkolenia i asysty. Poprzednie zamówienie wykonano zgodnie z wymaganiami, w tym przepisami EASA. Potrzeby szkoleniowe istnieją po stronie Zamawiającego, o czym Odwołujący winien mieć wiedzę. Fakt komunikacji w języku angielskim nie powoduje braku konieczności kontaktu w języku polskim i braku konieczności tłumaczeń. Wsparcie Przystępującego generuje wymierną korzyść dla Zamawiającego. Przystępujący ma wiedzę o przedmiocie zamówienia, skoro przeprowadził poprzednie i tożsame zamówienie. Zakres udziału i ingerencji w szkolenie przez przystępującego nie skutkuje nielegalnością. Odwołujący opisuje wybiórczo wymagania i zasady EASA, ale nie podnosi w zarzutach, że ośrodek GTA nie spełnia tych wymogów. Rozważania w kwestii możliwości powierzenia „całości” zamówienia podwykonawcy są bezpodstawne i niecelowe, albowiem taka sytuacja nie ma miejsca. Przystępujący wskazuje, że poza czynnościami organizacyjnymi, finansowymi, koordynacyjnymi, realizuje również inny zakres zamówienia, w tym również na miejscu w ośrodku szkoleniowym. Osoby z jego ramienia, znajdują się w razie potrzeby w ośrodku i świadczą wsparcie w pełnym zakresie dla uczestników szkoleń, na co już powyżej wskazano. Co więcej, Wykonawca deleguje w razie potrzeby do tego ośrodka szkolącego własny zespół wspierający w szkoleniach. Rolą przystępującego jest m.in. sprawdzanie systemów przed szkoleniem, wsparcie i ewentualna reakcja na sytuacje awaryjne. Przystępujący wie, że jest to kwestionowane przez Odwołującego, do czego się odniósł wcześniej. Mimo twierdzeń Odwołującego, jest to istotne zagadnienie. Te osoby dbają o zgodność z OPZ oraz o komfort pilotów Zamawiającego. Nie można bowiem zakładać, co zostało już potwierdzone poprzednią realizacją analogicznego zamówienia, że te usługi nie są istotne. Osoby skierowane do realizacji zamówienia przez Przystępującego zapewnią w zasadzie pierwszą linię wsparcia i wyjaśnień. Wsparcie szkolenia przez osoby z ramienia przystępującego polega również na udziale w zespole szkolącym i wsparciu kursantów w razie zaistnienia problemów, są to w dużej mierze działania oparte na konsultacjach. Nie ma naruszeń zasad EASA, albowiem osoby te spełniają wymagania im stawiane. Przystępujący ponosi zaś koszty przebywania tych osób w ośrodku szkoleniowym. Zostało to ujęte w cenie ofertowej. Co zaś istotne takie osoby wraz z osobami z GTA działają w celu zapewnienia poprawności i merytoryki szkoleń pod kątem specyfiki szkolenia wojskowego według polskich wymogów. Do tego takie osoby przekazują raporty z realizacji zamówienia do centrali Przystępującego. Przystępujący wskazuje, że w ramach współpracy dotychczasowej z Zamawiającym, tak to do tej pory funkcjonowało. Rolą przystępującego na miejscu szkolenia jest działania przez ww. osoby również poprzez tłumaczenia, objaśnianie specyfiki lotów wojskowych i pracy, zarówno dla kursantów, jak i dla GTA, aby dostosować szkolenia pod wymagania zamawiającego. GTA nie zajmuje się analizowaniem opisu przedmiotu zamówienia. Rolą Przystępującego jest opracowanie wraz z GTA programu uwzgledniającego oczekiwania zamawiającego. Program ogólny zaś, co oczywiste jest domeną EASA. Są to wspólne działania, wzajemnie się uzupełniające. Do tego przystępujący może zapewniać również instruktora od siebie, o ile zajdzie ku temu potrzeba, który będzie brał udział w szkoleniach. Nie można zatem twierdzić, że całość zamówienia realizuję GTA. Nie wynika to również z treści zobowiązania tego podmiotu. Zważyć trzeba, że treść tego zobowiązania jest bardzo szczegółowa, a zarazem opisuje co ogólnie może zostać udostępnione przez GTA na poczet zamówienia, a nie co jest przedmiotem udostępnienia na poczet zamówienia. Nie jest to tym samym jednoznaczne z tym, że z wszystkich tych aspektów przystępujący korzysta. Przedmiotem udostępnienia jest centrum szkolenia i symulator (lit. a) zobowiązania. Warto wskazać, że odwołujący referuje zaś w sposób wybiórczy do części wstępnej zobowiązania, gdzie znajduje się w zasadzie ogólny opis GTA jako podmiotu, a nie to co oferuje na rzecz niniejszego postępowania, bo jak do przedmiotu zamówienia CXI mają się oświadczenia: „Ponad 50 pracowników i 50 wykwalifikowanych instruktorów B737", „18 latach doświadczenia" czy „części indira systems”? Nie mają one żadnego związku ze sprawą. Istotny jest warunek udziału. Odwołujący przywołuje orzecznictwo, ale pomija, że dotyczyło sytuacji, w której powierzano podwykonawstwo podmiotom na zasobach których wykonawca nie polegał. Sytuacja w niniejszej sprawie jest inna z dwóch powodów. Po pierwsze podwykonawca jest podmiotem udostępniającym zasoby, a zatem został zweryfikowany podmiotowo, a po drugie nie zachodzą okoliczności z art. 462 ust. 1 PZP a contrario, nie dochodzi do powierzenia całości podwykonawstwa. Ciężar dowodu z postępowania odwoławczego ciąży na Odwołującym, ale nie jest on w stanie wykazać swoich twierdzeń. Nigdy nie było intencji w powierzeniu całości zamówienia GTA. W sprawie były 2 warunki udziału w postępowaniu: 1) Zdolność ekonomiczna — OC — spełnia Przystępujący osobiście 2) Zdolność techniczna dysponowanie symulatorem spełnia podmiot udostępniający zasoby na rzecz przystępującego tj. GTA. Oczywistym jest, że skoro przystępujący korzysta z zasobów GTA w zakresie zdolności technicznej — tj. określonego sprzętu, to musi przy realizacji zamówienia posiłkować się tym sprzętem. Powszechnym jest nawiązywanie współpracy z podmiotami z danego kraju. Idąc logiką odwołującego, prawo zamówień publicznych w zasadzie nie dopuszczałoby większości usług lub dostaw informatycznych. Zazwyczaj podmioty składające oferty w postępowaniach nie są producentami sprzętu. Często też nie są nawet dystrybutorami. Łańcuszek podwykonawstwa może być wielokrotnie złożony (producent - vendor=> dystrybutor=> partner=> integrator-składający ofertę). Fakt oferowania kadry przez GTA nie świadczy o tym, że tylko osoby z ramienia tego podmiotu takie szkolenia mogą przeprowadzać. Co więcej samo przeprowadzenie szkolenia wiąże się również nie tylko z prowadzeniem zajęć, ale i z ewentualnym tłumaczeniem, zapewnianym przez przystępującego lub innym wsparciem osobowym. Przystępujący od lat współpracuje z GTA i zabezpiecza prawidłową realizację zamówienia kierując do niej swojego uprawnionego pilota mogącego realizować szkolenia, jeśli dojdzie do sytuacji awaryjnej. Oczywistym jednak przy tym jest, że certyfikowane urządzenie będzie od GTA — świadczy o tym treść warunku udziału w postępowaniu i zobowiązanie GTA. GTA było weryfikowane w sprawie pod kątem wszelkich przesłanek tak jak przystępujący — co wynika z obowiązku z art. 118 PZP. Ośrodek szkoleniowy zapewnia przystępujący w ramach współpracy, jest nim właśnie ośrodek GTA. Twierdzenia i argumentacja odwołującego prowadzą do zawężenia konkurencji, a w zasadzie mają na celu faktyczną monopolizację rynku w Polsce. Praktyka pokazuje również, że aby podmiot zagraniczny wszedł na rynek polski, musi współpracować z podmiotem z tego rynku. Wynika to często z bariery językowej jak i prawnej. Dlatego podwykonawca współpracuje z przystępującym. Zarówno podwykonawca jak i przystępujący samodzielnie nie byłby w stanie zrealizować zamówienia. Powyższe znajduję potwierdzenie w oświadczeniu złożonym przez podwykonawcę. Jeśli zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę np. kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Odmienna interpretacja art. 462 ust. 1 p.z.p. jest nieuprawniona. W niniejszej sprawie nie było zastrzeżenia, ani też nie ma powierzenia 100% realizacji zamówienia podwykonawcy. Dodatkowo, jak wskazał UZP w komentarzu "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", H. Nowak, M. Winiarz (red.), Warszawa 2021, s.453, " Liczy się zatem tylko rzeczywiste wsparcie wykonawcy polegające na faktycznym zaangażowaniu w wykonanie zamówienia. Zapobiec ma to również wsparciu pozornemu jedynie na etapie postępowania i jedynie w celu jego uzyskania przez wykonawcę". Przystępujący wskazuje też na orzeczenie KIO 311/23, gdzie uznano, że „Przepisy (art. 462 ust.1) przewidują, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Wykonawca może więc z tego uprawnienia w sposób dowolny korzystać, chyba że Zamawiający ograniczy taką możliwość. Do tego warto wskazać na stanowisko doktryny „Trzeba dostrzec swoistą subtelność regulacji art. 462 ust. 1 pzp. Norma ta per se nie implikuje przecież normy zakazującej, aby kilku podwykonawców wykonało całość zamówienia. Co najwyżej w drodze interpretacji a contrario można z niej wywnioskować, że niedopuszczalne jest powierzenie całego zamówienia jednemu tylko podwykonawcy” (J. Jerzykowski [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2021) Warto również podkreślić, że gdyby dopiero na etapie realizacji zamówienia przystępujący powołał podwykonawcę w analogicznym zakresie jak GTA, to w świetle art. 462 PZP także nie byłoby naruszenia przepisów ustawy. Możliwość korzystania z usług podwykonawców jest jednym z podstawowych uprawnień wykonawcy w toku realizacji zamówienia publicznego. Na mocy art. 462 PZP, wykonawca pozostaje w pełni uprawniony do realizowania zamówień publicznych przy ich pomocy. Wykonawca zatrudnia podwykonawcę na własny koszt i ryzyko, zobowiązany jest więc do kontroli wykonywanych przez niego prac, w tym do odbioru, łączenia poszczególnych elementów, a finalnie do zaoferowania tej pracy zamawiającemu jako świadczenia własnego. Przystępujący wskazał na katalog otwarty działań planowanych w realizacji zamówienia. Wskazuje też, że Odwołujący źle interpretuje wymóg z umowy, iż stosownie do § 1 ust. 6 „Wykonawca musi posiadać ważny w okresie obejmującym termin szkolenia każdej grupy szkoleniowej certyfikat symulatora oraz ośrodka szkolenia lotniczego." Przystępujący jako wykonawca posiada ten certyfikat przez podmiot udostępniający. Nie jest to wymóg podmiotowy, a przedmiotowy związany z symulatorem. Przystępujący go zatem posiada. Nigdzie w umowie nie ma wymogu, aby to wykonawca był certyfikowany. Nie ma obowiązku dysponowania samodzielnie takim ośrodkiem, bez udziału innych podmiotów. Stanowiłoby to naruszenie przepisów, gdyż wyłączałoby możliwości korzystania z zasobów na zasadach z art. 118 PZP. Podzielić należy argumentację Zamawiającego, że subiektywny sposób wykładni dokonanej przez odwołującego skutkowałby nieuzasadnionym ograniczeniem konkurencji wyłącznie do odwołującego, a zatem taki sposób rozumienia wykluczałby przetarg nieograniczony, co nie było celem Zamawiającego. Warto wspomnieć, że poprzednie szkolenia w analogicznym zakresie wykonywał Przystępujący w analogiczny sposób. Wcześniej nie było to kwestionowane, a aktualnie Zamawiający jest po cyklu szkoleń, do których nie było uwag. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i uczestnika, biorąc pod uwagę stanowiska przedstawione w pismach procesowych oraz do protokołu rozprawy, uwzględniając także informacje zawarte w dokumentacji postępowania odwoławczego o sygnaturze KIO 3764/23 wszczętego w wyniku odwołania wniesionego przez obecnego odwołującego, między tymi samymi stronami, a dotyczącymi poprzedniego wyboru oferty najkorzystniejszej, ustaliła i zważyła, co następuje. Za niezasadny uznaje się wniosek o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu oznaczonego jako zarzut 3, który jako był być oceniony jako spóźniony ze skutkiem w postaci zastosowania art. 528 pkt 3) ustawy pzp. Wskazać należy, że sprawa dotyczy kwestionowanej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty zarówno w poprzednim postępowaniu odwoławczym ( sygnatura jw.), jak i w tym Odwołujący podnosi te same po uprzednim unieważnieniu wcześniejszego wyboru. Przedstawione w toku w postępowania sygn. akt KIO 3764/23 stanowiska stron, w szczególności informacje przystępującego zawarte w piśmie z dnia 28 grudnia 2023 r. nie mogły stanowić samodzielnej podstawy faktycznej i prawnej do ewentualnego wniesienia odwołania, jako że zdarzenie to miało miejsce w okresie badania i oceny ofert i nie stanowiły czynności zamawiającego lub niedozwolonego zaniechania. Dopiero wybór oferty uznanej za najkorzystniejszą był czynnością, od której wykonawca mógł się odwołać, czego też dokonał. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Szkolenie teoretyczne i symulatorowe personelu latającego samolotu B737-800NG/BBJ2-27K w latach 2024-2026”, nr sprawy 30/2023.” Nazwa zamówienia wskazuje na jego przedmiot i jakkolwiek stanowi tytuł zamówienia, nie wyczerpuje całości zadań niezbędnych do wykonania. Stosując nomenklaturę ustawową (por. art. 121 ustawy pzp), można stwierdzić, że wskazane szkolenie stanowi kluczowe zadanie dotyczące opisanej w specyfikacji warunków zamówienia usługi. Powołany przepis ustawy stanowi o możliwości zastrzeżenia przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę zadań kluczowych. Regulacja stanowi wynik implementacji art. 63 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (DzUrz UE L 94 z 28.03.2014, s. 65), w myśl którego: „W przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, przez uczestnika tej grupy”. Pojęcie „kluczowej części zamówienia” należy uznać prace, które stanowią elementy danego zamówienia o takiej wadze i znaczeniu, bez którego spełnienia nie jest możliwa osiągnięcie rezultatu wymaganego przez zamawiającego. Niesporne jest, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego wynik w postaci wyboru oferty najkorzystniejszej jest przedmiotem odwołania, zamawiający nie zastosował możliwości wskazanych przez art. 121 ustawy pzp. Tej okoliczności zdaje się nie dostrzegać odwołujący, który w znaczącej części swojego stanowiska podnosi zarzuty wobec przystępującego, który nie dysponuje własnym potencjałem w postaci ośrodka szkoleniowego spełniającego wymagania formalne, jak i rzeczowe umożliwiające przeprowadzenie szkolenia zarówno teoretycznego, jak i symulatorowego. W toku postępowania, zarówno przed zamawiającym, jak i postępowania odwoławczego, przystępujący nie deklarował osobistego spełnienia warunku kluczowego, lecz konsekwentnie wskazywał na swojego podwykonawcę w postaci podmiotu skrótowo nazwanego GTA. Ustalono, iż w postępowaniu wybrany wykonawca- obecny przystępujący złożył ofertę, w której zadeklarował wykonanie zamówienia z udziałem podwykonawcy, który jest jednocześnie podmiotem udostępniającym swoje zasoby na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 i n. ustawy pzp. Jednocześnie wykonawca zadeklarował podział procentowy tych dwóch podmiotów w realizacji. Stwierdził ponadto, że spełnia wymagane warunki udziału dysponując własnym potencjałem finansowym i potencjałem technicznym udostępnianym przez wskazanego podwykonawcę. W konsekwencji należy uznać za spełnione wymogi specyfikacji, zgodnie z którą dopuszczalna była i została wykorzystana możliwość zaangażowania podwykonawcy części zamówienia, jakkolwiek niespornie części istotnej i kluczowej. Odwołujący nie zakwestionował skutecznie spełniania przez podwykonawcę przystępującego szczegółowych wymagań określonych przez rozporządzenie EASA dotyczących m. in. obowiązku otrzymania zatwierdzenia dla danego ośrodka szkoleniowego, wydawania certyfikatów na urządzenia symulatorowe, wymagań dotyczących kompetencji instruktorów zasad wydawania certyfikatów i zaświadczeń uczestnikom szkolenia. Dany ośrodek szkoleniowy, aby prowadzić działalność szkoleniową zgodną z wymaganiami EASA musi uzyskać właściwe zatwierdzenie do prowadzenia działalności w tym zakresie. Jak wskazano, ze złożonej oferty nie wynika aby PARASNAKE (przystępujący) posiadał takie zatwierdzenie, natomiast wykonawca ten powołał się na ośrodek szkoleniowy, instruktora i symulator będący w zasobach Podwykonawcy udostępnianych wykonawcy. Bezprzedmiotowa jest zatem argumentacja zatem, zgodnie z którą PARASNAKE nie figuruje w żadnym rejestrze jako ośrodek szkolenia pilotów. Jak wyżej wskazano, udział podwykonawcy udostępniającego niezbędne zasoby, jest kluczowy i niezbędny do uzyskania oczekiwanego rezultatu. Nie oznacza to jednak, że usługa szkolenia wykonywanego przez podmiot udostępniający wyczerpuje cały zakres przedmiotu zamówienia, co miałoby prowadzić do wniosku o powierzeniu podwykonawcy wykonania całości zamówienia. Ocena składu orzekającego w tym względzie czyni zbędnymi ewentualne rozważania co do dopuszczalności takiego powierzenia w świetle postanowień ustawy pzp. Izba uznaje bowiem, że do wykonawcy, uwzględniając zarówno jego oświadczenie, jak i potwierdzenie zamawiającego oparte na dotychczasowych doświadczeniach, należy szereg czynności niezbędnych do prawidłowego wykonywania umowy. Notoria powszechne wskazują w tym względzie np. na czynności organizacyjne, finansowe, koordynacyjne, ewentualnie inne deklarowane do wykonania, w tym również na miejscu w ośrodku szkoleniowym. Pogląd odwołującego, że skoro przedmiotem usługi jest szkolenie /…/, a szkolenie wykona podwykonawca, to wyczerpany jest cały przedmiot zamówienia, a inne czynności niezbędne do wykonania, w tym także nadzorowania i obsługi formalnej. Stanowisko odwołania w tym względzie jest nieracjonalne i prowadziłoby do nieuzasadnionego wniosków, że np. obsługa finansowa i prawna umowy o usługi lub roboty budowlane nie należała do zakresu tej umowy i pozostawała w jakimś zewnętrznym obszarze podmiotu wykonawczego. Wobec powyższego należy uznać, że odwołujący wadliwie interpretuje wymóg z umowy, twierdząc, że wykonawca musi być bezpośrednio podmiotem z § 1 ust. 6 umowy, tj. takim, który „musi posiadać ważny w okresie obejmującym termin szkolenia każdej grupy szkoleniowej certyfikat symulatora oraz ośrodka szkolenia lotniczego." Można bowiem uznać, że przystępujący jako wykonawca posiada ten certyfikat w postaci skutecznego udostępnienia przez podwykonawcę. Wskazany wymóg nie jest wymogiem podmiotowym oczekiwanym od wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunku udziału przez niego, lecz przedmiotowym związanym z symulatorem. Zatem wykonawca go posiada. Potwierdzeniem dokonanych ustaleń są także postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, w której wskazano między innymi: Rozdział IX 1.Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom). 2. Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. We wzorze umowy wskazano nadto: § 1 pkt 6 : Wykonawca musi posiadać ważny w okresie obejmującym termin szkolenia każdej grupy szkoleniowej certyfikat symulatora oraz ośrodka szkolenia lotniczego. § 1 pkt 10 i 11: 10. Wykonawca przeprowadzi szkolenie na certyfikowanym (zgodnie z wymaganiami EASA) urządzeniu treningowym — symulatorze typu FFS. Przez certyfikowane urządzenie treningowe zamawiający rozumie ośrodek szkoleniowy w którym odbywać się będzie szkolenie. 11. Wykonawca musi posiadać co najmniej 1 certyfikowane (zgodnie z wymaganiami EASA) urządzenie treningowe — symulator typu FFS B737-800. Ponadto z opisu przedmiotu zamówienia wynika: 4. Wykonawca przeprowadzi szkolenie na certyfikowanym (zgodnie z wymaganiami EASA) urządzeniu treningowym symulatorze typu FFS. Przez certyfikowane urządzenie treningowe zamawiający rozumie ośrodek szkoleniowy w którym odbywać się będzie szkolenie. 5) Wykonawca musi posiadać co najmniej 1 certyfikowane (zgodnie EASA) urządzenie treningowe — symulator typu FFS B737-800. Powyższe potwierdza przedmiotowy charakter wymogu postawionego wykonawcom. Jak wynika z przeprowadzonego postępowania dowodowego podwykonawca udostępniający zasoby tj. GTA spełnia postawione wymogi. Biorąc pod uwagę powyższe wniesione odwołanie podlega oddaleniu, zważywszy iż nie potwierdzone zostały zarzuty odwołania wskazujące, iż oferta przystępującego miałaby podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy pzp. W świetle powyższego orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. 28 …Wewnętrzny identyfikator: W Z/V/53/2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane Dzienniku Urzędowym UE w dniu 18/12/2024, Numer publikacji ogłoszenia: 777277-2024, Numer wydania Dz.U. S: 246/2024 Odwołujący podał, że wnosi odwołanie (...) wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego dokonanych ww. postępowaniu w postaci: 1. braku dokonania prawidłowej i kompleksowej oceny złożonych w postępowaniu ofert przez Wykonawców : a)Konsorcjum – Impel Facility Service sp. z o.o. oraz MoreThanGood sp. z o.o. u. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław; (dalej jako
Odwołujący: AMLUX" Sp. z o.o. z /s w WarszawieZamawiający: PL.2012+ Sp. z o.o. z/s w Warszawie (al. Ks. J. Poniatowskiego 1, 03901 Warszawa), - Uczestnik po stronie Zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: MoreThanGood Sp. z o.o., Impel Facility……Sygn. akt: KIO 666/25 WYROK Warszawa, dnia 13.03.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2025 r. przez Odwołującego: AMLUX" Sp. z o.o. z /s w Warszawie(ul. Grójecka 77, 02 094 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PL.2012+ Sp. z o.o. z/s w Warszawie (al. Ks. J. Poniatowskiego 1, 03901 Warszawa), - Uczestnik po stronie Zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: MoreThanGood Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu(ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław) orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: AMLUX" Sp. z o.o. z /s w Warszawie(ul. Grójecka 77, 02094 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 666/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2 025 r. przez wykonawcę AMLUX" Sp. z o.o. z /s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: PL.2012+ Sp. z o.o. z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego są: „Sukcesywne usługi sprzątania PGE Narodowego w Warszawie” Wewnętrzny identyfikator: W Z/V/53/2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane Dzienniku Urzędowym UE w dniu 18/12/2024, Numer publikacji ogłoszenia: 777277-2024, Numer wydania Dz.U. S: 246/2024 Odwołujący podał, że wnosi odwołanie (...) wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego dokonanych ww. postępowaniu w postaci: 1. braku dokonania prawidłowej i kompleksowej oceny złożonych w postępowaniu ofert przez Wykonawców : a)Konsorcjum – Impel Facility Service sp. z o.o. oraz MoreThanGood sp. z o.o. u. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław; (dalej jako „IMPEL”) b)EVER Cleaning sp. z o.o. ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa. (dalej jako „EVER”) w tym w szczególności: •zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę EVER w sytuacji w której w sposób nieprawidłowy i niedozwolony zastosował on niewłaściwą stawkę podatku VAT dla usług utrzymania czystości terenów zewnętrznych – błąd wskazania formularza kalkulacji kosztów sprzątania powierzchni oraz usług dodatkowych stanowiącego ofertę tego wykonawcy – oraz sklasyfikowanie tej oferty jako ważnej w treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej; •zaniechanie zbadania oferty IMPEL z zakresie wskazanej w niej ceny w ujęciu jej korelacji z wartościami podanym przez tego wykonawcę w treści formularza kalkulacji kosztów sprzątania powierzchni oraz usług dodatkowych, tj. zaniechania badania tej ceny pod kątem ceny rażąco niskiej. 2. prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców: w tym w szczególności: •poprzez zaniechanie podjęcia działań o których w pkt 1 powyżej pomimo, iż Odwołujący w okresie przed wyborem oferty najkorzystniejszej skierował do Zamawiającego pismo ukazujące nieprawidłowości procesu badania ofert oraz samych ofert wykonawców EVER i IMPEL. w konsekwencji: Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie: 1)przepisów art. 226 ust 1 pkt 10) Pzp poprzez: ‒zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy EVER w sytuacji w której w procesie kalkulacji ceny ofertowej w sposób całkowicie nieuzasadniony i niedopuszczalny przyjął on niewłaściwą wartość podatku VAT dla usług utrzymania czystości na terenach zewnętrznych tj. zamiast stawki 8% VAT zastosował on stawkę 23 % VAT; 2)Przepisów art. 224 ust 1 Pzp poprzez : ‒zaniechanie przeprowadzenia procedury badania ceny oferty IMPEL w sytuacji w którejdziałania takie były konieczne i uzasadnione wskazaniami tej oferty - wskazaniami formularza kalkulacji kosztów sprzątania powierzchni oraz usług dodatkowych, które z oczywistych względów powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do realności i rynkowego poziomu ceny zaoferowanej przez wykonawcę IMPEL. ‒zaniechanie przeprowadzenia procedury badania ceny oferty IMPEL w sytuacji w której wątpliwości Zamawiającego w referującym do niej zakresie zmaterializowały się poprzez doręczenie mu pisma ukazującego jej rażąco niski charakter. Mając na uwadze powyższe wniósł o: 1.Uwzględnienie odwołania w całości, 2.Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej – oferty IMPEL; 3.Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty EVER z uwagi na fakt, iż zawiera ona błędy w obliczaniu ceny lub kosztu; 4.Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wezwanie do złożenia przez IMPEL wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; 5.Obciążenie kosztami postepowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przez Krajową Izbą Odwoławczą. Wykonawca stwierdził: (...) Odwołujący posiada legitymację uprawniającą do wniesienia odwołania określoną w art. 179 ust 1 PZP. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w dziale VI ustawy PZP przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy PZP. Jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie zamówień publicznych, przesłanki określone w przytoczonym wyżej przepisie muszą zostać spełnione łącznie. Jednocześnie interes w orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych definiuje się jako obiektywna a wiec wynikająca z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania lub ubiegania się o udzielnie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia odnoszącego się do konkretnego postępowania, w którym środek ochrony prawnej jest wnoszony i które ma doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Łącznie z interesem w uzyskaniu danego zamówienia powinna zostać wskazana szkoda, która zasadniczo ma charakter szkody majątkowej wskutek utraty możliwości uzyskania zamówienia, przy czym szkoda ma być wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Uwzględniając powyższe, bez wątpienia w przedmiotowej sprawie Odwołujący ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia i interes ten jest kwalifikowaną szkodą jaka zostanie przez niego poniesiona wskutek naruszenia przepisów PZP przez Zamawiającego. Skutkiem zaskarżonych czynności i zaniechań Zamawiającego jest pozbawienie Odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów ustawy PZP interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Skutkiem zaskarżonych czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie Odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy Odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą w ujęciu zasad przewidzianych w ustawie PZP i Specyfikacji Warunków Zamówienia”. W uzasadnieniu stanowiska podał: I. Specyfikacja Warunków Zamówienia: Zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego dokumentacją postępowania oferta powinna składać się między innymi z formularza Ofertowego (załącznik nr 2 do SW Z), Formularza Kalkulacji kosztów (załącznik nr 3 do SW Z) – część IV „Zasady przygotowania oferty”. Ustaleniem SW Z „Cena ofertowa jest ceną wynikającą z kwot podanych w złożonej ofercie, w zakresie określony SW Z. W złożonej ofercie Wykonawca podaje ceny jednostkowe oraz łączną cenę ogólną brutto z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku (…) za którą podejmuje się zrealizować przedmiot zamówienia, cenę netto oraz wartość podatku VAT. Cena ofertowa winna obejmować wszystkie koszty i składniki wraz z narzutami, niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie objętym SWZ z załącznikami włącznie”. W zakresie podatku VAT w SW Z wskazano, że „w przypadku, gdy Wykonawca zastosuje w złożonej ofercie stawkę podatku VAT inna niż podstawową, zobowiązany będzie złożyć do oferty stosowne uzasadnienie obejmujące podstawę jej zastosowania”. W celu wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający przyjął następujące kryteria oceny ofert – „Cena brutto za realizację zamówienia 100 %.” II. Wzór Umowy: Zgodnie z brzmieniem art. 8.5 wzoru Umowy, stanowiącym definicję „Wynagrodzenia” ustalono następująco – „Dla uniknięcia wątpliwości Strony potwierdzają, iż określone niniejszą Umową wynagrodzenie miesięczne obliczone jest jako suma iloczynów odpowiednich stawek określonych art. 8.1 powyżej („Wynagrodzenie”) jest wynagrodzeniem ryczałtowym, obejmującym całkowitą należność, jaką Zamawiający jest zobowiązany zapłacić Wykonawcy za wykonanie Przedmiotu Umowy w danym miesiącu, a także obejmuje wszelkie koszty, opłaty i wydatki związane z realizacją Przedmiotu Umowy przez Wykonawcę”. Zgodnie natomiast z art. 8.1 Umowy – „Stawki należne Wykonawcy z tytułu prawidłowej realizacji Przedmiotu Umowy, określa Oferta cenowa, stanowiąca załącznik nr 7 do Umowy” Wykonawca zgodnie z art. 8.4 wystawiać będzie Zamawiającemu Fakturę VAT po zaakceptowaniu przez niego miesięcznego raportu z realizacji usług składających się na przedmiot Umowy. Wzór raportu stanowi załącznik nr 8 do Umowy. Powyższe zasady stanowią podstawę do przyjęcia definicji Maksymalnego Wynagrodzenia, która znajduje się w art. 8.8 Umowy. Zgodnie z jego brzmieniem tego art. jest ono sumą kosztów realizacji wszystkich czynności wykonanych dla Zamawiającego przez Wykonawcę w ramach Umowy. III. Oferta wykonawcy EVER: Wykonawca EVER w treści formularza kalkulacji kosztów sprzątania powierzchni oraz usług dodatkowych w pozycjach nr 56, 58 oraz 59 w sposób niewłaściwy i nieuzasadniony zastosował nieprawidłową stawkę podatku VAT. W wszystkich w/w pozycjach EVER zastosował stawkę 23 % VAT : Pozycja 56 : -Oznaczenie czynności - Posypywanie powierzchni solą/piaskiem/chlorkiem -liczba rgh/liczba sztuk -1 200 -Cena brutto za 1 rbh/szt. - 55,3500 -Cena netto za 1 rbh/szt. - 45,0000 -Kwota całkowita brutto - 66 420,00 - Kwota całkowita netto 54 000,0000 Pozycja 58 : -Oznaczenie czynności - Odśnieżanie wraz z posypywaniem -metraż/liczba sztuk - 59 191,80 -Cena brutto za 1 m2/szt. - 0,0800 -Cena netto za 1 m2/szt. - 0,0650 -Częstotliwość (zgodnie z opisem w OPZ) -25 -Kwota całkowita brutto - 118 309,61 - Kwota całkowita netto - 96 186,6750 Pozycja 59 : -Oznaczenie czynności - Odśnieżanie wraz z posypywaniem i wywożeniem śniegu - teren składowania zostanie wskazany w obrębie nieruchomości -metraż/liczba sztuk - 59 191,80 -Cena brutto za 1 m2/szt. - 0,0640 -Cena netto za 1 m2/szt. - 0,0520 -Częstotliwość (zgodnie z opisem w OPZ) -4 -Kwota całkowita brutto - 15 143,63 -Kwota całkowita netto - 12 311,8944 Oferta wykonawcy EVER zawiera zatem błędy w zakresie obliczania ceny lub kosztu, a jako taka powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona na mocy art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp. Odwołujący wskazuje, iż właściwą stawką podatku VAT dla w/w zakresu usług jest stawka 8% VAT. Potwierdzeniem naszych twierdzeń jest fakt, iż Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu w interpretacji indywidualnej z 1.3.2013 r., nr ILPP4/443-543/12-2/BA stwierdził, że „(…) świadczone przez Zainteresowanego usługi polegające na utrzymaniu porządku na zewnątrz budynków (zamiatanie chodników, odśnieżanie, usuwanie śniegu i lodu z budynków), sklasyfikowane pod symbolem PKWiU 81.29.12.0 oraz usługi polegające na przycinaniu drzew i krzewów oraz koszeniu trawników, sklasyfikowane pod symbolem PKWiU 81.30.10.00, korzystają z obniżonej stawki podatku VAT w wysokości 8%, na podstawie art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 i w zw. z poz. 174 i 176 załącznika nr 3 do ustawy. Stawkę obniżoną 8% stosuje się do usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy o VAT (art. 41 ust. 2 art. 146 pkt 2 VATU). Pod poz. 174 tego załącznika wymieniono usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu (PKWiU 81.29.12.0), zaś pod poz. 176 usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni (PKWiU 81.30.10.0). Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącego elementem cenotwórczym, w przypadku gdy zamawiający nie podał w SW Z stawki VAT, jest równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. W takim przypadku posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia (por. wyrok z dnia 15 października 2019 r., KIO 1966/19). Wskazania wymaga ponadto, iż wykonawca EVER nie złożył wraz z ofertą („do oferty”) żadnego oświadczenia (uzasadnienia) traktującego o zasadności przyjęcia przez niego stawki 23 % podatku VAT. IV. Oferta wykonawcy IMPEL: Odwołujący pozostaje w przekonaniu, iż wysokość ceny oferty wykonawcy IMPEL oraz sposób jej kalkulacji powinny skutkować wezwaniem Zamawiającego do złożenia przez IMPEL wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Stanowisko Odwołującego wynika z następujących okoliczności: a) Cena za wykonanie usług wskazanych w pozycji 42 formularza kalkulacji kosztów sprzątania powierzchni oraz usług dodatkowych – Strefa Kibica. Usługa ta ma być przez wykonawcę wykonywana w modelu „Przed i po” odbywającej się na stadionie imprezie. Usługa ta obejmuje: 1. Opróżnianie pojemników na śmieci wraz z wymianą worków. Pojemniki wytrzeć na mokro jeśli są zanieczyszczone; 2.Wycieranie kurzu z elementów wyposażenia pomieszczenia, w tym z grzejników, lamp, gniazdek, sprzętu p.poż. itp.; 3.Usuwanie zabrudzeń ze ścian oraz pajęczyn; 4.Zamiatanie/odkurzanie oraz mycie maszynowe podług; 5.Usuwanie bieżących plam z wykładzin; 6.Odkurzanie i mycie sprzętu, urządzeń; 7.Czyszczenie lub mycie drzwi (mycie obustronne wraz z ościeżnicami i progami pomieszczeń); 8.Usuwanie odcisków palców i plam z powierzchni drewnianych, szklanych, metalowych; 9. Czyszczenie kratek wentylacyjnych, opraw oświetleniowych; 10. Kontrola koordynatora. Wykonawcy IMPEL w ramach pozycji 42 formularza kalkulacji kosztów sprzątania powierzchni oraz usług dodatkowych zaoferował realizację w/w czynności w sposób następujący: Pozycja 42 Strefa kibica -metraż – 341,96 m2 -Cena brutto za m2/szt. - 0,0308 -Cena netto za m2/szt. - 0,0250 -Częstotliwość – 5 -Kwota całkowita brutto - 52,58 -Kwota całkowita netto - 42,7450 Z analizy powyższego wynika, że wykonawca IMPEL wszystkie czynności sprzątania przyjęte dla zakresu Strefa kibica w modelu „przed i po imprezie” na powierzchni blisko 350 m2 wykona za kwotę 42,74 zł netto. Wartość ta już z oczywistych względów – konieczności wykorzystania czynnika ludzkiego staje się niemożliwa do przyjęcia. Koszty po stronie pracodawcy wynikające z zatrudnienia pracownika pochłonęłyby podaną przez IMPEL stawkę. W kwocie z poz. 42 muszą być ujęte wszelkie koszty zaangażowania wykonawcy w realizację jego zadań w tym w szczególności – środki czystości, urządzenia, materiały, środki chemiczne oraz nawet koszt wynikający z kontroli koordynatora. Nie jest możliwym do przyjęcia by tak podana wartość oceniana była jako realna, rynkowa, zapewniająca wykonawcy zysk i gwarantująca prawidłową realizację przedmiotu zamówienia. Kalkulowanie w takim modelu czyni koniecznym traktowanie ceny oferty IMPEL jako rażąco niskiej, a tym samym rodzi co najmniej obowiązek jej zbadania. Podobnie ma się sytuacja w pozycjach : Pozycja 36 Pomieszczenie gwiazdy (B2.011) - 12,42 zł netto za jedno wysprzątanie 62,08 m2 (podzielona kwota łączna przez częstotliwość usług) Pozycja 37 Pomieszczenie gwiazdy (B2.002) - 15,61 zł netto za jedno wysprzątanie 78,03 m2 (podzielona kwota łączna przez częstotliwość usług) b) Oferty składane przez Wykonawcę IMPEL w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – dot. sprzątania powierzchni oraz usług dodatkowych podczas wydarzeń całostadionowych. Kolejnym powodem dla wszczęcia procedury badania ceny oferty IMPEL jest fakt, iż w poprzednim prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu składał on ceny wyższe niż oferuje to aktualnie. W poprzednim postępowaniu oferta IMPEL kształtowała się następująco: Sprzątanie PRZED imprezą: 53.809 zł Sprzątanie PO imprezie: 63.613 zł W aktualnym postępowaniu ceny podane przez IMPEL są niższe: Sprzątanie PRZED imprezą: 39.666 zł (o 26,28% mniej niż w poprzednim postępowaniu) sprzątanie PO imprezie: 48.872 zł (o 23,17% mniej niż w poprzednim postępowaniu). Powyższe pokazuje, że doświadczony wykonawca jakim jest IMPEL, znający realia świadczenia usług na rzecz Zamawiającego, pomimo galopujących wzrostów cen świadczenia usług sprzątania, zmian kosztów zatrudnienia, cen materiałów i urządzeń, a także kosztów środków chemicznych oraz czystości składa swoje oferty w cenie niższej niż w pierwszej połowie minionego roku. W ocenie Odwołującego również i ten fakt powinien zbudzać wątpliwości Zamawiającego w zakresie realności ceny oferty wykonawcy IMPEL. Nawet w aktualnym Postępowaniu oferta IMPEL za usługi o których powyżej jest niższa o35,82% (o 49.417 zł) od średniej arytmetycznej innych złożonych Zamawiającemu ofert. Co istotne, cena Imprez Całostadionowych stanowi znaczący udział całej wartości kontraktu/całego przedmiotu zamówienia - w ofercie obecnego Wykonawcy jest to 4.407.205zł, a więc aż 44% całkowitej ceny oferty. Podobne relacje mają można dostrzec również w innych elementach oferty. Przykładowo Odśnieżanie/posypywanie powierzchni: cena IMPEL jest niższa niż średnia ofert dla tego obszaru o 57,91%, tj. o 50.350 zł. V. Wątpliwości po stronie Zamawiającego/badanie ceny oferty i jej cen jednostkowych: Zamawiający może badać ceny jednostkowe, które mogą mieć również cechy samodzielnych cen za wykonanie poszczególnych świadczeń składających się na złożone zamówienie. W wyroku z dnia 24 sierpnia 2012 r., KIO 1734/12, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że ceny jednostkowe mogą mieć cechy samodzielnych cen za wykonanie poszczególnych dostaw składających się na złożone zamówienie i być rozpatrywane w kategorii rażąco niskiej ceny w odniesieniu do danego elementu dostawy. Stanowisko wyrażone w wyroku KIO 1734/12 zostało podtrzymane przez Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 15 listopada 2012 r., V Ga 106/12, niepubl. W wyroku z dnia 24 września 2014 r., KIO 1844/14, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „zaoferowane przez odwołującego ceny jednostkowe mogły budzić uzasadnione wątpliwości zamawiającego i zasadnie stały się podstawą do wezwania odwołującego do wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na cenę”. Za prawidłowy Krajowa Izba Odwoławcza uznała sposób, w jaki zamawiający dokonał wezwania. Zamawiający w wezwaniu w sposób niebudzący wątpliwości wskazał wykonawcy, w jakim zakresie oczekuje wyjaśnień i jakie elementy powinna zawierać przedstawiona kalkulacja. W wyjaśnieniach wykonawca (odwołujący) nie wykazał realności zaoferowanych cen jednostkowych kwestionowanych przez zamawiającego, a wskazane przez niego w wyjaśnieniach okoliczności nie uzasadniają określenia cen na poziomie 1,05 zł. Wyjaśnienia złożone przez odwołującego w żaden sposób nie uzasadniały wyceny wykonania 1 km pasa płużenia, 1 km pasa posypywania chlorkiem sodu w trakcie płużenia, 1 km pasa posypywania mieszanką chlorku sodu z chlorkiem wapnia w trakcie płużenia czy 1 km pasa posypywania kruszywem na jedynie 1,05 zł. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że przyjęcie, że możliwe jest wykonanie tych usług za cenę określoną przez odwołującego byłoby sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego. Na nierealność oferowanych cen wskazuje wycena 1 km pasa posypywania chlorkiem sodu w trakcie płużenia na 1,05 zł, podczas gdy 1 km pasa posypywania chlorkiem sodu bez płużenia odwołujący wycenił na 949,49 zł. (...) Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: MoreThanGood Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu (Uczestnik lub Konsorcjum). Uczestnik w piśmie procesowym z dnia 10.03.2025 r. podał: (...) Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, zawartych w odwołaniu, Przystępujący stwierdza, iż oferta złożona przez Konsorcjum firm: MoreThanGood Sp. z o.o. – Lider konsorcjum oraz Impel Facility Services Sp. z o. o. - Partner konsorcjum (dalej: IMPEL lub Konsorcjum), nie nosi znamion rażąco niskiej ceny, gdyż różnica pomiędzy ceną IMPEL, a wartością zamówienia, powiększoną o VAT, wynosi 23%. Wyliczenia różnicy ofert od budżetu Zamawiającego różnica od budżetu w PLN wartość oferty różnica od budżetu % budżet Zamawiającego 10 239 870,60 IMPEL 7 905 512,12 2 334 358,48 23% EVER 9 189 600,89 1 050 269,71 10% AMLUX 10 010 259,31 229 611,29 2% DGP 10 045 784,86 194 085,74 2% Nadmienić także należy, iż różnica ceny oferty IMPEL do ceny średniej wartości złożonych ofert wynosi 15%. różnica IMPEL od wartość średniej ofert średniej ofert % średnia ofert 9 287 789,30 15% Przystępujący oświadcza, iż na gruncie przepisu art. 224 ust. 1 i 2 ustawy prawo zamówień publicznych Zamawiający nie miał obowiązku przeprowadzenia procedury badania oferty Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny. Z zestawienia ofert złożonych w postępowaniu wynika, iż wszystkie oferty były zbliżone cenowo do siebie. W szczególności zauważyć należy, że oferta Przystępującego nie odbiegała w żaden sposób od progu 30% średniej arytmetycznej ceny ofert. Przystępujący stwierdza także, że nie ziściła się przesłanka dotycząca powstania u Zamawiającego wątpliwości, co do możliwości wykonania przez Przystępującego zamówienia za podaną cenę. Ponadto, nie wystąpiła też przesłanka z art.. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy prawo zamówień publicznych. W odwołaniu Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych, tj. brak wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, bazując jedynie na subiektywnych wyliczeniach. Odwołujący nie mając wglądu w procesy produkcyjne, dystrybucyjne, logistyczne, czy zarządcze Przystępującego, posługuje się hipotetycznymi możliwościami kalkulacji, które nie zostały poparte żadnymi dowodami, a co bardziej znamienne, Odwołujący w Odwołaniu nie przedstawia żadnych wiarygodnych wyliczeń, które mogłyby potwierdzać, że cena ofertowa Przystępującego nosi znamiona rażąco niskiej. Domniemywanie, że cena innego Wykonawcy jest rażąco niska na podstawie subiektywnych szacunków - jest niedopuszczalna, co potwierdza Izba w wyroku z dnia 11 stycznia 2023 r. o sygn. KIO3507/22 „Odwołujący przedstawił własną kalkulacje kosztów osobowych oferty, ale nie wykazał, że jest to jedyny możliwy wariant kalkulacji ceny ofertowej, nie wyjaśnił ani w odwołaniu na rozprawie wątpliwości, co do przyjętych przez niego kosztów wynikających z długości urlopów, absencji chorobowych, składek wypadkowych, czy modelu świadczenia usługi. W ocenie Izby ten brak powoduje, że nie można uznać, że kalkulacja przyjęta przez odwołującego jest kalkulacją minimalnych kosztów niezbędnych dla wykonania zamówienia”. Jak zostało wskazane wyżej, Odwołujący w żaden sposób nie wskazuje, a przede wszystkim nie udowadnia, dlaczego ww. cena jest ceną nierealną, nierynkową lub niewiarygodną. Takiej argumentacji nie aprobuje Izba w wyroku z dnia 15 stycznia 2014 r. o sygn. KIO 3021/13 stwierdzając, że „prowadzenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w odniesieniu jedynie do dwóch cen jednostkowych spośród wielu, składających się na ostateczną cenę oferty prowadzi do fałszywych wniosków, rażąco niska cena jednostkowa nie stanowi bowiem o rażąco niskiej cenie oferty, a ponadto wypaczałoby to instytucję "rażąco niskiej ceny oferty", która przedmiotem oceny czyni cenę oferty, a nie ceny jej elementów składowych” oraz w wyroku z dnia 30 sierpnia 2012 r. o sygn. KIO 1762/12: „Nawet gdyby poszczególne ceny jednostkowe, czy też poszczególne elementy oferty odbiegały od cen rynkowych i były zaniżone w stosunku do kosztów świadczenia odpowiadających im prac, to okoliczność ta nie może jeszcze świadczyć o rażąco niskim poziomie całej oferty”, a także „Ceny jednostkowe w ofercie nie przesądzają o istnieniu rażąco niskiej ceny, lecz decyduje o tym dopiero wartość całkowita przedmiotu zamówienia” (wyrok KIO z dnia 25 marca 2016 r. o sygn. KIO 366/16). Taki pogląd prezentuje liczne orzecznictwo (patrz. KIO 3295/21, KIO 47/24, KIO 3264/20). Jak podkreśla doktryna i orzecznictwo, koszty świadczenia usługi mogą być rożne u różnych Wykonawców z uwagi na przyjęty przez nich model organizacji pracy, sposób zatrudnienia, czy status przedsiębiorstwa i jego skalę. Okolicznością notoryjną, a więc nie wymagającą żadnego dowodu, jest fakt, że na każdą cenę ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Tak jak zestawienie różnych cen nie może stanowić dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową - ponieważ różne podmioty, o różnej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, innej specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie oferowanej usługi. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu ceny rażąco niskiej, a o prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki rynkowej i zawsze na rynku konkurencyjnym znajdą się podmioty, które oferują wykonanie danej usługi w znacznie wyższej cenie, niż ich konkurent (Wyrok KIO z dnia 24 lutego 2022 r. o sygn. 207/22). Odwołujący winien więc udowodnić, że poszczególne ceny, które kwestionuje są cenami nierealnymi i Przystępujący nie jest w stanie zrealizować zamówienia. Jak wskazuje orzecznictwo, sposób kalkulacji ceny oferty wiąże się ze specyfiką przedmiotu zamówienia oraz m.in. z indywidualnymi uwarunkowaniami, w jakich funkcjonuje dany wykonawca, oraz przyjętym przez niego sposobem realizacji zamówienia, jeżeli ten nie został narzucony przez zamawiającego (wyrok KIO z dnia 12 lutego 2024 r. o sygn. KIO 159/24). Jak zostało wskazane na początku, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 224 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych w związku z niewezwaniem Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Warto przytoczyć liczne orzecznictwo, które jasno wskazuje, że dyspozycja przepisu art. 224 ust. 1 pozostawia Zamawiającemu pewną dowolność w zakresie przeprowadzania procedury wyjaśniającej cenę oferty. Tak orzekła Izba w wyroku z dnia 16 września 2021 r. o sygn. KIO 2202/21: „Przepis art. 224 ust. 1 p.z.p. wprawdzie posługuje się pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi, odwołując się do "wątpliwości zamawiającego", jak też wskazuje na przypadki, gdy "cena wydaje się rażąco niska", co oznacza, że zamawiający nie jest w każdym przypadku zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty”. Tego samego zdania jest Izba w wyroku z dnia 11 stycznia 2023 r. o sygn. KIO 3507/22, w którym stwierdza, że „Przepis art. 224 ust. 1 p.z.p. jest to przepis adresowany do zamawiającego. Przepis ten pozostawia zamawiającemu ocenę, czy dana oferta budzi jego wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny”. W związku z tym to Zamawiający uprawniony jest do podjęcia procedury badania rażąco niskiej ceny w razie powzięcia uzasadnionych wątpliwości. Z pewnością na jego decyzję nie mogą wpływać wątpliwości innych Wykonawców, w szczególności kiedy nie są one poparte konkretnymi dowodami, na podstawie których Zamawiający mógłby zakwestionować zaoferowaną cenę. Odwołujący powołuje się w pierwszym zarzucie do 42 pozycji cenowej formularza, dotyczącej sprzątania stref imprez. Pragniemy zauważyć, że sam Odwołujący również w tym zakresie w pozycji 41 formularza tj. Strefa „ Muzeum Sportu” zaoferował stawkę niższą niż tę, którą kontestuje: -metraż 2 005,98 m2 -cena brutto za m2/szt 0,0246 -cena netto za m2/szt 0,0200 -częstotliwość – 14 -kwota całkowita brutto 690,86 -kwota całkowita netto 561,6744 Z analizy powyższego wynika, że Wykonawca AMLUX wszystkie czynności sprzątania przyjęte dla zakresu Strefy Muzeum Sportu w modelu „przed i po imprezie” na powierzchni 2 005,98 m2 wykona za kwotę jednorazowo 40,1195 zł netto, gdzie w stawce tej powinny być ujęte wszelkie koszty zaangażowania wykonawcy w realizację jego zadań, w tym: środki chemiczne, środki higieniczne – papier toaletowy, ręczniki papierowe, mydła, kostki i środki zapachowe (w przeciwieństwie do pozycji 42 formularza - Stefy Kibica, na którą powołuje się Odwołujący w swoim piśmie). Należy także dodać, że w pozycji 41 formularza cenowego - Strefa Muzeum Sportu Odwołujący skalkulował niższą stawkę za znacznie większą powierzchnię, podlegającą sprzątaniu, niż w pozycji formularza 42 - Strefy Kibica oraz co istotne – Odwołujący zadeklarował niższą stawkę za zakres czynności do wykonania, który jest bardziej rozbudowany, obejmujący: sanitariaty, kuchnię, salę konferencyjną. To jasno wskazuje, że Odwołujący, jako doświadczony wykonawca, ma świadomość, że za cenę zaoferowaną w tej pozycji 0,0200 zł/m2 jest możliwe wykonanie zakresu sprzątania znacznie bardziej obciążającego kosztowo, niż zakres czynności opisany dla pozycji 41 formularza, który kwestionuje w swoim odwołaniu (gdzie w zakresie prac do realizacji nie ma kuchni – powierzchni rodzącej większe nakłady kosztowe na środki chemiczne oraz większe zaangażowanie pracy ludzkiej, większych kosztów pracy). Dodatkowo częstotliwość wskazana w pozycji 41 formularza - Strefa Muzeum Sportu, jest znacząco wyższa (14 razy w ciągu trwania umowy), niż w pozycji 42 Formularza - Strefa kibica (5 razy), co jasno pokazuje, że jest to strefa częściej wynajmowana, tym samym - znacznie częściej podlega usłudze sprzątania przed i po imprezie, niż pozycja 42 - Strefa Kibica. Większa częstotliwość (aż 14 razy w trakcie trwania umowy) rodzi większe nakłady finansowe. Skoro Odwołujący w swojej kalkulacji ceny zakłada, że jest w stanie wykonać usługę na większej powierzchni, z większym zakresem czynności (co rodzi większe zaangażowanie personelu, a tym samym większe koszty pracy i większe zużycie specjalistycznych środków chemicznym) za stawkę niższą niż tę, którą kwestionuje u Przystępującego, zatem Odwołujący wie, że jest to wykonalne nawet za niższą stawkę, niż tę, do której się odwołuje. Odwołujący podważa zaoferowaną stawkę firmy IMPEL w pozycji 42 Formularza - Strefa Kibica, jednak sam Odwołujący w obecnym postępowaniu obniżył ją 10 - krotnie w stosunku do obecnie realizowanej umowy (przedłużonej aneksem w 2025 r.), co jasno wskazuje że sam Odwołujący ma świadomość, po zdobyciu doświadczenia w realizacji usługi u Zamawiającego, że powierzchnia ta nie generuje wysokich kosztów wykonania i z łatwością je zoptymalizował aż 10 - krotnie. Odnosząc się do dwóch pozostałych pozycji, na które powołuje się Odwołujący, tj. pozycja 36 formularza Pomieszczenie gwiazd B2.011 oraz 37 formularza - Pomieszczenie gwiazd B2.002, oświadczamy, że IMPEL prawidłowo skalkulował zaoferowane ceny. Tu zaś warto wspomnieć, że sam Odwołujący w obecnym postepowaniu obniżył stawki w stosunku do obecnie realizowanej umowy - odpowiednio dla pozycji 36 formularza - Pomieszczenie gwiazd B2.011 aż 10 - krotnie, a dla pozycji 37 formularza - Pomieszczenie gwiazd B2.011 - aż 6 - krotnie. Zatem po zdobyciu doświadczenia w usłudze sprzątania Stadionu firma AMLUX sama zastosowała ogromną optymalizację pozycjach odniesieniu do zakresów, wskazanych w w/w pozycjach formularza. Niemniej jednak IMPEL, jako doświadczony Wykonawca, działający w całej Polsce, a także posiadający ogromne doświadczenie w realizacji usługi na Stadionie Narodowym na podstawie zawartych z Zamawiającym umów, przy kalkulacji ceny uwzględnił obiektywne czynniki, dostępne Wykonawcy w sposób zindywidualizowany, co pozwoliło ukształtować ceny na poziomie niższym, niż konkurencja. Kalkulacje ceny oparto o własne doświadczenia Wykonawcy i zasoby, dostępne Wykonawcy: sprzęty autonomiczne, samosprzątające, które mają wspomóc, a w niektórych czynnościach nawet wyeliminować pracę ludzką, np. w czynnościach zamiatanie/odkurzanie oraz mycie maszynowe podłóg, usuwanie bieżących plam z wykładziny usuwanie odcisków palców z powierzchni szklanych. W ocenie Przystępującego bezzasadne jest również porównanie oferty IMPEL, złożonej w poprzednim postępowaniu, do oferty złożonej w obecnym postępowaniu. IMPEL za obsługę imprezy całostadionowej obecnie zaoferował cenę (za sprzątanie przed i po imprezie) 72 704,08 zł netto, a firma AMLUX - obecnie realizująca umowę – wykonuje ten zakres za cenę o 57% niższą. Firma Amlux podpisała w 2025 r aneks przedłużający usługę sprzątania na Stadionie Narodowym, gdzie zachowała kwotę za obsługę imprezy całostadionowej w wysokości 41 747,10 zł. Zatem IMPEL zaoferował cenę wyższą o 57% w stosunku do ceny, za którą obecnie realizuje ten zakres Odwołujący. Oczywistym jest, że Odwołujący nie zawarłby aneksu narażającego go na straty, z ceną poniżej kosztów wykonania usługi, zatem realizując usługę obecnie za cenę o 57% niższą, niż zaoferował IMPEL, Odwołujący wciąż generuje zysk. Wyższa cena ofertowa, złożona przez Impel, jest skalkulowana prawidłowo. Odnośnie zaś czynności, dotyczących odśnieżania - IMPEL zaoferował wykonanie tego zakresu za cenę 33 887,3055 zł, a Odwołujący, tj. firma AMLUX we wspomnianym wcześniej aneksie,przedłużającym realizację umowy na rok 2025 r; utrzymał cenę 34 331,2440 zł. To wskazuje, że Odwołujący - obecny Wykonawca usługi - jest w stanie zrealizować usługę odśnieżania (z obowiązującymi kosztami pracy w 2025 r. !) za cenę zbliżoną do ceny zaoferowanej przez IMPEL. Zatem nie jest zasadne podważanie kalkulacji ceny, zaoferowanej przez Przystępującego. W ocenie Przystępującego, odwołanie jest pozorne i ma na celu wyłącznie sztuczne przedłużenie procedury przetargowej, a tym samym przedłużenie realizacji obecnej umowy, zawartej pomiędzy Odwołującym i Zamawiającym. Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (KIO lub Izba) wyznaczony do rozpoznania odwołania ustalił i zważył, co następuje: Zarzuty podniesione w odwołaniu przez wykonawcę Amlux sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący lub wykonawca Amlux) zostały skierowane wobec oferty wykonawcy Ever Cleaning sp. z o.o. z/s w Warszawie (wykonawca Ever) oraz wobec oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: MoreThanGood Sp. z o.o. (lider), Impel Facility Services Sp. z o.o. (Partner) z/s we Wrocławiu (Konsorcjum Impel). W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty zostały złożone przez czterech wykonawców. Oferta Konsorcjum Impel z ceną 7.905.512,12 zł sklasyfikowana na pierwszym miejscu została uznana za najkorzystniejszą. Oferta wykonawcy Ever z ceną 9.189.600,89 zł została sklasyfikowana na drugim miejscu, a z kolei oferta Odwołującego z ceną 10.010.259,31 zł – na trzecim. Na czwartym miejscu została sklasyfikowana oferta Konsorcjum DGP Clean Partner Sp. z o.o., CTG Sp. z o.o. i 7MG Sp. z o.o. z ceną 10.045.784,86 zł Zgodnie z punktem 25 SW Z: „W celu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający przyjął następujące kryterium oceny ofert: Cena brutto za realizację zamówienia – 100 %.” W formularzu oferty (zał. 2 do SW Z) – jego punktem II – wymagane było podanie ceny łącznej brutto z zaznaczeniem, że „podana kwota musi być zgodna z kwotą podaną w Formularzu Kalkulacji Kosztów (Załącznik nr 3 do SW Z)”. W tym Formularzu wymagano dla wymienionych w nim pozycji wskazania dla każdej z nich – uwzględniając odpowiednio podany metraż lub liczbę sztuk - cenę jednostkową brutto i cenę jednostkową netto oraz kwotę całkowitą brutto i kwotę całkowitą netto. Według tych opisów wskazanie konkretnej stawki podatku VAT nie było wymagane. W punkcie 22 ppkt 1 SWZ odnoszącym się do sposobu obliczenia ceny wskazano: „1.Cena ofertowa jest ceną wynikającą z kwot podanych w złożonej ofercie, w zakresie określonym postanowieniami SWZ. W złożonej ofercie Wykonawca podaje ceny jednostkowe oraz łączną cenę ogólną brutto z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku w rozumieniu ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2023 r. poz. 168 ze zm.) oraz ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. o denominacji złotego (Dz. U. Nr 84, poz. 386 ze zm.), za którą podejmuje się zrealizować przedmiot zamówienia, cenę netto oraz wartość podatku VAT. Cena ofertowa winna obejmować wszystkie koszty i składniki wraz z narzutami, niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie objętym SW Z z załącznikami włącznie. Zamawiający nie zapewnia zwolnienia Wykonawcy z żadnych podatków, opłat ani nie będzie zwracał żadnych kar należnych z jakiegokolwiek tytułu. Cena ofertowa musi być wyrażona w PLN”.Z kolei w ppkt 5 podano: „5.W przypadku, gdy Wykonawca zastosuje w złożonej ofercie stawkę podatku VAT inną niż podstawową, zobowiązany będzie załączyć do oferty stosowne uzasadnienie obejmujące podstawę jej zastosowania”. Odwołujący wobec oferty wykonawcy Ever, podniósł zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp wskazując na zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy w sytuacji w której w procesie kalkulacji ceny ofertowej w sposób całkowicie nieuzasadniony i niedopuszczalny przyjął on niewłaściwą wartość podatku VAT dla usług utrzymania czystości na terenach zewnętrznych, a mianowicie: zamiast stawki 8% VAT zastosował on stawkę 23 % VAT. Powyższe odniósł do trzech pozycji z Formularza kalkulacji kosztów, a mianowicie: poz. 56 (Posypywanie powierzchni solą/piaskiem/chlorkiem), poz. 57 (Odśnieżanie wraz z posypywaniem) i poz. 58 (Odśnieżanie wraz z posypywaniem i wywożeniem śniegu - teren składowania zostanie wskazany w obrębie nieruchomości). Izba uznała, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Według SW Z – jak cytowano powyżej pkt 22.5 - wymagana stawka podatku VAT została zdefiniowana w wysokości 23%. Wbrew twierdzeniom Odwołującego wykonawca Ever nie był zobowiązany do złożenia oświadczenia (uzasadnienia) traktującego o zasadności przyjęcia przez niego tej stawki 23 %. Takie oświadczenie było wymagane tylko wówczas (pkt 22.5) gdyby wykonawca zastosował inną niż podstawowa. Tym samym w tym stanie faktycznym nie można twierdzić, że wykonawca Evert obliczając cenę dla spornych pozycji stosując stawkę podstawową i nie składając wskazywanego w odwołaniu oświadczenia naruszył postanowienia SW Z, a w konsekwencji popełnił błąd w obliczeniu ceny oferty. Podkreślić także należy, że według SW Z nie było wymagane podanie stawki czy wartości VAT zarówno co do ceny całkowitej brutto oferty w Formularzu oferty, jak i cen jednostkowych brutto oraz kwot całkowitych brutto w Formularzu kalkulacji kosztów. Z tych też względów zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 10) Pzp podniesiony wobec oferty wykonawcy Evert podlega oddaleniu. Wobec oferty Konsorcjum Impel, wykonawca Amlux sp. z o.o. podniósł zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wskazując na zaniechanie przeprowadzenia procedury badania ceny tej oferty w sytuacji w której: (a) działania takie były konieczne i uzasadnione wskazanymi w Formularza kalkulacji kosztów cenami sprzątania powierzchni oraz usług dodatkowych, które z oczywistych względów powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do realności i rynkowego poziomu ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę; (b) wątpliwości Zamawiającego w referującym do niej zakresie zmaterializowały się poprzez doręczenie przez Odwołującego pisma z dnia 10.02. 2025 r. ukazującego jej rażąco niski charakter. Izba uznała, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. W myśl wskazanego w odwołaniu art. 224 ust.1 ustawy Pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. Powyższy zarzut wykonawca odniósł do trzech pozycji z Formularza kalkulacji kosztów, a mianowicie (1) poz. 42 - sprzątanie powierzchni oraz usług dodatkowych – Strefa Kibica, (2) poz. 36 – sprzątanie pomieszczenia gwiazdy (B2.011), (3) poz. 37 – sprzątanie pomieszczenia gwiazdy (B2.002), a wszczęcie procedury badania ceny oferty IMPEL w tych pozycjach uzasadnił następującymi okolicznościami: (a) koniecznością wykorzystania czynnika ludzkiego, co czyni, że podane wartości w tych pozycjach są niemożliwe – zdaniem wykonawcy z oczywistych względów - do przyjęcia, albowiem koszty po stronie pracodawcy wynikające z zatrudnienia pracownika pochłonęłyby podaną przez IMPEL stawkę; (b) cenami z poprzednio prowadzonego przez Zamawiającego postępowania, które byływyższe niż oferowane aktualnie. Zdaniem Odwołującego w kwotach tych powinny być (....) ujęte wszelkie koszty zaangażowania wykonawcy w realizację jego zadań w tym w szczególności – środki czystości, urządzenia, materiały, środki chemiczne oraz nawet koszt wynikający z kontroli koordynatora”. Wykonawca podkreślił, że (a) nie jest możliwe do przyjęcia aby tak podana wartość oceniana była jako realna, rynkowa, zapewniająca wykonawcy zysk i gwarantująca prawidłową realizację przedmiotu zamówienia oraz, że (b) kalkulowanie w takim modelu czyni koniecznym traktowanie ceny oferty IMPEL jako rażąco niskiej, a tym samym rodzi co najmniej obowiązek jej zbadania. Wskazał ponadto w uzasadnieniu, co podkreślał na rozprawie, że (...) doświadczony wykonawca jakim jest IMPEL, znający realia świadczenia usług na rzecz Zamawiającego, pomimo galopujących wzrostów cen świadczenia usług sprzątania, zmian kosztów zatrudnienia, cen materiałów i urządzeń, a także kosztów środków chemicznych oraz czystości składa swoje oferty w cenie niższej niż w pierwszej połowie minionego roku. W ocenie Odwołującego również i ten fakt powinien wzbudzać wątpliwości Zamawiającego w zakresie realności ceny oferty wykonawcy IMPEL”. Argumentację odniósł do cen z 3 ofert (z wyłączeniem oferty wykonawcy Ever) wskazując, że cena oferty IMPEL: (1) za usługi o których mowa jest niższa o 35,82% od średniej arytmetycznej innych złożonych Zamawiającemu ofert; (2) imprez całostadionowych - znaczący udział całej wartości kontraktu/całego przedmiotu zamówienia - s tanow i 44% całkowitej ceny oferty; (3) odśnieżanie/posypywanie powierzchni - jest niższa niż średnia ofert dla tego obszaru o 57,91%. Argumentacja związana ze średnimi cenami trzech ofert, z wyłączeniem ceny oferty wykonawcy Evert, musi być - bez jej merytorycznych rozważań pominięta - albowiem jak wskazała KIO zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Ever nie zasługuje na uwzględnienie. Brak jest bowiem podstaw – jak wyżej wskazano - do uznania, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp. Nie zasługuje także na aprobatę argumentacja Odwołującego, dotycząca cen z oferty Konsorcjum Impel z poprzednio prowadzonego przez Zamawiającego postępowania, wyższych niż oferowane w aktualnie prowadzonym postępowaniu. Po pierwsze Odwołujący nie wykazał, że to Konsorcjum w tym samym składzie tj. wykonawcyubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: MoreThanGood Sp. z o.o. (lider), Impel Facility Services Sp. z o.o. (Partner) z/s we Wrocławiu byli uczestnikami tego przetargu. Po drugie, w tym przetargu umowa ma być zawarta na 12 miesięcy, a w przetargu na który wskazywał Odwołujący realizacja umowy – jak wyjaśniał Zamawiający i Uczestnik dotyczyła połowy tego okresu – 6.u miesięcy. Po trzecie, trudno kwestionować prawo wykonawcy, w tym przypadku Konsorcjum Impel – uczestnika tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – do weryfikowania cen w roku 2025 szczególnie w sytuacji, gdy Odwołujący obecnie realizujący umowę wykonuje ten zakres za cenę o 57% niższą, także po zawarciu w 2025 roku aneksu przedłużającego usługę sprzątania na Stadionie Narodowym. Jak wskazał Uczestnik kwota za obsługę imprezy całostadionowej w wysokości 41 747,10 zł została utrzymana. Chociażby ta okoliczność nie uzasadnia twierdzeń Odwołującego, że Konsorcjum Impel oferując cenę wyższą o 57% w stosunku do ceny, za którą obecnie realizuje ten zakres Odwołujący prezentuje cenę nierynkową, co wymaga co najmniej zastosowania procedury z art. 224 ust.1 ustawy Pzp. Odwołujący w żaden sposób nie wskazuje, a przede wszystkim – jak podkreślał Uczestnik - nie udowadnia, dlaczego kwestionowane ceny, a w konsekwencji cena całkowita oferty są cenami nierealnymi, nierynkowymi lub niewiarygodnymi. W tym przypadku trudno za taki dowód byłoby uznać kalkulację Odwołującego odnoszącą się do jego cen oferowanych w tym przetargu. Odwołujący nie wykazał bowiem, że tylko przyjęte przez Odwołującego ceny pozwalają na należyte wykonania zamówienie zamówienia bez straty wykonawcy. Tak jak wskazuje doktryna i orzecznictwo – na co zwracał uwagę Uczestnik i Zamawiający na rozprawie - koszty świadczenia usługi wykonawców mogą się różnić chociażby z uwagi na ustalony u danego wykonawcy model organizacji pracy, sposób zatrudnienia, czy status przedsiębiorstwa i jego skalę. W tym przypadku Uczestnik w piśmie procesowym powołując się nie tylko na własne doświadczenia, ale i na zasoby dostępne wykonawcy takie jak: (...) sprzęty autonomiczne i samosprzątające, które mają wspomóc, a w niektórych czynnościach nawet wyeliminować pracę ludzką, np. w czynnościach zamiatanie/odkurzanie oraz mycie maszynowe podłóg, usuwanie bieżących plam z wykładziny usuwanie odcisków palców z powierzchni szklanych”, wskazał, że kalkulując cenę uwzględnił obiektywne czynniki, dostępne wykonawcy w sposób zindywidualizowany, co pozwoliło ukształtować ceny na poziomie niższym, niż konkurencja. Ta okoliczność nie była kontestowana przez Odwołującego. Uczestnik wskazał również na pozycje z oferty Odwołującego, które zostały istotnie obniżone w stosunku do cen z aktualnie obowiązującej umowy oraz na cenę dla poz. 41 z Formularza, co pokazuje, że wykonawca nabywając doświadczenia w realizacji usługi na sprzątanym obiekcie także uzyskuje wiedzę, co do generowanych kosztów i możliwości ich optymalizacji. Zestawienie różnych cen z ofert konkurujących nie może stanowić dowodu, że każda niższa cena jest ceną nierynkową. Odwołujący niewątpliwie posłużył się hipotetycznymi możliwościami kalkulacji z uwagi na to, że ogólne twierdzenia (i tu Izba podziela pogląd Uczestnika) nie zostały poparte żadnymi dowodami, w tym Odwołujący nie przedstawił wiarygodnych wyliczeń, potwierdzających domniemanie, że cena ofertowa Konsorcjum nosi znamiona rażąco niskiej. Reasumując, należy stwierdzić, że Zamawiający nie miał obowiązku przeprowadzenia procedury badania oferty Konsorcjum Impel w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie wskazanego w odwołaniu art. 224 ust.1 ustawy Pzp. Izba zwraca także uwagę, że w odwołaniu Odwołujący zarzuca Zamawiającemu brak wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, bazując jedynie na wątpliwościach wykonawcy, podczas gdy przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp odwołuje się do wątpliwości zamawiającego. To oznacza, że zamawiający nie jest w każdym przypadku – jak wynika z orzecznictwa KIO w tym wskazywanego przez Uczestnika - zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulacji ceny oferty, w tym jej elementów składowych. Przepis ten pozostawia bowiem – co do zasady - zamawiającemu ocenę, czy dana cena wskazana w ofercie oferta budzi uzasadnione wątpliwości zamawiającego, co do realności zaoferowanej ceny. Niewątpliwie na decyzję zamawiającego nie mogą wpływać wątpliwości innego konkurencyjnego wykonawcy, szczególnie w sytuacji, gdy zgłaszane wątpliwości nie zostały poparte konkretnymi dowodami, na podstawie których wykonawca kwestionuje zaoferowaną cenę. W konkluzji Izba stwierdza brak naruszeń, co do wskazywanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak sentencji wyroku. .................................................... …lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Odwołujący: jako Konsorcjum firm: 1. TK Telekom Sp. z o.o.Zamawiający: PKP Intercity Spółka Akcyjna…Sygn. akt: KIO 764/19 WYROK z dnia 13 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. TK Telekom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Kijowskiej 10/12A, 2. P. G. i G. A. prowadzący działalność gospodarczą w ramach spółki cywilnej pod firmą Polgard s.c. P. G., G. A. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim przy ul. Sikorskiego 31 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Intercity Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 142A orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. TK Telekom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Kijowskiej 10/12A, 2. P. G. i G. A. prowadzący działalność gospodarczą w ramach spółki cywilnej pod firmą Polgard s.c. P. G., G. A. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim przy ul. Sikorskiego 31 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: 1. TK Telekom Sp. z o.o. 2. Polgard s.c. P. G., G. A. z siedziba dla lidera Konsorcjum: ul. Kijowska 10/12A, 03-743 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 764/19 UZASADNIENIE PKP Intercity Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 142A (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu ograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup, instalacja i utrzymanie elementów stacjonarnego systemu monitoringu CCTY na stacjach postojowych Warszawa Olszynka Grochowska, Gdynia Grabówek, Kraków Zachód", znak 29/09/PR2/2015. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 lutego 2016 r. pod numerem 2016/S 025-041048. W dniu 15 kwietnia 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. TK Telekom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Kijowskiej 10/12A, 2. P. G. i G. A., prowadzący działalność gospodarczą w ramach spółki cywilnej pod firmą Polgard s.c. P. G., G. A. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim przy ul. Sikorskiego 31 (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”) otrzymali informację o unieważnieniu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp. W dniu 25 kwietnia 2019 r. Konsorcjum wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, polegającej na unieważnieniu prowadzonego postępowania. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenia następujących przepisów Pzp: 1. art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy przez unieważnienie postępowania pomimo braku zaistnienia przesłanek, o których mowa w tym przepisie, a w konsekwencji 2. art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania oraz nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; - powtórzenie czynności badania i oceny oferty Odwołującego; - wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że w dniu 15 kwietnia 2019 r. Zamawiający unieważnił postępowanie argumentując, iż od daty wszczęcia postępowania zmieniła się liczba i sposób rozmieszczenia taboru stacjonującego na stacjach: Warszawa Olszynka Grochowska, Gdynia Garbówek i Kraków Zachodni i w związku z tym nastąpiła istotna zmiana okoliczności, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy. Zamawiający wskazał również, że nie był w stanie przewidzieć tej zmiany oraz iż nie ma interesu publicznego w realizowaniu zamówienia. Odwołujący nie zgadzał się z ww. argumentacją podkreślając, że przedmiotem postępowania jest wdrożenie systemu monitoringu, który w znacznej mierze składa się z urządzeń rejestrujących (kamery) oraz obsługującego ich oprogramowania. System ten musi spełniać określone funkcjonalności opisane w OPZ, mające na celu zapewnienie bezpieczeństwa stacjonującego taboru. W tym zakresie, potrzeby i oczekiwania Zamawiającego nie mogły ulec zmianie bowiem przeznaczenie systemu jest nadal takie samo. Zmianie (zwiększeniu) uległ obszar i ilość pojazdów, które mają być rejestrowane. Zdaniem Konsorcjum jest to jednak okoliczność, którą Zamawiający będąc największym przewoźnikiem w Polsce zobowiązany był przy zachowaniu zwykłej staranności przewidzieć. Odwołujący podnosił, że Zamawiający sam wskazywał na str. 4 uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania, iż w latach: 2015-2018 nastąpił dynamiczny wzrost liczby przewożonych podróżnych. Skoro zatem wzrost podróżnych jest obserwowany od 2015 r, zaś postępowanie zostało ogłoszone w lutym 2016 r. to zdaniem Odwołującego należało uznać, że Zamawiający miał wszelkie podstawy, i przy zachowaniu najmniejszej staranności powinien, przypuszczać, że ilość pasażerów, a w konsekwencji liczba pojazdów niezbędnych do ich przewożenia ulegnie zmianie. Kolejno Odwołujący twierdził, że o świadomości Zamawiającego w zakresie potrzeby posiadania długofalowej strategii w przedmiocie przewozów i taboru świadczą również dokumenty powoływane na str. 3 uzasadnienia w postaci uchwalonych Strategii obejmujących okresy od trzech do pięciu lat. Trudno jest zatem uwierzyć, iż Zamawiający ogłaszając przetarg w lutym 2016 r. nie przewidział możliwości zwiększenia ilości pasażerów czy też liczby pojazdów. W ocenie Konsorcjum zwiększona liczba podróżnych z upływem lat nie jest okolicznością, której nie dało się przewidzieć w trakcie postępowania, tym bardziej, że już przed wszczęciem postępowania Zamawiającemu znana była ta tendencja. Co więcej, jeśli wskazany wzrost był zdaniem Zamawiającego tak wysoki i nie przewidywalny, to powinien on wykazać, dlaczego dopiero teraz w jego ocenie skutkować to powinno unieważnieniem postępowania. Zaś Zamawiający wskazywał, że „sposób objęcia tej stacji monitoringiem wizyjnym określony w ramach niniejszego postępowania zdezaktualizował się w sposób istotny i nie odpowiada aktualnym potrzebom Zamawiającego" co zdaniem Odwołującego nie wskazuje na naruszenie interesu publicznego a jedynie na swoje aktualne potrzeby. Konsorcjum podnosiło, że okolicznościami uzasadniającymi unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp nie mogą być sytuacje, które są następstwem błędnych decyzji podjętych przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania lub w postępowaniu, a także niedbalstwa lub niezachowania wymaganej staranności w przygotowaniu lub prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Kolejno Odwołujący twierdził, że Zamawiający wiedział również o konieczności zapewnienia przez wykonawcę wybranego w postępowaniu możliwości rozbudowy systemu wraz ze zwiększającym się ruchem pojazdów szynowych, bowiem w licznych postanowieniach OPZ oraz wyjaśnieniach do SIWZ stworzył mechanizmy, które to umożliwiają. W konsekwencji, nie jest prawdziwa teza Zamawiającego, iż system będący przedmiotem postępowania nie daje możliwości jego rozbudowy. Odwołujący wyjaśniał, że oferowany przez wykonawcę system gwarantuje również osiągnięcie zakładanych przez Zamawiającego celów w postaci ograniczenia liczby zdarzeń dewastacji taboru i minimalizacji ryzyka wystąpienia zjawisk niepożądanych w postaci ataków terrorystycznych. System jest aktualny, zaś urządzenia monitorujące wchodzące w jego skład nadal oferowane. Ponadto system może być dowolnie rozbudowany zarówno w zakresie funkcjonalności jak i urządzeń, w szczególności, nie zawiera żadnych ograniczeń jeżeli chodzi o liczbę zamontowanych w nim kamer. Odwołujący zwracał uwagę, że nie ma również przeszkód, aby system został rozbudowany przez wykonawców wyłonionych w kolejnych postępowaniach. Odwołujący nie zgadzał się z Zamawiającym, że realizacja umowy w ramach postępowania nie leży w interesie publicznym, skoro na jej podstawie Zamawiający otrzyma w pełni funkcjonalny i rozbudowywalny system gwarantujący spełnienie celów zakładanych na etapie wszczęcia postępowania i obecnie. Podsumowując stwierdził, że Zamawiający nie wykazał kumulatywnego spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 93 ust 1 pkt 6 Pzp, tj. zmiany o istotnym charakterze, powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym oraz braku możliwości wcześniejszego przewidzenia wystąpienia tej okoliczności. Zamawiający wniósł do Izby odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości uznając je za całkowicie niezasadne. Odnosząc się do zarzutów odwołania w aspekcie interesu publicznego Zamawiający przede wszystkim wskazywał na cel zamawianego systemu, określony przy wszczęciu postępowania. Następnie wyjaśniał, że w przypadku zamawiających sektorowych, w szczególności będących podmiotami prawa publicznego, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp, do których należy Zamawiający, nie da się pominąć aspektu zaspokajania przez te podmioty potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Zamawiający zatem zaspokaja potrzeby powszechne w zakresie kolejowego transportu pasażerskiego. W zakresie świadczenia usług publicznych powoływał się na orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 5 października 2017 r. w sprawie CS67/15 LitSpecMet TSUE, w którym potwierdzono, że „działalność litewskiej spółki kolejowej, która obejmuje świadczenie publicznych usług transportu osób, uznaje się za prowadzoną w celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym oraz że spółkę tę należy kwalifikować jako podmiot prawa publicznego”. Zamawiający wyjaśniał, że zaspokaja potrzeby społeczne w zakresie transportu kolejowego przy użyciu parku taborowego, w który została wyposażona przy powstaniu Spółki w rezultacie komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego Polskie Koleje Państwowe, który to park modernizuje i powiększa w zależności od społecznego zapotrzebowania na ten rodzaj transportu. Główny cel, który przyświecał wszczęciu niniejszego postępowania to zapewnienie bezpieczeństwa posiadanego taboru kolejowego, w szczególności nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający wskazywał, że w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania wskazał interes publiczny który nie zostanie osiągnięty przy kontynuacji niniejszego postępowania, mianowicie jest to przede wszystkim bezpieczeństwo i zapewnienie możliwości przewozu koleją co wskazano jako cele postępowania na str. 5 informacji o unieważnieniu postępowania: ograniczenie liczby zdarzeń dewastacji nowo nabywanego taboru, prowadzących do czasowych wyłączeń taboru, minimalizacja ryzyka wystąpienia aktów terrorystycznych na bocznicy. Zamawiający wskazywał, że bezpieczeństwo taboru przekłada się na bezpieczeństwo podróżnych. Prawdopodobna jest sytuacja, w której podczas nocnego postoju pociągu na bocznicy ktoś podczepia ładunek wybuchowy pod pociąg albo uszkadza lokomotywę w sposób zagrażający bezpieczeństwu podróżnych. Ponadto, w przypadku dewastacji taboru np. najczęściej graffiti, zdewastowany tabor jest wyłączany na co najmniej kilka dni z eksploatacji, co, jak napisano na str. 5 uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania, może powodować niewywiązywanie się z realizacji planowanego rozkładu jazdy. De facto oznaczałoby to niewywiązywanie się Zamawiającego jako przewoźnika państwowego ze zobowiązań względem obywateli do zapewnienia zaspokajania potrzeb powszechnych w zakresie transportu kolejowego. W tym kontekście zdaniem Zamawiającego objęcie monitoringiem na stacji Olszynka Grochowska tylko torów 211-218, co było wystarczające w 2016 r., ale nie jest obecnie i na przyszłość, nie spełni ww. celów, ponieważ ze względu na szeroko zakrojone inwestycje taborowe, część nowo nabytego lub zmodernizowanego taboru, w szczególności składów zespolonych, nie mieściłaby się w obszarze objętym systemem, a posiadanie niekompletnego systemu monitoringu (nie obejmującego całego obszaru bocznicy, na którym stacjonuje nowy lub zmodernizowany tabor) jest niecelowe. Zamawiający podnosił, że Odwołujący zdaje się sugerować, że pełną funkcjonalność i zapewnienie monitoringu dla całego obszaru wymagającego ochrony, system CCTV osiągnie po rozbudowie jednak mimo iż słowo „system" kojarzy się informatycznie, jako swego rodzaju dedykowane oprogramowanie, to jednak w niniejszym postępowaniu „system CCTV" ma wymiar przede wszystkim fizyczny, wyznaczony obszarem chronionym. Zamawiający wyjaśniał, że na wymiar fizyczny obecnie zamawianego systemu składają się urządzenia wymienione w załączniku nr 3a do siwz: 123 kamery, 3 rejestratory, 3 serwery, 16 monitorów, 4 komputery, switche oraz niewymienione z ilości w siwz, jednak niezbędne do działania systemu urządzenia sieciowe, konstrukcje wsporcze do kamer, trasy kablowe, przyłącza elektryczne (i inne elementy infrastruktury teletechnicznej) łączące poszczególne urządzenia i centrum 7 monitoringu, których wykonanie na bocznicy wiąże się z wykonaniem robót budowlanych. Im większy obszar do objęcia monitoringiem, tym bardziej rozległe sieci światłowodowe i więcej robót budowalnych do ich wykonania, Większy obszar wyznaczy inne rozmieszczenie i typy kamer ze względu na odmienną perymetrię i pole widzenia kamer. Ponadto, ze względu na kształt bocznicy Olszynka Grochowska i obecnie rozmieszczenie taboru na torach, na których w latach 2015-2016 stały wagony wyłączone z eksploatacji, objęcie monitoringiem dotychczas planowanego obszaru (tory odjazdowe 211-218) a następnie obejmowanie dodatkowym monitoringiem kolejnych dwóch obszarów Olszynki Grochowskiej, nie będzie stanowiło rozbudowy pierwotnego systemu, tylko zakup trzech systemów, z których podgląd będzie ewentualnie możliwy w jednym centrum wizyjnym. Zamawiający kolejno podnosił, że na str. 5 uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania podano, że kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia wg obecnego OPZ oznaczałoby dublowanie wydatków i marnotrawienie środków publicznych. Odwołujący wskazywał na możliwość rozbudowy systemu (w istocie zdublowania zamówień), jednak zdaniem Zamawiającego nie obchodzi go w tym momencie, jakim kosztem Zamawiający mógłby „rozbudować" system. Nie można również pominąć tego, że przy zakładanym w obecnym OPZ 8-letnim utrzymywaniu systemu przez dotychczasowego wykonawcę, jakakolwiek rozbudowa tego systemu wiązałaby się ze współpracą z dotychczasowym wykonawcą systemu. Inni wykonawcy nie mieliby szans w złożeniu konkurencyjnej oferty, gdyż tylko znajomość dotychczasowego systemu umożliwia jego rozbudowę. Następnie Zamawiający odnosił się kwestii istotnej zmiany okoliczności, której nie można było przewidzieć wskazując, że Odwołujący bazując na jednym zdaniu z decyzji o unieważnieniu postępowania: „W latach 2015-2016 nastąpił dynamiczny wzrost liczby przewożonych podróżnych" postawił tezę, że „Skoro zatem wzrost podróżnych jest obserwowany od 2015 r., zaś postępowanie zostało ogłoszone w lutym 2016 r. to uznać należy, że Zamawiający miał wszelkie podstawy, i przy zachowaniu najmniejszej staranności powinien, przypuszczać, że ilość pasażerów, a w konsekwencji liczba pojazdów niezbędnych do ich przewożenia ulegnie zmianie". Zdaniem Zamawiającego teza ta nie jest właściwa, ponieważ ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 5 lutego 2016 r. a decyzja o wszczęciu postępowania zapadła w drodze uchwały Zarządu Spółki w dniu 5 stycznia 2016 r. Podkreślał, że dopiero po zakończeniu roku Spółka posiada pełen ogląd sytuacji odnośnie liczby pasażerów przewiezionych w roku poprzednim, z uwzględnieniem szczytów przewozowych i może porównać sytuację rok do roku. Przy czym sam pojedynczy rok nie jest miarodajny dla ustalenia polityki taborowej. Liczba pasażerów to zmienna, którą ocenia się na pewnym trendzie i im dłuższy okres tym precyzyjniej można prognozować przyszłe lata. Stąd, wszczynając postępowanie na początku 2016 r. nie można było przewidzieć na podstawie dostępnych wtedy danych, że w kolejnych latach nastąpi gwałtowny wzrost liczby pasażerów. Przed wszczęciem niniejszego postępowania analizowane były dane z roku 2014 i poprzednich, a wówczas zanotowano spadek liczby przewiezionych pasażerów. Zamawiający wskazywał, że w latach: 2013-2014 roku nastąpił znaczny spadek liczby pasażerów. Wprawdzie w roku 2015 nastąpił wzrost, niemniej jednak nadal nie można mówić o jakimś stałym trendzie, czy też o osiągnięciu poziomu z 2012 roku. Natomiast od 2016 liczba pasażerów rośnie stabilnie. Natomiast w zakresie zarzutu Odwołującego odnoszącego się do tego, że zapewne w 2016 r. ogłaszając przetarg, Zamawiający miał długofalową strategię przewidującą wzrost pasażerów - Zamawiający uważał za spekulacje stwierdzenia Odwołującego zawarte na str. 34 odwołania. Zamawiający podnosił, że prace nad stworzeniem długoterminowej strategii rozpoczęły się na początku 2017 r., kiedy Spółka zaobserwowała dynamiczny trend wzrostowy liczby pasażerów, szczególnie na wyremontowanych przez PKP PLK liniach kolejowych (na wybranych liniach nawet 300% wzrostu). Łącząc kwestie ambitnych modernizacji linii oraz wzrostu liczby pasażerów, Spółka była w stanie opracować długoterminowy model uwzględniający stabilne i ambitne wzrosty. Aby zaspokoić rosnący popyt Spółka stanęła przed koniecznością zwiększenia podaży taboru i stąd zakrojony na szeroką skalę program inwestycyjny w tabor i infrastrukturę usługową, Następnie Zamawiający szczegółowo odnosił się przywołanych przez Odwołującego postanowień OPZ, przesądzających o możliwości rozbudowy systemu. Jego zdaniem zlepek różnych fragmentów OPZ i odpowiedzi do siwz nie potwierdza tezy Odwołującego, że Zamawiający z góry przewidywał powiększenie obszaru monitorowanego. Również, wbrew twierdzeniom Odwołującego, zawartych na str. 7 odwołania zwiększenie obszaru monitorowanego nie jest możliwe w ramach umowy zawartej, bowiem wówczas Zamawiający naruszyłby ustawę wychodząc poza zakres zamówienia. Jednak z punktu widzenia Zamawiającego ma to kolosalne znaczenie, nie tytko z powodu dofinansowania unijnego na projekt (który zresztą również wymaga zmiany), lecz także z powodu konieczności poddania nowego zakresu zamówienia regułom konkurencji. Zamawiający wskazywał, że Odwołujący załączył pismo od dystrybutora kamer, z którego wynika, że „oferowane trzy lata temu przez firmę Geutebrueck urządzenia są dostępne (jedynie symbolika urządzeń uległa zmianie) i zostały dodane do nich nowe funkcjonalności", co zdaniem Zamawiającego oznacza, że mowa o innych kamerach z innymi funkcjonalnościami. W ofercie Odwołującego kamery Geutebrueck to najdroższe w całej ofercie kamery termowizyjne za cenę 50.746,11 zł netto/szt., co przy 60 sztukach tych kamer w ofercie Odwołującego daje kwotę 3.044.766,60 zł netto, to jest około potowa ceny całej oferty. Nie wiadomo, czy przy spadających cenach tego typu urządzeń, następczynie kamer z oferty Odwołującego nie mają dużo niższej ceny. Z pisma dystrybutora kamer wynika, że „urządzenia oraz oprogramowanie dedykowane do systemów CCTV jest rozwijane i na bieżąco są dodawane nowe funkcjonalności. Ciągły rozwój produktów daje coraz większe możliwości skalowalności systemu, modułowości oraz zabezpieczenia zarejestrowanych materiałów przed nieuprawnionym dostępem". Wobec tego Zamawiający stwierdził, że nie można na skutek negocjacji z jednym wykonawcą, dokonywać znaczących zmian w pierwotnych założeniach projektu, gdyż byłoby to porównywalne do nieuprawnionego udzielenia jednemu wykonawcy zamówienia z wolnej ręki. Tylko poddanie zmodyfikowanego zakresu projektu regułom konkurencyjności poprzez zastosowanie konkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia w rozumieniu ustawy daje gwarancję zachowania podstawowych zasad zamówień publicznych. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołujący złożył ofertę, która w świetle obowiązujących kryteriów oceny ofert, mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wykazał w ten sposób, że może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów Pzp, gdyż pozbawiony został możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu analizy materiału dowodowego w sprawie Izby stwierdziła, że zarzuty zgłoszone w odwołaniu w całości nie potwierdziły się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup, instalacja i utrzymanie elementów stacjonarnego systemu monitoringu CCTY na stacjach postojowych Warszawa Olszynka Grochowska, Gdynia Grabówek, Kraków Zachód" Zamawiający prowadził w trybie przetargu ograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 lutego 2016 r. W dniu 13 czerwca 2017 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na niezgodność z SIWZ i unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy z uwagi na brak oferty niepodlegającej odrzuceniu. Od tej czynności Odwołujący wniósł odwołanie, które zostało uwzględnione i wynikiem tego było nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności i badanie oferty Odwołującego. Nie było sporne między stronami, że w okresie od września 2017 r. do lipca 2018 r. na skutek zawiadomienia Zamawiającego w prokuraturze toczyło się postępowanie, którego przedmiotem było występowanie zmowy przetargowej i wpływania na wynik przetargu pomiędzy Odwołującym a jednym z wykonawców również ubiegających się o udzielenie zamówienia, które ostatecznie zostało umorzyło umorzone z powodu braku znamion przestępstwa. W odpowiedzi na wezwania Odwołującego do podjęcia czynności w oparciu o wyrok Izby Zamawiający w przesyłanych odpowiedziach wpierw powoływał się na toczące się postępowanie karne w sprawie, a po tym jak Zamawiający powziął informację, że postępowanie karne zostało umorzone to następnie poinformował Odwołującego, iż czynności oceny ofert zostaną podjęte do końca IV kwartału 2018 r. Następnie pismem z dnia 15 kwietnia 2019 r. Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy. W uzasadnieniu ww. decyzji podał m. in., że jedynymi z największych i najważniejszych z punktu widzenia wartości stacjonującego taboru są bocznice znajdujące się na stacjach Warszawa Olszynka Grochowska, Gdynia Grabówek i Kraków Zachód. Z uwagi na konieczność zapewnienia bezpieczeństwa stacjonującego taboru właśnie ll tych bocznic dotyczyło niniejsze postępowanie. Zamawiany przez Zamawiającego system monitoringu wizyjnego CCTV miał zapobiegać najczęstszym dewastacjom taboru (np. w postaci graffiti), ale przede wszystkim miał służyć zabezpieczeniu przed uszkodzeniem taboru, a także zminimalizować ryzyko wystąpienia aktów terrorystycznych. W OPZ wskazano, że „Podstawowym celem projektowanego systemu bezpieczeństwa jest wykrycie osób nieupoważnionych poruszających się wewnątrz chronionego obszaru". Załącznikiem nr 1 do wyjaśnień siwz z dnia 23.06.2016 r. był rysunek „Rozmieszczenie kamer i szkic obszaru monitorowanego (pyt. 84 i 95)", który określał zakres zamówienia w rezultacie odpowiedzi na pytania nr 84 i 95 do siwz. Z kolei ilość i rodzaj kamer będących elementami zamawianego systemu CCTV określono w OPZ oraz w załączniku nr 3a do siwz formularz cenowy. W odpowiedzi na pyt. 311 do siwz Zamawiający potwierdził, że lista kamer jest wiążąca. Umowa przewiduje utrzymanie systemu CCTV przez potencjalnego wykonawcę przez okres 96 m-cy (8 lat). Zamawiający następnie wskazywał, że w okresie 3 lat od momentu wszczęcia postępowania, zaszła istotna zmiana okoliczności, której nie można było przewidzieć, a która sprawiła, że realizacja zamówienia nie leży w interesie publicznym. Od czasu wszczęcia postępowania liczba i sposób rozmieszczenia taboru stacjonującego na stacjach Warszawa Olszynka Grochowska, Gdynia Grabówek i Kraków Zachód zmieniła się i ulegnie dalszym zmianom, z przyczyn określonych poniżej. W latach 2015-2018 nastąpił dynamiczny wzrost liczby przewożonych podróżnych. Z 31,2 min pasażerów w 2015 r., do 38,5 min pasażerów w 2016 r., 42,8 min w 2017 r. i 46,1 min pasażerów w 2018 r., co oznacza w 2018 r. wzrost liczby pasażerów o 48% w stosunku do roku 2015 r., gdy tworzono założenia do niniejszego postępowania. Obszar chroniony monitoringiem na stacji Olszynka Grochowska, objęty zakresem obecnego postępowania jest około 3 razy mniejszy niż odpowiadający aktualnym i przyszłym potrzebom. W postępowaniu przewidziano pokrycie monitoringiem torów 211-218, co w roku 2016 mogło być wystarczające. W następnych latach wprowadzono do eksploatacji kolejne EZT (ED160/161), a fakt ten wymusił zwiększenie liczby torów przeznaczonych do obsługi EZT. W latach 2015-2018 nastąpił dynamiczny i niespodziewany na taką skalę wzrost liczby przewożonych podróżnych. Zamawiający podnosił, że realizacja projektu miała zagwarantować Zamawiającemu osiągnięcie następujących celów: 1. ograniczenie liczby zdarzeń dewastacji taboru - w szczególności nowo nabywanego i modernizowanego, powodujących niejednokrotnie czasowe wyłączenia taboru na przeprowadzenie napraw zdewastowanego taboru. Co istotne - nieplanowe wyłączenia taboru, wynikające np. z konieczności naprawy zdewastowanych składów wiążą się dla Zamawiającego nie tylko z poniesieniem strat finansowych związanych z ich naprawą, ale również powodować mogą niewywiązanie się z realizacji planowego rozkładu jazdy; 2. minimalizacja ryzyka wystąpienia zjawisk niepożądanych w postaci aktów terrorystycznych. To założenie może zostać spełnione wyłącznie w przypadku rozszerzenia obszaru dozorowanego na te tory odstawcze na poszczególnych stacjach, na których, w wyniku realizacji założeń Strategii obecnie oraz w przyszłości będą stacjonować pociągi. Gdyby Zamawiający zdecydował się na wykonanie zamówienia wg OPZ z niniejszego postępowania, otrzymałby niefunkcjonalny system, który nie zapewniałby ochrony istotnych dla przewoźnika składników majątkowych: nowych lub zmodernizowanych EZT, lokomotyw i wagonów. Istotność tych elementów taboru przejawia się przy tym nie tylko w ich wartości, ale też znaczeniu dla pracy przewozowej. Nie zapewni się ochrony bocznicy np. przed aktami terrorystycznymi, gdy tylko część terenu będzie objęta monitoringiem, a pozostała część będzie go pozbawiona. Byłoby sprzeczne z interesem publicznym realizowanie niniejszego zamówienia w pierwotnym kształcie, a następnie, w kolejnym postępowaniu, obejmowanie obszarem chronionym pozostałego wymaganego obszaru bocznic, gdyż system CCTV ma stanowić jedną funkcjonalną całość, centralnie zarządzaną. Narażałoby to również Zamawiającego na posiadanie i zarządzanie wieloma systemami CCTV o różnym zaawansowaniu technologicznym. Takie rozwiązanie byłoby znacznie droższe. Pierwotny kształt systemu, objęty niniejszym postępowaniem, zakłada bardzo słabo rozwiniętą strukturę sieci światłowodowej na bocznicy, co nie daje możliwości podłączenia kamer w innych miejscach bocznicy. System określony w niniejszym postępowaniu nie daje możliwości jego rozbudowy bez dublowania wydatków co oznacza, że dołączanie kolejnych kamer będzie związane z kolejnymi niepotrzebnymi kosztami. Zdaniem Zamawiającego realizacja zamówienia wg obecnego OPZ to marnotrawienie środków publicznych, którymi dysponuje. Zamawiający rozważał zmianę przedmiotu umowy pod kątem dopuszczalnych zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego, jednak konieczne zmiany projektu (obszaru chronionego, liczby, rozmieszczenia i parametrów kamer) są tak istotne, że wykraczałyby w 13 sposób znaczący poza pierwotny zakres zamówienia i zakres świadczenia wykonawcy. Należy przy tym mieć na uwadze, że niniejsze postępowanie jest częścią większego projektu o dofinansowanie z Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020, a zatem będzie podlegało szczegółowej weryfikacji pod kątem dopuszczalnych zmian umowy. Podsumowując, opis przedmiotu zamówienia z 2015/2016 r. sporządzony został w sposób nieprzystający do aktualnych, faktycznych potrzeb Zamawiającego, które zmieniły się w sposób istotny, na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia co do jej konkretnych skutków i rozmiarów. A zatem, udzielenie zamówienia publicznego w pierwotnie opisanym kształcie i zakresie będzie sprzeczne z interesem publicznym, gdyż nie zapewni ochrony i bezpieczeństwa taboru kolejowego na bocznicach w Warszawie, Gdyni i Krakowie, jako że z przyczyn niemożliwych wcześniej do przewidzenia zmieniła się liczba i rozmieszczenie taboru na tych bocznicach. Realizacja zamówienia wg nieaktualnych założeń, bez uwzględnienia istotnych zmian, które nastąpiły od momentu wszczęcia niniejszego postępowania, oznaczałaby działanie wbrew interesowi publicznemu i ze szkodą dla środków publicznych, którymi dysponuje Zamawiający. Powyższy ustalenia Izba poczyniła w oparciu o dokumentację postępowania przesłaną przez Zamawiającego do Izby. W toku postępowania przed Izbą zostały złożone następujące dowody: 1. Oświadczenie pochodzące od firmy C-AIM Sp. z o.o. w Warszawie - autoryzowanego dystrybutora urządzeń marki firmy Geutebrueck z dnia 18 kwietnia 2019 r. w którym stwierdzono m. in., że „ (...) oferowane trzy lata temu przez firmę Geutebrueck urządzenia są dostępne (jedynie symbolika urządzeń uległa zmianie) i zostały dodane do nich nowe funkcjonalności (.)", 2. Schematy poszczególnych stacji postojowych, tj. Olszynka Grochowska, Gdynia Grabówek i Kraków Zachód, obrazujące zmiany w obszarze monitorowania, które wystąpiły względem OPZ funkcjonującego w postępowaniu; 3. Raporty Zamawiającego, w których wskazano informacje na temat zmiany ilości pasażerów latach: 2013-2014, 4. Opracowanie „Dobór kamery spełniającej wymagania OPZ” sporządzone przez mgr inż. P. M. z firmy NET Service S.A., 5. „Analiza zakresu objętego obszarem monitoringu w lokalizacji Warszawa Olszynka Grochowska sporządzona przez inż. P. M. z firmy NET Service S.A.; W toku rozprawy, strony udzieliły następujących odpowiedzi na zadane pytania: 1. Czy istnieje, zdaniem Zamawiającego, możliwość rozbudowy rozwiązania zaoferowanego przez Odwołującego o nowe obszary monitorowania Zamawiający wyjaśnił, że jest to możliwe ale tylko w ograniczonym zakresie. 2. Czy oferowane przez Odwołującego rozwiązanie w ofercie w obecnym czasie istnieje Odwołujący wyjaśnia, że są to te same urządzenia ale mają inne numery katalogowe, są to nowocześniejsze wersje, które można rozbudować, na pewno nie są to wersje przestarzałe. Spór w niniejszej sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy w powyższych okolicznościach faktycznych zostały wypełnione wszystkie przesłanki uprawniające Zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy ? Izba stanęła na stanowisku, że na tak zadane pytanie należy udzielić twierdzącej. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp stanowi, iż zamawiający unieważnia postępowanie jeśli nastąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub zawarcie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. W kontekście treści przywołanego przepisu stwierdzić należy, że możliwość jego zastosowania jest uwarunkowana kumulatywnym spełnieniem wszystkich przesłanek, tj. wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym oraz istotnej zmiany okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i judykatury za ugruntowany należy uznać pogląd zasadzający się na tym, że wystąpienie istotnej zmiany okoliczności musi mieć charakter obiektywny, a zatem konieczne jest stwierdzenie, że zmiana wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia. Oznacza to, że przy zachowaniu należytej staranności istotnej zmiany okoliczności nie mógł wcześniej przewidzieć zarówno zamawiający, jak i wykonawca. Wobec tego okoliczności wskazane w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp muszą mieć charakter trwały i nieprzewidywalny w chwili wszczęcia postępowania. To zamawiający jest obowiązany wykazać, że zachowując należytą staranność, nie mógł wcześniej przewidzieć wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Natomiast w zakresie pojęcia „interesu publicznego” zauważyć należy, że ustawodawca w przepisach Pzp nie zawarł definicji interesu publicznego. Pojęcie to nie jest również definiowane w innych, powszechnie obowiązujących przepisach prawnych. Wobec tego zasadnym jest odwołanie się do orzecznictwa Izby w którym w pełni podziela się wykładnię tego pojęcia dokonaną przez Trybunał Konstytucyjny w uchwale z dnia 12 marca 1997 r., W 8/96, gdzie określono, że za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury czy porządku publicznego. Zatem powołanie się na przesłankę unieważnienia, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp wymaga od Zamawiającego prawidłowego posłużenia się pojęciem „interes publiczny”, który nie musi być tożsamy z interesem Zamawiającego. Zamawiający powinien zatem wskazać, jaki interes publiczny wymagał dokonania przez niego unieważnienia postępowania, gdyż tylko w ten sposób będzie bowiem w stanie udowodnić, że przesłanka ta wystąpiła. W każdym wypadku Zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców. Przekładając powyższe rozważania na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że Zamawiający w sposób odpowiedni wykazał kumulatywne wypełnienie przesłanek, opisanych w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, co w konsekwencji skutkowało uznaniem przez Izbę, iż Zamawiający zachował się w sposób właściwy unieważniając prowadzone postępowanie. Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie wystąpiła istotnej zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub zawarcie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Za tego rodzaju zmianę Izba uznała dynamiczny wzrost ilości pasażerów w latach 2015-2018. W ocenie Izby zmiana okoliczności związana z ilością pasażerów jest istotna ze względu na skutki jakie za sobą pociąga w zakresie „obszaru chronionego”, objętego przedmiotem zamówienia. Z dowodów przedłożonych przez Zamawiającego w postaci schematów jednoznacznie wynika, że zmiany są istotne, ponieważ w przypadku stacji postojowej Olszynka Grochowska obszar monitowania musiałby zostać zwiększony o około 70% względem tego pierwotnego. Również w przypadku stacji postojowej Gdynia Grabówek musiałoby nastąpić znaczne powiększenie obszaru chronionego. Konsekwencją powyższego byłaby istotna zmiana obszaru chronionego względem tego ze stanu z 2016 r., która pociągałaby za sobą konieczność zmiany sposobu i ilości rozmieszczenia kamer. Dostrzeżenia wymaga również, że omawiane postępowanie jest prowadzone w oparciu o stan prawny sprzed nowelizacji z 2016 r., a zatem do tego postępowania mają zastosowanie również przepisy art. 144 Pzp w stanie sprzed nowelizacji. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że wzór umowy opracowany na potrzeby tego postępowania opisujący procedurę zmiany umowy przewidywał jedynie możliwości, opisane w pkt. 24.2.1, które nie pozwalają na rozszerzenie obszaru monitorowania, jak również zwiększenia i liczby kamer. W tym miejscu zasadnym jest również zaprzeczenie tezie prezentowanej przez Odwołującego, który w odwołaniu stwierdził, że zaoferowany system jest aktualny, zaś urządzenia monitorujące wchodzące w jego skład nadal oferowane. Dostrzec należy, że w toku rozprawy na zadane pytanie, czy oferowane przez Odwołującego rozwiązanie w ofercie w obecnym czasie istnieje Odwołujący oświadczył, że są to te same urządzenia ale mają inne numery katalogowe, są to nowocześniejsze wersje, które można rozbudować, na pewno nie są to wersje przestarzałe. Powyższe znajduje również potwierdzenie w oświadczeniu autoryzowanego dystrybutora urządzeń Geutebrueck w którym stwierdzono jednoznacznie, że „oferowane trzy lata temu przez firmę Geutebrueck urządzenia są dostępne (jedynie symbolika urządzeń uległa zmianie) i zostały dodane do nich nowe funkcjonalności". Wobec tego zasadnym jest twierdzenie Zamawiającego, że w opisywanym przypadku mamy do czynienia z sytuacją, w której na obecnym etapie postępowania występują już nie te, wskazane w ofercie ale nowocześniejsze wersje urządzeń o innych numerach katalogowych, względem tych, zaoferowanych w ofercie przez Konsorcjum. Kolejno Izba odnosiła się kwestii możliwości przewidzenia przez Zamawiającego okoliczności zmiany ilości pasażerów w aspekcie dynamicznego wzrostu. W oparciu o przedstawioną przez Zamawiającego statystykę w zakresie przewozu pasażerów w latach: 2012-2018, popartą dowodami w postaci raportów stwierdzić należy, we wskazywanym okresie następował zarówno spadek jak i wzrost ilości pasażerów. Otóż w roku 2012 r. ilość pasażerów wyniosła 35,2 min. Natomiast w roku 2013 ilość pasażerów wynosiła 30,7 min, a tym samym spółka odnotowała spadek względem roku poprzedniego. Natomiast w roku 2014 ilość pasażerów wyniosła 25,5 min. Wobec w roku 2014 Spółka odnotowała spadek ilości pasażerów zarówno względem roku 2012 r. jak i roku 2013. Porównując dane w zakresie ilości pasażerów z roku 2015 r. (31,2 min. pasażerów) z danymi z roku 2012 stwierdzić należy, że pomimo, iż nastąpił wzrost ilości pasażerów względem roku 2013 i 2014 to wciąż wielkość ta nie przekroczyła poziomu z roku 2012 r. Dopiero w roku 2016 przy osiągnięciu poziomu 38,5 min. pasażerów została przekroczona wielkość w zakresie ilości pasażerów, osiągnięta w 2012 r. Ponadto dopiero od 2016 r. następuje stały i stabilny przyrost ilości pasażerów, tj. w 2017 r. 42,8 min. pasażerów i w 2018 r. - 46,1 min. pasażerów. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że w zakresie wielkość pasażerów nie następował stały ich przyrostu a wręcz należałoby uznać, że wielkość ta miała charakter sinusoidalny, przejawiający się w tym, że raz następował wzrost a raz spadek ilości pasażerów. Na kanwie powyższych rozważań istotnym jest, że Zamawiający wszczął postępowanie 5 lutego 2016 r. Tym samym analizy poprzedzające wszczęcie postępowania w zakresie ilości i przyrostu pasażerów mogły dotyczy w najlepszym przypadku okresu do roku 2015, a te, z uwagi na ich niestabilny charakter nie dawały podstawy do uznania, że w następnych latach następować będzie nieprzerwanie wzrost ilości pasażerów. W związku z tym Izba doszła do przekonania, że Zamawiający nie był w stanie przewidzieć zmiany okoliczności związanej ze wzrostem ilości pasażerów. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego jakoby Zamawiający uchwalając koleje dokumenty o randze strategii był w stanie przewidzieć lub przewidywał, opisywany powyżej wzrost liczby pasażerów. Słusznie zauważa Zamawiający, że wskazywane przez Odwołującego dokumenty zostały przyjęte w 2017 bądź 2018 r., a tym samym znaczenie późniejszym czasie niż data wszczęcia postępowania przez Zamawiającego. W związku z tym stanowisko Odwołującego w tym zakresie należy uznać za chybione. Na końcu Izba odniosła się do przesłanki powodującej to, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. W omawianym zakresie Izba podziela stanowisko Zamawiającego zasadzające się na tym, że Zamawiający zaspokaja potrzeby społeczne w zakresie transportu kolejowego przy użyciu parku taborowego, który modernizuje i powiększa w zależności od społecznego zapotrzebowania na ten rodzaj transportu. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że głównym celem prowadzonego postępowania było zapewnienie bezpieczeństwa posiadanego taboru kolejowego, w szczególności jak twierdził Zamawiający, nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych. Zgodzić należy się z Zamawiającym, że bezpieczeństwo taboru przekłada się na bezpieczeństwo podróżnych, ponieważ obecnie nie można wykluczyć zarówno zagrożenia terrorystycznego w postaci umieszczenia ładunku wybuchowego w wagonie lub uszkodzenia lokomotywy w sposób zagrażający bezpieczeństwu podróżnych. Zaś w przypadku dewastacji taboru np. najczęściej graffiti, koniecznym jest wyłączenie zdewastowanego taboru na co najmniej kilka dni z eksploatacji, co może powodować niewywiązywanie się z realizacji planowanego rozkładu jazdy. De facto oznaczałoby to niewywiązywanie się Zamawiającego jako przewoźnika państwowego ze zobowiązań względem obywateli do zapewnienia zaspokajania potrzeb powszechnych w zakresie transportu kolejowego. W kontekście powyższego Izba uznała, że Zamawiający w realiach rozpoznawanej sprawy nie byłby w stanie zrealizować w pełni celu postępowania jakim było zapewnienie bezpieczeństwa posiadanego taboru kolejowego, ponieważ nastąpił wzrost obszaru, który powinien zostać objęty monitorowaniem. Zatem Zamawiający mógłby zapewnić bezpieczeństwo na części obszaru, np. w przypadku stacji postojowej Olszynka Grochowska byłoby to jedynie 30% obszaru, który powinien zostać objęty monitoringiem. Izba uznała za wiarygodne i przekonywujące wyjaśnienia Zamawiającego, który w toku rozprawy wyjaśniał, „że w przypadku realizacji obecnego zamówienia i konieczności ogłoszenia nowych postępowań, mielibyśmy do czynienia z kilkoma małymi obwodami kamer, podczas gdy, gdyby ogłosić jedno postępowanie, będzie to jeden obwód, który będzie uwzględniał wszystkie potrzeby Zamawiającego i kamery będą obejmować znacznie szerszy obszar ochrony. Jeżeli chodzi o realizację schodkową tego postępowania to Zamawiający obejmuje ono okres 8-letni, a gwarancja na sprzęt miała wynosić 5 lat. Zatem w przypadku rozwiązania proponowanego przez Odwołującego występuje jeden wykonawcą, od którego uzależnia się Zamawiający”. Dowody złożone przez Zamawiającego w postaci opracowań i analiz sporządzonych przez mgr inż. P. M. Izba potraktowała jako dokument prywatny, odzwierciedlający stanowisko Zamawiającego. Podkreślenia również wymaga, że Zamawiający jako gospodarz postępowania jest zobowiązany do efektywnego oraz racjonalnego wydatkowania środków publicznych. W związku z tym nie można tracić również z pola widzenia tego aspektu rozpoznawanego postępowania. Rację ma Zamawiający, że kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia zgodnie z postanowieniami obecnego OPZ oznaczałoby dublowanie wydatków i nieefektywne wykorzystanie środków publicznych. Za słuszne należy uznać także twierdzenie, że jakkolwiek brak interesu ekonomicznego Zamawiającego nie stanowi sam z siebie o braku interesu publicznego w realizowaniu zamówienia publicznego, niemniej w powiązaniu z nieosiągnięciem celów postępowania nie można tego aspektu pominąć. W związku z tym zasadnym jest w tym miejscu powołanie się na stanowiska wyrażonego przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 28 lutego 2019 r. w sprawie o sygn. akt IV Ca 1430/18, które kształtuje kompetencje zamawiających do unieważnienia postępowania, kiedy w jego toku zostaną ujawnione okoliczności powodujące, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn ekonomicznych oraz technologicznych jest dla zamawiającego nieopłacalne. Konkludując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 21 …Pełnienie nadzoru inwestorskiego w ramach realizacji projektu pn.
Odwołujący: BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowaZamawiający: Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu…Sygn. akt: KIO 1430/21 WYROK z dnia 1 lipca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2021 roku przez wykonawcę BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu przy udziale wykonawcy Sweco Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w części zarzutu dotyczącego naruszenia art. 239 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i w związku z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) w zakresie odnoszącym się sprzeczności treści oferty Sweco Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu z treścią specyfikacji warunków zamówienia oraz w zakresie odnoszącym się do prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z powodu cofnięcia zarzutu w przedmiotowym zakresie. 2.W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, a w jej ramach wykluczenie wykonawcy Sweco Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 oraz odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.). 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu i: 3.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika tego wykonawcy w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy); 3.2.zasądza od zamawiającego Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu na rzecz wykonawcy BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczona odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, kwotę w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych, zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 1430/21 Uzasadnienie Zamawiający Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Pełnienie nadzoru inwestorskiego w ramach realizacji projektu pn. „Budowa Centrum Obsługi Odwiedzających Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu - etap III i etap IV”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „Pzp” lub „ustawą”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2021/BZP 00027424/01 z dnia 2021-04-02. W dniu 11 maja 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k z siedzibą Warszawie (zwanego dalej „Odwołującym”) wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: w 1.niezgodnej z przepisami Ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Sweco Polska Sp. z o.o., ul. Franklina Roosevelta 22,60-829 Poznań [dalej zwanym SWECO], 2.zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy SW ECO, pomimo iż SW ECO przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, 3.zaniechanie odrzucenia oferty SW ECO z postępowania pomimo niewykazania spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, 4.zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj. zaniechania odrzucenia oferty SWECO, pomimo iż treść oferty jest sprzeczna z treścią SWZ, 5.prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w przepisów Ustawy). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1.Naruszenie art. 239 Ustawy PZP w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy PZP i w związku z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 Ustawy poprzez dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów Ustawy oraz kryteriów oceny ofert i zaniechanie odrzucenia oferty SW ECO, pomimo iż treść oferty jest sprzeczna z treścią SW Z oraz poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2.naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy SW ECO, pomimo iż SW ECO przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; 3.Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Ustawy PZP w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 Ustawy PZP i art. 116 Ustawy PZP poprzez dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów Ustawy oraz kryteriów oceny ofert i zaniechanie odrzucenia oferty SWECO, pomimo niewykazania spełniania przez SWECO warunku udziału w postępowaniu. 4.naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 Ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w przepisów Ustawy). W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności oceny ofert, 2.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3.wykluczenie z postępowania wykonawcy SWECO, 4.odrzucenia oferty SWECO, 5.dokonanie ponownej oceny ofert, 6.wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert poprzedzony wezwaniem do złożenia oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust.2 Pzp. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 Ustawy PZP oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów Ustawy. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 Ustawy i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnych czynności Zamawiającego wskazanych powyżej Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, złożonych przez wykonawców nie podlegających wykluczeniu. Ponadto w wyniku ww. naruszeń przepisów Ustawy może dojść do następczego unieważnienia postępowania, co także naraziłoby Odwołującego na poniesienie szkody. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący odniósł się do powyższych zarzutów. Naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia SWECO z postępowania pomimo, iż SWECO przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego Na wstępie Odwołujący wskazuje ze Zamawiający podniósł rangę uprawnień bez ograniczeń, gdyż wielokrotnie w treści SIWZ wskazywał na konieczność zapewnienia personelu posiadającego uprawnienia bez ograniczeń. Powyższe obrazuje, iż SWECO miało pełną świadomość konieczności zapewnienia osób z uprawnieniami bez ograniczeń oraz konsekwencji udzielania nieprawdziwych informacji. Przedstawienie informacji telekomunikacyjnej niezgodnych ze stanem faktycznym w zakresie Projektanta branży SW ECO w Załączniku nr 6 Do SIW Z - Wykaz Osób, w pozycji inspektor w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych oświadczyło, iż Pan T. K. posiada uprawnienia budowlane do projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń. SW ECO w Załączniku nr 1A Do SIW Z- (dotyczy Kryterium nr 4 „Zastępowalność kluczowego personelu"), w pozycji inspektor w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych oświadczyło, iż Pan A. W. posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych Zamawiający w dziale 5 SIW Z pkt.3.1.1.2. wskazał warunki jakimi powinien dysponować Wykonawca (kluczowy personel) w zakresie inspektora branży telekomunikacyjnej: 3.1.1.2.5. jedną (1) osobą, która będzie wykonywała nadzór inwestorski w branży telekomunikacyjnej, spełniającą łącznie następujące minimalne wymagania: 3.1.1.2.5.1. posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych: .1.1.2.5.2. posiada co najmniej 3 letnie doświadczenie (nabyte po uzyskaniu uprawnień do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych liczone jako suma miesięczna wskazanych w wykazie kontraktów) w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego; 3.1.1.2.5.3. przynależy do właściwej izby samorządu zawodowego (legitymuje się aktualnym zaświadczeniem o przynależności do właściwej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa). Zamawiający w dziale XV SW Z pkt. 3.5.2. wskazał Kryterium nr 4: W ramach niniejszego kryterium Zamawiający będzie oceniać wskazanie osób mogących zastępować czasowo lub stale osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i które będą wskazane przez Wykonawcę w Wykazie osób jako kluczowy personel. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z działem XV SWZ w pkt. 3.5.4.3.S. za jedną osobę na zastępstwo inspektora specjalności telekomunikacyjnej przyznał punkt. w Wzór załącznika nr 1A zgodnie z SIW Z nakazywał konieczność wskazania rodzaju uprawnień/kwalifikacji w tym również specjalność oraz wskazanie czy posiadane uprawnienia zostały wydane z ograniczeniami czy bez ograniczeń. W załączniku nr 1A SWECO oświadczył, iż Pan A. W. posiada uprawnienia bez ograniczeń. Wzór załącznika nr 6 zgodnie z SIW Z nakazywał wskazanie: numer uprawnień i datę nadania, specjalność i zakres oraz czy uprawnienia sa bez ograniczeń W załączniku nr 6 SWECO oświadczył, iż Pan K. posiada uprawnienia bez ograniczeń. Zarówno oświadczenie firmy Sweco w zakresie Pana W. jak i Pana K. jest nieprawdziwe i wprowadziło Zamawiającego w błąd w zakresie czynności badania oferty jak i w zakresie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Zgodnie z załączonym dokumentem (Decyzja nr DT/W BT/02375/02/U) Pan K. uprawniony jest do „projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych". Zgodnie z tą decyzją Pan K. nie posiada uprawnień bez ograniczeń, gdyż posiada uprawnienia jedynie w zakresie instalacji przewodowych oraz nie posiada uprawnień zakresie sieci. w Zgodnie z załączonym dokumentem (Decyzja nr DT-W BT/02389/02/U) P. W. uprawniony jest do „projektowania i kierowania robotami w specjalnościach instalacyjnych telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą". w Zgodnie z tą decyzją Pan W. nie posiada uprawnień bez ograniczeń, gdyż posiada uprawnienia jedynie w zakresie instalacji przewodowych oraz nie posiada uprawnień zakresie sieci. w Na podstawie rozporządzenia Ministra Łączności z 10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz. U. Nr 120, poz. 581 z późn. zm.), na podstawie którego zostały wydane uprawnienia Pana L., uprawnienia budowlane w telekomunikacji były bowiem nadawane bez ograniczeń l ub w ograniczonym zakresie do m.in. projektowania i kierowania robotami budowlanymi, specjalnościach wyodrębnionych w ramach specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń w telekomunikacji: a)przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą dotyczącej urządzeń liniowych i stacyjnych, b)radiowej, dotyczącej obiektów nadawczych radiofonii i telewizji naziemnej oraz nadawczych i odbiorczych obiektów radiokomunikacyjnych. Jednocześnie zgodnie z art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. akres uprawnień budowlanych należy odczytywać zgodnie z treścią decyzji o ich nadaniu Z i w oparciu o przepisy będące podstawą ich nadania. Z przywołanego przepisu nie wynika zatem możliwość rozszerzającej interpretacji zakresu uprawnień budowlanych nadanych przez poprzednio obowiązujące przepisy, lecz konieczność oparcia się na treści dokumentu (tak KIO w wyroku z dnia 12 grudnia 2017 r., KIO 2481/17. Powyższe potwierdza dr J. S. (główny specjalista Krajowego Biura PIIB), wskazując jednocześnie, iż o uprawnieniach nadanych bez ograniczeń w określonym zakresie można mówić wyłącznie wówczas, gdy w treści decyzji oznaczono to wprost i literalnie ( w specjalnościach i nstalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastruktura towarzysząca,4221): N a podstawie rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz.U. Nr 120poz. 581 z późn. zm.) uprawnienia budowlane w telekomunikacji nadawane były bez ograniczeń lub w ograniczonym zakresie do: 1) projektowania, 2) kierowania robotami budowlanymi, 3 ) projektowania i kierowania robotami budowlanymi, w specjalizacjach wyodrębnionych ramach specjalności instalacyjnych w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń w telekomunikacji: w a)przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, dotyczącej urządzeń liniowych i stacyjnych, b)radiowej, dotyczącej obiektów nadawczych radiofonii i telewizji naziemnej oraz nadawczych i odbiorczych obiektów radiokomunikacyjnych. Podstawą wydania ww. rozporządzenia był art. 16 ust. 2 pierwotnego tekstu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. Nr 89, poz. 414), którego przepisy przewidywały podział uprawnień na uprawnienia bez ograniczeń i w ograniczonym zakresie. A zatem, biorąc pod uwagę stosowaną wówczas terminologię, przy wyjaśnianiu treści decyzji o nadaniu uprawnień należy uwzględniać jej treść. Przy czym obowiązuje tu następująca zasada - decyzja o nadaniu uprawnień budowlanych jest decyzją bez ograniczeń; jeżeli zawiera wprost taki zapis w treści decyzji. Natomiast, jeżeli decyzja nie zawiera wprost stwierdzenia „bez ograniczeń”, to znaczy, że jest decyzją w ograniczonym zakresie, który wynika bezpośrednio z treści decyzji. Powyższe potwierdził Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, który jako następca prawny Głównego Inspektora Państwowej Inspekcji Telekomunikacyjnej i Pocztowej wskazane stanowisko wyraził m.in. w piśmie z dnia 23 września 2008 r., znak: DT-W ST- 6120-4/08(6). oraz potwierdził w piśmie z dnia 27 października 2010 r., znak: DT-WOT- 612-6/10(2), w podobnej sprawie. W związku z powyższym opisane w pytaniu uprawnienia budowlane upoważniające d o projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji w i urządzeń liniowych są uprawnieniami w zakresie ograniczonym w telekomunikacji przewodowej. Powyższe potwierdza brak wyraźnie zapisanego wyrażenia „bez ograniczeń" oraz dokładne określenie zakresu wynikającego z treści decyzji; który ogranicza się wyłącznie do telekomunikacji przewodowej w zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych (bez sieci). (...)" Mając na uwadze oświadczenie SW ECO oraz treść ww. dwóch decyzji, z której - zgodnie z powyższymi interpretacjami KIO oraz dr S. - wynika jednoznacznie, iż Pan K. oraz Pan W. nie posiadają uprawnień bez ograniczeń: -w zakresie sieci, -w zakresie instalacji radiowych, -bez ograniczeń, wskazać należy, iż SW ECO składając oświadczenie o uprawnieniach Pana W. i Pana . w treści zawartej w ofercie wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i kryterium punktowego. Jak wynika z wyboru oferty SW ECO jako najkorzystniejszej - Zamawiający uznał powyższe informacje jako wystarczające. Tymczasem przedmiotowe doświadczenie SW ECO nie spełnia wymagań SW Z. Zatem wprowadzenie w błąd Zamawiającego spowodowało konsekwencje w zakresie czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Mając na względnie nieposiadanie przez Pana K. uprawnień telekomunikacyjnych bez ograniczeń, SW ECO nie spełnia również warunków udziału w postępowaniu. Z uwagi na oczekiwanie na uzyskanie wglądu do informacji publicznej Odwołujący zastrzega prawo do wykazania przed KIO kolejnych zastrzeżeń w zakresie informacji nieprawdziwych. Wskazać należy, że przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy PZP ziszczają się w każdej sytuacji, w której możliwe jest, że Zamawiający może zostać wprowadzony w błąd, w ogóle nie musi dojść do takiego wprowadzenia w błąd. Już samo podanie informacji, które mogłyby u Zamawiającego spowodować mylne wyobrażenie - niezależnie od tego, jaki skutek te informacje spowodują - jest wystarczające, aby uznać, że ziściła się przesłanka wykluczenia z postępowania. Tak tez uznała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 444/18: „Coistotne, dla wypełnienia normy art. 24 ust. 1 pkt 17 po stronie zamawiającego nie musi powstać mylne wyobrażenie o faktach, na skutek przedstawionych przez wykonawcę informacji, wystarczającym jest, iż takie wyobrażenie mogło powstać. Istotna jest sama treść informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie o d okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło." Z kolei dla ustalenia, że zachodzi przesłanka wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 8 Ustawy wystarczające jest ustalenie rażącego niedbalstwa. Zdaniem Odwołującego każda z ww. opisanych okoliczności faktycznych jest przykładem rażącego niedbalstwa. SW ECO zna bowiem doskonale zakres doświadczenia personelu, którym posługuje się przy realizacji projektów. Skoro zaś zna ten stan faktyczny, to wpisanie innych okoliczności do dokumentów przekazywanych do Zamawiającego, jest rażącym niedbalstwem. Z kolei, aby uznać daną informację za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka była przyczyna podania danej informacji w wykazie. Wystarczające jest bowiem stwierdzenie nawet najmniejszego stopnia winy - tj. lekkomyślności czy niedbalstwa. Z całą pewnością działanie SW ECO wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności czy niedbalstwa w przedstawianiu Zamawiającemu informacji, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest upewnienie się, czy informacje przekazane Zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania zmierzają do udzielenia zamówienia waśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje. Tak też Izba w wyroku z dnia 9 kwietnia 2018 roku, sygn. akt KIO 531/18: „Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W tym wypadku wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości bowiem te, składane w toku przetargu, zmierzają do udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i mają wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Zatem jeżeli odwołujący przedstawił w złożonym przez siebie oświadczeniu informacje odnośnie osób którymi dysponuje, pozostające w sprzeczności z faktami, zaś podmiot trzeci dotarł do właściwych informacji uznać należy, że wykazał się on co najmniej niedbalstwem wpisującym się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp." Podkreślić też należy znaczenie oświadczeń własnych wykonawców, jakim właśnie jest przedmiotowy wykaz. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 maja 2018 roku, sygn. akt 596/18 wskazała: „W tym miejscu wskazać bowiem należy, że na skutek implementacji d o krajowego porządku prawnego dyrektyw 2014/24/UE i 2014/25/UE wzrosło znaczenie oświadczeń własnych wykonawców. Jest to wynikiem, zarówno wprowadzenia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, jak również faktu przemodelowania przebiegu procedury o udzielenie zamówienia publicznego w jej podstawowej formie, jak również wprowadzenia rozwiązania w postaci tzw. procedury odwróconej (art. 139 ustawy Pzp). e kilka znaczących zmian doprowadziło do zwiększenia znaczenia oświadczeń wiedzy składanych przez wykonawców, T w tym nałożyło na nich obowiązek większej staranności przy weryfikacji prawdziwości danych prezentowanych w toku postępowania. Tym samym wobec wykonawców należy obecnie stosować wyższy miernik oceny związany z rzetelnością prezentowanych przez nich danych.". Zgodnie z aktualnym stanem prawnym głównym źródłem wiedzy zamawiającego odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu, elementów mogących mieć wpływ na ocenę w kryteriach oceny ofert, jak też związanych z przedmiotem zamówienia, staną się oświadczenia własne wykonawcy. Wynika z tego większe niż dotychczas znaczenie kwestii prawdziwości oświadczeń składanych przez wykonawcę w toku postępowania, jak też rzetelność przekazywanych informacji. Krajowa Izba Odwoławcza zidentyfikowała powyższą zmianę stanu prawnego i od czasu jego wejścia w życie bardzo restrykcyjnie orzeka w zakresie przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy PZP. Między innymi zwracana jest uwaga na konieczność dołożenia należytej staranności przy sporządzaniu oferty oraz podkreślany jest zawodowy i profesjonalny charakter wykonawców. W wyroku z dnia 7 marca 2019 roku, sygn. akt KIO 271/19 wskazano: „Przepis ten (art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy PZP - dopisek Odwołującego) dopuszcza zatem wykluczenie wykonawcy w sytuacji wprowadzenia w błąd zamawiającego w wyniku zachowań nieumyślnych wykonawcy tj. lekkomyślności lub niedbalstwa. W tym miejscu Izba wskazuje, że zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności dokonywanych przez wykonawcę postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego - dalej kc. a zgodnie z art. 355 § 1 kc w dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przez należytą staranność rozumie się określony sposób w postępowania, mający prowadzić do spełnienia świadczenia, pewien model czy wzorzec skonstruowany z reguł postępowania (Kodeks cywilny - komentarz; red. E . Gniewek, p. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.) Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności ( tak w Wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (tak w Wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo, w stosunku do profesjonalistów, miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż zgodnie z art. 355 §2 kc należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, a zatem konstruując wzorzec należytej staranności przedsiębiorcy w stosunkach jednostronnie i obustronnie profesjonalnych należy brać pod uwagę to, że jego działalność ma charakter profesjonalny (zawodowy), co oznacza między innymi, że prowadzona jest stale i przynajmniej w założeniu, oparta na szczególnej wiedzy i umiejętnościach. Prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania otoczenia co do wiedzy, skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego taką działalność (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, P. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.). Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W tym wypadku wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości bowiem te, składane w toku przetargu, zmierzają do udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i mają wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego." Podanie ww. informacji niezgodnych ze stanem faktycznym należy zakwalifikować jako lekkomyślność lub niedbalstwo właśnie przy uwzględnieniu obiektywnego wzorca profesjonalisty, jaki to przymiot posiada SWECO. Zgodnie z przepisem art. 110 ust. 2 i 3 Ustawy PZP w przypadku podania nieprawdziwych informacji zaniechanie wykluczenia jest możliwe tylko wtedy, gdy dany wykonawca w trybie art. 110 ust. 2 Ustawy PZP złoży samooczyszczenie. Podkreślić jednak należy, że samooczyszczenie złożyć można skutecznie jedynie w przypadku, gdy dany wykonawca składa je z własnej inicjatywy - jeszcze przed otrzymaniem wezwania do wyjaśnień czy też podniesienia zarzutu. Tak też wielokrotnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza, przykładowo: a.Wyrok z dnia 14.06.2018r., sygn. akt KIO 1102/18: „Instytucja samooczyszczenia jest podejmowana z inicjatywy samego wykonawcy, w sytuacji, gdy ten ma świadomość i wie że podlega wykluczeniu. Samooczyszczenie winno być dokonane najpóźniej wraz ze złożeniem dokumentu JEDZ, czyli wraz z upływem terminu na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Późniejsze, następcze w wyniku wezwania zamawiającego czy po podjęciu przez niego decyzji o wykluczeniu samooczyszczenie wykonawcy wypaczałoby sens tej instytucji" b.Wyrok z dnia 28.02.2018r., sygn. akt KIO 274/18: „Łączna interpretacja art. 24 ust 8 i 9 p.z.p. prowadzi do wniosku, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana w art. 24 ust. 8 p.z.p. służy dobrowolnemu naprawieniu szkody - wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający. W przeciwnym wypadku zastosowanie ma art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. Przepis ten nie przewiduje możliwości zaoferowania wykonawcy "drugiej szansy". Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Ustawy PZP w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 Ustawy PZP i art. 116 Ustawy PZP poprzez dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów Ustawy i zaniechanie odrzucenia oferty SWECO, pomimo niewykazania spełniania przez SWECO warunku udziału w postępowaniu. Powyżej Odwołujący wskazał, że SW ECO nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie inspektora branży telekomunikacyjnej, wobec czego oferta złożona przez tego wykonawcę powinna być odrzucona przez Zamawiającego stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b). Naruszenie art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców Stosownie do przepisu art. 16 pkt 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Biorąc pod uwagę okoliczność, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów wskazanych i wynikających z niniejszego odwołania, za w pełni uzasadnione należy uznać także twierdzenie o naruszeniu przez niego przepisu art. 16 pkt 1 Pzp. Zamawiający - poprzez niezastosowanie w sposób prawidłowy powołanych przepisów - dopuścił się bowiem naruszenia fundamentalnych dla prawa zamówień publicznych zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Mając na względzie przedstawioną powyżej argumentację, podkreślenia wymaga, iż działanie Zamawiającego skutkuje istotnymi wadami postępowania. Wobec powyższego zarzuty należy uznać za zasadne. W dniu 14 maja 2021 r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca Sweco Polska Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej jako Przystępujący), wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 28 czerwca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W dniu 28 czerwca 2021r. Przystępujący złożył pismo procesowe, wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 29 czerwca 2021 r. na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania Odwołujący złożył pismo procesowe, będące repliką na odpowiedź na odwołanie oraz na pismo procesowe Przystępującego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożonej do akt sprawy, odpowiedzi na odwołanie, pism procesowych, zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Sweco Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i dopuściła wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej SW Z), Dział V Podstawy wykluczenia oraz warunki udziału w postepowaniu, w pkt 2 Zamawiający ustanowił przesłanki wykluczenia z postępowania: 2. Zamawiający wykluczy z postępowania Wykonawcę w przypadkach, o których mowa w: 2.1. art. 108 ust. 1 pkt 1) - 6) Pzp (obligatoryjne przesłanki wykluczenia), 2.2. art. 109 ust. 1 pkt 1), 4), 6), 8) i 10) Pzp (fakultatywne przesłanki wykluczenia). Izba ustaliła, iż Istotne dla analizowanej sprawy jest to, że Zamawiający ustanowił fakultatywne przesłanki wykluczenie, m.in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 Pzp. W punkcie 3 Rozdziału V Zamawiający ustanowił warunki udziału w postępowaniu, w tym warunek istotny dla sprawy, określony w pkt 3.1.1.2.5.1 oraz w 3.1.1.2.6: 3. Warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego 3.1.W przedmiotowym postępowaniu udział mogą brać Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w zakresie: 3.1.1. zdolności technicznej lub zawodowej. W tym zakresie Zamawiający wymaga, aby Wykonawca: 3.1.1.2. dysponował co najmniej (kluczowy personel): 3.1.1.2.5. jedną (1) osobą, która będzie wykonywała nadzór inwestorski w branży telekomunikacyjnej, spełniającą łącznie następujące minimalne wymagania: 3.1.1.2.5.1. posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych; 3.1.1.2.5.2. posiada co najmniej 3 letnie doświadczenie (nabyte po uzyskaniu uprawnień do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych -liczone jako suma miesięczna wskazanych w wykazie kontraktów) w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego; 3.1.1.2.5.3. przynależy do właściwej izby samorządu zawodowego (legitymuje się aktualnym zaświadczeniem o przynależności do właściwej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa). 