Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 5028/24 KIO 5053/24 WYROK Warszawa, dnia 17 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Członkowie:Andrzej Niwicki Mateusz Paczkowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 3 lutego 2025 r. oraz 11 lutego 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 30 grudnia 2024 r. przez wykonawcę RELOBUS Transport Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniuw sprawie o sygn. akt KIO 5028/24, B.w dniu 30 grudnia 2024 r. przez wykonawcę „Mobilis” Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 5053/24, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, działający w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa przy udziale uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 5028/24 i KIO 5053/24 : A.wykonawcy „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o.o. siedzibą w Grodzisku Mazowieckim, orzeka: KIO 5028/24 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1, nr 5, nr 6 i nr 8. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 i nr 4 i nakazuje Zamawiającemu: a)dokonanie zmian w rozdziale VI ust. 4 pkt a, b i c SW Z polegających na wprowadzeniu zapisu, iż maksymalna łączna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w całym okresie obowiązywania umowy w efekcie zastosowania waloryzacji, o której mowa w § 4 wzoru umowy dla Części I , Części II i Części III, następuje z uwzględnieniem 15% rocznego limitu waloryzacji, z jednoczesnym wskazaniem, ile procent wynosi maksymalna łączna wartość zmiany wynagrodzenia dla Części I, Części II i Części III, b)dokonanie zmiany w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru umowy poprzez zwiększenie wskaźnika waloryzacji o 15% i wprowadzenie zmian wynikających z niniejszego paragrafu umowy. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie, tj. w zakresie zarzutu nr 2 i nr 7. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę RELOBUS Transport Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniuw części 1/2 oraz zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, działający w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa w części 1/2 i 4.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę RELOBUS Transport Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniu, tytułem wpisu od odwołania. 4.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy). KIO 5053/24 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1b, nr 2, a także w zakresie zarzutu nr 3f w zakresie Załącznika nr 4 do wzoru umowy odnoszącym się do TST1, TST2, POP i OTP. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3a odnoszącym się do § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru umowy i zarzutu nr 3f w zakresie Załącznika nr 4 do wzoru umowy odnoszącym się do RKWO i nakazuje Zamawiającemu: a)dokonanie zmiany w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru umowy poprzez zwiększenie wskaźnika waloryzacji o 15% i wprowadzenie zmian wynikających z niniejszego paragrafu umowy, b)dokonanie zmiany RKWO poprzez wykreślenie słowa „brygady” i zastąpienie go słowem „linii”. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „Mobilis” Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie w części 9/10 oraz zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, działający w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa w części 1/10 i a.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „Mobilis” Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. b.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 1 860 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset sześćdziesiąt złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………..................... ................................... ................................... Sygn. akt: KIO 5028/24 KIO 5053/24 Uzasadnie nie I.KIO 5028/24: Zamawiający – Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, działający w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi regularnego przewozu osób wykonywane w ramach komunikacji miejskiej na liniach autobusowych nadzorowanych przez ZTM na całej sieci komunikacyjnej (w podziale na 3 części), nr postępowania 189/2024/FZ. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 20 grudnia 2024 r. Nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 785075-202, Numer wydania Dz.U. S: 248/2024. W dniu 30 grudnia 2024 r. wykonawca RELOBUS Transport Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniuwniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.wyznaczenie w Rozdziale XIV pkt 1 i 2 SWZzbyt krótkiego, nieuwzględniającego skomplikowania przedmiotu Zamówienia i czasu niezbędnego do przygotowania ofert, w szczególności w zakresie czasu potrzebnego na zebranie informacji niezbędnych do kalkulacji oferty ( w tym oczekiwania na oferty od producentów autobusów i urządzeń ICT), terminu składania ofert poprzez przyjęcie, że: „1. Ofertę należy złożyć na Platformie pod adresem: https://ztmwaw.ezamawiajacy.pl w zakładce „OFERTY" do dnia 23.01.2025 r. do godz. 11:00. 2. Otwarcie ofert nastąpi w dniu 23.01.2025 r. o godz. 11:20.” 2.wyznaczenie w Rozdziale V SWZ zbyt krótkiego, nieuwzględniającego skomplikowania przedmiotu Zamówienia okresu przygotowawczego do rozpoczęcia świadczenia usług w przypadku Części I i Części II poprzez przyjęcie, że „Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 240 dni od daty podpisania Umowy, jednak nie wcześniej niż: a) 1 lutego 2026 roku w przypadku Części I, b) 1 stycznia 2026 roku w przypadku Części II”; 3.przyjęcie w Rozdziale VI ust. 4 pkt a, b i c SWZzapisu dotyczącego waloryzacji o treści: „Maksymalna łączna wartość zmiany wynagrodzenia jaką dopuszcza Zamawiający w całym okresie obowiązywania Umowy w efekcie zastosowania waloryzacji, o której mowa w § 4 wzoru umowy wynosi: a) dla Części I ok. 77%, b) dla Części II ok. 75%, c) dla Części III ok. 91%”, który to zapis nie przystaje do rzeczywistości z uwagi na planowany okres realizacji zamówienia, oznacza przerzucenie ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia i osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za wykonanie przedmiotu Umowy na Wykonawcę, co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi Stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń; 4.przyjęcie w Załączniku nr 6 do SW Z - Umowa o świadczenie usług przewozów autobusowych w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie (dalej „Wzór Umowy”) limitu na waloryzację kwartalną 10% poprzez określenie w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru Umowy, że „Stawka za wozokilometr po waloryzacji nie może być wyższa niż stawka obowiązująca w IV kwartale roku poprzedniego, powiększona o 10%. Wyjątek stanowi waloryzacja stawek w 2026 roku, dla której stawka po waloryzacji nie może być większa niż stawka z oferty Operatora powiększona o 10%. W przypadku, gdy kwartalna waloryzacja stawek za jeden wozokilometr, obliczona według wzoru określonego w ust. 3, przekroczy wskazaną wyżej maksymalną wartość 10% (stawka przed waloryzacją obowiązująca w IV kwartale roku poprzedniego x 1,10 lub dla waloryzacji w roku 2026 stawka z oferty Operatora x 1,10), w danym kwartale przyjmuje się wartość stawki równą iloczynowi stawki obowiązującej” co oznacza przerzucenie ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia i osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za wykonanie przedmiotu Umowy na Wykonawcę, jest szczególnie dotkliwe w przypadku pierwszej waloryzacji, gdyż w praktyce limit 10% dotyczy 2 lat (pierwsza waloryzacja jest 01.01.2026 a bazą są wskaźniki zmiany cen w IV kwartale 2024), co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi Stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń; 5.przyjęcie we Wzorze Umowy w § 2 ust. 4, że: „Strukturę brygad przy wprowadzaniu i wycofywaniu autobusów do/z ruchu, ustala ZTM” oraz ustalenie w Rozdziale VI ust. 5 SWZ, że „Docelową strukturę brygad w czasie obowiązywania umowy ustala Zamawiający. Struktura będzie ulegać zmianom w zależności od występujących potrzeb przewozowych.”, co z jednej strony jest przejawem nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a z drugiej strony świadczy o nieprecyzyjnym opisie przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) ponieważ, struktura brygad tj. podanie liczby brygad całodziennych i brygad kursujących w godzinach szczytów komunikacyjnych (tzw. dodatków) w dni powszednie, noce, soboty, niedziele i święta wobec braku rozkładów jazdy stanowi jedyne źródło informacji dla oszacowania liczby tzw. kilometrów pustych, czyli kilometrów od zajezdni wykonawcy do określonego przez Zamawiającego punktu rozpoczynającego trasę kursu, co ma istotne znaczenie dla ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy w związku z tym, że Wykonawca otrzymuje wynagrodzenie wyłącznie za wozokilometry (dalej: „wzkm”) wykonane przez autobusy udostępnione dla pasażerów, a za wzkm tzw. puste nie jest Wykonawcy wypłacane wynagrodzenie, co utrudnia oszacowanie oferty może spowodować, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie będzie nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń; 6.Nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nadmiernie uciążliwy i z naruszeniem granic swobody umów i zasad odpowiedzialności Wykonawcy w zakresie regulacji prawa odstąpienia przez Zamawiającego przewidzianych w § 10 ust. 1 pkt 4 Wzoru Umowypoprzez wskazanie, że Zamawiający „uprawniony jest do odstąpienia od Umowy lub jej rozwiązania w trybie natychmiastowym i bez jej wypowiedzenia, jeżeli (…) 4) liczba ważnych Certyfikatów autobusów spadnie poniżej 25% liczby autobusów w ruchu w szczycie porannym dnia powszedniego, aktualnie wymaganych przez Zamawiającego”; 7.Brak przewidzenia możliwości zmiany umowy w przypadku, gdy w trakcie obowiązywania Umowy, dojdzie do wprowadzenia opłaty ekologicznej za emisje CO2 przez autobusy mimo, że powinna zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia, co utrudnia oszacowanie oferty może spowodować, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie będzie nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń; 8.Wprowadzenie do Załącznika nr 2 do Wzoru Umowypn. Procedury przekazywania informacji przez Operatora i dokonywania uzgodnień z Zamawiającym oraz dopuszczenia pojazdów i obiektów zaplecza technicznego (dalej zwanego jako „Załącznik nr 2 do Wzoru Umowy - Procedury”), nieprecyzyjnych postanowień które stanowią przejaw nadużycia dominującej pozycji Zamawiającego, utrudniają prawidłowe skalkulowanie oferty i uprawniają Zamawiającego na etapie realizacji Umowy do arbitralnych decyzji pozwalających na niedopuszczalne rozszerzeniem obowiązków kontraktowych Wykonawcy w szczególności poprzez określenie, że : - „ 1.1. Dokumenty wymienione w punktach 1.1.1-1.1.9 podlegają weryfikacji pod kątem zgodności z SW Z oraz uzgodnieniu i akceptacji Zamawiającego pod kątem optymalizacji i funkcjonalności pojazdów;” - „2.3. Operator nie później niż 180 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi, tj. do dnia …………… jest zobowiązany do przekazania Zamawiającemu wizualizacji kasowników SPOzP. 2.3.1 Zamawiający dokonuje oceny zgodności z SWZ oraz oceny estetycznej zaproponowanych rozwiązań”; - 2.4. Operatora nie później niż 180 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi, tj. do dnia ………. jest zobowiązany do przekazania Zamawiającemu wizualizacji automatów SSB „2.4.1. Zamawiający dokonuje oceny zgodności z SWZ oraz oceny estetycznej zaproponowanych rozwiązań.”; - „2.6 Założenia do interfejsu obsługowego obejmują proponowany wygląd ekranów oraz kolejność ekranów (ścieżkę zakupu i kodowania biletów). Założenia do oprogramowania zarządzającego pracę automatów obejmują opis dostępnych funkcjonalności i sposobu realizacji poszczególnych wymagań dla oprogramowania. 2.6.2. Zamawiający dokonuje oceny funkcjonalności założeń do interfejsu oraz funkcjonalności założeń do oprogramowania zarządzającego pracą automatów”; - „2.7. Operator nie później niż 160 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi tj. do dnia ………., jest zobowiązany do udostępnienie Zamawiającemu założeń do oprogramowania do zarządzania Systemem Informacji Liniowej oraz interfejsu sterownika zarządzającego pracą Systemu w pojeździe. 2.7.2 Zamawiający dokonuje oceny funkcjonalności założeń do oprogramowania oraz funkcjonalności założeń do sterownika zarządzającego praca Systemu.” - „2.8. Operator nie później niż 160 dni przed rozpoczęciem świadczenia usług tj. do dnia ………………… jest zobowiązany do udostępnienia Zamawiającemu założeń do oprogramowania do odtwarzania, podglądu, importu, eksportu obrazu z Systemu Monitoringu Wizyjnego”. 2.8.2 Zamawiający dokonuje oceny funkcjonalności założeń do oprogramowania”; -„2.9 Operator nie później niż 150 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi, tj. do dnia ……….. jest zobowiązany do przedstawienia Zamawiającemu projektów: 2.9.1 rozwiązania i lokalizacji uchwytów na informację liniową eksponowaną w trybie doraźnym; 2.9.2 rozwiązania i lokalizacji prezentacji informacji o oznaczeniu zadania przewozowego, 2.9.3 rozwiązania i lokalizacji wyświetlacza numeru służbowego prowadzącego pojazd; 2.9.4 wyglądu i lokalizacji ramki A3 na plakaty informacyjno – promocyjne, 2.9.5 wyglądu i lokalizacji ramki A2 na plakaty informacyjne, 2.9.6 wyglądu i lokalizacji pojemnika na materiały informacyjne 2.9.7 Zamawiający dokonuje oceny przedstawionych rozwiązań pod kątem zgodności z SW Z, funkcjonalności oraz oceny estetycznej rozwiązań.” - „2.10.2 Zamawiający dokonuje oceny zgodności z SW Z, zgodności zatwierdzeniem wizualizacji obudowy kasowników SPOzP w ramach punktu 2.3 oraz oceny estetycznej zaproponowanych rozwiązań.”, - „10.3 Dokumenty wymienione w punktach 1.1.1-1.1.9 podlegają uzgodnieniu i akceptacji Zamawiającego pod kątem optymalizacji i funkcjonalności przestrzeni pasażerskiej W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. naruszenie art. 138 ust. 1 PZP zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP w zw. z art. 362 pkt 1) ustawy PZP poprzez wyznaczenie w Rozdziale XIV pkt 1 i 2 SWZzbyt krótkiego, nieuwzględniającego skomplikowania przedmiotu Zamówienia i czasu potrzebnego na zebranie informacji niezbędnych do kalkulacji oferty (w tym oczekiwania na oferty od producentów autobusów i urządzeń ICT), terminu składania ofert co utrudnia Wykonawcom udział w Postępowaniu i prawidłowe oszacowanie ofert; 2. naruszenie art. 353 [1] ustawy Kodeks Cywilny oraz art. 99 ust. 4 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP i art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy PZP poprzez przekroczenie granic swobody umów i równoważnego rozłożenia ryzyka kontraktowego miedzy Stronami w sposób nieuwzględniający rzeczywistych możliwości realizacji Zamówienia i nieprawidłowego Opisu Przedmiotu Zamówienia poprzez ustalenie zbyt krótkiego okresu przygotowawczego do rozpoczęcia świadczenia usług dla części 1 i części 2, poprzez ustalenie w Rozdziale V SWZ, że „Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 240 dni od daty podpisania Umowy” co nie jest wystarczające do prawidłowego przygotowania się do realizacji Zamówienia w tym przede wszystkich wyprodukowania autobusów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia co prowadzi do przerzucenia na wykonawców ryzyka związanych z prawidłowym wykonaniem Zamówienia i stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości postępowania i proporcjonalności; 3. naruszenie art. 439 PZP w zw. z art. 353 (1) oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy PZP poprzez przyjęcie w Rozdziale VI ust. 4 pkt a, b i c SWZzapisu o maksymalnej łącznej zmianie wartości wynagrodzenia jaką dopuszcza Zamawiający, który to zapis nie przystaje do rzeczywistości z uwagi na planowany okres realizacji Zamówienia, oznacza przerzucenie ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji Zamówienia i osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za wykonanie przedmiotu Umowy na Wykonawcę, co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń; 4. naruszenie art. 439 PZP w zw. z art. 353 (1) oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy PZP poprzez przyjęcie w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru Umowylimitu na waloryzację kwartalną w wysokości 10% co oznacza przerzucenie ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia i osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za wykonanie przedmiotu Umowy na Wykonawcę, jest szczególnie dotkliwe w przypadku pierwszej waloryzacji, gdyż w praktyce limit 10% dotyczy 2 lat (pierwsza waloryzacja jest 01.01.2026 a bazą są wskaźniki zmiany cen w IV kwartale 2024), co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń; 5. naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1) ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP oraz art. 353(1) Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu Zamówienia i ustalenie postanowień Wzoru Umowy w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, poprzez brak precyzyjnego określenia struktury brygad i zupełną arbitralność ich ustalenia przez Zamawiającego mimo, że wobec braku rozkładów jazdy będzie to jedyne źródło informacji dla oszacowania liczby tzw. kilometrów pustych co ma istotne znaczenie dla ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy. 6. naruszenie art. 433 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 353 [1] KC oraz art. 99 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez sformułowanie postanowień Wzoru Umowy z przekroczeniem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami oraz w sposób nieuwzględniający rzeczywistych możliwości realizacji usługi poprzez wadliwe określenie podstaw do odstąpienia przez Zamawiającego w § 10 ust. 1 pkt 4 Wzoru Umowyco pozwala na arbitralność Zamawiającego w kwestii odstąpienia od Umowy i ustanawia odpowiedzialność wykonawcy również za okoliczności za które nie ponosi odpowiedzialności. 7. naruszenie art. 455 ust. 1 pkt 1 w zw. z 439 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1) ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP oraz art. 353(1) Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia i ustalenie postanowień Wzoru Umowy w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, poprzez brak przewidzenia możliwości zmiany umowy w przypadku, gdy w trakcie obowiązywania Umowy, dojdzie do wprowadzenia opłaty ekologicznej za emisje CO2 przez autobusy mimo, że umowa, powinna zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia. 8. naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1) ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP oraz art. 353(1) Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu Zamówienia i ustalenie postanowień Załącznika nr 2 do Wzoru Umowy - Procedury w sposób nieprecyzyjny co utrudnia prawidłowe skalkulowanie oferty i pozwala na arbitralność Zamawiającego w zakresie: - weryfikacji dokumentów wymienionych w punktach 1.1.1-1.1.9 Załącznika nr 2 do Wzoru Umowy - Procedury; - oceny estetycznej zaproponowanych rozwiązań w zakresie wizualizacji automatów SSB, kasowników SPOzP, lokalizacji ramek i pojemników na materiały informacyjne, prezentacji informacji o oznaczeniu zadania przewozowego, wyświetlacza numeru służbowego mimo, że brak jest wskazania kryteriów i sposobu dokonania takiej oceny - oceny funkcjonalności założeń do oprogramowania, interfejsów automatów, Systemu Informacji Pasażerskiej, Systemu Monitoringu Wizyjnego pomimo tego, że w SWZ jest brak kryteriów i sposobu dokonania takiej oceny Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ w taki sposób, że wnosił o nadanie: 1.Rozdziałowi XIV ust. 1 i 2 SWZ następującego brzmienia: „Rozdział XIV. Miejsce i termin składania i otwarcia ofert. 1. Ofertę należy złożyć na Platformie pod adresem: https://ztmwaw.ezamawiajacy.pl w zakładce „OFERTY" do dnia 28.02.2025 r. do godz. 11:00. 2. Otwarcie ofert nastąpi w dniu 28.02.2025 r. o godz. 11:20.”; 2. Rozdziałowi V SWZ następującego brzmienia: „Rozdział V. Termin realizacji zamówienia Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 450 dni od daty podpisania Umowy, jednak nie wcześniej niż: a) 1 lutego 2026 roku w przypadku Części I, b) 1 stycznia 2026 roku w przypadku Części II, c) 1 grudnia 2026 roku w przypadku Części III. Usługi świadczone będą do momentu zakończenia ostatniego kursu autobusu linii nocnych w dniu, w którym upłynie 10 lat (120 miesięcy) od rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych. Wykonawca będzie zobowiązany do wprowadzania do ruchu wszystkich autobusów po upływie 450 dni od daty podpisania Umowy, nie wcześniej niż: od 1 lutego 2026 r. w przypadku Części I, od 1 stycznia 2026 roku w przypadku Części II i od 1 grudnia 2026 roku w przypadku Części III, zgodnie z dyspozycją rozkładową Zamawiającego.”; 3. Rozdziałowi VI ust. 4 pkt a, b i c SWZ następującego brzmienia: „ Maksymalna łączna wartość zmiany wynagrodzenia jaką dopuszcza Zamawiający w całym Okresie obowiązywania Umowy w efekcie zastosowania waloryzacji, o której mowa w § 4 wzoru umowy wynosi: a) dla Części I ok. 170%, b) dla Części II ok. 170%, c) dla Części III ok. 210%”; 4. § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru Umowy następującego brzmienia: „1) Stawka za wozokilometr po waloryzacji nie może być wyższa niż stawka obowiązująca w IV Kwartale roku poprzedniego, powiększona o 15%. Wyjątek stanowi waloryzacja stawek w 2026 roku, dla której stawka po waloryzacji nie może być większa niż stawka z oferty Operatora powiększona o 30%. W przypadku, gdy kwartalna waloryzacja stawek za jeden wozokilometr, obliczona według wzoru określonego w ust. 3, przekroczy wskazaną wyżej maksymalną wartość 15% lub 30 % dla waloryzacji w roku 2026 (stawka przed waloryzacją obowiązująca w IV kwartale roku poprzedniego x 1,15 lub dla waloryzacji w roku 2026 stawka z oferty Operatora x 1,30), w danym kwartale przyjmuje się wartość stawki równą iloczynowi stawki obowiązujące w IV kwartale roku poprzedniego i 1,15. a dla waloryzacji w roku 2026 równą iloczynowi stawki z oferty Operatora i 1,30”; oraz 5. wnoszę o dokonanie zmiany w § 2 ust. 4 Wzoru Umowyoraz Rozdziale VI ust. 5 SWZpoprzez podanie przez Zamawiającego struktury brygad dla każdej części zamówienia tj. liczby brygad całodziennych i brygad kursujących w godzinach szczytów komunikacyjnych (tzw. dodatków) w dniu powszednim, w soboty, niedziele i święta oraz w nocy; 6. wnoszę o wykreślenie § 10 ust. 1 pkt 4 Wzoru Umowy, ewentualnie uzależnienie możliwość odstąpienia od umowy przez Zamawiającego lub jej rozwiązania ze względu na to, że liczba ważnych Certyfikatów autobusów spadnie poniżej 25% liczby autobusów w ruchu w szczycie porannym dnia powszedniego, aktualnie wymaganych przez Zamawiającego, z winy Wykonawcy, z przyczyn innych niż usterka masowa pojazdów i po bezskutecznym upływie dodatkowego (nie krótszego niż 30 dni) terminu do prawidłowej realizacji Umowy; 7. wnoszę o dokonanie zmiany § 15 ust. 1 pkt 5 Wzoru Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „5) w przypadku, gdy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy, dojdzie do zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2024 r. poz. 711, z późn. zm.), zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2024 r. poz. 427 ze zm.), lub w przypadku, gdy w trakcie obowiązywania Umowy, dojdzie do wprowadzenia opłaty ekologicznej za emisje CO2 przez autobusy jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Operatora, zgodnie z zasadami określonymi w ust. 3 poniżej” 8. wnoszę o dokonania zmiany Załącznika nr 2 do Wzoru Umowy - Procedury w sposób następujący: - „ 1.1. Dokumenty wymienione w punktach 1.1.1-1.1.9 podlegają weryfikacji pod kątem zgodności z SW Z oraz uzgodnieniu i akceptacji Zamawiającego pod kątem optymalizacji i funkcjonalności pojazdów. Zamawiający może odmówić zaakceptowania dokumentów wymienione w punktach 1.1.1-1.1.9 tylko i wyłącznie gdy ich treść jest niezgodna konkretnymi postanowieniami SWZ.” „2.3. Operator nie później niż 180 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi, tj. do dnia …………… jest zobowiązany do przekazania Zamawiającemu wizualizacji kasowników SPOzP. 2.3.1 Zamawiający dokonuje oceny pod kątem zgodności z SWZ zaproponowanych rozwiązań”; - 2.4. Operatora nie później niż 180 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi, tj. do dnia ………. jest zobowiązany do przekazania Zamawiającemu wizualizacji automatów SSB „2.4.1. Zamawiający dokonuje oceny pod kątem zgodności z SWZ zaproponowanych rozwiązań.”; - „2.6 Założenia do interfejsu obsługowego obejmują proponowany wygląd ekranów oraz kolejność ekranów (ścieżkę zakupu i kodowania biletów). Założenia do oprogramowania zarządzającego pracę automatów obejmują opis dostępnych funkcjonalności i sposobu realizacji poszczególnych wymagań dla oprogramowania. 2.6.2. Zamawiający dokonuje oceny pod kątem zgodności z SW Z funkcjonalności założeń do interfejsu oraz funkcjonalności założeń do oprogramowania zarządzającego pracą automatów”; - „2.7. Operator nie później niż 160 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi tj. do dnia ………., jest zobowiązany do udostępnienie Zamawiającemu założeń do oprogramowania do zarządzania Systemem Informacji Liniowej oraz interfejsu sterownika zarządzającego pracą Systemu w pojeździe. 2.7.2 Zamawiający dokonuje oceny pod kątem zgodności z SW Z funkcjonalności założeń do oprogramowania oraz funkcjonalności założeń do sterownika zarządzającego praca Systemu.” - „2.8. Operator nie później niż 160 dni przed rozpoczęciem świadczenia usług tj. do dnia ………………… jest zobowiązany do udostępnienia Zamawiającemu założeń do oprogramowania do odtwarzania, podglądu, importu, eksportu obrazu z Systemu Monitoringu Wizyjnego. 2.8.2 Zamawiający dokonuje oceny pod kątem zgodności z SWZ funkcjonalności założeń do oprogramowania”; -„2.9 Operator nie później niż 150 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi, tj. do dnia ……….. jest zobowiązany do przedstawienia Zamawiającemu projektów: 2.9.1 rozwiązania i lokalizacji uchwytów na informację liniową eksponowaną w trybie doraźnym; 2.9.2 rozwiązania i lokalizacji prezentacji informacji o oznaczeniu zadania przewozowego, 2.9.3 rozwiązania i lokalizacji wyświetlacza numeru służbowego prowadzącego pojazd; 2.9.4 wyglądu i lokalizacji ramki A3 na plakaty informacyjno – promocyjne, 2.9.5 wyglądu i lokalizacji ramki A2 na plakaty informacyjne, 2.9.6 wyglądu i lokalizacji pojemnika na materiały informacyjne 2.9.7 Zamawiający dokonuje oceny przedstawionych rozwiązań pod kątem zgodności z SWZ”; - „2.10.2 Zamawiający dokonuje oceny zgodności z SWZ wizualizacji obudowy kasowników SPOzP”, - „10.3 Dokumenty wymienione w punktach 1.1.1-1.1.9 podlegają uzgodnieniu i akceptacji Zamawiającego pod kątem ich zgodności z SWZ.” oraz o: - dodanie do Załącznika nr 2 zapisu zgodnie z którym w każdym wypadku, gdy wymagana jest ocena zgodności z SW Z przez Zamawiającego, stwierdzenie przez Zamawiającego braku zgodności wymaga podania pisemnego uzasadnienia oraz wskazania konkretnego postanowienia SWZ, którego dotyczy stwierdzona niezgodność. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę RELOBUS Transport Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniu, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 stycznia 2025 r. (pismo z dnia 23 stycznia 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z.o.o. siedzibą w Grodzisku Mazowieckim. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 138 ust. 1 ustawy PZP, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Zgodnie z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zgodnie z art. 433 pkt 1) ustawy PZP, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 1) ustawy PZP, dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia: 1) niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: a) określają rodzaj i zakres zmian, b) określają warunki wprowadzenia zmian, c) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy. Zgodnie z art. 439 ust. 1-5 ustawy PZP: 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. 3. Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że zamawiający określi termin wcześniejszy. 4. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. 5. Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z ust. 1-3, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki: 1) przedmiotem umowy są roboty budowlane, dostawy lub usługi; 2) okres obowiązywania umowy przekracza 6 miesięcy. Zgodnie z art. 3531 KC, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zgodnie z art. 487 § 2 KC, Umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej. Zgodnie z art. 5 KC, Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 3 lutego 2025 r. i 11 lutego 2025 r. w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nr 3 i nr 4 znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w powyższym zakresie. Izba w pierwszej kolejności zważa, iż umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP, ze względu na brak substratu zaskarżenia. Izba zważa, iż Zamawiający w dniu 10 lutego 2025 r. przedłużył termin składania ofert do 28 lutego 2025 r., tj. zgodnie z żądaniem Odwołującego. Twierdzenia Odwołującego, aby obciążyć Zamawiającego kosztami postępowania na podstawie § 9 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania są bezpodstawne, ze względu, iż zgodnie z § 9 ust. 1 ww. Rozporządzenia dotyczy to tylko przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, a z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Poza tym, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 5, nr 6 na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy PZP ze względu na uwzględnienie w całości ww. zarzutów przez Zamawiającego oraz w zakresie zarzutu nr 8 na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy PZP, ze względu na cofnięcie zarzutu przez Odwołującego w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu nr 2, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 353 [1] ustawy Kodeks Cywilny oraz art. 99 ust. 4 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP i art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy PZP poprzez przekroczenie granic swobody umów i równoważnego rozłożenia ryzyka kontraktowego miedzy Stronami w sposób nieuwzględniający rzeczywistych możliwości realizacji Zamówienia i nieprawidłowego Opisu Przedmiotu Zamówienia poprzez ustalenie zbyt krótkiego okresu przygotowawczego do rozpoczęcia świadczenia usług dla części 1 i części 2, poprzez ustalenie w Rozdziale V SWZ, że „Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 240 dni od daty podpisania Umowy” co nie jest wystarczające do prawidłowego przygotowania się do realizacji Zamówienia w tym przede wszystkich wyprodukowania autobusów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia co prowadzi do przerzucenia na wykonawców ryzyka związanych z prawidłowym wykonaniem Zamówienia i stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości postępowania i proporcjonalności, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający dokonał modyfikacji SW Z z dnia 17 stycznia 2025 r. wprowadzając w rozdziale V SW Z zmianę w następujący sposób: „Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 365 dni od daty podpisania Umowy, jednak nie wcześniej niż: a) 1 czerwca 2026 roku w przypadku Części I, b) 1 maja 2026 roku w przypadku Części II, c) 1 grudnia 2026 roku w przypadku Części III. Usługi świadczone będą do momentu zakończenia ostatniego kursu autobusu linii nocnych w dniu, w którym upłynie 10 lat (120 miesięcy) od rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych. Wykonawca będzie zobowiązany do wprowadzania do ruchu wszystkich autobusów w pierwszym dniu rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych, zgodnie z dyspozycją rozkładową Zamawiającego”. W ocenie Izby, żądanie Odwołującego zmiany rozpoczęcia świadczenia usług na 450 dni, przy dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji SW Z na 365 dni, jest żądaniem nadmiernym, ze względu na fakt, iż dla innego potencjalnego wykonawcy w ramach toczącego się postępowania, tj. odwołującego „Mobilis” Sp. z o.o., termin rozpoczęcia świadczenia usług na 365 dni od daty podpisania umowy jest wystarczający, aby rozpocząć świadczenie usługi. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że dokonana przez Zamawiającego zmiana jest wystarczająca do tego, aby każdy z potencjalnych wykonawców mógł rozpocząć świadczenie usług przewozowych po upływie 365 dni od dnia podpisania umowy. W ocenie Izby nie zmieniają tego dowody złożone przez Odwołującego wskazujące, iż termin dostawy autobusów niskopodłogowych MAN Lions City wynosi „15 miesięcy od podpisania umowy”, czy też dowód wskazujący na termin dostawy autobusów na „drugi kwartał 2027”. Zdaniem Izby, terminy tam wskazane wcale nie oznaczają, że jedynym możliwym terminem na dostawę autobusów jest termin 15 miesięcy od dnia podpisania umowy, czy drugi kwartał 2027 r., bowiem może się okazać, że producentom autobusów uda się dostarczyć autobusy wcześniej, patrząc przez pryzmat tego, że dla innego wykonawcy biorącego udział w przedmiotowym postępowaniu termin 365 dni jest wystarczający na rozpoczęcia świadczenia usług. Nadto Izba zważa, iż uzasadnieniem dla powyższego zarzutu było wskazanie w treści odwołania, iż: „w okresie przygotowawczym przed rozpoczęciem świadczenia usługi przewozu wybrany wykonawca musi podjąć szereg czynności o wysokiej skali złożoności, wymagających istotnego zaangażowania organizacyjnego i finansowego, tak aby świadczyć usługi przewozu w standardzie oczekiwanym przez Zamawiającego. Do realizacji nałożonych na wykonawcę obowiązków potrzebny jest odpowiedni czas”, jest w ocenie Izby uzasadnieniem lakonicznym, z którego w żaden sposób nie wynika, jakie to są czynności „wymagające istotnego zaangażowania organizacyjnego i finansowego” przez Odwołującego. Taka argumentacja dopiero pojawiła się w pismach procesowych Odwołującego, a nie w treści odwołania. Z tego też względu, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu nr 7, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 455 ust. 1 pkt 1 w zw. z 439 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1) ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP oraz art. 353(1) Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia i ustalenie postanowień Wzoru Umowy w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, poprzez brak przewidzenia możliwości zmiany umowy w przypadku, gdy w trakcie obowiązywania Umowy, dojdzie do wprowadzenia opłaty ekologicznej za emisje CO2 przez autobusy mimo, że umowa, powinna zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia, jest w ocenie Izby niezasadny. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że Zamawiający posiada daleko idącą swobodę w kształtowaniu opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków jego wykonania. Powyższe potwierdza m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 grudnia 2021 r. o sygn. akt KIO 3370/21, w którym Izba wskazała: „Jednak pomimo konieczności zachowania uczciwej konkurencji zamawiający ma prawo tak opisać przedmiot zamówienia, aby uwzględnione zostały jego rzeczywiste potrzeby. To zamawiający jest bowiem gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia. To zamawiający wie jaki cel chce osiągnąć i charakteryzuje go przygotowując opis przedmiotu zamówienia. Celem tak przygotowanego opisu przedmiotu zamówienia jest bowiem umożliwienie zaspokojenia potrzeb zamawiającego w warunkach konkurencji, nie zaś umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców działających w danej branży”, a Izba zgadza się w pełni z poglądem tamtejszego składu orzekającego. Izba zważa, iż Odwołujący powołuje się w treści odwołania, iż „Komisja Europejska w dniu 18 stycznia 2024 r. osiągnęła porozumienie między Parlamentem Europejskim a Radą w sprawie wstępnego porozumienia podnoszącego dotychczasowe normy emisji CO2 dla nowych pojazdów ciężkich wprowadzanych na rynek UE od 2030 r. Wydane w tym procesie rozporządzenie 2024/1610 określa nowe cele redukcji emisji CO2 na 2030 r., 2035 r. i 2040 r.”. W ocenie Izby, powyższe „wstępne porozumienie” co do redukcji emisji CO2 i żądanie Odwołującego co do konieczności wprowadzenia zmiany umowy w przypadku wprowadzenia opłat związanych z emisją CO2 przez autobusy, wbrew twierdzeniom Odwołującego, wcale „nie utrudnia oszacowania oferty”, ponieważ Odwołujący jako profesjonalista działający na rynku przewozowym powinien być w stanie bez większych problemów oszacować ryzyko wprowadzenia takiej opłaty ekologicznej. Zdaniem Izby, w ramach podziału ryzyk między Zamawiającym a Wykonawcą, ryzyko w zakresie wzrostu kosztów w związku z ewentualną opłatą związaną z emisją CO2, może obciążać w całości wykonawcę. Należy również zwrócić uwagę, iż art. 455 ustawy PZP nie zawiera normy nakazującej Zamawiającemu wprowadzenie postanowień w zakresie zmian umowy, z kolei art. 439 ustawy PZP, mimo iż wprowadza obowiązek implementacji do umowy klauzul waloryzacyjnych, nie określa, w jakich warunkach taka waloryzacja ma zostać implementowana. Nadto, w ocenie Izby, rację ma Zamawiający, iż żądanie Odwołującego zmiany poprzez zamieszczenie w umowie zapisu „lub w przypadku, gdy w trakcie obowiązywania Umowy, dojdzie do wprowadzenia opłaty ekologicznej za emisje CO2 przez autobusy” byłaby zmianą „nieprecyzyjną”, ze względu na fakt, iż norma prawna ujęta wart 455 ust. 1 ustawy PZP wymaga m.in. dokładnego określenia rodzaju i zakresu zmian, czy też określenia warunków wprowadzenia takich zmian. Nie sposób wiec uznać, iż zaproponowany w obecnym kształcie przez Zamawiającego podział odpowiedzialności i ryzyka wykracza poza zasadę proporcjonalności. Z tego też względu, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Z kolei przechodząc do zarzutu nr 3, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 439 PZP w zw. z art. 353 (1) oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy PZP poprzez przyjęcie w Rozdziale VI ust. 4 pkt a, b i c SW Z zapisu o maksymalnej łącznej zmianie wartości wynagrodzenia jaką dopuszcza Zamawiający, który to zapis nie przystaje do rzeczywistości z uwagi na planowany okres realizacji Zamówienia, oznacza przerzucenie ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji Zamówienia i osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za wykonanie przedmiotu Umowy na Wykonawcę, co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń oraz zarzutu nr 4, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 439 PZP w zw. z art. 353 (1) oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy PZP poprzez przyjęcie w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru Umowy limitu na waloryzację kwartalną w wysokości 10% co oznacza przerzucenie ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia i osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za wykonanie przedmiotu Umowy na Wykonawcę, jest szczególnie dotkliwe w przypadku pierwszej waloryzacji, gdyż w praktyce limit 10% dotyczy 2 lat (pierwsza waloryzacja jest 01.01.2026 a bazą są wskaźniki zmiany cen w IV kwartale 2024), co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń, są w ocenie Izby zasadne. W ocenie Izby, postanowienia opisane przez Zamawiającego w Rozdziale VI ust. 4 pkt a, b i c SW Z o maksymalnej łącznej zmianie wartości wynagrodzenia jaką dopuszcza Zamawiający w całym okresie obowiązywania umowy w efekcie zastosowania waloryzacji, o której mowa w § 4 wzoru umowy na poziomie ok. 83% dla Części I, ok. 81% dla Części II, ok. 91% dla Części III (w wyniku modyfikacji SW Z), jak również postanowienie opisane w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru Umowy określające limit na waloryzację roczną i kwartalną w wysokości 10%, są postanowieniami, które w rzeczywistości prowadzą do przerzucenia ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia. Zdaniem Izby, Zamawiający nie zauważa, że ze względu na to, iż umowa w ramach przedmiotowego postępowania ma być zawarta na 10 lat, co skutkuje tym, iż Zamawiający ustalając mechanizm waloryzacyjny powinien mieć na uwadze nie tylko inflację, która obecnie jest poniżej 10%, co wcale nie oznacza, że w ciągu 10 lat inflacja znów nie podskoczy powyżej 10%, ale również coroczny wzrost wynagrodzeń, wzrost cen paliw, energii elektrycznej czy gazu. Patrząc historycznie, inflacja w roku 2022 wynosiła 14,4%, a w roku 2023 11,4%, a zatem powyżej 10% maksymalnego pułapu określonego we wzorze umowy. Tym samym rację ma Odwołujący, że „Na rynku nie jest możliwe zakontraktowanie dostaw paliwa czy części zamiennych na okres 10 lat bez odpowiednich mechanizmów waloryzacyjnych. Nie jest tez wykonalne utrzymanie wynagrodzeń pracowniczych na stałym poziomie przez okres 10 lat”. W ocenie Izby, wprowadzenie przez Zamawiającego mechanizmu maksymalnego wynagrodzenia na poziomie 10% podważa racjonalność takiego zapisu. Twierdzenia Zamawiającego, że przewidział on w umowie mechanizm zmiany zasad waloryzowania stawki bazowej za wozokilometr, w przypadku nadzwyczajnej zmiany warunków rynkowych, niemożliwych do przewidzenia w dniu zawierania umowy (§ 15 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy), nie zmienia oceny Izby, że obok sytuacji nadzwyczajnych jak wojna czy pandemia, co roku mamy do czynienia ze wzrostem kosztów w gospodarce. W ocenie Izby zwiększenie limitu waloryzacji z 10% na 15% nie doprowadzi, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, do „zachwiania równowagi ekonomicznej”, przy czym Izba nie uznała żądania Odwołującego o konieczności zwiększenia waloryzacji o 30% dla pierwszej waloryzacji. To, że inni Zamawiający przewidują, iż wynagrodzenie będzie waloryzowane o 300%-400% stawek wynagrodzenia, wcale nie oznacza, że taka sama waloryzacja ma być zastosowana przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Izba zważa, iż co prawda Zamawiający jest gospodarzem postępowania i ma swobodę w kształtowaniu warunków zamówienia, nie mniej swoboda ta jest ograniczona przepisami prawa i specyfiką postępowania. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż celem klauzul waloryzacyjnych jest przywrócenie równowagi ekonomicznej między Zamawiającym, a Wykonawcą i dostosowanie wynagrodzenia do zmieniającej się sytuacji rynkowej. Powyższe potwierdza m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2022 r. o sygn. akt KIO 3333/22, KIO 3340/22, w którym Izba wskazała, iż: „Izba wskazuje, że klauzule waloryzacyjne mają za zadanie dążenie do równowagi stron stosunku umownego w zamówieniach publicznych w sposób uwzględniający zmiany okoliczności, mających wpływ na wynagrodzenie wykonawcy w toku realizacji świadczenia. Dostosowanie cen materiałów i kosztów wykonania zamówienia do ich rzeczywistych wartości zmniejsza również ryzyko nienależytej realizacji świadczenia. Podkreślić należy, iż wykonanie obowiązku z art. 439 ustawy Pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem specyfiki danego przedmiotu zamówienia, ale również możliwości finansowych zamawiającego w sposób nieprowadzący do wypaczeniu celu ww. przepisu (tak KIO w wyroku z dnia 10 września 2021 r. sygn. akt: KIO 2335/21). Jednocześnie należycie sformułowana klauzula waloryzacyjna sprzyja zwiększeniu konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wynika z treści art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w umowie określa się m.in. maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Podkreślić należy, że przepis ma charakter ogólny stanowiąc, że określa się maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia bez wskazania, czy chodzi o wartość w górę tj. wartość o którą wynagrodzenie zostanie zwiększone, czy o 21 wartość w dół tj. wartość, o którą wynagrodzenie zostanie zmniejszone. Wobec tego wnioskować należy, że celem przepisu jest określenie limitów maksymalnych zmian wynagrodzenia w obie strony, celem zapewnienia ekwiwalentności świadczeń stron”. Biorąc powyższe pod uwagę, zarzuty nr 3 i nr 4 są w ocenie Izby zasadne. II.KIO 5053/24: Zamawiający – Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, działający w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi regularnego przewozu osób wykonywane w ramach komunikacji miejskiej na liniach autobusowych nadzorowanych przez ZTM na całej sieci komunikacyjnej (w podziale na 3 części), nr postępowania 189/2024/FZ. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 20 grudnia 2024 r. Nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 785075-202, Numer wydania Dz.U. S: 248/2024. W dniu 30 grudnia 2024 r. wykonawca „Mobilis” Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec: 1) treści SWZ w zakresie: a)Rozdziału IV [Postanowienia ogólne] SWZ w odniesieniu do ust. 7; b)Rozdziału V [Termin realizacji zamówienia] SWZ w odniesieniu do akapitu pierwszego lit. a) i b) przewidującego, że „Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 240 dni od daty podpisania Umowy, jednak nie wcześniej niż: a) 1 lutego 2026 roku w przypadku Części I, b) 1 stycznia 2026 roku w przypadku Części II, c) 1 grudnia 2026 roku w przypadku Części III.”; c)Rozdziału V [Termin realizacji zamówienia] SW Z w odniesieniu do akapitu trzeciego przewidującego, że „Wykonawca będzie zobowiązany do wprowadzenia do ruchu wszystkich autobusów od 1 lutego 2026 r. w przypadku Części I, od 1 stycznia 2026 r. w przypadku Części II i od 1 grudnia 2026 r. w przypadku Części III, zgodnie z dyspozycją rozkładową Zamawiającego.”; d)Rozdziału XIV [Miejsce i termin składania i otwarcia ofert] SWZ w odniesieniu do ust. 1 i 2; 2) postanowień projektu umowy o świadczenie usług przewozów autobusowych dotyczących: a) Części I Zamówienia, tj. Część I: usługi przewozowe świadczone przez okres 10 lat (120 miesięcy) w ilości rocznej 4.200.000 (cztery miliony dwieście tysięcy) z tolerancją do -10% (minus dziesięciu procent) wozokilometrów przy wykorzystaniu w ruchu 50 autobusów o długości ok. 9 metrów (klasa MIDI) oraz zapewnienie min. 4 pojazdów rezerwowych („Część I”); b) Części II Zamówienia, tj. Część II: usługi przewozowe świadczone przez okres 10 lat (120 miesięcy) w ilości rocznej 4.200.000 (cztery miliony dwieście tysięcy) z tolerancją do -10% (minus dziesięciu procent) wozokilometrów przy wykorzystaniu w ruchu 50 autobusów o długości ok. 12 metrów (klasa MAXI) oraz zapewnienie min. 4 pojazdów rezerwowych („Część II”); c) Części III Zamówienia, tj. Część III: usługi przewozowe świadczone przez okres 10 lat (120 miesięcy) w ilości rocznej 4.200.000 (cztery miliony dwieście tysięcy) z tolerancją do -10% (minus dziesięciu procent) wozokilometrów przy wykorzystaniu ruchu 50 autobusów o długości ok. 18 metrów (klasa MEGA) oraz zapewnienie min. 4 pojazdów rezerwowych („Część III”) stanowiącego Załącznik nr 6 do SWZ („Wzór Umowy”) w zakresie: (i) § 3 ust. 1 pkt. 2) Wzoru Umowy także w związku z § 18 ust. 1 Wzoru Umowy; (ii) § 18 ust. 1 Wzoru Umowy; (iii) § 4 ust. 6 pkt. 1) i 3) oraz ust. 12 Wzoru Umowy w związku z Rozdziałem VI O [ pis (przedmiotu zamówienia] SW Z ust. 4; (iv) § 5 pkt. 30 Wzoru Umowy; (v) § 12 ust. 1 Wzoru Umowy; (vi) Załącznika nr 2 [Procedury przekazywania informacji przez Operatora i dokonywania uzgodnień z Zamawiającym oraz dopuszczenia pojazdów i obiektów zaplecza technicznego] do Wzoru Umowy, w tym w zakresie pkt. 3 [Certyfikacja pojazdów – uzyskiwanie „Certyfikatu zgodności z wymogami technicznymi”] ppkt. 13.1; (vii) Załącznika nr 4 [Zasady oceny i rozliczania autobusowych przewozów pasażerskich w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez ZTM] do Wzoru Umowy w tym w zakresie pkt. 3 [Punktualność kursowania] ppkt. 4 oraz pkt. 4 [Uchybienia i kary umowne]; (viii) Załącznika nr 6 [Wymagania wobec kierowców i innych pracowników zatrudnianych przez Operatora do realizacji usług przewozowych] do Wzoru Umowy, w tym w zakresie pkt. 1 [Wymagania wobec prowadzących pojazdy oraz pracowników służby zabezpieczenia ruchu] pkt. 1 [Wymagania wobec prowadzących pojazdy oraz pracowników służby zabezpieczenia ruchu] ppkt. 1.1. lit. a); (ix) Załącznika nr 7 [Warunki i zasady sprzedaży biletów w pojazdach] do Wzoru Umowy, w tym w zakresie pkt. 1 [Sprzedaż biletów w automatach biletowych] ppkt. 1.3. Załącznika nr 7; W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: (1) art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 378 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 388 pkt 2 lit. c) Pzp poprzez ukształtowanie postanowień SW Z w sposób nieproporcjonalny, ograniczający konkurencyjność Postępowania, wbrew zasadom współżycia społecznego oraz działając na szkodę wykonawcy, w sposób nieuzasadniony wykorzystując pozycję „organizatora przetargu”, co doprowadziło do: a) zagwarantowania sobie przez Zamawiającego prawa do udzielenia wybranemu wykonawcy zamówienia z wolnej ręki, po ukończeniu realizacji zamówienia będącego przedmiotem Postępowania, tj. po 10 latach od rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych na warunkach określonych w ofercie wykonawcy z dnia 23 stycznia 2025 r. (obecny termin składania ofert) w sytuacji, w której warunki udzielenia zamówienia z wolnej ręki (przede wszystkim cena) powinny zostać ustalone na nowo po ukończeniu realizacji zamówienia będącego przedmiotem Postępowania, mając na uwadze zmiany rynkowe czy niemożliwą do przewidzenia dynamikę wzrostu cen; b) ustalenia przez Zamawiającego drastycznie krótkiego terminu rozpoczęcia realizacji Części I oraz Części II zamówienia (wchodzących w zakres przedmiotu Postępowania), który w rzeczywistości jest niemożliwy do dochowania, tj. Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 240 dni od daty podpisania Umowy w sytuacji, w której minimalny okres dostawy autobusów (wykorzystywanych w ramach realizacji zamówienia i spełniających wymagania Zamawiającego) wynosi minimum 12 miesięcy (365 dni); (2) art. 138 ust. 1 Pzp w zw. z art. 131 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego, nie uwzględniającego złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia terminu składania i otwarcia ofert, co uniemożliwia prawidłowe sporządzenie i skalkulowanie oferty, a przez to prowadzi do naruszenia podstawowych zasad systemu zamówień publicznych, w tym zasady proporcjonalności, przejrzystości i uczciwej konkurencji; (3) art. 3531 k.c.2, jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w tym wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy (Wzoru Umowy) i jego załączników postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy, przewidujące obowiązki wykonania przez wykonawców czynności nieznanych w dniu składania oferty z tym zastrzeżeniem, że wykonawca zobowiązany będzie je wykonać bez dodatkowego wynagrodzenia, poprzez niejasne, nieprecyzyjne, niejednoznaczne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia Wzoru Umowy, a co za tym idzie niezgodny z przepisami Pzp, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego; co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w: (a) w § 4 Wzoru Umowy poprzez (m.in.): (i) zastosowanie limitu waloryzacji stawki bazowej za jeden wozokilometr – nie czyni zadość powyższemu obowiązkowi; (ii) dobrane przez Zamawiającego parametry, tj. bezwzględne procenty [10 %] – nie odpowiadają istocie i specyfice Zamówienia; (iii) „przepadanie” wzrostu wskaźnika ponad 10 % na przełomie lat i tym samym zaniżanie jego wartości początkoworocznej; (b) w § 5 pkt. 30 Wzoru Umowy poprzez wymaganie zatrudniania przez Odwołującego wszystkich kierowców, dyspozytorów i pracowników służby nadzoru ruchu świadczących usługi na rzecz Operatora w okresie obowiązywania Umowy na podstawie umów o pracę, co stanowi zobowiązanie nadmierne i nieproporcjonalne w odniesieniu do uzasadnionego interesu Zamawiającego zasadzającego się w należytej realizacji Zamówienia (publicznego); (c) w § 12 ust. 1 Wzoru Umowy poprzez (m.in.) założenie, że Operator ponosi nieograniczoną odpowiedzialność za wszelkie szkody powstałe w związku z wykonywaniem przez niego usług przewozowych stanowiących przedmiot Wzoru Umowy, co stanowi istotny wyjątek od ustawowego rozłożenia ryzyka szkody opierającego się na zasadzie zawinienia i podlegającego stopniowaniu i w sposób w całości nieuzasadniony – wobec okoliczności, w jakich Zamówienie ma być realizowane – prowadzi do nadmiernego rozszerzenia granic odpowiedzialności odszkodowawczej Operatora; ( d) § 3 ust. 1 pkt 2) Wzoru Umowy w zw. z § 18 ust. 1 Wzoru Umowy poprzez (m.in.) wyłączenie odpowiedzialności Zamawiającego wobec Operatora z jakiegokolwiek tytułu oprócz obowiązku zapłaty wynagrodzenia, co w sposób w całości nieuzasadniony prowadzi do nadmiernego zawężenia granic odpowiedzialności Zamawiającego, zarazem sprzeczny z art. 473 § 2 k.c.; (e) w załączniku nr 2 do Wzoru Umowy [Procedury przekazywania informacji przez Operatora i dokonywania uzgodnień z Zamawiającym oraz dopuszczenia pojazdów i obiektów zaplecza technicznego] poprzez (m.in.) wyłączenie przez Zamawiającego Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy z katalogu niezgodności o charakterze masowym oznacza nadmierne i nieproporcjonalne w odniesieniu do uzasadnionego interesu Zamawiającego zasadzającego się w należytej realizacji Zamówienia (publicznego) obciążenie wykonawcy konsekwencjami ryzyka, za którego wystąpienie wykonawca nie ponosi odpowiedzialności; (f) w załączniku nr 4 do Wzoru Umowy [Zasady oceny i rozliczania autobusowych przewozów pasażerskich w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez ZTM] poprzez (m.in.): (i) wprowadzenie wygórowanych wysokości kar umownych (łączna kara umowna); (ii) dopuszczenie niedopuszczalnej kumulacji kary umownej; (iii) wprowadzenie kary umownej z tytułu niewykonania świadczeń pieniężnych; (iv) przewidzenia odpowiedzialności Operatora de facto na zasadzie ryzyka; (v) brak wymaganej precyzji w kwalifikacji rodzaju uchybienia mającego skutkować obciążeniem wykonawcy (Operatora) kara umowną; (g) w załączniku nr 6 do Wzoru Umowy [Wymagania wobec kierowców i innych pracowników zatrudnianych przez Operatora do realizacji usług przewozowych] poprzez (m.in.) przewidzenie przez Zamawiającego – dodatkowego, pozaustawowego – wymagania w celu potwierdzenia znajomości języka polskiego przez kierowców oraz pracowników służby zabezpieczenia ruchu do realizacji zadań zleconych przez ZTM stanowiącego wymaganie nadmierne, nieproporcjonalne w odniesieniu do uzasadnionego interesu Zamawiającego zasadzającego się w należytej realizacji Zamówienia (publicznego); (h) w załączniku nr 7 do Wzoru Umowy [Warunki i zasady sprzedaży biletów w pojazdach] poprzez (m.in.) niedopuszczalne przerzucenie na wykonawcę ryzyka ponoszenia dodatkowych kosztów w związku z realizacją Zamówienia; (4) art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości; Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień Wzoru Umowy w sposób szczegółowo opisany w uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do każdego z postanowień SWZ oraz Wzoru Umowy zaskarżonych w pkt. I petitum odwołania; W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę „Mobilis” Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 stycznia 2025 r. (pismo z dnia 27 stycznia 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o.o. siedzibą w Grodzisku Mazowieckim. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP, SWZ zawiera co najmniej termin wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 388 pkt 2 lit. c) ustawy PZP, zamówienia sektorowego można udzielić w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zamówienie jest udzielane dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych i polega na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy szacowaniu jego wartości, a w opisie zamówienia podstawowego wskazano zakres tych usług lub robót budowlanych oraz warunki, na jakich zostaną one udzielone, Zgodnie z art. 138 ust. 1 ustawy PZP, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Zgodnie z art. 131 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający wyznacza terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofert wstępnych oraz ofert, z uwzględnieniem złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia, z tym że terminy te nie mogą być krótsze niż ustawowe terminy minimalne, o ile są one określone. Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy PZP, Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zgodnie z art. 433 pkt 2 ustawy PZP, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Zgodnie z art. 3531 KC, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zgodnie z art. 483 KC: § 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). § 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 3 lutego 2025 r. i 11 lutego 2025 r. w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego zarzut nr 3a odnoszący się do § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru umowy i zarzut nr 3f w zakresie Załącznika nr 4 do wzoru umowy odnoszący się do RKW O znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w powyższym zakresie. Izba w pierwszej kolejności zważa, iż umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1b, nr 2, zarzut nr 3f w zakresie Załącznika nr 4 do wzoru umowy odnoszący się do TST1, TST2, POP i OTP na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy PZP, ze względu na cofnięcie ww. zarzutów przez Odwołującego. W dalszej kolejności Izba odniesie się do poszczególnych zarzutów zawartych w odwołaniu. I tak zarzut 1a dotyczący zamówień dodatkowych jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z treścią art. 388 pkt. 2 lit c) Pzp, zamówienia sektorowego można udzielić w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zamówienie jest udzielane dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych i polega na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy szacowaniu jego wartości, a w opisie zamówienia podstawowego wskazano zakres tych usług lub robót budowlanych oraz warunki, na jakich zostaną one udzielone. Oznacza to, iż w opisie przedmiotu zamówienia należy wskazać zakres planowanych usług dodatkowych oraz warunki na jakich zostaną one udzielone. W ocenie Izby, wykonawca na podstawie obecnie przyjętego w SW Z rozwiązania, ma możliwość dokładnego określenia wartości ewentualnego przyszłego świadczenia, przewidzianego w Rozdziale IV pkt. 7 SW Z z uwzględnieniem waloryzacji ceny. Gdyby zaś przyjąć rozwiązanie proponowane przez Odwołującego w ten sposób, iż cena zamawianej usługi byłaby proponowana przez Wykonawcę i jednocześnie wspólnie zaakceptowana przez obie strony, to zdaniem Izby naruszałoby w istocie treść przepisu art. 388 pkt 2 lit. c) ustawy PZP, z uwagi na brak określenia istotnych warunków udzielenia przyszłego zamówienia w tym trybie. Nie można bowiem uznać, że zostałaby spełniona przesłanka wskazania „warunków, na jakich zamówienie zostanie udzielone” w przypadku braku wskazania w treści zamówienia mechanizmu pozwalającego na obliczenie przyszłej ceny świadczenia. Tym samym rację ma Zamawiający, iż: „ Rozwiązanie wskazujące na konieczność przyszłego „dowolnego” ustalenia ceny, jakie proponuje Odwołujący, dodatkowo jeszcze na podstawie oferty Wykonawcy bez żadnych kryteriów pozwalających na jej obecne choćby przybliżone ustalenie, byłoby więc sprzeczne z treścią art. 388 pkt 2 lit. c) Pzp”. Izba zważa, iż niewątpliwie możliwość udzielenia zamówienia dodatkowego w trybie art. 388 pkt 2 lit. c) ustawy PZP ma wpływ na wycenę oferty w zakresie zamówienia podstawowego, co za tym idzie każdy z wykonawców chcący wziąć udział w niniejszym postępowaniu musi dokonać kalkulacji ceny za realizację całego przedmiotu zamówienia (podstawowego i dodatkowego), niezależnie od tego, że udzielenie zamówienia w tym trybie jest uprawnieniem Zamawiającego, które może, ale nie musi być zrealizowane. Poza tym, nie można tracić z pola widzenia, że przepis art. 388 pkt 2 lit. c ustawy PZP, nie obliguje na wykonawcy realizacji zamówienia w okresie kolejnych 24 miesięcy, jeżeli warunki przyszłego ewentualnego zamówienia nie będą dla niego odpowiednie, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Tymczasem w ocenie Izby, Odwołujący proponuje rozwiązanie, w wyniku, którego usunięto by całkowicie zapis pozwalający na oszacowanie ceny usługi w przyszłości, co byłoby sprzeczne z normą ujętą w art. 388 pkt 2 lit. c) ustawy PZP poprzez brak wskazania warunków, na których zamówienie miałoby zostać udzielone w przyszłości. Niezależnie od powyższego, Izba nie popiera argumentacji Odwołującego, że „cena nawet zwaloryzowana nie będzie odzwierciedlała realiów rynkowych w momencie udzielenia kolejnego zamówienia”, zwłaszcza biorąc pod uwagę przepisy art. 436 pkt 4 ustawy PZP oraz art. 439 ustawy PZP, w których to ustawodawca wprowadził jednoznaczny obowiązek wskazania zasad waloryzacji świadczenia w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 6 miesięcy. Trudno więc zgodzić się z zarzutem Odwołującego, że waloryzacja świadczeń byłaby niewystarczającym rozwiązaniem pozwalającym na zachowanie równowagi we świadczeniach wzajemnych stron. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, w żadnym wypadku nie możemy mówić o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowych zasad zamówień publicznych wyrażonych w art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, a co za tym idzie podniesiony zarzut przez Odwołującego jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu 3a dotyczącym waloryzacji, w ocenie Izby jest on zasadny. Izba na samym początku chciałaby wskazać, że nie jest związana żądaniami Odwołującego, a jedynie zarzutami, które częściowo pokrywają się zarzutami Odwołującego w sprawie o sygn. KIO 5028/24. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nie będzie powielać argumentacji dotyczącej waloryzacji, która została opisana w sprawie o sygn. KIO 5028/24. Ze względu na fakt, iż Izba w sprawie o sygn. KIO 5028/24 nakazała Zamawiającemudokonanie zmian w rozdziale VI ust. 4 pkt a, b i c SW Z oraz dokonanie zmiany w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru umowy, żądania Odwołującego dotyczące wykreślenia postanowień dotyczących limitów waloryzacji, o których mowa w § 4 ust. 6 pkt 1 i 3 wzoru umowy, jak również postanowień § 4 ust. 12 wzoru umowy i postanowień ujętych w rozdziale VI ust. 4 SW Z, ewentualnie zwiększenie limitu rocznego i kwartalnego waloryzacji do 40%, Izba uznała je jako bezprzedmiotowe. Niezależnie od powyższego, jedynie na marginesie Izba zważa, iż żądanie wykreślenia postanowień dotyczących limitów waloryzacji, ewentualnie zwiększenie limitu rocznego i kwartalnego waloryzacji do 40%, w ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia prawnego (sprzeczność z art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP) ani uzasadnienia ekonomicznego, doprowadzając w ocenie Izby do braku równowagi stron stosunku prawnego, przerzucając de facto na Zamawiającego znaczne ryzyko realizacji zamówienia publicznego. Nie zmienia przy tym oceny Izby, opinia CAS przedłożona przez Odwołującego, która stanowi jedynie stanowisko strony (opinia prywatna). Przechodząc do kolejnego zarzutu, tj. zarzutu 3b poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego w § 5 pkt. 30 Wzoru Umowy wymogu zatrudniania przez Odwołującego wszystkich kierowców, dyspozytorów i pracowników służby nadzoru ruchu świadczących usługi na rzecz Operatora w okresie obowiązywania Umowy na podstawie umów o pracę, co stanowi zobowiązanie nadmierne i nieproporcjonalne w odniesieniu do uzasadnionego interesu Zamawiającego, jest w ocenie Izby niezasadny. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2023 r. oraz z 2024 r. i ). Izba zważa, iż z powyższej normy prawnej jednoznacznie wynika, iż podstawę prawną do określenia, czy czynności wykonywane przez pracowników wykonawcy polegają na wykonywaniu pracy, stanowi art. 22 § 1 Kodeksu pracy, który to określa konstytutywne cechy stosunku pracy, tj. wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy, wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy, w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę i w czasie przez niego wyznaczonym, a pracodawca do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że specyfika pracy kierowców, pracowników obsługi technicznej czy nadzoru ruchu nosi wszystkie ww. cechy, wobec czego nie sposób uznać, iż osoby te nie są pracownikami w rozumieniu kodeksu pracy. Potwierdza powyższe m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2017 r. o sygn. akt KIO 745/17, w którym Izba wskazała: „nie ulega wątpliwości, że zatrudnienie kierowców regularnej komunikacji miejskiej, pracowników zaplecza technicznego bazy transportowej oraz dyspozytorów nosi cechy stosunku pracy. Z tych względów omawiany wymóg nie narusza art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, wynika wprost z imperatywnej dyspozycji art. 29 ust. 3a ustawy Pzp”. Tym samym, wymóg Zamawiającego co do zatrudnienia kierowców, dyspozytorów i pracowników służby nadzoru ruchu świadczących usługi na rzecz Operatora na podstawie umowy o pracę, zważywszy na charakter i zakres planowanych usług, w ocenie Izby z całą pewnością nie stanowi naruszenia ani zasady proporcjonalności ani zasad współżycia społecznego. Z tego też względu, w ocenie Izby zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu 3c, w którym to Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 3531 k.c., jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw.z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez wprowadzenie w § 12 ust. 1 Wzoru Umowy nieograniczonej odpowiedzialności Operatora za wszelkie szkody powstałe w związku z wykonywaniem przez niego usług przewozowych stanowiących przedmiot zamówienia, co stanowi istotny wyjątek od ustawowego rozłożenia ryzyka szkody i prowadzi do nadmiernego rozszerzenia granic odpowiedzialności odszkodowawczej Operatora, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Odwołujący w treści odwołania na stronie 29 w pkt 85 przytoczył niewłaściwą treść § 12 ust. 1 wzory Umowy, wskazując, iż zgodnie z § 12 ust. 1 wzoru Umowy: „1. Operator odpowiada za wszelkie szkody powstałe w związku z wykonywaniem przez niego usług przewozowych stanowiących przedmiot Umowy”, podczas gdy z dokumentacji postępowania wynika, iż § 12 ust. 1 wzoru Umowy brzmi: „1. Operator odpowiada wobec osób trzecich, na zasadach ogólnych za wszelkie szkody powstałe w związku z wykonywaniem przez niego usług przewozowych stanowiących przedmiot Umowy.” Biorąc powyższe pod uwagę, w świetle rzeczywistego brzmienia § 12 ust. 1 wzoru Umowy, w ocenie Izby cała argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu odwołania jest bezzasadna. Z tego też względu, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu 3d, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 3531 k.c. , jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez ukształtowanie § 3 ust. 1 pkt 2) oraz § 18 ust. 1 Wzoru Umowy w sposób wyłączający odpowiedzialność Zamawiającego wobec Operatora z jakiegokolwiek tytułu oprócz obowiązku zapłaty wynagrodzenia, co prowadzi do nadmiernego zawężenia granic odpowiedzialności Zamawiającego sprzecznego z art. 473 § 2 k.c, jest w ocenie Izby niezasadny. W pierwszej kolejności, odnosząc się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego § 3 ust. 1 pkt 2 wzoru Umowy ze wskazanymi powyżej przepisami ustawy PZP, Izba zważa, iż nałożony na wykonawcę obowiązek dostosowania pojazdów, którymi będą wykonywane przewozy, stanowi standardową klauzulę umowną zawieraną powszechnie w umowach przewozowych przez organizatorów publicznego transportu zbiorowego, a co nie było kwestionowane przez Odwołującego na rozprawie. W konsekwencji w ocenie Izby obowiązek dostosowania pojazdów do zmian wymogów wynikających z przepisów prawa ma charakter standardowego ryzyka związanego z realizacją kontraktu przewozowego obciążającego operatorów publicznego transportu zbiorowego. Tym samym, nałożenie ww. obowiązku na wykonawcę, zdaniem Izby stanowi przejaw dopuszczalnego rozłożenia ryzyka wynikającego z realizacji umowy, w szczególności, że wykonawca nie ponosi jakiegokolwiek ryzyka związanego z liczbą przewożonych pasażerów oraz z wielkością sprzedaży biletów, na co zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie. Poza tym, nie można również tracić z pola widzenia, iż niezależnie od popytu na usługi przewozowe, Zamawiający jest zobligowany do zlecenia wykonawcy zakładanej w Umowie rocznej liczby wozokilometrów, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. W związku z powyższym, rację ma Zamawiający, iż: „nałożenie na Wykonawcę obowiązku dostosowania pojazdów do ewentualnych zmian wymogów prawa w przyszłości, nie może zostać uznane za sprzeczne z przepisami Pzp i stanowi dopuszczalny podział ryzyka pomiędzy stronami umowy, a nadto jest przejawem normalnego ryzyka prowadzenia działalności gospodarczej po stronie Wykonawcy”. W ocenie Izby, przywołana powyżej argumentacja znajduje pełne zastosowanie również do zarzutu naruszenia przepisów ustawy PZP poprzez treść nadaną § 18 ust. 1 wzoru Umowy. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż wynagrodzenie wykonawcy mimo, że zostało ono ukształtowane jako stawka bazowa za wykonywane wozokm, ma de facto charakter ryczałtowy w ramach, którego zdaniem Izby powinny zostać uwzględnione podstawowe ryzyka prowadzenia działalności gospodarczej, takie jak dostosowania się do wprowadzanych w trakcie trwania umowy wymogów, w tym wynikających ze zmieniających się przepisów prawa, jak również w zakresie innym niż pojazdy, którymi świadczone będą usługi przewozowe. Nie można również tracić z pola widzenia, iż Odwołujący jest profesjonalistą na rynku przewozowym, co w ocenie Izby skutkuje tym, iż prognoza rentowności świadczonych usług w przyszłości leży po stronie Wykonawcy a nie Zamawiającego. Z tego też względu zarzut ten jest zdaniem Izby niezasadny. Odnosząc się do zarzutu 3e, w którym to Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 3531 k.c., jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, poprzez wprowadzenie w załączniku nr 2 do wzoru Umowy [Procedury przekazywania informacji przez Operatora i dokonywania uzgodnień z Zamawiającym oraz dopuszczenia pojazdów i obiektów zaplecza technicznego] wyłączenia Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy z katalogu niezgodności o charakterze masowym co oznacza nadmierne i nieproporcjonalne w odniesieniu do uzasadnionego interesu Zamawiającego zasadzającego się w należytej realizacji Zamówienia (publicznego) obciążenie wykonawcy konsekwencjami ryzyka, za którego wystąpienie wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba w pierwszej kolejności zważa, iż wykonawca w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, będzie zobowiązany do wyposażenia i utrzymywania w należytym stanie oraz obsługi elementów Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy. Będą to w szczególności kasowniki biletów umieszczone w pojazdach, umożliwiające skasowanie oraz weryfikacje ważności biletów sprzedawanych przez Zamawiającego. Co istotne, jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, System Pobierania Opłat za Przejazdy jest „systemem krytycznym dla Zamawiającego, bowiem jego prawidłowe działanie umożliwia potwierdzanie wnoszenia opłat za przejazdy przez pasażerów”, a „Wszelka nieprawidłowość w tym zakresie może uderzyć bezpośrednio w pasażera – brak możliwości wniesienia opłaty za przejazd (tj. skasowania biletu), a także w Zamawiającego poprzez ograniczenie przychodów z tego tytułu”. Tym samym, Izba doszła do przekonania, iż żądanie Odwołującego o włączenie do katalogu niezgodności o charakterze masowym Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy byłoby w rzeczywistości przerzuceniem ryzyka na Zamawiającego. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż wykluczenie usterki Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy z kategorii usterek masowych ma przede wszystkim na celu zmobilizowanie wykonawcy do utrzymywania sprawności działania Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy, jak również możliwie skuteczne i niezwłoczne usuwanie usterek. Nie można również tracić z pola widzenia, iż w przypadku wprowadzenia wadliwego oprogramowania przez Zamawiającego, wykonawca nie będzie ponosi odpowiedzialności za skutki ewentualnych błędów w konfigurowaniu urządzeń Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy wykonywanym przez Zamawiającego, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Niezależnie od powyższego, Izba nie uznała za uzasadnione twierdzenia Odwołującego co do „cyberataków”, ze względu na fakt, iż System ten jest system z lat 80, na co wskazywał Zamawiający na rozprawie, a tym samym skuteczność cyberataku na ten system jest w ocenie Izby mało prawdopodobny. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba w żadnym wypadku nie doszukała się naruszenia art. 433 pkt 2 ustawy PZP, czy też art. 439 ust. 1 ustawy PZP. Z tego też względu zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnośnie zarzutu 3f w zakresie wzoru na punktualność, jest on w ocenie Izby niezasadny. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający wprowadził zmianę do pkt. 3.2. Załącznika nr 4 do wzoru umowy poprzez zastąpienie dotychczasowego brzmienia: „.2. Jako punktualny traktuje się odjazd, który ma miejsce nie wcześniej niż 60 sekund i nie później niż 239 sekund po zaplanowanej rozkładem jazdy godzinie, z uwzględnieniem wskaźnika swobody ruchu „R” na nowe brzmienie: „3.2. Jako punktualny traktuje się odjazd określony w pkt. 3.1. a), dla którego oba cząstkowe współczynniki niepunktualności Po oraz Pp wyliczone zgodnie z metodologią określoną w pkt. 3.4., mają wartość równą 0. Jako punktualny traktuje się przyjazd określony w pkt. 3.1. b), dla którego cząstkowy współczynnik niepunktualności Po, wyliczony zgodnie z metodologią określoną w pkt. 3.4. ma wartość równą 0.”. W ocenie Izby zarzut Odwołującego, jakoby zniesienie tolerancji przyspieszeń odjazdów miało negatywny wpływ na Wykonawcę jest bezprzedmiotowy, ponieważ czas tolerancji stosowanej dotychczas dla odjazdów przed czasem, został dodany do tolerancji dla odjazdów opóźnionych. Tym samym, sytuacja Wykonawcy nie uległa zmianie względem innych podmiotów, gdyż niezależnie od wartości wskaźnika E (0 lub 1), podstawowe okno czasowe dla kwalifikacji odjazdu jako punktualny, wynosi w każdym przypadku 300 sekund. Jednocześnie Izba zważa, iż dotychczas tolerancja obejmowała odjazd od 1 min przed czasem do 3 min po czasie, a w chwili obecnej podstawowa tolerancja to 0 min przed czasem do 4 min po czasie. Izba również nie uznała za zasadny zarzut dotyczący stosowanie różnych systemów oceny punktualności, ze względu na to, jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie „zmiany takie są niezbędne z uwagi na zmienność uwarunkowań technologicznych, w których funkcjonuje komunikacja miejska oraz doświadczenia nabywane przez Zamawiającego”. Izba powyższe twierdzenia Zamawiającego uznała jako racjonalne i logiczne. W ocenie Izby, żądanie Odwołującego mające na celu utrzymanie możliwości odjazdów przed czasem, a także możliwość dalszego zwiększania dopuszczalnego przyspieszenia względem rozkładu, stanowi działanie sprzeczne z interesem pasażera transportu publicznego, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający. Tym samym argumentacja Zamawiającego jest jak najbardziej prawidłowa, który wskazał, iż:„ Z perspektywy pasażera, sytuacja odjazdu autobusu przed czasem jest tożsama z brakiem odjazdu – a więc sytuacją, w której pasażer stawił się na przystanku np. 30 sekund przed rozkładowym odjazdem, a autobus już odjechał.”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, iż nie ma podstaw do uznania żądań Odwołującego co do modyfikacji wzoru w zakresie wskaźnika E. Nie można również tracić z pola widzenia, iż w szczególnych okolicznościach zaburzeń funkcjonowania komunikacji w zakresie całej sieci, Zamawiający może w stosunku do wszystkich pojazdów uruchomić zwiększoną tolerancję w zakresie przyspieszenia w celu przywrócenia normalnego trybu funkcjonowania komunikacji, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Z tego też względu, zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnosząc się do zarzutu 3f w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 3531 k.c., jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w tym wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy w załączniku nr 4 do Wzoru Umowy [Zasady oceny i rozliczania autobusowych przewozów pasażerskich w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez ZTM] poprzez (m.in.): wprowadzenie wygórowanych wysokości kar umownych (łączna kara umowna); dopuszczenie niedopuszczalnej kumulacji kary umownej; wprowadzenie kary umownej z tytułu niewykonania świadczeń pieniężnych; przewidzenia odpowiedzialności Operatora de facto na zasadzie ryzyka; brak wymaganej precyzji w kwalifikacji rodzaju uchybienia mającego skutkować obciążeniem wykonawcy (Operatora) karą umowną, jest w ocenie Izby niezasadny. W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutu wprowadzenia rażąco wygórowanych kar oraz wniosku o wprowadzenie limitu dziennego, Izba zważa, iż art. 436 pkt 3 ustawy PZP nie narzuca Zamawiającemu dodatkowych wymogów w zakresie ustalenia limitu kar. W ocenie Izby, Zamawiający wprowadzając limit kar umownych czyni zadość wymaganiu określonemu w art. 436 pkt 3 ustawy PZP. Tym samym Zamawiający wprowadzając limit kar dopełnił wymogów ustawowych, a zatem w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 436 pkt 3 ustawy PZP jest bezpodstawny. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, nie sposób uznać, iż brak dodatkowego limitu dziennego będzie również przesądzał o wygórowanym charakterze zastrzeżonych kar przez Zamawiającego. Należy bowiem zauważyć, iż: „Wykonawca znając granicę dzienną kary za daną nieprawidłowość w świadczeniu usług mógłby kalkulować opłacalność jej ponoszenia z ewentualnymi kosztami usunięcia niezgodności ze szkodą dla jakości świadczenia usługi pasażerom”, dlatego też zdaniem Izby brak jest zasadności wprowadzenia dodatkowego limitu dziennego. Nadto Izba zważa, iż zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający konstruując kary umowne, może dowolnie sformułować postanowienia w zakresie kar umownych, zależnie od sytuacji faktycznej i swoich potrzeb. Jak słusznie zauważa Zamawiający, kara umowna pełni nie tylko funkcję odszkodowawczą, ale również stymulacyjną, dyscyplinującą wykonawcę do prawidłowego wykonania zamówienia. Przy czym, nie można również tracić z pola widzenia, iż ustanowienie przez Zamawiającego możliwości naliczania wysokich kar umownych nie ogranicza prawa wykonawcy do zwrócenia się do sądu powszechnego o dokonanie oceny, czy naliczona kara umowna będzie rażąco wygórowana, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Tym samym, powyższe zarzuty są w ocenie Izby niezasadne. Odnosząc się do zarzutu określenia wysokości kar w odniesieniu do stawki brutto, Izba zważa, iż w załączniku nr 4 do wzoru Umowy pt. „Zasady oceny i rozliczenia autobusowych przewozów pasażerskich w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez ZTM”, Zamawiający określił kary umowne związane z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem usług przewozowych, gdzie w pkt 4 w tabeli wskazano nieprawidłowości stanowiące podstawę do naliczenia kar oraz ich wysokość stanowiącą wielokrotność stawki za jeden wozokm brutto. W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, zastosowanie stawki brutto za jeden wzkm jako podstawy dla obliczania kar umownych, wiąże ich wysokość z wynagrodzeniem wykonawcy, a nadto stanowi prosty do zastosowania i zindywidualizowany dla danego Operatora, przelicznik. W związku z powyższym, Izba nie znalazła podstaw dla przyjęcia do obliczania kar umownych stawki za wzkm netto, które w takim przypadku odnosiłyby się jedynie do części wynagrodzenia płatnego przez Zamawiającego. Tym samym rację ma Zamawiający, że: „Proponowany przez Odwołującego sposób obliczania kary, powodowałby jej oderwanie od oszacowanej szkody i zaburzał jej inne funkcje”. Nadto Izba zważa, iż Odwołujący twierdząc, że zastrzeżone kary umowne mają charakter wygórowany, żądając ich obniżenia, nie wskazał w treści odwołania uzasadnionych argumentów, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów, które by potwierdzały wygórowany charakter zastrzeżonych kar umownych, o czym świadczy lakoniczne uzasadnienie określone w pkt 1 tabeli zawartej w odwołaniu (strona 36 odwołania). Z tego względu zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnosząc się do zarzutu określenia otwartego katalogu przesłanek naliczania kar umownych, poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego określeń „w szczególności”, „między innymi” lub „m.in.”, „itp.”, „etc” i innych (tym podobnych), to Izba zważa, iż sam Odwołujący stosuje nomenklaturę podobną w zarzucie dotyczącym OSP1, domagając się wprowadzenia zapisu „ w tym”, co już tylko z tego powodu w ocenie Izby zarzut ten jest bezpodstawny. Niezależnie od powyższego, Izba nie popiera argumentacji Odwołującego, iż kary umowne określone w pkt 4 załącznika nr 4 do wzoru Umowy mają charakter niedookreślony. W ocenie Izby jest wręcz przeciwnie, ponieważ, jak słusznie zauważa Zamawiający „w dużej części kary sformułowano wprost jako określone uchybienie”, wskazując przykładowo symbol TMW1 i TBK, w których wskazano opis nieprawidłowości i wartość kary. W związku z powyższym, w ocenie Izby nie sposób uznać, iż przesłanki naliczania kar umownych zostały określone w sposób niejednoznaczny, czy też niejasny. Z tego też względu zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Izba teraz odniesie się do poszczególnych zarzutów ujętych w tabeli w pkt 4 Załącznika nr 4 do Wzoru umowy, w którym to załączniku nr 4 pt. „Zasady oceny i rozliczenia autobusowych przewozów pasażerskich w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez ZTM” Zamawiający określił kary umowne związane z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem usług przewozowych. PWY Izba wskazuje, iż symbol PW Y dotyczy wykroczenia służbowego pracownika operatora, a w ocenie Odwołującego zastrzeżona tam kara umowna jest niekonkretna. Izba nie zgadza się z powyższym poglądem Odwołującego. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż żądanie wykreślenia „niezameldowanie się kierowcy służbie nadzoru ruchu” (lit. h) jest w ocenie Izby niezasadne. Należy bowiem zwrócić uwagę, że wśród obowiązków określonych w § 5 pkt. 16 wzoru Umowy znajduje się odwołanie do konieczności przestrzegania obowiązków określonych w Załączniku nr 5 do wzoru Umowy, którego częścią jest załącznik nr 5.1 i który reguluje Tryb Sterowania Bezpośredniego (TSB). Izba zważa, iż w opisie prowadzenia trybu TSB, w punkcie 1.2 Załącznika nr 5.1 do wzoru Umowy został wskazany obowiązek podporządkowania się kierującego poleceniom operatora prowadzącego TSB, w tym ZTM, tj.służbom nadzoru ruchu, gdzie jednym z elementów prowadzenia TSB może być konieczność zameldowania się kierowcy celem otrzymania dalszych poleceń co do realizacji rozkładu jazdy. Biorąc powyższe pod uwagę, rację ma Zamawiający, iż: „Brak wypełnienia takiego obowiązku może mieć konsekwencje dla możliwości przewozu pasażerów”, a co za tym idzie w ocenie Izby Zamawiający w takiej sytuacji jest jak najbardziej uprawniony do naliczania kary umownej. Z kolei odnosząc się do zarzutu dotyczącego kary za odmowę udzielenia informacji dotyczącej punktualności kursowania (lit. p) oraz trasy kontrolowanego pojazdu z krańca (lit. v), Izba zważa, iż Zamawiający jako organizator publicznego transportu zbiorowego, jest zobowiązany do nadzoru nad funkcjonowaniem komunikacji miejskiej, w szczególności w zakresie jej punktualności. Oznacza to, iż jednym z podstawowych aspektów nadzoru jest zbieranie informacji o przewozach oraz reagowanie na zaistnienie nieplanowanych okoliczności, a które to informacje, służba nadzoru ruchu ZTM może pozyskiwać bezpośrednio od kierowców. Co istotne, inspektorzy nadzoru ZTM są odpowiednio przeszkoleni ze szczególnym uwzględnieniem zasad bezpieczeństwa ruchu oraz zapewnienia bezpieczeństwa komunikacji, tym samym w ocenie Izb…