3.1.1.2.6. Inspektor nadzoru powinien posiadać uprawnienia budowlane, o których mowa w niniejszej SW Z i powinny być zgodne z ustawą z dnia 07 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. Zgodnie z art. 12a ustawy Prawo budowlane samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, określone w art. 12 ust. 1 ustawy mogą również wykonywać osoby, których odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych. Regulację odrębną stanowią przepisy ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej. W SWZ w Rozdziale VII, pkt 2 Zamawiający wskazał: 2. W związku z bezpośrednim powiązaniem warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej oraz kryterium nr 2, na podstawie art. 126 ust 2 Ustawy Pzp Zamawiający wzywa do złożenia wraz z ofertą Wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usługi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu doświadczenia oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wzór wykazu osób stanowi załącznik nr 6 do SWZ. W SW Z w Dziale XV Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, Zamawiający ustanowił w pkt 3 następujące kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej (istotne dla sprawy kryterium nr 4): 3. Kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej: 3.1. Kryterium nr 1: Cena - waga kryterium 60 % 3.2. Kryterium nr 2: Dodatkowe doświadczenie kluczowego personelu-waga kryterium 20% 3.3. Kryterium nr 3: Termin stawienia się Inspektora nadzoru inwestorskiego na budowie, w skutek wezwania Zamawiającego w sprawach niecierpiących zwłoki – waga kryterium 10 % 3.4. Kryterium nr 4: Zastępowalność personelu - waga kryterium 10 %. Zgodnie z pkt 3.5.4. SWZ Kryterium nr 4: W ramach niniejszego kryterium Zamawiający będzie oceniać wskazanie osób mogących zastępować czasowo lub stale osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i które będą wskazane przez Wykonawcę w Wykazie osób jako kluczowy personel. (…) 3.5.4.2. Maksymalna liczba uzyskanych punktów może wynieść 10. Liczba punktów zostanie przyznana za wskazanie osób mogących zastępować czasowo lub stale osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i które będą wskazane przez wykonawcę w Wykazie osób jako kluczowy personel. Dla każdej osoby wskazanej w Wykazie osób, mającej uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, jako kluczowy personel można wskazać co najwyżej jedną inną osobę na zastępstwo, spełniającą minimalne wymagania zamawiającego dla danej osoby kluczowego personelu w zakresie kwalifikacji i doświadczenia, określonych w dziale V pkt 3.1.1.2. SWZ. 3.5.4.3. Punkty (Xz) będą przyznawane w następujący sposób: (…) .. 3.5.4.3.5. za jedną osobę na zastępstwo inspektora w specjalności telekomunikacyjnej 1 punkt. 3.5.4.4. W ramach kryterium zastępowalności kluczowego personelu osoby wskazane przez Wykonawcę nie mogą się powtarzać. 3.5.4.5. W celu oceny oferty w powyższym kryterium (Kryterium nr 4) Wykonawca sporządzi Wykaz – zastępowalność kluczowego personelu stanowiący załącznik nr 1A do Formularza oferty. Wypełniony i opatrzony w formie elektronicznej (w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym) lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym załącznik nr 1A do formularza ofertowego należy złożyć wraz z ofertą. 3.5.4.6. Zamawiający informuje, że załącznik nr 1A do formularza oferty zawierający oświadczenie wykonawcy w zakresie Kryterium nr 2 nie będzie podlegał uzupełnieniu lub zmianie na etapie oceny i badania oferty. W postępowaniu złożone zostały 3 oferty: 1.Oferta nr 1: Sweco Polska Sp. z o.o., ul. Franklina Roosevelta 22, 60-829 Poznań, 2.Oferta nr 2: BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k., Aleje Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa, 3.Oferta nr 3: Konsorcjum firm: MBI spółka z o.o., ul. Wojskowa 11, 87-800 Włocławek (lider konsorcjum), AMP spółka z o.o., ul. Barska 44, 87-800 Włocławek (członek konsorcjum). Wykonawca Sweco Polska Sp. z o.o. w treści załącznika nr 6 – Wykaz osób, poz. 5 wskazał na stanowisko inspektora w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń w telekomunikacyjnych Pana T. K.. Wykonawca Sweco Polska Sp. z o.o. wskazał, iż osoba ta posiada uprawnienia budowlane nr DT/WBT/02375/02/U d o projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, wydane dnia 28.10.2002 r. W treści Załącznika nr 1A wykonawca wskazał jako osobę wyznaczoną d o zastępowania ww. osoby, która będzie wykonywała nadzór inwestorski w branży telekomunikacyjnej Pana A. W., wskazując, iż posiada on uprawnienia budowlane d o kierowania robotami budowlanym bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych o nr DT-WBT/02389/02/U. Izba zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, i ż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy SW ECO, pomimo iż SW ECO przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, w pierwszej kolejności należy odnieść s ię do treści warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 3.1.1.2.5.1. SIW Z tj.posiada uprawnienie budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacji w zakresie wymaganych uprawnień dla inspektora w branży telekomunikacyjnej Izba podziela argumentację przedstawioną przez Odwołującego w zakresie postawionych przez Zamawiającego wymagań. Z treści warunku jednoznacznie wynika, iż osoba wskazana na stanowisko inspektora nadzoru w specjalności telekomunikacyjnej musi posiadać uprawnienia: - do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń, - w specjalności instalacyjnej, - w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacji. Posiadane uprawnienia powinny być zgodne z ustawą z dnia 07 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. sprawie przygotowania zawodowego do samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej w obowiązujących przepisów. Istota sporu miedzy stronami, sprowadza się do tego, czy uprawnienia budowlane posiadane przez Pana K. i Pana W. odpowiadają wymaganiom postawionym przez Zamawiającego w postępowaniu oraz, czy informacje podane przez Przystępującego dotyczące tych uprawnień wprowadziły Zamawiającego w błąd. Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie (str. 5,6) wskazuje, że w treści dokumentacji przetargowej, precyzując wymagania udziału w postępowaniu nie posłużył się w sposób bezwzględny definicjami legalnymi ustawy prawo budowlane czy aktualnie obowiązującego rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. Biorąc pod uwagę, ż e wskazane wyżej uprawnienia nadane zostało inspektorom pod rządami wcześniej obowiązujących przepisów, przypisanie treści w nich zawartej znaczenia zgodnie z przepisami aktualnie obowiązującymi jest nieuprawnione. W ocenie Izby, powyższa argumentacja nie zasługuje na uwzględnienie. Po pierwsze, Zamawiający precyzyjnie określił, iż uprawnienia mają dotyczyć kierowania robotami bez ograniczeń, określił specjalność i wymagany zakres. Po drugie, dopuścił możliwość legitymowania się uprawnieniami budowlanymi, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, pod warunkiem że będą one odpowiadały uprawnieniom wymaganym. Zamawiający, poprzez niedoprecyzowanie określenia „odpowiadające” musi przyjąć znaczenie tego słowa, jakie nadaje mu Słownik Języka Polskiego (SJP). Zgodnie ze SJP odpowiadający - odpowiadać to ( … ) spełniać określone warunki, być zgodnym z czymś, być podobnym lub takim samym jak coś innego, ( https://sjp.pwn.pl/szukaj/odpowiadaj%C4%85cy.html dostęp 07.07.2021). Natomiast sięgając do słownika wyrazów bliskoznacznych, pod pojęciem „odpowiedni” czytamy: bliski, bratni, równy, trafny, zgodny, dobrany, jednaki, podobny, akuratny, pokrewny, stosowny, tożsamy, wspólny, zbieżny, adekwatny, jednakowy, paralelny, tego typu, zbliżony, dopasowany, identyczny, odpowiedni, siostrzany, właściwy, analogiczny, bliźniaczy, kongruentny, uśredniony, ekwiwalentny, jednoznaczny, kompatybilny, niesprzeczny, przybliżony, równoczesny, równoległy, równoprawny, równoważny, tego rodzaju, porównywalny, równorzędny, równoznaczny, współmierny, proporcjonalny, równobrzmiący, równokształtny, pokrywający się ( dostęp 07.07.2021). Wobec powyższego, nawet bez odniesienia się do definicji legalnych, których Zamawiający nie dookreślał, w ocenie Izby, za uprawnienia odpowiadające wymaganym przez Zamawiającego, należy uznać takie uprawnienia (bez względu na posługiwaną się wcześniej terminologią), na podstawie których inspektor w danej specjalności, będzie uprawniony do wykonania takich samych czynności i w takim samym zakresie jak inspektor posiadający uprawnienia wydane na podstawie aktualnie obowiązujących przepisów, tzn. uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacji. Zgodnie z art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawa budowlanego, osoby które, przed dniem wejścia wżycie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. w Wobec powyższego, porównanie wymagań w zakresie uprawnień określonych w SWZ, z uprawnieniami wydanymi na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, z uprawnieniami posiadanymi przez osoby wskazane na dane stanowisko jest nie tylko celowe, ale i konieczne. Zamawiający bowiem musi mieć pewność, że osoby wskazane przez wykonawcę, spełniają postawione w SW Z wymagania, tzn. Zamawiający musi mieć pewność, że zachowany dotychczasowy zakres posiadanych przez te osoby uprawnień, uprawnia je do: - kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń, - w specjalności instalacyjnej, - w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacji. Stanowisko Zamawiającego, że jego zamiarem było aby wykonawcy dysponowali osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej, a nie radiowej/bezprzewodowej, bowiem zakres prac nie obejmuje wykonania elementów komunikacji radiowej/bezprzewodowej, nie znajduje potwierdzenia w zapisach SWZ – co wykazał podczas rozprawy Odwołujący. Jednocześnie Izba podkreśla, że jeżeli treść warunku udziału w postępowaniu, obejmuje większy zakres wymagań, niż konieczny do wykonania danego zakresu robót, może t o prowadzić do wniosku, że warunek udziału w postępowaniu został określony z naruszeniem zasady proporcjonalności, ale nie oznacza to, iż Zamawiający przy jego ocenie może stosować łagodniejsze kryterium, niż ustanowił w treści SW Z, powołując się na zasadę proporcjonalności. Zasada proporcjonalności odnosi się do określania warunków udziału postępowaniu a nie do oceny ich spełnienia. Określając warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający przekazuje w wykonawcom precyzyjną informację co do tego, jakie wymagania są niezbędne aby ubiegać się o dane zamówienie. Na tej podstawie wykonawca podejmuje decyzję o możliwości ubiegania się o dane zamówienie. Zatem treść warunku udziału postępowaniu ma wpływ na krąg podmiotów, które złożą w ofertę postępowaniu. w Jeżeli zamiarem Zamawiającego, jak twierdzi w odpowiedzi na odwołanie, było ustanowienie warunku udziału w postępowaniu, który obejmuje jedynie pewien zakres czynności, wpisujących się w zakres wymaganych uprawnień, to winien ten zamiar wyraźnie i jednoznacznie wyrazić w treści SW Z. W ten sposób, Zamawiający umożliwiłby wykonawcom posiadającym uprawnienia jedynie w ograniczonym zakresie, ale właściwym dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu, możliwość ubiegania się dane zamówienia. Brak takiego zastrzeżenia przez Zamawiającego, oznacza, że treść warunku udziału w postępowaniu należy odczytywać zgodnie z jego literalnym brzmieniem. Odnosząc się do uprawnień Pana T.K., wskazać należy, że zostały wydane na podstawie decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty nr DT-W BT/02375/02/U z dnia 28 października 2002 r. na podstawie rozporządzenia Ministra Łączności z 10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz. U. z1995 r. Nr 120, poz. 581 ze zm.), czyli na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. Zgodnie z przepisami tego rozporządzenia uprawnienia budowlane w telekomunikacji do projektowania i kierowania nadawane były bez ograniczeń lub w ograniczonym zakresie w specjalizacjach, o których mowa w ust. 2 (§ 4 ust. 1 i 1a). Natomiast ust. 2 ww. paragrafu ustanawiał następujące specjalizacje w ramach specjalności instalacyjnych w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń w telekomunikacji: a) przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, dotyczącej urządzeń liniowych i stacyjnych; b) radiowej, dotyczącej obiektów nadawczych radiofonii i telewizji naziemnej oraz nadawczych i odbiorczych obiektów radiokomunikacyjnych. Przedmiotowe rozporządzenie, na podstawie którego wydano decyzję nadającą uprawnienia dla Pana T. K., wyraźnie stwierdzało, że uprawnienia budowlane d o projektowania i kierowania robotami budowlanymi w telekomunikacji nadawane były bez ograniczeń lub w ograniczonym zakresie w specjalizacjach, o których mowa w ust. 2. Ponadto jeśli Zamawiający w treści warunku postawił wymóg posiadania przez wskazaną osobę uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych to oznacza to, ż e wymagał uprawnień bez ograniczeń w danej specjalności (bez ograniczenia d o specjalizacji), a ponieważ ww. rozporządzenie rozróżniało uprawnienia bez ograniczeń l ub w ograniczonym zakresie, tzn. że chodzi o uprawnienia, które wydane na podstawie w. rozporządzenia były bez ograniczeń. Skoro rozporządzenie wymieniało uprawnienia bez ograniczeń lub w w ograniczonym zakresie w specjalnościach instalacyjnych w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń dla: 1) telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszą, 2 ) telekomunikacji radiowej, a obecne przepisy ustanawiają uprawnienia bez ograniczeń, specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, których wymagał Zamawiający, w to uprawnione było stanowisko Odwołującego, że uprawnienia odpowiadające wymaganym przez Zamawiającego, to uprawnienia bez ograniczeń, obejmujące zakresem sieci, instalacje i urządzenia, dla telekomunikacji przewodowej raz z infrastrukturą towarzyszą i telekomunikacji radiowej/przewodowej. Izba uznała w z a słuszne stanowisko odwołującego, który cytując stanowisko pani J. S. wskazał, że przy wyjaśnianiu treści decyzji o nadaniu uprawnień należy uwzględniać jej treść. Przy czym obowiązuje tu następująca zasada – decyzja o nadaniu uprawnień budowlanych jest decyzją bez ograniczeń, jeżeli zawiera wprost taki zapis w treści decyzji. Natomiast, jeżeli decyzja nie zawiera wprost stwierdzenia „bez ograniczeń”, to znaczy, że jest decyzją w ograniczonym zakresie, który wynika bezpośrednio z treści decyzji. Powyższe potwierdził Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, który jako następca prawny Głównego Inspektora Państwowej Inspekcji Telekomunikacyjnej i Pocztowej wskazane stanowisko wyraził m.in. w piśmie z dnia 23 września 2008 r., znak: DT-W ST- 6120-4/08(6), oraz potwierdził w piśmie z dnia 27 października 2010 r., znak: DT-WOT- 612-6/10(2), w podobnej sprawie. W związku z powyższym opisane w pytaniu uprawnienia budowlane upoważniające d o projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji w i urządzeń liniowych są uprawnieniami w zakresie ograniczonym w telekomunikacji przewodowej. Powyższe potwierdza brak wyraźnie zapisanego wyrażenia „bez ograniczeń” oraz dokładne określenie zakresu wynikającego z treści decyzji, który ogranicza się wyłącznie do telekomunikacji przewodowej w zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych (bez sieci). W ocenie Izby, uprawnień wydanych dla Pana K. nie można uznać za odpowiadające wymaganym przez Zamawiającego w treści SW Z. Treść uprawnień odnosi się do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji w i urządzeń liniowych i wyłącznie taki zakres uprawnień został potwierdzony przez Śląską Okręgową Izbę Inżynierów Budownictwa (dalej ŚOIIB) w piśmie z dnia 6 czerwca 2013 r. Zamawiający podnosi, że w treści ww. pisma, wskazane jest że są to uprawnienia „bez ograniczeń”, co potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Izba wskazuje, że powyższa informacja „bez ograniczeń” nie może być interpretowana rozszerzająca, tzn. w oderwaniu od dalszego zapisu określającego, że są to uprawnienia bez ograniczeń do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji w i urządzeń technicznych. Izba dostrzega pewną niekonsekwencję w treści powyższego stanowiska, bowiem z jednej strony ŚOIIB wskazuje, że uprawnienia Pana K. s ą uprawnieniami bez ograniczeń, a z drugiej strony potwierdza konkretny zakres, w jakim zostały one wydane zgodnie z treścią decyzji, wskazującą ścisły zakres uprawnień, co z kolei stoi w sprzeczności z uprawnieniami bez ograniczeń. Wobec powyższego, Izba pominęła dowód z pisma ŚOIIB z dnia 6 czerwca 2013 r. złożony przez Przystępującego, jako nieprzydatny w sprawie, prowadzący do wzajemnie wykluczających się wniosków. Zgodnie ze stanowiskiem zawartym w piśmie z dnia 14 kwietnia 2021 r. Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa Krajowej Komisji Kwalifikacyjnej (stanowiącym dowód Odwołującego)zakres uprawnień budowlanych należy odczytywać zgodnie z treścią decyzji o ich nadaniu i w oparciu o przepisy będące podstawą ich nadania. Decyzja o nadaniu uprawnień budowlanych określa każdorazowo zakres prac projektowych lub robót budowlanych w konkretnej specjalności budowlanej, do których uprawniona jest dana osoba. (…) w przypadku powstania wątpliwości odnośnie zakresu uprawnień budowlanych, osoba legitymująca się tymi uprawnieniami powinna zwrócić się z wnioskiem do organu, który wydał taka decyzję o nadaniu uprawnień budowlanych, z wnioskiem o wyjaśnienie zaistniałych wątpliwości. Obecnie organem uprawnionym do dokonywania wyjaśnień odnośnie treści decyzji o nadaniu uprawnień budowlanych jest właściwa miejscowo okręgowa komisji kwalifikacyjna okręgowej izby inżynierów budownictwa (…). Uprawnienia budowlane nadawane na podstawie rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 r. sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz. U. Nr 120, poz. 581 z późn. zm.) w były wydawane oddzielnie w zakresie telekomunikacji przewodowej lub telekomunikacji radiowej. Podkreślenia wymaga fakt, że decyzje o nadaniu uprawnień budowlanych, wydane na podstawie ww. rozporządzenia MŁ, obejmujące pełny zakres telekomunikacji przewodowej wraz infrastrukturą towarzyszącą, bądź telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, posiadały stosowny zapis „bez ograniczeń”. Natomiast każdy określony w decyzji zakres jak np.: „linie, instalacje i urządzenia liniowe oraz stacyjne” czy „obiekty nadawcze radiofonii i TV naziemnej” wskazuje na ograniczony zakres uprawnień budowlanych. Nadmieniam, że pełen zakres uprawnień budowlanych telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą obejmował: sieci, linie, instalacje i urządzenia liniowe w oraz urządzenia stacyjne (vide § 4 ust. 2). Wobec powyższego, uprawnienia Pana K. uprawniające do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych, nie obejmują sieci oraz nie są to uprawnienia obejmujące specjalizację radiową, dotyczącą obiektów nadawczych radiofonii i telewizji naziemnej oraz nadawczych i odbiorczych obiektów radiokomunikacyjnych. Nie są zatem uprawnieniami, które odpowiadają uprawnieniom wymaganym w SW Z, bowiem osoba legitymująca się takimi uprawnieniami nie może nadzorować robót budowlanych w zakresie robót radiowych/bezprzewodowych i sieci, których wykonanie wynika z dokumentacji postępowania - co wykazał Odwołujący podczas rozprawy. Odnosząc się do uprawnień budowlanych dla Pana A. W., które również zostały wydane na podstawie na podstawie decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty nr DT-W BT/02375/02/U z dnia 27 listopada 2002 r. na podstawie rozporządzenia Ministra Łączności z 10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz. U. z1995 r. Nr 120, poz. 581 ze zm.), (czyli n a podstawie wcześniej obowiązujących przepisów), to zgodnie z treścią Decyzji Nr DT-W BT/02389/02/U o ich nadaniu, upoważniają one do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą bez ograniczeń. Są to zatem, uprawnienia bez ograniczeń specjalizacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, lecz nie obejmują specjalizacji radiowej, dotyczącej w obiektów nadawczych radiofonii i telewizji naziemnej oraz nadawczych i odbiorczych obiektów radiokomunikacyjnych. Wobec powyższego uprawnienia Pana K. oraz uprawnienia Pana W. n ie uprawniają do nadzorowania robót budowlanych w takim samym zakresie, jaki wynika z obecnie nadawanych uprawnień bez ograniczenia w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, zatem nie można uznać że są to uprawnienia odpowiadające uprawnieniom wymaganym przez Zamawiającego. Izba za nieprzydatne dla sprawy uznała dowody złożone przez Zamawiającego, które nie stanowiły potwierdzenia, że ww. osoby spełniają wymagania Zamawiającego. Izba pominęła okoliczności dotyczące uprawnień Pana T. B., do których referował Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wskazując na brak ich związku z treścią objętą odwołaniem. Odnosząc się zatem do zarzutu naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy SW ECO, pomimo iż SW ECO przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, w ocenie Izby zarzut został potwierdzony. Zgodnie z art. 109 ust. 1 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8)który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10)który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia. w Izba wskazuje, że dla zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp muszą zostać kumulatywnie spełnione następujące przesłanki: 1.przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd; 2.błąd polega na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu; 3. przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Natomiast art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp wymaga łącznego zaistnienia przesłanek: 1.przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd; 2.przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa; 3.informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Zawarta w obu przepisach przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega n a przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim. Istotne znaczenie ma charakter informacji, gdyż zaznaczyć należy, ż e w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp ustawodawca wskazał wprost, że norma ta dotyczy wprowadzenia zamawiającego w błąd wyłącznie przy wykazywaniu braku podstaw d o wykluczenia, spełnianiu warunków lub kryteriów selekcji, a zatem informacji w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy postępowaniu. Z kolei wskazanie w art.109 ust. 1 pkt 10 Pzp informacji wprowadzających zamawiającego w błąd i w mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu oznacza, że jest to norma o charakterze generalnym, którą należy wykładać mając na uwadze systemowo uregulowane zasady prawa zamówień publicznych i każdorazowo oceniać przez pryzmat zaistniałych okoliczności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dla stwierdzenia podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, błędne przekonanie zamawiającego powinno mieć znaczenie dla przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba podkreśliła, że dla zbadania czynności wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp niezbędne jest ustalenie, czy wykonawca działał umyślnie, z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd (wina umyślna), czy też nieumyślnie, jednakże z naruszeniem sposób rażący standardu wymaganej ostrożności wymaganej od podmiotu działającego w n a rynku w sposób profesjonalny (kwalifikowany stopień winy nieumyślnej). Pojęcie „zamierzone działanie” wymaga wykazania, że jest to świadomie zachowanie się podmiotu, zmierzające do wywołania określonych skutków. Z kolei „rażące niedbalstwo” odnoszone jest do naruszenia reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Jest to szczególnie negatywna, naganna ocena postępowania wykonawcy, kiedy stopień naganności czynności tak znacząco odbiega o d modelu właściwego w danym stanie faktycznym, że nie można go pogodzić nawet z miernikiem typowym dla zwykłej formy winy nieumyślnej. Zatem o przypisaniu winy tej postaci decyduje zachowanie się wykonawcy, w określonych warunkach sprawy, w sposób znacząco odbiegający od właściwego miernika staranności. Natomiast w a rt. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp stanowi o wykluczeniu wykonawcy, gdy informacje wprowadzające zamawiającego w błąd przedstawione zostaną w sposób zawiniony, przy czym wystarczające jest wykazanie winy nieumyślnej w postaci lekkomyślności – rozumianej jako brak zamiaru c o do bezprawnego działania, jednak przy świadomości, że działanie może naruszać prawo, lub niedbalstwa – kiedy wykonawca wprost nie przewiduje skutku, jakim jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, podczas gdy skutek ten mógł i powinien był przewidzieć. Stosownie do art. 8 ust. 1 Pzp do oceny czynności wykonawcy w tym zakresie, stosuje się art. 355 § 1 k.c., zatem przypisanie wykonawcy niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, g dy ten zachował się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego miernika staranności, podwyższonego zgodnie z art. 355 § 2 k.c. w związku z zawodowym charakterem działalności wykonawcy. Należyta staranność profesjonalisty nakłada n a wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Okoliczności podania informacji nieprawdziwych powinny być wykazane w sposób niebudzący wątpliwości. Nie jest wystarczające zaistnienie pewnego stanu niepewności l ub wywołanie wątpliwości co do rzetelności czy kompletności przedstawionych informacji. Aby mogło dojść do podważenia zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy informacji przedstawionych przez wykonawcę, powinny zostać przedstawione dowody, najczęściej spoza dokumentacji postępowania – wówczas dochodzi do wykazania rzeczywistego stanu rzeczy, podważającego stan wiedzy oparty na dokumentacji postępowania. Ocena wpływu naruszenia przepisów ustawy na wynik postępowania następuje na moment przedstawienia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, w oparciu o zgromadzony n a etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego materiał. To na podstawie przedstawionych przez wykonawców w postępowaniu o zamówienie dokumentów następuje bowiem decyzja zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Przenosząc powyższe rozważania na okoliczności analizowanej sprawy wskazać należy, że Przystępujący w zakresie uprawnień dla Pana K. oraz Pana W. podał ofercie informacje nieprawdziwe, które wprowadziły Zamawiającego w błąd w zakresie spełnienia warunku udziału w w postępowaniu (Pan K.) a także w zakresie decyzji c o do przyznanej Przystępującemu ilości punktów, w ramach kryterium oceny ofert (Pan W.). Przystępujący wskazał w zakresie uprawnień dla Pana K., w Załączniku nr 6informacje, iż posiada on uprawnienia bez ograniczeń – co, jak wyżej zostało wykazane, n ie jest prawdą. Ponadto, nie podając informacji o zakresie posiadanych uprawnień, pomimo, i ż zakres taki należało podać, nie przekazał Zamawiającemu informacji, zataił te informacje, ż e posiadane uprawniają nie obejmują sieci – które były wymogiem SWZ. W ocenie Izby, taki wybiórczy sposób przekazywania informacji (tzn. wskazanie, ż e uprawnienia są bez ograniczeń oraz brak odniesienia się do zakresu, który nie obejmuje wymaganej sieci) stwarza mylne, nieprawdziwe przekonanie, że dana osoba posiada uprawnienia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, tj. uprawnienia bez ograniczeń oraz obejmujące sieci, a co za tym idzie spełnia warunek udziału w postępowaniu. Wskazać należy, że powyższe informacje wynikają bezpośrednio z treści oferty Przystępującego (z Załącznika nr 6), a nie są to informacje wynikające z innych dokumentów posiadanych przez Zamawiającego. Izba wskazuje również, że Przystępującemu można przypisać co najmniej rażące niedbalstwo, przy przedstawianiu informacji co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, polegające na nieprzestrzeganiu podstawowych zasad ostrożności i staranności przy przedstawianiu powyższych informacji. Wobec powyższego, Izba doszła do przekonania, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa przy przedstawianiu informacji że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, bowiem na podstawie tych informacji Zamawiający uznał że Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Co do Informacji dotyczących uprawnień dla Pana W., w ocenie Izby potwierdził s ię również zarzut przedstawienia informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, mających wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, dotyczące oceny w ramach kryterium oceny ofert. W Załączniku nr 1A Formularza ofertowego Przystępujący wskazał, że Pan W. posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, podając numer uprawnień i datę ich nadania. Jednakże zestawiając powyższą treść z treścią Decyzji na mocy której Pan W. uzyskał uprawnienia budowlane, wskazać należy, że powyższe uprawnieninia odnoszą się wyłącznie do telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Uprawnienia nie obejmują specjalizacji radiowej, dotyczącej obiektów nadawczych radiofonii i telewizji naziemnej oraz nadawczych i odbiorczych obiektów radiokomunikacyjnych, które należą do specjalności instalacyjnej objętych uprawnieniami wydawanymi na podstawie aktualnie obowiązujących przepisów. Zatem treść wskazana w Załączniku nr 1A n ie jest zgodna z rzeczywistym stanem rzeczy, natomiast na podstawie tej treści można wyprowadzić wniosek, że Pan W. posiada uprawnienia obejmujące pełen zakres należący do specjalności telekomunikacyjnej. Również i w tym przypadku, Izba doszła do przekonania, ż e wprowadzenie w błąd jest wynikiem co najmniej niedbalstwa ze strony Przystępującego, polegającego na braku przewidzenia skutku, jakim jest wprowadzenie zamawiającego błąd, podczas gdy skutek ten mógł i powinien był przewidzieć. w Reasumując, Przystępujący podał w załącznikach do oferty informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Na skutek podania tych informacji, Zamawiający został wprowadzony w błąd, tj. nabrał mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, w ocenia Izby potwierdziły się okoliczności określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, uzasadniające wykluczenie wykonawcy z postępowania, a zatem zarzut Odwołującego jest zasadny. W ocenie Izby potwierdził się również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 Ustawy Pzp i art. 116 Ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów Ustawy oraz kryteriów oceny ofert i zaniechanie odrzucenia oferty SW ECO, pomimo niewykazania spełniania przez SW ECO warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wykazał, że Przystępujący w zakresie inspektora w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych wskazał osobę, która nie spełnia warunków udziału określonych w SWZ w zakresie posiadanych uprawnień. Izba nie podziela stanowiska Przystępującego (strona 7 pisma procesowego), iż zarzut nie zawiera żadnych faktów odnoszących się do niewykazania przez Sweco spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a Odwołujący poprzestał jedynie na odniesieniu s ię do pozostałej treści odwołania. Odwołujący wykazał poprzez dowody, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a na potwierdzenie przywołał zacytowaną j uż w odwołaniu argumentację. Izba podziela również stanowisko Odwołującego co do naruszenia art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 Ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby, zamawiający uznając uprawnienia dla ww. osób za odpowiadające uprawnieniom wymaganym, określonym w SWZ, dokonał zmiany warunków udziału postępowaniu już po terminie składania ofert, bowiem za potwierdzające spełnienia warunku udziału w postępowaniu w uznał węższy zakres uprawnień niż wymagał tego w SWZ, c zym naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji rozpoznania wszystkich powyżej opisanych zarzutów, Izba uwzględniła także zarzut naruszenia art. 239 Pzp uznając, że Zamawiający niezgodnie z przepisami dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie części zarzutu dotyczącego naruszenia art. 239 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i w związku z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) w zakresie odnoszącym się sprzeczności treści oferty Przystępującego z treścią specyfikacji warunków zamówienia oraz w zakresie odnoszącym się do prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z powodu cofnięcia zarzutu w przedmiotowym zakresie. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 o raz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania ( Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………. …numer sprawy: ZDM-ZPU.26.25.2024 MZ (zwane dalej:
Zamawiający: Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach przy ul. Płowieckiej 31 (44-121 Gliwice)…Sygn. akt: KIO 1434/25 KIO 1441/25 WYROK Warszawa, dnia 13 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 14 kwietnia 2025 roku przez wykonawców: a)P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. w Rudzie Śląskiej przy ul. Kokotek 56 (41-700 Ruda Śląska) – sygn. akt KIO 1434/25; b)M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M.K. w Stanicy przy ul. Gliwickiej 25 (44-145 Stanica) – sygn. akt: KIO 1441/25 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach przy ul. Płowieckiej 31 (44-121 Gliwice) przy udziale : -wykonawcy REMONDIS Gliwicespółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach przy ul. Kaszubskiej 2 (44-100 Gliwice) – zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 1434/25 i KIO 1441/25; -wykonawcy Jacka Wieczorka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. w Bytomiu przy ul. Władysława Łokietka 4 (41-933 Bytom) – zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 1441/25; -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Natezja spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Trachach przy ul. Raciborskiej 25G (44-153 Trachy) i Firmy Usługowo Handlowej „Natezja” U.H., D.B. spółka jawna z siedzibą w Trachachprzy ul. Raciborskiej 25G (44-153 Trachy) – zgłaszającego przystąpienie po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1434/25 i KIO 1441/25 orzeka: KIO 1434/25 1Oddala odwołanie. 2Kosztami postępowania obciąża wykonawcę P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. w Rudzie Śląskiej i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. w Rudzie Śląskiejtytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę P. K . prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. w Rudzie Śląskiejtytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicachtytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 98 zł 00 gr (dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach tytułem 1/2 części kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2zasądza od wykonawcy P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. w Rudzie Śląskiejna rzecz zamawiającego Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach kwotę 3 698 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. KIO 1441/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 tj. art. 226 ust. 1 pkt 5, 10 i 8 w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp (zarzut dotyczący zadania nr 8). 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M.K. w Stanicy i: 3.1zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M.K. w Stanicytytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M.K. w Stanicy tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicachtytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 98 zł 00 gr (dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach tytułem 1/2 części kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 3.2zasądza od wykonawcy M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M.K. w Stanicyna rzecz zamawiającego Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach kwotę 3 698 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1434/25 KIO 1441/25 UZASADNIENIE Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach (zwany dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w latach 2025-2027” numer sprawy: ZDM-ZPU.26.25.2024 MZ (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w 7 stycznia 2025 pod numerem 7460-2025. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawą Pzp”). KIO 1434/25 W dniu 14 kwietnia 2025 r. wykonawca P.K . prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. w Rudzie Śląskiej (zwany dalej: „Odwołującym DROGOS”) wniósł odwołanie odczynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę REMONDIS Gliwice Sp. z o.o., ul. Kaszubska 2, 44-100 Gliwice (dalej zwany również: „REMONDIS”) w zakresie zadania nr 7 pomimo, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, a oferta zawiera rażąco niską cenę i jest niezgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”). We wniesionym środku zaskarżenia Odwołujący DROGOS postawił Zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy REMONDIS, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez złożenie oferty niezgodnej z treścią SW Z z uwagi na to, że wykonawca pomimo obowiązku realizacji umowy 7 dni w tygodniu w całym okresie realizacji zamówienia przewidział realizację wyłącznie w okresie 16 miesięcy, co stanowi niezgodność z pkt 6 lit. d OPZ oraz Roz. 8 SWZ 3.art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy REMONDIS do uzupełnienia wykazu osób tak by potwierdzał on spełnienie postawionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób. W oparciu o podniesione zarzuty Odwołujący DROGOS wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty REMONDIS; 2.dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem obowiązku odrzucenia oferty REMONDIS; 3.dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; ewentualnie: 4.wezwania REMONDIS w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu osób, w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący DROGOS wyjaśnił,ż e jako wykonawca znajdujący się na drugim miejscu w rankingu oceny ofert posiada interes we wniesieniu odwołania z uwagi na to, że zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy REMONDIS powoduje niemożność udzielenia zamówienia Odwołującemu. W wyniku naruszeń, jakich dopuścił się Zamawiający, Odwołujący DROGOS może więc ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona przez Odwołującego DROGOS argumentacja dla podniesionych zarzutów. W dniu 17 kwietnia 2025 r. w ramach przedmiotowego postępowania zgłosili przystąpienie: -po stronie Zamawiającego wykonawca REMONDIS Gliwicespółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach (zwany dalej: „Przystępującym REMONDIS”). -po stronie Odwołującego DROGOS wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Natezja spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Trachach i Firma Usługowo Handlowa „Natezja” U.H., D.B. spółka jawna z siedzibą w Trachach. W dniu 05 maja 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu. W tym samym dniu tj. 05 maja 2025 r. Przystępujący REMONDIS złożył pismo procesowe, w którym również wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając argumentację na poparcie swoich wniosków. KIO 1441/25 W dniu 14 kwietnia 2025 r. wykonawca M.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M.K. w Stanicy(zwany dalej: „Odwołującym DROMAR”)wniósł odwołanie od czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej dla zadania nr 6 oferty wykonawcy REMONDIS Gliwicespółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach oraz dla zadania nr 8 oferty wykonawcy Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W., ul. Władysława Łokietka 4, 41933 Bytom (dalej zwanego: „wykonawcą Jackiem Wieczorkiem”), pomimo że obie te oferty powinny zostać odrzucone odpowiednio dla zadania nr 6 i zadania nr 8 oraz od zaniechania odrzucenia obu tych ofert w ww. zadaniach. We wniesionym środku zaskarżenia Odwołujący DROMAR postawił Zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5, 10 i 8 w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy REMONDIS w zakresie zadania nr 6, pomimo że oferta ta jest niezgodna z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia, zawiera błąd w obliczeniu ceny oraz cenę rażąco niską, a złożone przez wykonawcę REMONDIS wyjaśnienia ceny nie tylko nie uzasadniają zaoferowanej ceny, ale wręcz potwierdzają, że jest to cena rażąco niska – a mimo powyższych wad oferty Zamawiający dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej dla zadania nr 6, zamiast oferty Odwołującego, przez co naruszył zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości postępowania, 2.art. 226 ust. 1 pkt 5, 10 i 8 w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Jacka Wieczorka w zakresie zadania nr 8, pomimo że oferta ta jest niezgodna z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia, zawiera błąd w obliczeniu ceny oraz cenę rażąco niską, a złożone przez wykonawcę Jacka Wieczorka wyjaśnienia ceny nie tylko nie uzasadniają zaoferowanej ceny, ale wręcz potwierdzają, że jest to cena rażąco niska – a mimo powyższych wad oferty Zamawiający dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej dla zadania nr 8, zamiast oferty Odwołującego, przez co naruszył zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości postępowania. W oparciu o podniesione zarzuty Odwołujący DROMAR wniósło uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 6 i zadania nr 8, 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert dla zadania nr 6 i zadania nr 8, 3.odrzucenie oferty wykonawcy REMONDIS dla zadania nr 6 oraz oferty wykonawcy Jacka Wieczorka dla zadania nr 8, 4.dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 6 i zadania nr 8, a także o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego. Odwołujący DROMAR wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący DROMAR jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, który złożył ofertę dla zadania nr 6 i zadania nr 8, która to oferta uzyskała drugą pozycję w rankingu ofert dla obu zdań, pomimo że w obu tych zadaniach powinna była zostać uznana za najkorzystniejszą, zaś obie oferty uznane za najkorzystniejsze powinny były zostać odrzucone. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów interes Odwołującego DROMAR w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność Zamawiającego pozbawia Odwołującego możliwości realizacji zamówienia dla obu zadań, a tym samym uzyskania zysku z tytułu jego wykonania. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania ze środków ochrony prawnej. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona przez Odwołującego DROMAR argumentacja dla podniesionych zarzutów. W dniu 17 kwietnia 2025 r. w ramach przedmiotowego postępowania zgłosili przystąpienie: -po stronie Zamawiającego wykonawca REMONDIS Gliwicespółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach; -po stronie Zamawiającego wykonawca J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. w Bytomiu; -po stronie Odwołującego DROGOS wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Natezja spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Trachach i Firma Usługowo Handlowa „Natezja” U.H., D.B. spółka jawna z siedzibą w Trachach. W dniu 02 maja 2025 r. Przystępujący J.W. złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając argumentację na poparcie swoich wniosków. W dniu 05 maja 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której także wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego DROMAR w odwołaniu. W tym samym dniu tj. 05 maja 2025 r. Przystępujący REMONDIS złożył pismo procesowe, w którym również wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając argumentację na poparcie swoich wniosków. W dniu 05 maja 2025 r. Odwołujący DROMAR wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że wycofuje odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zadnia nr 8 tj. zarzut z pkt II ppkt 2 odwołania. Oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestników postępowania odwoławczego wyrażone w odwołaniach, odpowiedziach na odwołanie oraz pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego DROGOSi Odwołującego DROMAR interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez nich szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Natezja spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Trachach i Firmy Usługowo Handlowej „Natezja” U.H., D.B. spółka jawna z siedzibą w Trachach, zgłaszających przystąpieniepo stronie Odwołującego DROGOS i Odwołującego DROMAR , wykonawcy REMONDIS Gliwicespółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 1434/25 i KIO 1441/25 iwykonawcy Jacka Wieczorka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. w Bytomie,zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 1441/25. Strony nie zgłosiły również opozycji.Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców, którzy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić dowody: z dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego, złożonych odwołań wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołania złożone przez Zamawiającego, pisma procesowego złożonego przez Odwołującego DROMAR jak również dowody złożone na rozprawie przez obydwu Odwołujących i Przystępującego REMONDIS. Izba ustaliła co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego n a utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w latach 2025-2027” z podziałem na 9 zadań. Odwołujący DROGOS, Odwołujący DROMAR, a także Zamawiający i Uczestnicy postępowania prawidłowo przedstawili stan faktyczny, nie zachodziła więc konieczność jego powtarzania. Porządkowo jedynie Izba przytoczyła treść: A)część postanowień Opisu Przedmiotu Zamówienia dla zadania 6 i 7 – czyszczenie chodników (zwanego dalej: „OPZ”) stanowiącego załącznika nr 8 do SWZ: „Zamawiający zleca wyłącznie usługi mieszczące się w zakresie PKWiU 81.29.12.0 - Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu. Zlecanie konkretnych czynności leży po stronie Zamawiającego. To Zamawiający decyduje co, gdzie i w jakim zakresie Wykonawca powinien zrealizować. Wykonawca zobowiązany jest do prawidłowego i niezwłocznego wykonania wyłącznie konkretnych czynności, wprost zleconych przez Zamawiającego. Wykonawca odpowiada każdorazowo tylko i wyłącznie za prawidłowe wykonanie konkretnych, zleconych mu czynności bez względu na to czy są one wystarczające do osiągnięcia właściwego stanu drogi, czy też nie. Wykonawca nie może sam podejmować działań, które nie są wskazane w zleceniu.(…) 3.Zakres wykonywanych robót będzie uzależniony od występujących potrzeb oraz posiadanych przez Zamawiającego środków finansowych. 4. Zamawiający w każdy piątek będzie na bieżąco przekazywał harmonogram prac na kolejny tydzień osobie wskazanej przez Wykonawcę jako koordynatora prac. Wykaz chodników wraz z orientacyjną powierzchnią jest podany w załączniku. Zamawiający może wskazać także w trakcie realizacji umowy dodatkowe lokalizacje, które powinny zostać przez Wykonawcę pozamiatane w czasie ustalonym z Zamawiającym nie uwzględnione w wykazie. W przypadku dodatkowo zleconych miejsc do oczyszczenia Zamawiający przekaże Wykonawcy ich powierzchnię i na tej podstawie pod koniec każdego miesiąca Zamawiający dokona płatności za oczyszczone metry. Zamawiający zastrzega sobie w każdym czasie trwania umowy możliwość zwiększania lub zmniejszania powierzchni oczyszczania i zamiatania. (…) 7. Wybrany Wykonawca zadania jest zobowiązany do: (…) d)Wykonywania prac każdego dnia w trakcie trwania umowy (7 dni w tygodniu). B)części postanowień wzoru umowy dla zadania 6 i 7 stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ. §3 Termin realizacji umowy 1.Rozpoczęcie realizacji umowy nastąpi nie wcześniej niż od dnia 01.03.2025 r. do dnia 28.02.2027 r., lub do wyczerpania środków finansowych przeznaczonych na wykonanie przedmiotowej umowy określonych w § 5 ust 2, w zależności od tego co nastąpi wcześniej. 2.W przypadku braku rozstrzygnięcia niniejszego zamówienia w terminie umożliwiającym rozpoczęcie realizacji przedmiotu zamówienia w dniu 01.03.2025 r. rozpoczęcie realizacji przedmiotu zamówienia nastąpi od dnia obowiązywania umowy. 3.W miesiącach: styczniu, lutym, marcu, listopadzie i grudniu zamiatanie realizowane będzie pod warunkiem wystąpienia odpowiednich warunków atmosferycznych i pogodowych do tego rodzaju prac, po wydaniu Wykonawcy polecenia przez Zamawiającego pisemnie, fax-em lub drogą e-mailową. 4.Strony dopuszczają możliwość czasowego zawieszenia wykonywania części zleconych prac ze względu na wystąpienie niesprzyjających warunków atmosferycznych (np.: klęski żywiołowe, nawalne deszcze) lub innych uwarunkowań, wynikających z potrzeb Zamawiającego (np.: prowadzenie przebudowy układu komunikacyjnego miasta, likwidacja awarii, imprezy masowe). Każdorazowe zawieszenie wykonywania części zleconych Wykonawcy prac nastąpi na polecenie Zamawiającego pisemnie, fax-em lub drogą e-mailową. Izba zważyła co następuje. W związku z oświadczeniem Odwołującego DROMAR złożonym w piśmie z dnia 07 maja 2025 r. o wycofaniu odwołania w zakresie zarzutów dotyczących zadania nr 8, Izba we wskazanym zakresie umorzyła postępowanie odwoławcze. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz poczynione ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, że odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Izba w pierwszej kolejności odniosła się do zarzutu podnoszonego przez obydwu Odwołujących, a mianowicie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący DROGOS w swej argumentacji wskazywał, żepostanowienie OPZ mówiące o tym, że wybrany wykonawca zadania jest zobowiązany do wykonywania prac każdego dnia w trakcie trwania umowy (7 dni w tygodniu) jasno wskazuje, że wykonawca jest zobowiązany do wykonywania prac każdego dnia w trakcie trwania umowy (7 dni w tygodniu). Co tym samym oznacza, iż oferta wykonawcy powinna być tak skalkulowana, aby zabezpieczała realizację zamówienia 7 dni w tygodniu przez okres 24 miesięcy (okres trwania umowy). Następnie Odwołujący DROGOS podniósł, że Przystępujący REMONDIS składając na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia mające na celu uwiarygodnienie, iż cena jego oferty w zakresie zadania nr 7 nie jest rażąco niska (co było związane z ziszczeniem się przesłanki, o której mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp), w kalkulacji kosztów stanowiącej załącznik nr 1 do wyjaśnień założył, że usługa będzie realizowana przez 5 wykwalifikowanych pracowników, przyjmując do wyliczeń okres 16 miesięcy. Tymczasem zgodnie treścią SW Z, zakładany okres realizacji zamówienia obejmuje 24 miesiące, a usługa ma być świadczona 7 dni w tygodniu. Odwołujący DROGOS podsumowując wskazał, że: „skoro więc w pozostałych miesiącach nie uwzględniono wynagrodzenia pracowników, co jednoznacznie wynika ze s. 1 załącznika nr 1 do wyjaśnień ceny oferty (5 pracowników x 16 miesięcy (bez miesięcy zimowych) x 5 909,75 zł brutto = 472 780,00 zł brutto) to należy uznać, że oferta wykonawcy jest po pierwsze niezgodna z SWZ, a po drugie zawiera rażąco niską cenę.” Odwołujący DROMAR w uzasadnieniu odwołania w zakresie tego zarzutu również podnosił, że jego zdaniem: „jak jednoznacznie wynika z udzielonych wyjaśnień, Wykonawca Remondis oparł kalkulację kosztów osobowych o założenie, że zamówienie dla każdego z zadań (czyli także dla zadania nr 6 ) wykonywać będzie 5 pracowników przez 16 miesięcy, co oznacza koszt: 5 pracowników x 16 miesięcy x 5909,75 zł brutto = 472 780,00 zł ÷ 65 569 782 m2 = 0,72 zł brutto za 100 m2. Jest to jednak niezgodne w wymaganiami SWZ.” Dalej Odwołujący DROMAR wskazywał także, na postanowienia SW Z określające termin realizacji zamówienia tj.,że rozpoczęcie realizacji zamówienia nastąpi nie wcześniej niż od dnia 01.03.2025 r. do dnia 28.02.2027 r. lub do wyczerpania środków finansowych przeznaczonych na wykonanie przedmiotowej umowy, w zależności od tego co nastąpi wcześniej, czy na postanowienia zawarte w wzorze umowy, gdzie w paragrafie 3 dotyczącym terminu realizacji zamówienia zamawiający wskazał, iż w miesiącach styczniu, lutym, marcu, listopadzie i grudniu zamiatanie realizowane będzie pod warunkiem wystąpienia odpowiednich warunków atmosferycznych i pogodowych do tego rodzaju prac, po wydaniu Wykonawcy polecenia przez Zamawiającego pisemnie, fax-em lub drogą e-mailową. Dodatkowo Odwołującego DROMAR podniósł, że z przywołanych postanowień SW Z jednoznacznie wynika, że termin realizacji zamówienia to 24 miesiące tj. od dnia 01 marca 2025 do dnia 28 luty 2027. Reasumując, mając na uwadze powyższą argumentację, zdaniem Odwołujących Przystępujący REMONDIS przewidział inny zakres realizacji usługi niż wymagany w SW Z tj. 16 miesięcy zamiast 24 miesięcy, a co za tym idzie nie zaoferował wykonania zamówienia zgodnie z SWZ. W ocenie Izby, tak przedstawiona argumentacja nie mogła zasługiwać na uwzględnienie i nie mogła być podstawą do oceny, iż doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5. W tym miejscu również koniecznym jest podkreślenie, że odrzucenie oferty na podstawie przywołanego przepisu może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. (zob. Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2022). Izba doszła do przekonania, iż obaj Odwołujący zbudowali swoją argumentację z jednej strony nie biorąc pod uwagę wszystkich uregulowań SW Z stanowiących jedną całość, a więc dotyczących także m.in. charakteru i sposobu realizacji zamówienia, a z drugiej strony na zbyt daleko idącej interpretacji złożonych przez Przystępującego REMONDIS wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Dostrzeżenia wymaga, że realizacja umowy będzie uzależniona od występujących u Zamawiającego potrzeb oraz posiadanych przez Zamawiającego środków finansowych. To Zamawiający zawsze decyduje jaki zakres prac, gdzie i w jakim konkretnie terminie zleci wykonawcy. Dopiero po otrzymaniu danego zlecenia wykonawca podejmuje czynności w określonym zakresie. Co istotne, określony przez Zamawiającego okres realizacji umowy uzależniony jest od dwóch czynników. Pierwszy to upływ wskazanego końcowo terminu tj. 28 luty 2027 r., drugi zaś wyczerpanie środków finansowych przeznaczonych na realizację przedmiotowej umowy, w zależności od tego co nastąpi jako pierwsze. Pokazuje to, że okres trwania umowy nie jest stały i może ulec zmianie, w zależności od ziszczenia jednego z wyżej wskazanych warunków. Dlatego też mając na uwadze całą dokumentację postępowania, należało uznać za chybioną argumentację Odwołujących wskazującą na to, że z postanowień SW Z mówiących o wykonywaniu prac każdego dnia w trakcie trwania umowy (7 dni w tygodniu) wynika, że realizacja zamówienia ma się odbywać w sposób ciągły, 7 dni w tygodniu przez 24 miesiące. Również i argumentację wskazująca na to, że z wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego REMONDIS wynika, że nie oszacował on całych kosztów realizacji umowy w zakresie wynagrodzenia pracowników na okres 24 miesięcy, a błędnie ograniczył je do 16 miesięcy, nie zasługiwała na uwzględnienie. W dokumentacji postępowania brak jest uregulowań wskazujących na to, że wykonawca musi zakładać zaangażowanie swoich pracowników w wymiarze takim, jakby mieli oni świadczyć usługę codziennie przez pełne 24 miesiące. Słusznie podnosił Przystępujący REMONDIS, że żaden z warunków zamówienia nie narzucał wykonawcom ani liczby zatrudnianych pracowników, ani sposobu organizacji ich pracy. Co istotne prace nie są wykonywane według z góry ustalonego harmonogramu, zakres prac zlecany jest z tygodnia na tydzień, a na częstotliwość realizacji zamówienia mają wpływa inne czynniki, chociażby warunki atmosferyczne. Na rozprawie Przystępujący REMONDIS zasadnie podniósł także kwestię, że Zamawiający nie zawarł w SW Z wymogu, aby dany zespół pracowników był przypisany do relacji przedmiotowego zamówienia na stałe, dlatego też w przypadku braku realizacji zleceń z przedmiotowej umowy powstaje możliwość skierowania tych pracowników do realizacji np. przy innym kontakcie, a tym samym będzie to miało również wpływ na kalkulowanie ceny oferty. Izba dostrzega, że Przystępujący REMONDIS w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wbrew temu co twierdzą Odwołujący, nie przyjął nieprawidłowego założenia co do sposobu wykonania zamówienia, z którego by wynikało, że będzie on realizował zamówienie tylko przez 16 miesięcy, ale poczynił założenia, które były mu potrzebne do wyliczenia kosztów osobowych, niezbędnych następnie do szacunków wartości oferty. Przystępujący REMONDIS wskazał w wyjaśnieniach z dnia 21 lutego 2025 r., że : „wykonawca, bazując na swoich dotychczasowych doświadczeniach uznał, że wystarczającą liczbą pracowników, które zostaną skierowane do realizacji jednego Zadania będzie 5 pracowników. Do kalkulacji, na potrzeby realizacji każdego z zadań, przyjęto 5 wysoko wykwalifikowanych osób, będących w stanie należycie zrealizować przedmiotowe zamówienie. Pracownicy będą wykonywać czynności zgodnie z bieżącym zapotrzebowaniem. Z tego względu Wykonawca wyliczał na potrzeby kalkulacji ceny koszty pracy na każdą jednostkę 100 m2, która jest uwzględniona w dalszych kalkulacjach do każdego z wycenionych w formularzu ofertowym elementów każdego z Zadań, tj. dla zamiatania chodników, usuwania chwastów i zbierania śmieci „. Izba postanowiła uznać dowody złożone przez obu Odwołujących na rozprawie za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy. Przedstawione przez Odwołujących dowody zostały złożone na okoliczność, że usługi stanowiące przedmiot zamówienia w zakres zadania 6 i 7 były wykonywane w poprzednio realizowanych umowach w analogicznym zakresie czasu, w trybie ciągłym, jak również w okresie zimowym czy w dni wolne od pracy. Izba doszła do przekonania, że dowody te jedynie mogą dowodzić tego, iż we wskazanych, poprzednio realizowanych postępowaniach przez Zamawiającego, w podanych zakresach i w podanych datach umowy te były wykonywane, co jest okolicznością bezsporną i nie wymagającą udowadniania. Dlatego też skład orzekający, mając na uwadze powyższe, doszedł do przekonania, że zaprezentowana przez obu Odwołujących argumentacja nie daje podstaw by stwierdzić, iż oferta Przystępującego REMONDIS jest niezgodna z warunkami zamówienia. To, że Przystępujący REMONDIS w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał na 16 miesięcy jako okres, który przyjął do wyliczenia ceny złożonej przez siebie oferty, nie można utożsamiać z tym, że REMONDIS zaoferował świadczenie usług tylko w tym przywołanym okresie 16 miesięcy, a co za tym idzie podniesiony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 przez Odwołującego DROGOS i Odwołującego DROMAR podlegał oddaleniu. W następnej kolejności Odwołujący DROGOS i Odwołujący DROMAR wskazywali na zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Ppz. Wskazać należy, że uzasadnienie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny przedstawione przez obu Odwołujących oprócz związania, z zarzutem naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5. (omówionym powyżej), który w głównej mierze opierał się na złożeniu, że Przystępujący REMONDIS wwyjaśnienia w zakresie obliczenia kosztów osobowych, wskazał na zaniżone wyliczenia kosztów realizacji umowy, a tym samym podana w ofercie cena Przystępującego REMONDIS zdaniem Odwołujących nie pokryje założonych kosztów wykonania zamówienia, wskazywało także na inne czynniki, które zdaniem Odwołujących nie zostały uwzględnione w ofercie złożonej przez REMONDIS Odwołujący DROGOS w swoim stanowisku podnosił dodatkowo, iż na rażąco niską cenę oferty Przysypującego REMONDIS oprócz założenia, że uwzględnił on jedyniekoszty zatrudnienia w okresie 16 miesięcy zamiast 24 miesięcy, wskazuje brak uwzględnienia kosztów zatrudnienia koordynatora, kosztów pracy w niedzielę i w dni ustawowo wolne od pracy, kosztów związanych z wywozem odpadów czy kosztów związanych z utrzymaniem pojazdów. Dla każdej z powyżej wskazanych kwestii Odwołujący DROGOS przedstawił argumentację, która jego zdaniem wskazywała, że REMONDIS wszystkich wymienionych powyżej kosztów nie uwzględnił w złożonej przez siebie ofercie cenowej. Odwołujący DROMARpodobnie jak Odwołujący DROGOS podnosił, że na rażąco niską cenę oferty Przysypującego REMONDIS wpływa uwzględnienie przez niego jedyniekoszty zatrudnienia w okresie 16 miesięcy zamiast 24 miesięcy, ale dodatkowo wskazywał także na brak ujęcia kosztów pracy koordynatora, nieprawidłowe obliczenie podatku od towarów i usług i nieprawidłowe ujęcie go w wyliczeniach, a także na nieprawidłową kalkulację kosztów paliwa i zagospodarowania odpadów tj. „Z przedstawionej kalkulacji wynika także, że Wykonawca Remondis nie skalkulował pełnych kosztów w zakresie zagospodarowania odpadów i zużycia paliwa. Koszty te wyliczył bowiem jedynie w zakresie pracy pojazdów na miejscu wykonywania zadania (stricte dla samej usługi zamiatania, usuwania chwastów i zbierania śmieci). Tymczasem pełne koszty wykonania zamówienia są większe, gdyż obejmują także – co najmniej: 1) wywóz zebranych odpadów do instalacji oraz 2) dojazd pojazdów do rejonu i ich powrót do bazy, 3) zagospodarowanie odpadów z innych kodów niż 20 03 03. Dla każdej z powyżej wskazanych kwestii Odwołujący DROMAR również przedstawił argumentację, która jego zdaniem wskazuje, że REMONDIS wskazanych powyżej zakresów nie uwzględnił w złożonej przez siebie ofercie. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na treść normy art 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, która mówi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym miejscu wspomnieć należy również o treści przepisu art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, który w sposób jednoznaczny wskazuje, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. Jeżeli wykonawca nie wykaże, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała odrzuceniu. Z racji tego, że celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego domniemania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące oraz spójne, uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji. Wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej przez niego wyceny. Wyjaśnienia powinny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz specyfikę właściwą dla danej branży. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych (tak też wyrok KIO z dnia 7 marca 2023 r. sygn. akt KIO 442/23). Mając na uwadze powyższe, istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie Zamawiającemu, że zaoferowana przez wykonawcę cena daje gwarancje należytego wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z przypisanych danemu wykonawcy cech, posiadanych przez niego zasobów kadrowych i sprzętowych czy możliwości organizacyjnych i cena taka dalej pozostaje ceną rynkową. Na skutek tak złożonych wyjaśnień Zamawiający powinien mieć pewność, że jest możliwe zrealizowanie przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi przez niego warunkami za cenę wskazaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości Zamawiającego w zakresie zbyt niskiej ceny były niezasadne. Wykonawca składając odpowiedź na wezwanie powinien w jak najwłaściwszy sposób wykazać, że zaoferowane przez niego cena nie nosi znamion rażąco niskiej. Potwierdzeniem tego powinny być złożenie dowody, które mają korespondować z wyjaśnianymi składnikami ceny. Co jednak istotne, wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu, wystosowanemu przez Zamawiającego, szczególnie w sytuacji, gdy Zamawiający precyzuje szczegółowo, jakie elementy ceny budzą jego wątpliwości. Izba podziela w tym zakresie stanowisko przedstawione w wyroku o sygn. akt KIO 3750/21 z dnia 18 stycznia 2022 r.: „(…) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego – jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. (…) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Przenosząc powyższe rozważania na kanwę przedmiotowe sprawy w pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę na treść wezwania Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający wezwał REMONDIS do wyjaśnienia ceny całkowitej oferty, nie zaś istotnych części składowych czy poszczególnych cen jednostkowych, czego potwierdzeniem była treść wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Dostrzec należy również, że wystosowane wezwanie miało charakter ogólny i tak naprawdę sprowadzało się jedynie do przywoływania treść art. 224 ust. 3, mówiącego o tym czego wyjaśnienia w szczególności mogą dotyczyć. Zamawiający pozostawił więc wykonawcy swobodę w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie wskazał w treści wezwania, jakie konkretnie koszty czy ceny wykonawca ma wskazać w składanych wyjaśnieniach ceny, nie sformułował żadnych szczegółowych wymagań odnoszących się do treści wyjaśnień. Dlatego też wykonawca zobowiązany był złożyć wyjaśnienia, w zależności od poczynionych założeń, mając na względzie czynności, które należy wykonać zgodnie z warunkami zamówienia na wymaganej przez Zamawiającego powierzchni, określonej w dokumentacji postępowania. Wykonawca zobowiązany był przedstawić rzetelne wyjaśnienia, które spowodują, że Zamawiający dojdzie do przekonania, iż cena wskazana przez REMONDIS w ofercie nie jest ceną rażąco niską Tym samym nie miał obowiązku wykonawca przedstawiania i wyjaśnianie takich składników kosztowych jak wywodzą w odwołaniu obaj Odwołujący. Zamawiający nie wezwał REMONDIS do wyjaśnienia tych wszystkich kosztów, które podnosili Odwołujący w odwołaniach oraz nie wymagał przedstawienia kalkulacji w tym konkretnym zakresie. W odpowiedzi na wezwanie i mając na uwadze jego treść, wykonawca REMONDIS przedstawił kalkulację kosztów realizacji zamówienia wraz z dowodami, potwierdzając tym samym realny charakter zaoferowanej ceny. W ocenie Izby, obaj Odwołujący podważając wyjaśnienia Przystępującego powinni byli wykazać, że Przystępujący REMONDIS nie uzasadnił realności zaoferowanej cen w sposób przekładający się na brak możliwości prawidłowej realizacji zamówienia za cenę całkowitą wskazaną w ofercie. Zdaniem Izby obaj Odwołujący temu obowiązkowi nie podołali, ograniczając się w odwołaniu do poddawania pewnych okoliczności w wątpliwość, nie odnosząc się do ich przełożenia na możliwość należytego wykonania zamówienia jako całości. Odwołujący przedstawiali wyłącznie własne wyobrażenie o tym, jak bardzo szczegółowe powinny być wyjaśnienia i własne wyliczenia i założenia co do tego jak powinny według nich być skalkulowane powyżej wskazane koszty. Jednakże tak przedstawiona argumentacja nie mogą wskazać tego i być podstawą do wywiedzenia wniosków, iż REMONDIS tych kosztów nie skalkulowane w ofercie. Izba doszła do przekonania, że wyjaśnia złożone przez Przysypującego REMONDIS zostały ocenione przez Zamawiającego prawidłowo. Wykonawca przedstawił wyliczenia kosztów osobowych za 100 m2, wskazując co się na nie składa i przy jakich złożeniach kalkulował ofertę. Następnie REMONDIS przedstawił wyliczenia szczegółowe dla każdego z wycenionych w formularzu ofertowym elementów zadania (w rozbiciu na zamiatanie chodników, usuwanie chwastów, zbieranie śmieci). Dla każdego elementu zadania REMONDIS wskazał również na założoną rezerwę, pozostałe koszty takie jak np. koszty związane z utrzymaniem zakładu czy koszty ubezpieczenia jak również zysk jaki planuje osiągnąć na poziomie min. 5%. Wykonawca odniósł się również do kosztów utylizacji odpadów, koszty paliwa czy koszty związane z utrzymaniem pojazdów. Następnie Przystępujący przedstawił swoje założenia co do tych kosztów oraz dowody. W ocenie Izby, tak złożone wyjaśnienia, uzasadniają zaoferowane ceny dla zadań 6 i 7. Reasumując Izba w ślad za orzecznictwem stwierdza, że celem instytucji rażąco niskiej ceny nie jest kreowanie po stronie wykonawcy obowiązku wykazywania szczegółowych kalkulacji odnoszących się do nawet najdrobniejszych kosztów wykonania zamówienia, ale wymaganie przedstawienia takich wyjaśnień, które przekonają zamawiającego co do powodzenia realizacji zamówienia za cenę wskazaną w ofercie poprzez zaakcentowanie aspektów mających wpływ na daną wycenę i wykazanie, że te okoliczności są realne i uzasadnione poprzez złożenie dowodów. Dokonując z kolei oceny złożonych wyjaśnień, Zamawiający nie może pomijać treści wezwania ustalając, czy wyjaśnienia zostały złożone w odpowiedzi na konkretne wezwanie Zamawiającego i w zakresie przez niego określonym. Tak jak wynika z orzecznictwa KIO, to Zamawiający, a nie wykonawca, kierując do wykonawcy stosowane wezwanie, poprzez określenie zakresu, metodologii i stopnia szczegółowości istotnych elementów ceny podlegających wyjaśnieniu, wyznacza zakres wyjaśnień oraz o ile wynika z treści wezwania, sposób ich składania (tak wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2024 r. o sygn. akt: KIO 1126/24). Odwołujący DROMAR niejako równolegle do zarzutu rażąco niskiej ceny podnosił również, że oferta Remondis powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, wskazując iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny. W swej argumentacji Odwołujący DROMAR wskazywał na błąd dokonany przez Przystępującego REMONDIS w obliczeniu ceny polegający na tym, że w złożonych wyjaśnieniach w koszcie zatrudnienia pracowników nie został ostatecznie uwzględniony podatek VAT, co według Odwołującego stanowi błąd w obliczeniu ceny. Izba uznała, że zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie i tym samym przychyliła się do stanowiska prezentowanego przez Przystępującego REMONDIS, iż w rozpatrywanej sprawie nie mamy odczynienia z błędem w obliczeniu ceny. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazywał, że uwzględnił w kalkulacji ceny stawkę 8% podatku VAT wskazaną przez Zamawiającego, a także uwzględnił, że osoby realizujące zamówienie zatrudnione będą w oparciu o umowę o pracę, co wiąże się z poniesieniem z tego tytułu dodatkowych kosztów. Słusznie więc zdaniem Izby, REMONDIS argumentował w piśmie procesowym, że z tego względu w kalkulacji uwzględniono nie tylko wynagrodzenie brutto, jakie przysługiwać będzie pracownikom, ale także koszty, jakie ponosi bezpośrednio pracodawca w związku z zatrudnieniem pracownika na podstawie umowy o pracę tj. koszt całkowity pracodawcy. Nie potwierdził się także zarzut odwołania wskazany przez Odwołującego DROMAR, dotyczący naruszenia przepisu art. 16 pkt 1-2 ustawy Pzp. Stosownie do art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i przejrzysty. Odwołujący DROMAR nie przedstawił w tym zakresie szerszej argumentacji, jak również nie wykazał, że doszło do naruszenia przywołanych zasad udzielenia zamówień publicznych. Wobec powyższych ustaleń zarzut podnoszony w obydwu odwołaniach dotyczący naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5, a w sprawie o sygn. akt KIO 1441/25 także w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 16 pkt 1 i 2, jak również zarzut dotyczący naruszenia art. 225 ust. 1 pkt 10 Pzp podnoszony w sprawie o sygn. akt KIO 1441/25 nie podlegały uwzględnieniu, albowiem Izba uznała twierdzenia Odwołujących, w ustalonym stanie faktycznym tej sprawy za niezasadne. Odwołujący DROGOS podnosił również naruszenia art.art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy REMONDIS do uzupełnienia wykazu osób, tak by potwierdzał on spełnienie postawionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób. W uzasadnieniu tego zarzutu Odwołujący DROGOS wskazywał, że w części 9 SW Z określone zostały warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, w zakresie dysponowania osobami o odpowiednim doświadczeniu. Zamawiający wymagał, aby Wykonawca dysponował koordynatorem prac posiadającym co najmniej średnie wykształcenie, oraz doświadczenie przy realizacji min. jednego zadania związanego z utrzymaniem czystości na terenie miasta przez min. 12 miesięcy. Jak dalej podnosił Odwołujący wykonawca REMONDIS złożył na wezwanie Zamawiającego skierowane na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp między innymi wykaz osób, który nie potwierdził spełnienia postawionego warunku, dotyczącego dysponowania osobami. Przystępujący REMONDIS podał w wykazie osób, że dysponuje koordynatorem Panem Grzegorzem Staszewskim oraz Panem Arkadiuszem Pawlas, powołując się na doświadczenie tych osób przy realizacji min. jednego zadania związanego z utrzymaniem czystości na terenie miasta przez min. 12 miesięcy – bez wskazania jakie to było zadanie oraz bez wskazania podstawy dysponowania tymi osobami. Zamawiający nie powziął jakichkolwiek wątpliwości i uznał, że wykaz potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu, pomimo że zobowiązany był wezwać Wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia (art. 128 ust. 1 ustawy Pzp), albowiem nieprawidłowy podmiotowy środek dowodowy podlega poprawieniu, uzupełnieniu, chyba że oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na jego złożenie, uzupełnienie lub poprawienie. Izba nie podzieliła tej argumentacji Odwołującego DROGOS.Brak wskazania w wykazie osób, podstawy dysponowania osobami czy jest to pracownik firmy czy pracownik podwykonawcy jest irrelewantne w zakresie wyniku postępowania. Dostrzec należy, że w złożonej przez Przysypującego REMONDIS ofercie wskazywał on, że zamierza realizować zamówienie samodzielnie (bez udziału podwykonawców) i nie powoływał się na zasoby podmiotu trzeciego celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co również podnosił Przystępujący REMONDIS w piśmie procesowym. Dlatego też mając na uwadze powyższe, Izba doszła do przekonania, że i ten zarzut podnoszony przez Odwołującego DROGOS podlegał oddaleniu. W konsekwencji Izba uznała, że zarzuty obu odwołań nie zasługiwały na uwzględnienie i oddaliła odwołania w całości. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami). Mając na względzie powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………….. . …- Odwołujący: Centrum Medyczne Enel – Med Spółka AkcyjnaZamawiający: PGE Dystrybucja Spółka Akcyjna…Sygn. akt: KIO 1431/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 8 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Poprawa Protokolant:Aldona Karpińska na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 8 maja 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2025 roku przez wykonawcę Centrum Medyczne Enel – Med Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie, w imieniu której postępowanie prowadzi PGE Dystrybucja Spółka Akcyjna Oddział Łódź postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Centrum Medyczne Enel – Med Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….……. Sygn. akt: KIO 1431/25 Uzasadnienie Zamawiający – Zamawiający PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie Oddział w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie p n.: ,,Świadczenie usług medycznych z zakresu medycyny pracy i profilaktycznej opieki zdrowotnej dla pracowników PGE Dystrybucja S.A. Oddział Łódź oraz pakiet abonamentowy dla pracowników, emerytów i rencistów PGE Dystrybucja S.A. Oddział Łódź”, nr postępowania: POST/DYS/OLD/GZ/00528/2025, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2024 poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej ustawa „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 119684-2025 w dniu 24 luty 2025 r. w W dniu 14 kwietnia 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Centrum Medyczne Enel – Med spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie na niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego podjęte w Postępowaniu, polegające na: 1)wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez MegaMed Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie (dalej jako MegaMed), 2)zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez MegaMed mimo, że MegaMed nie złożyło na wezwanie Zamawiającego podmiotowego środka dowodowego w postaci aktualnego zaświadczenia o wpisie do rejestru podmiotów wykonujących działalność leczniczą, prowadzonego przez właściwy miejscowo organ prowadzący rejestr zgodnie z ustawą o działalności leczniczej. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MegaMed, które nie przedłożyło wraz z ofertą aktualnego zaświadczenia o wpisie do rejestru podmiotów wykonujących działalność leczniczą, prowadzonego przez właściwy miejscowo organ prowadzący rejestr zgodnie z ustawą o działalności leczniczej, oraz pomimo, że MegaMed w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia aktualnego zaświadczenia o wpisie Wykonawcy do rejestru podmiotów wykonujących działalność leczniczą, prowadzonego przez właściwy miejscowo organ prowadzący rejestr zgodnie z ustawą o działalności leczniczej wskazane w pkt 14.2.2. SW Z, zgodnie z pkt. 15.4.1.a) SW Z, nie przedłożył aktualnego zaświadczenia o wpisie MegaMed do rejestru podmiotów wykonujących działalność leczniczą a w konsekwencji błędne uznanie, że oferta MegaMed nie podlega odrzuceniu, co miało wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty MegaMed, 4)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź na rozprawie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, ż e nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. W dniu 7 maja 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego zatytułowane OŚWIADCZENIE O COFNIĘCIU ODW OŁANIA, w którym Odwołujący oświadczył że: cofam w całości odwołanie wniesione w dniu 14 kwietnia 2025 r. na czynności Zamawiającego - PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie, w imieniu której postępowanie prowadzi PGE Dystrybucja S.A. Oddział Łódź z siedzibą w Łodzi postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. ,,Świadczenie usług medycznych z zakresu w medycyny pracy i profilaktycznej opieki zdrowotnej dla pracowników PGE Dystrybucja S.A. Oddział Łódź oraz pakiet abonamentowy dla pracowników, emerytów i rencistów PGE Dystrybucja S.A. Oddział Łódź”, nr postępowania: POST/DYS/OLD/GZ/00528/2025. W związku z cofnięciem odwołania przed otwarciem rozprawy, wnoszę o zwrot wpisu uiszczonego w przedmiotowej sprawie na rachunek bankowy Odwołującego, z którego został uiszczony wpis”. Izba stwierdziła, że oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego, zatem odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy i w oparciu o art. 520 ust. 1 i art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2), § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. w Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a ww. rozporządzenia, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, wysokości stanowiącej 90% jego wysokości. w Izba postanowiła o zwróceniu 90% wpisu w wysokości 13 500 zł 00 gr. Przewodnicząca: ……………..………………..… …
Uniwersytetu Medycznego im. Piastów Śląskich we Wrocławiu przy ul. Wojciecha z Brudzewa 12
Odwołujący: Przedsiębiorstwo Budowlane ALFA-DACH Sp. z o.o.Zamawiający: Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu Uczestnik po stronie zamawiającego: A.ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o.…Sygn. akt: KIO 1438/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 7 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz Członkowie Piotr Kozłowski Emil Kuriata po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania w dniu 7 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane ALFA-DACH Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu Uczestnik po stronie zamawiającego: A.ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce, B.Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane ALFA-DACH Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca: ………………………… ………………………… ………………………… Sygn. akt: KIO 1438/25 Uzasadnienie Zamawiający Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp postępowanie pn.: „Przebudowa Domu Studenckiego „Bliźniak” Uniwersytetu Medycznego im. Piastów Śląskich we Wrocławiu przy ul. Wojciecha z Brudzewa 12” (Znak sprawy: AZP.260.10.2025.PN). Wartość zamówienia jest wyższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 lutego 2025 r. pod numerem nr 70714-2025 W dniu 14 kwietnia 2025 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane ALFA-DACH Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wniósł na podstawie art. 505 ust. 1 i art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegających na: 1) odrzuceniu oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „ALFA-DACH” Sp. z o.o. w sposób naruszający wskazane w zarzucie przepisy; 2) zaniechaniu poprawienia w ofercie wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „ALFA-DACH” Sp. z o.o. innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, ewentualnie zaniechaniu wezwania wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „ALFA-DACH” Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty i załącznika – Wykaz cen; 3) błędnej ocenie oferty wykonawcy MOSTOSTAL WARSZAWA S.A. i przyznanie jej 100 pkt, pomimo że oferta ta była droższa niż oferta odwołującego się; 4) wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy MOSTOSTAL WARSZAWA S.A., pomimo że oferta ta zawierała wyższą cenę niż oferta Przedsiębiorstwa Budowlanego „ALFA-DACH” Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 2 pkt 3) oraz ewentualnie pkt 2) ustawy Pzp w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 632 § 1 k.c. poprzez: − odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, w sytuacji, gdy nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia tej oferty, w szczególności w sytuacji, gdy treść oferty Odwołującego - Przedsiębiorstwa Budowlanego „ALFA-DACH” Sp. z o.o. – była zgodna z warunkami zamówienia i zawierała najniższą cenę ryczałtową za wykonanie przedmiotu zamówienia; − zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego – Przedsiębiorstwa Budowlanego „ALFA-DACH” Sp. z o.o. innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, tj.: zaniechanie poprawienia załączonego do Oferty Wykazu cen poprzez proporcjonalne rozłożenie jednostkowej ceny wskazanej w omyłkowo dodanej pozycji 6.5. do „pozycji tożsamych, podanych w Wykazie cen, pomimo że omyłka miała charakter „innej omyłki” i nie wpływała na wartość zaoferowanej ceny ryczałtowej za wykonanie zadania, a zatem jej poprawienie nie prowadziło do istotnej zmiany treści oświadczenia woli zawartego w ofercie; − ewentualnie – zaniechanie wezwania wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „ALFA-DACH” Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz innych składanych dokumentów lub oświadczeń, co stanowi naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp; − uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy omyłkowo dopisana przez Odwołującego pozycja w Wykazie Cen, nie ma wpływu na ustalenie ceny całkowitej wskazanej w Ofercie, która jest sumą cen wskazanych w Wykazie cen, nadto stanowi cenę ryczałtową, a zatem wykonawca jest zobowiązany wykonać przedmiot zawartej umowy za podaną cenę, zaś wycena prac w zakresie zewnętrznych instalacji elektrycznych i niskoprądowych referuje do przedmiotu zamówienia; co doprowadziło do naruszenia przez Zamawiającego zasad udzielania zamówień publicznych, a w szczególności zasady efektywności postępowania, zasady proporcjonalności i uczciwej konkurencji, i skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego, która była zgodna z warunkami zamówienia i zawierała najniższą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz naruszającym przepisy ustawy Pzp wyborem jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy MOSTOSTAL WARSZAWA S.A, która zawierała cenę wyższą niż oferta Odwołującego, co stanowi naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu; 4. poprawienia omyłki w ofercie złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane „ALFA-DACH” Sp. z o.o. w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp poprzez proporcjonalne doliczenie wskazanej przez Wykonawcę ceny do pozycji tożsamych w Wykazie cen, ewentualnie wezwanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „ALFA-DACH” Sp. z o.o. do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp; 5. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że złożył w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu ofertę, która zawierała najniższą cenę ofertową, a która została przez Zamawiającego odrzucona. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów przywołanych w odwołaniu godzi zdaniem Odwołującego w jego interes, gdyż oferta Odwołującego nie powinna zostać odrzucona, a co więcej powinna zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert, co umożliwiłoby Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosili wykonawcy: ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce i Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie. Strony nie zgłosiły opozycji, ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tych wykonawców do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić wykonawców ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce i Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący po stronie Zamawiającego”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W dniu 28 kwietnia 2025 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wnosił o: 1. oddalenie odwołania na podstawie art. 553 w zw. z art. 554 ust. 1 ustawy Pzp jako bezzasadnego, 2. obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa prawnego przed Krajową Izbą Odwoławczą. W dniu 28 kwietnia 2025 r. do akt sprawy wpłynęły pisma procesowe złożone przez Przystępujących po stronie Zamawiającego. W dniu 6 maja 2025 r. do akt sprawy wpłynęło pismo procesowe Odwołującego, w którym oświadczył on, że cofa wniesione odwołanie w całości. Mając powyższe na uwadze, Izba zważyła i ustaliła, co następuje: Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania, które zostało podpisane przez osobę umocowaną do podjęcia tej czynności, a jak stanowi art. 520 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………… ………………………… ………………………… …- Zamawiający: , którym jest Izba Administracji Skarbowej w Olsztynie…Sygn. akt: KIO 1430/25 POSTANOWIENIE PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ Warszawa, dnia 29 kwietnia 2025 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 1-3 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wobec nieusunięcia braków formalnych odwołania przez Konsorcjum: S4H Sp. z o.o., ICS Sp. z o.o., ul. Gietkowska 10, 10-170 Olsztyn w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Izba Administracji Skarbowej w Olsztynie, Aleja Marszałka Józefa Piłsudskiego 59A, 10-950 Olsztyn postanawia: 1.zwraca wniesione odwołanie Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 1430/25 Uzasadnienie W dniu 14 kwietnia 2025 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanieKonsorcjum: S4H Sp. z o.o., ICS Sp. z o.o., ul. Gietkowska 10,10-170 Olsztyn zwanego dalej „Odwołującym”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Świadczenie usług sprzątania w Izbie Administracji Skarbowej w Olsztynie i w podległych jednostkach oraz wykonywanie prac konserwacyjnych i naprawczych. Wewnętrzny identyfikator: 2801-ILZ.260.114.202”. Do odwołania nie dołączono: ·dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Pismem z dnia 18 kwietnia 2025 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wezwano Odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Termin na złożenie dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania upływał w 22 kwietnia 2025 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedłożył wymaganych dokumentów. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy Pzp, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie. …
- Zamawiający: , którym jest Szpital Powiatowy im. Jana Pawła II w Bartoszycach…Sygn. akt: KIO 1432/25 POSTANOWIENIE PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ Warszawa, dnia 29 kwietnia 2025 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 1-3 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wobec nieusunięcia braków formalnych odwołania przez Optima Care Sp. z o.o., ul. Marsa 56a,04-242 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Szpital Powiatowy im. Jana Pawła II w Bartoszycach, ul. Kardynała Wyszyńskiego 11, 11-200 Bartoszyce postanawia: 1.zwraca wniesione odwołanie 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Optima Care Sp. z o.o., ul. Marsa 56a, 04-242 Warszawa kwoty 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 1432/25 Uzasadnienie W dniu 14 kwietnia 2025 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanieOptima Care Sp. z o.o., ul. Marsa 56a, 04-242 Warszawa zwanego dalej „Odwołującym”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Usługi kompleksowego sprzątania i czynności pomocnicze na rzecz pacjentów”. Wewnętrzny identyfikator: 04/2025”. Do odwołania nie dołączono: •dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania odwołującego. Pismem z dnia 18 kwietnia 2025 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wezwano Odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania odwołującego. Termin na złożenie dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania odwołującego upływał w dniu 22 kwietnia 2025 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedłożył wymaganych dokumentów. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy Pzp, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie. …
Zakup i sukcesywna dostawa sprzętu medycznego jednorazowego użytku i materiałów medycznych
Odwołujący: Barbarę Stańczyk prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą B.S.Zamawiający: Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Piasecznie w…Sygn. akt: KIO 1432/24 WYROK Warszawa, dnia 21 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 24 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Barbarę Stańczyk prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą B.S. z siedzibą w Piasecznie w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Piasecznie w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Sinmed Sp. z o.o. z siedzibą w Przyszowicach orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu lit. a i lit. c odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty złożonej przez Sinmed Sp. z o.o. z siedzibą w Przyszowicach, dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie (lit. b odwołania); 3.kosztami postępowania obciąża stosunkowo co do poszczególnych zarzutów, odwołującego Barbarę Stańczyk prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą B.S., zamawiającego Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego w Piasecznie, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Barbarę Stańczyk prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą B.S. z siedzibą w Piasecznie tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od zamawiającego Samodzielnego Zespołu Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego w Piasecznie (ul. Fabryczna 1, 05-500 Piaseczno) na rzecz wykonawcy Barbary Stańczyk prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą B.S. z siedzibą w Piasecznie (ul. Kajki 18, 05-501 Piaseczno) kwotę 7 400 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta złotych 00 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wniesionego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 3.3.zasądza od wykonawcy Barbary Stańczyk prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą B.S. z siedzibą w Piasecznie (ul. Kajki 18, 05-501 Piaseczno) na rzecz zamawiającego Samodzielnego Zespołu Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego w Piasecznie (ul. Fabryczna 1, 05-500 Piaseczno) kwotę 1 200 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście złotych 00 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt: KIO 1432/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu w trybie podstawowym pn. „Zakup i sukcesywna dostawa sprzętu medycznego jednorazowego użytku i materiałów medycznych”, nr referencyjny: 1/D/2024, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16.01.2024 r. pod n r 2024/BZP 00040758 przez Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego w Piasecznie, ul. Fabryczna 1, 05-500 Piaseczno, zwaną dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”. Dnia 24.04.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożył wykonawca B.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą B.S., ul. Kajki 18, 05-501 Piaseczno, zwany dalej także „Odwołującym”, o d niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany w n a podstawie ustawy Pzp, tj. od: a)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Sinmed Sp z o.o. z siedzibą w Przyszowicach (dalej „SINMED”), b) zaniechania czynności odrzucenia oferty SINMED, c) zaniechania wezwania wykonawcy SINMED do złożenia wyjaśnień treści oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: a) art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SINMED pomimo, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, b) art. 16 pkt 1-3 w zw. z naruszeniem art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie żądania od wykonawcy SINMED wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, c) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy SINMED jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych złożonych ofert. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem nakazania odrzucenia oferty złożonej przez SINMED z przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu oraz nakazania wezwania wykonawcy SINMED do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, c) dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w dniu 25.04.2024 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej za pośrednictwem poczty e-mail) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego w dniu 29.04.2024 r. zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)wykonawca Sinmed Sp. z o.o., ul. Graniczna 32B, 44-178 Przyszowice, zwany dalej „Przystępującym”. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 14.05.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) pismo procesowe złożył Przystępujący, w którym przedstawił stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. W dniu 14.05.2024 r. odpowiedź na odwołanie wniósł środkami komunikacji elektronicznej Zamawiający, w której przedstawił stanowisko w sprawie i: I.wniósł o odrzucenie odwołania na zasadzie art. 528 pkt. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 527 oraz 523 i 524 ustawy Pzp, II.ewentualnie (na wypadek nieuwzględnienia wniosku zawartego w pkt. I petitum) - wniósł o oddalenie odwołania w całości, III. wniósł o dołączenie do akt niniejszego postępowania akt sprawy o sygn. akt: KIO 825/24 oraz dopuszczenie dokumentacji tegoż postępowania w charakterze dowodu na okoliczność jego przebiegu oraz sposobu zakończenia, IV.przedłożył w charakterze dowodu pismo Odwołującego z dnia 01.02.2024 r., na okoliczność wiedzy po stornie Odwołującego co do okoliczności objętych odwołaniem jeszcze przed wszczęciem postępowania o sygn. akt: KIO 825/24, V. przedłożył w charakterze dowodu kartę zgodności serwet stomatologicznych oferowanych w obrocie pod nazwą „BOXER” przez producenta APS MARCIN WALASEK (NIP 6451681577), VI. wniósł o obciążenie kosztami postępowania Odwołującego, w tym o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego według faktury VAT (poinformował, że faktura VAT zostanie przedłożona na rozprawie wyznaczonej na dzień 16.05.2024 r.). Odnośnie wniosku o odrzucenie odwołania Zamawiający podał: „Zamawiający wskazuje w pierwszym rzędzie, iż wobec czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego toczyło się już przed Izbą postępowanie odwoławcze pod sygn. akt: KIO 825/24, a to na skutek odwołania wniesionego przez wykonawcę SINMED Sp. z o.o. w dniu 13.03.2024 r.; Odwołanie to dotyczyło podjętych przez Zamawiającego czynności polegających na odrzuceniu oferty SINMED Sp. z o.o. oraz wyborze - jako najkorzystniejszej - oferty NEOMED B.S. (Odwołującego w postępowaniu niniejszym), a więc czynności Zamawiającego zupełnie tożsamych z żądaniem odwołania z dnia 24.04.2024 r.. Postępowanie o sygn. akt: KIO 825/24 zakończone zostało postanowieniem Izby z dnia 21.03.2024 r., umarzającym postępowanie wskutek uwzględnienia odwołania przez zamawiającego w całości. Należy przy tym zwrócić uwagę, iż pismem z dnia 14.03.b.r. zamawiający przekazał wykonawcy NEOMED B.S. odwołanie Wykonawcy „SINMED” Sp. z o.o., wzywając do przystąpienia do postępowania, jednakże podmiot ten nie skorzystał z tego uprawnienia i nie brał udziału w postępowaniu (dowód: dokumentacja zgromadzona w aktach o sygn. akt: KIO 825/24). Co równie istotne, w skierowanym do zamawiającego piśmie z dnia 01.02.2024 r. Odwołujący podnosił twierdzenia mające skłonić Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy SINMED Sp. z o.o. identyczne (tożsame) w stosunku do argumentów podnoszonych w odwołaniu w postępowaniu niniejszym, tj. wskazujących na to, iż cena zaoferowana przez SINMED Sp. z o.o. w stosunku do asortymentu ujętego w pozycjach 40 i 41 Załącznika Nr 1 do SW Z w postępowaniu znak 1/D/2024 jest odmienna od ceny urzędowej w rozumieniu art. 9 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, jak również dotyczących tego, iż w pozycji 78 tegoż załącznika SW Z zaoferowano asortyment producenta, który w roku 2022 zakończył swą działalność gospodarczą, wobec czego asortyment ten nie mógłby być zgody z wymogami ustawy z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych (dowód: pismo Odwołującego z dnia 01.02.2024 r.). W świetle powyższego należy podnieść, iż odwołanie winno podlegać odrzuceniu na zasadzie art. 528 pkt. 5 u.p.z.p. w zw. z art. 527 u.p.z.p.; Odwołujący bowiem - mimo tego, że został prawidłowo wezwany do przystąpienia do postępowania o sygn. akt: KIO 825/24 - nie wziął w nim udziału (nie przystąpił do postępowania w terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 u.p.z.p.), ani też nie zgłosił swego sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania SINMED Sp. z o.o.. Godzi się przy tym zauważyć, iż twierdzenia i argumentacja, mające w ocenie Odwołującego skutkować odrzuceniem oferty drugiego z Wykonawców w postępowaniu znak 1/D/2024, ponoszone w odwołaniu z dnia 24.04.2024 r., były już znane na dzień 02.01.b.r. (vide w/w pismo Odwołującego), a zatem winny one zostać przedstawione w ramach przystąpienia do postępowania i rozpoznane przez Izbę w sprawie o sygn. akt: KIO 825/24, a to na poparcie prawidłowości czynności Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty Wykonawcy SINMED Sp. z. o.o.. Jak wskazuje się w orzecznictwie, „(…) Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 527 ustawy Pzp, na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, Czynność, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku KIO lub sądu zamówień publicznych bądź też – jeśli samodzielnie uwzględnił zarzuty zawarte w odwołaniu – którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym odwołaniu, nie może zostać podważona kolejnym odwołaniem. (…) Ustawodawca, mając na uwadze zarówno zasadę koncentracji środków ochrony prawnej, jak i moc wiążącą orzeczeń KIO, wychodzi z założenia, że każdy podmiot, którego interesu dotyczy postępowanie odwoławcze, powinien wziąć w nim udział i dochodzić jego ochrony. W przeciwnym wypadku pozostaje związany tak orzeczeniem KIO, jak i uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego. W praktyce, poza samym odwołującym, przesłanka ta dotyczy innych wykonawców, którzy mogli wziąć udział w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępujących – w tym mogli wnieść sprzeciw od uwzględnienia odwołania przez zamawiającego. (Prawo zamówień Publicznych. Komentarz Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak Wydawnictwo C.H.Beck Warszawa 2022 Wydanie 3) (…) Nie ulegało zatem wątpliwości, że obecne odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający dokonał zgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym odwołaniu w sprawie o sygn. akt KIO 868/22. Jeżeli obecny odwołujący nie zgadzał się z zarzutami podniesionymi w odwołaniu wniesionym w sprawie o sygn. akt KIO 868/22, to– jako uczestnik tamtego postępowania – stosownie do art. 523 ust. 1 ustawy Pzp – miał prawo do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym w sprawie o sygn. akt KIO 868/22, czego nie uczynił.” (vide postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.04.2022 r., sygn. akt: KIO 1049/22). W stanie faktycznym sprawy niniejszej odwołanie dotyczy właśnie tych czynności Zamawiającego, które zostały wykonane zgodnie z uwzględnionym w toku postępowania o sygn. akt: KIO 825/24 odwołaniem (unieważnienie wyboru oferty „NEOMED” i odrzucenia oferty „SINMED”, a następnie ponowa ocena ofert i wybór oferty najkorzystniejszej, zgodnie z przyjętym SW Z kryterium cenowym), a zatem czynności objętych dyspozycją art. 527 u.p.z.p.. Nadto, uwzględnienie odwołania prowadziłoby w istocie do stanu, który objęty był odwołaniem SINMED Sp. z o.o. z dnia 13.03.2024 r. (tj. odrzucenie oferty „SINMED” i wybór oferty „NEOMED”). Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wnosi jak w pkt. I petitum.”. W dniu 16.05.2024 r. podczas rozprawy w szczególności: 1)Zamawiający podtrzymał stanowisko jak w odpowiedzi na odwołanie, złożył wniosek o zasądzenie kosztów postępowania i fakturę z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2)Odwołujący podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu, złożył wniosek o zasądzenie kosztów postępowania wraz z fakturą z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, złożył dowód w postaci wydruku ze strony internetowej na potwierdzenie faktu, iż produkt wskazany na stronie internetowej posiada oznaczenie kod produktu i nie jest to kod podany w ofercie Przystępującego, a więc nie jest to produkt oferowany przez Przystępującego w jego ofercie; 3)Przystępujący podtrzymał stanowisko jak w piśmie procesowym, wniósł o oddalenie odwołania, poparł stanowisko Zamawiającego. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi w postępowaniu odwoławczym dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron i Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp, zaś wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do jego złożenia. Izba postanowiła oddalić wniosek o odrzucenie odwołania wniesiony przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z tego powodu, że w sprawie nie mają zastosowania art. 528 pkt 5 w zw. z art. 527 oraz 523 i 524 ustawy Pzp, gdyż wykonawca B.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą B.S., dalej także „B.S. NEOMED”, nie miał interesu w zaskarżeniu czynności (zaniechań) Zamawiającego w postępowaniu sygn. akt KIO 825/24 z powodu wyboru oferty wykonawcy Barbary Stańczyk NEOMED jako najkorzystniejszej (nie miał interesu zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego). W postępowaniu sygn. akt KIO 825/24 odwołujący w wykonawca SINMED sp. z o.o. z siedzibą w Przyszowicach podniósł zarzuty naruszenia: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp - poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia polegającą na niepodaniu w pozycjach nr 40 oraz 41 formularza asortymentowo-cenowego numerów katalogowych zaoferowanych opatrunków, bez uprzedniego zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień w zakresie treści oferty oraz podczas gdy w pozycjach nr 40 i 41 formularza asortymentowo cenowego zawarto informacje umożliwiające zweryfikowanie zgodności zaoferowanych opatrunków z warunkami zamówienia (oznaczenie producenta, rozmiary), z aś wymóg podania numerów katalogowych nie miał charakteru bezwzględnego, 2. ewentualnie - w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1 odwołania - art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Neomed z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, mimo że wykonawca Neomed nie podał w pozycjach nr 44, 87 oraz 88 formularza asortymentowo-cenowego numerów katalogowych zaoferowanego asortymentu. Postępowanie odwoławcze sygn. akt KIO 825/24 zostało umorzone postanowieniem rajowej Izby Odwoławczej z dnia 21.03.2024 r. na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp wskutek uwzględnienia zarzutów K odwołania przez Zamawiającego. W niniejszym postępowaniu odwoławczym przedstawiono inne niż w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 825/24 zarzuty, a więc odnoszące się do cen w pozycjach 40 i 41 formularza asortymentowo-cenowego, a także wskazanego producenta w pozycji 7 8 formularza asortymentowo-cenowego, zaniechania do wezwania do wyjaśnień w zakresie jaki produkt jest oferowany w pozycji 78 formularza asortymentowo-cenowego. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuścił niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego, a w także zawnioskowane w odwołaniu, odpowiedzi n a odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, złożone na rozprawie. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, oraz stanowiska i oświadczenia stron, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń: W Specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający wymagał: 1)w pkt 10. Opis sposobu przygotowania ofert w ppkt 3 i 6: „3. Treść ofery musi być zgodna z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w niniejszej SW Z”, „6. Wraz z ofertą Wykonawca składa: Załącznik Nr 1 – Formularz asortymentowo-cenowy (załączyć do oferty), Załącznik nr 2 – Formularz ofertowy (załączyć do oferty), Załącznik nr 3 – Oświadczenie Wykonawcy dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia (załączyć do oferty).”; 2)w załączniku nr 1 Formularz asortymentowo-cenowy do SWZ w tabeli w wierszu: a) w Lp. 40 nazwa towaru „Opatrunek elastyczny,, nieokluzyjny , stanowiący warstwę kontaktową, wykonany w technologii TLC (lipido-koloidowej). Opatrunek wykonany jest z siatki poliestrowej z zastosowaniem technologii lipidowo-koloidowej (TLC), która zapewnia wilgotne środowisko w ranie. Dzięki TLC opatrunek nie przylega do rany, co pozwala na bezurazową i bezbolesną wymianę. Technologia TLC zawiera cząsteczki hydrokoloidu w matrycy z wazeliny, olej parafinowy, wazelinę i polimery nośnikowe. W kontakcie z wysiękiem rany opatrunek ulega żelowaniu, tworząc wilgotne środowisko, sprzyjające gojeniu. Stymuluje proliferacje fibroblastów. Wskazany do stosowania do ran z małym wysiękiem.10 x 12 cm, opakowanie a 10 szt” w kolumnie cena netto: „105,56 zł”, w kolumnie cena brutto: „114,00 zł”, wartość brutto: „1140,05 zł”, b) w Lp. 41 nazwa towaru „Opatrunek wykonany w technologii TLC (lipido-koloidowej) zbudowany z włókninowej wkładki wykonanej z włókien charakteryzujących się wysoką chłonnością, kohezyjnością i właściwościami hydro-oczyszczającymi (poliakrylan). Opatrunek zatrzymuje gromadzące się w ranie bakterie oraz zapewnia właściwości hemostatyczne.10 x 10 cm, opakowanie a 10szt” w kolumnie cena netto: „91,02 zł”, w kolumnie cena brutto: „98,30 zł”, wartość brutto: „983,02 zł”, c) w Lp. 78 nazwa towaru „serweta stomatologiczna 38cmx48 cm a 40 szt- rolka” wymagał wskazania określonych danych w kolumnie „producent nr katalogowy”. Przystępujący załączył do oferty załącznik nr 1 Formularz asortymentowo-cenowy do SWZ, w którym w tabeli w wierszu: a)w Lp. 40 nazwa towaru „Opatrunek elastyczny,, nieokluzyjny , stanowiący warstwę kontaktową, wykonany w technologii TLC (lipido-koloidowej). Opatrunek wykonany jest z siatki poliestrowej z zastosowaniem technologii lipidowo-koloidowej (TLC), która zapewnia wilgotne środowisko w ranie. Dzięki TLC opatrunek nie przylega do rany, co pozwala na bezurazową i bezbolesną wymianę. Technologia TLC zawiera cząsteczki hydrokoloidu w matrycy z wazeliny, olej parafinowy, wazelinę i polimery nośnikowe. W kontakcie z wysiękiem rany opatrunek ulega żelowaniu, tworząc wilgotne środowisko, sprzyjające gojeniu. Stymuluje proliferacje fibroblastów. Wskazany do stosowania do ran z małym wysiękiem.10 x 12 cm, opakowanie a 10 szt” w kolumnie cena netto podał: „210,00 zł”, w kolumnie cena brutto podał: „226,80 zł”, wartość brutto podał: „2268,00 zł”, b)w Lp. 41 nazwa towaru „Opatrunek wykonany w technologii TLC (lipido-koloidowej) zbudowany z włókninowej wkładki wykonanej z włókien charakteryzujących się wysoką chłonnością, kohezyjnością i właściwościami hydrooczyszczającymi (poliakrylan). Opatrunek zatrzymuje gromadzące się w ranie bakterie oraz zapewnia właściwości hemostatyczne.10 x 10 cm, opakowanie a 10szt” w kolumnie cena netto podał: „320,00 zł”, w kolumnie cena brutto podał: „3456,00 zł”, c)w Lp. 78 nazwa towaru „serweta stomatologiczna 38cmx48 cm a 40 szt- rolka” w kolumnie „producent nr katalogowy” podał: „BOXER NR NIESTOSOWANY”. W dniu 19.04.2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający w uzasadnieniu wyżej wskazanych czynności podał: „(…) działając na podstawie art. 239 ust. 1 i 2 oraz art. 253 ust. 1 i 2 w zw. z art. 266 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U, z 2023 r. poz. 1605 z póżn. zm.) niniejszym zawiadamia, iż w wyniku przeprowadzenia w/w postępowania, p o spełnieniu wymagań oraz przy zastosowaniu kryteriów oceny ofert określonych w treści SW Z z dnia 16 stycznia 2024 r., za najkorzystniejszą została uznana oferta Wykonawcy: SINMED” Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Granicznej 32B, 44-178 Przyszowice, która otrzymała 100 pkt Uzasadnienie faktyczne i prawne Zgodnie z art. 239 ust. 1 u.p.z.p., Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta t o oferta z najniższą ceną lub kosztem. W niniejszym postępowaniu zastosowano kryterium oceny ofert w zakresie ceny o wadze 100%. Punktację przyznawano w oparciu o reguły określone w Dziale 14 SWZ. Pozostałe oferty złożone w niniejszym postępowaniu: oferta Wykonawcy NEOMED B.S., ul. M Kajki 18. 05-501 Piaseczno, która uzyskała 99 pkt Zamawiający zawiadamia nadto, iż żadna ze złożonych ofert nie została odrzucona, a żaden z Wykonawców nie został.wykluczony z udziału w postępowaniu. Zamawiający informuje również, że zgodnie z art. 527 u.p.z.p., od czynności Zamawiającego wykonanych zgodnie z żądaniem odwołania wniesionego w trybie art. 513 i nasi. u.p.z.p., a po jego uwzględnieniu, nie przysługują środki ochrony prawnej. Zamawiający zawiadamia jednocześnie, iż umowa w sprawie udzielenia przedmiotowego zamówienia zostanie zawarta z Wykonawca, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą, terminach o jakich mowa w art. 308 ust. 2 u.p.z.p..”. w Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 16: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3)proporcjonalny.”; 2)art. 223 ust. 1: „1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5: „1.Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;”; 3) art. 239 ust. 1: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”. Spór dotyczył tego, czy Zamawiający winien był odrzucić ofertę Przystępującego sytuacji gdy w treści załączonego do oferty Przystępującego załącznika w Formularzu asortymentowo-cenowym w Lp. w 40 i 41 Przystępujący dopuścił się uchybienia, polegającego na wykreśleniu kwot wskazanych tam przez Zamawiającego i wpisaniu w to miejsce wyższych kwot. Sporne było także między stronami czy Przystępujący prawidłowo wskazał producenta w Formularzu asortymentowo-cenowym w Lp. 78. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), Izba stwierdziła, co następuje. Na wstępie Izba podnosi, że na podstawie art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Odwołujący w ocenie Izby wykazał skutecznie zasadność zarzutu a i c odwołania, #x200enie wykazał skutecznie zarzutu c odwołania. Odnośnie zarzutu a – naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem a rt. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (podany wyżej) w ocenie Izby zarzut potwierdził się. Odwołujący w odwołaniu w szczególności podał: „3. W niniejszym postępowaniu Zamawiający ustalił wzór Formularza asortymentowo-cenowego (Załącznik nr 1 do SWZ), formie pliku Excel, obejmującego 98 pozycji asortymentowych. Odwołujący wskazuje, w ż e dodatkowo, w odniesieniu do pozycji nr 40 (Opatrunek elastyczny, nieokluzyjny , stanowiący warstwę kontaktową, wykonany w technologii TLC (lipidokoloidowej) (…)) o raz pozycji nr 41 (Opatrunek wykonany w technologii TLC (lipido-koloidowej) zbudowany z włókninowej wkładki (…)), Zamawiający narzucił wykonawcom w Formularzu asortymentowo-cenowym cenę netto każdego z opatrunków, stawkę podatku VAT (8%), cenę brutto oraz wartość brutto tych pozycji . Powołane dwie pozycje asortymentowe są jedynymi, w odniesieniu do których Zamawiający „odgórnie” narzucił ich cenę, nie pozostawiając wykonawcy miejsca ani możliwości zmiany Formularza asortymentowo-cenowego. Okoliczność ta jest podyktowana obowiązującymi przepisami prawa, tj. brzmieniem art. 9 ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, zgodnie z którym „Świadczeniodawca w celu realizacji świadczeń gwarantowanych jest obowiązany nabywać leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne po cenie nie wyższej niż urzędowa cena zbytu powiększona o marżę nie wyższą niż urzędowa marża hurtowa, a w przypadku nabywania od podmiotu innego niż przedsiębiorca prowadzący obrót hurtowy w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne - po cenie nie wyższej niż urzędowa cena zbytu.” Zgodnie natomiast z załącznikiem do obwieszczenia Ministra Zdrowia z dnia 11.12.2023 r. w sprawie wykazu refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, dla opatrunków wskazanych w pozycjach nr 40 i 41 Formularza asortymentowo-cenowego określono właściwe urzędowe ceny zbytu, tj.: (…) [podaje tabelę] Mimo, że termin składania ofert w niniejszym postępowaniu upływał w dniu 30.01.2024 r., Odwołujący z ostrożności informuje, że podane w powyższej tabeli ceny nie uległy zmianie wraz z nowym obwieszczeniem z dnia 18.03.2024 r. 4. Jak wynika z treści oferty złożonej przez SINMED, wykonawca ten zaingerował w treść Formularza asortymentowocenowego narzuconą przez Zamawiającego i dokonał zmiany cen opatrunków w pozycjach nr 40 i 41, tj. w pozycji 40 zaoferował cenę 210,00 zł netto / op., zaś w pozycji 41 zaoferował cenę 320,00 zł netto / op. Nie ulega najmniejszej wątpliwości, ż e zaoferowane przez SINMED ceny ww. opatrunków są niezgodne z wymaganiami Zamawiającego, jak również z obowiązującym wykazem refundowanych wyrobów medycznych. 5. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 0 2 grudnia 2019 r., KIO 2320/19, wskazać należy, że: „Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, ma miejsce sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SIW Z w bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi o takie wymagania SIW Z, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy.”. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 października 2019 r., KIO 1929/19, podkreślono zaś, że: „Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom. Niezgodność treści oferty w z SIW Z musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, ze względu na zastrzeżenie obowiązku zamawiającego polegającego na poprawieniu oferty, zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, stanowiącym, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Rzeczona niezgodność oferty dotyczyć powinna sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentacji postępowania oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę, bądź polegać może n a sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ, z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy.”. 6. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, musi być możliwe do określenia na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SWZ. W niniejszej sprawie taka sytuacja ma właśnie miejsce. Zamawiający w dokumentach zamówienia ustalił w sposób jednoznaczny ceny opatrunków dla pozycji 40 i 41, wprowadził je do Formularza asortymentowo-cenowego i na żadnym etapie postępowania przetargowego nie wyraził zgody na ich modyfikację. Takie działanie Zamawiającego miało przy tym pełne oparcie w obowiązujących przepisach prawa, wskazanych i przytoczonych powyżej. Jednocześnie, Wykonawca SINMED nie wnosił żadnych zastrzeżeń do SW Z i jej załączników, w szczególności nie kwestionował wymagania zaoferowania opatrunków w pozycjach nr 40 i 41 po cenach określonych przez Zamawiającego i wynikających z przepisów prawa. Odwołujący pragnie dostrzec, że udostępnienie SW Z jest czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie Zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania Wykonawcy wymienionych w SWZ. Co do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm SWZ, jej postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców (tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2023 r., KIO 1636/23, Legalis). Odwołujący pragnie również dodać, że ewentualne sanowanie niezgodności oferty SINMED z warunkami zamówienia, w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jest niemożliwe. Poprawienie nieprawidłowości występującej w ofercie przetargowej uzależnione jest bowiem od spełnienia dwóch przesłanek, po pierwsze, niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania Wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli, a po drugie, poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2023 r., KIO 1629/23, Legalis). Tymczasem wykonawca SINMED miał pełną świadomość i wolę zaoferowania innych cen opatrunków niż ceny wskazane przez Zamawiającego i wynikające z przepisów prawa. Nie jest to zatem nieświadoma omyłka, lecz zamierzone działanie wykonawcy dotyczące wprowadzenia nieaprobowanych w SWZ i przepisach prawa cen opatrunków. Wykonawca SINMED działał tym zakresie z premedytacją, bowiem składając ofertę i wypełniając Formularz asortymentowo-cenowy, w pierwszej w kolejności celowo usunął z Formularza ceny ustalone przez Zamawiającego, a następnie wprowadził własne ceny, w efekcie czego osiągnął marżę około 100% dla pozycji 40 i około 350% dla pozycji 41. Jego działania były zatem celowe i przemyślane, nie mają więc one charakteru omyłki ( por. wyrok KIO z dnia 29 grudnia 2014 r., KIO 2653/14). Podsumowując, wykonawca SINMED świadomie (a nie omyłkowo) zastosował inną cenę opatrunków w pozycjach nr 40 i 41, niż wskazana przez Zamawiającego i wynikająca z przepisów prawa. Oferta SINMED pozostaje zatem jasna, jednoznaczna, ale niezgodna z warunkami SWZ, co powinno skutkować jej odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w szczególności podał: „Odnosząc się merytorycznie do argumentacji prezentowanej w odwołaniu należy w pierwszym rzędzie wskazać, iż ustanowione na zasadzie art. 8 i 9 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych ceny urzędowe niektórych leków czy wyrobów medycznych wiążą świadczeniodawców udzielających świadczeń gwarantowanych o tyle, że winni oni nabywać przedmiotowe środki po cenie nie wyższej niż urzędowa. Natomiast właściwe przepisy przywołanej ustawy w istocie adresowane są do podmiotów, które trudnią się sprzedażą tego rodzaju wyrobów, na co wyraźnie wskazuje ustanowienie w Rozdziale 7 tejże ustawy odpowiednich kar pieniężnych, jakimi zagrożone jest stosowanie w obrocie innych marż lub cen zbytu aniżeli urzędowe. Co do zasady zatem objęte przedmiotowa regulacją wyroby nie powinny być oferowane, również w ramach postępowań prowadzonych w trybie udzielenia zamówienia publicznego, po cenach wyższych aniżeli urzędowe. Jednakowoż w praktyce, przede wszystkim z uwagi na dostrzeganą przez Odwołującego zmienność właściwych obwieszczeń dotyczących cen maksymalnych (a zatem - i samych cen), zastosowanie znajduje art. 538 k.c., natomiast w razie sprzedaży określonego wyrobu po cenie wyższej, sprzedawca zobowiązany będzie do wystawienia odpowiedniej faktury korygującej oraz zwrotu różnicy pomiędzy faktyczną ceną a ceną urzędową (vide J. Adamski, K. Urban, E. Warmińska-Friberg [w:] J. Adamski, K. Urban, E. Warmińska-Friberg, Refundacja leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych. Komentarz, Warszawa 2014, art. 9, LEX 2014). Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, iż wskazanie przez „SINMED” Sp. z o.o. w pozycjach 40 i 41 stanowiącego załącznik oferty formularza asortymentowo - cenowego ceny wyższej aniżeli urzędowa stanowi uchybienie, które jest „regulowane” w bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa, a których zastosowanie każdorazowo sanuje przedmiotowy błąd, prowadząc do zastosowania – na etapie rozliczenia wynagrodzenia za daną partię dostarczonego asortymentu - cen zgodnych z obowiązującymi cenami urzędowymi. Jednocześnie nie było to uchybienie, które podlegałoby poprawieniu w trybie art. 223 u.p.z.p., skoro powinność uwzględnienia właściwych na czas sprzedaży danej partii produktów objętych zamówieniem cen maksymalnych aktualizuje się dopiero w chwili zapłaty wynagrodzenia wykonawcy. Mając powyższe na względzie Zamawiający, stosując zasadę proporcjonalności środków prawnych, doszedł do wniosku, iż przedmiotowe uchybienie nie powinno skutkować zastosowaniem środka najsurowszego w postaci odrzucenia oferty Wykonawcy SINMED Sp. z o.o., albowiem - jak wskazano wyżej - jest ono sanowane przy zastosowaniu właściwych regulacji powszechnie obowiązującego prawa. Należy przy tym podkreślić, iż skorygowanie ceny zaoferowanej przez SINMED Sp. z o.o. dla pozycji 40 i 41 formularza asortymentowo - cenowego do obowiązującej na chwilę obecną (czy też na czas oceny ofert) cen urzędowych nie wpłynęłoby na dokonaną przez Zamawiającego ocenę ofert oraz wynik postępowania, albowiem skutkowałoby to wyłącznie obniżeniem ceny oferty tego Wykonawcy, która i tak w niniejszym postępowaniu była już najniższa.”. Nie był sporny fakt uchybienia Przystępującego w wypełnieniu formularza asortymentowo-cenowego w Lp. 40 i 41 w ten sposób, że Przystępujący wykreślił ceny określone tam przez Zamawiającego i następnie w miejsca wykreślonych cen wpisał ceny wyższe. Zamawiający w toku postępowania odwoławczego zaprezentował stanowisko, że nie miał podstawy prawnej aby z powodu przedmiotowego uchybienia Przystępującego odrzucić jego ofertę, bowiem wprost w SW Z nie wskazał, że w przypadku takiego uchybienia odrzuci ofertę wykonawcy. W ocenie Izby nie sposób zgodzić się z takim stanowiskiem Zamawiającego, p o pierwsze dlatego, że w SW Z Zamawiający jednak określił wymóg zgodności oferty z SW Z, w tym załączenia do oferty załącznika nr 1 do SW Z – formularza asortymentowo-cenowego (wypełnionego). Tak sformułowany w pkt 10. ppkt 6 SWZ wymóg stanowi warunek zamówienia. Skoro Przystępujący w sposób dowolny zmienił treść omawianego formularza względem wymaganej treści w SW Z, niepodlegającej zmianie, to tym samym uczynił treść swojej oferty niezgodną z treścią – warunkami SWZ. Nie można zgodzić się z Zamawiającym, że uchybienie Przystępującego nie ma znaczenia, bowiem należy przyjąć przy realizacji zamówienia w wykonaniu umowy n a podstawie przepisów Kodeksu cywilnego cenę maksymalną. Umyka Zamawiającemu, że treść oferty stanowi oświadczenie woli wykonawcy – tu Przystępującego. Nie można wykluczyć, że gdyby w pozycjach 40 i 41 Formularza asortymentowo-cenowego przyjęte zostały ceny maksymalne to Przystępujący na innych pozycjach mógłby zrekompensować sobie ustalony zysk. Nie jest istotne w sprawie, ż e wartość oferty w wyniku przyjęcia cen maksymalnych, wskazanych przez Zamawiającego w Lp. 40 i 41 Formularza asortymentowo-cenowego zamiast określonych w tych pozycjach ofercie Przystępującego, zmniejszy się o niewielką kwotę. Skoro Zamawiający z jakichś względów ustalił taką, a nie w inną treść Formularza asortymentowo-cenowego ( z uwzględnieniem cen w Lp. 40 i 41), to nie może następnie bagatelizować tej treści, i wskazywać, że nie jest istotna. Jak już wyżej podniesiono, Zamawiający zobowiązał wykonawców do złożenia ofert o określonej treści i w przypadku niezgodności ofert z SW Z – warunkami zamówienia powinien był odrzucić ofertę wprost na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który jasno wskazuje, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dodatkowa klauzula w treści SW Z nie jest w niniejszym przypadku konieczna do dokonania czynności odrzucenia oferty Przystępującego. Na marginesie warto zauważyć, że Zamawiający nie postanowił w dokumentacji zamówienia, że w przypadku zaistnienia przedmiotowego uchybienia nie będzie ono miało skutku w postaci niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Przedmiotowe uchybienie Przystępującego nie stanowi omyłki Przystępującego, gdyż wynika ze świadomego działania Przystępującego. Odnośnie zarzutu b - naruszenia art. art. 16 pkt 1-3 w zw. z naruszeniem art. 223 u st. 1 ustawy Pzp poprzez (podany wyżej) w ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący odwołaniu w szczególności podał: „7. Zamawiający w Formularzu asortymentowo-cenowym (Załącznik nr 1 do SW Z), w pozycja 78, wymagał zaoferowania serwet stomatologicznych 38cmx48 cm a 40 szt. - rolka. Wykonawca SINMED w złożonej ofercie zaoferował serwety stomatologiczne producenta „BOXER” A.C. (dalej „BOXER”). W tym miejscu Odwołujący pragnie zwrócić uwagę, że producent BOXER 10.03.2022 roku zawiesił prowadzoną działalność gospodarczą i nie prowadzi sprzedaży podkładów (serwet stomatologicznych), co wynika z załączonego do odwołania wydruku z CEiDG. Odwołujący przypomina, że zgodnie z wymaganiami SW Z, pkt 3.5, zaoferowany asortyment musi być dopuszczony do obrotu oraz do stosowania na terytorium RP i posiadać wszelkie wymagane obowiązującymi przepisami prawa certyfikaty, atesty, zezwolenia wymagane do legalnego i bezpiecznego obrotu oraz stosowania, w szczególności zaś przewidziane w ustawie z 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych, spełniać wymogi wszelkich właściwych norm, a także posiadać właściwe oznakowanie oraz deklarację zgodności CE. Dalej Zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany będzie niezwłocznie przedstawić na żądanie Zamawiającego wszelkie dokumenty potwierdzające powyższe okoliczności. Zdaniem Odwołującego, wykonawca SINMED nie miał możliwości zaoferowania w ww. pozycji asortymentowej produktu firmy BOXER, nie jest to bowiem produkt, który będzie jednocześnie spełniał wymogi ustawy z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych i posiadał aktualne dokumenty dopuszczające do obrotu i stosowania na terenie RP. Pomimo, że w toku badania i oceny złożonych ofert Odwołujący sygnalizował Zamawiającemu tę okoliczność, Zamawiający nie podjął żadnych czynności w tym zakresie i bezrefleksyjnie zaakceptował o raz wybrał ofertę SINMED jako najkorzystniejszą. 8. Podkreślić trzeba, że Zamawiający nie może spekulować, czy oferta wykonawcy jest zgodna z SW Z. Za wyrokami sygn. akt KIO 2082/17 oraz KIO 1567/18 Odwołujący wskazuje, że: „(…) z oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań określonych w SIWZ. Niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści oferty (rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy tak co do zakresu, jak i sposobu wykonania zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych przez zamawiającego) po upływie terminu na jej złożenie. Przyzwolenie, aby wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe w sposób niekonkretyzujący wszystkich istotnych z punktu widzenia zamawiającego aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania, precyzował oferowane rozwiązania, stałoby sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji w treścią oferty, a po stronie zamawiającego powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności z wymaganiami opisanymi w SIWZ.”. Wykonawca SINMED w Formularzu asortymentowo-cenowym, w pozycji 78, zaoferował serwety stomatologiczne firmy BOXER, ale jednocześnie wskazał, iż numer katalogowy tego produktu jest „niestosowany”. Zatem Zamawiający dokonując wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej nie miał żadnej pewności, co do tego jaki produkt jest mu oferowany, nie sprawdził też zgodności tego produktu z warunkami zamówienia, w szczególności odniesieniu do szeregu wymagań określonych w pkt 3.5 SWZ. w 9. Stosownie do przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, zdanie pierwsze, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Nie ulega wątpliwości, że z powołanego przepisu wynika norma uprawniająca zamawiającego do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Zgodzić się należy jednak z tezą, że w pewnych okolicznościach skorzystanie z tego uprawnienia staje się obowiązkiem zamawiającego. Jak wskazano bowiem w wyroku Izby z dnia 25 listopada 2022 r. KIO 2922/22, cyt.: „Przywołując dyspozycje art. 223 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, zamawiający dokonując badania i oceny ofert może żądać o d wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Powyższa dyspozycja prawna jednak nie oznacza, że zamawiający jest jedynym i ostatecznym autorytatywnym decydentem do skorzystania bądź nie skorzystania z przysługującego jemu prawa wyjaśnień treści oferty. Na obowiązek zamawiającego wezwania wykonawcy do wyjaśnień co do treści złożonej oferty wskazują dalsze regulacje tego artykułu (223), a wynikające z pkt 3) ust. 2 art. 223 Prawa zamówień publicznych, który reguluje wprost obowiązek zamawiającego. Czyli prawo zamawiającego, o którym mowa w ust. 1 art. 223 należy łączyć z obowiązkiem zamawiającego.” 10. W tym miejscu należy także zwrócić uwagę na wyrok KIO z dnia 29 listopada 2021 r., s ygn. akt KIO 3387/21, zgodnie z którym „W postępowaniu zamawiający weryfikował zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia ze swoimi wymaganiami zawartymi w SW Z na podstawie oświadczenia składanego przez wykonawcę. Wykonawca oprócz oświadczenia przedłożył również kartę katalogową – dodatkowo, która nie potwierdzała w swej treści wszystkich parametrów. Jak wskazała Izba: „Odnosząc się do kwestii oceny zgodności oferty przystępującego z swz, Izba przede wszystkim ustaliła, że poza złożeniem w ofercie ogólnych i standardowych oświadczeń o zapoznaniu się z treścią swz, związaniu jej postanowieniami i oferowaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z swz, przystępujący złożył wraz z ofertą kartę katalogową dla urządzenia (…) , w której wskazany został jedynie parametr powtarzalności, natomiast nie wskazano danych dotyczących parametru dokładności i odtwarzalności. Nie jest to przy tym błąd po stronie przystępującego, gdyż zamawiający nie żądał złożenia żadnych przedmiotowych środków dowodowych, więc przystępujący nie był zobowiązany do złożenia wraz z ofertą nawet ww. karty katalogowej. Należy się także zgodzić z zamawiającym, że treść kart katalogowych nie musi zawierać informacji ściśle odpowiadających wymogom swz, gdyż producenci nie sporządzają kart katalogowych pod kątem konkretnych wymagań konkretnych zamawiających.” Jednak w postępowaniu odwoławczym zgłaszane były wątpliwości przez odwołującego, co do tego, czy oferowane przez tego wykonawcę urządzenie spełnia wszystkie wymagania określone w swz. Odwołujący przedłożył dokumenty, które poddawały pod wątpliwość zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z swz. Izba wskazała w związku z powyższym, że: „na obecnym etapie postępowania zamawiający nie ma podstaw d o odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, ale nie ma też podstaw do przyjęcia, że oferta ta jest zgodna z swz. Dlatego też Izba uwzględniając odwołanie, nakazała zamawiającemu m.in. wezwanie przystępującego, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w przedmiocie spełnienia przez oferowane przez niego urządzenie parametrów dokładności i odtwarzalności. Po dokonaniu oceny treści wyjaśnień złożonych przez przystępującego, zamawiający zobowiązany będzie powtórzyć czynność badania i oceny ofert. Jedynie na marginesie należy stwierdzić, że brak żądania przez zamawiającego składania przedmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że zamawiający może ignorować kierowane do niego sygnały i dowody świadczące o niezgodności danej oferty z swz. Obowiązkiem zamawiającego jest bowiem dokonanie czynności badania i oceny ofert m.in. pod kątem spełnienia wymagań swz, zachowanie zasad, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp i udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Brak żądania przedmiotowych środków dowodowych może zatem utrudnić zamawiającemu dokonanie ww. czynności, natomiast nie zwalnia go z ich dokonania.” 11. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w kontekście zgodności oferty z warunkami zamówienia ma zastosowanie w przypadku, gdy zamawiający nie jest w stanie jednoznacznie ustalić, czy oferta podlega odrzuceniu, czy też że jest zgodna z określonymi przez zamawiającego wymaganiami. Skierowanie wezwania do wyjaśnień jest więc narzędziem służącym rozwianiu wątpliwości zamawiającego w tym zakresie. Zamawiający, będąc zobowiązany d o prawidłowego i rzetelnego zbadania ofert, nie powinien pomijać tej procedury i podejmować decyzji o odrzuceniu lub nieodrzuceniu oferty, o ile ma jakiekolwiek wątpliwości co do jej zgodności z warunkami zamówienia. W kontekście powyższego, okoliczność przedstawiona wyżej przez Odwołującego powinna wzbudzić co najmniej wątpliwości co do zgodności zaoferowanego przez SINMED świadczenia (pozycja asortymentowa 78) z warunkami zamówienia. Dlatego zasadnym jest, aby Zamawiający skorzystał z procedury wyjaśnień określonej w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, a w jej ramach zastosował dodatkowo własne postanowienia SW Z dotyczące możliwości zobowiązania wykonawcy SINMED do przedstawienia, na żądanie Zamawiającego, wszelkich dokumentów potwierdzających okoliczności wskazane w pkt 3.5 zdanie pierwsze SWZ.”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w szczególności podał: „Odnośnie zarzutu odwołania dotyczącego ewentualnej niezgodność asortymentu zaoferowanego przez Wykonawcę SINMED Sp. z o.o. w pozycji 78 formularza asortymentowo - cenowego z wymogami ustanowionymi w SWZ (a ściślej - niespełniania wymogów ustawy z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. poz. 974 z późn. zm.), Zamawiający wskazuje, iż wskutek w/w pisma Odwołującego z dnia 01.02.2024 r. weryfikował powyższą okoliczność na etapie oceny ofert. I tak, należy w pierwszym rzędzie wskazać, iż w ofercie SINMED Sp. z o.o. nie wskazano, iż przedmiotowe serwery stomatologiczne pochodzić mają od producenta Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe "BOXER" A.C. (NIP 5731231596), jak twierdzi to Odwołujący. Natomiast na rynku czynnie działa producent serwet stomatologicznych APS MARCIN WALASEK (NIP 6451681577), oferujący takowe serwety pod nazwą „BOXER”, m.in. w ramach sprzedaży prowadzonej online: https://boxer-med.pl/. Produkty oferowane przez ten podmiot posiadają możliwe do pobrania online certyfikaty potwierdzające ich zgodność z wymogami powszechnie obowiązującego prawa (tytułem przykładu: https://boxermed.pl/pl/p/Jednorazoweserwety-w-rolce-MINI-MED/120); (dowód: deklaracja zgodność w załączeniu). Tymczasem Odwołujący nie wykazał, i ż przedmiotowy asortyment zaoferowany przez Wykonawcę SINMED Sp. z o.o. miałby pochodzić właśnie do dostawcy nieprowadzącego już swej działalności, tj. "BOXER" A.C., wobec czego twierdzenia i zarzuty w tym zakresie zawarte w odwołaniu należy uznać za dowolne i gołosłowne dywagacje. Niezależnie do powyższego Zamawiający wskazuje, iż w ramach formularza ofertowego (Załącznik nr 2 do SW Z postępowania znak 1/D/2024) wykonawcy zobowiązani byli do złożenia oświadczenia co do tego, iż zaoferowany asortyment spełniać będzie wszelkie wymogi wynikające z przepisów powszechnie obowiązującego prawa (a zatem również ustawy z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych).”