…Sygn. akt: KIO 3640/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 24 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 24 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2024 r. przez wykonawcę LWZ Sp. z o.o. z siedzibą w Żurawinach, w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie,Zakład Linii Kolejowych w Gdyni, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Poleko Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy LWZ Sp. z o.o. z siedzibą w Żurawinach kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………..... Sygn. akt: KIO 3640/24 Uzasadnienie Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie,Zakład Linii Kolejowych w Gdyni – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn.: „Dostawa i zabudowa absorberów przyszynowych w ramach zadania pn. „Ograniczenie oddziaływania akustycznego na środowisko odcinków linii kolejowej E-65 Warszawa-Gdynia zlokalizowanych w granicach województwa pomorskiego oraz przywrócenia środowiska do stanu właściwego” na liniach kolejowych nr 9 od km 236,900 do km 328,120 oraz nr 202 od km 00,000 do km 26,000 ” (numer postępowania 0551/IZ11GM/15786/04203/24/P). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 września 2024 roku pod numerem 574287-2024, numer wydania Dz.U. S: 186/2024. W dniu 4 października 2024 r. wykonawca LW Z Sp. z o.o. z siedzibą w Żurawinach wniósł odwołanie wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie dotyczącym: (1)postanowień z Rozdziału V ust. 1 SW Z, Rozdziału X ust. 2 pkt 3 lit. a) SW Z oraz rozdziale X ust. 2 pkt 4 lit. a) SWZ; (2) treści załącznika nr 4 do SWZ; (3)treści pkt 7 ppkt 7.1 tiret 6 OPZ; (4)projektowanych postanowień umowy określonych w § 26 ust. 1 lit. a)-c). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: (1)art. 99 ust. 4 Pzp poprzez opisanie w treści pkt 7 ppkt 7.1 tiret 6 OPZ sposobu realizacji zamówienia w sposób, który uniemożliwia zastosowanie technologii coatingu, która jest powszechnie stosowana przy realizacji tego typu zamówień; (2)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 115 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w Postepowaniu poprzez wymaganie od wykonawcy posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej 30.000.000,00 PLN w sytuacji, gdy kwota ta nie jest związana z przedmiotem zamówienia, jest zawyżona i stanowi nieuzasadnioną barierę w dostępie do zamówienia; (3)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, tj.: poprzez zobowiązane wykonawcy do legitymowania się doświadczeniem przy wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej, której przedmiotem była zabudowa łącznie co najmniej 30 000 m toru absorberów szynowych, w sytuacji gdy jest to wymaganie obiektywnie nadmierne i ograniczające konkurencyjność, a wykazanie posiadania odpowiedniego poziomu zdolności może nastąpić w oparciu o zadanie, które dotyczyło wykonania 4 500 m toru absorberów szynowych; (4) art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 436 pkt 1 Pzp poprzez określenie terminu zakończenia świadczenia usług datą kalendarzową do 31 sierpnia 2025 roku bez uzasadnionej przyczyny, co kreuje dodatkowe ryzyka po stronie wykonawcy w kalkulacjach ofertowych oraz skutkuje niepewnością co do sposobu wykonania zamówienia; (5) art. 3531 k.c., jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w tym wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy, przewidujące obowiązki wykonania przez wykonawców czynności nieznanych w dniu składania oferty z tym zastrzeżeniem, że wykonawca zobowiązany będzie je wykonać bez dodatkowego wynagrodzenia, poprzez niejasne, nieprecyzyjne, niejednoznaczne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia umowy, a co za tym idzie niezgodny z przepisami Pzp, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego; a w konsekwencji powyższych: ( 6) art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości; Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (1) zmianę treści warunku określonego w rozdziale V ust. 1 SWZ poprzez wykreślenie następującej treści: Wykonawca zrealizuje Zamówienie zgodnie z harmonogramem rzeczowo - finansowym, stanowiącym załącznik nr 4 do SWZ jednak nie dłużej niż do 31 sierpnia 2025 r. i zastąpienie jej warunkiem o następującej treści: Wykonawca zrealizuje Zamówienie zgodnie z harmonogramem rzeczowo - finansowym, stanowiącym załącznik nr 4 do SWZ jednak nie dłużej niż w terminie 13 miesięcy od dnia podpisania umowy; (2) zmianę treści załącznika nr 4 do SWZ poprzez zmianę terminów na wykonanie poszczególnych etapów zamówienia, tj. poprzez wykreślenie terminu wykonania: a)etapu I - do dnia 31.12.2024 b)etapu I - od dnia 01.01.2025 do dnia 31.03.2025 c)etapu I - od dnia o1.04.2025 do dnia 30.06.2025 d) etapu I - od dnia 01.07.2025 do dnia 31.08.2025; i zastąpienie ich następującymi terminami: a)etapu I - 4 miesiące od daty podpisania umowy b) etapu II - 11 miesięcy od daty podpisania umowy c)etapu III - 12 miesięcy od daty podpisania umowy d) etapu IV - 13 miesięcy od dnia podpisania umowy; (2) zmianę treści Projektowanych postanowień umowy określonych w § 26 ust. 1 lit. a)-c) o treści: 1. Dla Umowy ustanawia się następujące Etapy (kamienie milowe), które Wykonawca zobowiązany jest wykonać w następujących terminach: a) w terminie do dnia 30 listopada 2024 r. – dostarczenie lub zabudowa 30 % absorberów przyszynowych b) w terminie do 30 czerwca 2025 r. – dostarczenie na plac budowy 100% absorberów przyszynowych c) w terminie 31 sierpnia 2025 r. – zakończenie Umowy; i zastąpienie jej postanowieniami o następującej treści: 1.Dla Umowy ustanawia się następujące Etapy (kamienie milowe), które Wykonawca zobowiązany jest wykonać w następujących terminach: a) w terminie 4 miesiące od dnia podpisania umowy – dostarczenie lub zabudowa 30 % absorberów przyszynowych b) w terminie do 11 miesięcy od dnia podpisania umowy – dostarczenie na plac budowy 100% absorberów przyszynowych c) w terminie 13 miesięcy od dnia podpisania umowy – zakończenie Umowy; (3) zmianę treści warunku określonego w rozdziale X ust. 2 pkt 3 lit. a) SWZ poprzez wykreślenie następującej treści: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: a) posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej: 30.000.000,00 PLN (słownie: trzydzieści milionów złotych); i zastąpienie jej warunkiem o następującej treści: a) posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej: 9.000.000,00 PLN (słownie: trzydzieści milionów złotych); (4) zmianę treści warunku określonego w rozdziale X ust. 2 pkt 4 lit. a) SWZ poprzez wykreślenie następującej treści: a) w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej jedną robotę, której przedmiotem było zabudowa łącznie co najmniej 30 000 m toru absorberów szynowych; i zastąpienie jej warunkiem o następującej treści: a) w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej jedną robotę, której przedmiotem było zabudowa łącznie co najmniej 4 500 m toru absorberów szynowych. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę LW Z Sp. z o.o. z siedzibą w Żurawinach, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 października 2024 r. (pismo z dnia 14 października 2024 r.) uwzględnił w części zarzuty zawarte w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Poleko Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie. Izba stwierdziła, że wykonawca Poleko Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący Poleko Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie pismem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów zawartych w odwołaniu. Przed otwarciem rozprawy, oświadczeniem złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2024 r. (pismo z dnia 23 października 2024 r.), Odwołujący cofnął odwołanie w całości wniesione w dniu 4 października 2024 r. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w sytuacji cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Z uwagi na powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………....... …

…WYROK Warszawa, dnia 5 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Maria Kacprzyk Ernest Klauziński Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lutego 2024 roku, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2024 r. przez: A. wykonawcę ARRIVA RP sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, B. wykonawcę POLREGIO S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Podlaskie przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego - wykonawcy ARRIVA RP sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 499/24 orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 496/24 i nakazuje Zamawiającemu: 1.1. oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług następującego przynajmniej 12 miesięcy od podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, 1.2. oznaczenie okresu świadczenia usług jako 60 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług, 1.3. wykreślenia z postanowienia ust. 8 Załącznika nr 9 do Umowy, której wzór stanowi Załącznik nr 2 do SW Z tj. „parametry jakościowe przewozów” nakazu dotyczącego dysponowania taborem rezerwowym nie starszym niż 20 lat, 1.4. wydłużenie terminu składania ofert o 30 dni od dnia wprowadzenia i publikacji zmian dokumentów zamówienia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, 1.5. ustalenia limitu Rocznego Wskaźnika Waloryzacji na poziomie co najmniej 20%, 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala, 3. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 496/24 obciąża Zamawiającego i: 3.1. zalicza w poczet zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego. 4. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 499/24 i nakazuje Zamawiającemu: 4.1. wykreślenia z postanowienia ust. 8 Załącznika nr 9 do Umowy, której wzór stanowi Załącznik nr 2 do SW Z tj. „parametry jakościowe przewozów” ” nakazu dotyczącego dysponowania taborem rezerwowym nie starszym niż 20 lat, 4.2. zmianę redakcji projektowanego ust. 4.1.9. Umowy poprzez uwzględnienie w nim postanowienia, z którego jednoznacznie będzie wynikać, że w trakcie trwania Umowy Organizator umożliwi Operatorowi realizację przewozów w relacjach i w wymiarze określonym w Porozumieniach zawartych przez Organizatora z innymi województwami, a możliwość taką Organizator przedstawi Operatorowi nie później niż na dwie korekty rocznego rozkładu jazdy, 4.3. wydłużenie terminu składania ofert o 30 dni od dnia wprowadzenia i publikacji zmian dokumentów zamówienia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, 4.4. ustalenia limitu Rocznego Wskaźnika Waloryzacji na poziomie co najmniej 20%, 5. W pozostałym zakresie odwołanie oddala, 6. Kosztami postępowania obciąża w ½ Odwołującego i w ½ Zamawiającego i: 6.1 zalicza w poczet zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 7200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego oraz Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 6.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), 6.3. znosi wzajemnie pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym koszty z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. UZASADNIENIE Zamawiający – Województwo Podlaskie prowadzi postępowanie na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023r., poz. 1605 ze zm.; dalej: „Pzp”) o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie usług publicznych w zakresie wojewódzkich kolejowych przewozów pasażerskich”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 5 lutego 2024 r.; numer publikacji ogłoszenia: 74990-2024; numer wydania Dz.U. S: 25/2024. w Sprawa o sygn. akt KIO 496/24 W dniu 15 lutego 2024 r. – wykonawca ARRIVA RP sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu (dalej: „Odwołujący Arriva”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami Pzp treści warunków zamówienia, specyfikacji warunków zamówienia („SW Z") sporządzonej i opublikowanej w ramach Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 17 ust. 1-2 Pzp, art. 220 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 3 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym i art. 5 ust. 3 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 , poprzez: a)określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową na dzień 1 stycznia 2025 r., który to termin: i.jest nierealny i niemożliwy do dotrzymania dla wykonawców oprócz dotychczasowego operatora świadczącego te usługi dla Zamawiającego, biorąc pod uwagę zakres obowiązków i wymagań nakładanych na wykonawców i czas potrzebny do przygotowania się do świadczenia usług oraz możliwą długość postępowania przetargowego, a dodatkowo ii.określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług wskazaną datą kalendarzową skutkuje niepewnością co do długości okresu mobilizacji (czasu niezbędnego na przygotowanie się do świadczenia usług, między datą zawarcia umowy, a 1 stycznia 2025r.) oraz iii.preferuje obecnego operatora publicznego kolejowego transportu zbiorowego realizującego przewozy dla Zamawiającego, na skutek czego jest on jedynym wykonawcą zdolnym przystąpić do realizacji zamówienia w terminie rozpoczęcia świadczenia usług, a także; iv.rażąco narusza równowagę kontraktową stron, przerzucając na wykonawcę niemożliwe do oszacowania, niezależne od wykonawcy ryzyka kontraktowe związane ze sztywną datą rozpoczęcia (niemożliwą do spełnienia przez żaden podmiot na rynku oprócz dotychczasowego operatora) i zakończenia świadczenia usług, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego oraz zniechęcając wykonawców do składania ofert w Postępowaniu i ograniczając konkurencję, co narusza także art. 433 pkt 1, 3 i 4 Pzp i art. 3531 KC w związku z art. 8 ust. 1 Pzp; jak również poprzez: b)określenie terminu zakończenia świadczenia usług sztywną datą kalendarzową do 31 grudnia 2029 r. bez uzasadnionej przyczyny, co kreuje dodatkowe ryzyka ofertowe oraz kontraktowe po stronie Wykonawcy; 2.art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp art. 433 pkt 1, 3 Pzp i art. 353 1Kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 17 ust. 1-2 Pzp, oraz w zw. i art. 5a Rozporządzenia 1370/2007, poprzez zaniechanie wskazania w treści warunków zamówienia — w niezbędnym okresie przejściowym uwzględniającym realny cykl zamówień taboru kolejowego — uprawnienia wykonawcy do dysponowania tymczasowo taborem rezerwowym bez dodatkowego wyposażenia wymaganego w SW Z (w: klimatyzację, toaletę dostosowaną do potrzeb osób z ograniczoną mobilnością, udogodnienia dla osób o ograniczonej możliwości poruszania w zakresie wsiadania/wysiadania z pojazdu, minimum 4 miejsc na przewóz rowerów, system zliczania pasażerów ze zdalnym dostępem do danych dla Organizatora, pokładowe wifi) oraz starszego niż 20 lat, co powoduje, iż wymóg zapewnienia rezerwy taborowej z tym wyposażeniem od sztywnej daty 1 stycznia 2025 r. jest nierealny i niemożliwy do dotrzymania, niepewny co do rzeczywistego okresu przygotowawczego oraz rażąco narusza równowagę kontraktową stron, przerzucając na wykonawcę niemożliwe do oszacowania, niezależne od wykonawcy ryzyka kontraktowe związane z brakiem adekwatnego okresu przejściowego na zapewnienie odpowiedniego taboru rezerwowego. 3.art. 134 ust. 1 pkt 15 Pzp, art. 138 Pzp i art. 131 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, nieuwzględniającego skali, złożoności, skomplikowania i specyfiki przedmiotu zamówienia, jego długoletniego charakteru, ani czasu niezbędnego do przygotowania (w tym oszacowania) i złożenia ofert, co w konsekwencji oznacza brak respektowania zasady proporcjonalności, przejrzystości i uczciwej konkurencji; 4.art. 433 pkt 1-3 Pzp, art. 439 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 353 1 kc, art. 8 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 1- 3 Pzp, art. 17 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 431 Pzp, poprzez ukształtowanie projektowanych postanowień Umowy w zakresie waloryzacji wynagrodzenia w sposób nieproporcjonalny, nieuzasadniony i nieprawidłowy, poprzez bezzasadne ograniczenie waloryzacji do maksymalnego poziomu Rocznego Wskaźnika Waloryzacji 4,9 %, co rodzi ogromne, niewspółmierne i nieproporcjonalne ryzyko dla Operatora, niemożliwe do skalkulowania w ofercie oraz naruszające równowagę kontraktową stron i skutkujące nieporównywalnością ofert, znacząco ograniczając możliwość korzystania z mechanizmu waloryzacji; W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący Arriva wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiedniej modyfikacji treści SW Z, w tym treści projektowanych postanowień Umowy oraz ogłoszenia o zamówieniu, w następujący sposób: 1.w zakresie pkt II.1 powyżej, poprzez: a)oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług z uwzględnieniem koniecznego okresu mobilizacji, tj. jako następującego przynajmniej 12 miesięcy od podpisania Umowy; oraz b)oznaczenie okresu świadczenia usług jako 60 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług; 2.w zakresie pkt II.2 powyżej, poprzez wskazanie w Umowie uprawnienia wykonawcy - w okresie przejściowym 24 miesięcy od podpisania Umowy - do dysponowania tymczasowo taborem rezerwowym bez dodatkowego wyposażenia (tj. w: klimatyzację, toaletę dostosowaną do potrzeb osób z ograniczoną mobilnością, udogodnienia dla osób o ograniczonej możliwości poruszania w zakresie wsiadania/wysiadania z pojazdu, minimum 4 miejsc na przewóz rowerów, system zliczania pasażerów ze zdalnym dostępem do danych dla Organizatora, pokładowe wifi), a także starszego niż 20 lat; 3.w zakresie pkt II.3. powyżej poprzez przesunięcie terminu składania ofert co najmniej do dnia 29 marca 2024 r., 4.w zakresie pkt II.4. powyżej poprzez wykreślenie ograniczenia waloryzacji poziomu Rocznego Wskaźnika Waloryzacji do 4,9 %, ewentualnie zmianę zapisu w celu określenia maksymalnego wzrostu Kosztu dla Zamawiającego poprzez ustalenie limitu 20%; względnie w inny sposób zapewniający zgodność z przepisami Pzp powołanymi w niniejszym odwołaniu oraz eliminujący naruszenia w nim opisane. Odwołujący Arriva wnióśł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, w tym dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach Postępowania, a także przywołanych i przedłożonych przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego — na okoliczności przytoczone w odwołaniu oraz w toku postępowania odwoławczego. Uzasadniając odwołanie Odwołujący Arriva wskazał, że Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem jest świadczenie usług publicznych w zakresie wojewódzkich kolejowych przewozów pasażerskich na terenie Województwa Podlaskiego. Zgodnie z art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (dalej: „uptz”), organizator dokonuje wyboru operatora w trybie Pzp. Jak podkreśla Raport Prokolej (Przewodnik otwarcia rynku kolejowych przewozów pasażerskich) na str. 52 (Dziesięć zasad otwarcia polskiego rynku na konkurencję). "Wybór przewoźnika to więcej niż zwykły przetarg. Samo ogłoszenie konkurencyjnej procedury nie oznacza, że dostęp do tynku jest otwarty. Równolegle trzeba ograniczyć bariery wejścia. Procedury kontraktowania muszą gwarantować odpowiedni czas na przygotowanie zasobów i mobilizację”. Według Odwołującego Arriva nawet przyjmując obecny termin składania ofert - 15 marca 2024 r., co jego zdaniem jest zbyt krótkim okresem, biorąc pod uwagę powagę i rozmiar zakresu zamówienia — to przy niezwykle sprawnym toku postępowania przetargowego, Umowa nie mogłaby być zewarła wcześniej niż jedynie kilka miesięcy przed 1 stycznia 2025r. Przy czym, wykonawcy pozostają związani ofertą do 12 czerwca 2024 r. (pkt XVI.I SW Z), co oznacza obowiązek prawny wykonawcy zawarcia Umowy, jeżeli zamawiający wybierze ją w tym terminie, a po stronie Zamawiającego — roszczenie o zawarcie Umowy. W jego opinii obecna, „sztywna” data rozpoczęcia świadczenia usług wiąże się z istnieniem nieakceptowalnego ryzyka dla operatora. Nie jest bowiem przede wszystkim znana data zawarcia Umowy stanowiącej przedmiot Postępowania, co za tym idzie nie jest znany okres, jaki operator będzie mieć na przygotowanie się do świadczenia usług (mobilizacji). Odwołujący Arriva podkreślił, że termin rozpoczęcia świadczenia usług powinien być odpowiednio dostosowany. Po pierwsze, przy tak kompleksowym zamówieniu jak stanowiące przedmiot Postępowania, sam okres pomiędzy złożeniem ofert a zawarciem umowy może być wielomiesięczny, przy czym Zamawiający powinien, dochowując należytej staranności przy określeniu harmonogramu, uwzględnić m.in. potencjalne środki ochrony prawnej składane przez wykonawców. Przede wszystkim jednak złożony charakter tak dużego zamówienia na wieloletnie świadczenie usługi przewozu osób w transporcie kolejowym, wymaga zapewnienia odpowiednio długiego okresu przygotowawczego po zawarciu Umowy na wykonanie obowiązków kontraktowych oraz prawnych koniecznych do rozpoczęcia przewozów. Rozpoczęcie świadczenia usług pasażerskiego transportu kolejowego wiąże się z podjęciem szeregu formalnych czynności przygotowawczych, w tym m.in. pozyskanie taboru koniecznego do świadczenia usług, homologacji taboru w przypadku konieczności sprowadzenia go spoza terenu RP, rekrutacji i szkolenia personelu, przygotowanie punktów obsługi taboru, ich ewentualna modernizacja i wyposażenie, punktów dyspozytorskich i inne tzw. „okres mobilizacji”. Obecna nierealna data sztywna powoduje, iż dotrzymanie tego terminu jest niemożliwe z przyczyn całkowicie niezależnych od przewoźnika, który nie operuje w danym regionie. W obecnej sytuacji żaden profesjonalny przewoźnik nie jest w stanie konkurować z dotychczasowym operatorem świadczącym usługi transportu kolejowego na rzecz Zamawiającego, ponieważ każdy nowy przewoźnik musi dysponować bardzo dużymi zasobami w bardzo krótkim czasie. W konsekwencji dotychczasowy przewoźnik jest w uprzywilejowanej pozycji, ponieważ ma dostępny tabor, który był przez niego użytkowany do tej pory wraz z punktami utrzymania pojazdów oraz gotową dokumentacją techniczną dotyczącą utrzymania, posiada sieć sprzedaży, pracowników przeszkolonych na obsługiwane linie i tabor. Odwołujący Arriva podkreślił, że w przypadku tego Postępowania należy uwzględnić między innymi konieczność wykonania następujących działań w okresie przygotowawczym, które mają charakter złożony i czasochłonny: a)zatrudnienie maszynistów oraz personelu niezbędnego do świadczenia usług (w tym ekipa warsztatowa, konduktorzy, dyspozytorzy, osoby do planowania służb, administracja). Szkolenie maszynisty z doświadczeniem, który dysponuje już kwalifikacjami (tzn. ma uprawnienia do zawodowe) trwa ok. 6 miesięcy. Konieczne są w takim przypadku szkolenia na konkretne trasy, autoryzacja na konkretny tabor, które są wymagane prawnie i regulowane co do długości ich trwania. Natomiast w przypadku konieczności wyszkolenia nowych maszynistów — czas trwania takiego procesu to minimum 12 - 14 miesięcy. Długotrwały proces uzyskania kwalifikacji przez maszynistów (świadectwo, licencja, znajomość szlaku) należy uzupełnić o niezbędny czas na pozyskanie kandydatów, czas na organizację i wykonanie badań lekarskich (wyłącznie przez wyspecjalizowane ośrodki medycyny kolejowej z ograniczoną w praktyce dostępnością terminów na badania), czas na egzaminy potwierdzające zdobycie uprawnień przeprowadzane już po zakończeniu szkolenia, a których terminy zależą od Urzędu Transportu Kolejowego (zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 29 listopada 2022 r. w sprawie egzaminów na licencję i świadectwo maszynisty). Z kolei pozyskanie niezbędnej liczby maszynistów z rynku w praktyce nie jest możliwe, a przy tym kształcie rynku pracy i strukturalnych niedoborach maszynistów właściwie nierealne (ok. 60 maszynistów). Tym bardziej, że szacując ryzyko brak jakichkolwiek podstaw do założenia na potrzeby oferty, że aktualny operator nie zwolni swoich pracowników wraz z końcem aktualnego kontraktu, a przeniesie ich na inne miejsca pracy w swoich strukturach co potwierdza również doświadczenie z innych regionów i dotychczasowej praktyki obecnego Operatora. Zauważyć przy tym należy, że Zamawiający nie skorzystał z uprawnienia wynikającego z Rozporządzenia 1370/2007 i nie umieścił w warunkach przetargowych obowiązku przejęcia załogi od operatora (aft. 4 ust. 5, motyw 16 preambuły). b)zapewnienie i zorganizowanie niezbędnego zaplecza technicznego do realizacji serwisu pojazdów kolejowych wykorzystywanych do realizacji usługi (Załącznik nr 9 do Umowy — „Parametry jakościowe przewozów”, pkt 13), co wymaga przeprowadzenia złożonego procesu inwestycyjnego, uwzględniającego wyposażenie w specjalistyczne urządzenia, w tym m.in. wyszukanie lokalizacji, wynajem, negocjacje, dostosowanie zaplecza do wymogów utrzymania taboru oraz zatrudniania osób w tym miejscu, zamówienie odpowiedniego wyposażenia, czas na jego dostawę i montaż, przeszkolenie zatrudnionych osób. c)wymiana niektórych podzespołów - zgodnie z danymi zawartymi w Załączniku nr 1c - „Dane historyczne taborowe”, niektóre pojazdy udostępniane przez Zamawiającego w ramach obecnego Postępowania będą wymagały wymiany kół monoblokowych lub/i tarcz hamulcowych. Obecnie dostawcy w/w komponentów deklarują czasy dostaw w tym zakresie 6-10 miesięcy od daty zamówienia, którego nie można złożyć tylko na bazie samej choćby informacji o złożeniu najlepszej oferty. Ze względu na wysokie nakłady potrzebna jest do tego podpisana umowa, oględziny taboru, potwierdzenie rzeczywistych parametrów taboru, negocjacja ceny, podpisanie umowy i dopiero oczekiwanie na dostawę. d)dostęp do pakietów części zamiennych/podzespołów, które przy ewentualnych awariach należy wymienić w pojeździe. Należy przy tym uwzględnić czas realizacji dostaw części zamiennych (kilkanaście miesięcy). e)zapewnienie przez Operatora dostępu do pozostałej infrastruktury operacyjnej w celu realizacji przewozów, w tym dworce, punkty tankowania pojazdów, punkty wodowania, nocowania, bocznice kolejowe, dyspozytura, pomieszczenia biurowe, miejsca noclegu dla pracowników. f)zorganizowania kanałów sprzedaży biletów na wykonywane przewozy oraz zawarcie z innymi przewoźnikami umów na wzajemne honorowanie biletów (Załącznik nr 9 do Umowy — „Parametry jakościowe przewozów”). g)ustalenie rozkładu jazdy, w tym pod kątem dostosowania do taboru, ułożenia obiegów, zaplanowania punktów obsługi i nocowania, itd. Ponadto, termin rozpoczęcia świadczenia usług powinien także odpowiadać terminom wynikającym dla udziału przewoźnika w uzgadnianiu Rozkładu Jazdy zgodnie z Regulaminem sieci zarządcy infrastruktury PKP PCK, w szczególności zgodnie z załącznikiem 8.1 do tego Regulaminu - Harmonogramem opracowania rocznego rozkładu jazdy pociągów 2024/20258 Dla Rocznego Rozkładu Jazdy 2024/2025 ostateczny termin wyboru lub zmiany przewoźnika to 7 czerwca 2024 r. (pkt 12 na str. 2), w tym dniu wybrany przewoźnik powinien już autoryzować dokonane rezerwacje, przyjmując w istocie zobowiązanie do podjęcia dalszych kroków dotyczących tras (wniosek o wykorzystanie itd.) oraz realizacji przewozów. PKP PLK muszą w tym dniu uzyskać pewność, Ze przewoźnik istotnie podejmie realizację przewozu, co następuje z chwilą autoryzacji wniosków. Tymczasem już sam termin związania ofertą (12 czerwca 2024 r.) jest późniejszy niż termin wskazania przewoźnika do realizacji rozkładu. Odwołujący Arriva dodał, że pomimo udostępnienia taboru kolejowego przez Zamawiającego (17 sztuk), wykonawca ma obowiązek utrzymania odpowiedniej rezerwy taborowej umożliwiającej realizację zleconych przewozów w sposób nieprzerwany podczas koniecznych do przeprowadzenia przeglądów i napraw wykorzystywanych pojazdów kolejowych (pkt 14 Zał. nr 9 do Umowy). Ponadto, w rozkładzie jazdy są dodatkowe połączenia wymagające zaangażowania dodatkowego pojazdu (zał. nr 3 (rozkład jazdy) do zał. nr 2 (wzór umowy) do SW Z). Zgodnie z pkt 12 Załącznika nr 9 do Umowy, część składu pociągu udostępniana podróżnym powinna być wyposażona m.in. w: a)wentylację, klimatyzację oraz ogrzewanie zapewniających komfort termiczny wewnątrz składu, b)toaletę w układzie zamkniętym dostosowaną do potrzeb osób z ograniczoną mobilnością, c)udogodnienia dla osób o ograniczonej możliwości poruszania w zakresie wsiadania/wysiadania z pojazdu, d)minimum 4 miejsc na przewóz rowerów, e)system zliczania pasażerów ze zdalnym dostępem do danych dla Organizatora, f)pokładowe wifi, Zapisy SW Z wykluczają pojazdy starsze niż 20 lat od daty produkcji lub najwyższego poziomu utrzymania (pkt 8, 9 Zał. Nr 9 do Umowy), dlatego jedyne dostępne EZT w Polsce na wynajem nie mogą być brane pod uwagę. W przypadku pojazdów w pełni zgodnych z dopuszczonym już typem czas dostawy wynosi 20-22 miesięcy. Dostawa takich pojazdów jest jednak mało prawdopodobna, ponieważ m.in. zmiana kolorystyki wnętrza, rozplanowania siedzeń czy systemów informacji pasażerskiej, wymusza aktualizacje niektórych certyfikatów i badań. Mając powyższe na uwadze, realnym czasem dostawy pierwszego pojazdu jest 24-26 miesięcy od podpisania umowy dla pojazdów zgodnych z typem, do 36-40 miesięcy od podpisania umowy dla pojazdów wymagających całkowicie nowego zezwolenia. Dlatego też — biorąc pod uwagę okres produkcji pociągów - Odwołujący, w celu nieprzedłużania ponad niezbędne minimum okresu mobilizacji, wnosi o wprowadzenie do Umowy uprawnienia wykonawcy w okresie przejściowym 24 miesięcy od podpisania Umowy dysponowania tymczasowo taborem rezerwowym bez ww. dodatkowego wyposażenia wymaganego przez Zamawiającego oraz starszym niż 20 lat (ad. zarzut nr 11.2 niniejszego odwołania). Powyższy wymóg dowodzi przy tym ponad wszelką miarę, iż termin rozpoczęcia świadczenia usług jest niemożliwy do dotrzymania przy obecnych zapisach SW Z. Jednocześnie nierozpoczęcie świadczenia usług w terminie umownym wiąże się z szeregiem poważnych ryzyk. Wykonawca musi się m.in. liczyć z ryzykiem naliczenia kar umownych określonych w Załączniku nr 11 do Umowy, a także ryzykiem rozwiązania Umowy przez Zamawiającego (pkt 10.2.3 Umowy). Tymczasem ogromne koszty związane z tak wielkim przedsięwzięciem uniemożliwiają podjęcie działań przygotowawczych, takich jak wielomilionowe nakłady czy zatrudnienie personelu zawczasu, jeszcze przed zawarciem umowy na świadczenie usług. Ponadto brak ustanowienia minimalnego gwarantowanego okresu mobilizacji w kolejowych przewozach pasażerskich jest wbrew ustalonym standardom rynkowym opartym na obowiązku przygotowania otwartej, sprawiedliwej i niedyskryminacyjnej procedury przetargowej. Według Odwołującego również określenie daty zakończenia realizacji usługi poprzez datę kalendarzową nie ma obiektywnego uzasadnienia w świetle art. 436 pkt 1 Pzp, kreując nieakceptowalne ryzyko dla operatora, gdyż wykonawca nie ma pewności co do rzeczywistego okresu świadczenia usług. Nawet przy „sztywnym” terminie rozpoczęcia świadczenia usług, postępowanie przetargowe (np. ze względu na procedury odwoławcze) może przeciągnąć się tak, że przesunięciu będzie musiał ulec termin rozpoczęcia świadczenia usług. Uniemożliwia to odpowiednią kalkulację kosztów i modelowania inwestycji (np. okresu korzystania z pojazdów, okresu amortyzacji inwestycji w zaplecze, itp.), czy faktycznego okresu uzyskiwania przychodów ze świadczenia usług, a w konsekwencji ich poziomu. Według Odwołującego Arriva w Postępowaniu nie ma uzasadnienia do zastosowania wyjątku od powyższej zasady tj., że określenie terminów realizacji obowiązków umownych za pomocą konkretnej daty jest uzasadnione obiektywną przyczyną niezależną od Zamawiającego, zewnętrzną i nieprzezwyciężalną. W szczególności, Zamawiający ma inne, proporcjonalne środki prawne do zapewnienia ciągłości świadczenia usług przewozów kolejowych na czas niezbędny do przeprowadzenia rzeczywiście konkurencyjnego przetargu, jak np. tryby zlecenia bezpośredniego, o których mowa w art. 22 Uptz, w tym tryb awaryjny z pkt 4 tego przepisu. Tymczasem obecna treść SW Z prowadzi do zamknięcia konkurencji na kolejne 5 lat. Niezależnie od powyższego, takie określenie terminu realizacji umowy powoduje, że konkurencyjną ofertę w Postępowaniu może złożyć jedynie obecny operator świadczący te usługi dla Zamawiającego, bowiem nie będą na nim ciążyć obowiązki związane z przygotowaniem do świadczenia usług, analogiczne do obowiązków konkurencyjnych wykonawców. Tym samym, obecny przetarg tylko pozornie ma konkurencyjny i przejrzysty charakter, bowiem w rzeczywistości preferuje spółkę Polregio, uniemożliwiając skuteczne konkurowanie o świadczenie tych usług innym wykonawcom. Kwestie objęte powyższymi zarzutami nie są możliwe do spełnienia nie tylko przez Arriva ale przez jakiegokolwiek innego Operatora, mimo iż Postępowanie ma charakter unijny. Powyższe narusza także art. 99 Pzp, według którego przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Opis winien zapewnić realne uwzględnienie wszystkich aspektów i czynności, jakich wykonania oczekuje zamawiający od przyszłego wykonawcy, w taki sposób, aby umożliwić mu rzetelne oszacowanie kosztów wykonania tego zamówienia, a co za tym idzie złożenie prawidłowej, obejmującej wykonanie całego wymaganego zakresu oferty, w sposób zapewniający konkurowanie w warunkach uczciwej i równej konkurencji. Zapewnienie zbyt krótkiego terminu na realizację zamówienia nie stwarza warunków równej konkurencji Odwołujący zauważył także, że art. 16 Pzp ustanawia zasadę, według której zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami przejrzystości i proporcjonalności. Jednocześnie art. 17 Pzp stanowi, że zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Sposób przygotowania dokumentów zamówienia oraz ich treść powinny odzwierciedlać zasadę przejrzystości, konkurencyjności, niezależnie od tego, czy będą dotyczyć opisu przedmiotu umowy, warunków realizacji umowy, kryteriów kwalifikacji, czy kryteriów wyboru oferty. Projektowane postanowienia umowne powinny rządzić się analogicznymi zasadami, być jasne, przejrzyste, niepodlegające arbitralnej ocenie czy zmianom. Ponadto, Odwołujący Arriva stwierdził, że Zamawiający naruszył także art. 433 pkt 1, 3 i 4 Pzp i art. 353 1 KC w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 17 ust. 1-2 Pzp, przerzucając na wykonawcę niemożliwe do oszacowania, niezależne od wykonawcy ryzyka kontraktowe związane ze sztywną datą rozpoczęcia i zakończenia świadczenia usług, niemożliwą do spełnienia przez żaden podmiot na rynku oprócz dotychczasowego operatora, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego oraz zniechęcając wykonawców do składania ofert w Postępowaniu i ograniczając konkurencję. Ryzyko związane z terminem rozpoczęcia świadczenia usług obciąża w całości wykonawcę wskutek braku reguł określających minimalny czas na przygotowanie się do realizacji zamówienia, a nadto określenie kalendarzowo daty końcowej oraz poszczególnych okresów rozliczeniowych. Powyższe ma znaczenie także dla kalkulacji kosztów oferty (np. koszty amortyzacji) — chodzi zatem o niepewność odnośnie rzeczywistego okresu obowiązywania umowy. Poszczególne okresy rozliczeniowe oraz okres realizacji przewozów jest wiec określony datami sztywnymi. Projekt Umowy także nie przewiduje zmiany terminu rozpoczęcia i zakończenia świadczenia usługo Umowy w przypadku braku możliwości zawarcia Umowy w określonym terminie. Tymczasem faktyczne przesunięcie terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia w obrębie danego Okresu Rozliczeniowego ma wpływ na plan finansowy. Z punktu widzenia Wykonawcy i kalkulacji oferty nie jest obojętne w jakim momencie danego Okresu Rozliczeniowego wykonawca rozpocznie świadczenie usług oraz jaki będzie ostatecznie okres realizacji zamówienia — czy może okres ten będzie skrócony z uwagi na późniejszy termin rozpoczęcia świadczenia usług. W opinii Odwołującego Arriva zasadny jest zatem wniosek o zmianę terminu rozpoczęcia świadczenia usług na określony jako nie wcześniej niż 12 miesięcy od zawarcia umowy stanowiącej przedmiot Postępowania (wprowadzając tym samym niezbędny okres mobilizacji zasobów wykonawcy zamówienia), a okresu świadczenia usług na określony jako 60 miesięcy od rozpoczęcia świadczenia usług. Odnosząc się do kolejnego zarzutu, Odwołujący Arriva wskazał, że chociaż większość taboru kolejowego udostępnia Zamawiający, to jednak zgodnie z pkt 14 Zał. Nr 9 do Umowy, wykonawca ma obowiązek utrzymania odpowiedniej rezerwy taborowej umożliwiającej realizację zleconych przewozów w sposób nieprzerwany podczas koniecznych do przeprowadzenia przeglądów i napraw wykorzystywanych pojazdów kolejowych. W tym celu niezbędne jest pozyskanie przez wykonawcę ok 2-3 dodatkowych pojazdów, spełniających indywidualnie postawione wymogi dot. wyposażenia, zgodnie z pkt 12 Zał. nr 9 do Umowy. Ponadto, Pkt. 8 Załącznika nr 9 do Umowy stanowi: „Organizator dopuszcza takie rozwiązanie, że Operator w celu sprawnej realizacji rozkładu jazdy będzie wykorzystywał również swój tabor. W takiej sytuacji Operator uzupełni załącznik nr 8 do Umowy o dodatkowy tabor, który będzie wykorzystywany przez niego w realizacji przewozów. Wiek każdego pojazdu Operatora, którym wykonywane będą objęte niniejszą Umową przewozy, liczony od daty produkcji lub wykonania ostatniego najwyższego przeglądu poziomu utrzymania przewidzianego w Dokumentacji Systemu Utrzymania nie może przekraczać 20 lat w całym okresie obowiązywania Umowy.” Tak duże nakłady wymagają kosztów inwestycyjnych i czasu, jak wskazano wyżej, minimum 24 miesięcy, celem zakupu pojazdów, ewentualnie sprowadzenia pojazdów z zagranicy z dostosowaniem do eksploatacji na runku polskim lub najmu z dostosowaniem (jedyna na rynku polskim firma wynajmujące EZT nie posiada pojazdów spełniających wymóg wieku). Dlatego też Odwołujący, w celu nieprzedłużania ponad niezbędne minimum okresu mobilizacji, wnosi o wprowadzenie do Umowy uprawnienia wykonawcy w okresie przejściowym 24 miesięcy od podpisania Umowy dysponowania tymczasowo taborem rezerwowym bez ww. dodatkowego wyposażenia wymaganego przez Zamawiającego oraz bez ograniczenia wieku do 20 lat. Brak takiego uprawnienia powoduje, iż wymóg zapewnienia rezerwy taborowej z ww. wyposażeniem od sztywnej daty 1 stycznia 2025 r. jest nierealny i niemożliwy do dotrzymania, niepewny co do rzeczywistego okresu przygotowawczego oraz rażąco narusza równowagę kontraktową stron, przerzucając na wykonawcę niemożliwe do oszacowania, niezależne od wykonawcy ryzyka kontraktowe związane z brakiem adekwatnego okresu przejściowego na zapewnienie odpowiedniego taboru rezerwowego. Odwołujący wskazał ponadto, że zgodnie z motywem 17 zd. ostatnie Rozporządzenia 137012007, jeżeli podmiot świadczący usługi publiczne dokonuje inwestycji w infrastrukturę lub tabor kolejowy i pojazdy które to oba rodzaje inwestycji są wyjątkowe, gdyż wiążą się ze znacznymi kwotami - i jeżeli umowa jest zawarta w wyniku procedury przetargowej zapewniającej uczciwą konkurencję, powinna istnieć możliwość przedłużenia umowy o jeszcze dłuższy okres. Rozporządzenie podkreśla zatem doniosłość inwestycji w tabor. Zamawiający - nie zapewniając odpowiedniego czasu na zapewnienie taboru naruszył także art. 5a Rozporządzenia 1370/2007, zgodnie z którego ust. 1, z myślą o wszczęciu konkurencyjnej procedury przetargowej właściwe organy oceniają, czy konieczne są środki do zapewnienia skutecznego i niedyskryminacyjnego dostępu do odpowiedniego taboru. W ocenie tej uwzględnia się obecność na rynku właściwym przedsiębiorstw prowadzących leasing taboru kolejowego lub innych podmiotów rynkowych prowadzących leasing taboru. Uzasadniając zarzut dotyczący terminu składania ofert, Odwołujący wskazał, że Zgodnie z pkt XVII. 1. SW Z oraz pkt 5.1.12 ogłoszenia o zamówieniu, termin składania ofert w Postępowaniu wypada w dniu 15 marca 2024 r., co stanowi jedynie 39 dni od dnia wszczęcia Postępowania. Co prawda zgodnie z normą określoną w art. 138 ust. 1 Pzp, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jednak zasadą i obowiązkiem Zamawiającego jest - zgodnie z art. 131 ust. 1 Pzp — konieczność uwzględnienia złożoność i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz czas niezbędny do ich przygotowania i złożenia. Odwołujący Arriva podkreślił, że każdy wykonawca musi skalkulować wiążącą ofertę — w sposób rzetelny, niebudzący wątpliwości - na 5-letnie zamówienie warte wiele setek milionów złotych, obejmujące przejęcie usług pasażerskich transportu kolejowego w całym Województwie Podlaskim. Niezbędne w tym celu jest m.in. określenie w formularzu ofertowym (załącznik nr 3 do SW Z) kosztu za pociągokilometr, rozsądnego zysku za pociągokilometr oraz rekompensaty za cały okres realizacji przewozów. Wykonawca ma obowiązek oświadczyć, iż oferta zawiera wszystkie koszty związane z dostawą przedmiotu oferty włącznie z wszelkimi kosztami wynikającymi z zapisów SW Z (pkt 2 formularza oferty). Nawet zatem niewielka pomyłka w obliczeniu może oznaczać wielomilionowe straty dla Wykonawcy. Aby natomiast prawidło skalkulować ofertę Wykonawca sam musi najpierw uzyskać oferty od kontrahentów, w tym dostawców pojazdów (z uwzględnieniem wymogów technicznych), instytucji bankowych i finansowych, zaplanować lokalizację oraz zobowiązania z tytułu zaplecza technicznego, a także kwestie paliw i energii elektrycznej, oraz dostawców rozwiązań technologicznych. Powyższe oferty powinny podlegać negocjacjom w celu uzyskania optymalnej ceny i warunków zakupu. Negocjacje takie prowadzi się z reguły z kilkoma partnerami i w związku z tym dodatkowo wymaga to czasu (czasami przy większych kontraktach z jakim mamy tu do czynienia trwa to ponad 2 miesiące). W świetle powyższego, obecny termin składania ofert nie może się ostać i powinien zostać odpowiednio przedłużony, zgodnie z wnioskiem odwołania. Uzasadniając zarzut dotyczący waloryzacji Odwołujący Arriva wskazał, że w załączniku nr 4 do Umowy w pkt. 1 jest zapis: „W celu wyeliminowania konieczności dokonywania przez Strony korekt w sytuacjach bagatelnych, waloryzacja będzie stosowana tylko wtedy gdy Roczny Wskaźnik Waloryzacji przekroczy 1% i do maksymalnego poziomu 4,9%. Ograniczenie waloryzacji do poziomu Rocznego Wskaźnika Waloryzacji do 4,9 % rodzi ogromne, niewspółmierne i nieproporcjonalne ryzyko dla Operatora niemożliwe do skalkulowania w ofercie oraz naruszające równowagę kontraktową stron i skutkujące nieporównywalnością ofert. Nie jest to zdecydowanie sytuacja bagatelna. Przyjęcie limitu 1% - 4,9 % ani nie odnosi się do sytuacji bagatelnych, jak sugeruje Zamawiający, ani nie jest zgodne z podejściem mającym na celu niedopuszczenie do deficytu ekonomicznego po stronie wykonawcy. Zachowanie ww. limitu skutkuje ogromnym ryzykiem straty po stronie Operatora, której to straty nie sposób będzie odrobić w kolejnych latach realizacji usług z uwagi na trwałe zmniejszenie stawki w stosunku do pełnej waloryzacji, a która to stawka będzie również podstawą do kolejnej waloryzacji. Nie jest to więc jednorazowa, jednoroczna strata dla Operatora, ale ma wpływ na kolejne lata, zaniżając rekompensatę w sposób ciągły i zwiększając stratę co roku przez kolejne waloryzacje. Jednocześnie Operator podlega sytuacji rynkowej i nie ma możliwości wpływu na zmiany cen na rynku a ty samym wysokość rzeczywistej inflacji, cena paliwa czy wzrost wynagrodzeń. Zamawiający w pkt 6 Zał. Nr 4 do Umowy, określił zasady zmiany w zakresie wysokości wynagrodzenia dotyczące wskaźnika wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych, wskaźnika wzrostu przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłaty z nagród z zysku oraz wskaźnika wzrostu cen paliwa j energii. Należy zauważyć, iż należycie działający wykonawca nie jest w stanie przewidzieć w okresie 5-letnim przyszłej inflacji, cen paliw czy wzrostu przeciętnego wynagrodzenia. Waloryzacja powinna chronić Wykonawcę w sposób przejrzysty, a nie być dodatkowym ryzykiem Wykonawcy niemożliwym do skalkulowania i przewidzenia na etapie składania oferty. Limit 4,9% stanowi ryzyko, które nawet z najlepszą należytą starannością Wykonawca nie jest stanie oszacować w ofercie i stanowi nadużycie ze strony Zamawiającego w kształtowaniu zapisów umownych, zwłaszcza w kontekście doświadczeń z ostatnich lat (pandemia COVID-19, wojna na Ukrainie, konflikt izraelsko — palestyński) i obecnej sytuacji politycznej. Okoliczności te mają ogromny wpływ na inflację, ale jeszcze większy na poziom cen paliw i energii. Koszt paliwa w kosztach operatora to aż 25%. W żadnym wypadku nie można się zgodzić, że chodzi o sytuacje bagatelne jak określił Zamawiający, lecz jest kluczowy element oferty - wynagrodzenie i jego późniejsza waloryzacja. Sam Zamawiający w Załączniku nr 4, wskazując przykład liczenia waloryzacji bazując na danych historycznych, wyliczył poziom indeksacji na poziomie 6,09 i 13,31% wskazuje więc sam, że te ryzyka są i to znacznie większe niż poziom, który wskazał 4,9%. Każdy 1% braku Waloryzacji to 800-900 tys. straty dla Operatora, a bazując na przykładzie podanym przez Zamawiającego w załączniku do Umowy to może być nawet różnica ponad 8% rocznie (tj. różnica miedzy 13,31% ,x% a 4,9%) co oznacza ryzyko na bazie historii nawet ok 7-8 mln zł rocznie. Powyższe, z perspektywy jednego tylko roku znacząco przekracza ewentualny zysk jednoroczny, a nawet potencjalnie na całym kontrakcie. W świetle powyższego brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla stosowania limitu do 4,9 % dla waloryzacji, który należy uznać za nieproporcjonalny i rażąco naruszający równowagę kontraktową stron. Należy zauważyć, iż nawet bez wskazanego ograniczenia - wykonawca na podstawie Umowy ponosi olbrzymie ryzyka. Przykładowo, stosowanie waloryzacji dopiero po przekroczeniu 1 % spowoduje znaczące ryzyko dla Operatora, ponieważ może oznaczać brak indeksacji w przypadku, gdy z formuły indeksacji wychodzi poniżej 1%(np. 0,99%), a w konsekwencji brak pokrycia zwiększonych kosztów w postaci wyższej rekompensaty o wpływie nawet ok 800 tys. — 900 tys. PLN rocznie (co w przypadku całego kontraktu powoduje ogromne potencjalne ryzyko — 5 lat to już ok 4 — 4,5 mln PLN, w przypadku braku indeksacji tylko w jednym roku, jeśli co roku miałaby miejsca taka sytuacja to strata Operatora wynosiłaby aż 12 mln zł). Oznacza to konieczność doszacowania tego ryzyka w ofercie. Ponadto, formuła waloryzacyjna obejmuje tylko niektóre koszty, podczas gdy wzrost pozostałych istotnych kosztów pozostaje ryzykiem wykonawcy. Zgodnie z pkt 5.3.3 Umowy, Koszty ponoszone są w całości przez Operatora. Operator jako profesjonalista posiadający doświadczenie w realizacji podobnych umów ponosi odpowiedzialność za odpowiednie skalkulowanie przewidywanych kosztów, w tym prawdopodobnej dynamiki ich zmiany w kolejnych Okresach Rozliczeniowych, co Operator powinien był na swoje ryzyko i odpowiedzialność uwzględnić w Ofercie. Operator powinien też uwzględnić, że jedynym przewidzianym umownie mechanizmem dostosowywania wysokości Rekompensaty za Pociągokilometr do zmian poziomu kosztów jest Waloryzacja. Poszczególne kategorie kosztów określone są w Załączniku nr 4. Zgodnie z pkt 3 zał. Nr 4 do Umowy, Operator winien uwzględnić następujące koszty związane z realizacją usług objętych Umową o świadczenie usług publicznych: 1)Koszty dostępu do Infrastruktury związane z przejazdem, postojem i zatrzymaniem pociągu, 2)Koszty energii trakcyjnej, jeśli wystąpią, 3)Koszty zużycia paliwa, 4)Koszty obsługi trakcyjnej, 5)Koszty obsługi konduktorskiej, 6)Koszty dostępu do stacji pasażerskich, 7)Koszty utrzymania infrastruktury technicznej, 8) Koszty utrzymania, napraw i eksploatacji Taboru, 9)Koszty dzierżawy Taboru, 10)Koszty działalności handlowej, w tym: a)Koszty sprzedaży własnej, w tym takie koszty osobowe, koszty najmu i utrzymania pomieszczeń, konwoju gotówki, eksploatacji i utrzymania systemów sprzedaży; b)Koszty prowizji za sprzedaż biletów dla agentów i inne koszty związane ze sprzedażą agencyjną; c)Koszty obsługi pasażera, w tym koszt informacji podróżnych (bezpośrednia w punktach informacyjnych, telefoniczna, wizualna, megafonowa, internetowa); d)inne koszty handlowe, 11)Koszty ogólnego zarządu, 12)Koszty finansowe, dotyczące wykonywania Usług, w tym w szczególności: a)Koszty odsetek oraz prowizji związanych z pozyskaniem i obsługą finansowania zewnętrznego na potrzeby zakupów inwestycyjnych do realizacji Przewozów; b)Koszty odsetek oraz prowizji związanych z pozyskaniem i obsługą finansowania zewnętrznego na potrzeby zakupów inwestycyjnych powiązanych pośrednio z realizacją Przewozów; c)Koszty odsetek oraz prowizji związanych z pozyskaniem i obsługą zewnętrznych środków na potrzeby finansowana obrotowego; d)inne koszty finansowe związane z wykonywaniem Usług; 13)Koszty komunikacji zastępczej, 14)Inne Koszty, których poniesienie jest konieczne do wykonywania Usług, w tym m.in. pozostałe koszty operacyjne związane z wykonywaniem Usług. Jednocześnie Odwołujący Arriva podniósł, iż w świetle zasad Rozporządzenia 1370/2007, organ udzielający powierzenia usług publicznego transportu kolejowego powinien nadawać tej umowie taki kształt i sens, aby rekompensata rzeczywiście zapewniała, z zachowaniem szczegółowych postanowień umowy powierzenia oraz w ramach ustalonej w tej umowie równowagi kontraktowej i rozkładu ryzyka: a.możliwość świadczenia przez przewoźnika usług regionalnego transportu kolejowego na zasadach akceptowalnych ekonomicznie, a także b.efektywność tych usług, w tym ich odpowiednią jakość, stabilność finansową oraz ciągły i trwały charakter, zapewniając tym samym również minimalną atrakcyjność wspomnianych usług dla utrzymania zainteresowania oferentów udziałem w postępowaniach przetargowych dotyczących powierzenia tych usług. Rozporządzenie 1370/2007 formułuje bowiem określone reguły dotyczące: c.stosowania rekompensaty jako środka do przywrócenia możliwości świadczenia usługi na zasadach akceptowalnych ekonomicznie, d.wymogu zapewnienia efektywności tych usług, w tym ich odpowiedniej jakości, stabilności finansowej oraz ciągłego i trwałego charakteru oraz e.konieczności zapewnienia minimalnej atrakcyjności wspomnianych usług dla utrzymania zainteresowania oferentów udziałem w postępowaniach przetargowych dotyczących powierzenia tych usług. Reasumując, wskazany limit czyni klauzulę waloryzacyjną pozorną i niespełniającą swojego podstawowego celu ochrony wykonawcy przed wzrostem kosztów niezależnych opartych na makroekonomicznych ryzykach. Tymczasem, wprowadzenie do Pzp obowiązku uwzględniania klauzul waloryzacyjnych miało na celu przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy zachwianej przez określone zdarzenia, które mogą mieć miejsce w trakcie jej realizacji. Biorąc pod uwagę powyższe, uzasadnione jest żądanie wykreślenia ograniczenia waloryzacji jako poziomu nieuzasadnionego obecną i historyczną sytuacją a powodującego ogromne ryzyka i w obecnej sytuacji w całości przerzucane na Operatora, ewentualnie zmianę zapisu w celu określenia maksymalnego wzrostu Kosztu dla Zamawiającego poprzez ustalenie limitu 20%, co lepiej odzwierciedla ryzyka dla Zamawiającego oraz ogranicza ryzyka Operatora, które znacząco zwiększałyby koszt wykonania usług przede wszystkim biorąc pod uwagę doświadczenia ostatnich lat ale także stosowaną praktykę rynkową. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 lutego 2024 r. wniósł o jego oddalenie w całości. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący Arriva zwrócił uwagę na szereg okoliczności, których spełnienie jest niezbędne do prawidłowego wykonania umowy, w tym konieczność zatrudnienia maszynistów oraz personelu niezbędnego do świadczenia usług – z treści wyjaśnienia nie sposób oprzeć się wrażeniu, iż to w czasie pomiędzy zawarciem umowy a rozpoczęciem jej realizacji wykonawca będzie organizował niezbędny personel. Nie jest możliwe aby przystępując do przetargu, prowadząc profesjonalną działalność w tej dziedzinie nie dysponował minimalną ilością niezbędnego personelu do wykonania umowy i jego zapewnienie pozostawiał wyłącznie na okres po podpisaniu umowy. Odwołujący Arriva wskazał również, iż w przypadku konieczności wyszkolenia nowych maszynistów taki czas trwania to okres minimum 12-14 miesięcy, przywołując na tę okoliczność rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 24 listopada 2022 r. (Dz. U. z 2022 r. poz. 2574) oraz rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 20 października 2023 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie świadectwa maszynisty (Dz. U. z 2023 r. poz. 2402) określające ilość godzin szkolenia. Z przytoczonych aktów prawnych nie wynika wskazany czas trwania szkolenia. A w odwołaniu nie przedstawiono na tę okoliczność odpowiednich potwierdzających te fakty dowodów. Ponadto nie bez znaczenia będzie, w przypadku ewentualnego zakończenia współpracy z dotychczasowym wykonawcą przewozów utrata pracy przez doświadczony personel, który ze względu na specyfikę wykonywanej pracy i brak możliwości pełnego zagospodarowania na rynku personelu z takimi umiejętnościami i doświadczeniem w warunkach województwa podlaskiego, możliwość zatrudnienia tych pracowników przez nowego Operatora. Warunki społeczno-gospodarcze województwa podlaskiego spowodowały, iż Zamawiający nie skorzystał z możliwości wynikających z art. 4 ust. 5 rozporządzenia (W E) Nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EW G) nr 1191/69 i (EW G) nr 1107/70 (Dz. U. UE. L. z 2007 r. Nr 315, str. 1 z późn. zm.), jak i art. 21 ust. 1 Pzp. Ponadto według Zamawiającego Odwołujący ograniczył się do wskazania koniecznego zakresu działań w celu przygotowania się do wykonania usługi objętej niniejszym postępowaniem i stwierdzenia, iż ich wykonanie wymaga znacznie dłuższego czasu niż ten, który pozostanie wykonawcy od momentu podpisania umowy do rozpoczęcia jej realizacji, niemniej nie przedstawił dowodów potwierdzających przytoczone w tych punktach okoliczności. Odnosząc się natomiast do obaw związanych z ustaleniem rozkładu jazdy przedstawionych w pkt g odwołania wyjaśnić należy, iż rozkład jazdy na okres 1 stycznia - 31 grudnia 2025 r. został ustalony przez Organizatora – Województwo Podlaskie i stanowi on część dokumentacji Postępowania i Operator zobowiązuje się go realizować (pkt 4.1.2 Umowy). Udostępnianie infrastruktury kolejowej zarządzanej przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. odbywa się na podstawie „Regulaminu sieci”, który określa zasady współpracy i wymagania w zakresie udostępniania tej infrastruktury odnoszące się do wszystkich aplikantów i przewoźników. Z uwagi na termin wynikający z „Regulaminu sieci” uniemożliwiający złożenie wniosków o zamówienie tras wybranemu Operatorowi w terminie, Zamawiający jako Organizator transportu wystąpił do Zarządcy infrastruktury z wnioskiem o przydzielenie dostępu do Internetowego Systemu Zamawiania Trasy Pociągu (ISZTP) – „Zamawiaj i Jedź”. Już taki dostęp został przyznany Zamawiającemu jako Aplikantowi, co pozwoli na terminowe złożenie zamówień na trasy i opracowanie rozkładu jazdy. Nie ma więc zagrożenia, że nie będzie zachowany termin zamawiania tras. Takie rozwiązanie jest możliwe i z tego Zamawiający skorzystał. Zamawiający wyjaśnił ponadto, że w sprawie tego rodzaju usług już toczyło się postępowanie dotyczące wyboru nowego Operatora, w którym podmiotami biorącymi w nim udział były Polregio S.A. i Arriva Rp sp. z o.o. Na etapie ówczesnego postępowania Odwołujący nie podnosił okoliczności, które by wskazywały na brak możliwości rozpoczęcia świadczenia usługi w dacie 1 stycznia 2025 r., co w świetle okoliczności przywołanych w odwołaniu wskazujących w niektórych przypadkach na konieczność zabezpieczenia odpowiedniego czasu na przygotowanie się do świadczenia usługi w granicach minimum 24 miesięcy, którego zachowanie nie było możliwe także na etapie poprzednio prowadzonego postępowania. Pomimo to oferta przez Odwołującego została wówczas złożona. Zamawiający odnosząc się do zarzutu dotyczącego taboru wskazał, że dopuścił rozwiązanie dotyczące możliwości wykorzystania przez wykonawcę własnego taboru, którym dysponuje określając jednocześnie wymogi, jakie ów tabor będzie musiał spełnić. Tak sformułowane postanowienie wskazuje na dopuszczenie takiej możliwości a nie na obowiązek zapewnienia. A zatem to od wykonawcy będzie zależało, czy w tym konkretnym celu wskazanym w tym postanowieniu skorzysta z danej mu przez Zamawiającego możliwości czy też nie. Zamawiający udostępnia odpowiednią ilość pojazdów umożliwiającą wykonanie umowy. Tylko w odniesieniu do pkt 14 ww. Załącznika operator zobowiązany jest do utrzymania odpowiedniej rezerwy taborowej umożliwiającej realizację zleconych przewozów w sposób nieprzerwany podczas koniecznych do przeprowadzenia przeglądów i napraw wykorzystywanych pojazdów kolejowych. Zamawiający w odniesieniu do wszystkich pojazdów udostępnianych podróżnym w ramach świadczenia usługi wskazał, iż część składu pociągu udostępniana podróżnym powinna być wyposażona min. w: a) wentylację, klimatyzację oraz ogrzewanie zapewniających komfort termiczny wewnątrz składu, b) toaletę w układzie zamkniętym dostosowaną do potrzeb osób z ograniczoną mobilnością, c) udogodnienia dla osób o ograniczonej możliwości poruszania w zakresie wsiadania/wysiadania z pojazdu, d) minimum 4 miejsc na przewóz rowerów, e) system zliczania pasażerów ze zdalnym dostępem do danych dla Organizatora, f) pokładowe wifi. Zamawiający uznał, iż spełnienie wskazanych wymogów pozwoli aby kolejowe przewozy pasażerskie świadczone były na jak najwyższym poziomie tj. wykonywane były nowym lub zmodernizowanym taborem, posiadającym podstawowe, powszechne udogodnienia (nie sposób bowiem zgodzić się z Odwołującym, iż wymienione powyżej wymogi dot. wyposażenia mają charakter indywidualny) i aby jakość taboru rezerwowego nie odbiegała od parametrów jakościowych taboru udostępnianego do realizacji przewozów przez Zamawiającego. W tym kontekście podkreślenia wymaga, iż Zamawiający ma prawo określić warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do przedmiotu zamówienia w sposób, który uwzględnia obiektywne potrzeby zamawiającego, pomimo, że wyklucza on możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem Zamawiającego jest takie opisanie warunków udziału w postępowaniu, które zaspokoi potrzeby i oczekiwania Zamawiającego w ramach realizacji danego przedmiotu zamówienia. Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę, iż Odwołujący wskazuje na potrzebę ograniczenia przedmiotu zamówienia w stosunku do taboru rezerwowego w zakresie wyłączenia zapewnienia m. in. toalety w układzie zamkniętym dostosowaną do potrzeb osób z ograniczoną mobilnością oraz udogodnień dla osób o ograniczonej możliwości poruszania w zakresie wsiadania/wysiadania z pojazdu, co jest sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa. Otóż Organizator dokonując wyboru operatora w trybie zamówieniowym, przy sporządzaniu dokumentów zamówienia winien kierować się wymogami wynikającymi z art. 21 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. z 2023 r., poz. 2778). Wymogi wynikające z tego przepisu należy odczytywać przy uwzględnieniu tak przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i motywu 17 preambuły rozporządzenia (W E) Nr1370/2007. Przywołane przepisy wprowadzają swobodę ustanawiania kryteriów społecznych i jakościowych w celu utrzymania i podnoszenia standardów w odniesieniu do zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych, np. określenia minimalnych warunków pracy, praw pasażerów, potrzeb osób o ograniczonej sprawności ruchowej, wymagań w zakresie ochrony środowiska naturalnego, bezpieczeństwa pasażerów i pracowników oraz zobowiązań wynikających z porozumień zborowych, a także innych przepisów oraz porozumień w sprawie miejsc pracy i ochrony socjalnej w miejscu, w którym usługa jest wykonywana, co znalazło wyraz w brzmieniu ust. 1 art. 21, który stanowi, iż w dokumentach zamówienia można uwzględnić w szczególności normy jakości i powszechną dostępność świadczonych usług. W odniesieniu jednak do zapewnienia w środkach transportu rozwiązań technicznych służących zapewnieniu ich dostępności dla osób niepełnosprawnych i osób o ograniczonej zdolności ruchowej ustawodawca takiej swobody już nie pozostawia, zobowiązując w ust. 1a do uwzględnienia w dokumentach zamówienia tego rodzaju wymogów. Zobowiązanie to koresponduje także z treścią art. 100 ust. 1 Pzp, który stanowi, iż w przypadku zamówień przeznaczonych do użytku osób fizycznych, w tym pracowników zamawiającego, opis przedmiotu zamówienia sporządza się z uwzględnieniem wymagań w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych oraz projektowania z przeznaczeniem dla wszystkich użytkowników, chyba że nie jest to uzasadnione charakterem przedmiotu zamówienia. Dlatego też nie jest możliwa rezygnacja przez Zamawiającego z dodatkowych wymogów wskazanych w pkt 12 Załącznika Nr 9 do umowy Parametry jakościowe przewozów, nawet jeżeli dotyczą one taboru rezerwowego. Zamawiający stwierdził również, że Odwołujący Arriva wskazując na brak możliwości zapewnienia taboru rezerwowego o określonych w dokumentach zamówienia parametrach wyliczył terminy możliwe do zachowania w przypadku dostawy pojazdów spełniających postawione wymogi. Przedstawione jednak okoliczności pozostają w ocenie Zamawiającego subiektywnymi twierdzeniami Odwołującego, nie popartymi odwołaniami do żadnych dowodów cechujących się odpowiednim stopniem fachowości. Z uwagi na przedstawione wyjaśnienia brak jest podstaw do wskazania w Umowie uprawnienia wykonawcy – w okresie przejściowym 24 miesięcy od podpisania umowy – do dysponowania tymczasowo taborem rezerwowym bez dodatkowego wyposażenia oraz starszego niż 20 lat. Również w ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia art. 138 ust. 1 Pzp i brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania w części kwestionującej zbyt krótki termin przewidziany na złożenie oferty wyznaczony na dzień 15 marca 2024 r. i jego wydłużenie do 29 marca 2024 r. Zamawiający podkreślił, że termin na składanie ofert wyznaczony na dzień 15 marca spełnia wymagania wynikające z art. 138 ust. 1 Pzp i nie jest krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Po drugie, przewidziany ogłoszeniem termin jest wystarczający do złożenia prawidłowej i rzetelnej oferty, gdyż i w kontekście tego zarzutu ponownego zwrócenia uwagi wymaga fakt, iż niniejsze postępowanie przetargowe dotyczące świadczenia usług publicznych w zakresie wojewódzkich kolejowych przewozów pasażerskich jest drugim postępowaniem prowadzonym przez Zamawiającego w tym przedmiocie. Termin wyznaczony na złożenie ofert wynosił wówczas 43 dni i uczestnikami postępowania podobnie jak obecnie były spółki: ARRIVA RP sp. z o.o. i Polregio S.A. W tamtym postępowaniu wyznaczony termin na składanie ofert, dłuższy tylko o 4 dni od aktualnego był wystarczający do złożenia oferty. Obecnie natomiast Odwołujący kwestionuje długość tego terminu, chociaż temat świadczenia usług, wymogów stawianych przez Zamawiającego, jak i niezbędnych dokumentów był Odwołującemu bardzo dobrze znany. Treść dokumentów przetargowych w niniejszym postępowaniu nie zmieniła się w taki sposób aby wymagało to poświęcenia proponowanego tak długiego okresu na ewentualne dokonanie zmian w ofercie, bowiem Odwołujący ma już przygotowaną ofertę z poprzedniego postępowania. Z powyżej przedstawionych względów Zamawiający uważa, iż wyznaczony do dnia 15 marca 2024 r. termin na składanie ofert jest wystarczający i brak jest uzasadnionych podstaw do jego zmiany. Również w ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia art. 433 pkt 1-3, 439 ust. 1-3 Pzp w związku z art. 3531 k.c., art. 8 ust. 1, art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 431 Pzp. Zamawiający wyjaśnił, że wprowadzając do umowy odpowiednią klauzulę ma pozostawioną swobodę określenia jej elementów, mając na względzie w szczególności: specyfikę zamówienia (np. w z/akresie jakie elementy materiałów i kosztów są kluczowe i w praktyce podlegają dużym wahaniom), dostępność wiarygodnych i aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany ceny (np. odpowiednie wskaźniki Prezesa GUS), planowane możliwości finansowe zamawiającego co do przewidywanych zmian wynagrodzenia”. Niewątpliwie klauzule waloryzacyjne powinny być adekwatne do sytuacji rynkowej, realizując także zasadę współdziałania zamawiającego z wykonawcą w celu należytego wykonania zamówienia, o czym stanowi art. 431 Pzp. Niemniej nie sposób nie zwrócić uwagi, iż całość uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 439 ust. 1-3 została sformułowana z naruszeniem zasady wyrażonej we wspomnianym powyżej przepisie, zmierzając do objęcia całkowitą ochroną wyłącznie Odwołującego. Takiego stanowiska nie sposób wyprowadzić z treści ww. przepisu. Podkreślił, że w zgodzie z ww. przepisem przewidział w projekcie umowy wymagane klauzule waloryzacyjne. Stosownie do wymogu wynikającego z ust. 2 pkt 4 wskazał także maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza w toku realizacji zamówienia na poziomie 4,9% każdego roku trwania umowy, co w ciągu 5 lat, na jakie przewiduje Zamawiający zawarcie umowy, daje w sumie wzrost wynagrodzenia w stosunku do przewidzianej kwoty na realizację umowy o 24,5%. Zamawiający określił klauzulę waloryzacyjną na poziomie, który w jego ocenie zabezpieczy interesy wykonawcy oraz mieści się w możliwościach finansowych Zamawiającego. Podkreślić bowiem należy, iż mechanizm waloryzacji jest rozwiązaniem szczególnym, mającym na celu ograniczenie, a nie wyłączenie ryzyka stron związanego ze zmianą cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacją zamówienia. Z przepisów Pzp nie wynika, że wykonawca uzyska pełne czy też proporcjonalne pokrycie zmian cen materiałów, a zamawiający jest zobowiązany do 100% rekompensaty zmian kosztów realizacji inwestycji. Pokrycie to nastąpi w sposób limitowany, wynikający z postanowień umowy. Przyjęcie natomiast proporcji waloryzacji Odwołującego spowodowałoby zachwianie równowagi ekonomicznej stron. To bowiem Zamawiający przejąłby na siebie w pełni ryzyko związane ze wzrostem wynagrodzenia. Odwołujący zawnioskował o rezygnację ze wskazania maksymalnego wskaźnika zmiany wynagrodzenia, co nie jest możliwe albowiem powodowałoby to niezgodność tak ukształtowanych postanowień umownych z art. 439 ust. 2 pkt 4 Pzp. Z przepisu tego bowiem wynika, iż umowa zawiera ustalenie tego wskaźnika, a zatem jego określenie ma charakter obligatoryjny, co oznacza, że jego zastosowanie nie może być w ogóle wyłączone. Odnosząc się natomiast do wniosku Odwołującego w zakresie podwyższenia limitu klauzuli Rocznego Wskaźnika Waloryzacji do 20% należy uznać go za nieuzasadniony. W odwołaniu nie wykazano aby zmiana ta była uzasadniona. Odwołujący w tym zakresie poprzestał na gołosłownym twierdzeniu, że tak podwyższony limit lepiej odzwierciedla ryzyka dla Zamawiającego oraz ogranicza ryzyka Operatora, nie przedstawiając na tę okoliczność żadnych dowodów. Sprawa o sygn. akt KIO 499/24 W dniu 15 lutego 2024 r. wykonawca POLREGIO S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący Polregio”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 1 i 4 Pzp i art. 4 ust.1 Rozporządzenia (W E) Nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające Rozporządzenia Rady (EW G) NR 1191/69 I (EW G) Nr 1107/70 (Dz. Urz. UE.L Nr 315, str. 1), zwanym dalej „Rozporządzeniem 1370” w związku z art. 134 ust. 1 pkt 4 oraz art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp ze względu na opisanie przez Zamawiającego w SW Z przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także utrudniający uczciwą konkurencję, powodując brak możliwości ustalenia jednoznacznego zakresu przedmiotu oferty i jej wyceny, a tym samym należyte przygotowanie oferty: a)poprzez zastosowanie w postępowaniu parametrów granicznych w ramach opisu przedmiotu zamówienia nieprowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów, tj. wprowadzenie w projektowanym ust. 8 Załącznika nr 9 do umowy, której wzór stanowi Załącznik nr 2 do SW Z (dalej jako: „Umowa”) wymogu, aby wiek każdego pojazdu wykonawcy, którym wykonywane będą objęte Umową przewozy, liczony od daty produkcji lub wykonania ostatniego najwyższego przeglądu poziomu utrzymania przewidzianego Dokumentacją Systemu Utrzymania, nie może przekraczać 20 lat w całym okresie obowiązywania Umowy, podczas gdy wykorzystywanie do przewozów pojazdów kolejowych wyprodukowanych po 2012 r. jak i zmodernizowanych po 2014 r. będzie spełniać wszystkie pozostałe parametry określone przez Zamawiającego w projektowanym Załączniku nr 9 do Umowy, a ponadto poprzez sformułowanie wymogu stosowania wyłącznie Dokumentacji Systemu Utrzymania (DSU) pojazdów, której jest właścicielem. W szczególności Zamawiający w Załączniku 1 i 1a wymaga stosowania dokumentów w nieaktualnej wersji jaką sam dysponuje, co uniemożliwia należyte wykonywanie umowy. Utrzymanie pojazdów kolejowych powinno być wykonywane w sposób optymalny i racjonalny ekonomiczne; b)poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieprecyzyjny, co uniemożliwia wykonawcy ustalenie, jaki jest dokładnie przedmiot postępowania, tj. na jakim terenie (na terenie jakich województw, poza stacjami w Ełku, o Małkini, Ostrołęce i Siedlcach) wykonawca ma świadczyć usługi publiczne i z jakim uzyska informacje o zawarciu przez zamawiającego określonych porozumień, które to informacje są niezbędne do przygotowania i realizacji przewozów na terenie innych województw niż województwo podlaskie, w skutek czego niemożliwe jest dokonanie prawidłowej kalkulacji ceny i w konsekwencji złożenie oferty w postępowaniu; 2)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 17 ust. 1 Pzp, w ten sposób, że Zamawiający nie postawił żadnych warunków w zakresie zdolności, jakimi mają wykazać się wykonawcy, a przez to wprowadził do SW Z postanowienia w zakresie warunków udziału w postępowaniu nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiające ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności określając zbyt niskie i nieproporcjonalne warunki udziału w postępowaniu; 3)art. 439 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 353(1) ustawy Kodeks cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 r. (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1610), dalej: „k.c.”, art. 8 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, art. 17 ust. 1 Pzp, art. 431 Pzp, art. 433 pkt 3 Pzp oraz art. 436 pkt 4 Pzp poprzez zastosowanie w projektowanych postanowieniach Umowy (tj. w Załączniku nr 4 do Umowy pt. „Zasady obliczania Rekompensaty Finansowej i stosowania Waloryzacji”) ograniczenia poziomu możliwej waloryzacji rekompensaty i kosztów ponoszonych przez wykonawcę z tytułu świadczenia usług publicznych — w postaci wprowadzenia wskaźnika waloryzacji od 1% do 4,9%, co w konsekwencji doprowadzi do ukształtowania rekompensaty (wynikającej z Rozporządzenia 1370) w sposób nieodpowiadający strukturze kosztów świadczenia usług transportu i spowoduje, że waloryzacja nie będzie wystarczająca w stosunku do wzrostu kosztów wykonania zamówienia, przez co zaburzona zostanie równowaga praw stron wynikających z Umowy, a także nie zostanie osiągnięty cel waloryzacji przewidziany przepisami prawa; 4)art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 4 ust. 1 lit. b) Rozporządzenia 1370 poprzez wadliwe wprowadzenie w projektowanym art. 6.4.4. Umowy uprawnienia dla Zamawiającego do potrącenia naliczonych kar umownych z transzy rekompensaty, podczas gdy rekompensata stanowi przewidziane prawem świadczenie należne wykonawcy w związku realizacją przez niego usług publicznych i jako taka nie może podlegać umownemu potrąceniu; 5)art. 101 ust. 1 pkt 1) Pzp, w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z: a)art. 96 ust. 2 pkt 1 PZP w zw. z art. 389 pkt 2 ustawy Prawo wodne z dnia 20 lipca 2017 r. (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1478), dalej „p.w.”, w zw. z art. 34 pkt 3) p.w. poprzez nieuwzględnienie w dokumentach stanowiących załączniki do postępowania, w tym w opisie przedmiotu zamówienia oraz SW Z, obowiązku posiadania przez wykonawcę zamówienia pozwolenia wodnoprawnego na szczególne korzystanie z wód obejmujące wprowadzanie do urządzeń kanalizacyjnych — będących własnością innych podmiotów — ścieków przemysłowych zawierających substancje szczególnie szkodliwe dla środowiska wodnego; b)art. 180a ustawy Prawo ochrony środowiska z dnia 27 kwietnia 2001 r. (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 54), dalej: „p.o.ś.” poprzez nieuwzględnienie w dokumentach stanowiących załączniki do postępowania, w tym w opisie przedmiotu zamówienia oraz SWZ, obowiązku posiadania przez wykonawcę zamówienia pozwolenia na wytwarzanie odpadów. W związku z wniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1)unieważnienie Postępowania na podstawie art. 256 Pzp w zw. z art. 137 ust. 7 PZP z uwagi na wystąpienie okoliczności powodujących, że dalsze prowadzenie Postępowania jest nieuzasadnione, polegających na konieczności dokonania daleko idących zmian w treści SW Z, w tym projektowanych postanowień Umowy, w celu umożliwiania wykonawcom odpowiedniego przygotowania i złożenia ofert, a następnie wykonania zamówienia; ewentualnie o: 2)zmianę wadliwych prawnie, nieuzasadnionych, nieprecyzyjnych, nieproporcjonalnych i dyskryminujących postanowień SW Z w zakresie warunków zamówienia dotyczących opisu przedmiotu zamówienia i warunków realizacji zamówienia (zawartych w SW Z i załącznikach do niej) poprzez wprowadzenie zmian wskazanych w treści uzasadnienia; 3)wydłużenie terminu składania ofert 0 30 dni od dnia wprowadzenia i publikacji zmian dokumentów zamówienia, co podyktowane jest skalą i zakresem zarzutów ze względu na konieczność dokonania istotnych zmian w dokumentach zamówienia. Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący Polregio wskazał, ze Zamawiający przedstawił opis przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący. Do niejednoznacznych postanowień SW Z, które utrudniają uczciwą konkurencję, należy w ocenie Polregio wskazać, że zgodnie z projektowanym pkt 5 Umowy Zamawiający określił, że usługa przewozów pasażerskich będzie wykonywania z wykorzystaniem taboru Zamawiającego, jednakże dopuścił także możliwość wykorzystania taboru będącego w dyspozycji wykonawcy. W ust. 8 Załącznika nr 9 do Umowy, tj. „Parametry jakościowe Przewozów” zamawiający stwierdził, że: „Wiek każdego pojazdu Operatora, którym wykonywane będą objęte niniejszą Umową przewozy, liczony od daty produkcji lub wykonania ostatniego najwyższego przeglądu poziomu utrzymania przewidzianego Dokumentacją Systemu Utrzymania, nie może przekraczać 20 lat w całym okresie obowiązywania Umowy”. Powyższe postanowienie według Odwołującego Polregio naruszają przede wszystkim zasady uczciwej konkurencji, jako, że nie znajduje ono żadnego uzasadnienia, zarówno w wymiarze jakościowym jak i kosztowym. Za podstawowy wymóg odnośnie do taboru, z wykorzystaniem którego należy realizować Umowę, Zamawiający wskazał, adekwatnie do stanu i parametrów eksploatacyjnych infrastruktury kolejowej, że tabor powinien osiągać minimalną prędkość eksploatacyjną wynoszącą 120 km/h. Jednakże Zamawiający określił dodatkowe wymogi dla taboru, tj.. -rok produkcji (lub modernizacji) jako 2015 r. lub późniejszy; -przyspieszenie wynoszące 1,1 oraz -liczbę co najmniej 150 miejsc siedzących. Powyższe dodatkowe wymogi nie znajdują jednak wystarczającego uzasadnienia w kontekście rodzaju przewozów, jakie będzie świadczył wykonawca w relacjach stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia. Wykorzystywanie do przewozów pojazdów kolejowych wyprodukowanych np. w 2012 r. (lub po tej dacie) albo zmodernizowanych w 2014 r. będzie spełniać wszystkie pozostałe parametry określone przez Zamawiającego w Załączniku nr 9 do Umowy, co jednocześnie pozostanie bez wpływu na komfort podróżowania pasażerów. Niezrozumiałe jest postawienie kryterium dla taboru premiujące akurat pociągi wyprodukowane po 2015 r. W tej dacie nie wchodziły w życie żadne specyficzne wymagania techniczne dla taboru kolejowego, które uzasadniałaby określenie takiego a nie innego roku produkcji. Zdaniem Polregio, co do zasady, pociągi wyprodukowane w 2013 r. lub w 2014 r. nie reprezentują niższych parametrów jakości podróży dla pasażerów, a tym samym ustalone przez Zamawiającego wymaganie nie ma uzasadnienia. Podkreślił również, że stan techniczny poszczególnych egzemplarzy taboru zależy przede wszystkim od zrealizowanej pracy eksploatacyjnej (przebiegu), a nie od faktu czy pojazd został wyprodukowany w 2014 r. czy też w 2015 r. Wskazał, że ww. wymogi Zamawiającego odnośnie do taboru operatora mogą jednoznacznie wskazywać na nieuzasadnione faworyzowanie pojazdów określonego producenta, będących w posiadaniu przez określonego operatora, który zamierza wystartować w przetargu. Przy parametrach jakościowych pojazdów wyprodukowanych np. w 2012 r. zmodernizowanych w 2014 r. — nie ma żadnych uzasadnionych podstaw do wykluczenia takich pojazdów, jako taboru, który nie zabezpieczyłby oczekiwań Zamawiającego w kontekście należytej o realizacji przedmiotu zamówienia. W związku z tym utrzymanie projektowanej treści Załącznika nr 9 do Umowy ograniczy możliwość udziału w postępowaniu podmiotów eksploatujących tabor równorzędny, a nie spełniający np. wymogu przyspieszenia w przedziale od 0-50 km/h (który to parametr pozostaje bez wpływu na jakość świadczonej usługi przewozowej). Również, zdaniem Polregio, Zamawiający w niezrozumiały sposób sformułował wymóg stosowania wyłącznie Dokumentacji Systemu Utrzymania (DSU) pojazdów, której jest właścicielem. W szczególności Zamawiający wymaga stosowania dokumentów w wersji, jaką sam dysponuje, podczas gdy zasadne jest aby utrzymanie pojazdów kolejowych realizować w sposób optymalny i racjonalny ekonomiczne. Odwołujący Polregio wyjaśnił, że dysponuje nowszymi i aktualniejszymi DSU aniżeli udostępnione przez Organizatora, tj.: -DSU 218Mc 0130-2 POLREGIO dysponuje wersją 0130-3, 0130-4 i 0130-1, -DSU EN57 w postępowaniu wersja podstawowa, POLREGIO dysponuje wersją późniejszą, posiadającą 30 zmian, -DSU 213M 0130-1 w postępowaniu wersja ma 3 zmian, POLREGIO dysponuje aktualniejszą wersją DSU, -DSU 215M 0130-1 w postępowaniu wersja ma 0 zmian, wersja DSU POLREGIO posiada 2 zmiany. Wersje DSU przekazywane przez Organizatora to dokumenty opracowane w latach 2010-2012. Natomiast Polregio jako przewoźnik dysponuje dokumentacją DSU aktualniejszą, dostosowaną do realnych potrzeb związanych z realizacją cyklu przeglądowo-naprawczego, uwzględniającą ponad 10 lat doświadczeń w eksploatacji 4 wyżej wymienionych serii pojazdów. Wymóg Organizatora w zakresie stosowania DSU w wersjach „przestarzałych” wskazuje na działanie wykluczające optymalny technicznie i finansowo proces utrzymania pojazdów. Również, według Odwołującego Polregio za niejednoznaczne i nieprecyzyjne należy także uznać postanowienia dokumentów zamówienia regulujące obszar, na którym zgodnie z wolą zamawiającego mają być świadczone usługi publiczne. Wskazać tu bowiem należy, że zgodnie z ust. 1. pkt 1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) zamawiający uznał, że: „(P)przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług publicznych w publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych przewozach pasażerskich na terenie województwa podlaskiego”. Jednocześnie zgodnie z projektowanym ust. 4.1.9. Umowy: „Operator jest zobowiązany do realizacji przewozów w relacjach i wymiarze określonym w Porozumieniach zawartych przez organizatora z innymi województwami". Powyższe postanowienia dokumentów zamówienia należy uznać za niejednoznaczne i nieprecyzyjne Zamawiający nie określił bowiem z jakim wyprzedzeniem wykonawca uzyska informacje o zawarciu przez Zamawiającego określonych porozumień co do przewozów regionalnych w innych województwach i konieczności uruchomienia połączeń przez wykonawcę. Powyższe niejasności zaś powodują, że nie jest możliwe prawidłowe skalkulowanie potencjalnej ceny realizacji zamówienia i w konsekwencji złożenie wiarygodnej i efektywnej oferty w ramach tego Postępowania — jego warunki na etapie ogłoszenia o zamówieniu nie są znane wykonawcom i nie ma możliwości ich weryfikacji. Powoduje to zatem brak możliwości prawidłowego skalkulowania należnego wynagrodzenia i skonstruowania rzetelnej oferty, która będzie uwzględniać również realizację przewozów w relacjach i w wymiarze określonym w Porozumieniach zawartych przez Województwo Podlaskie z innymi województwami, w tym ościennymi. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę redakcji projektowanego ust. 4.1.9 Umowy w ten sposób, że: „W trakcie trwania niniejszej Umowy Organizator umożliwi Operatorowi realizację przewozów w relacjach i w wymiarze określonym w Porozumieniach zawartych przez Organizatora z innymi województwami. Możliwość taką Organizator przedstawi Operatorowi nie później niż na dwie korekty rocznego rozkładu jazdy”. Uzasadniając zarzut nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu Odwołujący Polregio wskazał, że Zamawiający nie postawił żadnych warunków w zakresie zdolności, jakimi mają wykazać się Wykonawcy, a przez to wprowadził do SW Z postanowienia w zakresie warunków udziału w postępowaniu nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiające ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności określając zbyt niskie poziomy zdolności. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu o wprowadzenia postanowienia określającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie „zdolności technicznej lub zawodowej" w Rozdziale VII w ust. 2 pkt 4 SWZ, w następującym brzmieniu: „Wykonawca zobowiązany jest dysponować jednym punktem utrzymania taboru umożliwiającym wykonywanie przeglądów pojazdów pasażerskich co najmniej na poziomie utrzymania PI-P2 oraz napraw bieżących i awaryjnych taboru zgodnie z dokumentacją systemu utrzymania (DSU) w odległości nie większej niż 10 km od stacji Białystok (jako głównej lokalizacji uruchamiania pociągów). Punkt utrzymania taboru wyposażony musi być w niezbędną infrastrukturę, urządzenia i maszyny dla realizacji procesu utrzymaniowego zgodnie z DSU, sieć trakcyjną oraz punkt tankowania pojazdów przystosowanych do obsługi linii niezelektryfikowanych". Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kar umownych w stosowaniu waloryzacji Odwołujący Polregio wskazał, że postanowienia ust. 7 wzoru Umowy oraz Załącznika nr 11 do Umowy sprzeciwiają się właściwości (naturze) stosunku prawnego, wynikającego z umowy, jak również sprzeciwiają się właściwości (naturze) instytucji kar umownych. Jest tak dlatego, że są nadmierne. Poza tym obecne brzmienie pkt 7.1. nie uzależnia nałożenia kary umownej z winy wykonawcy (Operatora). Kwotowe określenie wysokości kar umownych przy braku jednoznacznego powiązania odpowiedzialności z winą Operatora stanowi w istocie obejście zakazu określonego przez art. 433 pkt 1 Pzp. Potwierdzeniem tego są postanowienia Załącznika nr 11 do Umowy, w którym to tylko część powiązana jest z winą Operatora. Odwołujący Polregio wskazał ponadto, że pkt 7.2. Umowy stanowi, że: „7.3 Łączna wysokość kar umownych dotyczących zdarzeń, które wystąpiły w danym Okresie Rozliczeniowym, nie może przekroczyć 10% kwoty prognozowanej Rekompensaty Finansowej określonej w Rocznym Planie Finansowym dla tego Okresu Rozliczeniowego, za wyjątkiem kary umownej przewidzianej na wypadek rozwiązania Umowy w trybie określonym w Pkt. 10.2.2., której nie wlicza się do tego limitu”. Zgodnie z definicją „okresu rozliczeniowy” (pkt 1.11 wzoru Umowy) oznacza każdy kolejny roczny okres realizacji przewozów w sytuacji, gdy „Okres Realizacji Przewozów” to okres od 1 stycznia 2025 r. do 31 grudnia 2029 r., (pkt 1.10 wzoru Umowy). Oznacza to, że pomimo zastrzeżenia sobie prawa do dochodzenia od operatora odszkodowania na zasadach ogólnych w zakresie szkody przewyższającej wartość przewidzianych w Umowie kar umownych (pkt 7.4 wzoru Umowy), Zamawiający rości sobie prawo do naliczenia i pobrania kar umownych w wysokości 50% kwoty prognozowanej Rekompensaty Finansowej określonej w pięciu kolejnych Rocznych Planach Finansowych. Kolejno Polregio wskazało, że pkt 7.5 stanowi, że: „Kary umowne z różnych tytułów mają charakter niezależny i mogą ulegać kumulacji oraz sumowaniu, z zastrzeżeniem Pkt. 7.3. Rozwiązanie, wypowiedzenie, wygaśnięcie, odstąpienie lub ustanie obowiązywanie Umowy w jakikolwiek inny sposób nie wpływa na uprawnienie Organizatora do naliczenia kar umownych oraz dochodzenia już naliczonych kar umownych”. Powyższe skutkuje niczym nieuzasadnioną kumulacją kar umownych, a dodatkowo pozwala na obejście 10% limitu kar umownych określonego w pkt 7.3. W Załączniku nr 11 do Umowy określono kary umowne poprzez ustanowienie kwot kary za dane zdarzenie. Kary te są co do zasady zawyżone, a co więcej zgodnie postanowieniami ust. 13 tego załącznika podlegają waloryzacji i to w sytuacji, gdy waloryzacji nie podlega Przychód Gwarantowany nie podlega waloryzacji w kolejnych okresach rozliczeniowych (por. ust. 5 Załącznika nr 4 do Umowy). Co więcej, jest to waloryzacja automatyczna (tj. bez konieczności składania przez Strony odrębnych oświadczeń) w oparciu o średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem zawarty w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego wydanym na podstawie art. 94 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1251 ze zm.). Waloryzacja, o której mowa w zdaniu poprzednim, będzie obowiązywała począwszy od następnego miesiąca po ogłoszeniu najnowszego komunikatu w sprawie średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem. Odwołujący Polregio wskazał ponadto, że w ust. 6, 8 lit. a, b i c, Zamawiający użył pojęć nieostrych, których dowolna oceny Zamawiającego może skutkować nałożeniem kar umownych. Są to odpowiednio: -„lub utrudnienia Organizatorowi lub Audytorowi przez Operatora lub osoby, którymi posługuje się Operator, prowadzenia kontroli dokumentacji, o której mowa w pkt. 5.6.4. Umowy” — nie dookreślono jakie działania lub zaniechania po stronie Zamawiającego będą uznane za „utrudnienia' -„niezapewnienie należytej czystości składu pociągu” — w tym przypadku nie wiadomo jaki będzie „należyty brak czystości składu pociągu” wobec braku definicji lub zespołu cech, wymagań oraz brak definicji, -„brak sprawnego ogrzewania lub sprawnej klimatyzacji, działających zgodnie z ich parametrami technicznymi” — brak doprecyzowania, czy każde odchylenie od wskazanych parametrów dla nowych urządzeń będzie karalne, nie określono minimalnego poziomu odchylania, nie wszystkie odchylenia muszą przesądzać o braku spełniania wymaganej funkcji przez ogrzewanie czy klimatyzację, a w szczególności nie muszą mieć wpływu na komfort podróżujących; -„niesprawne lub nieczynne toalety z winy Operatora” — brak definicji niesprawności, ale także uznanie, że do zdarzenia doszło z winy Operatora, negatywne ocena Zamawiającego skutkować może nałożeniem kary umownej. W odniesieniu do ust. 8 karę nalicza się w sytuacji stwierdzenia przynajmniej jednego z przypadków wymienionych w tym ustępie. Dodatkowo w ust. 9 zakreślono zbyt krótki termin na „poinformuje Organizatora o odwołaniu pociągów lub wprowadzeniu okresowych zmian w kursowaniu pociągów z uwagi na przyczyny techniczne związane z infrastrukturą lub wymuszone Siłą Wyższą,” 52.Odwołujący stoi na stanowisku, że aktualne postanowienia stanowią naruszenie art. 353(1) k.c., zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Wskazane postanowienia wzoru Umowy sprzeciwiają się właściwości (naturze) stosunku prawnego, wynikającego z umowy, jak również by sprzeciwiały się właściwości (naturze) instytucji kar umownych. W konsekwencji Odwołujący Polregio wniósł o zmianę pkt 7.1.wzoru Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Organizator może nałożyć na Operatora kary umowne w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązań wynikających z Umowy z winy Operatora, zgodnie z Załącznikiem nr 11 określającym katalog kar umownych, sposób ich obliczania i wysokość". Odwołujący wniósł o: -ograniczenie kar umownych określonych procentowo do 10% wartości Rekompensaty Finansowej w Okresie Realizacji Przewozów, a kar określonych kwotowo w tym samym stosunku, czyli pięciokrotnie. -o wyłączenie kumulacji kar umownych i jednoznaczne dookreślenie pkt 7.5 poprzez wskazanie, że przepis ten nie narusza ograniczania określonego w pkt 7.3. -aby rzeczywisty poziom punktualności i związane z tym kary naliczane były w Okresie Rozliczeniowym, a nie kwartalnie. - doprecyzowanie w ust. 6, 8 lit. a, b i c nieostrych pojęć, których dowolna ocena Zamawiającego może skutkować nałożeniem kar umownych na wykonawcę. -o wydłużanie terminy na poinformowanie Organizatora o odwołaniu pociągów lub wprowadzeniu okresowych zmian w kursowaniu pociągów z uwagi na przyczyny techniczne związane z infrastrukturą lub wymuszone Siłą Wyższą do dwóch dni roboczych. Uzasadniając zarzut dotyczący ograniczeń w stosowaniu waloryzacji Odwołujący Polregio wskazał, że Zamawiający arbitralnie określił wysokość waloryzacji w przedziale pomiędzy wskaźnikiem 1% a 4,9% nie zważając na postanowienia Rozporządzenia 1370. Pominięcie przez Zamawiającego sytuacji, gdy wskaźnik wzrostu wyniesie poniżej 1% i określenie go jako „bagatelnego” nie znajduje uzasadnienia. Wskazany powyżej wskaźnik 1% lub poniżej odpowiada bowiem wartości około 1.000.000,00 PLN rocznie, co dla każdego operatora jest z pewnością wartością niebagatelną i nie może być pomijane w toku waloryzowania przysługującej rekompensaty. Ustalenie natomiast „górnej” granicy wskaźnika waloryzacji określonego na poziomie 4,9% jest na nieproporcjonalnie niskim poziomie. Postawienie takiej tezy uzasadnione jest następującymi okolicznościami: na rynku energii trakcyjnej wykorzystywanej przez przewoźników kolejowych w elektrycznych zespołach trakcyjnych, doszło do prawie 3-krotnego wzrostu cen energii trakcyjnej w latach 2021-2024 (w Il półroczu 2024 r. dojdzie do wzrostu cen 0 270,4% w porównaniu do 2021 r.). W tym samym czasie, tj. w latach 2021-2024, doszło do wzrostu cen paliwa trakcyjnego (wykorzystywanego w szynobusach) o 37,9%. Natomiast wskaźnik skumulowanej inflacji w Polsce w latach 2020-2024 wyniósł 47,6%. W świetle przywołanych powyżej liczb, określenie przez Zamawiającego maksymalnego wskaźnika waloryzacji rekompensaty rażąco narusza zasadę „obiektywizmu” rekompensaty wynikającą z art. 4 ust. 1 lit. b rozporządzenia 1370. Odwołujący Polregio wyjaśnił, że kosztami, które powinny podlegać obowiązkowej i pełnej waloryzacji przez organizatora publicznego transportu zbiorowego są: - koszty dostępu do infrastruktury związane z przejazdem, postojem i zatrzymaniem pociągu, - koszty energii trakcyjnej, - koszty zużycia paliwa, - koszty dostępu do stacji pasażerskich, - koszty utrzymania infrastruktury technicznej, - koszty utrzymania, napraw i eksploatacji Taboru, - koszty dzierżawy Taboru, - koszty komunikacji zastępczej, - koszty finansowe, dotyczące wykonywania Usług, w tym w szczególności: - koszty odsetek oraz prowizji związanych z pozyskaniem i obsługą finansowania zewnętrznego na potrzeby zakupów inwestycyjnych do realizacji Przewozów; - koszty odsetek oraz prowizji związanych z pozyskaniem i obsługą finansowania zewnętrznego na potrzeby zakupów inwestycyjnych powiązanych pośrednio z realizacją Przewozów; - koszty odsetek oraz prowizji związanych z pozyskaniem i obsługą zewnętrznych środków na potrzeby finansowana obrotowego; - inne koszty finansowe związane z wykonywaniem Usług. Koszty te są bowiem niezależne od działań operatora (przewoźnika kolejowego), a ich wzrost na przestrzeni czasu trwania umowy PSC, tj. w tym przypadku przez okres 5 lat, uniemożliwia wiarygodne oszacowanie wzrostu tych kosztów leżących po stronie przewoźnika kolejowego. Jak już bowiem wspomniano powyżej, wzrost tych kosztów przez ostatnie 3 lata osiągał wartości kilkudziesięcioprocentowe, a w przypadku energii trakcyjnej dojdzie nawet do 270% w Il połowie 2024 r. Również w ocenie Odwołującej do pełnej wysokości waloryzacji powinny podlegać: -​ koszty będące niezależne od operatora, tj. koszty dostępu do infrastruktury związane z przejazdem, postojem i zatrzymaniem pociągu. - koszty dostępu do linii kolejowych stanowią koszty opłaty podstawowej za dostęp i korzystanie z infrastruktury kolejowej zgodnie z obowiązującym cennikiem usług i są ponoszone wobec zarządcy infrastruktury kolejowej. - Koszty energii trakcyjnej. - Koszty dostępu do stacji pasażerskich Według Odwołującego Polregio koszty częściowo zależne od operatora, powinny być waloryzowane do wysokości wskaźnika wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych. Natomiast wprowadzone przez Zamawiającego arbitralne określenie wysokości waloryzacji w przedziale pomiędzy wskaźnikiem 1% a 4,9% (abstrahując od realnego wskaźnika wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych) nie daje szansy operatorowi na pokrycie ponoszonych kosztów i tym samym narusza także przepis art. 439 ust. 1 i 2 Pzp, ponieważ w istocie stoi w sprzeczności z ratio legis przepisu i faktycznie uniemożliwia osiągnięcie efektu waloryzacji. Zastrzeżenie maksymalnej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przedziale 1%-4,9% wysokości wynagrodzenia brutto jest nieuzasadnione gospodarczo oraz świadczy o nadużyciu przez zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy. Odwołujący Polregio wnióśł wnioskuje o usunięcie kwestionowanego postanowienia, tj. ograniczenia waloryzacji zakresem 1%-4,9% i zastąpienie go innym przewidującym pełną waloryzację w okresach 6 miesięcznych, stosownie do postanowień art. 439 Pzp w zakresie wzrostu kosztów niezależnych od Operatora, natomiast w zakresie kosztów częściowo zależnych od Operatora wniósł o usunięcie kwestionowanego postanowienia, tj. ograniczenia waloryzacji zakresem 1%-4,9% i zastąpienie go innym przewidującym waloryzację do wysokości wskaźnika wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych. Odwołujący Polregio wniósł również o możliwość wprowadzania zmian do umowy wraz z określeniem zasad wynagrodzenia stosownie do postanowień art. 436 pkt 4 Pzp. Uzasadniając zarzut dotyczący potrącania rekompensaty Odwołujący Polregio wskazał, że za nieuprawnione należy uznać wprowadzenie przez Zamawiającego w projektowanym ust. 6.4.4. Umowy uprawnienia do potrącenia przez Zamawiającego naliczonych kar umownych z transzy rekompensaty, zgodnie z którym: „Organizator może również naliczyć kary umowne, które Operator będzie musiał zapłacić lub będą one potrącone z Transzy Rekompensaty Finansowej”. Rekompensata bowiem — jako świadczenie regulowane w przepisach prawa unijnego — nie może być jednocześnie zmieniana umownie, tj. w reżimie polskiego prawa cywilnego. W związku z powyższym należy uznać powyższe projektowane postanowienie za niezgodne z charakterem i celem przyznania wykonawcy rekompensaty, które nie może się ostać w dokumentach zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o usunięcie kwestionowanego postanowienia, tj. możliwości potrącenia naliczonych kar umownych z transzy rekompensaty finansowej. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku konieczności przedstawienia odpowiednich pozwoleń Odwołujący Polregio wskazał, że zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1) Pzp opis przedmiotu zamówienia opisuje się z uwzględnieniem odrębnych przepisów, uwzględniając m.in. wymagania środowiskowe. Dodatkowo na podstawie art. 134 ust. 1 pkt 8) Pzp SW Z powinien zawierać co najmniej informację o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Co więcej, art. 99 ust. 2 Pzp stawia następujące wymagania dla opisu przedmiotu zamówienia: „Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem, że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów”. Z powyższych przepisów jasno zatem wynika, że zamawiający jest zobowiązany określić wymagania, jakie powinien spełnić wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym m.in. wymagania środowiskowe. Wśród wymagań środowiskowych istotne z punktu widzenia usługi, jaką ma realizować wykonawca omawianego postępowania jest posiadanie ważnego pozwolenia wodnoprawnego na szczególne korzystanie z wód, o którym mowa w art. 389 pkt 2) p.w. Zgodnie z art. 34 pkt 3) p.w. szczególnym korzystaniem z wód jest korzystanie z wód wykraczające poza powszechne korzystanie z wód oraz zwykłe korzystanie z wód, obejmujące m.in. „wprowadzanie do urządzeń kanalizacyjnych będących własnością innych podmiotów ścieków przemysłowych zawierających substancje szczególnie szkodliwe dla środowiska wodnego”. Należy podkreślić, że w toku realizacji usług publicznych w zakresie wojewódzkich kolejowych przewozów pasażerskich wykonawca będzie produkował ścieki przemysłowe, powstające m.in. w toku utrzymywania taboru, mycia go, a także w toku korzystania przez pasażerów z tych przewozów. Wyprodukowane przez siebie ścieki wykonawca zaś będzie musiał wprowadzić do urządzeń kanalizacyjnych, których nie jest właścicielem. Zgodnie zaś z przytoczonymi wyżej przepisami p.w. takie działanie wymaga posiadania przez wykonawcę odpowiedniego pozwolenia wodnoprawnego. Wymóg ten powinien zostać wprost wskazany przez zamawiającego w dokumentach omawianego postępowania. Brak bowiem posiadania stosownego pozwolenia wodnoprawnego może na podstawie art. 476 ust. 1 p.w. skutkować nawet orzeczeniem wobec wykonawcy kary aresztu, ograniczenia wolności albo grzywny w wysokości od 1.000,00 zł do 7.500zł. Ponadto Odwołujący Polregio wskazał, że istotne w ramach wykonywania omawianego zamówienia jest również posiadanie przez wykonawcę w momencie udzielenia mu zamówienia pozwolenia na wytwarzanie odpadów. Pozwolenie to jest udzielane na podstawie art. 180a p.o.ś. i jest wymagane w sytuacji, gdy dany podmiot jest prowadzącym instalację w rozumieniu p.o.ś. i w związku z tą instalacją wytwarza określoną ilość odpadów. Wykładnia funkcjonalna i celowościowa art. 180 p.o.ś. nakazuje uwzględnić wymogi wynikające z potrzeby ochrony środowiska. Wprowadzenie wymogu uzyskania zezwolenia, o którym mowa w art. 180 w zw. z art. 180a p.o.ś. jest jednym z elementów ochrony środowiska. Z woli ustawodawcy wytwarzanie większej ilości odpadów z wykorzystaniem odpowiednich instalacji wymaga uzyskania stosownego zezwolenia. W prawie ochrony środowiska przez „ochronę środowiska” należy rozumieć podejmowanie lub zaniechanie działań w celu umożliwienia zachowania lub przywrócenia równowagi przyrodniczej. Celem ochrony środowiska jest natomiast zachowanie lub przywracanie „równowagi przyrodniczej", którą zdefiniowano jako stan, w którym na określonym obszarze istnieje równowaga we wzajemnym oddziaływaniu człowieka, składników przyrody żywej i układu warunków siedliskowych tworzonych przez składniki przyrody nieożywionej (zob. art. 3 pkt 32) p.o.ś.). Pozwolenie to ma charakter prewencyjny w sensie takim, że musi być uzyskane przed podjęciem eksploatacji instalacji skutkującej powstaniem emisji 15 . Oznacza to jednocześnie, że wykonawca powinien posiadać omawiane pozwolenie jeszcze przed rozpoczęciem realizacji usług publicznych będących przedmiotem zamówienia. W toku realizacji omawianego zamówienia wykonawca będzie wytwarzał odpady, m.in. w postaci filtrów z pojazdów kolejowych, olejów, czy też zużytych olejów z silników. W związku z tym zamawiający powinien wymagać w dokumentach zamówienia posiadania przez wykonawcę pozwolenia na wytwarzanie odpadów zgodnie z art. 180 p.o.ś. W związku z powyższym Odwołujący Polregio wniósł o wprowadzenie dodatkowego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego ochrony środowiska, tj. obowiązku posiadania pozwolenia obowiązku posiadania pozwolenia wodnoprawnego wydanego na podstawie art. 389 pkt 2) p.w. oraz pozwolenia na wytwarzanie odpadów wydanego na podstawie art. 180a p.o.ś. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Wskazał, że przygotowany opis przedmiotu zamówienia zawiera pojęcia jednoznaczne i zrozumiałe dla wykonawców. Ponadto wyjaśnił, że wymaga aby dopiero na etapie realizacji 5 – letniego zamówienia wykonawca dysponował taborem rezerwowym opisanym w dokumentacji postępowania. To zamawiający pozostaje gospodarzem zamówienia, co oznacza, że on podejmuje decyzję co jest przedmiotem zamówienia i konsekwentnie ten przedmiot opisuje. Kwestia utrzymania pojazdów kolejowych uregulowana jest w przepisach ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym oraz aktach wykonawczych, w szczególności w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków eksploatacji pojazdów kolejowych. Podstawowymi aktami prawnymi regulującymi proces utrzymania pojazdów kolejowych w skali europejskiej obejmują dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/110/W E z dnia 16 grudnia 2008 r. zmieniającą dyrektywę 2004/49/W E w sprawie bezpieczeństwa kolei wspólnotowych oraz rozporządzenie Komisji Europejskiej nr 445/2011 z dnia 10 maja 2011 r. W sprawie systemu certyfikacji podmiotów odpowiedzialnych za utrzymanie w zakresie obejmującym wagony towarowe oraz zmieniające rozporządzenie (WE) nr 653/2007. Zgodnie z obowiązującymi zasadami każdy pojazd kolejowy eksploatowany na ogólnodostępnej sieci kolejowej musi mieć przypisany tzw. podmiot odpowiedzialny za utrzymanie (ang. Entity in Charge of Maintenance / ECM). Obowiązek ten został wprowadzony przez dyrektywę 2008/110/W E. Rolę ECM może pełnić dowolny, kompetentny podmiot, który w sposób systemowy zdolny jest do zarządzania procesem utrzymania określonego pojazdu. Podmiot ten przypisany jest do określonego pojazdu lub grupy pojazdów w krajowym rejestrze pojazdów kolejowych prowadzonym przez Prezesa UTK. Intencją europejskiego ustawodawcy, stojącą za wprowadzeniem pojęcia podmiotu odpowiedzialnego za utrzymanie, była jasna alokacja odpowiedzialności za utrzymanie danego pojazdu, która dotychczas często była rozproszona pomiędzy różnymi kategoriami podmiotów funkcjonujących w segmencie transportu kolejowego m.in. przewoźnikiem, dysponentem czy zakładem wykonującym naprawę. Zadaniem podmiotu odpowiedzialnego za utrzymanie jest zapewnienie, aby pojazdy, za których utrzymanie jest odpowiedzialny, były w stanie poruszać się po sieci kolejowej w bezpieczny sposób. Narzędziem, które ma umożliwić osiągnięcie tego celu, jest system zarządzania utrzymaniem (ang. Maintenance Management System, MMS), a więc zestaw procedur i instrukcji, które muszą być wdrożone w ramach podmiotu w celu zapewnienia minimalizacji ryzyk związanych z prowadzoną działalnością utrzymaniową. Podmioty odpowiedzialne za utrzymanie wagonów towarowych podlegają obowiązkowi certyfikacji, zgodnie z rozporządzeniem Komisji (UE) nr 445/2011. Certyfikacja w odniesieniu do pozostałych rodzajów podmiotów odpowiedzialnych za utrzymanie, tj. zajmujących się utrzymaniem wagonów pasażerskich, lokomotyw czy zespołów trakcyjnych, nie jest obecnie wymagana. Równolegle z wymogiem dotyczącym wskazania dla każdego pojazdu kolejowego eksploatowanego na ogólnodostępnej sieci kolejowej podmiotu odpowiedzialnego za utrzymanie, wszystkie pojazdy (w tym również eksploatowane poza ogólnodostępną siecią kolejową np. wyłącznie na bocznicach) na mocy przepisów krajowych musi być tzw. dokumentację systemu utrzymania (DSU). Dokumentacja ta zawiera m.in. informacje o pojeździe, strukturze cyklu przeglądowo-naprawczego, opisy czynności wykonywanych na poszczególnych poziomach utrzymania, mierzone parametry itp. Ponadto określa również wymagania dotyczące wyposażenia warsztatów i kompetencji pracowników wykonujących utrzymanie. Podmioty zobowiązane są do przestrzegania uregulowań z niej wynikających w ramach prowadzonego procesu utrzymania. Obecnie tzw. DSU jest stosowane przez odwołującego, który ten dokument dopasowuje do swoich potrzeb i cykli utrzymaniowych. Posługiwanie się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokumentacją techniczną stosowaną przez obecnego przewoźnika, czyli odwołującego, nie hipotetyczne, ale wprost doprowadziłoby do naruszenia konkurencji. Rozwiązania proponowane przez Odwołującego na pewno nie prowadziłyby do odnalezienia tzw. złotego środka pomiędzy interesem zamawiającego rozumianym, jako potrzeba zamówienia określonej usługi a zapewnieniem do zamówienia możliwie szerokiemu gronu wykonawców działających na obszarze danego rynku. Zamawiający odnosząc się do zarzutów dotyczących obszaru świadczenia usługi, wskazał że w załączniku nr 3 stanowiącym element projektowanych postanowień umownych określił ilość i relacje w jakich mają być realizowane przewozy kolejowe przekraczające granice województwa i takie winny być skalkulowane w ofercie wykonawcy. Tym samym zamawiający w sposób czytelny i jednoznaczny wskazał obszar realizacji zamówienia. Ponadto, w ocenie Zamawiającego, wykonawca ma pełną wiedzę na temat czynników wpływających na kalkulację ceny. Nawet przy przeciwnym założeniu, że zapis umowny z ppkt 4.1.9 może powodować wątpliwości interpretacyjne, to wykonawca ma wiedzę, że zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego po pierwsze, wojewódzkie przewozy pasażerskie są świadczone co do zasady na terenie województwa, a w załączniku nr 3 do projektowanych postanowień umownych zamawiający określił stacje na liniach wykraczających poza granice województwa podlaskiego. Po drugie, przewozy te z definicji ustawowej obejmują „przewóz osób w ramach publicznego transportu zbiorowego wykonywanego w granicach administracyjnych co najmniej dwóch powiatów i niewykraczający poza granice jednego województwa, a w przypadku linii komunikacyjnych w transporcie kolejowym także przewóz do najbliższej stacji w województwie sąsiednim, umożliwiający…

…Sygn. akt: KIO 99/24 WYROK z dnia 29 stycznia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Justyna Tomkowska Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2024 roku przez wykonawcę „Mobilis” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Wrocław z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów 2, 5, 7, 8, 9, 10, 12 i 13 w części uwzględnionych przez Zamawiającego; 2. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów 3, 4, 9, 10, 12 w części wycofanych przez Odwołującego; 3. Uwzględnia w części odwołanie w zakresie zarzutów 1 i 6 odwołania i nakazuje Zamawiającemu zmianę zapisów SWZ, postanowień umownych i pozostałych dokumentów postępowania, w sposób, z którego wynikać będzie, że rozpoczęcie realizacji przewozów na liniach objętych zamówieniem nastąpi po upływie 11 miesięcy od daty zawarcia umowy, którą zawiera się na kolejne 72 miesiące; 4. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 5. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – „Mobilis” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Zamawiającego - Gminę Wrocław z siedzibą we Wrocławiu, w następujący sposób: 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - „Mobilis” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, a także kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego „Mobilis” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie o tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 5.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Wrocław z siedzibą we Wrocławiu na rzecz Odwołującego - „Mobilis” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 6 200 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dwustu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem części wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt KIO 99/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Wrocław z siedzibą we Wrocławiu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego organizowanego przez Gminę Wrocław na terenie Wrocławia oraz Gmin Wisznia Mała, Długołęka i Czernica”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem S251/2023-00794826-2023 w dniu 29 grudnia 2023 roku. W dniu 8 stycznia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie odwołanie złożył również wykonawca „Mobilis” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący” lub „Mobilis”). Odwołanie złożono wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) w zakresie: (1) Specyfikacji Warunków Zamówienia: (a) Dział VI SWZ [Termin wykonania zamówienia]; (b) Dział VIII pkt 4 lit. a) SWZ [Warunki udziału w postępowaniu]; (c) Dział IX pkt 10 SWZ [Wykaz podmiotowych środków dowodowych]; (d) Dział XIV pkt 1 SWZ [Sposób oraz termin składania i otwarcia ofert]; (2) Projektu Umowy (załącznik nr 1 do SWZ): (a) § 2 [Tabor] ust. 3 Projektu Umowy; (b) § 5 [Termin wykonania zamówienia] ust. 1 i 2 Projektu Umowy; (c) § 6 [Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy] ust. 5.4 Projektu Umowy; (d) § 6 [Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy] ust. 5.6 Projektu Umowy; (e) § 7 [Kary umowne] ust. 2 Projektu Umowy (f) § 7 [Kary umowne] ust. 14 Projektu Umowy (3) Załącznika nr 7 do Projektu Umowy [Zasady naliczenia i wielkość kar umownych] w szczególności odniesieniu do postanowienia o treści: „W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania postanowień Umowy przez Wykonawcę, Zamawiający ma prawo naliczenia kar umownych.”; pkt. 2.2.; pkt. 2.7.; pkt. 3.2.; pkt. 4.5.; pkt. 4.6.; pkt. 4.10.; pkt. 4.11.; pkt. 4.12.; pkt. 5.6. oraz pkt. 5.12.; (4) Załącznika nr 8 do Projektu Umowy [Stawki wynagrodzenia]; (5) Załącznika nr 9 do Projektu Umowy [Zasady waloryzacji wynagrodzenia]. Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów Pzp: (1) art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 ust. 3 Pzp w zw. z art. 353(1) KC w zw. z art. 354 § 1 KC. poprzez wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy obowiązku wykonania czynności nieznanych w dniu składania oferty z tym zastrzeżeniem, że wykonawca zobowiązany będzie je wykonać bez dodatkowego wynagrodzenia, co prowadzi do sytuacji, w której opis przedmiotu zamówienia jest niejasny, nieprecyzyjny i niejednoznaczny, a w konsekwencji – niezgodny z przepisami Pzp; (2) art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez określenie wewnętrznie sprzecznych terminów rozpoczęcia realizacji przedmiotu zamówienia przy jednoczesnym wskazaniu przez Zamawiającego daty sztywnej rozpoczęcia realizacji zamówienia (1 stycznia 2025 r.), co znajduje odzwierciedlenie w § 5 ust. 1 i 2 Projektu Umowy oraz Dziale VI SWZ; (3) art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415, ze zmianami) („Rozporządzenie dokumentowe”) poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu określonego w Dziale VIII pkt 4 lit. a) SWZ w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nadmierny i uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz niezgodny z Rozporządzeniem dokumentowym, tj. poprzez postawienie wymogu, zgodnie z którym wykonawcy są zobligowani do posiadania doświadczenia w wykonaniu co najmniej jednego zamówienia polegającego na świadczeniu usługi transportu zbiorowego w ramach przewozów regularnych (w rozumieniu art. 4 pkt 7 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym) o łącznej wielkości pracy przewozowej nie mniejszej niż: dla Zadania 1 - 500 000 wozokilometrów, dla Zadania 2 – 500 000 wozokilometrów, dla Zadania 3 – 500 000 wozokilometrów, dla Zadania 4 – 250 000 wozokilometrów, co uniemożliwia wykazanie się przez wykonawców doświadczeniem wynikającym z zamówienia wykonywanego na dzień składania ofert, gdy tymczasem uprawnienia takie wynika z treści Rozporządzenia dokumentowego; (4) § 4 ust. 1-3 Rozporządzenia dokumentowego poprzez narzucenie – w Dziale IX pkt. 10 SWZ – także na wykonawcę mającego siedzibę lub miejsce zamieszczenia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej obowiązku złożenia w zakresie osób, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, które mają miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej – zamiast informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia dokumentowego – informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1, podczas gdy Rozporządzenie dokumentowe wymaga złożenia podmiotowych środków dowodowych z krajów innych niż Rzeczpospolita Polska odnoszących się do osób, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, wyłącznie w przypadku wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej; (5) art. 134 ust. 1 pkt 15 Pzp w zw. z art. 138 Pzp w zw. z art. 133 ust. 1 Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, uniemożliwiającego prawidłowe przygotowanie i oszacowanie oferty, nieuwzględniającego złożoności i skomplikowania przedmiotu zamówienia, ani faktu nieprzekazania wykonawcom wszystkich kluczowych informacji, co w konsekwencji oznacza brak respektowania zasady proporcjonalności, przejrzystości i uczciwej konkurencji; (6) art. 353(1) KC, jak i art. 483 KC w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w tym wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy i jego załączników postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy, przewidujące obowiązki wykonania przez wykonawców czynności nieznanych w dniu składania oferty z tym zastrzeżeniem, że wykonawca zobowiązany będzie je wykonać bez dodatkowego wynagrodzenia, poprzez niejasne, nieprecyzyjne, niejednoznaczne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia umowy, a co za tym idzie w sposób niezgodny z przepisami Pzp, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego; co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w: (a) w załączniku nr 7 [Zasady naliczania i wielkość kar umownych] do Projektu Umowy poprzez (m.in.): - wprowadzenie wygórowanych wysokości kar umownych (łączna kara umowna); - brak możliwości określenia na podstawie udostępnionego projektu wysokości kary umownej; - pośrednio także: brak wskazania jasnego i zamkniętego katalogu zobowiązań, których ewentualne naruszenie miałoby wiązać się z możliwości naliczenia kary umownej; jak i - możliwość wystąpienia niedopuszczalnej kumulacji kary umownej; (b) formularzu ofertowym/formularzu cenowym oraz w załączniku nr 8 [Stawki wynagrodzenia] do Projektu Umowy poprzez m.in.: - odstąpienie od zastosowania arbitralnego mnożnika służącego do określenia ceny wozokilometra i wozogodziny taboru innego rodzaju niż C, - wprowadzenie obowiązku podania odrębnej stawki dla każdego rodzaju autobusu przewidzianego do realizacji Umowy, - urealnienie wysokości wynagrodzenia w przypadku stwierdzenia uchybienia poprzez zmianę wskazanych w załączniku nr 8 wartości obniżenia i przyjęcie wartości obniżenia od 0.85 do 0.97 (wyrażonej w ułamku dziesiętnym), - rewizję stawek obniżenia proporcjonalnie do skali i zakresu uchybienia oraz jego faktycznego wpływu na świadczoną usługę, - braku jednoznacznego wskazania, że za jedno uchybienie grozi jedna sankcja (eliminacja możliwości wielokrotnego karania za jedno uchybienie), - wprowadzenie jednoznacznej regulacji wyłączającej możliwość obniżenia wynagrodzenia w przypadku, gdy zamówienie jest realizowane należycie, - przewidzenia możliwości złożenia wyjaśnień przez wykonawcę i odstąpienia przez Zamawiającego od nałożenia kary umownej; (c) w załączniku nr 9 [Zasady waloryzacji wynagrodzenia] do Projektu Umowy poprzez m.in.: - wprowadzenie odrębnych wzorów waloryzacyjnych dla każdego rodzaju taboru, tj. odmienny dla autobusów elektrycznych (jako autobusów zeroemisyjnych), a inny dla autobusów o napędzie konwencjonalnym (spalinowym; diesel), - usunięcie maksymalnego wskaźnika waloryzacji stawki za jeden wozokilometr w danym roku, tj. limitu rocznej waloryzacji – w celu umożliwienia pokrycia faktycznych kosztów ponoszonych na bieżąco przez wykonawcę przy realizacji Zamówienia w ich rzeczywistej wartości; - objęcie waloryzacją całej (100%) stawki jednostkowej za wozokilometr; - doprecyzowanie wskaźnika inflacji („Wi”), tj. wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych w danym okresie odniesienia, w tym jednoznacznie wskazanie sposobu obliczenia wartości Wi; - waloryzację on line, tj. ze skutkiem w okresie, w którym nastąpiła zmiana czynników uwzględnionych w formule waloryzacyjnej; - wskazanie, że w przypadku, gdyby wskaźnik Ww (wskaźnik zmiany wynagrodzeń) osiągnął wartość niższą od „1” przyjmuje się wówczas wartość tego wskaźnika Ww na poziomie „1” ); - doprecyzowanie w zakresie częstotliwości dokonywania waloryzacji stawek jednostkowych za wozokilometr, bez konieczności składania wniosków wykonawcy w tym zakresie; a w konsekwencji powyższych (7) art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Mobilis wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień SWZ, Projektu Umowy oraz załączników do Projektu Umowy w następujący sposób: (1) SWZ: (a) w odniesieniu do Działu VI SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Termin realizacji przedmiotu umowy: przez kolejne 72 miesiące przypadające po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia Umowy”; (b) w odniesieniu do Działu VIII pkt 4 lit. a) SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Zamawiający stwierdzi, iż Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu: a) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeśli wykaże on, że: wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych – wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedno (1) zamówienie polegające na świadczeniu przez co najmniej 12 kolejnych miesięcy (w ramach jednego kontraktu) usługi transportu zbiorowego w ramach przewozów regularnych (w rozumieniu art. 4 pkt. 7 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym - Dz. U. z 2022 r. poz. 2201 z późniejszymi zmianami) o łącznej wielkości pracy przewozowej nie mniejszej niż: dla Zadania 1 500 000 wozokilometrów; dla Zadania 2 500 000 wozokilometrów; dla Zadania 3 500 000 wozokilometrów; dla zadania 4 250 000 wozokilometrów”; (c) w odniesieniu do Działu IX pkt 10 SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej składa dokumenty zgodnie z § 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2023 r., poz. 1824)”; (d) w odniesieniu do Działu XIV pkt 1 SWZ poprzez przedłużenie terminu składania ofert do dnia 1 kwietnia 2024 roku; (2) w zakresie postanowień w Projekcie Umowy: (a) w odniesieniu do § 2 [Tabor] ust. 3 Projektu Umowy nadanie mu następującego brzmienia: „W przypadku zmian w przepisach prawa dotyczących wymagań dla autobusów objętych Umową, Wykonawca zobowiązany jest dostosować tabor do tych wymogów, z uwzględnieniem zdania następnego. Strony ustalą warunki i zakres zmian, o których mowa w zdaniu poprzedzającym poprzez określenie terminów na dostosowanie taboru, zakresu dostosowania oraz wysokości dodatkowego wynagrodzenia Wykonawcy związanego z wykonaniem prac dostosowawczych w drodze zawarcia stosownego aneksu zmieniającego postanowienia Umowy”; (b) w odniesieniu do § 5 [Terminy] ust. 1 i 2 Projektu Umowy nadanie im następującego brzmienia: „1. Umowa zostaje zawarta na okres od daty jej zawarcia do dnia upływu kolejnych 72 miesięcy (przypadających po dacie rozpoczęcia realizacji przewozów zgodnie z ust. 2 poniżej). 2. Wykonawca zobowiązuje się do rozpoczęcia realizacji przewozów na liniach objętych zamówieniem po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia Umowy.” (c) w odniesieniu do postanowienia § 6 [Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy] ust. 5.4 Projektu Umowy nadanie mu następującego brzmienia: „5.4. Wykonawca bez uzasadnionej przyczyny przerwał w całości lub w części (co najmniej 35% pracy przewozowej zaplanowanej w danym dniu) świadczenie usług przewozowych i nie realizuje ich pomimo pisemnego wezwania z 3dniowym terminem do ich podjęcia”; (d) w odniesieniu do postanowienia § 6 [Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy] ust. 5.6 Projektu Umowy nadanie mu następującego brzmienia: „5.6. zaistniały jakiekolwiek przesłanki w sposób trwały uniemożliwiające dalszą realizację Umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa z uwagi na okoliczności leżące wyłącznie po stronie Wykonawcy”; (e) w odniesieniu do postanowienia § 7 [Kary umowne] ust. 2 Projektu Umowy nadanie mu następującego brzmienia: „2. Przed ostateczną decyzją o naliczeniu kary przez Zamawiającego Wykonawca o tym fakcie zostanie powiadomiony pisemnie. Wykonawca ma prawo odwołania się od nałożonej kary w terminie 5 dni roboczych (za dzień roboczy Zamawiający uznaje dni robocze przypadające od poniedziałku do piątku) od otrzymania takiej informacji. Zamawiający rozpatruje odwołanie Wykonawcy w terminie 10 dni roboczych i w tym okresie ma prawo żądania przedstawienia przez Wykonawcę dodatkowych dokumentów, wyjaśnień w zakresie dozwolonym przez obowiązujące prawo.”; (f) w odniesieniu do postanowienia § 7 [Kary umowne] ust. 14 Projektu Umowy nadanie mu następującego brzmienia: „14 . Łączna wielkość kar umownych z tytułu niewłaściwej realizacji Umowy nie może przekroczyć w danym okresie rozliczeniowym 10% wartości wynagrodzenia podstawowego za 1 pełny okres rozliczeniowy (suma kar z Załącznika numer 7 i pomniejszenia wynagrodzenia z Załącznika numer 8).” (3) w zakresie dokumentów, w których podawana jest stawka wynagrodzenia taboru, tj. formularz cenowy, formularz ofertowy oraz Załącznik nr 8 [Stawki wynagrodzenia] do Projektu Umowy – zmianę formularzy (projektów dokumentów) w sposób umożliwiający podanie przez wykonawcę stawki odrębnie dla każdego typu taboru; (4) w zakresie Załącznika nr 7 [Zasady naliczania i wielkość kar umownych] do Projektu Umowy poprzez zmianę postanowień dotyczących zasad naliczania poszczególnych kar umownych w następujący sposób: (a) w odniesieniu do postanowienia o treści: „W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania postanowień Umowy przez Wykonawcę, Zamawiający ma prawo naliczenia kar umownych.” nadanie mu następującego brzmienia: „W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania postanowień Umowy przez Wykonawcę, jeżeli nienależyte wykonanie bądź niewykonanie było następstwem okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność (por. § 7 ust. 4 Umowy), Zamawiający ma prawo naliczenia kar umownych.”; (b) w odniesieniu do pkt. 2.2. nadanie mu następującego brzmienia: „2.2. § 5 ust. 3 pkt. 3.5 – za każdy dzień kalendarzowy nieuzasadnionego opóźnienia od dodatkowego terminu wyznaczonego przez Zamawiającego w okazaniu autobusów spełniających wymagania techniczne bez względu na liczbę usterek i liczbę autobusów niespełniających wymagań”; (c) w odniesieniu do pkt. 2.7. nadanie mu następującego brzmienia: „2.7. Załącznik numer 10 – za odmowę bądź nieuzasadnione opóźnienie ponad 10 dni kalendarzowych od wyznaczonego terminu dostarczenia poprawnego zapisu z monitoringu (również w sytuacji niewłaściwego ustawienia kamer) na żądanie Zamawiającego za każdy dzień opóźnienia”; (d) w odniesieniu do pkt. 3.2. nadanie mu następującego brzmienia: „3.2. § 3 ust. 3 – za każdy przypadek braku podstawienia 1 autobusu w ramach przewozów specjalnych pomimo wcześniejszych uzgodnień z Wykonawcą - kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia”; (e) w odniesieniu do pkt. 4.5. nadanie mu następującego brzmienia: „4.5 § 3 ust. 6 pkt. 6.13 i pkt. 6.15 - za każdy dzień kalendarzowy, w którym autobus jeździł z niedziałającymi kasownikami elektronicznymi: z powodu niesprawnej instalacji, o której mowa w Załączniku numer 13 albo z powodu braku zgłoszenia awarii kasowników elektronicznych lub zgłoszenia awarii do serwisu operatora systemu URBANCARD i do Zamawiającego po wymaganym terminie”; (f) w odniesieniu do pkt. 4.6. wykreślenie; (g) w odniesieniu do pkt. 4.10. nadanie mu następującego brzmienia: „4.10 Załącznik numer 2 pkt. 1.1-1.3 - za każdy kurs, na którym stwierdzono uchybienie w odniesieniu do jednego autobusu w tym uruchomienia autobusu testowego bez zgody Zamawiającego (§ 2 ust. 12) lub wymiany autobusu podstawowego bez poinformowania Zamawiającego (§ 2 ust. 13) - kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia”; (h) w odniesieniu do pkt. 4.11. nadanie mu następującego brzmienia: „4.11 Załącznik numer 2 pkt. 1.4. - za każdy kurs, na którym stwierdzono uchybienie w odniesieniu do jednego autobusu - kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia”; (i) w odniesieniu do pkt. 4.12. nadanie mu następującego brzmienia: „4.12 Załącznik numer 2 pkt. 1.5 - za każdy kurs, na którym stwierdzono uchybienie w odniesieniu do jednego autobusu - kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia”; (j) w odniesieniu do pkt. 5.6. nadanie mu następującego brzmienia: „5.6 § 3 ust. 6 pkt. 6.18 – za brak lub nieuzasadnione opóźnienie odpowiedzi na każdą skargę lub reklamację”; (k) w odniesieniu do pkt. 5.12. nadanie mu następującego brzmienia: „5.12 Załącznik numer 10 – za nieuzasadnione opóźnienie od 1 do 9 dni kalendarzowych od wyznaczonego terminu dostarczenia poprawnego zapisu z monitoringu (również w sytuacji niewłaściwego ustawienia kamer) na żądanie Zamawiającego – za każdy dzień opóźnienia”; (5) w zakresie Załącznika nr 9 [Zasady waloryzacji wynagrodzenia] do Projektu Umowy poprzez wprowadzenie zmian objętych opracowaniem Odwołującego – stanowiącym Załącznik nr 6 do odwołania; Odwołujący podkreślił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Odwołujący (jako przedsiębiorca działający na rynku usług przewozów autobusowych, świadczący takie usługi m.in. w Warszawie, Krakowie, Wrocławiu i Bydgoszczy) zamierza złożyć ofertę w postępowaniu w przewidzianym przez Zamawiającego terminie. Naruszenie przez Zamawiającego wskazanych przepisów skutkować może jednak poniesieniem przez Odwołującego realnej i faktycznej szkody związanej z realizacją zamówienia w oparciu o opublikowane przez Zamawiającego brzmienie SWZ i Projektu Umowy. Odwołanie zostało złożone w ustawowym terminie (10 dni). Do odwołania załączono dowód wniesienia wpisu w wymaganej wysokości oraz potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Na wstępie zauważono, że w prowadzonym postępowaniu świadczenie usług przewozowych ma odbywać się na wybranych zadaniach na strefowych liniach autobusowych (904, 905, 908, 911, 914, 920, 921, 924, 928, 930, 931, 941, 944, 945, 955, 961, 964), wybranych zadaniach na normalnych liniach autobusowych (100, 108, 115, 120, 121, 147, 150, 151, 315) oraz wybranych zadaniach na specjalnych liniach autobusowych o ile zostaną uruchomione w trakcie realizacji umowy. Wykonawca wyłoniony w postępowaniu będzie miał za zadanie nie „tylko” realizowanie usług przewozowych w sposób nieprzerwany i pewny, ale także zapewnienie dodatkowych świadczeń pośrednio z nimi związanych, tj. zorganizowanie i wdrożenie na własny koszt systemów: (a) kontroli punktualności kursowania i jakości usług przewozowych; (b) monitoringu; (c) lokalizacji pojazdów; (d) zliczania pasażerów; (e) zasilania Repozytorium Danych ITS informacjami pochodzącymi z autobusów poprzez interfejs API. Wykonawca będzie zobowiązany ponadto do utrzymania stałego prawidłowego działania zasilania urządzeń funkcjonujących w ramach systemu URBANCARD, tj. kasowników oraz jednostek centralnych zgodnie z przedłożoną dokumentacją techniczną zawartą w Załączniku nr 13 do Umowy. Zamówienie zostało podzielone przez Zamawiającego na cztery Zadania, przy czym każdy wykonawca może złożyć ofertę na dowolną liczbę wybranych Zadań. Przedmiot zamówienia ma być realizowany przez okres 6 lat (tj. od 1 stycznia 2025 roku przez kolejne 72 miesiące lub do wyczerpania wartości Umowy określonej w § 4 ust. 1 Projektu Umowy). W ocenie Odwołującego Zamawiający skonstruował szereg postanowień w SWZ oraz w Projekcie Umowy, które pozostają niezgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami. Zamawiający usiłuje wykorzystać swoją pozycję dominującą w przetargu i wbrew zasadom współżycia społecznego wprowadził do Projektu Umowy postanowienia, które niezasadnie obciążają wykonawcę rażącym ryzykiem kontraktowym, naruszając tym samym zasadę sprawiedliwości kontraktowej. ZARZUTY DOTYCZĄCE POSTANOWIEŃ UMOWNYCH Zamawiający w treści Projektu Umowy stara się przenieść na wykonawcę szereg ryzyk, za które wykonawca nie będzie (nie powinien być) de facto odpowiedzialny. Postanowienia umowne przewidują rażącą nierówność stron stosunku zobowiązaniowego, a także dysproporcję między uprawnieniami stron umowy, co powoduje sprzeczność celu umowy w szczególności z zasadami współżycia społecznego. Najbardziej skrajnym przykładem takiego – nieuprawnionego tak w świetle przepisów kodeksu cywilnego jak i Pzp – zachowania Zamawiającego jest obciążenie Wykonawcy w całości konsekwencjami ewentualnej zmiany prawa dotyczącej realizowanej Umowy. Zamawiający oczekuje, że konsekwencje takiej zmiany – na które to wykonawcy nie mają żadnego wpływu – zostaną w całości przypisane temuż właśnie wykonawcy. Działanie takie jaskrawo pokazuje próbę nadużycia pozycji kontraktowej przez zamawiającego. Odwołujący nie zaprzecza, że Zamawiający ma możliwość na podstawie przepisów ustawy Pzp narzucić w pewien sposób swoje warunki realizacji zamówienia wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. Zakres przysługującej Zamawiającemu swobody nie może jednak naruszać dyrektyw wynikających z m.in. art. 353¹ k.c. czy też 56 k.c. formujących zasadę swobodnego kształtowania stosunku prawnego pomiędzy stronami, przy czym postanowienia umowy, zgodnie z tym przepisem, nie mogą pozostawać w sprzeczności z właściwością stosunku, ustawą oraz zasadami współżycia społecznego. Zamawiający publiczny, formułując postanowienia umowne, powinien z wyjątkową ostrożnością kształtować zakres praw i obowiązków stron. Tymczasem Zamawiający oczekuje odpowiedzialności wykonawcy za wszelkie zdarzenia negatywne, w tym te które nie są zależne od wykonawcy. Zasada swobody umów, która znajduje zastosowanie do umów o zamówienie publiczne (z racji ich cywilnoprawnego charakteru) nie może być nadużywana (Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 16 sierpnia 2005 roku, Sygn. IV Ca 508/05; a także wyrok KIO z dnia 18 maja 2015 roku, sygn. KIO 897/15 oraz wyrok KIO z dnia 30 października 2017 roku, sygn. KIO 2163/17). Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 2 [Tabor] ust. 3 Projektu Umowy W odniesieniu do postanowienia § 2 [Tabor] ust. 3 Projektu Umowy, Odwołujący wnosi o zmianę w części postanowienia poprzez nadanie mu następującej treści: „W przypadku zmian w przepisach prawa dotyczących wymagań dla autobusów objętych Umową, Wykonawca zobowiązany jest dostosować tabor do tych wymogów, z zastrzeżeniem zdania następnego. Strony ustalą warunki i zakres zmian, o których mowa w zdaniu poprzedzającym poprzez określenie terminów na dostosowanie taboru, zakresu dostosowania oraz wysokości dodatkowego wynagrodzenia Wykonawcy związanego z wykonaniem prac dostosowawczych w drodze zawarcia stosownego aneksu zmieniającego postanowienia Umowy.” Obecna regulacja przerzuca na Wykonawców ryzyko ponoszenia wszelkich finansowych skutków potencjalnych zmian w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, dotyczących wymagań dla autobusów objętych Umową w całości. Dodatkowo, powyższe jest o tyle nadmiernym obciążeniem, że w przypadku Zamówienia, odnosi się do 72miesięcznego (tj. 6-letniego) okresu realizacji usług przewozowych. Tymczasem, ryzyko zmiany przepisów prawa powinno zostać alokowane po stronie Zamawiającego. Powyższe wynika z samego charakteru tej postaci ryzyka, która – z wyłączeniem wyjątkowych sytuacji – występuje niezależnie od wykonawcy. Odpowiednio, wyjściowym założeniem (zasadą) jest, że tak zamawiający, jak i wykonawca nie mają wpływu na zmiany w prawie powszechnie obowiązującym. Sytuacja, w której to wykonawca miałby ponosić konsekwencje zaistnienia zmian w tej sferze stanowi nieuzasadnione, nadmierne rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności leżące w całości poza wpływem wykonawcy. Wykonawca nie może być obciążany ryzykiem zmiany przepisów prawa z podobnych względów jak ustawodawca zakazuje przewidywania w postanowieniach umów odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem, odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron (por. art. 433 Pzp). Odwołujący przywołał także uzasadnienie Druku nr 3624 Rządowego projektu obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych, w odniesieniu do projektu treści art. 433 Pzp [Klauzule abuzywne] oraz orzecznictwo KIO -wyrok KIO z 18.05.2015 r., sygn. akt KIO 897/15, LEX nr 1746880. Obowiązkiem zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego, tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych, został osiągnięty. W swoim działaniu zamawiający nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą. Zabieg zastosowany przez Zamawiającego w obecnym brzmieniu postanowienia umownego wprowadza stan niepewności co do zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy o zamówienie publiczne i jako taki stoi w sprzeczności z zasadą swobody umów. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 5 ust. 1 i 2 Projektu Umowy oraz postanowienia w VI Dziale [TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA] SWZ W odniesieniu do postanowienia § 5 [Terminy] ust.1 i 2 Projektu Umowy, Odwołujący wnosił o zmianę w części postanowienia poprzez nadanie im następującej treści: „1. Umowa zostaje zawarta na okres od daty jej zawarcia do upływu kolejnych 72 miesięcy (przypadających po dacie rozpoczęcia realizacji przewozów zgodnie z ust. 2 poniżej). „2. Wykonawca zobowiązuje się do rozpoczęcia realizacji przewozów na liniach objętych zamówieniem po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia Umowy.” zarazem w odniesieniu do postanowienia w VI Dziale [TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA] SWZ poprzez nadanie mu następującej treści: „Termin realizacji przedmiotu umowy: kolejne 72 miesiące przypadające po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia Umowy”. Odwołujący zauważył przede wszystkim, że przywołane postanowienia Projektu Umowy oraz SWZ nie są ze sobą spójne w zakresie daty rozpoczęcia świadczenia usług przewozów (realizacji Zamówienia). I tak: (a) z treści SWZ wynika, że rozpoczęcie realizacji przewozów nastąpi w określonej dacie dziennej, tj. od dnia 1 stycznia 2025 roku, (b) tymczasem, z § 5 [Terminy] ust. 2 Projektu Umowy wynika natomiast, że rozpoczęcie realizacji przewozów nastąpi do 11 miesięcy od dnia zawarcia umowy, ale nie wcześniej niż od 1 stycznia 2025 roku, zaś z § 5 [Terminy] ust. 1 Projektu Umowy nie wynika jaki jest cały okres trwania Umowy i jaki on konkretnie uwzględnia (obejmuje) okres przypadający pomiędzy samą datą zawarcia Umowy a datą rozpoczęcia realizacji usług przewozowych stanowiących przedmiot Umowy. W przypadku przyjęcia, że wiążące są postanowienia SWZ [tzn. „do 11 miesięcy od dnia zawarcia umowy ale nie wcześniej niż od 1 stycznia 2025 roku”], to nie powinno być sztywnej daty rozpoczęcia realizacji zamówienia. Powyższe bierze pod uwagę w szczególności: (a) możliwość wystąpienia nieprzewidywalnych zdarzenia (np. przedłużająca się procedura przetargowa, odwołania do KIO, skargi do Sądu Zamówień Publicznych, itp.) i to mimo tego, że Zamawiający przewidział bardzo krótki termin na składanie ofert – biorąc pod uwagę nie tylko możliwość wniesienia odwołania wykonawców od SWZ/projektowanych postanowień umowy, lecz także przewidziane w Pzp terminy na udzielenie przez Zamawiającego wyjaśnień na pytania wykonawców dot. SWZ; (b) wyznaczenie przez Zamawiającego bardzo długiego (zarazem maksymalnego w rozumieniu art. 220 ust. 1 pkt 2 Pzp) terminu związania ofert określonego w Dziale XII pkt 1 SWZ [„Wykonawca jest związany ofertą od dnia upływu terminu składania ofert do dnia 29.05.2024 r.”]. Wskazana w SWZ data rozpoczęcia realizacji Zamówienia (1 stycznia 2025 roku) jest zbyt wczesna, mając na względzie aktualne standardowe na rynku terminy niezbędne na zamówienie i produkcję autobusów przeznaczonych do realizacji zamówienia, które wynoszą ok. 12 miesięcy W przypadku przyjęcia, że wiążące są postanowienia Projektu Umowy [tzn. „do 11 miesięcy od dnia zawarcia umowy ale nie wcześniej niż od 1 stycznia 2025 roku” (vide § 5 ust. 2 Projektu Umowy) - nie jest jasne jak należy je rozumieć. W szczególności budzą wątpliwości kwestie: (a) znaczenia zwrotu: „do 11 miesięcy od dnia zawarcia umowy” (§ 5 ust. 2 Projektu Umowy); (b) kto (zamawiający czy też wykonawca) jest władny decydować o konkretnej dacie rozpoczęcia realizacji przewozów (mieszczącej się w przedziale czasowym do 11 miesięcy od dnia zawarcia umowy) (§ 5 ust. 2 Projektu Umowy); (c) jaki jest konkretnie cały okres trwania Umowy i jaki on konkretnie uwzględnia (obejmuje) okres przypadający pomiędzy samą datą zawarcia Umowy a datą rozpoczęcia realizacji usług przewozowych stanowiących przedmiot Umowy(§ 5 ust. 1 Projektu Umowy). Istnieje więc ryzyko, że usługi przewozów będą musiały być świadczone już np. po kilku miesiącach od podpisania umowy, a ponadto – nie jest jasne jaki został przewidziany konkretnie okres na realizację usług przewozowych stanowiących przedmiot zamówienia (a więc okres niezwykle istotny dla wykonawcy – ponieważ za ten okres należeć się będzie wynagrodzenie danemu wykonawcy). Powyższe uwagi dotyczą także postanowień Projektu Umowy i SWZ traktujących o: (a) momencie końcowym okresu, na który Umowa została zawarta, tj. „Umowa zostaje zawarta na okres od daty jej zawarcia do dnia ………… roku lub do wyczerpania kwoty odpowiadającej wartości Umowy, wskazanej w § 4 ust.1.” (b) momencie końcowym realizacji przedmiotu Umowy, tj. „Termin realizacji przedmiotu umowy: od 1 stycznia 2025 roku przez kolejne 72 miesiące lub do wyczerpania wartości Umowy określonej w § 4 ust. 1. Umowy” lub przewidujących, że „lub do wyczerpania wartości Umowy określonej w § 4 ust. 1 Umowy” lub „do wyczerpania wartości Umowy określonej w § 4 ust. 1 Umowy.” Wykonawca nie może pozostawać w stanie niepewności nie tylko odnośnie do długości okresu na realizację usług przewozowych stanowiących przedmiot zamówienia, ale także wartości tego okresu, tj. w jakim okresie przypadnie. Ponadto, dopuszczenie możliwości zakończenia realizacji Umowy (względnie moment końcowy „zawarcia Umowy”) w przypadku „wyczerpania” kwoty wartości Umowy, w praktyce stanowi dodatkowy limit waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy. Postanowienie to może umożliwić Zamawiającemu „obejście” obowiązku waloryzacji stawki za wozokilometr zgodnie z zasadami waloryzacji wynagrodzenia przewidzianymi w Załączniku nr 9 do Projektu Umowy. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 6 [Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy] ust. 5.4 i 5.6 Projektu Umowy W odniesieniu do postanowienia § 6 [Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy] ust. 5.4 i 5.6 Projektu Umowy, Odwołujący 1 wnosił o zmianę w części postanowienia poprzez nadanie mu następującej treści: „[5.] Zamawiający może rozwiązać Umowę w trybie natychmiastowym bez jej wypowiedzenia, ze skutkiem na dzień otrzymania przez Wykonawcę oświadczenia o jej rozwiązaniu w przypadkach, gdy: [5.4.] Wykonawca bez uzasadnionej przyczyny przerwał w całości lub w części (co najmniej 35% pracy przewozowej zaplanowanej w danym dniu) świadczenie usług przewozowych i nie realizuje ich pomimo pisemnego wezwania z 3dniowym terminem do ich podjęcia; […] [5.6.] zaistniały jakiekolwiek przesłanki w sposób trwały uniemożliwiające dalszą realizację Umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa z uwagi na okoliczności leżące wyłącznie po stronie Wykonawcy.” Przywołane postanowienia wprowadzają niepewność w odniesieniu do trwałości stosunku prawnego wynikającego z umowy. Postanowienie przyznaje Zamawiającemu nadmiernie szerokie uprawnienie do odstąpienia od umowy, tj. zarazem: (a) w zakresie trybu rozwiązania umowy przez Zamawiającego, tj. w trybie natychmiastowym bez jej wypowiedzenia, ze skutkiem na dzień otrzymania przez Wykonawcę oświadczenia o jej rozwiązaniu; (b) w zakresie przyczyn rozwiązania umowy przez Zamawiającego, które: (i) w przypadku pkt. 5.4 i pkt. 5.6. – nie uwzględniają charakteru okoliczności, które mogą stanowić przyczynę zaistnienia przypadków uprawniających do rozwiązania umowy przez Zamawiającego, tj. w szczególności, czy wykonawca ponosi za nie odpowiedzialność, czy też są w całości niezależne i niezawinione przez wykonawcę lub obie strony umowy, względnie to zamawiający ponosi za nie odpowiedzialność w całości; (ii) w przypadku pkt. 5.6 – są wskazane w sposób nieprecyzyjny (zbyt ogólny, za szeroko), w szczególności poprzez posłużenie się określeniami: „jakiekolwiek [przesłanki]”, „zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa”; (c) w zakresie możliwości zajęcia stanowiska przez wykonawcę (i) w przypadku pkt. 5.4 – wykonawca ma zaledwie 2 dni na przedstawienie Zamawiającemu stanowiska w sprawie przyczyn uzasadniających jednostronne rozwiązanie umowy przez Zamawiającego; (ii) w przypadku pkt. 5.6. – postanowienie w ogóle nie przewiduje, że Zamawiający zwraca się do wykonawcy o zajęcie stanowiska w sprawie przyczyn uzasadniających jednostronne rozwiązanie umowy przez Zamawiającego; powyższe skutkować może tym, że wykonawca w ogóle nie będzie miał możliwości zajęcia stanowiska w sprawie ww. przyczyn. Dodatkowo, przewiduje się rozwiązanie przez Zamawiającego (w trybie natychmiastowym bez wypowiedzenia, ze skutkiem na dzień otrzymania przez Wykonawcę oświadczenia o rozwiązaniu, do umowy (kontraktu) w przedmiocie 6 letniego świadczenia usług przewozowych przez wykonawcę. Powyższe wprowadza nieuzasadnione i zarazem nadmierne zróżnicowanie sytuacji prawnej i faktycznej stron, na niekorzyść Wykonawcy. Postanowienie wprowadza także stan niepewności co do sytuacji prawnej i faktycznej stron umowy o zamówienie publiczne. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia Formularz ofertowy/formularze cenowe (a także inne dokumenty – np. Załącznik nr 8 do Projektu Umowy) Kolejną grupę wątpliwości rodzi zaproponowany przez Zamawiającego sposób kalkulacji ceny oferty i „budowania” stawek wynagrodzenia, określony w załączniku nr 8 do Projektu Umowy. Zamawiający jednocześnie wymaga zastosowania przy realizacji umowy – w zależności od danej części zamówienia (Zadania) – określonej liczby różnych rodzajów (typów) autobusów o określonym napędzie [typy oznaczone odpowiednio literami: A, B, C, Ce, D i De], z uwzględnieniem liczby autobusów zeroemisyjnych zgodnie z przepisami ustawy z 11 stycznia 2018 roku o elektromobilności i paliwach alternatywnych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 875 ze zm.) określającymi wymagany procentowo udział autobusów zeroemisyjnych w strukturze pojazdów [§ 2 ust. 2 Projektu Umowy w związku z Załącznikiem nr 1a do Projektu Umowy]. Przy tym, autobusy te różnią się istotnymi parametrami [określonymi szczegółowo w załączniku nr 2 do Projektu Umowy], takimi jak m.in.: (a) wymiary [długość]; (b) liczba i układ drzwi [w tym ich umiejscowieniem, rodzajem]; (c) liczba miejsc siedzących/stojących; (d) liczba foteli. Dodatkowo, dokumentacja przewiduje jednocześnie wycenę wozokilometra oraz wozogodziny, które stanowić mają części składowe wynagrodzenia w danym okresie. Zamawiający zdecydował się na bezzasadną próbę „uproszczenia” sposobu określenia ceny jednego wozokilometra i wozogodziny poprzez ograniczenie się jedynie do podania ceny jednego wozokilometra autobusu typu C. Cena tak wozokilometra, jak i wozogodziny pozostałych rodzajów stosowanego taboru ma zostać wyliczona w oparciu o arbitralnie przyjęty i wskazany przez Zamawiającego mnożnik będący de facto pochodną ceny jednego wozokilometra autobusu typu C. Zasady logiki, doświadczenia życiowego, a także i wiedzy technicznej jasno wskazują, że koszty wozokilometra i wozogodziny kształtują się odmiennie w zależności od rodzaju taboru i brak jest możliwości przyjęcia jakichkolwiek standardowych przeliczników, co stara się czynić Zamawiający. Zaproponowane wskaźniki są w całości arbitralne i istotnie odbiegają od faktycznych kosztów eksploatacji różnorodnego taboru, który będzie stosowany przy realizacji umowy. Konsekwencją takiego rozwiązania jest jednak zupełne oderwanie się faktycznej wartości wozokilometra i wozgodziny dla poszczególnych rodzaju autobusów od ceny stosowanej na podstawie Umowy. Zasadniczo uniemożliwia to również porównanie ofert. Wykonawcy pozostają bowiem zmuszeni do: (a) wyliczenia faktycznego kosztu wozogodziny i wozokilometra dla każdego z rodzajów stosowanego taboru; (b) „dopasowanie” stawki dla autobusu typu C w taki sposób aby – stosując arbitralny mnożnik Zamawiającego – „osiągnąć” faktyczne koszty dla pozostałej części taboru (dla autobusów typu innego niż typ C). Prowadzi to, w ocenie Mobilis, do zaburzenia stawki wynikającej z mnożnika względem faktycznych kosztów realizacji zobowiązania przy użyciu konkretnego rodzaju taboru. Każdorazowo – przy takim mechanizmie – zaburzone będą [albo zaniżone albo zawyżone] wartości dla poszczególnych typów taboru. Mechanizm taki może również prowadzić do sztucznej alokacji najwyższej ceny każdego wozokilometra i wozogodziny przy tym rodzaju, przy którym wykonywane będzie najwięcej przewozów. Obecne podejście powoduje, że stawka nie będzie odpowiadać faktycznym kosztom. Przy obecnym podejściu istnieje ryzyko spekulacji, waloryzacji nie będzie bowiem w praktyce podlegać faktyczna stawka (w znaczeniu faktycznego kosztu), co może skutkować istotnym wzrostem kosztów po stronie wykonawcy, bądź po stronie Zamawiającego. W praktyce stawka do waloryzacji nie będzie więc powiązana z faktycznymi kosztami. W konsekwencji Odwołujący wnioskował o zmianę tak, by Zamawiający i w konsekwencji wykonawca, podawali stawki odrębnie dla każdego typu taboru. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia postanowień w zakresie Stawek wynagrodzenia przewidzianych w Załączniku nr 8 do Projektu Umowy Kolejnym mechanizmem wprowadzonym przez Zamawiającego w Załączniku nr 8 [Stawki wynagrodzenia], w pkt. 2 i kolejnych jest zastosowanie obniżenia ceny wozokilometra w sytuacji wystąpienia wskazanych nieprawidłowości [przy czym sposób ich określenia pozostaje wysoce nieprecyzyjny i pozwala na dowolną i subiektywną ich ocenę przez Zamawiającego]. Odwołujący wskazał, że sama idea (istota) pkt 2 i kolejnych Załącznika nr 8 do Projektu Umowy, pozostaje dla niego zrozumiała, jednak: (a) wskazane tam nieprawidłowości w znacznej części podlegają odrębnemu reżimowi kar umownych [zatem wykonawca jest de facto „karany” dwa razy za tę samą okoliczność]; (b) przyjęte wartości obniżenia pozostają nieproporcjonalne i nieadekwatne do skali wskazanego i przewidzianego przez Zamawiającego w Projekcie Umowy (włączając określone załączniki do Projektu Umowy) uchybienia. Przykładowo podano sytuację niewłaściwego działania wyświetlacza, która wiąże się z obniżeniem ceny wozokilometra o 25 % (pomnożonej przez liczbę planowanych wozokilometrów dla kursu, na którym zostało stwierdzone uchybienie). Przyjęte w Projekcie Umowy wskaźniki – od 0.25 do 0.75 pozostają nieproporcjonalne do skali zidentyfikowanych uchybień. Jednocześnie w swej istocie wprowadzają one swoistą karę umowną, do tego również za okoliczności w całości niezależne od Wykonawcy. Konieczne jest zatem: (a) wyraźne wskazanie, że jedna okoliczność równa się jednej sankcji [obniżenie ceny wozokilometra lub kara umowna]; (b) urealnienie stopnia obniżonej ceny poprzez podwyższenie wskaźników w ten sposób, aby obniżone stawki kształtowały się na poziomie od 0.85 do 0.97 wartości wozokilometra. Kontynuacją wadliwie opracowanej dokumentacji jest pkt 3 Załącznika nr 8 do Projektu Umowy, który to wprost prowadzi do obniżenia ceny wszystkich wozokilometrów w sytuacji wystąpienia uchybień – nawet jeżeli część kursów była realizowana bez jakichkolwiek uchybień. Mechanizm ten sprowadza się do sytuacji, w której – mimo należytego wykonywania przewozu – wynagrodzenie należne za należycie zrealizowane wozokilometry zostanie obniżone. Zgodnie z pkt 3 Załącznika nr 8 do Projektu Umowy, wystąpienie uchybień w 30% prowadzi od obniżenia ceny wszystkich [100 %] zrealizowanych tego dnia przewozów. Powyższe w jaskrawy sposób obrazuje zaburzenie pozycji kontraktowej, naruszenie swobody umów i próbę nadużycia pozycji kontraktowej przez Zamawiającego. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia Zasad waloryzacji wynagrodzenia przewidzianych w Załączniku nr 9 do Projektu Umowy W odniesieniu do Zasad waloryzacji wynagrodzenia przewidzianych w Załączniku nr 9 do Projektu Umowy, Odwołujący wnosił o zmianę przedmiotowych postanowień. Wprawdzie Projekt Umowy teoretycznie przewiduje waloryzację wynagrodzenia, jednak w praktyce, szczegółowe założenia tego mechanizmu osłabiają jego efektywność i sam sens (istotę) waloryzacji. Obecny mechanizm jest ostatecznie nieadekwatny w stosunku do dzisiejszych realiów rynkowych. Najistotniejsze zmiany zaproponowane przez Odwołującego zakładają: (a) wprowadzenie odrębnych wzorów waloryzacyjnych dla każdego rodzaju taboru; każdy tabor o danym napędzie powinien mieć swój odrębny wzór waloryzacyjny, jako że udział energii w kosztach na kilometr dla autobusów elektrycznych jest odmienny od udziału kosztów oleju napędowego w kosztach na kilometr dla autobusów o napędzie konwencjonalnym (spalinowym; diesel) – zaś autobusy o takich właśnie źródłach napędu mogą być realnie brane pod uwagę przez potencjalnych wykonawców rozważających złożenie oferty (obecnie: jeden wzór waloryzacyjny dla wszystkich rodzaju taboru); (b) usunięcie limitu rocznej waloryzacji; usunięty zostanie maksymalny wskaźnik waloryzacji stawki za jeden wozokilometr w danym roku, w celu umożliwienia pokrycia faktycznych kosztów ponoszonych na bieżąco przez wykonawcę przy realizacji zamówienia w ich rzeczywistej wartości (obecnie: limit 12,5% rocznej waloryzacji przy częstotliwości waloryzacji co 6 m-cy); (c) objęcie waloryzacją całej (100%) stawki jednostkowej za wozokilometr (obecnie: tylko 85% stawki); (d) doprecyzowanie wskaźnika inflacji („Wi”) (obecnie, wskaźnik inflacji jest opisany nieprecyzyjnie (błędnie) ponieważ może sugerować, że w przypadku inflacji na poziomie 10% w porównywalnych okresach stawka Wykonawcy nie uległaby podwyższeniu); (e) waloryzację on line; waloryzacja będzie odbywała się ze skutkiem do okresu, w którym nastąpiła zmiana czynników na podstawie których waloryzacja została ustalona poprzez wystawienie faktur rozliczeniowych (korygujących), które to skorygują wynagrodzenie w oparciu o zwaloryzowane stawki (obecnie: waloryzacja z 6miesięcznym opóźnieniem); (f) wskazanie, że w przypadku, gdyby wskaźnik Ww (wskaźnik zmiany wynagrodzeń) osiągnął wartość niższą od „1” przyjmuje się wówczas wartość tego wskaźnika Ww na poziomie „1”; wskaźnik zmiany wynagrodzeń nie może bowiem działać „w dół”, w szczególności nie sposób sobie chociażby wyobrazić dokonywania przez wykonawcę -pracodawcę wypowiedzeń zmieniających pracownikom w zakresie zmiany (obniżenia) ich wynagrodzenia; (obecnie: spadek wskaźnika wynagrodzeń powodujący obniżenie stawki); (g) doprecyzowanie, że do dnia podpisania umowy stawki jednostkowe za wozokilometr będą waloryzowane w okresie po upływie każdego trzymiesięcznego okresu, ze skutkiem w okresie w którym nastąpiła zmiana czynników uwzględnionych w formule waloryzacyjnej przez Zamawiającego nawet przy braku wniosku wykonawcy – po upływie każdego trzymiesięcznego okresu, z zastrzeżeniem, że pierwsza waloryzacja będzie obejmować okres zmiany cen oleju napędowego/energii elektrycznej (w zależności od źródła napędu zaoferowanych przez wykonawcę autobusów), przeciętnych wynagrodzeń w sektorze przedsiębiorstw, cen towarów i usług konsumpcyjnych od 01 stycznia 2024 roku do ostatniego dnia miesiąca poprzedzającego rozpoczęcie świadczenie usług [okresem bazowym do pierwszej waloryzacji dla zmiany cen oleju napędowego/energii elektrycznej (w zależności od źródła napędu zaoferowanych przez wykonawcę autobusów) oraz przeciętnych wynagrodzeń w sektorze przedsiębiorstw byłby okres od 01 lipca 2023 roku do 31 grudnia 2023 roku] (obecnie przykładowo, zgodnie z Załącznikiem nr 9 do Projektu Umowy, waloryzacja następować ma co 6 miesięcy, począwszy od upływu pierwszych 6 miesięcy od momentu otwarcia ofert [warto przy tym zwrócić uwagę, że w tym okresie – zwłaszcza w przypadku przedłużającego się postępowania - może jeszcze nie być zawartej umowy pomiędzy Zamawiającym oraz wykonawcą] i będzie dokonywana na wniosek operatora). Istota wskazanego sposobu modyfikacji postanowień Projektu Umowy pozwala na bieżące przywracanie ekwiwalentności świadczeń w oparciu o jasne i klarowne przesłanki, uwzględniające zarazem dotychczasowe elementy mechanizmu opracowanego przez Zamawiającego. Doświadczenia zdarzeń ostatnich lat, tj. w szczególności wystąpienie i utrzymywanie się stanu epidemii w latach 20202023, zbrojna inwazja Federacji Rosyjskiej na terytorium Ukrainy dająca początek pełnowymiarowej wojnie konwencjonalnej tuż za naszą wschodnią granicą, zrewidowały i zredefiniowały pojęcie stabilności i pewności obrotu prawnego. Dezaktualizacji ulegają kolejne sztywne mechanizmy umowne, tj. górne limity zmian wynagrodzenia umownego zastrzegane dotychczas w kontraktach. Klauzule te ustępują obecnie na rzecz rozwiązań elastycznych, które w adekwatny sposób reagują na coraz szybciej zmieniającą się rzeczywistość geopolityczną. Powyższe dotyczy w pierwszej kolejności kontraktów, których realizację zaplanowano co najmniej kilka lat. Zaprojektowany przez Zamawiającego mechanizm waloryzacyjny skrępowany górnym limitem rocznej waloryzacji stanowi najwyraźniej kalkę dotychczasowych schematów umownych, która nie pasuje do dzisiejszej rzeczywistości – tym bardziej realiów niedającej się przewidzieć przyszłości. Propozycja uwzględnia także stanowisko Prezesa UZP wskazujące na potrzebę faktycznego „wyrównywania” świadczeń, zachwianych na skutek wystąpienia nieprzewidywalnych okoliczności. Wprowadzenie zaproponowanej formuły waloryzacyjnej, pozwala również na zachowanie pełnej przejrzystości co do sposobu i zasad waloryzacji Umowy . Zaproponowany mechanizm waloryzacji pozwoli na bezzwłoczne dostosowywanie wskaźników do faktycznej sytuacji rynkowej, w tym ewentualnej sytuacji konieczności wykonywania świadczeń w czasie, gdy mogą wystąpić zagrożenia powstaniem rażącej straty po stronie wykonawcy. Z uwagi na zakres i poziom szczegółowości proponowanych przez Odwołującego zmian, Odwołujący złożył propozycję modyfikacji w formie odrębnego dokumentu – załącznika do odwołania [Załącznik nr 6 do odwołania], który stanowiłby nowy Załącznik nr 9 do Projektu Umowy. Metodyka opracowania Odwołującego 1 jest analogiczna do zastosowanej przez Zamawiającego przy sporządzaniu „Zasad waloryzacji wynagrodzenia” przewidzianych w obecnym Załączniku nr 9 do Projektu Umowy. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 7 [Kary umowne] ust. 2 i 14 Projektu Umowy oraz Zasad naliczania i wielkości kar umownych przewidzianych w Załączniku nr 7 do Projektu Umowy W odniesieniu do postanowienia § 7 [Kary umowne] ust. 2 Projektu Umowy, Odwołujący wnosił o zmianę w części ww. postanowienia poprzez nadanie mu następującej treści: „2. Przed ostateczną decyzją o naliczeniu kary przez Zamawiającego Wykonawca o tym fakcie zostanie powiadomiony pisemnie. Wykonawca ma prawo odwołania się od nałożonej kary w terminie 5 dni roboczych (za dzień roboczy Zamawiający uznaje dni robocze przypadające od poniedziałku do piątku) od otrzymania takiej informacji. Zamawiający rozpatruje odwołanie Wykonawcy w terminie 10 dni roboczych i w tym okresie ma prawo żądania przedstawienia przez Wykonawcę dodatkowych dokumentów, wyjaśnień w zakresie dozwolonym przez obowiązujące prawo.” Przywołane postanowienie przewiduje nadmiernie krótki czas dla wykonawcy na zajęcie merytorycznego stanowiska w odwołaniu od nałożonej przez Zamawiającego kary umownej, tj. 3 dni robocze. Brak jest uzasadnienia tak faktycznego, jak i prawnego dla takiego rozwiązania. Wydłużenie okresu do co najmniej 5 dni roboczych zarazem: (a) umożliwi wykonawcy sformułowanie rzetelnej odpowiedzi na zastrzeżenia Zamawiającego odnośnie do należytego wykonywania umowy i – w przypadku uznania argumentacji wykonawcy – pozwoli wykonawcy na uniknięcie bezpodstawnie bądź niezasadnie naliczonej kary umownej; a ponadto (b) nie wiąże się dla Zamawiającego z nadmiernymi negatywnymi konsekwencjami, w rzeczywistości – co najwyżej – odsunie w czasie moment ostatecznego naliczenia kary umownej i dokonania jej zapłaty przez wykonawcę o – zaledwie – dwa dni robocze. W odniesieniu do postanowienia § 7 [Kary umowne] ust. 14 Projektu Umowy, Odwołujący wnosi o zmianę w części postanowienia poprzez nadanie mu następującej treści: „14 . Łączna wielkość kar umownych z tytułu niewłaściwej realizacji Umowy nie może przekroczyć w danym okresie rozliczeniowym 10% wartości wynagrodzenia podstawowego za 1 pełny okres rozliczeniowy (suma kar z Załącznika numer 7 i pomniejszenia wynagrodzenia z Załącznika numer 8).” Łączna wielkość obecnie przewidywana kar umownych jest nieproporcjonalnie wysoka w stosunku do wartości wynagrodzenia podstawowego wykonawcy za 1 pełny okres rozliczeniowy. Postanowienie to zaburza równowagę kontraktową Stron. Powyższe bierze pod uwagę, że w § 6 ust. 5 Projektu Umowy zastrzeżono prawo dochodzenia odszkodowania uzupełniającego do wysokości faktycznie poniesionej szkody na ogólnych zasadach określonych przepisami Kodeksu Cywilnego. W odniesieniu do zasad naliczania i wielkość kar umownych przewidzianych w Załączniku nr 7 do Projektu Umowy, Odwołujący wnosił o zmianę w części tychże zasad w sposób zaproponowany w zestawieniu tabelarycznym. Obecna treść Wnioskowana treść W przypadku niewykonania lub nienależytego W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania postanowień Umowy przez wykonania postanowień Umowy przez Wykonawcę, Wykonawcę, Zamawiający ma prawo jeżeli nienależyte wykonanie bądź niewykonanie było naliczenia kar umownych. następstwem okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność (por. § 7 ust. 4 Umowy), Zamawiający ma prawo naliczenia kar umownych. Kary te wynoszą: Kary te wynoszą: 2. 5 000 zł za niewywiązywanie się z . obowiązków określonych w umowie: 2.2. 2.2. § 5 ust. 3 pkt. 3.5 – za każdy dzień 2.2. § 5 ust. 3 pkt. 3.5 – za każdy dzień kalendarzowy kalendarzowy opóźnienia od dodatkowego nieuzasadnionego opóźnienia od dodatkowego terminu wyznaczonego przez Zamawiającego terminu wyznaczonego przez Zamawiającego w w okazaniu autobusów spełniających okazaniu autobusów spełniających wymagania wymagania techniczne bez względu na liczbę techniczne bez względu na liczbę usterek i liczbę usterek i liczbę autobusów niespełniających autobusów niespełniających wymagań; wymagań; Uzasadnienie Doprecyzowanie postanowienie, które wprost koresponduje z § 7 ust. 4 Umowy i usuwa ewentualne wątpliwości interpretacyjne – w tym w związku z relacjami regulacji ogólnej i szczególnej. Nie dotyczy – przywołanie porządkowe. Ujednolicenie w zakresie kwalifikacji rodzaju uchybienia – w odniesieniu do kwalifikacji „opóźnienia” użytej w pkt. 2.6. („nieuzasadnione opóźnienie”). Ujednolicenie pojęć służy doprecyzowaniu, że również w tym – analogicznym gatunkowo przypadku – uchybienie w postaci „opóźnienia” odnosi się do „nieuzasadnionego” opóźnienia (por. pkt. 2.6.) Nie dotyczy – przywołanie porządkowe. 2.6. 2.6. Załącznik numer 6 – za odmowę bądź nieuzasadnione opóźnienie we wprowadzeniu zmian w rozkładzie jazdy przekazanym przez Zamawiającego za każdy dzień opóźnienia; 2.7. 2.7. Załącznik numer 10 – za odmowę bądź 2.7. Załącznik numer 10 – za odmowę bądź Ujednolicenie w zakresie opóźnienie ponad 10 dni kalendarzowych od nieuzasadnione opóźnienie ponad 10 dni kwalifikacji rodzaju uchybienia – w wyznaczonego terminu dostarczenia kalendarzowych od wyznaczonego terminu odniesieniu do kwalifikacji poprawnego zapisu z monitoringu (również w dostarczenia poprawnego zapisu z monitoringu „opóźnienia” użytej w pkt. 2.6. sytuacji niewłaściwego („nieuzasadnione opóźnienie”). (również w sytuacji niewłaściwego ustawienia kamer) Ujednolicenie pojęć służy na żądanie doprecyzowaniu, że również w tym – ustawienia kamer) Zamawiającego za każdy dzień analogicznym gatunkowo przypadku – uchybienie w postaci „opóźnienia” odnosi na żądanie opóźnienia; się do „nieuzasadnionego” opóźnienia (por. pkt. 2.6.) Zmiana zakłada uzupełnienie o kwantyfikator, tj. „mnożnik” w oparciu o który kara umowna we wskazanej kwocie (5 000 zł) może zostać naliczona, tj. „za każdy dzień Zamawiającego; opóźnienia”. Doprecyzowanie eliminuje potencjalne wątpliwości interpretacyjne niedopuszczalne w przypadku obowiązku zastrzegania kary umownej w „określonej sumie” (por. art. 483 § 1 k.c. in fine), zarazem koresponduje z analogicznymi uregulowaniami w obrębię Załącznika nr 7. 3. 3. 2 000 zł za niewywiązywanie się z obowiązków określonych w umowie: Nie dotyczy – przywołanie porządkowe. 3.2. 3.2. § 3 ust. 3 – za 3.2. § 3 ust. 3 – za każdy Zmiana zakłada dookreślenie kwantyfikatora, tj. „mnożnika” w oparciu o który kara każdy przypadek przypadek braku podstawienia 1 umowna we wskazanej kwocie (2 000 zł) może zostać naliczona, tj. „kara w braku podstawienia autobusu w ramach przewozów odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia”. 1 autobusu w specjalnych pomimo Doprecyzowanie eliminuje potencjalne wątpliwości interpretacyjne ramach przewozów wcześniejszych uzgodnień z niedopuszczalne w przypadku obowiązku zastrzegania kary umownej w specjalnych pomimo Wykonawcą - kara w „określonej sumie” (por. art. 483 § 1 k.c. in fine), zarazem koresponduje z wcześniejszych odniesieniu do jednego analogicznymi uregulowaniami w obrębię Załącznika nr 7. uzgodnień z autobusu zostanie naliczona 1 Wykonawcą; raz w ciągu dnia; Nie dotyczy – przywołanie porządkowe. 4. 4. 1 000 zł za niewywiązywanie się z obowiązków określonych w umowie: 4.5. 4.5 § 3 ust. 6 pkt. 6.13 - za 4.5 § 3 ust. 6 pkt. 6.13 i pkt. 6.15-za każdy dzień Zestawienie ze sobą pkt. każdy dzień kalendarzowy, kalendarzowy, w którym autobus jeździł z w którym autobus jeździł z niedziałającymi kasownikami elektronicznymi: z 4.5. oraz 4.6. ujawnia niedopuszczalną kumulację niedziałającymi powodu niesprawnej instalacji, o której mowa w kary umownej zastrzeżonej za ten sam przypadek kasownikami Załączniku numer 13 albo z powodu braku zgłoszenia niewykonania lub nienależytego wykonania elektronicznymi z powodu awarii kasowników elektronicznych lub zgłoszenia zobowiązana przez wykonawcę. niesprawnej instalacji, o awarii do serwisu operatora systemu URBANCARD i której mowa w Załączniku do Zamawiającego po wymaganym terminie; Należy uznać, że zastrzeżenie kary umownej w obu numer 13; przypadkach sankcjonuje ten sam sposób naruszenia zobowiązania przez wykonawcę, tj. poprzez brak zapewnienia autobusu jeżdżącego z działającymi kasownikami elektronicznymi. Kwestia tego jaka była przyczyna powyższego, tj. czy kasownik elektroniczny w autobusie nie działał w konsekwencji niesprawnej instalacji, o której mowa w Załączniku numer 13 czy też wskutek braku zgłoszenia awarii kasowników elektronicznych lub zgłoszenia awarii do serwisu operatora systemu URBANCARD i do Zamawiającego po wymaganym terminie – stanowi kwestię wtórną. Nie jest dopuszczalne kumulowanie kary umownej przewidzianej za nienależyte wykonanie zobowiązania z karą umowną za niewykonanie tego samego zobowiązania (wyrok SN z dnia 28 stycznia 2011 r., I CSK 315/10, OSNC-ZD 2011, nr D, poz. 85). Kara umowna może być naliczana tylko jeden raz za jeden przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązana polegającego na tym samym: autobus jeździł z niedziałającymi kasownikami elektronicznymi. 4.6 4.6 § 3 ust. 6 pkt. 6.15 – za każdy dzień kalendarzowy, w którym autobus jeździł z niesprawnymi kasownikami elektronicznymi z powodu braku zgłoszenia awarii kasowników elektronicznych lub zgłoszenia awarii do serwisu operatora systemu URBANCARD i do Zamawiającego po wymaganym terminie; 4.6 § 3 ust. 6 pkt. 6.15 – za każdy dzień Konsekwencja zmiany w pkt. 4.5. kalendarzowy, w którym autobus jeździł z niesprawnymi kasownikami elektronicznymi z powodu braku zgłoszenia awarii kasowników elektronicznych lub zgłoszenia awarii do serwisu operatora systemu URBANCARD i do Zamawiającego po wymaganym terminie; 4.10. 4.10 Załącznik numer 4.10 Załącznik numer 2 pkt. 1.11.3 - za 2 pkt. 1.11.3 - za każdy każdy kurs, na którym stwierdzono kurs, na którym uchybienie w odniesieniu do jednego autobusu w tym uruchomienia autobusu testowego bez zgody Zamawiającego (§ stwierdzono 2 ust. 12) lub wymiany autobusu uchybienie w podstawowego bez poinformowania odniesieniu do jednego autobusu w Zamawiającego (§ 2 ust. 13) - kara w odniesieniu do jednego autobusu tym uruchomienia zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia autobusu testowego zgody Zmiana zakłada dookreślenie kwantyfikatora, tj. „mnożnika” w oparciu o który kara umowna we wskazanej kwocie (2 000 zł) może zostać naliczona, tj. „kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia”. Doprecyzowanie eliminuje potencjalne wątpliwości interpretacyjne niedopuszczalne w przypadku obowiązku zastrzegania kary umownej w „określonej sumie” (por. art. 483 § 1 k.c. in fine), zarazem koresponduje z analogicznymi uregulowaniami w obrębię Załącznika nr 7. bez Zamawiającego (§ 2 ust. 12) lub wymiany autobusu podstawowego bez poinformowania Zamawiającego (§ 2 ust. 13) 4.11. 4.11 Załącznik numer 2 pkt. 1.4. -za każdy kurs, na którym stwierdzono uchybienie w odniesieniu do jednego autobusu; 4.11 Załącznik numer 2 pkt. 1.4. -za każdy Uzasadnienie jw. kurs, na którym stwierdzono uchybienie w odniesieniu do jednego autobusu -kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia; 4.12. 4.12 Załącznik numer 2 pkt. 1.5 -za każdy 4.12 Załącznik numer 2 pkt. 1.5 -za każdy Uzasadnienie jw. kurs, na którym stwierdzono uchybienie kurs, na którym stwierdzono uchybienie w w odniesieniu do jednego autobusu; odniesieniu do jednego autobusu -kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia; 5. 5. 500 zł za niewywiązywanie się z Nie dotyczy – przywołanie porządkowe. obowiązków określonych w: 5.6 5.6 § 3 ust. 6 pkt. 6.18 – za brak lub 5.6 § 3 ust. 6 pkt. 6.18 – za brak lub Ujednolicenie w zakresie rodzaju uchybienia, przekroczenie terminu odpowiedzi na nieuzasadnione opóźnienie odpowiedzi na którego istota zawiera się w pojęciu „opóźnienie”. każdą skargę lub reklamację; każdą skargę lub reklamację; Nieuzasadnione jest użycie w tym miejscu określenia „przekroczenie terminu” jeżeli w istocie stanowi synonim pojęcia znanego w języku prawniczym jako „opóźnienie”. 5.12 5.12 Załącznik numer 10 – za opóźnienie 5.12 Załącznik numer 10 – za W stosunku do kwalifikacji „opóźnienia” użytej w od 1 do 9 dni kalendarzowych od nieuzasadnione opóźnienie od 1 do 9 dni pkt. 2.6. („nieuzasadnione opóźnienie”) wyznaczonego terminu dostarczenia kalendarzowych od wyznaczonego terminu ujednolicenie pojęć powinno obejmować także poprawnego zapisu z monitoringu dostarczenia poprawnego zapisu z doprecyzowanie, że również w tym – (również w sytuacji niewłaściwego monitoringu (również w sytuacji analogicznym gatunkowo przypadku – pojęcie ustawienia kamer) na żądanie niewłaściwego ustawienia kamer) na „przekroczenie terminu” powinno zostać Zamawiającego – za każdy dzień żądanie Zamawiającego – za każdy dzień doprecyzowane jako „nieuzasadnione” (por. pkt. opóźnienia; opóźnienia; 2.6.) Zaproponowane przez Odwołującego zmiany wynikają z dwóch zasadniczych motywacji – w odniesieniu do poszczególnych postanowień: (a) doprecyzowanie pojęć w celu zapobieżenia ewentualnym wątpliwościom interpretacyjnym / wykładni – w tym w związku z relacjami regulacji ogólnych i szczególnych; w tym poprzez ujednolicenie pojęć; (b) wyeliminowanie (przez redukcję) postanowień przewidujących niedopuszczalną kumulację kary umownej zastrzeżonej za ten sam przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązana przez wykonawcę. Obecna regulacja zasad naliczania i wielkość kar umownych przewidziana w Załączniku nr 7 do Projektu Umowy jest nieprecyzyjna, co prowadzi do wątpliwości interpretacyjnych / wykładni. Brak precyzji polega m.in. na: (a) niejednolitości pojęć, tj. nieumotywowane posługiwanie się pojęciami raz to „nieuzasadnionego opóźnienia” (pkt. 2.6.), raz to „opóźnienia” (pkt. 2.7.) w sytuacji, gdzie mamy do czynienia z analogicznymi przypadkami uchybień zobowiązań umownych; (b) braku użycia kwantyfikatora (tj. „mnożnika”) w oparciu, o który kara umowna we wskazanej kwocie może zostać naliczona, tj. „za każdy dzień opóźnienia” (pkt. 2.7.) bądź braku dostatecznego dookreślenia kwantyfikatora, tj. „kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia” (pkt. 3.2.) Tymczasem art. 483 § 1 KC wymaga, aby kara umowna była zastrzeżona w „określonej sumie pieniężnej”. Przepis ten ma charakter imperatywny, przy czym w jego ramach, jak i w ramach dyspozytywnej normy art. 484 § 1 KC ustawodawca pozostawia stronom znaczny zakres swobody kształtowania poszczególnych elementów kary. Określoność sumy kary umownej pozostaje jednak wymogiem konstrukcyjnym takiego postanowienia. Zgodnie z jednolitym poglądem orzecznictwa z art. 483 § 1 KC wynika, że wysokość kary umownej musi być „określona” w treści umowy. Dodatkowo kara ta powinna być w chwili zastrzegania wyrażona kwotowo. Nie rodzi to jednak konieczności podania konkretnej sumy pieniężnej stanowiącej karę umowną. Strony mogą więc określić wysokość kary pośrednio, poprzez wskazanie podstaw (kryteriów) jej określenia; karę oznaczyć można więc poprzez podanie konkretnej kwoty, ale również w jakimś ułamku lub procencie w odniesieniu do wartości świadczenia głównego. Momentem właściwym do oceny, czy suma pieniężna została należycie określona, jest chwila zastrzegania kary (zawierania umowy). Kara umowna skonstruowana w taki sposób, że nie daje się „określić”, jak nakazuje art. 483 § 1 KC, ale również ab initio nie chroni interesu wierzyciela w zakresie przewyższającym wartość zabezpieczanego świadczenia, co nie sposób uznać za dopuszczalne. Po drugie, obecna regulacja zasad naliczania i wielkość kar umownych przewidziana w Załączniku nr 7 do Projektu Umowy częściowo umożliwia niedopuszczalną kumulację kary umownej zastrzeżonej za ten sam przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązana przez wykonawcę. Powyższe dotyczy pkt. 4.5 oraz pkt. 4.6., które sankcjonuje ten sam sposób naruszenia zobowiązania przez wykonawcę polegający na braku zapewnienia autobusu jeżdżącego z działającymi kasownikami elektronicznymi. Przywołane postanowienia różnią się jedynie – wtórnymi – szczegółowymi przyczynami przypadku naruszenia zobowiązania, tj.: (a) przypadek nr 1, gdy kasowniki elektroniczne nie działają w konsekwencji niesprawnej instalacji, o której mowa w Załączniku numer 13; (b) przypadek nr 1, gdy kasowniki elektroniczne nie działają wskutek braku zgłoszenia awarii kasowników elektronicznych lub zgłoszenia awarii do serwisu operatora systemu URBANCARD i do Zamawiającego po wymaganym terminie. Tymczasem zgodnie z zasadą ogólną kara umowna może być naliczana tylko jeden raz za jeden przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązana polegającego na tym samym: autobus jeździł z niedziałającymi kasownikami elektronicznymi (por. w szczególności wyrok SN z dnia 28 stycznia 2011 r., I CSK 315/10, OSNC-ZD 2011, nr D, poz. 85).) W ocenie Mobilis aktualna regulacja całościowa kar umownych pozostaje częściowo wadliwa, czego konsekwencje stanowią: (a) wprowadzenie wygórowanych wysokości kar umownych (łączna kara umowna); (b) brak możliwości określenia na podstawie udostępnionego projektu wysokości kary umownej; (c) pośrednio także: brak wskazania jasnego i zamkniętego katalogu zobowiązań, których ewentualne naruszenie miałoby wiązać się z możliwością naliczenia kary umownej; jak i (d) możliwość wystąpienia niedopuszczalnej kumulacji kary umownej co jest niezgodne z regulacją ustawową instytucji kary umownej. W ocenie Odwołującego Zamawiający: (a) przekroczył granicę dopuszczalnej swobody umów przewidzianej w art. 353(1) KC; w tym założenia ustawowe instytucji kary umownej z art. 483 KC; (b) nadużył przysługującego mu prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy; (c) naruszył art. 433 pkt. 2 Pzp zakazujący przewidywania w postanowieniach umów w sprawie zamówienia publicznego (m.in.) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. ZARZUTY DOTYCZĄCE TREŚCI SWZ Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia postanowienia w Dziale VIII [WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU] pkt. 4 lit. a) SWZ W Dziale VIII pkt. 4 lit. a) SWZ Zamawiający postawił warunek udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowego o następującej treści: „4. Zamawiający stwierdzi, iż Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu: a) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeśli wykaże on, że: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej j'edno (1) zamówienia polegające na świadczeniu przez co najmniej 12 kolejnych miesięcy (w ramach jednego kontraktu) usługi transportu zbiorowego w ramach przewozów regularnych (w rozumieniu art. 4 pkt. 7 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym - Dz. U. z 2022 r. poz. 2201 z późniejszymi zmianami) o łącznej wielkości pracy przewozowej nie mniejszej niż: dla Zadania 1 500 000 wozokilometrów dla Zadania 2 500 000 wozokilometrów dla Zadania 3 500 000 wozokilometrów dla zadania 4 250 000 wozokilometrów UWAGA: W przypadku gdy Wykonawca składa ofertę na więcej niż 1 Zadanie, musi wykazać łączną wielkość pracy przewozowej odpowiednią dla liczby zadań na które składa ofertę.” Literalne brzmienie postanowienia wskazuje, iż aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, Wykonawca może się posłużyć wyłącznie wykonanym (zrealizowanym) zamówieniem [zakończoną umową], a nie – także – zamówieniem wykonywanym przez wykonawcę (według stanu na dzień składania ofert w postępowaniu). Powołując się na art. 112 ust. 1 Pzp zauważyć należy, że ustawodawca wprost nakreślił, że zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu winien uczynić to w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Wskazany w tym przepisie „minimalny poziom zdolności” odczytywać należy w kontekście proporcjonalności warunku. Przy czym proporcjonalność ta nie oznacza relacji 1:1 w kontekście wartości zamówienia, lecz określenie takiego poziomu wymogu, który, pozostając w odpowiedniej proporcji do przedmiotu zamówienia, wyznacza jednocześnie poziom, którego spełnienie gwarantuje zamawiającemu, że zamówienie zostanie zrealizowane przez podmiot zdolny do podjęcia się tego zadania. Fundamentalnym obowiązkiem każdego zamawiającego na etapie formułowania treści warunków udziału jest zatem ustalenie takiego ich poziomu, który zapewni prawidłowość wydatkowania środków publicznych. Wymóg ten generuje oczywisty wniosek, iż każdy warunek udziału stanowi pewne ograniczenie konkurencji. Ograniczenie to korzysta z ochrony prawnej, jednak jedynie tak długo, jak nie prowadzi do nieuzasadnionego i nadmiernego wpływu na konkurencyjność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. A zatem drugim obowiązkiem zamawiającego jest troska o zapewnienie potencjalnym wykonawcom dostępu do zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą być nadmierne i nie mogą prowadzić do niezasadnego ograniczania konkurencji w przetargu. Zamawiający, decydując się na jakiekolwiek uszczegółowienie warunku udziału w postępowaniu, doprowadza do ograniczenia kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, iż wskazany warunek udziału, (poza tym, iż jest niezgodny z Rozporządzeniem dokumentowym), pozostaje niespójnym z innym postanowieniem dokumentacji przetargowej, a mianowicie z Działem IX pkt 6 lit. j) SWZ dot. wykazu podmiotowych środków dowodowych. W treści przywołanego postanowienia SWZ, Zamawiający wskazał bowiem, że wymaga od wykonawcy złożenia konkretnych dowodów potwierdzających spełnienie warunków udziału oraz brak podstaw do wykluczenia, w tym „Wykazu usług (wzór stanowi Załącznik nr 4 do SWZ) wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.”