. W Formularzu asortymentowo-cenowym w Lp. 78 Przystępujący wskazał w kolumnie „producent numer katalogowy” producenta BOXER (potwierdzając również na rozprawie) i że numer katalogowy do oferowanego produktu nie jest stosowany. W związku z powyższym twierdzenie odwołania w przedmiocie, że producentem oferowanego produktu jest niefunkcjonujący już na rynku producent Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe "BOXER" A.C. nie jest trafione. Odwołujący nie wykazał, iż przedmiotowy asortyment zaoferowany przez Przystępującego miałby pochodzić od dostawcy nieprowadzącego już swej działalności wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe "BOXER" A.C., gdyż nie wynika to wprost z oferty Przystępującego, a twierdzenia Odwołującego w tym zakresie stanowią jedynie domysły Odwołującego. W toku postępowania odwoławczego Zamawiający zwrócił uwagę na to, że sformułowanie „producent numer katalogowy” rozumieć należało także jako nazwę pod którą asortyment, tu serwety, się sprzedaje. Izba zauważa, że sformułowanie „producent numer katalogowy” z uwagi na brak przecinka po wyrazie „producent” mogło być rozumiane dwojaki sposób, zarówno jako wymóg wskazania producenta i numeru katalogowego asortymentu, jak również jako w wymóg wskazania numeru katalogowego producenta. Ugruntowany już w orzecznictwie jest pogląd, że w przypadku niejednoznacznych postanowień SWZ poczytuje się je na korzyść wykonawców. Izba zauważa, że Przystępujący załączył do pisma procesowego wydruk ze strony internetowej https://boxer-med.pl, na której wskazano jako producenta: „BOXER” n a potwierdzenie, że prawidłowo w ofercie wskazał producenta: BOXER. Przystępujący n a rozprawie oświadczył, że jest w posiadaniu serwet spełniających warunki zamówienia i nie musi pozyskiwać ich na bieżąco, można je składować i zostały dopuszczone do obrotu, więc są zgodne z odpowiednimi przepisami prawa. Jak z kolei podniósł na rozprawie Zamawiający, zweryfikował pochodzenie oferowanego asortymentu i nie miał wątpliwości, że dostawcą jest APS MARCIN WALASEK, bowiem wyszukując pod nazwą „serwety stomatologiczne BOXER” pojawiła się strona internetowa tego dostawcy (wydruk strony Zamawiający załączył do odpowiedzi n a odwołanie), z dostępnymi tam odpowiednimi certyfikatami, i nie miał podstaw aby żądać o d Przystępującego wyjaśnień treści oferty. W powyższym zakresie jednak Odwołujący nie stawiał zarzutów Zamawiającemu, a zatem Izba nie orzeka w tym zakresie (art. 555 ustawy Pzp). Odwołujący powołał się na rozprawie na wydruk ze strony /pl/p/Jednorazowe-serwety-w-rolce-MINI-MED/120, wskazując na Kod produktu, wymiary 33x48 jako niezgodność z warunkami zamówienia opisanymi w formularzu asortymentowocenowym pod Lp. 78. Izba zauważa, że powyższe twierdzenia pozostają poza zakresem zarzutów odwołania i jako takie nie mogą być przedmiotem orzekania Izby (art. 555 ustawy Pzp). Wobec powyższego powołany dowód jest nieprzydatny do wykazania zarzutów odwołania, choć warto zauważyć również, że wskazuje on na producenta: BOXER. Odwołujący w odwołaniu zarzucał: „Zdaniem Odwołującego, wykonawca SINMED nie miał możliwości zaoferowania w ww. pozycji asortymentowej produktu firmy BOXER, nie jest to bowiem produkt, który będzie jednocześnie spełniał wymogi ustawy z dnia 7 kwietnia 2 022 r. o wyrobach medycznych i posiadał aktualne dokumenty dopuszczające do obrotu i stosowania na terenie RP.”. Odwołujący powoływał się na pkt 3 Opis przedmiotu zamówienia ppkt 5 SW Z i twierdził, że oferowany produkt ma być zidentyfikowany przez Zamawiającego na podstawie oferty co pozwala na weryfikację pod względem spełniania warunków zamówienia, bowiem Zamawiający wskazał tam w szczególności, że: „Wykonawca ubiegający się o realizację zamówienia zobowiązany będzie niezwłocznie przedstawić na żądanie Zamawiającego wszelkie dokumenty potwierdzające powyższe okoliczności.”. Zamawiający wyjaśnił w toku postępowania odwoławczego, że nie żądał dokumentów potwierdzających zgodność asortymentu z warunkami zamówienia, jak certyfikatów, na etapie składania ofert, a wymagał jedynie oświadczenia w przedmiocie zgodności oferowanego asortymentu z warunkami zamówienia. Izba podnosi, że warunki zamówienia określa zamawiający, także to, kiedy i w jaki sposób będzie je weryfikował. Skoro Zamawiający żądał jedynie oświadczenia co do zgodności oferowanego asortymentu z warunkami zamówienia, w tym co do tego, i ż zaoferowany asortyment spełniać będzie wymogi wynikające z przepisów powszechnie obowiązującego prawa, a zatem również ustawy z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych (w Formularzu ofertowym – Załącznik nr 2 do SWZ, w pkt II), nadto nie określił dokumentacji zamówienia dalszych wymagań względem wykonawców w przypadku braku numeru katalogowego w produktu, a przywołana przez Odwołującego treść pkt 3 ppkt 5 SW Z stanowi o zobowiązaniu wykonawcy do przedstawienia dokumentów na żądanie Zamawiającego, nie zaś zobowiązaniu Zamawiającego do żądania danych dokumentów, t o zdaniem Izby wystarczające dla Zamawiającego do oceny oferty Przystępującego były złożone oświadczenie o zgodności z warunkami zamówienia w Formularzu ofertowym w pkt II oraz informacja o producencie i braku numeru katalogowego asortymentu producenta. Odnośnie zarzutu c - naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp (podany wyżej) w ocenie Izby zarzut potwierdził się w odniesieniu d o potwierdzonego zarzutu a odwołania. Odwołujący w odwołaniu w szczególności podał: „ 12. Odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego wyboru oferty SINMED jako najkorzystniejszej, przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości, jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza: „Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [obecnie – art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie w wskazują żadnych odrębnych okoliczności” (wyrok z dnia 0 7 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1573/15). Zaś zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej w uzasadnieniu odwołania oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz – po przeprowadzeniu ponownego badania, uwzględniającego ww. czynności – dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności spornej, rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego. 13. Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zasad prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty, wskazać należy, że w niniejszym postępowaniu zasady te doznały poważnego ograniczenia. Jak wynika z zarzutów sformułowanych w niniejszym odwołaniu, Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty SINMED, pomimo, że nie jest ona najkorzystniejsza. Zatem taki sposób rozstrzygnięcia postępowania stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Reasumując, jak dowodzi niniejsze odwołanie, oferta SINMED nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu postanowień SWZ oraz przepisów ustawy Pzp.”. W związku z tym, że zarzut c odwołania stanowi konsekwencję potwierdzonego zarzutu a odwołania, rozstrzygnięcie w zakresie zarzutu c odwołania w ocenie Izby nie wymaga szerszego uzasadnienia. Skoro zatem Zamawiający nie dokonał odrzucenia oferty Przystępującego z powodu niezgodności z warunkami zamówienia gdy taka niezgodność zaistniała, a nadto dokonał wyboru oferty Przystępującego, to tym samym nie przeprowadził postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty. Zamawiający zatem naruszył wskazane w zarzucie a i c odwołania przepisy ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu a i c, a także oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu b, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie i ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ). W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo części. Izba rozdziela w takim przypadku wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, d o liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, rozdziela Izba w sposób określony w ust. 3 pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw. Wobec uwzględnienia dwóch z trzech zarzutów odwołania Izba rozdzieliła wpis stosunkowo, zasądzając o d Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 5 000,00 zł oraz koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 2 400,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie, a także zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 1 200,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …Nadbudowa z przebudową i zmianą sposobu użytkowania budynku kultury fizycznej na remizę OSP w Kinkajmach
Odwołujący: PRO-ECO sp. z o.o.Zamawiający: Gminę Bartoszyce…Sygn. akt: KIO 1433/24 WYROK Warszawa, dnia 16 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę PRO-ECO sp. z o.o. z siedzibą w Gdyniw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Bartoszyce orzeka: 1.oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PRO-ECO sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gminę Bartoszyce tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od wykonawcy PRO-ECO sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni na rzecz zamawiającego Gminy Bartoszyce kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 1433/24 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Bartoszyce (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Nadbudowa z przebudową i zmianą sposobu użytkowania budynku kultury fizycznej na remizę OSP w Kinkajmach” (Numer referencyjny: ZP.271.7.2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 26 lutego 2024 r. pod nr 2024/BZP 00218955 Dnia 24 kwietnia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca PRO-ECO sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego podjętych przez niego w toku przeprowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu polegając na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale IX. Warunki Udziału w postępowaniu pkt 2 ppkt 4) SW Z w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych, tj. „Wiedza i doświadczenie wykonawcy, w realizacji (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: Warunek zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca przedstawi wykaz min. 1 (jednej) roboty budowlanej polegającej na budowie, przebudowie, rozbudowie, nadbudowie lub odbudowie budynku użyteczności publicznej o wartości min. 2 500 000,00 zł w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich rodzaju, powierzchni zabudowy, wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączenie dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty”, i załączył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby - Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe EKOSUN P.C. (Bohaterów Warszawy 4, 75-211 Koszalin) zgodne z wymaganiami zawartymi w art. 118 ust. 4 ustawy Pzp. Z daleko posuniętej ostrożności, w razie nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutu o braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, Odwołujący zarzucił: 2.naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż wezwanie Zamawiającego z dnia 09 kwietnia 2024 r. było zbędne i bezprzedmiotowe, albowiem pierwsze zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby Odwołującemu, złożone wraz z ofertą, spełniało wymogi określone w ustawie Pzp i dokumentacji przetargowej, 3.względnie że wezwanie Zamawiającego z dnia 09 kwietnia 2024 r. nie spełniało wymogów z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem było nieczytelne i ogólnikowe. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty Wykonawcy PRO-ECO sp. z o.o. 2. Dokonania ponownego badania i oceny ofert. Z daleko posuniętej ostrożności, w razie nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutu o braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, Odwołujący wnosił o dopuszczenie Odwołującego do udziału w postępowaniu i nakazanie Zamawiającemu ponowne wezwanie Odwołującego do poprawienia złożonego zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. Ponadto Odwołujący wnosił o: 1. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, w szczególności wynagrodzenia pełnomocnika – w przypadku jego ustanowienia. 2. Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu. 3. Zobowiązanie Zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wraz z całą korespondencją prowadzoną w tej sprawie. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem uczestniczył w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz jego oferta została odrzucona. Unieważnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego i ponowne badanie ofert umożliwi wybranie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 19 kwietnia 2024r. - Informacja o kwalifikacji do negocjacji, w której Zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez Odwołującego. W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 24 kwietnia 2023 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą wypełnionej i podpisanej przez wykonawcę tabeli elementów scalonych. Wzór tabeli do wypełnienia został opracowany przez Zamawiającego i udostępniony jako załącznik nr 1B do SW Z. Odwołujący wraz z ofertą złożył uzupełnioną tabelę, w której wskazał udział procentowy poszczególnych zakresów prac realizowanych w ramach zamówienia. Odwołujący wskazał, że z treści zobowiązania złożonego przez podmiot udostępniający zasoby w jasny sposób wynika, że podmiot ten zapewni swoje zasoby poprzez realizację jako podwykonawca części robót budowlanych, a całość robót będzie prowadzona pod nadzorem pracownika (koordynatora) legitymującego się wiedzą i doświadczeniem zgodnymi z warunkami udziału w przedmiotowym postępowaniu. W świetle treści dostarczonego zobowiązania i poszczególnych pozycji wypełnionej tabeli elementów scalonych, nie sposób zdaniem Odwołującego zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, że nie miał on wiedzy w jakim zakresie zapewniony będzie udział podmiotu trzeciego w realizacji zadania. Zakres udziału podmiotu trzeciego wynika według Odwołującego wprost z dokumentów dostarczonych w toku postępowania. Zamawiający według Odwołującego miał wiedzę w jaki sposób podmiot trzeci będzie uczestniczył w realizacji zadania. Nadto, podmiot ten zagwarantował w formie oświadczenia rzeczywisty dostęp do udostępnianych Odwołującemu zasobów. Oświadczenie złożone przez podmiot trzeci jak wskazał Odwołujący spełnia wymogi zarówno określone w ustawie Pzp, jak i Zamawiającego wskazane w dokumentacji przetargowej oraz wezwaniu z dnia 09 kwietnia 2024 r. Odwołujący podniósł, że wezwanie Zamawiającego z dnia 09 kwietnia 2024 r. było zbędne i bezprzedmiotowe, albowiem pierwsze zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby Odwołującemu, złożone wraz z ofertą, spełniało wymogi określone w ustawie Pzp i dokumentacji przetargowej. Odwołujący wskazał, że z daleko posuniętej ostrożności złożył skorygowane zobowiązanie zgodnie z wezwaniem Zamawiającego, aby zagwarantować sobie dalszy udział w postępowaniu. Ponadto, Odwołujący podniósł, że wezwanie Zamawiającego z dnia 09 kwietnia 2024 r. nie spełniało wymogów z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem było nieczytelne i ogólnikowe. Zamawiający jak wskazał Odwołujący ma obowiązek precyzyjnie sformułować wezwanie i dokładnie wskazać, jakiego dokumentu oczekuje od wykonawcy, aby nie było wątpliwości, w jaki sposób wykonawca powinien wykonać wezwanie. W dniu 10 maja 2024 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie (datowaną na 9 maja 2024 r.), w której wniósł o: 1.Oddalenie odwołania w całości. 2.Zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie z załączoną do odpowiedzi na odwołanie fakturą VAT). 3.Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu - faktury VAT nr 4/05/2024 r. na okoliczność kosztów pomocy prawnej poniesionych przez Zamawiającego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący będzie miał szansę na uzyskanie zamówienia. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego ani po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego wraz z załącznikami oraz wniosku dowodowego złożonego przez Odwołującego na posiedzeniu. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Nadbudowa z przebudową i zmianą sposobu użytkowania budynku kultury fizycznej na remizę OSP w Kinkajmach”. W rozdziale IX Warunki Udziału w postępowaniu pkt 2 ppkt 4) SW Z Zamawiający postawił wykonawcom ubiegającym się o udział w postępowaniu warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej polegający na wykazaniu, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, Wykonawca przedstawi wykaz min. 1 (jednej) roboty budowlanej polegającej na budowie, przebudowie, rozbudowie, nadbudowie lub odbudowie budynku użyteczności publicznej o wartości min. 2 500 000,00 zł w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, z podaniem ich rodzaju, powierzchni zabudowy, wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączenie dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Odwołujący w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polegał na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby w odniesieniu do wyżej opisanego warunku. Odwołujący wraz z ofertą złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania jej do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia według wzoru określonego w załączniku nr 9 do SW Z. P.C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe EKOSUN P.C. zobowiązał się do oddania Odwołującej dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia w zakresie warunku zdolności technicznej lub zawodowej. W dniu 09 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do poprawienia zobowiązania podmiotu trzeciego wskazując, że powziął wątpliwości co do treści zobowiązania w zakresie rzeczywistego dostępu do udostępnianych zasobów w toku realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający wskazał, że z uzupełnionego oświadczenia powinno wynikać: 1. w jaki sposób PRO-ECO Sp. z.o.o. Gdynia będzie służyć Wykonawcy zdobytym doświadczeniem przy realizacji zamówienia tj. należy określić sposób korzystanie przez Wykonawcę z udostępnianych zasobów przy realizacji przedmiotowego zamówienia (charakter podwykonawstwa / doradztwa itp.); 2. w jakim czasie odbędzie się udostępnienie zasobów na potrzeby wykonania zamówienia (w okresie od - do/ w miesiącach / który etap / przez cały okres realizacji umowy zawartej w wyniku postępowania itp.), 3. w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą (wszystkie roboty budowlane / określone roboty / części robót budowlanych / etapów/zakresów prac). W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie Odwołujący złożył poprawione zobowiązanie podmiotu trzeciego. W dniu 19 kwietnia 2024r. Zamawiający przekazał wykonawcom Informację o kwalifikacji do negocjacji, w której odrzucił ofertę złożoną przez Odwołującego. Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego jako wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, wskazując, że podmiot zobowiązany nie sprecyzował w jakim zakresie zapewniony będzie udział podmiotu trzeciego w realizacji zadania. W uzasadnieniu Informacji o kwalifikacji do negocjacji Zamawiający szczegółowo opisał podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. Z taką decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie. Przedmiotem rozpoznania niniejszej sprawy było ustalenie czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, jak również, czy wezwanie skierowane przez Zamawiającego dnia 09 kwietnia 2024 r. było zbędne i bezprzedmiotowe, a także czy wezwanie Zamawiającego z dnia 09 kwietnia 2024 r. spełniało wymogi określone w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu głównego tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu Izba wskazuje, że nie podziela stanowiska Odwołującego, że z oświadczenia PRZEDSIĘBIORSTWA USŁUGOW OHANDLOW EGO EKOSUN PAW EŁ CZUPAJŁO stanowiącego załącznik nr 9 do SW Z w powiązaniu z załącznikiem nr 1B do SWZ wynika, że podmiot udostępniający zasoby: − będzie wykonywał jako podwykonawca roboty budowlane stanowiące 58,87% udziału w przedmiotowym zamówieniu, z wyłączeniem zakupu i dostawy materiałów koniecznych do wykonania robót budowlanych, które leżeć będą po stronie Odwołującego; − pozostałe 41,13% prac składających się na przedmiot zamówienia, tj. roboty okołobudowlane, będą realizowane przez Odwołującego. Wskazać należy, że wzór załącznika nr 9 zawierał postanowienia art. 118 ust. 4 ustawy Pzp określające minimalne elementy zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. Nie ulega wątpliwości, że z zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby powinna wynikać gwarancja rzeczywistego dostępu do udostępnianych zasobów. Zobowiązanie z dnia 26 marca 2024 r. zawierało bardzo ogólne informacje, które nie pozwalały Zamawiającemu na prawidłowe zidentyfikowanie udostępnianych zasobów. Dlatego też w dniu 9 kwietnia 2024 r. skierował on do Odwołującego wezwanie do poprawienia podmiotowych środków dowodowych, w którym doprecyzował, jakich informacji oczekuje (m.in. określenia charakteru podwykonawstwa, w jakim okresie zasoby zostaną udostępnione, czy podmiot udostępniający wykona wszystkie roboty budowlane, określone roboty, części robót, etapów, zakresów prac). W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący złożył poprawiony załącznik nr 9, nie wskazując jednak elementów żądanych przez Zamawiającego. Podmiot ten ponownie ograniczył się do ogólnikowych stwierdzeń. Wskazał on, że jako podwykonawca - poprzez realizację części robót - zapewni Odwołującemu swoje zasoby, w tym koordynatora przez cały okres realizacji inwestycji, legitymujące się wymaganą w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu wiedzą i doświadczeniem. Wskazał także, że zrealizuje roboty budowlane w zakresie i w czasie, w jakim Wykonawca będzie polegać na jego zdolnościach. Wskazał, że podpisane przez niego zobowiązanie dotyczy okresu od daty podpisania umowy pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym - do czasu zakończenia realizacji inwestycji. Podał on, że szczegóły będą przedstawione po podpisaniu umowy na realizację zamówienia publicznego, w umowie podwykonawczej, która przed zawarciem zostanie przedłożona do akceptacji Inwestora – zgodnie z warunkami zamówienia. Powołując się na umowę podwykonawczą, nie wskazał jaki będzie charakter tej umowy, czego oczekiwał od niego Zamawiający. Odwołujący nie musiał przedkładać tej umowy, jednak powinien był dookreślić jej charakter. Podobnie nie wskazał na zakres robót, które będzie realizował. Odnosząc się do punktu 3 podmiot udostępniający wskazał, że jego pracownicy zrealizują część robót budowlanych wynikających z udzielonego Odwołującemu zamówienia, natomiast całość robót (przez cały okres realizacji zamówienia) będzie prowadzona pod nadzorem pracownika (koordynatora) podmiotu udostępniającego zasoby, który również będzie legitymował się wiedzą i doświadczeniem zgodnymi z warunkami udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Szczegóły będą przedstawione po podpisaniu umowy na realizację zamówienia publicznego, w umowie podwykonawczej, która przed zawarciem zostanie przedłożona do akceptacji Inwestora – zgodnie z warunkami zamówienia. W tym zakresie również nie zostały wskazane informacje oczekiwane przez Zamawiającego tj. jaka część robót budowlanych zostanie zrealizowana przez podmiot udostępniający zasoby. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że z treści przedłożonych oświadczeń wynika, że podmiot udostępniający zasoby wykona wszystkie prace budowlane wskazane w tabeli wartości elementów stanowiącej załącznik nr 1B do SW Z. W tabeli Odwołujący wskazał jaki procent będą stanowiły roboty budowlane, jednak nie wskazał, że całość tych prac wykona podmiot udostępniający zasoby, tym bardziej, że ze złożonych przez ten podmiot oświadczeń wynika, że wykona on niedookreśloną część robót. Nie można w związku z tym przyjąć, że z dokumentacji postępowania wynika, że podmiot udostępniający zasoby wykona 58.87 % robót, zaś 41,13 % Odwołujący wykona we własnym zakresie. W żadnym z dokumentów takie oświadczenie nie zostało zawarte. Odnosząc się do pierwszego z zarzutów ewentualnych tj. zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż wezwanie Zamawiającego z dnia 09 kwietnia 2024 r. było zbędne i bezprzedmiotowe, albowiem pierwsze zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby Odwołującemu, złożone wraz z ofertą, spełniało wymogi określone w ustawie Pzp i dokumentacji przetargowej, Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że zarzut ten jest spóźniony i Odwołujący powinien podnieść go na wcześniejszym etapie postępowania. Odwołujący jednak nie zakwestionował czynności Zamawiającego, co więcej udzielił odpowiedzi na otrzymane wezwanie nie podnosząc tego, że otrzymane przez niego wezwanie jest zbędne lub niedopuszczalne. Odnosząc się do czynności dokonanej przez Zamawiającego należy wskazać, że z dokumentacji postępowania wynika, że w załączniku nr 9 z dnia 26 marca 2024 r. P.C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRZEDSIĘBIORSTW O USŁUGOW O-HANDLOW E EKOSUN PAW EŁ CZUPAJŁO oświadczył, odnosząc się do poszczególnych zagadnień wzoru załącznika udostępnionego przez Zamawiającego, w punkcie 1 - dotyczącym zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby – powtórzył treść warunku udziału w postępowaniu. Odnosząc się do pkt 2 i 3 wzoru dotyczącego sposobu i okresu udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia oraz tego, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane/usługi, których wskazane zdolności dotyczą wskazał jedynie, że podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane/usługi w zakresie i w czasie, w jakim Wykonawca będzie polegać na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby, w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu. Izba podziela stanowisko zaprezentowane w komentarzu do ustawy Pzp pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, że powoływanie się na cudzy potencjał nie może mieć charakteru fasadowego. Minimalną treść zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów wskazano w art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, jednak jak słusznie zauważono we wskazanym komentarzu do ustawy Pzp przepis należy jednak czytać łącznie z pozostałymi ustępami art. 118 ustawy Pzp. Nie chodzi tu bowiem o jakiekolwiek zobowiązanie, ale o zobowiązanie osiągające przewidziany w ustawie Pzp cel, czyli potwierdzające, że wykonawca będzie miał rzeczywisty dostęp do zasobów przez okres niezbędny do realizacji zamówienia. Z uwagi na bardzo ogólną treść pierwotnego zobowiązania Zamawiający słusznie skierował do Odwołującego na podst. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwanie do poprawienia podmiotowych środków dowodowych. Odnosząc się do drugiego z zarzutów ewentualnych podnoszącego, że wezwanie Zamawiającego z dnia 09 kwietnia 2024 r. nie spełniało wymogów z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem było nieczytelne i ogólnikowe Izba wskazuje, że Zamawiający sprecyzował, czego oczekuje od Odwołującego, ten jednak nie odniósł się do poszczególnych kwestii wyszczególnionych w wezwaniu przez Zamawiającego. Jak słusznie wskazał Zamawiający, skierowane przez niego wezwanie zawierało: •określenie postępowania, •określenie Zamawiającego i wykonawcy, •podstawę prawną, •podstawę faktyczną, •uzasadnienie z przytoczeniem orzecznictwa KIO, •wadliwe elementów pierwotnego oświadczenia, •informacje, które winny znaleźć się w prawidłowym oświadczeniu, •termin złożenia poprawionego oświadczenia, •formę i aktualność złożenia poprawionego oświadczenia, •pouczenie o skutkach prawnych braku realizacji wezwania, •podpis kierownika Zamawiającego W ocenie Izby wezwanie skierowane przez Zamawiającego zostało sformułowane w sposób staranny i szczegółowy. Nie powinno budzić wątpliwości wykonawcy, który jest profesjonalistą w obrocie, jakie dokumenty powinien przedłożyć. Co więcej Izba wskazuje, że Odwołujący nie podał uzasadnienia stawianego zarzutu ograniczając się jedynie do gołosłownego stwierdzenia o nieczytelności i ogólnikowości wezwania. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …- Odwołujący: INTER-MLECZ Sp. z o.o.Zamawiający: Instytut – Pomnik Centrum Zdrowia Dziecka w Warszawie…Sygn. akt: KIO 1435/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 10 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 10 maja 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę INTER-MLECZ Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Instytut – Pomnik Centrum Zdrowia Dziecka w Warszawie, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 15 000 zł 00gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 1435/24 Uzasadnienie Zamawiający – Instytut – Pomnik Centrum Zdrowia Dziecka w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Dostawa warzyw, nabiału wody, soków i napojów – 4 pakiety. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1 marca 2024 r. pod numerem 10294516. W dniu 24 kwietnia 2024 r. wykonawca INTER-MLECZ Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec wyboru w zakresie pakietu 2 oferty Anny Siekierko prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Hurt i Detal Artykuły Spożywczo Rolne Anna Siekierko i zaniechania wezwania do wyjaśnienia treści tej oferty oraz zaniechania odrzucenia tej oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ww. oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W dniu 30 kwietnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Ponadto Zamawiający przedstawił informację z 30 kwietnia 2024 r. o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 2. Zgodnie z informacją przedstawioną przez Zamawiającego, kopia odwołania wraz z wezwaniem do udziału w postępowaniu odwoławczym została przekazana wykonawcom biorącym udział w postępowaniu 25 kwietnia 2024 r. W związku z tym określony w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego upłynął 29 kwietnia 2024 r. W powyższym terminie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć, stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a z 2020 r. poz. 2437), orzekając o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ………………. ........ …
Dostawę i instalację zestawów do pomiaru zanieczyszczenia powietrza, w podziale na siedem Części
Odwołujący: Airly Public Poland sp. z o.o.Zamawiający: Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa - Państwowy Instytut Badawczy…Sygn. akt: KIO 1433/22 WYROK z dnia 17 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2022 r. przez odwołującego: Airly Public Poland sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Mogilska 43, 31-545 Kraków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie (ul. Kolska 12, 01-045 Warszawa), przy udziale wykonawcy: PUBLOCO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Miszewskiego 16/7, 80-239 Gdańsk), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie dotyczące zarzutu naruszenia: a) art. 226 ust.1 pkt 14 ustawy - Prawo zamówień publicznych w zakresie zaniechania odrzucenia oferty (a w konsekwencji dokonanie jej oceny i wyboru jako najkorzystniejszej) firmy Publoco sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku z powodu nie wniesienia wadium oraz b) art. 74 ust.1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; W pozostałym zakresie umarza postępowanie odwoławcze; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Airly Public Poland sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Mogilska 43, 31-545 Kraków) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza na rzecz zamawiającego: Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie (ul. Kolska 12, 01-045 Warszawa) od odwołującego kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1433/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 27 maja 2022 r. przez odwołującego: Airly Public Poland sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Dostawę i instalację zestawów do pomiaru zanieczyszczenia powietrza, w podziale na siedem Części”. Nr ref. ZZOSE.2111.1.2022.2.MPU[OSE2021][ESA_MIER_2022]. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 2022/S 010- 017998 z dnia 2022-01-14. Odwołujący podał, że: (...) 1. wnosi odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na: a) zaniechaniu odrzucenia oferty firmy Publoco sp. z o.o., dokonania jej oceny i wyboru jako najkorzystniejszej, b) zaniechaniu udostępnienia oferty firmy Publoco sp. z o.o. oraz Global Innovative Solutions K. B. Ś., oraz udostępnienia protokołu postępowania w dniu 27.05.2022 r., tj. w 10 dniu po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, zatem w sposób uniemożliwiający weryfikację czynności Zamawiającego w terminie na złożenie odwołania, c) na błędnej ocenie (zaniżeniu punktacji) oferty Odwołującego - poprzez nieprzyznanie 2,5 pkt w ramach kryterium oceny ofert „Obudowa Urządzenia o stopniu ochrony określonym klasą IP54 - certyfikat” dla wszystkich części, d) na błędnej ocenie (zawyżeniu punktacji) oferty firmy Global Innovative Solutions K. B. Ś. poprzez przyznanie 2,5 pkt w ramach kryterium oceny ofert „Kompatybilność elektromagnetyczna Urządzenia zgodna z Dyrektywą EMC 2014/30/EU lub równoważną certyfikat” dla wszystkich części w których ta oferta została złożona, 2. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: a) art. 226 ust. 1 pkt 14 oraz pkt 2b PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (a w konsekwencji dokonanie jej oceny i wyboru jako najkorzystniejszej) firmy Publoco sp. z o.o., która to firma nie wniosła wadium w sposób prawidłowy oraz nie wykazała spełnienia warunku udziału w postępowaniu, b) art. 74 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 18 ust.1 i 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu pełnej treści oferty firmy Publoco sp. z o.o. oraz Global Innovative Solutions K. B. Ś. w sytuacji, gdy wykonawcy Ci nie wykazali, że te części oferty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, oraz poprzez udostępnienie protokołu postępowania w dniu 27 maja 2022 r. o godz. 14:35, tj. w sposób uniemożliwiający weryfikację czynności w terminie na złożenie odwołania, c) i d) art. 239 ust. 1 PZP w zw. art. 281 ust. 1 pkt 17 PZP z rozdz. XV, ust. 1 pkt 3) i 4) SWZ - poprzez przyznanie punktacji niezgodnie z zapisami SWZ i zaniżenie punktacji oferty Odwołującego oraz zawyżenie punktacji oferty firmy Global Innovative Solutions K. B. Ś. e) art. 226 ust. 1 pkt 3 i 6 PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (a w konsekwencji dokonanie jej oceny i wyboru jako najkorzystniejszej) firmy Publoco sp. z o.o., która to firma nie złożyła oferty w sposób prawidłowy. 3. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: a) uwzględnienie odwołania w całości, b) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach 1,3,4,5,6,7, c) nakazanie Zamawiającemu udostępnienia całości ofert firm Publoco sp. z o.o. oraz Global Innovative Solutions K. B. Ś., d) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty firmy Publoco sp. z o.o., e) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert oraz w ramach tej oceny: - nieprzyznanie ofercie firmy Global Innovative Solutions K. B. Ś. punktacji w kryterium „Kompatybilność elektromagnetyczna Urządzenia zgodna z Dyrektywą EMC 2014/30/EU lub równoważną - certyfikat” dla wszystkich części w dla których została ona złożona, - przyznanie ofercie Odwołującemu 2,5 pkt w kryterium „Obudowa Urządzenia o stopniu ochrony określonym klasą IP54 - certyfikat” dla wszystkich części w dla których została ona złożona, f) zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania. Wskazał, że „Odwołujący posiada interes prawny w złożeniu odwołania, albowiem uczestniczy w przedmiotowym Postępowaniu, złożył ważną ofertę, która została sklasyfikowana na drugiej pozycji w końcowym rankingu oceny ofert - dotyczy części 3, 4, 5, 7 oraz pozycji trzeciej w końcowym rankingu oceny ofert - dotyczy części 1 i 6, wedle zawiadomienia Zamawiającego z dnia 17 maja 2022 r. Odwołujący jest podmiotem zainteresowanym udzieleniem mu zamówienia, złożył ważną ofertę w przedmiotowym Postępowaniu, co czyni prawdopodobnym uzyskanie przez Odwołującego zamówienia, zaś dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych czynności i zaniechania Zamawiającego mogą uniemożliwić uzyskanie przez Odwołującego przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazuje, iż w przypadku uwzględnienia odwołania, Zamawiający zobowiązany będzie do dokonania ponownej oceny ofert i ustanowiony zostanie zupełnie nowy ranking ofert, wedle którego to oferta Odwołującego winna stać się ofertą najwyżej ocenioną w Postępowaniu.”. W uzasadnieniu podnoszonych zarzutów wskazał w szczególności (cyt.): Ad. 1a. Odwołujący wskazuje, że wykonawca - Publoco sp. z o.o. nie złożył zgodnego z wymaganiami Zamawiającego wadium. Zgodnie bowiem z zapisami SWZ - rozdz. X. pkt 4: „Wadium w pieniądzu (oddzielnie dla każdej z Części - w przypadku składania oferty na kilka Części) należy wpłacić przelewem na rachunek 83 1750 0009 0000 0000 3999 8394, w tytule przelewu należy wskazać numer postępowania, tj. „Dostawa i instalacja zestawów do pomiaru zanieczyszczenia powietrza, w podziale na siedem Części”, znak postępowania: „ZZOSE.2111.1.2022.2.MPU[OSE2021][ESA_MIER_2022], dot. Części nr .................Koszty prowizji bankowych z tytułu wpłaty wadium ponosi Wykonawca.” - zaś do oferty firmy Publoco sp. z o.o. załączony (jako potwierdzenie wpłacenia wadium) został dokument, stanowiący potwierdzenie przelewu pochodzącego od firmy „DAC SYSTEM T. K.” - która nie złożyła oferty w niniejszym postępowaniu. Dodatkowo tytuł tego przelewu nie odpowiada wymaganiom SWZ. Tym samym uznać należy, że dokument ten nie stanowi potwierdzenia wpłaty wadium w niniejszym postępowaniu przez firmę Publoco sp. z o.o. lub na jej rzecz. Żaden dokument nie wskazuje, że wpłata dokonana przez firmę „DAC SYSTEM T. K.” jest wpłatą wadium zabezpieczającą ofertę firmy Publoco sp. z o.o. w niniejszym postępowaniu. Rolą wadium jest jednoznaczne i bezsporne zabezpieczenie konkretnej oferty, co w niniejszym przypadku nie nastąpiło. Może bowiem dojść do sytuacji, w której firma „DAC SYSTEM T. K.” zwróci się do Zamawiającego o zwrot wpłaconej kwoty jako kwoty wpłaconej bezpodstawnie, co Zamawiający będzie zobowiązany wykonać. Ewentualna argumentacja o związkach osobowych firmy „DAC SYSTEM T. K.” i Publoco sp. z o.o. pozostaje bez znaczenia, gdyż spółka kapitałowa posiada osobowość prawną i tego typu związki mogą zostać w każdej chwili zerwane, zaś p. T. K. powiązany jest również ze spółką Elteris sp. z o.o. - co oznacza, że równie dobrze mogłaby ona złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu, posługując się jako wadium wpłatą dokonaną przez firmę „DAC SYSTEM T. K.” - i w zależności od wyników otwarcia ofert/przebiegu postępowania możliwe by było „przypisanie” tej wpłaty do tej oferty, która by była korzystniejsza dla wykonawcy. Odwołujący odnosi się do powszechnie przyjętego stanowiska doktryny, które stwierdza, że dokonanie wpłaty wadium przez podmiot trzeci jest możliwe, jednak w takim przypadku winno jednoznacznie wskazywać ofertę którą zabezpiecza: „Odnosząc się zatem wprost do przedstawionego pytania stwierdzić trzeba, że jeżeli zamawiający na podstawie posiadanych dokumentów jest w stanie stwierdzić, że wadium wniesione przez podmiot trzeci zabezpiecza konkretną ofertę wykonawcy (np. wraz z ofertą złożono dokument potwierdzający wniesienie wadium, z którego wynika w czyim imieniu lub na czyją rzecz, wadium jest wnoszone) i wniesiono je w terminie, to wadium owo uznać należy za wniesione skutecznie.” (Paulina SoszyńskaPurtak, Czy wniesienie wadium przez inny podmiot niż wykonawca należy uznać za prawidłowe? ) „Dokument potwierdzający wniesienie wadium powinien jednak wskazywać w czyim imieniu lub na czyją rzecz, wadium jest wnoszone.” () W przypadku oferty firmy Publoco sp. z o.o.: a) załączony dokument nie wskazuje na to, że jest to wadium w niniejszym postępowaniu b) (odmienny od wymaganego tytuł przelewu), c) załączony dokument nie wskazuje na to, że wpłata jest dokonywana w imieniu lub na rzecz firmy Publoco sp z o.o. d) załączony dokument, potwierdza że wadium w zakresie części 1 - 4 wpłacone zostało przez “DAC SYSTEM T. K.” w dniu 28.03.2022 r. Z dokumentacji postępowania wynika, że nie zostało ono zaksięgowane na rachunku Zamawiającego: Naukowa Akademicka Sieć Komputerowa - PIB, Kolska 12, 01-045 Warszawa przed terminem składania ofert tj.: 28.03.2022 r. godzina: 11:00. Zgodnie z udostępnionymi dokumentami przez Zamawiającego w dniu 27.05.2022 r. na dzień 28.05.2022 r. Zamawiający miał potwierdzenie wpłaty wadium przez Publoco sp. z o.o. jedynie w zakresie części 5-7. Tym samym dla części 1-4 uznać należy, że wadium nie zostało wniesione, gdyż - zgodnie z uchwałą Krajowej Izby Odwoławczej z 1 lutego 2019 r., sygn. akt KIO/KD 8/19: “Złożenie dyspozycji przelewu określonej kwoty pieniężnej nie jest wystarczające do uznania wniesienia wadium. Jego skuteczność następuje dopiero w przypadku uznania rachunku bankowego zamawiającego należną kwotą wadium”. Pojęcie “wniesienia wadium przed upływem terminu składania ofert” w sytuacji gdy wadium jest wnoszone w pieniądzu przelewem zostało doprecyzowane przez orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która podkreśla, że dla skutecznego wniesienia wadium w pieniądzu występuje konieczność uznania rachunku bankowego Zamawiającego, należną kwotą wadium, przed upływem terminu składania ofert. Samo zadysponowanie określonej kwoty pieniężnej w postaci zlecenia przelewu kwoty wadium na rachunek Zamawiającego tego wymogu nie spełnia, gdyż przepisy p.z.p. w tym zakresie nie wiążą żadnego skutku prawnego z załączeniem do złożonej oferty dowodu zlecenia dokonania przelewu kwoty wadium (m.in. KIO 2796/11). Dodatkowo wskazuje się, że wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Posłużenie się przez ustawodawcę sformułowaniem "Wpłacać na rachunek" jest równoznaczne z koniecznością zaksięgowania środków pieniężnych na wskazanym rachunku. Wydanie dyspozycji dokonania wpłaty nie jest "wpłatą" w rozumieniu przepisu art. 45 ust. 7 p.z.p., lecz jedynie podjęciem kroków zmierzających do dokonania takiej wpłaty (KIO 1766/12). Istotne jest więc, aby zamawiający już od chwili składania ofert mógł skutecznie rozporządzać zabezpieczeniem wadialnym i ewentualnie zaspokoić z niego swoje roszczenia wynikające z przepisów. Co więcej, wskazuje się wprost, że termin wniesienia wadium to nie tylko data dzienna, ale także godzina i minuta: Termin „wniesienie” zgodnie z art. 45 p.z.p. - oznacza uznanie kwoty wadium przez rachunek Zamawiającego. Przy wniesieniu wadium liczy się nie data, ale konkretna chwila (godzina, minuta) (KIO/UZP 1411/09). Jeśli zatem Zamawiający weryfikując stan konta potwierdził na moment składania ofert wyłącznie wpływ środków dla części 5-7, to dla części 1-4 uznać należy, że wadium (abstrahując od zastrzeżeń wskazanych wyżej) nie zostało złożone w ogóle. Wpływ jakichkolwiek środków na rachunek Zamawiającego po chwili złożenia ofert jest bez znaczenia dla postępowania. d) Odwołujący wskazuje także, że firma Publoco sp. z o.o. nie wykazała spełniania warunków udziału w postepowaniu. Powołała się bowiem na zasoby podmiotu trzeciego Tetabit sp. z o.o., a w takim przypadku dla skuteczności powołania się konieczne jest przedłożenie m.in. zobowiązania podmiotu trzeciego. Wraz z ofertą Wykonawca Publoco sp. z o.o. złożył dokumenty: - 070_zal7-udostepnienie - 071_zal4-jedz-udostepnienie - 079_zal9_aktualnosc-osw-udostepnienie które zostały podpisane przez podmiot trzeci tj. firmę Tetabit, a następnie poświadczone za zgodność z oryginałem za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego przez Wykonawcę. Przedłożone przez Publoco sp. z o.o. dokumenty nie mogą zostać uznane za prawidłowe, gdyż zostały poświadczony za zgodność przez p. T. K. - który nie jest pełnomocnikiem firmy Tetabit. Tym samym nie można tych dokumentów uznać za oryginał, ani za kopię poświadczoną przez podmiot trzeci. Ad. 1b. Zamawiający zaniechał udostępnienia części oferty firmy Publoco sp. z o.o. oraz Global Innovative Solutions K. B. Ś., która została przez tego wykonawcę oznaczona jako tajemnica przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego działanie Zamawiającego narusza przepisy PZP. Dla zachowania bowiem tajemnicy przedsiębiorstwa konieczne jest spełnienie łącznie przesłanek: - informacja musi stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, - wykonawca zastrzegł, że informacje te nie mogą być udostępniane, - wykonawca wykazał że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W zakresie oferty firmy Publoco sp. z o.o. niewątpliwie nie zostało spełnione wymaganie wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsekwentna linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, że pojęcie „wykazał” należy rozumieć jako konieczność udowodnienia. Tak wskazała KIO m.in. w wyrokach: - z dnia 16 lutego 2018 r., KIO 200/18: „Dla owego „wykazania” nie wystarczą same deklaracje. Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wbrew twierdzeniom Przystępującego „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, oznacza udowodnienie. Pod pojęciem „wykazania” należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie.” - z dnia 2 marca 2018 r. KIO 278/18: „Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iż obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej niż jedynie wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. W ocenie Izby pod tym pojęciem należy rozumieć nie tylko złożenie samego oświadczenia, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również w konkretnych okolicznościach stanu faktycznego, udowodnienie czy co najmniej uprawdopodobnienie ziszczenia się poszczególnych przesłanek z art. 11 ust. 4 u.z.n.k.” - z dnia 1 kwietnia 2021 roku, sygn. akt KIO 500/21: „Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa.” - z dnia 27 stycznia 2022 r. sygn. KIO 22/22: „Obowiązek „wykazania”, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa polega przede wszystkim na przedstawieniu przez wykonawcę konkretnych okoliczności potwierdzających spełnienie wszystkich przesłanek wymaganych do uznania danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazywane przez wykonawcę okoliczności muszą być rzeczowe, wiarygodne, spójne i konkretne na tyle, aby umożliwiały dokonanie oceny zastrzeganych informacji w kontekście art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Obowiązek „wykazania” obejmuje przedstawienie, stwierdzenie, pokazanie, dowiedzenie okoliczności, na potwierdzenie zaistnienia (spełniania) przesłanek, określonych w art. 11 ust. 2 ww. ustawy.” Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa złożone przez wykonawcę Publoco sp z o.o. oraz Global Innovative Solutions K. B. Ś. w istocie nie zawiera żadnych dowodów, tym samym nie może zostać uznane za spełniające wymagania ustawowe - zatem udostępnieniu winna podlegać pełna oferta wraz z wszelkimi uzupełnieniami, wyjaśnieniami i załącznikami. Odwołujący wskazuje także, że Zamawiający - w odpowiedzi na wniosek złożony w dniu 17 maja 2022, protokół wraz z załącznikami udostępnił dopiero w dniu 27 maja 2022 r. o godz.14:35 tym samym faktycznie uniemożliwił Odwołującemu zapoznanie się z tymi dokumentami w terminie na złożenie odwołania. Ad. 1c. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, Wykonawca wraz z ofertą złożył dokumenty oznaczone jako: - 15_Tajemnica_Przedsiębiorstwa_Certyfikat_I_signed - 16_Tajemnica_Przedsiębiorstwa_Certyfikat_I_Tłumaczenie_PL_signed tj. certyfikaty dotyczące obudowy, potwierdzające klasę IP65, czyli wyższą klasę niż ta, która była wymagana przez Zamawiającego. Dodatkowo Wykonawca w pozostałych dokumentach technicznych złożonych wraz z ofertą: - 11_Tajemnica_Przedsiębiorstwa_Instrukcja_obsługi_signed, - 12_Tajemnica_Przedsiębiorstwa_Szczegółowa_dokumentacja_techniczna_signed, - 14_Tajemnica_Producenta_Deklaracja_producenta_o_stopniu_ochrony_obudowy_signed, dodatkowo potwierdził, że “Obudowa posiada stopień ochrony IP65 dla jednostki centralnej oraz modułów komunikacyjnych, elektronika pomiarowa do pomiaru pyłów zawieszonych (PM1, PM2.5, PM10) oraz ma możliwość rozbudowy o moduły mierzące gazy toksyczne (m.in. NO2, O3, CO), tor pomiarowy posiada stopień ochrony IP23.” Tym samym - zgodnie z brzmieniem kryterium oceny ofert (kryterium „Obudowa Urządzenia o stopniu ochrony określonym klasą IP54 - certyfikat” SWZ Rozdział XV, ust. 1, pkt. 3), Odwołującemu powinna zostać przyznana punktacja za ww. certyfikaty, gdyż posiadanie certyfikatu potwierdzającego spełnianie normy IP 65 potwierdza także spełnianie normy IP 54, gdyż norma IP 65 przewyższa normę IP 54. Ad. 1d. Firma Global Innovative Solutions K. B. Ś. nie przedstawiła informacji o potwierdzeniu przez laboratorium akredytowane zleceniu badań przez Dostawcę badań umożliwiających ocenę zgodności Urządzenia z zasadniczymi wymaganiami dyrektywy EMC 2014/30/EU, zgodnie z wymaganiem SWZ Rozdział XV, ust. 1, pkt. 4 tj. ”Wykonawca wraz z ofertą złoży certyfikat wystawiony przez niezależną akredytowaną jednostkę, potwierdzający że urządzenie jest zgodne z Dyrektywą EMC 2014/30/EU lub równoważną, tj. spełnia wymagania kompatybilności elektromagnetycznej;”. Wykonawca wraz z ofertą złożył jedynie dokument “raport_z_badan_konstruktorskich_emc”, który został podpisany przez pełnomocnika Pana M. Ś. Dokument taki nie może zostać uznany za „certyfikat wystawiony przez niezależną akredytowaną jednostkę”, gdyż jest wyłącznie oświadczeniem własnym Wykonawcy a tym samym przedstawienie takiego dokumentu nie może skutkować przyznaniem punktów w ww. kryterium. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca: PUBLOCO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku podnosząc: (...) zgłaszam przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wszczętego odwołaniem z dnia 27.05.2022 r. wniesionym przez wykonawcę Airly sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mogilskiej 43, 31-545 Kraków, wobec czynności Zamawiającego w postępowaniu, którego przedmiotem jest „Dostawa i instalacja zestawów do pomiaru zanieczyszczenia powietrza, w podziale na siedem Części”, znak postępowania: ZZOSE.2111.1.2022.2.MPU[OSE2021][ESA_MIER_2022]. Przystępujący posiada interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść Zamawiającego, gdyż Odwołujący żąda odtajnienia w całości oferty Przystępującego, co doprowadziłoby do ujawnienia informacji poufnych. Ponadto wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej przez Zamawiającego, pozwoli Przystępującemu na realizację zamówienia. Mając na uwadze powyższe Przystępujący wnosi o oddalenie odwołania wniesionego przez Odwołującego Airly sp. z o.o.. (.). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 13 czerwca 2022 r) wniósł o jego oddalenie oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: A) W celu wykazania faktu wniesienia wadium w pieniądzu zgodnie z postanowieniami SWZ i przed upływem terminu składania ofert Wiadomości elektronicznej z Centrum Obsługi Banku BNP Paribas Polska S.A. z dnia 29 marca 2022 r. z godziny 11:03 zawierającej informacje dotyczącą godziny zaksięgowania wpłat dokonanych przez Publoco sp. z o. o. w dniu 28 marca 2022 r. na poczet wadium w Postępowaniu; • B) W celu wykazania faktu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie powołania się na udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci. Z EPW wynika, że ww. dokument został podpisany elektronicznie przez P. W., prezesa zarządu firmy Tetabit sp. z o. o., uprawnionego do samodzielnej reprezentacji, oraz T. K. Wydruku elektronicznego poświadczenia weryfikacji (EPW) podpisu elektronicznego naniesionego na dokument „Zobowiązanie podmiotu do udostępnienia zasobów Wykonawcy”. • Wydruku elektronicznego poświadczenia weryfikacji (EPW) podpisu elektronicznego naniesionego na dokument „JEDZ”. • Wydruku elektronicznego poświadczenia weryfikacji (EPW) podpisu elektronicznego naniesionego na dokument „Oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp”. • W uzasadnieniu stanowiska, co do zarzutów wskazał w szczególności na następujące okoliczności: (...) II. W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 oraz pkt 2b pzp (zarzut 1a Odwołania) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty firmy Publoco sp. z o. o. w sytuacji, gdy firma ta nieprawidłowo, w ocenie Odwołującego, wniosła wadium. Wadium na wszystkie części Postępowania zostało wniesione przez T. K., który jest jedynym wspólnikiem i jednocześnie prezesem zarządu spółki Publoco sp. z o. o. Niezależnie od faktu, iż wadium zostało wpłacone z rachunku bankowego przypisanego do działalności gospodarczej, którą T. K. prowadzi pod firmą „DAC SYSTEM - T. K.”, wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy. W tytule przelewu widnieje wskazanie postępowania, w którym wadium ma zabezpieczać ofertę firmy Publoco sp. z o. o.: „postepowanie ESA_MIER_2022 wadium” oraz każdorazowo wskazanie konkretnej części postępowania. Nie ulega wątpliwości, że tak wniesione wadium w sposób jednoznaczny i bezsporny zabezpieczało ofertę ww. firmy. Nie ma przy tym znaczenia, że T. K. jest powiązany także z firmą Elteris sp. z o. o., ponieważ firma Elteris sp. z o. o. nie złożyła w Postępowaniu oferty na żadną jego część. W orzecznictwie dotyczącym wadium podnosi się, iż: □ Kwestie wadium nie mogą być interpretowane w oderwaniu od cech samych form wadium oraz celu jego wniesienia. Wadium w formie pieniężnej jest skutecznie wniesione, gdy najpóźniej w terminie składania ofert nastąpi uznanie określonej kwoty, na wskazanym przez zamawiającego rachunku bankowym. Wadium w pieniądzu jest ze swej istoty, poprzez dobrowolną wpłatę określonej kwoty pieniężnej na wskazany przez zamawiającego rachunek bankowy przed upływem terminu składania ofert, zobowiązaniem wykonawcy do zrzeczenia się tej kwoty na rzecz zamawiającego, w przypadku zaistnienia przesłanek ustawowych (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 listopada 2018 r., KIO 2268/18); □ Dla oceny prawidłowości wniesienia wadium decydująca jest skuteczność zabezpieczenia Zamawiającego (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 grudnia 2019 r., KIO 2464/19); □ Wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono swoją zabezpieczającą rolę (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2018 r., KIO 627/18); □ Okoliczność, kto jest podmiotem wnoszącym wadium nie ma znaczenia dla skuteczności zabezpieczenia wadialnego, o ile tylko skutecznie zabezpiecza wykonanie zamówienia. Dokument potwierdzający wniesienie wadium powinien w takiej sytuacji wskazywać w czyim imieniu, lub na czyją rzecz, wadium jest wnoszone (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2011, KIO 126/11). Ze złożonych wraz z ofertą potwierdzeń przelewu wadium wynika, że zostało ono wniesione przez jedynego wspólnika i członka zarządu firmy Publoco sp. z o. o., a w tytule przelewu wskazane zostało Postępowanie. Wadium wniesione zostało na siedem części Postępowania w pieniądzu, a zatem formie, która pozwala na skuteczne wyegzekwowanie należności przez Zamawiającego. W kontekście przywołanego orzecznictwa podkreślić należy, że wadium wniesione przez T. K. dawało Zamawiającego możliwość skutecznego zrealizowania roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium. Nie może też budzić wątpliwości, że wadium zostało wniesione w imieniu firmy Publoco sp. z o. o., bowiem w Postępowaniu nie brała udziału żadna inna firma, z którą powiązany jest T. K.. Prawidłowe wniesienie wadium, wobec spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w imieniu firmy Publoco sp. z o. o. nie uzasadniało odrzucenia oferty tej firmy. Termin składania ofert w postępowaniu upływał w dniu 28 marca 2022 r. o godzinie 11:00. Do tego też czasu wadium na wszystkie części winno zostać zaksięgowane na rachunku Zamawiającego. T. K. dokonał przelewów w datach: □ W dniu 25 marca 2022 r. o tytule: „postępowanie ESA_MIER_2022 wadium część nr 5”; • W dniu 25 marca 2022 r. o tytule: „postępowanie ESA_MIER_2022 wadium część nr 6”; • W dniu 25 marca 2022 r. o tytule: „postępowanie ESA_MIER_2022 wadium część nr 7”; • W dniu 28 marca 2022 r. o tytule: „postępowanie ESA_MIER_2022 wadium część nr 1”, numer referencyjny transakcji: CEN2203280455518; • W dniu 28 marca 2022 r. o tytule: „postępowanie ESA_MIER_2022 wadium część nr 2”, numer referencyjny transakcji: CEN2203280455526; □ W dniu 28 marca 2022 r. o tytule: „postępowanie ESA_MIER_2022 wadium część nr 3”, numer referencyjny transakcji: CEN2203280455504; □ W dniu 28 marca 2022 r. o tytule: „postępowanie ESA_MIER_2022 wadium część nr 4”, numer referencyjny transakcji: CEN2203280455510. Jak wynika z informacji udzielonej w dniu 29 marca 2022 r. przez bank BNP Paribas Bank Polska S.A. na wniosek Zamawiającego, transakcje o numerach referencyjnych: CEN2203280455518, CEN2203280455526, CEN2203280455504 i CEN2203280455510 zostały zaksięgowane na rachunku bankowym Zamawiającego w dniu 28 marca 2022 r. o godzinie 08:41, a zatem przed upływem terminu składania ofert. Z powyższego należy wywieść, że wadium na części 1-4 zostało wniesione w sposób prawidłowy, w terminie określonym w SWZ. Dowód: wiadomość elektroniczna z Centrum Obsługi Biznesu banku BNP Paribas Bank Polska S.A. z dnia 29 marca 2022 r. Odnosząc się do braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie powołania się na zasoby podmiotu trzeciego, tj. firmy Tetabit sp. z o. o., Zamawiający przedkłada: elektroniczne poświadczenie weryfikacji (EPW) podpisu elektronicznego naniesionego na dokument „Zobowiązanie podmiotu do udostępnienia zasobów Wykonawcy”. Z EPW wynika, że ww. dokument został podpisany elektronicznie przez P. W., prezesa zarządu • firmy Tetabit sp. z o. o., uprawnionego do samodzielnej reprezentacji, oraz T. K.; elektroniczne poświadczenie weryfikacji (EPW) podpisu elektronicznego naniesionego na dokument „JEDZ”. Z EPW wynika, że ww. dokument został podpisany elektronicznie przez P. W., prezesa zarządu firmy Tetabit sp. z o. o., uprawnionego do samodzielnej reprezentacji, oraz T. K.; • elektroniczne poświadczenie weryfikacji (EPW) podpisu elektronicznego naniesionego na dokument „Oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp”. Z EPW wynika, że ww. dokument został podpisany elektronicznie przez P. W., prezesa zarządu firmy Tetabit sp. • z o. o., uprawnionego do samodzielnej reprezentacji, oraz T. K.. Jak wynika z ww. elektronicznych poświadczeń weryfikacji, dokumenty zawierające oświadczenie firmy Tetabit sp. z o. o. o udostępnieniu zasobów, JEDZ firmy Tetabit sp. z o. o. oraz oświadczenie firmy Tetabit sp. z o. o. o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp zostały prawidłowo podpisane podpisem elektronicznym kwalifikowanym przez podmiot udostępniający zasoby. Podpisanie ww. dokumentów także przez T. K. pozostaje bez znaczenia dla prawidłowości podpisania przez osobę uprawnioną do reprezentacji podmiotu udostępniającego zasoby. III. W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk (zarzut 1b Odwołania) Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 pzp wskazać należy, że stosownie do treści powołanych przepisów protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. Przepis ten nie określa terminu, w jakim zamawiający obowiązany jest udostępnić protokół postępowania. Nakazuje jedynie, zgodnie z zasadą jawności postępowania, udostępnić protokół na wniosek wykonawcy. Zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 1 pzp załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie. Także ten przepis nie określa terminu udostępnienia załączników, poza wskazaniem, że mają one zostać udostępnione po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Oferty w części nieobjętej tajemnicą przedsiębiorstwa były udostępnione wszystkim podmiotom biorącym udział w postępowaniu od chwili ich otwarcia - na platformie zakupowej, tj. na stronie prowadzonego postępowania. Udostępnienie Odwołującemu protokołu postępowania wraz z załącznikami w dniu, w którym upływał termin na wniesienie odwołania, nie miało wpływu na sytuację prawną Odwołującego. Co więcej, Zamawiający nie mógł przekazać załączników, co do których podjął decyzję o odtajnieniu, przed upływem terminu wniesienia odwołania od tej czynności. Odtajnienie nastąpiło tuż przed wyborem najkorzystniejszej oferty, a odtajnione dokumenty zostały Odwołującemu przekazane od razu po upływie terminu na wniesienie odwołania na czynność odtajnienia. Niezasadny jest także zarzut Odwołującego, jakoby zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa złożone przez Publoco sp. z o. o. i Global Innovative Solutions nie zawierało żadnych dowodów. Firma Publoco sp. z o. o. przedstawiła wyczerpująco uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do dokumentacji technicznej, w którym wykazała przyczyny jej zastrzeżenia, a także obszernie przedstawiła środki, jakie przedsięwzięła, aby zachować chronione tajemnicą informacje w poufności, w szczególności zwróciła uwagę na wdrożenie środków i procedur zapewniających poufność informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, okoliczność, że udostępnione one zostały wąskiej grupie pracowników i współpracowników poprzez udostępnienie haseł dostępowych. Ponadto Publoco sp. z o. o. prowadzi systemy ewidencji osób mających dostęp do chronionych informacji, a każda z osób mających dostęp do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zobowiązała się do zachowania ich w poufności pod rygorem zapłaty wysokich kar umownych z tytułu naruszenia klauzul dotyczących poufności. Pozostałe dokumenty firmy Publoco sp. z o. o. zostały odtajnione, a Odwołujący otrzymał je w dniu 30 maja 2022 r. Zamawiający uznał natomiast za niewystarczające uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez Global Innovative Solutions i odtajnił dokumenty objęte tajemnicą przez ten podmiot, tj. specyfikację techniczną. Odwołujący otrzymał ten dokument w dniu 30 maja 2022 r., tj. tuż po upływie terminu na wniesienie przez Global Innovative Solutions odwołania na czynność odtajnienia specyfikacji technicznej. IV. W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 pzp w zw. z art. 281 ust. 1 pkt 17 pzp z rozdz. XV ust. 1 pkt 3 i 4 SWZ (zarzut 1c i 1d Odwołania) Odwołujący podnosi, że zgodnie z dokumentami postępowania złożył wraz z ofertą następujące dokumenty: □ 15_Tajemnica przedsiębiorstwa_Certyfikat_I_signed □ 16_Tajemnica przedsiębiorstwa_Certyfikat_I_Tłumaczenie_PL_signed, stanowiące certyfikaty dotyczące obudowy, które potwierdzają klasę IP 65 tj. wyższą niż ta, która była wymagana przez Zamawiającego. Dlatego też w ocenie Odwołującego to jemu powinna zostać przyznana punktacja za ww. certyfikaty z uwagi na spełnienie normy wyższej niż wymagana norma IP 54. Zamawiający zwraca uwagę, że w części dotyczącej ważności widnieje zapis, że „Certyfikat jest ważny do 16 marca 2022 roku pod warunkiem spełnienia Warunków certyfikacji FI.” Zatem na dzień składania ofert, tj. na 28 marca 2022 r., przedłożony przez Odwołującego certyfikat potwierdzający spełnienie normy IP65 utracił ważność. Tym samym Zamawiający nie mógł przyznać ofercie Odwołującego punktacji za przedłożony certyfikat potwierdzający spełnienie normy IP65. Nie mogą mieć wpływu na ocenę ofert natomiast złożone przez Odwołującego inne dokumenty potwierdzające, że obudowa posiada stopień ochrony IP65 takie jak instrukcja obsługi, szczegółowa dokumentacja techniczna, czy też deklaracja producenta o stopniu ochrony obudowy, bowiem w SWZ Zamawiający wyraźnie zastrzegł, że wymaga złożenia „Certyfikatu IP (tj. International Protection Rating) - składany w ramach kryterium oceny ofert pn. „Obudowa Urządzenia o stopniu ochrony określonym klasą IP54 - certyfikat.” Odwołujący natomiast przedstawił certyfikat potwierdzający spełnienie ww. wymogu, nieważny na dzień składania ofert. Odnosząc się do zarzutu, jakoby firma Global Innovative Solutions nie przedstawiła informacji o potwierdzeniu przez laboratorium akredytowane oceny zgodności urządzenia z zasadniczymi wymaganiami dyrektywy EMC 2014/30/UE, zgodnie z wymaganiem SWZ rozdział XV ust. 1 pkt 4 wskazuję, że wykonawca oprócz dokumentu „raport z badań konstruktorskich_emc” złożył także certyfikat wydany przez holenderską izbę handlową „telefication bv Holandia Izba Handlowa 51565536” z dnia 10 maja 2021 r wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski. Z treści ww. certyfikatu wynika, że Telefication, jako wyznaczona Jednostka Notyfikowana 0560 dla europejskiej Dyrektywy o urządzeniach radiowych deklaruje, że wymieniony produkt jest zgodny z zasadniczymi wymaganiami, według postanowień Artykułu 3 Dyrektywy 2014/53/UE, wskazanymi w Aneksie nr 1 do tego certyfikatu. Stosownie do treści art. 3 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/53/UE z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich dotyczących udostępniania na rynku urządzeń radiowych i uchylającej dyrektywę 1999/5/WE urządzenia radiowe są konstruowane w taki sposób, aby zapewnić: ochronę zdrowia i bezpieczeństwa osób i zwierząt domowych oraz ochronę mienia, w tym również realizację celów odnoszących się do wymagań dotyczących bezpieczeństwa zawartych w dyrektywie 2014/35/UE, ale bez zastosowania limitu napięcia elektrycznego (lit. a); odpowiedni poziom kompatybilności elektromagnetycznej zgodnie z dyrektywą 2014/30/UE (lit. b). Jak stanowi ww. certyfikat, „każdy produkt, którego dotyczy niniejsze badanie typu UE jest zgodny z poniższymi zasadniczymi wymaganiami: Artykuł 3.1 Urządzenia radiowe są budowane w taki sposób, aby zapewnić (...) (b) Odpowiedni poziom kompatybilności elektromagnetycznej podany w Dyrektywie 2014/30/UE.” Certyfikat ten zatem wprost potwierdza, poprzez odniesienie zawarte w art. 3 ust. 1 lit. b dyrektywy 2014/53/UE do dyrektywy 2014/30/UE, że produkt, co do którego został wydany przedmiotowy certyfikat, spełnia także wymagania w zakresie odpowiedniego poziomu kompatybilności elektromagnetycznej zgodnie z dyrektywą 2014/30/UE. Tym samym zarzut braku przedstawienia przez Global Innovative Solutions certyfikatu wystawionego przez niezależną akredytowaną jednostkę potwierdzającego, że urządzenie spełnia wymagania kompatybilności elektromagnetycznej zgodnie z dyrektywą 2014/30/UE jest niezasadny. Natomiast brak uzasadnienia zarzutu określonego w punkcie 2 lit. e Odwołania, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 3 i 6 pzp uniemożliwia Zamawiającemu merytoryczne odniesienie się do tego zarzutu. Jak wykazano wyżej, firma Publoco sp. z o. o. złożyła ofertę w sposób prawidłowy, w tym prawidłowo wniosła wadium w pieniądzu, zatem nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty ww. firmy. Do odpowiedzi załączył dowody wymienione w treści odpowiedzi. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołujący w odwołaniu podniósł zarzut naruszenia: (..) a) art. 226 ust. 1 pkt 14 oraz pkt 2b PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (a w konsekwencji dokonanie jej oceny i wyboru jako najkorzystniejszej) firmy Publoco sp. z o.o., która to firma nie wniosła wadium w sposób prawidłowy oraz nie wykazała spełnienia warunku udziału w postępowaniu, b) art. 74 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 18 ust.1 i 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu pełnej treści oferty firmy Publoco sp. z o.o. oraz Global Innovative Solutions K. B. Ś. w sytuacji, gdy wykonawcy Ci nie wykazali, że te części oferty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, oraz poprzez udostępnienie protokołu postępowania w dniu 27 maja 2022 r. o godz. 14:35, tj. w sposób uniemożliwiający weryfikację czynności w terminie na złożenie odwołania, c) i d) art. 239 ust. 1 PZP w zw. art. 281 ust. 1 pkt 17 PZP z rozdz. XV, ust. 1 pkt 3) i 4) SWZ - poprzez przyznanie punktacji niezgodnie z zapisami SWZ i zaniżenie punktacji oferty Odwołującego oraz zawyżenie punktacji oferty firmy Global Innovative Solutions K. B. Ś. e) art. 226 ust. 1 pkt 3 i 6 PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (a w konsekwencji dokonanie jej oceny i wyboru jako najkorzystniejszej) firmy Publoco sp. z o.o., która to firma nie złożyła oferty w sposób prawidłowy.” Na posiedzeniu w dniu 14 czerwca 2022 r. Odwołujący oświadczył, że podtrzymuje zarzuty dotyczące naruszenia: a) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty (a w konsekwencji dokonanie jej oceny i wyboru jako najkorzystniejszej) firmy Publoco sp. z o.o., która to firma nie wniosła wadium w sposób prawidłowy ; b) art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust.1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji dotyczący zaniechania udostępnienia Odwołującemu pełnej treści oferty firmy Publoco sp. z o.o. w sytuacji, gdy wykonawca nie wykazał, że ta części oferty stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Podtrzymane i podnoszone w odwołaniu zarzuty nie podlegają uwzględnieniu. Zamawiający w punkcie X Specyfikacji Warunków Zamówienia w odniesieniu do wadium noszonym w formie pieniężnej podał: „4. Wadium w pieniądzu (oddzielnie dla każdej z Części - w przypadku składania oferty na kilka Części) należy wpłacić przelewem na rachunek 83 1750 0009 0000 0000 3999 8394, w tytule przelewu należy wskazać numer postępowania, tj. „Dostawa i instalacja zestawów do pomiaru zanieczyszczenia powietrza, w podziale na siedem Części”, znak postępowania: ZOSE.2111.1.2022.2.MPU[OSE2021][ESA_MIER_2022], dot. Części nr.................Koszty prowizji bankowych z tytułu wpłaty wadium ponosi Wykonawca”. Z kolei w punkcie 7 podał: „7. Zwrot lub zatrzymanie wadium nastąpi zgodnie z przepisami art. 98 ustawy Pzp”. Wykonawca PUBLOCO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku w Formularzu oferty zgodnie z jego wzorem - w punkcie 1 wymienił części oferty od 1 do 7. Ten plik należało sporządzić w postaci elektronicznej, a zakładce załączniki wymienić przede wszystkim te które były wymagane SWZ. W przypadku wadium w pieniądzu dokument przelewu nie był wymagany. Wadium w przypadku oferty spółki PUBLOCO zostało wniesione w formie pieniężnej i w punkcie 21 jako załączniki wyszczególniono przelewy do siedmiu części. Według załączonych do oferty wykonawcy przelewów wadium do każdej części zostało wpłacone przez T. K. na rachunek podany w SWZ z rachunku bankowego przypisanego do działalności gospodarczej, którą T. K. prowadzi pod firmą „DAC SYSTEM - T. K.”. W tytule każdego przelewu wskazano także postępowanie i jego część, w którym wadium ma zabezpieczać ofertę: „postępowanie ESA_MIER_2022 wadium” oraz każdorazowo wskazanie konkretnej części postępowania. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że dokumenty przelewów nie stanowiły potwierdzenia wpłaty wadium zabezpieczającą ofertę spółki Publoco sp. z o.o. w zakresie wskazanych w nich części. Niewątpliwie szczególne wymagania, co do treści dokumentu należy przypisać dokumentowi gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej lub poręczeniu, których możliwość złożenia została także wyspecyfikowana w punkcie X. 5 SWZ, jednakże w tym przypadku mamy do czynienia z wadium wniesionym w formie pieniężnej. Ze złożonych wraz z ofertą potwierdzeń przelewów wadium - wynika, że zostały one wniesione - jak podnosił Zamawiający - przez T. K. jedynego wspólnika i członka zarządu firmy Publoco sp. z o. o., a w tytule każdego przelewu wskazane zostało Postępowanie i część zamówienia którego dana kwota wadium dotyczy. Wadium wniesione zostało na siedem części Postępowania w pieniądzu, a zatem w formie, która pozwala na skuteczne wyegzekwowanie należności przez zamawiającego w przypadkach wskazanych w ustawie Pzp z uwagi na posiadanie kwot wadium na jego koncie. W kontekście przywołanego orzecznictwa podkreślić należy, że wadium wniesione przez T. K. dawało Zamawiającego możliwość skutecznego zrealizowania roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium. Nie może też budzić wątpliwości, że wadium zostało wniesione w imieniu firmy Publoco sp. z o. o., bowiem w Postępowaniu nie brała udziału żadna inna firma, z którą powiązany jest T. K. Prawidłowe wniesienie wadium, wobec spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w imieniu firmy Publoco sp. z o. o. nie uzasadniało odrzucenia oferty tej firmy. W odniesieniu do drugiego z zarzutów Izba miała na uwadze, że zarzut podnoszony w odwołaniu dotyczył zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa części oferty, a zatem dokumentów składanych wraz z ofertą kwalifikowanych jako przedmiotowe środki dowodowe. W uzasadnieniu dokumentów opatrzonych klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa (pismo z dnia 27/03/2022), co do których to zastrzeżenie nie zostało przez Zamawiającego uchylone (....) „2. dokumentacja techniczna zaoferowanego miernika jakości powietrza zawierająca elementy, o których mowa w Rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 21 października 2008 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla maszyn (Dz. U. Nr 199, poz. 1228 z późn. zm.), w tym w szczególności: a) instrukcja zaoferowanego miernika jakości powietrza, b) opis technicznej budowy miernika jakości powietrza c) raporty z badań z recenzjami i zestawy źródłowych danych pomiarowych d) karty katalogowe^...) - wykonawca Publoco sp. z o. o. punkcie I w jego tytule podał: „Zastrzeżone informacje mają wartość gospodarczą”, a w jego opisie w szczególności podał m.in.: „W odniesieniu do zastrzeżenia informacji zawartych w dokumentacji technicznej zaoferowanego miernika jakości powietrza, w tym w szczególności w opisie oraz instrukcji zaoferowanego miernika jakości powietrza, raportach z badań z recenzjami ze źródłowymi danymi pomiarowymi, (..) wskazujemy, że informacje zawarte w tych dokumentach mają wartość gospodarczą dla Wykonawcy i jego dostawców. Informacje zawarte w dokumentacji technicznej zaoferowanego miernika jakości powietrza mają charakter techniczny i technologiczny, gdyż dotyczą opisów technicznych, planów, sposobu użytkowania i wypracowanych rozwiązań konstrukcyjnych w odniesieniu do oferowanych mierników, a także dokumentują jakość i spełnianie przez oferowane mierniki wymogów swz. Dokumentacja techniczna służy do określenia sposobu skonstruowania, produkcji, działania, utrzymywania w dobrym stanie technicznym i użytkowania przedmiotu zamówienia, tj. mierników jakości powietrza. Dokumentacja techniczna obejmuje projektowanie, wytwarzanie i działanie mierników oraz odnosi się do wszystkich elementów wymienionych w załączniku nr 2 do rozporządzenia z dnia 21 października 2008 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla maszyn, w tym zawiera ogólny opis maszyny, rysunki i schematy ogólne i szczegółowe, dokumentację oceny ryzyka, zastosowane normy i inne specyfikacje techniczne, wszelkie sprawozdania techniczne podające wyniki badań, a także kopię instrukcji maszyny. Wobec powyższego stwierdzić trzeba, że dokumentacja techniczna (w tym w szczególności opis miernika jakości powietrza, raporty z badań z recenzjami, karty katalogowe, instrukcja obsługi, (.) zawiera kompleksowe i kluczowe informacje dotyczące mierników objętych postępowaniem. Decydują one o jakości produktów i ich cechach charakterystycznych, tym samym bezpośrednio przekładając się na to, co decyduje o odrębności i wyjątkowości produktu. Dokumentacja techniczna zawiera informacje, które decydują o sukcesie rynkowym produktu, gdyż na jego sukces składają się informacje o zespołach i podzespołach, sposobach ich zastosowania i montażu, a także zastosowanych technologiach i rozwiązanych technicznych, popartych przeprowadzonymi badaniami i uzyskanymi certyfikatami. Informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach technicznych dostarczyłyby konkurentom wiedzy o konstrukcji, właściwościach oferowanych produktów i sposobie ich działania. Tymczasem informacje te przekładają się na możliwość skutecznego konkurowania z innymi podmiotami działającymi na tym samym rynku, a ich ujawnienie prowadziłoby do pozbawienia przewagi konkurencyjnej, wpływając na zachwianie pozycji na rynku przedmiotowych dostaw. Przedstawione dokumenty techniczne zostały stworzone i uzyskane w oparciu o wyniki badań zawierające innowacyjne informacje, co decyduje o tym, że oferowany produkt jest innowacyjny. Informacje dotyczące produktu, zawarte w tych dokumentach zawierają know-how i prawa wyłączne. Wykonanie oferowanego produktu, dokumentowanego zastrzeganymi informacjami, wiązało się z koniecznością poniesienia dużych nakładów finansowych, w tym w związku z koniecznością nabycia niezbędnych praw wyłącznych. Zastrzeżone informacje stanowią stały walor, mogący być wykorzystany zarówno w przedmiotowym postępowaniu, jak i w wielu innych przetargach. Decydują bowiem o przewadze konkurencyjnej w tym postępowaniu, a także na całym rynku tożsamych dostaw.” Z kolei w opisie punktu II podał: „Informacje jako całość, a także zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji i nie są łatwo dostępne dla takich osób”, a w jego opisie w szczególności m.in. podał:. „ Wykonawca wskazuje, iż zastrzeżone informacje pojedynczo ani w zestawieniu w sposób publiczny nigdy nie były udostępniane przez spółkę ani inny podmiot, w szczególności nie były opublikowane np. na stronach internetowych, a także nie ustanowiono dla nich publicznego dostępu. Osoby zajmujące się ofertowaniem i inne osoby mające wiedzę o treści zastrzeżonych informacji zostały zobowiązane do zachowania poufności”. W punkcie III wskazano: „W stosunku do zastrzeżonych informacji podjęto niezbędne działania w zakresie zachowania ich w poufności” a w jego uzasadnieniu podano: „W związku z utajnieniem zastrzeżonych dokumentów i dotyczących ich wyjaśnień informujemy, iż dochowano należytej staranności, by zachować poufność zastrzeżonych informacji. U Wykonawcy, a także u podwykonawców i innych podmiotów współpracujących z Wykonawcą wdrożone zostały i są egzekwowane środki i procedury zapewniające bezpieczeństwo i poufność informacji kategoryzowanych jako tajemnica gospodarcza, w tym techniczna, technologiczna i handlowa, jak również późniejszą kontrolę przestrzegania owych procedur. Podwykonawcy i podmioty współpracujące z Wykonawcą w zakresie przedmiotowego zamówienia dochowują wymogów i są zobowiązane do poufności, obejmującej treść zastrzeżonych informacji. Informacje zastrzeżone jako tajemnica chronione są poprzez dostęp do nich wyłączne nielicznej grupy osób uprawnionych, w tym pracowników i współpracowników. Informacje są przetwarzane i przechowywane w sposób wykluczający możliwość zapoznania się z nimi osób niezaangażowanych w przygotowanie projektu, w tym osób postronnych. U Wykonawcy stosowane są techniczne środki zabezpieczania danych (m.in. hasła dostępowe, systemy ewidencji osób, które mają dostęp do danych.). Wykonawca kontroluje i monitoruje dostęp do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, między innymi poprzez wspomniane powyżej zobowiązania swoich pracowników i współpracowników do zachowania poufności, a także poprzez ustalenie obowiązku zapłaty wysokich kar umownych w przypadku naruszenia klauzul dotyczących poufności. Wykonawca wskazuje, iż zastrzeganie jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa informacji dotyczących właściwości i sposobu działania oferowanych produktów jest obowiązującą u Wykonawcy i jego podwykonawców polityką ochrony informacji i ma miejsce w każdym postępowaniu, w którym te informacje, a także wiedza i doświadczenie przekłada się w sposób bezpośredni na powodzenie podejmowanych przez niego działań na rynku, na którym prowadzi działalność. Powyższe podejście przekłada się na utrzymywanie przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami, a więc ma wartość gospodarczą”. Izba zwraca uwagę, że takie informacje dotyczące Instrukcji oraz dokumentacji technicznej zaoferowanego miernika jakości powietrza: (pkt 10 f) Formularza oferty zostały także jako tajemnica przedsiębiorstwa zastrzeżone przez wnoszącego odwołanie wykonawcę, a które to zastrzeżenie również przez Zamawiającego nie zostało uchylone. W konkluzji Izba stwierdza, że zarzut nie podlega uwzględnieniu, albowiem wykonawca Publoco sp. z o.o. wykazał, podobnie jak Odwołujący, że zastrzeżony dokument (Instrukcja) może korzystać z ochrony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający tym samym nie miał podstaw kwestionowania zasadności zastrzeżenia wskazanych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W odniesieniu do zastrzeżonych informacji zarówno przez Przystępującego jak i Odwołującego, należało zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że zastrzeżone informacje w Instrukcjach z punktu widzenia firm stanowić mogą ich knowhow, a podjęte czynności związane są z ich ochroną. Ponadto przepis art. 11 ust.2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (podobnie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp) nie określa standardu działania wykonawcy w celu utrzymania w poufności wrażliwych danych. Także taki standard (jednolity wzorzec) lub sposób „wykazywania” zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie określają przepisy krajowe (czy przepisy dyrektyw). Niewątpliwie rodzaj i zakres wymaganych zabezpieczeń zależeć będzie w szczególności od rodzaju informacji, sposobu utrwalenia informacji, struktury oraz wielkości przedsiębiorstwa, a także pozycji rynkowej danego wykonawcy. Także ocena, czy wykonawca podjął odpowiednie działania mające na ce/u utrzymanie określonych informacji w poufności powinna być dokonywana przez pryzmat wymaganej od niego należytej staranności, a z kolei poziom tej staranności powinien być oceniany z uwzględnieniem przede wszystkim charakteru zastrzeganych tajemnicą przedsiębiorstwa informacji a także sytuacji określonego wykonawcy, w szczególności formy i skali prowadzonej przez niego działalności, specyfiki rynku itp. W konsekwencji w niektórych przypadkach wystarczające będzie złożenie na tę okoliczność stosownego pisemnego uzasadnienia, w innych konieczne będzie poparcie tego uzasadnienia odpowiednimi dowodami. W tym przypadku wykonawcy - z uwagi na zastrzeżoną materię - wykazali, że zastrzeżone informacje podlegają ochronie a podęte działania zmierzają do utrzymania poufności tych informacji i ograniczenia dostępu do nich dla wybranych osób. Środki podjęte należało uznać za skuteczne, bowiem informacje te nie są dostępne dla szerokiego grona odbiorców. Odwołujący nie wykazał, że informacje zastrzeżone nie korzystają ze skutecznej ochrony przed dostępem osób nieuprawnionych, takich jak wykonawca. W zakresie pozostałych zarzutów Izba mając na uwadze art. 520 ustawy Pzp postanowiła o umorzeniu postępowaniu odwoławczym, o czym orzekła w zdaniu drugim w punkcie 1 sentencji. W myśl wskazanego art. 520 ust.1 Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. W niniejszej sprawie wskazany przepis ma odpowiednie zastosowanie , albowiem wnoszący odwołanie wykonawca ma możliwość tylko częściowego podtrzymania zarzutów i jak w tej sprawie Odwołujący na posiedzeniu jednoznacznie oświadczył, że - wobec stanowiska Zamawiającego, a także wynikających z tego skutków dla oferty Odwołującego nie popiera zarzutów w części wskazanych wobec oferty: 1) wykonawcy Publoco sp z o.o. w punkcie 2. lit. a) odwołania, co do zarzutu odnoszącego się do warunku udziału i w części, co do terminu wniesienia wadium; 2) wykonawcy Global Innovative Solutions K. B. Ś., co do zarzutu wskazanego w odwołaniu pod lit. b) i d) i d); oraz 3) Odwołującego w zakresie zaniżenia punktacji (pkt 2 lit. c) odwołania). O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 22 …- Odwołujący: Holding Hunters sp. z o.o. sp.k.Zamawiający: Urząd Dozoru Technicznego…Sygn. akt KIO 1434/22 POSTANOWIENIE z dnia 14 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego 14 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 maja 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Holding Hunters sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Green Hunters sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie, Blue Hunters sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie, Hunters24 sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Ochrona fizyczna osób i mienia oraz monitoring sygnałów alarmowych w obiektach Urzędu Dozoru Technicznego (nr postępowania ZP-DA-3/22) prowadzonym przez zamawiającego: Urząd Dozoru Technicznego z siedzibą w Warszawie postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez niego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Urząd Dozoru Technicznego z siedzibą w Warszawie {dalej: „UDT” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Ochrona fizyczna osób i mienia oraz monitoring sygnałów alarmowych w obiektach Urzędu Dozoru Technicznego (nr postępowania ZP-DA-3/22). Ogłoszenie o tym zamówieniu 11 kwietnia 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_71 pod poz. 190525.Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 20 maja 2022 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu powyższego postępowania w części I - wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie przez Security Emporio sp. z o.o. sp.k., Emporio sp. z o.o., Vigor Security sp. z o.o. z Poznania {dalej: „Konsorcjum Emporio”}, a także o sklasyfikowaniu pozostałych nieodrzuconych ofert, w tym na: 2. miejscu - oferty złożonej przez Musi Novum sp. z o.o. z siedzibą w Żyrardowie {dalej: „Musi Novum”}, 3. miejscu - oferty złożonej wspólnie przez Holding Hunters sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Green Hunters sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie, Blue Hunters sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie, Hunters24 sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim {dalej: „Konsorcjum Hunters”}. 28 maja 2022 r. Konsorcjum Hunters {dalej: „Odwołujący”} wniosło odwołanie od zaniechania odrzucenia w części I zamówienia ofert złożonych przez Konsorcjum Emporio i Musi Novum i zaniechania wyboru oferty Konsorcjum Hunters jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 204 ust. 1, art. 239 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1 i art.17 ust. 2 - przez wadliwy wybór oferty, która pozornie jest najkorzystniejsza, a w rzeczywistości podlega odrzuceniu, oraz zaniechanie rzetelnego badania tej oferty w sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 2. Art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 ust. 1 przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Emporio jako zawierającej rażąco niską cenę, której złożenie stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji. 3. Art. 224 ust. 1, art. 128 ust. 1 pkt 1 w zw. z art.16 pkt 1 - przez zaakceptowanie istotnych zmian w treści oferty złożonej przez Konsorcjum Emporio, które zmieniło treść uprzednio złożonych wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty. 4. Art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 226 ust. 1 pkt 8 ,art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 ust. 1 - przez zaniechanie odrzucenia oferty Musi Novi jako zawierającej rażąco niską cenę, której złożenie stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji. W uzasadnieniu odwołania powyższe zarzuty zostały sprecyzowane przez podanie okoliczności faktycznych i prawnych, które zdaniem Odwołującego uzasadniają wniesienie odwołania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w części I zamówienia: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Odrzucenia oferty Konsorcjum Emporio jako zawierającej rażąco niską cenę. 3. Odrzucenia oferty Musi Novum jako zawierającej rażąco niską cenę, a w razie nieuwzględnienia tego zarzutu - zbadania spełniania przez Musi Novum warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego dla części I doświadczenia, o którym mowa w SWZ. 4. Wezwania Konsorcjum Hunters do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w SWZ, wymaganych od oferty najwyżej ocenionej w postępowaniu. 13 czerwca 2022 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na powyższe odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości i poinformował, że dokona powtórzenia badania i oceny ofert złożonych w części I prowadzonego postępowania. Musi Novi co prawda 2 czerwca 2022 r zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, jednakże 13 czerwca 2022 r. przesłało do Izby oświadczenie, że cofa to przystąpienie i nie będzie uczestniczyło w toczącym się postępowaniu odwoławczym. Reasumując, ustalono, że Zamawiający uwzględnił w całości odwołanie, a po jego stronie nie zgłoszono żadnego przystąpienia. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 1 pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Ponieważ zaistniała sytuacja opisana w hipotezie przywołanego przepisu, Izba zobligowana jest do umorzenia postępowania odwoławczego w tej sprawie bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Z tych względów - działając na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy pzp - Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 575 ustawy pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), nakazując zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. 4 …
O bazie wyroków KIO
Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) rozpatruje odwołania wykonawców od decyzji zamawiających w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Wyroki są dokumentami publicznymi, wydawanymi na podstawie przepisów Prawa zamówień publicznych. Zobacz też nasz poradnik: jak się odwołać do KIO.
Źródło danych: orzeczenia.uzp.gov.pl. Baza jest aktualizowana automatycznie — co dzień pojawiają się nowe wyroki. Każde orzeczenie łączymy z ogłoszeniem BZP, którego dotyczyło — to jedyna baza w Polsce która pokazuje spór razem z przetargiem, zamiast w oderwaniu.