. Przywołane postanowienie stanowi (prawidłowe) wdrożenie do dokumentacji postępowania regulacji z Rozporządzenia dokumentowego. Z treści więc postanowienia Działu IX pkt 6 lit. j) SWZ jednoznacznie wynika, iż w ramach wypełniania podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług wykonawca może posłużyć się także zamówieniem (umową), które jest wykonywane (tj. nie zostało zakończone na dzień składania ofert). Tymczasem treść warunku udziału – określona w Dziale VIII pkt. 4 lit. a) SWZ - wskazuje, iż wykonawcy nie mogą posłużyć się, w celu spełnienia analizowanego warunku udziału, zadaniem które choć swoim zakresem odpowiada wszystkim wytycznym Zamawiającego, to jednak nie zostało ukończonego (wykonane) na moment składania ofert w tym postępowaniu. Aktualne brzmienie warunku udziału (stosownie do Działu VIII pkt. 4 lit. a) SWZ) nie tylko więc pozostaje wewnętrznie sprzeczne z innymi postanowieniami SWZ, ale również znacząco odbiega od dyspozycji § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia dokumentowego, zgodnie z którym w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowania zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać podmiotowego środka dowodowego w postaci „wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy;”. Nie sposób nie dostrzec, iż przywołany przepis Rozporządzenia dokumentowego pozostaje zbieżny (i słusznie) z przywołanym już wyżej postanowieniem Działu IX pkt 6 lit. j) SWZ, które odnosi się do wykazu usług wypełnianego w tym postępowaniu. Postawiony przez Zamawiającego warunek udziału pozostaje niezgodny z przepisami powszechnie obowiązującymi, a mianowicie z Rozporządzeniem dokumentowym, albowiem uniemożliwia wykonawcom przedstawienie (posłużenie się) zamówień, które są – nadal -realizowane na dzień składania ofert. Ograniczenie w takiej postaci skutkuje nieuprawnionym ograniczaniem konkurencyjności, a to z kolei świadczy o naruszeniu przepisów Pzp w zakresie proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu względem przedmiotu zamówienia. Odwołujący wnosił o zmianę brzmienia kwestionowanego warunku udziału poprzez dostosowanie jego treści do brzmienia § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia dokumentowego, tj. poprzez umożliwienie wykonawcom wykazania się zamówieniami, które są wykonywane (tj. na dzień składania ofert w postępowaniu nie zostały zakończone). Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia postanowienia w Dziale IX [WYKAZ PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH] pkt. 10 SWZ W Dziale IX [WYKAZ PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH] pkt. 10 SWZ, Zamawiający wskazał, iż wymaga od wykonawcy złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie osób, których miejsce zamieszkania znajduje się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej:: „10. Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub miejsce zamieszkania ma osoba której dokument dotyczy, poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej składa dokumenty zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2023 r., poz. 1824).” Przywołane postanowienie Działu IX pkt 10 SWZ (w jego obecnym brzmieniu) jest wadliwe i niezgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami. Postanowienie SWZ pozostaje niezgodne z § 4 Rozporządzenia dokumentowego, ponieważ błędnie sugeruje, że dotyczy ono także osób mających miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej będących członkami zarządu, rady nadzorczej lub prokurentami wykonawcy nawet wówczas, gdy taki wykonawca ma siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Treść § 4 Rozporządzenia dokumentowego dotyczy wyłącznie wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, i nie dotyczy tym samym wykonawców z siedzibą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nawet wówczas gdy członkowie zarządu, rady nadzorczej lub prokurenci takiego wykonawcy (tj. wykonawcy z siedzibą w Polsce) mają miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej. Wynika to wprost z § 4 ust. 1 Rozporządzenia dokumentowego, gdzie nie sposób znaleźć sformułowania użytego przez Zamawiającego odnoszącego się do osób zamieszkujących poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej. Wskazany paragraf jednoznacznie rozstrzyga, że badaniu podlega wykonawca, który ma siedzibę poza granicami RP, nie zaś osoba wchodząca w skład jego (tzn. wykonawcy) struktur zarządczych lub nadzorczych mieszkająca poza granicami RP [w powyższym kontekście należy także zauważyć, że § 4 ust. 3 Rozporządzenia dokumentowego - poprzez użyte w nim sformułowanie: „(…) nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1 (…)” - wyraźnie odsyła do § 4 ust. 1 Rozporządzenia dokumentowego, co także potwierdza, że § 4 ust. 3 stanowi jedynie uszczegółowienie regulacji zawartej w § 4 ust. 1 Rozporządzenia dokumentowego, który to przepis (jak cały paragraf 4) dotyczy wyłącznie wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej]. Nieuprawionym jest zatem rozciąganie obowiązku złożenia dokumentów podmiotowych bezpośrednio na członków organów zarządzających lub nadzorczych. Kwestionowane przez Odwołującego 1 postanowienie SWZ wypacza nie tylko literalną treść przepisów Rozporządzenia dokumentowego, ale również rażąco odbiega od celowościowej wykładni przepisów Rozporządzenia dokumentowego, w ślad za którą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlega Wykonawca. Najprawdopodobniej Zamawiający wadliwie zinterpretował przeprowadzoną w ostatnim czasie nowelizację § 4 Rozporządzenia dokumentowego i niesłusznie przyjął, że treść tego przepisu znajduje zastosowane także do zamieszkałych poza granicami RP członków organów wykonawców mających siedzibę na terytorium RP, jak również pomija, że badaniu podmiotowemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlega ściśle Wykonawca. Sformułowany przez Zamawiającego wymóg generuje również dodatkowe (nadmierne i nieuzasadnione) obciążenie dla wykonawców chcących ubiegać się o zamówienie, albowiem generuje obowiązek pozyskania dokumentów, które z punktu widzenia prowadzonego na terenie RP postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie mają znaczenia przy ocenie podmiotowej zdolności Wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia (a także jego rzetelności). Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia postanowienia w ziale XIV [SPOSÓB ORAZ TERMIN SKŁADANIA I OTWARCIA OFERT] pkt. 1 SWZ Zgodnie z Działem XIV pkt 1 SWZ termin składania ofert w postępowaniu przypada na dzień 31 stycznia 2024 roku. W tym kontekście znamiennym jest przy tym wyznaczenie przez Zamawiającego bardzo długiego (zarazem maksymalnego w rozumieniu art. 220 ust. 1 pkt 2 Pzp) terminu związania ofert określonego w Dziale XII pkt 1 SWZ [„Wykonawca jest związany ofertą od dnia upływu terminu składania ofert do dnia 29.05.2024 r.”]. Zgodnie z art. 138 ust. 1 Pzp, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Zasadą jest, aby Zamawiający wyznaczając termin składania ofert uwzględnił złożoność i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz czas niezbędny do ich przygotowania i złożenia. Zbyt krótki termin składania ofert może stanowić o naruszeniu podstawowej zasady proporcjonalności. W doktrynie wskazuje, się również, iż: „[i]m bardziej skomplikowane w realizacji jest zamówienie, czyli przedsięwzięcia, które zamawiający zamierza zlecić do wykonania, tym dłuższy jest czas potrzebny na przygotowanie się przez wykonawcę do wzięcia udziału w postępowaniu. Wykonawca powinien mieć czas na dokładne zapoznanie się ze wszystkimi wymaganiami zamawiającego, sprawdzenia, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu, przygotowanie do złożenia wymaganych dokumentów, ale też czas na nawiązanie relacji z potencjalnymi konsorcjantami, podwykonawcami czy dostawcami. Nierealne jest bowiem oczekiwanie, że w każdym przypadku wykonawca będzie mógł bez odpowiedniego przygotowania złożyć ofertę.” Mając na względzie aktualny termin składania ofert, który przypada na 31 stycznia 2024 r., wykonawcy mają 34 dni (wliczając w to dzień ogłoszenia zamówienia, tj. 29 grudnia 2023 r.), na zapoznanie się z całą dokumentacją przetargową. Termin ten pozostaje nie tylko więc krótki, ale przede wszystkim – termin ten nie odpowiada (zerojedynkowo) wymogom postawionym przez ustawodawcę w art. 138 ust. 1 Pzp. Choć przepis art. 138 ust. 1 Pzp mówi, iż termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (przekazanie nastąpiło w dniu 28 grudnia 2023 r.), to wobec obliczenia terminu składania ofert stosuje się art. 111 § 2 KC. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło. Zatem przy obliczaniu terminu składania ofert nie uwzględnia się dnia, w którym ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane do publikacji Urzędowi Publikacji UE. W związku z powyższym, ustalony przez Zamawiającego termin składania ofert jest niezgodny z art. 138 ust. 1 Pzp, albowiem jest krótszy niż 35 dni. Postępowanie wszczęte zostało 29 grudnia 2023 r., czyli w okresie noworocznym i jednocześnie urlopowym (w styczniu w wielu województwach trwają ferie zimowe; wolne ustawowo były również 1 stycznia oraz 6 stycznia). Wykonawca musi w tym terminie skalkulować swoją ofertę – w sposób rzetelny, niebudzący wątpliwości. Aby natomiast móc prawidłowo skalkulować ofertę – decydując jednocześnie czy zamierza ją złożyć na jedno lub na większą liczbę zadań, a jeżeli tak na jakie konkretnie zadania (każde bowiem z 4 zadań ma swoją specyfikę rzutującą na kalkulacje oferty) wykonawca sam musi najpierw uzyskać oferty od: (a) dostawców autobusów, gdzie wszyscy wiodący producenci są dużymi, międzynarodowymi korporacjami i przy tej wartości kontraktu i/lub kontraktów [uwzględniając podział zamówienia na 4 części (Zadania)] przygotowanie oferty może zająć ponad miesiąc i to licząc dopiero od momentu kiedy zostaną wyjaśnione wszelkie wątpliwości techniczne związane z autobusami wymaganymi przez Zamawiającego do realizacji zamówienia (co zaś w praktyce wiąże się z oczekiwaniem producentów autobusów na udzielenie w tym zakresie przez Zamawiającego odpowiedzi na techniczne pytania dot. SWZ), (b) instytucji bankowych i finansowych – gdzie przy tej wartości inwestycji, będzie to wniosek rozpatrywany na najwyższym poziomie organizacji, co może zająć nawet kilka miesięcy od dnia otrzymania ofert od producentów autobusów; (c) dostawców paliw i energii elektrycznej oraz dostawców rozwiązań technologicznych umożliwiających zasilanie pojazdów. Powyższe oferty powinny podlegać negocjacjom w celu uzyskania optymalnej ceny i warunków zakupu. Negocjacje takie prowadzi się z reguły z kilkoma partnerami i związku z tym wymaga to dodatkowego czasu. Z uwagi na konieczność dokładnego rozpoznania przedmiotu zamówienia i umożliwienia wykonawcom przygotowania rzetelnej i prawidłowo skalkulowanej oferty, koniecznym jest przedłużenie terminu składania ofert. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień po żadnej ze Stron. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której częściowo uwzględnił zarzuty odwołania, w pozostałym zakresie wnosząc o ich oddalenie. Zarzut nr 1 – Termin wykonania zamówienia – Dział VI SWZ. Zamawiający nie przychylił się do wniosku Wykonawcy. W odpowiedzi na zapytania Oferentów Wykonawca doprecyzował ten termin (Odpowiedzi na pytania z 3 i 4 stycznia, odpowiedź na Pytanie nr 2). Termin realizacji zamówienia określony w SWZ należy czytać łącznie z zapisami projektu umowy: Zgodnie z zapisami § 5 ust 1 i 2 Projektu umowy i Zapisami Działu VI SWZ Wykonawca zobowiązuje się do rozpoczęcia realizacji przewozów na liniach objętych zamówieniem do 11 miesięcy od dnia zawarcia umowy ale nie wcześniej niż od 1 stycznia 2025 roku, przez okres 72 miesięcy lub do wyczerpania wartości Umowy określonej w § 4 ust. 1. Zarzut nr 2 – Warunki udziału w postępowaniu – Dział VIII pkt 4 lit a) SWZ. Zamawiający uwzględnił zarzut w kwestii usług również wykonywanych. Jak wynika z postanowień dokumentacji Dział IX pkt 6 lit. j) SWZ, Zamawiający wymaga złożenia „Wykazu usług (wzór stanowi Załącznik nr 4 do SWZ) wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.” Intencją Zamawiającego był warunek wykazania usług wykonanych i wykonywanych, zgodnie z regulacją Rozporządzenia dokumentowego, na co wskazuje zapis w dziale dotyczącym podmiotowych środków dowodowych. Zapis warunku udziału w postępowaniu wymaga modyfikacji. Zamawiający zobowiązuje się do zmiany wskazanej przez Odwołującego, w zakresie doprecyzowania warunku udziału w postępowaniu określonego w Dziale VIII pkt 4 lit. a). Prawidłowe brzmienie warunku udziału: „w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeśli wykaże on, że: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej jedno (1) zamówienia polegające na świadczeniu przez co najmniej 12 kolejnych miesięcy (w ramach jednego kontraktu) usługi transportu zbiorowego w ramach przewozów regularnych (w rozumieniu art. 4 pkt. 7 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym - Dz. U. z 2022 r. poz. 2201 z późniejszymi zmianami) o łącznej wielkości pracy przewozowej nie mniejszej niż: dla Zadania 1 500 000 wozokilometrów dla Zadania 2 500 000 wozokilometrów dla Zadania 3 500 000 wozokilometrów dla zadania 4 250 000 wozokilometrów UWAGA: W przypadku gdy Wykonawca składa ofertę na więcej niż 1 Zadanie, musi wykazać łączną wielkość pracy przewozowej odpowiednią dla liczby zadań na które składa ofertę.” Zarzut nr 3 – Wykaz podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający podtrzymuje treść zapisu Działu IX pkt 10 SWZ: „Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub miejsce zamieszkania ma osoba której dokument dotyczy, poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej składa dokumenty zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2023r., poz. 1824).” Zamawiający powyższym zapisem, nie narzuca na Wykonawcę mającego siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej obowiązku złożenia w zakresie osób, o których mowa w art. 108 ust 1 pkt 2 Pzp, które mają miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo w przypadku braku takiego rejestru, innego równoważnego dokumentu. Intencją Zamawiającego, zgodnie z przywołanym Rozporządzeniem, jest wymaganie środków dowodowych z krajów innych niż Rzeczpospolita Polska odnoszących się do osób, o których mowa w art. 108 ust 1 pkt 2 Pzp, wyłącznie w przypadku Wykonawców mających siedzibę i miejsce zamieszkania poza granicami Polski. W żadnym z zapisów SWZ Zamawiający nie wymagał innych dokumentów, niż te, które wymagane są zgodnie z Rozporządzeniem. Gdyby Odwołujący 1 w tej kwestii skierował pytanie do Zamawiającego, otrzymałby odpowiedź potwierdzającą właściwą interpretację przepisów przez Zamawiającego. Nie można zgodzić się, z zarzutem błędnego interpretowania zapisów rozporządzenia przez Zamawiającego, gdyż na obecnym etapie Zamawiający nie badał dokumentów. Treść zapisu Działu IX pkt 10 SWZ odnosi się do Rozporządzenia. Nawet w sytuacji błędnego brzmienia zapisu w SWZ, Zamawiający nie miałby uprawnienia do wezwania Wykonawcy do złożenia innych dokumentów, niż te, które nakazuje Rozporządzenie. Zarzut nr 4 – dotyczy terminu Zamawiający nie przychylił się do wniosku Wykonawcy. Zgodnie z art. 138 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert o 5 dni krótszy niż określony w ust. 1, jeżeli składanie ofert odbywa się w całości przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w sposób określony w art. 63 ust 1. Zapis Działu XIII pkt 2 SWZ jednoznacznie określa: „Ofertę sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym i składa się wyłącznie za pośrednictwem platformy zakupowej . Zamawiający przekazał ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej 28 grudnia 2023 roku, wyznaczając termin składania ofert na 31 stycznia 2024, czyli 34 dni. Pełna dokumentacja została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego i Platformie zakupowej Smart 29.12.2023r. o godzinie 9:56. Ponadto Zamawiający informuje, że 17.01.2023r. opublikowane zostało również wstępne ogłoszenie informacyjne, które zgodnie z art. 138 ust 2 pkt 1) uprawnia do wyznaczenia terminu krótszego niż 35 dni. Z tego przyzwolenia Zamawiający nie skorzystał, mając na uwadze, że termin 15 dni nie byłby dla Wykonawców wystarczającym na zapoznanie się z pełną dokumentacją i rzetelne przygotowanie ofert. Zamawiający podkreślił, że postępowanie jest ponownie wszczętym postępowaniem, na ten sam przedmiot zamówienia (znak postępowania wcześniejszego ZP/PN/44/2023/WTR, unieważnione w październiku 2023 roku). Znaczna część dokumentacji aktualnego postępowania nie uległa zmianie w stosunku do dokumentacji poprzedniego postępowania unieważnionego z powodu braków środków na zwiększenie wartości zamówienia unieważnionego z powodu braków środków na zwiększenie wartości zamówienia. Zarzut nr 5 – Tabor Zamawiający nie przychylił się do wniosku Wykonawcy. W przypadku zmian w przepisach prawa dotyczących wymogów w zakresie taboru Wykonawca w celu świadczenia usług przewozowych niezależnie od zawartej umowy z Zamawiającym zobowiązany byłby do poniesienia kosztów z tym związanych. Nieuzasadnione jest powoływanie się na nieproporcjonalność lub przerzucenie ryzyk z Zamawiającego na Wykonawcę. W ocenie Odwołującego proporcjonalne i adekwatne jest przyjęcie (zgodnie z proponowanymi zapisami), iż w razie ewentualnych zmian w prawie Zamawiający zrekompensuje Wykonawcy koszty związane z obligatoryjnym dostosowaniem taboru („prace dostosowawcze”). Takie zapisy i intencja Odwołującego zmierza do prostej konkluzji, iż po zakończeniu umowy Wykonawca zostanie wzbogacony o te „prace dostosowawcze”, które i tak musiałby dokonać w sytuacji, gdyby nie był związany z umową z Zamawiającym. Zarzut nr 6 - Termin wykonania zamówienia - § 5 ust. 1 i 2 Projektu Umowy Zamawiający nie przychylił się do wniosku Wykonawcy. Przed rozpoczęciem postępowania przetargowego Zamawiający dokonuje szacunku wielkości niezbędnych środków finansowych na realizację zadania i zabezpiecza te środki w budżecie i Wieloletniej Prognozie Finansowej. Zabezpieczenie odpowiedniej wielkości środków na dotację dla Zamawiającego z tytułu współfinansowania realizacji umowy dokonują także Gminy, na terenie których będą kursować linie objęte umową. W przypadku, gdy ulegną wyczerpaniu środki finansowe przeznaczone na realizację umowy przed terminem jej zakończenia Zamawiający przewidział możliwość skorzystania z zamówień z wolnej ręki, o których mowa w art. 241 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Są to standardowe zapisy, które Zamawiający zawsze przewiduje w swoich postępowaniach. Zarzut nr 7 – Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy - § 6 ust. 5.4. Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy. Zarzut nr 8 – Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy - § 6 ust. 5.6. Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy. Zmiany przepisów prawa mogą dotyczyć działań leżących po stronie Zamawiającego lub mieć na nie wpływ. Taki argument zdaniem Zamawiającego narusza równowagę stron na niekorzyść Zamawiającego. Zarzut nr 9 - Kary umowne - § 7 ust. 2. Zamawiający częściowo przychyla się do wniosku Wykonawcy wydłużając termin z 3 do 5 dni roboczych ale pozostawia w dotychczasowym brzmieniu ostatnie zdanie, gdyż kary procentowe, o których mowa w Załączniku 7 odnoszą się do procedury wyjaśnień opisanych w Załączniku nr 4. Zarzut nr 10 - Kary umowne - § 7 ust. 14. Zamawiający częściowo przychyla się do wniosku Wykonawcy zmieniając z 10% na 15% pułap łącznej wielkości kar umownych. Zarzut nr 11 - Formularz cenowy – stawki wynagrodzenia. Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy. Przedstawiony przez Zamawiającego sposób obliczenia wartości zamówienia nie uniemożliwia właściwego wyliczenia tej wartości, a tylko łączna wartość zamówienia podlega porównaniu ofert. Dodatkowo należy zauważyć, że zaproponowane przez Wykonawcę wskazywanie stawki odrębnie dla każdego typu taboru w ocenie Zamawiającego nie jest konieczne, gdyż nie zawiera on osobnych umów na każdy z typów taboru lecz na łączną usługę wszystkimi typami autobusów wymaganymi dla danego zadania. Z doświadczeń Zamawiającego i obserwacji innych postępowań wynika również, że Wykonawcy w swoich ofertach stosują jednolitą stawkę za wszystkie typy taboru (postępowania Zamawiającego w 2017 roku – Gmina Długołęka i 2019 roku – Gmina Miękinia) lub stawki te są bardzo do siebie zbliżone (postępowanie MPK Wrocław na wyłonienie podwykonawcy, w którym Odwołujący również uczestniczył – oferta spółki Arriva). Zamawiający stosuje ten mechanizm w swoich zamówieniach począwszy od 2020 r. i Wykonawcy byli w stanie właściwie skalkulować ostateczną wartość zamówienia. Zarzut nr 12 - Kary umowne – Załącznik nr 7 a) Postanowienie - Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy b) pkt 2.2 - Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy c) pkt 2.7 - Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy d) pkt 3.2 - Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy e) pkt 4.5 - Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy - kara nie dotyczy tego samego przypadku, Niesprawna (niedziałająca) instalacja w pojeździe, której wynikiem jest niedziałający kasownik (brak sprzedaży biletów), to nie to samo co niewykonanie czynności zgłoszenia awarii kasowników (brak sprzedaży biletów). Jedynym wspólnym mianownikiem jest brak sprzedaży biletów, czyli brak wpływów do Gminy. Może być wiele przyczyn niedziałającej instalacji w pojeździe, za którą odpowiedzialny jest producent lub przewoźnik. Natomiast przyczyną niedziałającego kasownika, którego właścicielem jest operator systemu biletowego, może być spowodowana awarią tego właśnie systemu. Jeśli zgłoszenie dotyczące niedziałającego kasownika nastąpi w określonym czasie (najpóźniej do 1 godziny) wówczas kara nie zostanie naliczona. f) pkt 4.6 - Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy– z przyczyn opisanych w podpunkcie e. g) pkt 4.10 – Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy. W intencji zapisu Zamawiającego było naliczanie kary w odniesieniu do jednego kursu a nie jednej kary dla jednego autobusu w ciągu dnia h) pkt 4.11 - Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy. Realizacja kursów autobusem nie spełniającym wymogów może doprowadzić do sytuacji, w której osoba o ograniczonej mobilności lub innych ograniczeniach nie będzie mogła skorzystać z takiego kursu. i) pkt 4.12 - Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy. Realizacja kursów autobusem nie spełniającym wymogów może doprowadzić do sytuacji gdy osoba o ograniczonej mobilności lub innych ograniczeniach nie będą mogły skorzystać z takiego kursu j) pkt 5.6 - Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy k) pkt 5.12 - Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy Zarzut nr 13 - Obniżenie ceny wozokilometra. Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy. Wykonawca nie wskazał, które z kar są określone jego zdaniem w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do skali wskazanego uchybienia oraz nie zaproponował konkretnych wskaźników wartości wozokilometra dla danego uc…

…sSygn. akt: KIO 1982/23 KIO 2002/23 WYROK z dnia 25 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Anna Osiecka-Baran Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2023 r., w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2023 r. przez: - wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 1982/23) - wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (KIO 2002/23) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Europejskie Centrum Filmowe CAMERIMAGE z siedzibą w Toruniu przy udziale wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2002/23 przy udziale wykonawcy Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1982/23 przy udziale wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1982/23 oraz KIO 2002/23 przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1982/23 oraz KIO 2002/23 orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 1982/23 wobec wycofania przez Odwołującego odwołania. 2.Umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 2002/23 co do zarzutu wskazanego w pkt 2 odwołania wobec wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanego zarzutu. 3.Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2002/23 w pozostałym zakresie. 4.W sprawie o sygn. akt KIO 1982/23 nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. 5.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2002/23 obciąża Odwołującego i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 5.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 603 zł 11 gr (słownie: cztery tysiące sześćset trzy złote jedenaście groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł oraz kosztów dojazdu na posiedzenie w kwocie 1 003,11 zł. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 1982/23 2002/23 Uzasadnie nie Europejskie Centrum Filmowe CAMERIMAGE z siedzibą w Toruniu, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego na wykonanie robót budowlanych pn. Budowa budynku Studia Filmowego jako I etapu planowanego kompleksu budynków Europejskiego Centrum Filmowego CAMERIMAGE. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 marca 2023 r. pod numerem 2023/S 047-138012. W dniu 10 lipca 2023 r. wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący Budimex”, wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 1982/23), zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC i art. 433 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zastrzeżenie przez Zamawiającego nieproporcjonalnego limitu możliwych ograniczeń zakresu zamówienia, niweczącego cel dyspozycji art. 433 pkt 4) ustawy Pzp, naruszającego w konsekwencji równowagę stron umowy i prowadzącego do nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego; 2.art. 447 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC przez wprowadzenie do umowy niezgodnych z ustawą Pzp postanowień dotyczących a) zobowiązania do załączenia oświadczenia o uregulowaniu wymagalnych należności od zgłoszonych podwykonawców i dalszych podwykonawców począwszy od pierwszej faktury, b) zakresu koniecznego udokumentowania płatności na rzecz podwykonawców, bez jednoznacznego i konsekwentnego wskazania, iż chodzi o wynagrodzenie wymagalne w sytuacji, w której dyspozycja art. 447 ustawy Pzp umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia tylko w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty i tylko w sytuacji braku uregulowania wynagrodzenia o wymagalnym charakterze, a także przez wprowadzenie nadmiernego i nieproporcjonalnego wymagania dotyczącego katalogu dowodów potwierdzających rozliczenie z podwykonawcami; 3.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 473§1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484§2 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach umowy kar umownych i górnego ich limitu o rażąco wygórowanej wysokości, co jest postanowieniem naruszającym równowagę stron umowy, wymuszającym na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji, ryzyk w ramach ceny; 4.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 581 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez wprowadzenie do treści Specyfikacji Warunków Zamówienia niejednoznacznych postanowień dotyczących biegu okresu gwarancyjnego, generujących po stronie wykonawców ryzyko nieuprawnionego przedłużania okresu gwarancji ponad przewidywalne ramy, co uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie oferty, a w konsekwencji narusza równowagę stron umowy i prowadzi do nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego; 5.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez wprowadzenie do wzoru umowy niejednoznacznych postanowień definiujących zakres zobowiązań nałożonych na wykonawców, generujących ryzyko zobowiązania wykonawców do uwzględnienia w cenie ofertowej wszelkich kosztów związanych z realizacją zamierzenia inwestycyjnego, nawet niemających oparcia w udostępnionym opisie przedmiotu zamówienia, co uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie oferty, a w konsekwencji narusza równowagę stron umowy i prowadzi do nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. W dniu 10 lipca 2023 r. wykonawca Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 2002/23), zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1, art. 134 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 oraz 58 §1 KC przez wyznaczenie w § 4 ust. 2 pkt 2 – 4 wzoru Umowy niemożliwych do dochowania terminów pośrednich wykonania zamówienia, nieuwzględniających czasu potrzebnego na wykonanie przez wykonawcę obowiązków wynikających ze wzoru umowy, a także nieuwzględniających technologii oraz metodologii wykonywania robót. 2. art. 437 ust. 1 pkt 4, art. 447 ust. 2 ustawy Pzp przez ukształtowanie §16 ust. 5 wzoru umowy w taki sposób, że nieprzedstawienie przez wykonawcę dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców – w zależności od arbitralnej decyzji Zamawiającego – skutkować będzie wstrzymaniem wypłaty całości wynagrodzenia na rzecz wykonawcy, podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty wstrzymuje się wypłatę wynagrodzenia na rzecz wykonawcy wyłącznie w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołujących przystąpili: w sprawie o sygn. akt KIO 1982/23 Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim, a w sprawie o sygn. akt KIO 2002/23 Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołania, wnosząc o oddalenie obu odwołań. Przystępujący Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim złożył pismo procesowe, wnosząc o oddalenie odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2002/23 w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż postepowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1982/23 podlega umorzeniu, a odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2002/23w zakresie rozpoznawanego zarzutu zasługuje na oddalenie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, ​ szczególności z postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska w wyrażone w odwołaniach, odpowiedzi na odwołania, piśmie procesowym przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 24 lipca 2023 r. wraz z dowodami przedłożonymi na rozprawie. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującym przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniach czynności. Dalej, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 1982/23 podlega umorzeniu, wobec wycofania przez Odwołującego Budimex odwołania. Postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 2002/23 podlega umorzeniu w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2 odwołania, wobec wycofania ww. zarzutu na posiedzeniu przez Odwołującego. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu o sygn. akt KIO 2002/23, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie w pozostałym zakresie nie zasługiwało na uwzględnienie. Sygn. akt KIO 2002/23 Izba uznała, że niezasadny jest zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1, art. 134 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 oraz 58 §1 KC przez wyznaczenie w § 4 ust. 2 pkt 2 – 4 wzoru umowy niemożliwych do dochowania terminów pośrednich wykonania zamówienia, nieuwzględniających czasu potrzebnego na wykonanie przez wykonawcę obowiązków wynikających ze wzoru umowy, a także nieuwzględniających technologii oraz metodologii wykonywania robót. Zgodnie z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Stosownie do art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Jak stanowi art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp specyfikacja warunków zamówienia zawiera co najmniej termin wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie do art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Jak stanowi art. 58 §1 Kodeksu cywilnego czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Izba ustaliła, że zgodnie z § 4 ust. 2 pkt 2 – 4 wzoru umowy, stanowiącego zał. nr 8 do SW Z, Zamawiający przewidział następujące terminy pośrednie wykonania poszczególnych części zamówienia: Kamień Milowy nr 1 – zakończenie robót ziemnych – w terminie 3 miesięcy od dnia podpisania umowy, Kamień Milowy nr 2 – zakończenie robót do poziomu kondygnacji 0 wraz ze stropem poziomu 0 – w terminie 6 miesięcy od dnia podpisania umowy, Kamień Milowy nr 3 – zakończenie robót w zakresie stanu surowego otwartego – w terminie 12 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zgodnie z § 20 ust. 1 pkt 1 lit. g wzoru umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne za zwłokę w wykonaniu któregokolwiek Kamienia Milowego nr 1-3 określonego w § 4 ust. 2 pkt 2-4 Umowy – w wysokości 0,02% wynagrodzenia umownego ustalonego dla danego Kamienia Milowego w RCO za każdy dzień zwłoki. Wykonawca nie będzie obowiązany do zapłaty Zamawiającemu kar umownych z tego tytułu, jeżeli dotrzymany zostanie termin końcowy realizacji Umowy; Z uwagi na powyższe Zamawiający może zawiadomić Wykonawcę o przekroczeniu terminu wykonania Kamienia Milowego i wstrzymać się do wystawienia noty obciążeniowej na karę do terminu wykonania całości Przedmiotu Umowy. Po upływie tego terminu, Zamawiający wystawi noty obciążeniowe za kary obliczone za niedochowanie terminów Kamieni Milowych. Odwołujący w odwołaniu podnosił, że terminy pośrednie zastrzeżone przez Zamawiającego jawią się jako niemożliwe do zachowania, w szczególności biorąc pod uwagę liczne obowiązki wykonawcy przewidziane we wzorze umowy oraz technologię i metodologię wykonywania robót. Odwołujący załączył do odwołania: 1. uproszczony harmonogram rzeczowy – przedstawiający czas trwania poszczególnych czynności, które poprzedzać będą przystąpienie do wykonywania robót, a także czas trwania robót oraz ich odbiorów; 2. rozszerzony harmonogram rzeczowy – przedstawiający w sposób szczegółowy czas trwania robót budowlanych w ramach poszczególnych Kamieni Milowych. Odwołujący stwierdzał, że adekwatnymi terminami pośrednimi wykonania poszczególnych części zamówienia będą: Kamień Milowy nr 1 – zakończenie robót ziemnych – 8 (słownie: osiem) miesięcy od daty zawarcia umowy; Kamień Milowy nr 2 – zakończenie robót do poziomu kondygnacji 0 wraz ze stropem poziomu 0 – 10 (słownie: dziesięć) miesięcy od daty zawarcia umowy; Kamień Milowy nr 3 – zakończenie robót w zakresie stanu surowego otwartego – 15 (słownie: piętnaście) miesięcy od daty zawarcia umowy. Równocześnie Odwołujący zaznaczał, że nie kwestionuje terminu końcowego zamówienia, tj. 22 miesięcy od daty zawarcia umowy. Zdaniem Odwołującego termin ten jest możliwy do dotrzymania. Niemożliwe natomiast do dotrzymania okazują się wyznaczone przez Zamawiającego terminy pośrednie (Kamienie Milowe nr 1, 2 i 3), a to ze względu na brak dostosowania tych terminów do przedmiotu robót objętych danym terminem pośrednim oraz długość terminów, które Zamawiający sobie wyznacza na udzielenie poszczególnych akceptacji, a których uzyskanie warunkuje przystąpienie do realizacji robót, a także dokonanie odbioru robót. Izba uznała, że z powyższym stanowiskiem Odwołującego nie sposób się zgodzić. W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zasadnym jest przedstawienie uwag natury ogólnej. Należy wskazać, że rolą środków ochrony prawnej nie jest minimalizowanie wszelkich ryzyk istniejących po stronie wykonawców czy doprowadzenie do udogodnienia, czy ułatwienia im realizacji zamówienia. Odwołanie służy konwalidacji sprzecznych z prawem czynności zamawiającego, które stają na drodze wykonawcom podczas ubiegania się o zamówienie publiczne. Zgodnie bowiem z art. 513 ustawy Pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Izba uznała, że w niniejszym stanie faktycznym nie stanowi naruszenia art. 99 ust. 1 i 2 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp samo w sobie ustanowienie w danym postępowaniu krótszych terminów poszczególnych kamieni milowych niż oczekiwałby tego Odwołujący. Zarzut taki należy odnosić bowiem do warunków danego postępowania z uwzględnieniem konkretnych okoliczności i obiektywnych potrzeb Zamawiającego w określeniu ww. terminów. Nie budzi wątpliwości składu orzekającego fakt, że w zależności od celu danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności od uzasadnionych obiektywnych potrzeb Zamawiającego, wymagane terminy kamieni milowych mogą być ustalane w sposób odmienny od preferowanych przez wykonawców, o ile oczywiście terminy takie są realne i możliwe do realizacji. Zamawiający argumentował, że w wyniku przeprowadzonego dialogu konkurencyjnego i propozycji wykonawców złożonych w jego ramach, Zamawiający wydłużył termin realizacji przedmiotu umowy (z 12 miesięcy na 22 miesiące) oraz terminy poszczególnych Kamieni Milowych określonych w § 4 ust. 2 wzoru umowy, ponad pierwotnie planowane. Również liczba Kamieni Milowych została ustalona w minimalnym zakresie, zgodnie z postulatami wykonawców. Terminy wykonania dla poszczególnych Kamieni Milowych były przedmiotem rozmów z wykonawcami w trakcie spotkań dialogowych i zostały ostatecznie ustalone przez Zamawiającego z uwzględnieniem informacji uzyskanych od wykonawców. Zamawiający podkreślał również, że termin realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia, w tym także terminy pośrednie, jest niezwykle istotny, mając na uwadze m.in. kwestie związane z realizacją następnych etapów całości inwestycji czy finansowaniem zamówienia. Zamawiający akcentował, że kluczowe znaczenie ma cel powstania całości inwestycji objętej zamówieniem, tj. organizacja festiwalu filmowego. Festiwal odbywa się corocznie w zbliżonym terminie (listopad), wskutek czego większość działalności Zamawiającego podporządkowana jest właśnie temu terminowi i jest realizowana w jego ramach. Niezrealizowanie przedmiotu zamówienia w terminie umożliwiającym korzystanie przez Zamawiającego z obiektów stanowiących przedmiot umowy w czasie festiwalu, w tym także niewystarczające zaawansowanie wykonania tych obiektów podczas festiwalu, będzie potencjalnie skutkować znacznymi negatywnymi konsekwencjami w obszarach finansowym, marketingowym czy organizacyjnym. Izba uznała, oddalając powyższy zarzut, że nie został on wykazany, Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego przywołanych w ramach przedmiotowego zarzutu przepisów, w tym w szczególności nie wykazał braku możliwości zrealizowania zakresów przedmiotu zamówienia objętych poszczególnymi Kamieniami Milowymi w terminach przewidzianych we Wzorze Umowy. Odwołujący przedstawił swoje szacunkowe wyliczenia czasu realizacji prac objętych poszczególnymi Kamieniami Milowymi, przyjmując własne projekcje, wynikające z przyjętej metody realizacji robót i organizacji pracy, co nie czyni jeszcze terminów przewidzianych przez Zamawiającego niemożliwymi do dotrzymania. W świetle materiału dowodowego zebranego w niniejszej sprawie nie można uznać, że Odwołujący udowodnił, że określone przez Zamawiającego terminy kamieni milowych są nierealne, niemożliwe do dotrzymania. Biorąc pod uwagę wyjaśnienia Odwołującego, sformułował on zarzut w sposób subiektywny, tj. w oparciu o warunki dostępne temu wykonawcy. Zamawiający nie może jednak, wbrew swoim uzasadnionym potrzebom, dostosowywać opisu przedmiotu zamówienia do potrzeb któregokolwiek potencjalnego wykonawcy. Takie działanie wprost prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nadto, Odwołujący zaznaczył, iż nie kwestionuje terminu końcowego zamówienia, tj. 22 miesięcy od daty zawarcia umowy i jego zdaniem ten termin jest możliwy do dotrzymania. Izba podziela w tym zakresie argumentację Zamawiającego, że jest to istotne w kontekście postanowienia § 20 ust. 1 pkt 1 lit. g wzoru umowy, zgodnie z którym wykonawca nie będzie obowiązany do zapłaty Zamawiającemu kar umownych za zwłokę w realizacji któregokolwiek Kamienia Milowego nr 1-3 określonego w § 4 ust. 2 pkt 2-4 Wzoru Umowy, jeżeli dotrzymany zostanie termin końcowy realizacji Umowy. Nawet zatem w przypadku przekroczenia zaskarżonych przez Odwołującego terminów wykonania Kamieni Milowych wykonawca nie zostanie obciążony konsekwencjami jeśli zrealizuje przedmiot umowy w terminie uznawanym przez Odwołującego za realny. Izba stoi na stanowisku, że Odwołujący nie kwestionuje postanowień co do zasady, wnosi jedynie o zmianę wysokości ryzyka. Oznacza to, że dla samego Odwołującego postanowienie tego rodzaju nie jest niezrozumiałe, niejednoznaczne, niewyczerpujące, nieuwzględniające wszystkich wymagań, a zatem nie stanowi naruszenia przepisów ustawy. Całość argumentacji mającej wskazywać na naruszenie przepisów ustawy Pzp sprowadzała się w zasadzie do stwierdzenia, iż wskazane przez Zamawiającego terminy w ramach kamieni milowych są nierealne. Aczkolwiek powyższe twierdzenie nie zostało udowodnione. Ponadto, Izba uznała, że przedłożony na rozprawie dowód - d1 - oferty wstępne na wykonywanie ścian szczelinowych wskazujące szacowane terminy wykonania nie potwierdza sformułowanej przez Odwołującego tezy jakoby nie jest możliwe dotrzymanie terminów wynikających z kamieni milowych. W ofercie Keller wprost wskazano, iż są to terminy „do”, czyli maksymalne, natomiast oferta SOLETANCHE Polska przedstawia jedynie wstępny harmonogram prac. Dlatego też, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie podjął próby wykazania, że przyjęty termin jest nierealny, skoro de facto Odwołujący oparł argumentację jedynie na własnym przekonaniu. Przekonanie wykonawcy nie może jednak stanowić argumentu przemawiającego za realnością terminów wskazanych w specyfikacji. Zdaniem składu orzekającego Odwołujący nie wykazał, że proponowane przez niego terminy stanowią minimalny czas, niezbędny na wykonanie kamieni milowych. Wobec braku udowodnienia przez Odwołującego okoliczności dyskryminujących tego wykonawcę Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie zastosował obiektywnych terminów kamieni milowych, które wpływają w sposób nieuzasadniony na ograniczenie konkurencyjności postępowania. Fakt, że określone terminy mogą być dla jednego wykonawcy bardziej realne, a dla innego mniej, nie przesądza o wadliwości tych postanowień. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 18 września 2002 r. (sygn. akt III CPP 52/02) odnosząc się do opisu przedmiotu zamówienia Można uznać, iż ma charakter dyskryminacyjny wówczas, gdy prowadzi do wyłączenia określonej kategorii potencjalnych dostawców lub wykonawców bez uzasadnionej przyczyny. W ocenie Izby, w tym postępowaniu nie ma dowodów na to, że określając terminy kamieni milowych, Zamawiający dążył do wyłączenia Odwołującego jako potencjalnego wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Postanowienia SW Z dotyczące terminów kamieni milowych nie wskazują ani bezpośrednio, ani pośrednio jednego konkretnego wykonawcy, który byłby preferowany w przedmiotowym postępowaniu oraz nie eliminują z udziału w postępowaniu innych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie oferty. Zasada wyrażona w art. 16 ustawy Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem. Zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, nie oznacza to natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. Nie oznacza to więc, że zamawiający tylko wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji, gdy jego działania pozwalają na uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim podmiotom występującym na rynku. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku ​na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu o​ d odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2569/22 WYROK z dnia 18 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2022 r. przez wykonawcę SMART FACTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DESIGNERS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Koninie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 zawartego w punkcie 3.2. petitum odwołania. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę SMART FACTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę SMART FACTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Odwołującego - wykonawcy SMART FACTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego - Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 2569/22 Zamawiający - Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na elektroniczny system wspomagania zarządzania drogami wojewódzkimi Mazowsza (znak postępowania: 077/22). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 maja 2022 r. pod numerem nr 2022/S 102 - 284851. W dniu 30 września 2022 r. wykonawca SMART FACTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 2 ustawy Pzp poprzez sformułowanie szczegółowych wymagań co do treści oferty dopiero na etapie zawiadomienia Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, co skutkowało naruszeniem zasady przejrzystości w postępowaniu; art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprecyzyjne wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty; art. 126 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wbrew wyraźnym postanowieniom SWZ w tym względzie; art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia innej omyłki w ofercie Odwołującego polegającej na pominięciu w formularzu ofertowym zapisu o konfiguracji rozdzielczości kamery spełniającej wymóg OPZ; co łącznie skutkowało naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp a w konsekwencji bezpodstawnym odrzuceniem oferty Odwołującego; 2. art. ustawy z dnia ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”) poprzez uznanie, że część niejawna treści oferty w postaci formularza funkcjonalności sprzętu (sporządzonego na załączniku nr 3a do SWZ) oraz przedmiotowych środków dowodowych stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy wykonawca w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał przesłanek niezbędnych do uznania informacji zawartych w tych dokumentach za poufne, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania odtajnienia tej części oferty i uniemożliwienia konkurencyjnemu wykonawcy przeprowadzenia weryfikacji oceny dokonanej przez Zamawiającego ewentualnie, w przypadku nie uznania powyższych zarzutów za zasadne: 3. art. 255 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy - Zamawiający bowiem zaniechał doprecyzować wymogi w zakresie sposobu sporządzenia oferty, a następnie dokonywał badania i oceny oferty Odwołującego w oparciu o niewyartykułowane w dokumentach zamówienia wymagania co do sposobu jej sporządzenia, - art. 255 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 107 ust. 1 w zw. z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy Zamawiający bowiem w SWZ przewidział, iż przedmiotowe środki dowodowe będą składane na wezwanie kierowane do wykonawcy na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, podczas gdy zgodnie z obecnie obowiązującymi przepisami, są one składane wraz z ofertą, co spowodowało, iż Zamawiający nie mógł w sposób prawidłowy przeprowadzić czynności w zakresie badania i oceny ofert, a postanowienia dokumentacji wprowadzały w błąd. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego; 2. unieważnienia czynności badania i oceny ofert; 3. przeprowadzenia ponownego badania oraz oceny ofert, w tym odtajnienia treści oferty Konsorcjum w zakresie formularza funkcjonalności sprzętu oraz przedmiotowych środków dowodowych, poprawienia innej omyłki w ofercie Odwołującego oraz, ewentualnie, w przypadku gdyby wyjaśnienia Odwołującego złożone w toku postępowania, w niniejszym Odwołaniu oraz w trakcie postępowania odwoławczego nie okazały się dla Zamawiającego wystarczające, wezwania go do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, 4. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; alternatywnie, w przypadku jeśli Izba nie podzieli zarzutu przedstawionego w pkt 1., obejmującego naruszenia przez Zamawiającego ustawy będące bezpośrednią przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego i nie nakaże Zamawiającemu wykonania żądań z pkt 1- 4. powyżej, Odwołujący wniósł o: 5. unieważnienie Postępowania - ze względu na fakt, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, ponieważ Zamawiający zaniechał doprecyzować wymogi w zakresie sposobu sporządzenia oferty, a następnie dokonywał badania i oceny oferty Odwołującego w oparciu o niewyartykułowane w dokumentach zamówienia wymagania co do sposobu jej sporządzenia, - ze względu na fakt, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, ponieważ Zamawiający przewidział w SWZ, iż przedmiotowe środki dowodowe będą składane na wezwanie kierowane do wykonawcy na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, podczas gdy zgodnie z obecnie obowiązującymi przepisami, są one składane wraz z ofertą, co spowodowało, iż Zamawiający nie mógł w sposób prawidłowy przeprowadzić czynności w zakresie badania i oceny ofert. Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp - bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego Odwołujący wskazał, iż podstawą decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego jest, zdaniem Zamawiającego, niezgodność treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia określonymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ) w zakresie parametrów zaoferowanego rozwiązania w zakresie pozycji „Tablet RTK (Android) z zewnętrzną wtyczką”, „Tablet (Android) bez RTK“, „Kamera ANPR (BRD),”Monitor LCD 50“ do pomieszczenia monitoringu”, „Serwer do obsługi monitoringu dróg”, „Laptop ze stacją dokującą“ oraz „Serwer plików zapasowy”. Zgodność treści oferty z warunkami zamówienia Zamawiający oceniał na podstawie formularza funkcjonalności sprzętu, stanowiącego załącznik nr 3a do SWZ. Zdaniem Odwołującego analiza tabeli załącznika nr 3a do SWZ wskazuje, że Zamawiający bardzo ogólnie sformułował swoje oczekiwania w tym względzie, w szczególności nie podał żadnej instrukcji ani wytycznych w przedmiocie sposobu prezentowania przez wykonawców danych w formularzu. Pozycja „Tablet RTK (Android) z zewnętrzną wtyczką“ oraz „Tablet (Android) bez RTK” W powyższym zakresie Odwołujący podniósł, że Zamawiający nieprecyzyjnie sformułował wymóg dotyczący kamery. Na pierwszy rzut oka, literalnie go czytając, wydawać by się mogło, że jest on jednoznaczny i klarowny. W rzeczywistości jednak standardem dla urządzeń tego typu jest posiadanie dwóch kamer - przedniej i tylnej. Z uwagi na powszechność takiego rozwiązania, wielce prawdopodobnym jest, że identyczne rozwiązanie (tablet z dwiema kamerami) było przedmiotem oferty Konsorcjum. Powyższe nie może jednak zostać zweryfikowane przez Odwołującego, gdyż całość formularza „funkcjonalność sprzętu” została zastrzeżona przez Konsorcjum jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tablet z dwiema kamerami zaoferował Odwołujący. Wpisując jednak do tabeli parametry urządzenia, omyłkowo, zamiast „16Mpx” dla jednej z kamer (dla kamery tylnej), wpisano wartość „5Mpx”. Jest to w ocenie Odwołującego typowy przejaw tzw. innej omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, którą Zamawiający winien poprawić. Poprawa ta, czyli doprowadzenie treści oferty do zgodności ze specyfikacją (czyli wymogiem pkt 9.17.7 (w odniesieniu do tabletu RTK) oraz 9.18.7 (w odniesieniu do tabletu bez RTK) OPZ) nie wymaga od Zamawiającego szczególnej wiedzy merytorycznej, jest prosta i jednoznaczna, nie ma żadnego wpływu na cenę oferty i dotyczy wyłącznie dwóch pozycji (spośród 27 oferowanych). Spełnione zatem są wszystkie, wynikające z bardzo bogatego orzecznictwa w tym względzie wytyczne i naruszeniem przepisów PZP byłoby, gdyby Zamawiający takiej poprawki do oferty Odwołującego nie wprowadził. Uzasadniał, że celem wprowadzenia przez ustawodawcę w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp instrumentów pozwalających skorygować błędy w ofertach wykonawców, było zapobieżenie ich eliminacji właśnie ze względu na tego typu drobne omyłki popełnione podczas sporządzania oferty. Z taką właśnie omyłką mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie, a Zamawiający miał wszelkie niezbędne dane, aby ją poprawić. Odwołujący przywołał przykłady innych omyłek w świetle orzecznictwa KIO. Odwołujący podkreślał, że wobec jasno sprecyzowanego wymogu Zamawiającego, co do rozdzielczości, a nie ilości kamer oczywiście (kamera o rozdzielczości 16Mpx), omyłkowe wskazanie w ofercie niższej wartości niż wyspecyfikowana w OPZ, należy rozpatrywać wyłącznie w kontekście innej omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Oczywistym jest, że wymóg Zamawiającego w zakresie rozdzielczości, nie budził wątpliwości wykonawcy. Podobnie, nie może budzić wątpliwości fakt, że składając ofertę Odwołujący miał zamiar i był w stanie dostarczyć urządzenie spełniające (nawet z „zapasem”) wymaganie Zamawiającego. Fakt, że w treści oferty nie zostało to wprost wyartykułowane, wynika jedynie ze zwykłego ludzkiego błędu popełnionego podczas wypełniania formularza, który zdaniem Odwołującego nie powinien skutkować odrzuceniem jego oferty oraz - w konsekwencji - wyborem oferty o 1 665 671,25 zł droższej (tym bardziej w kontekście wynikającej z art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych zasady celowego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych). Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie podkreśla się także, że charakter omyłki powinien umożliwić zamawiającemu samodzielne jej poprawienie, bez ingerencji wykonawcy, co wynika przykładowo z orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego 2018 r., KIO 129/18. Tak również stwierdziła Izba w wyroku z dnia 13 stycznia 2022 r., KIO 3772/21. Podkreślał, że w celu poprawienia innej omyłki zamawiający może wcześniej wystosować do wykonawcy wezwanie do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności w celu upewnienia się, że ma do czynienia z omyłką wykonawcy. Zamawiający takie wezwanie skierował do Odwołującego, a po otrzymaniu wyjaśnień, podjął decyzję o odrzuceniu jego oferty. Ponieważ jednak niezgodność ze SWZ, jaka miała miejsce w przypadku oferty Odwołującego, jest typową inną omyłką, to Zamawiający nie miał legitymacji do takiego działania, nawet po uzyskaniu wyjaśnień, które w jego ocenie, nie były satysfakcjonujące. Charakter innych omyłek jest bowiem taki, że w przypadku ich zaistnienia, Zamawiający ma bezwzględny obowiązek ich poprawienia. Świadczy o tym wprost sformułowanie użyte przez ustawodawcę: „Zamawiający poprawia (...)”a nie np. „Zamawiający może poprawić (...)”. Odwołujący wskazał także, że jest świadom, że, podobnie jak w przypadku pisarskiej i rachunkowej, inna omyłka musi mieć charakter niezamierzonej niezgodności oferty z SWZ (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2018 r., KIO 2746/17). Ustawodawca nie dopuszcza bowiem możliwości dokonywania zmiany oferty po terminie jej składania. W niniejszym przypadku z całą pewnością możemy mówić o takiej niezamierzonej niezgodności, w szczególności mając na uwadze fakt jednoznacznego wymogu w OPZ. Zauważył, że wartość oferty Odwołującego to 8 825 324,70 zł, natomiast wartość wszystkich tabletów, których dotyczy sporne wymaganie OPZ, stanowi kwotę 309 960,00 zł, a więc zaledwie 3,5% kwoty ofertowej brutto. Wartość ta nie jest zatem znaczna. Jeszcze mniejsze znaczenie dokonywanej zmiany wynika, jeżeli przyjęto by do porównania jednostkową wartość sprzętu, wówczas wyniosłoby to 8610,00 zł (a więc około 0,01% wartości oferty Odwołującego). W ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien był poprawić omyłkę Odwołującego popełnioną w formularzu „funkcjonalność sprzętu” w odniesieniu do rozdzielczości kamery tylnej tabletu RTK oraz tabletu bez RTK, jako inną omyłkę w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a zaniechanie dokonania tegoż, oprócz PZP (w tym zasady efektywności), narusza również art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, nakazujący dokonywać wydatków publicznych w sposób celowy i oszczędny. Pozycja „Kamera ANPR (BRD)” W powyższym zakresie Odwołujący ponownie podkreślał, że Zamawiający nie określił, w piśmie wzywającym do wyjaśnień, jakie konkretne wątpliwości powziął w kwestii oferowanego sprzętu. Zastrzeżenia Zamawiającego zostały zakomunikowane Odwołującemu dopiero w zawiadomieniu o odrzuceniu jego oferty. Jak słusznie zauważył Zamawiający na stronie 3 w ostatnim akapicie oraz na stronie 16 Zawiadomienia o wyborze oferty, w formularzu „Funkcjonalność sprzętu” w kolumnie „Oferowane parametry” Odwołujący podał, że oferuje „Oświetlacz IR: zasięg 150m (może być zewnętrzny)”. Tymczasem na stronie 4 Zawiadomienia o wyborze oferty, Zamawiający wskazał, iż Odwołujący w kolumnie „Opis” formularza „Funkcjonalność sprzętu” „nie zaoferował on oświetlacza IR zewnętrznego”. Konstatacja taka jest tym bardziej zaskakująca, iż w dalszej części uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, na stronie 13, w pkt. 4) oraz na stronie 14, Zamawiający przyznał, iż Odwołujący w wyjaśnieniach z 04.08.2022r. wskazał, iż „zgodność oferty z warunkami zamówienia należy badać przez pryzmat parametrów przedstawionych w kolumnie „Oferowane parametry”. W formularzu „Funkcjonalność sprzętu” w kolumnie „Oferowane parametry” Odwołujący jednoznacznie wprost wskazał, że oferuje kamerę wraz z oświetlaczem (vide referencyjny fragment formularza w pkt 7.1.2). Ponadto dostawca sprzętu, firma APM Pro Sp. z o.o., także nie traktuje doświetlacza IR jako dodatkowego urządzenia, a jedynie jako opcjonalną część rozwiązania pod nazwą “Urządzenia ANPR (1 kamera ANPR)” spełniającego zapisy OPZ na potwierdzenie czego w ramach wyjaśnień została przekazana Zamawiającemu oferta dostawcy. Reasumując, jak wynika z powyższego, w tym zacytowanego w pkt 7.1.2. fragmentu formularza „funkcjonalność sprzętu”, Zamawiający nie powinien mieć żadnych wątpliwości, że sporny parametr został spełniony, o czym przede wszystkim świadczy wpisanie go przez Odwołującego do kolumny "OFEROWANE parametry”. Pozycja „Monitor LCD 50“ do pomieszczenia monitoringu W powyższym zakresie Odwołujący wskazał, iż Zamawiający również w odniesieniu do tej pozycji nie określił, w piśmie wzywającym do wyjaśnień, jakie konkretne wątpliwości powziął w kwestii oferowanego sprzętu. Zastrzeżenia Zamawiającego zostały zakomunikowane Odwołującemu dopiero w zawiadomieniu o odrzuceniu jego oferty. Przechodząc natomiast do meritum, w pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, iż Zamawiający w sposób wybiórczy różnicuje podejście do poszczególnych elementów wyposażenia towarzyszącego do rozwiązania określonego w OPZ jako Monitor LCD 50“. Zamawiający zarzuca Odwołującemu brak wykazania media playera w ofercie jako odrębnego urządzenia o określonym modelu i parametrach technicznych. Przy takim podejściu należałoby także wymienić pozostały osprzęt, np. Kabel HDMI powinien mieć określonego producenta i jego parametry techniczne np. takie jak średnica żył wg normy AWG czy rodzaj osłony ekranującej. Tymczasem Zamawiający nie podważa poprawności przygotowania oferty w tym zakresie. Odwołujący prawidłowo zaoferował rozwiązanie spełniające oczekiwane przez Zamawiającego parametry, tj. rozwiązanie, w skład którego wchodzi stelaż, kable, 2 x HDMI, 2 x USB i LAN. Odwołujący nie precyzował w Załączniku 3a, jakich konkretnych elementów użyje do osiągnięcia wymaganych parametrów, gdyż tabela zawierała tylko kolumnę “oferowane parametry”. Brak było zatem podstaw, aby w ww. kolumnie zawierać inne informacje (takie jak np. fakt zaoferowania zewnętrznego media playera, które to rozwiązanie, jak wynika ze stanowiska Zamawiającego, jest przez niego dopuszczalne) niż właśnie parametry oferowanego sprzętu. Na podstawie powyższego Odwołujący uważa zarzut o próbie zmiany oferty po terminie składania ofert za bezzasadny. Reasumując, jak wynika z powyższego, w tym zacytowanego w pkt 7.1.3. fragmentu formularza „funkcjonalność sprzętu”, Zamawiający nie powinien mieć żadnych wątpliwości, że sporny parametr został spełniony, o czym przede wszystkim świadczy wpisanie go przez Odwołującego do kolumny "OFEROWANE parametry". Pozycja „Serwer do obsługi monitoringu dróg” oraz „Laptop ze stacją dokującą” W powyższym zakresie Odwołujący wskazał, iż oferowany sprzęt, w tym jego parametry, zostały wpisane w formularzu „Funkcjonalność sprzętu” w kolumnie „Oferowane Parametry” a nie w kolumnie „Opis”. Jak zauważył również Zamawiający, w kolumnie „Oferowane parametry” Odwołujący wskazał, iż oferuje oprogramowanie zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego. Niezrozumiałe jest zatem stanowisko Zamawiającego, kwestionujące jednoznaczną i spójną ofertę Odwołującego. Stanowisko zostało przedstawione w formularzu a następnie potwierdzone w złożonych przez Odwołującego w dniu 04.08.2022 r. wyjaśnieniach. Zamawiający nie uzasadnił z jakich względów nie dał wiary tym wyjaśnieniom Odwołującego a tylko wskazał ponownie na, jego zdaniem, wykluczające się zapisy w kolumnach „Opis” i „Oferowane parametry”, pomijając wyjaśnienia Odwołującego o decydującej roli zapisów kolumny „Oferowane parametry”. Reasumując, jak wynika z powyższego, w tym zacytowanego fragmentu formularza „funkcjonalność sprzętu”, Zamawiający nie powinien mieć żadnych wątpliwości, że sporny parametr został spełniony, o czym przede wszystkim świadczy wpisanie go przez Odwołującego do kolumny "OFEROWANE parametry”. Pozycja „Serwer plików zapasowy” W powyższym zakresie Odwołujący wskazał, że kluczową dla właściwej oceny oferty jest informacja, że wszelkie oferowane przez Odwołującego parametry zostały wpisane w formularzu w kolumnie „Oferowane parametry”. Zarówno w odniesieniu do pozycji „Serwer plików zapasowy” jak i pozycji „Serwer plików główny” Odwołujący zapisał w formularzu w kolumnie „Oferowane parametry”, iż dostarczy żądane przez Zamawiającego 150 licencji Windows Server 2022/2019 User CALs dla każdego z serwerów. Zamawiający z niezrozumiałych powodów nie przyjął wyjaśnień Odwołującego, który argumenty te przedstawił w wyjaśnieniach z 04.08.2022 r. Powody wpisania w kolumnie „Oferowane parametry” zostały przedstawione w wyjaśnieniu z sierpnia, i zachowują w pełni swoją aktualność. Odwołujący podkreślał niejasności w zakresie liczby licencji jakie się pojawiły w dokumentacji postępowania na etapie ofertowania, w tym przywołał odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 85 oraz sprostowanie odpowiedzi na pytanie nr 85. Jako podsumowanie wszystkich zarzutów Zamawiającego i jego wątpliwości co do zaoferowanego przez Odwołującego sprzętu (urządzeń), wskazać należy, iż formularz „Funkcjonalność sprzętu” jest tylko jednym z dokumentów, jakie Zamawiający miał do dyspozycji w Postępowaniu celu weryfikacji oferty Odwołującego. Zgodnie bowiem z postanowieniem Rozdziału IV SWZ, pkt. 2.1.8. na wezwanie Zamawiającego wykonawcy zobowiązani byli do złożenia przedmiotowych środków dowodowych (dalej „PŚD”). Zgodnie z Rozdziałem II SWZ, pkt. 7.4 Zamawiający wymagał złożenia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie parametrów oferowanych urządzeń. Zamawiający nie skorzystał jednak z uprawnienia żądania przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych, pomimo, iż wynikało ono bezpośrednio z zapisu w SWZ (rozdział IV pkt 2.1.8). Rolą PŚD jest potwierdzenie czy oferowane urządzenia spełniają postawione parametry czy też nie. Pozyskawszy PŚD Zamawiający mógłby z łatwością zweryfikować na ich podstawie (karty katalogowe, certyfikaty, oświadczenia gwarancyjne) czy oferowany przez Odwołującego sprzęt (urządzenia) spełnia parametry wskazane w OPZ. Zamawiający nie wzywał Odwołującego do złożenia PŚD i opierając się wyłącznie na swoich wątpliwościach dokonał nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego. Z ww. względów, w ocenie Odwołującego, zarzut odwołania wskazujący na naruszenie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wszystkich wymienionych przez Zamawiającego dokumentów (w tym przypadku przedmiotowych środków dowodowych), zasługuje na uwzględnienie. Odnośnie zarzutu niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim nie sprecyzowano w ramach formularza „Funkcjonalność sprzętu”, parametrów rozwiązania będącego przedmiotem oferty Odwołujący wskazał, że przedstawiał na wezwanie Zamawiającego stosowne wyjaśnienia. Złożone wyjaśnienia, były w przekonaniu Odwołującego wyczerpujące i adekwatne do pytań sformułowanych w wezwaniu Zamawiającego z dnia 29.07.2022 r. Ponownie podkreślał, iż w wezwaniu z 29.07.2022 r., Zamawiający nie wskazał szczegółowych wątpliwości, jakie powziął w odniesieniu do oferty Odwołującego, w szczególności w zakresie Załącznika nr 3a do SWZ - „formularz funkcjonalności sprzętu”. W ocenie Odwołującego wezwanie nie jest jednoznaczne ani precyzyjne. Odwołujący nie otrzymał informacji, które parametry wskazanych urządzeń („m.in.”) budzą wątpliwości Zamawiającego, natomiast przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia nie były w ocenie Zamawiającego wystarczające i skutkowały odrzuceniem oferty Odwołującego. Postępowanie takie nie znajduje potwierdzenia w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej czy też sądów. Od wielu lat zostało ugruntowane stanowisko, iż wszelkie wątpliwości w zapisach dokumentów postępowania należy interpretować na korzyść wykonawcy. Jednym z argumentów odrzucenia oferty Odwołującego był zarzut, iż Odwołujący „nie odniósł się do rozbieżności między wymaganiem, aby kamera spełniała parametr 16 Mpx, a zaoferowanym parametrem kamera - przednia 13 Mpx, tylna - 5 Mpx” (cytat ze strony 9, pkt. 4) Zawiadomienia o wyborze oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego - odniesienie do pozycji „Tablet RTK (Android) z zewnętrzną tyczką” oraz „tablet (Android) bez RTK”. Zamawiający nie wskazał jednak, iż Odwołujący winien tą rozbieżność wyjaśnić, a skoro tak, to nie może czynić zarzutu z braku takiego wyjaśnienia. Następnie Odwołujący przedstawił argumentację prawną i faktyczną dotyczącą zarzutu nr 2. W zakresie alternatywnego wniosku o unieważnienie postępowania Odwołujący wskazał, że w przypadku, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego w przedmiocie wadliwego odrzucenia jego oferty, Odwołujący wnosi o unieważnienie Postępowania z przyczyn, które powodują, iż nie jest możliwe zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. Odwołujący wskazał pierwszą podstawę unieważnienia postępowania - odrzucenie oferty w oparciu o interpretację Zamawiającego niewyartykułowaną na etapie postępowania. Wskazał, że w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, na stronie 13 w pkt. 5), Zamawiający doprecyzował swoje oczekiwania co do sposobu wypełnienia formularza „Funkcjonalność sprzętu”. Zdaniem Odwołującego instrukcja taka nie została jednak przedstawiona przez Zamawiającego w SWZ postępowania, zatem Odwołujący mógł w inny sposób zrozumieć i wypełnić przedmiotowy formularz. Czynienie z tego faktu zarzutu Odwołującemu jest nieuzasadnione, a uznanie, iż inne wypełnienie Formularza, niż było nieopisaną intencją Zamawiającego, skutkować musi odrzuceniem oferty, jest najdalej posuniętą, nieuzasadnioną, dolegliwością. Jeśli zatem niewskazaną w SWZ intencją Zamawiającego było inne uzupełnienie formularza, niż zrobił do Odwołujący, a wyartykułowanie tejże intencji Zamawiającego następuje dopiero na etapie Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu innej, jest to wada postępowania, której nie da się usunąć. Skutkiem powyższego powinno być unieważnienie Postępowania, jako obarczonego niesuwalną wadą. Tym bardziej, iż jedyną przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego są argumenty Zamawiającego odnoszące się jedynie do zaoferowanego przez Odwołującego sprzętu, a w szczególności, odnoszące się do wypełnienia formularza „Funkcjonalność sprzętu”. Odmienne rozumienie nazw kolumn w formularzu, wynikające z niewskazania intencji rozumienia przez Zamawiającego w SWZ, nie może skutkować naruszeniem konkurencji i odrzuceniem oferty jednego z wykonawców. A zatem, jeżeli Zamawiający nie dokona zmiany swojej decyzji w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego, należy uznać, że wskazana powyżej okoliczność, będąca bezpośrednią przyczyną odrzucenia oferty, doprowadziła do obciążenia wykonawcy negatywnymi skutkami zaniedbań Zamawiającego i jako taka uzasadnia unieważnienie Postępowania. Drugą podstawą unieważnienia postępowania jest żądanie przedmiotowych środków dowodowych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, w odniesieniu do niniejszego Postępowania, ocenie Izby powinna zostać poddana zasadność jego unieważnienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp (tj. ze względu na wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy). Zamawiający bowiem, wbrew jednoznacznie brzmiącym przepisom ustawy, przewidział, że przedmiotowe środki dowodowe nie będą składane wraz z ofertą, ale w odpowiedzi na jego wezwanie (vide rozdział IV pkt 2.1.8 SWZ). Zapisy te więc miały wpływ na treść ofert składanych w postępowaniu. Jednocześnie, zapisy Rozdziału II pkt 7.1. i 7.2. SWZ mogą wprowadzać w błąd co do możliwości uzupełniania (bądź nie) przedmiotowych środków dowodowych. W chwili obecnej, poprawienie lub wyjaśnienie tych postanowień nie jest możliwe. Jednocześnie, niejasność co do zasad uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych ma decydujące znaczenie dla ważności i skuteczności złożonych w postępowaniu ofert. Na konieczność unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy zamawiający przewidział złożenie przedmiotowych środków dowodowych na wezwanie (a nie z ofertą) wskazała KIO w wyroku z dnia 20.08.2021 r., KIO 1936/21. Podsumowując Odwołujący wskazał, że wadliwa dokumentacja Zamawiającego w tym względzie miała charakter wprowadzającej w błąd, a nadto Zamawiający postąpił w stosunku do oferty Odwołującego ewidentnie wbrew przyjętym przez siebie zasadom postępowania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 października 2022 r. oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2, tj. w zakresie niezasadnego podtrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Przystępującego. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł, że przechodząc do zarzutu nr 1 Odwołujący wskazał, że Zamawiający żądał złożenia formularza funkcjonalności sprzętu jednak nie precyzując wytycznych jego wypełnienia, z czego dalej wywodzi, że wszelkie błędy w jego wypełnieniu nie mogą obciążać wykonawcy. Zamawiający nie zgadza się z takim stanowiskiem. Zdaniem Zamawiającego, z wzoru formularza stanowiącego załącznik nr 3a jasno wynikało, że należy w pierwszej kolumnie podać opis oferowanego przedmiotu a w drugiej kolumnie należy wskazać jego parametry, które wykonawca oferuje. W rozdziale 9 (załącznika numer 1 do OPZ) Zamawiający wskazał, że urządzenia muszą być fabrycznie nowe i spełniać podane parametry techniczne (minimalne) oraz podał szczegółowe opisy minimalnych parametrów technicznych dla każdego urządzenia. Podobne parametry określił w rozdziale 11 (załącznika numer 1 do OPZ) dla urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego. Wobec tego, że parametry minimalne wynikały z OPZ, a wykonawca mógł zaoferować dowolne rozwiązania, Zamawiający pozostawił wypełnienie formularza funkcjonalności (załącznik 3a) po stronie wykonawcy. Zadaniem wykonawcy było jedynie podanie opisu urządzenia - tj. co oferuje oraz wskazanie jego parametrów, zgodnych z minimalnymi, wymaganymi w OPZ. Oczywistym jest więc, że należało wypełnić ww. załącznik tak, aby wynikało z niego, że oferowany sprzęt spełnia minimalne parametry. Odwołujący podnosi, iż brak było wytycznych, co do tego jak wypełnić formularz ale jednocześnie nie określa jak te wytyczne miałyby wyglądać. Nie było celowe wskazywanie instrukcji wypełniania formularza. Zamawiającemu zależało na tym, aby jak najbardziej dokładnie opisano oferowane rozwiązania, czemu dał wyraz przyjmując taką konwencję opisu oferowanych rozwiązań. Złożony przez Odwołującego załącznik nr 3a był przygotowany niechlujnie, poprzez przeklejenie folderów producentów, i poddostawców, co sam wskazał Odwołujący w odwołaniu, jak również przeklejenie OPZ zachowując 1:1 treść przygotowaną przez Zamawiającego. Załącznik ten przewiduje w wielu miejscach rozwiązania alternatywne (wariantowe), jak np. „dopuszczony doświetlacz zewnętrzny”, „procesor o poborze energii 165W lub mniejszym”. Ponadto, oferta zawierała szereg parametrów nie doprecyzowanych: np. „minimum 32 sloty”, „minimum 2 interfejsy”, „obudowa musi umożliwiać zastosowanie zabezpieczenia fizycznego”, „należy zaoferować licencje...” i.in. Zamawiający podkreślił, że mając na uwadze wynikającą z orzecznictwa dyrektywę badania oferty jako całego zbioru dokumentów dokonał takiej rozszerzonej oceny. W toku badania ofert Zamawiający uwzględnił również złożone przez Odwołującego wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe. Odwołujący złożył te dokumenty z własnej inicjatywy i Zamawiający nimi dysponuje. W toku badania i oceny ofert okazało się jednak, że dokumenty te również nie pozwalając na potwierdzenie spełniania ww. wymagań czy wręcz potwierdzają niezgodność z treścią SWZ. Rozdzielczość kamery w Tabletach - poz. 9.17 i 9.18 OPZ Podstawową wadą złożonej oferty, która jednoznacznie wskazuje na konieczność jej odrzucenia jest niespełnianie wymagania rozdzielczości dla kamery w tabletach. Zamawiający dokonał w tym zakresie analizy oferty wykonawcy, karty katalogowej i analizy własnej. Z karty katalogowej załączonej do oferty wynika jednoznacznie, że kamera przednia ma rozdzielczość 13 Mpx a kamera tylna 5 Mpx. Potwierdzenie rozdzielczości znajduje się na s. 2 ww. dokumentu. Złożona karta, jest zgodna z ofertą wykonawcy, który również potwierdził ww. rozdzielczość zaś obecnie usiłuje sprawić wrażenie, że wskazanie takiej rozdzielczości kamery było omyłką. Zdaniem Zamawiającego nie sposób zgodzić się z taką argumentacją, gdyż skoro oferta wykonawcy zawiera deklarację zgodną z kartą katalogową producenta to nie było podstaw do przyjęcia, iż doszło do omyłki. Gdyby Zamawiający dokonał poprawy omyłki i zmienił rozdzielczość na 16 Mpx, wówczas byłoby to niezgodne z informacjami ujawnionymi przez producenta. Co więcej, Zamawiający musiałby wiedzieć jaką rozdzielczość ma faktycznie ta kamera, aby dokonać poprawy. Nie było zasadne przyjęcie, że Zamawiający wie, że rozdzielczość ta wynosi 16 Mpx, czyli jest na minimalnym wymaganym przez Zamawiającego poziomie. Wszelkie informacje zgromadzone w toku badania i oceny ofert wskazywały, że kamera nie osiąga tego poziomu rozdzielczości. Zupełnie nie zrozumiała jest argumentacja odwołania (s. 7), iż wymóg w tym zakresie był nie precyzyjny gdyż urządzenia posiadają standardowo 2 kamery. Odwołujący nie miał problemu, aby wskazać w Załączniku 3a rozdzielczość i dla przedniej i dla tylnej kamery, jednak dla żadnej z nich rozdzielczość nie spełnia 16 Mpx. Zamawiający uzasadniał, że poprawa omyłek ma sanować nieistotne błędy w ofertach polegające na ich niezgodności z treścią SWZ, ale nie może służyć do wypaczania oświadczenia wykonawcy, jakim jest oferta, poprzez przypisywanie fikcyjnych parametrów. Faktyczne parametry rozdzielczości wynikały bowiem z karty katalogowej, a co za tym idzie Zamawiający miał pewność, że nie spełniają one wymogów OPZ, co wskazywało, że nie doszło do jakiejkolwiek omyłki. Oświetlacz IR do 150m w kamerze ANPR (BRD) - poz. 11.2.2 OPZ Zamawiający wskazał, że w tym zakresie Odwołujący zdaje się nie dostrzegać zasadniczej przyczyny odrzucenia oferty, a mianowicie tego, że w ofercie nie został wskazany żaden dodatkowy doświetlacz. Oferta w tym zakresie stanowiła jedynie przekopiowanie wymogów OPZ tj.: zasięg 150m (może być zewnętrzy). Wykonawca nie złożył więc w ofercie jednoznacznej deklaracji, że taki zewnętrzny oświetlacz zaoferuje. Ponadto, Wykonawca nie podał w załączonym formularzu oznaczenia tego oświetlacza, tj. jego opisu w lewej kolumnie Załącznika 3a więc Zamawiający nie mógł przypuszczać, że będzie to urządzenie zewnętrzne. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wręcz potęgują wątpliwości, skoro wykonawca wskazał w nich inny zasięg oświetlacza niż w ofercie (odpowiednio 160m i 150m). Próba wprowadzenia takiego zewnętrznego urządzenia o większym zasięgu musiała być oceniona jako zmiana treści oferty po terminie jej złożenia. Gdyby Zamawiający zaakceptował takie działanie wykonawcy spotkałby się z zarzutami innych wykonawców, że narusza zasadę równego traktowania wykonawców. Powyższe było tym bardziej nie wiarygodne, że ze złożonej wraz z ofertą karty katalogowej wynikało, że kamera w zakresie światła uzupełniającego posiada „Mały dodatek do tablicy rejestracyjnej w odległości do 30m”. Jednocześnie ani z oferty, ani z żadnego dokumentu przedmiotowego załączonego do oferty nie wynikało, aby wykonawca złożył ofertę na dodatkowy oświetlacz. W przedmiotowych środkach dowodowych Wykonawca nie zamieścił karty katalogowej oświetlacza zewnętrznego. Powyższe nie wynika wbrew twierdzeniom Odwołującego z załączonej do wyjaśnień oferty dostawcy. W poz. 6.1-6.7 nie ma bowiem przewidzianego żadnego oświetlacza zewnętrznego. Niespełnienie wymogu 2 portów USB dla Monitora LCD 50” - poz. 9.15 OPZ Odwołujący na s. 15 odwołania wskazuje, że w ofercie brak było nie tylko informacji o media playerze, pozwalającym na spełnienie wymogu 2 portów USB, ale również informacji o parametrach kabli itd. a mimo to Zamawiający wyciągnął konsekwencje jedynie w zakresie media playera. Jednak, Odwołujący pomija, że w zakresie np. kabla HDMI Zamawiający w ogóle nie ustanowił szczegółowych wymagań, stąd nie było potrzeby opisywać tego elementu w ofercie. Odmiennie sytuacja wyglądała z portami USB, których Zamawiający wymagał w ilości 2. Skoro monitor nie posiada 2 portów, możliwe było zastosowanie rozwiązania zewnętrznego - media playera. Jednak wiedzę o tym, czy monitor będzie wyposażony w takie urządzenie powinien Zamawiający czerpać z oferty. Faktem jest, z czym nie polemizuje Odwołujący, że monitor wskazany w ofercie nie spełnia wymogu 2 portów USB. Odwołujący w ofercie nie podał informacji co do tego, że dodatkowo w związku z tym oferuje media player. Pierwszą informację na ten temat Zamawiający powziął z wyjaśnień z dnia 4.08.2022 r. Uzupełnienie przedmiotu oferty o dodatkowe urządzenia należy potraktować jako jej niedozwoloną zmianę, analogicznie jak w punkcie wyżej. Również załączona do oferty dokumentacja monitora nie potwierdzała, aby takie urządzenie było załączone, jak również nie było o tym mowy w załączniku do złożonych wyjaśnień. Wykonawca nie złożył w ogóle przedmiotowych środków dowodowych dla media playera. Na s. 15 odwołania Odwołujący podaje informacje niezgodne z prawdą, tj. że sporny parametr został spełniony, o czym przede wszystkim świadczy wpisanie go przez Odwołującego do kolumny "OFEROWANE parametry”. Jak wynika ze złożonego wraz z ofertą załącznika nr 3a wykonawca podał tam jedynie oznaczenie monitora w kolumnie opis oraz wskazał w pozycji 3 wyjście: 2xUSB. Wykonawca nie wskazał, że monitor jest wyposażony w media player. Powyższe stanowi kolejną przesłankę odrzucenia oferty. Wymóg dostarczenia oprogramowania Office dla serwera do obsługi monitoringu dróg (poz. 9.5 OPZ pkt 10) Odwołujący w odwołaniu wskazuje, że dla tej pozycji, Zamawiający w ogóle nie powinien odnosić się do kolumny opis zawartej w formularzu oferty, twierdząc, że jest to podstawowa konfiguracja dostawcy serwera. Formularz oferty złożony w postępowaniu stanowi oświadczenie własne wykonawcy potwierdzające wolę zawarcia umowy na konkretnych warunkach. Jeśli formularz ten przewiduje wyłącznie okres próbny, 30-dniowy, a nie pełną licencję oprogramowania to w ocenie Zamawiającego rodzi to ryzyko nienależytej realizacji umowy. Na etapie odbioru, formularz oferty bowiem, stanowi załącznik do umowy i na jego podstawie Zamawiający dokonuje odbioru przedmiotu zamówienia. Wówczas, wykonawca na bazie złożonego formularza mógłby dostarczyć jedynie licencję Office na 30 dni twierdząc, że jego oferta obejmowała tylko ten okres. Na takie ryzyko Zamawiający nie mógł się narazić, a co za tym idzie dokonał odrzucenia oferty z tego powodu. Wymóg dotyczący dostarczenia licencji Windows Server tj.: po 150 CALi dla Serwera plików głównego i zapasowego (poz. 9.1. pkt 13 i poz. 9.2 pkt 13) Zamawiający wskazał, że nie było żadnych wątpliwości, że należy zaoferować 300 CALi dla całego rozwiązania, a więc 150 dla serwera głównego i 150 dla serwera zapasowego, co wynika z odpowiedzi na pytanie z dnia 11.07.2022 r., w której Zamawiający ostatecznie doprecyzował ilości. Trudno było przyjąć na podstawie oferty, iż wykonawca zaoferował 150 CALi dla serwera zapasowego skoro ani w jednej ani w drugiej kolumnie brak było takiej informacji. Zamawiający w tym zakresie nie mógł ocenić pozytywnie skopiowanego do formularza opisu z poz. 9.2 pkt 13 OPZ. Wykonawca wskazał jedynie, że: „Windows Server 2022 Standard (licencja musi zostać dobrana tak, aby przy zastosowanych procesorach, możliwe było uruchomienie minimum 4 maszyn wirtualnych). Na całe proponowane rozwiązanie należy dostarczyć: 150 licencji Windows Server 2022/2019 User CALs oraz nośnik do downgrade-u do wersji Windows Server 2019 Standard”. Zdaniem Zamawiającego nie stanowi oświadczenia woli wykonawcy w przedmiocie dostarczenia licencji sformułowanie, że na całe rozwiązanie należy dostarczyć określoną ilość licencji. Określenie to nie ma bowiem charakteru zobowiązującego, i analogicznie jak w przypadku poprzedniego zarzutu na etapie realizacji zamówienia wykonawca mógłby polemizować z żądaniem spełnienia tego wymogu skoro w ofercie nie zobowiązał się do zaoferowania konkretnej licencji podając nazwę i ilość. W zakresie zarzutu naruszenia art. 126 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, że dokonał weryfikacji przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą. Podkreślał, że skoro wykonawca zdecydował się, choćby odmiennie od wymogów SWZ złożyć przedmiotowe środki dowodowe wraz z ofertą to wszelkie konsekwencje negatywnej oceny tych dokumentów obciążają wykonawcę. Sam fakt możliwości żądania złożenia przedmiotowych środków dowodowych dopiero na skutek wezwania jest w doktrynie dyskutowany. Jednak skoro wykonawca zdecydował się ofertę wzbogacić o te środki to Zamawiający uwzględnił ich treść w toku badania i oceny ofert. Zamawiający uzasadniał, że nawet jeśli uznać, że zgodnie z art. 107 ustawy Pzp Zamawiający powinien był żądać złożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą to należy przyjąć, że ewentualne zarzuty powinny być podnoszone na etapie publikacji SWZ a obecnie są spóźnione. Odwołujący podnosi również naruszenie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Z kolei w tym zakresie nie sposób uznać możliwość wezwania wykonawcy do uzupełnienia z dwóch powodów. Po pierwsze, jak wskazywano powyżej wykonawca z własnej woli owe dokumenty złożył, licząc się z konsekwencjami. Po drugie w Roz. II pkt 7.1 Zamawiający wskazał, że nie dopuszcza możliwości uzupełnienia w tym zakresie. Co więcej w Roz. IV pkt 2 Zamawiający wskazał, że wezwie w trybie art. 126 ust. 1 do złożenia m.in. przedmiotowych środków dowodowych wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona. Z powodu licznych wad oferty Odwołującego Zamawiający nie dokonał oceny tej oferty jako najwyżej ocenionej, a co za tym idzie, nawet uznając, że byłoby to możliwe, nie miał podstaw do wezwania. W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 16 i 223 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, iż forma wezwania wykonawcy do wyjaśnień jest kwestią wtórną w obliczu faktu, że Odwołujący sporządził formularz oferty w sposób nieprawidłowy. Żadne wezwanie, choćby najbardziej precyzyjne nie mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której wykonawca miałby prawo uzupełnić ofertę o określone treści, np. o uzupełnienie informacji o ilość licencji Windows Server Cal, czy informacji o licencji Office, czy też informacji o media playerze, dla spełnienia wymagania 2 portów USB. Również treść wezwania nie mogła wpłynąć na możliwość ewentualnej poprawy formularza w zakresie zbyt niskiej rozdzielczości kamery. Odwołujący nie polemizuje de facto z tym, co było podstawą odrzucenia, a więc braku konkretyzacji parametrów w formularzu, lecz podejmuje zarzuty co do wezwania do wyjaśnień skierowanego w toku badania i oceny ofert. Zamawiający zwrócił uwagę, że gdyby formularz oferty był sporządzony poprzez podanie konkretnych informacji, a nie skopiowanego OPZ, wówczas pytania Zamawiającego mogłyby być bardziej precyzyjne, albo w ogóle nie byłyby wystosowane. Natomiast w toku badania oferty Zamawiający musiał poradzić sobie z oceną tego dokumenty (załącznika 3a), który wykonawca sporządził jako konglomerat wielu różnych informacji, pochodzących jak sam wskazał z ofert poddostawców, konfiguratorów oraz wymogów skopiowanych 1:1 z OPZ. Jednak nawet dokładając należytej staranności Zamawiającego, odkodowanie dokumentu ujawniło istotne jego wady, przejawiające się we wskazanych wyżej niezgodnościach treści oferty z treścią SWZ. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego unieważnienia postępowania Zamawiający przywołał brzmienie art. 107 ustawy Pzp oraz art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Uzasadniał, że powiązanie przepisu właściwego dla środków przedmiotowych z przepisem właściwym dla środków podmiotowych nie jest w ocenie Zamawiającego uzasadnione, gdyż regulacje te dotyczą dwóch niezależnych sfer. Faktem jest, że Zamawiający żądał złożenia przedmiotowych środków dowodowych dopiero na wezwanie przed wyborem oferty najkorzystniejszej jednak oczekiwanie takie nie stanowi wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przesłanki nieważności umowy są sformułowane w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, natomiast żadna z pięciu wymienionych tam przesłanek nie referuje to sytuacji zaistniałej w postępowaniu, co wskazuje, że unieważnienie na podstawie art. 255 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp byłoby bezpodstawne. Zamawiający nie może dokonać unieważnienia postępowania bez zaistnienia ustawowych przesłanek, gdyż stanowiłoby to naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Co więcej, ewentualne naruszenie art. 107 ustawy Pzp w sytuacji, gdy Odwołujący złożył te przedmiotowe środki wraz z ofertą i nie było możliwości ich uzupełnienia stanowiłoby w ocenie Zamawiającego jedynie naruszenie formalne, gdyż nie sposób wskazać jego wpływu na wynik postępowania. Zamawiający wskazał, iż Odwołujący powołuje się na naruszenie art. 107 i art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, natomiast w uzasadnieniu swojego wniosku na s. 29 odwołania przytacza również inne okoliczności, w jego ocenie determinujące zaistnienie wady postępowania. Zamawiający stwierdził, że niewskazanie dla tych okoliczności podstawy prawnej oznacza, że Zamawiający de facto nie dopuścił się w ogóle naruszenia przepisów ustawy, co tym bardziej nie może prowadzić do stwierdzenia wady kwalifikowanej postępowania. Z ostrożności procesowej jednak Zamawiający wskazał, co następuje. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający na etapie wyboru oferty doprecyzował swoje oczekiwania co do sposobu wypełnienia formularza poprzez wskazanie, że wykonawca miał podać precyzyjne parametry. Skoro kolumna załącznika nr 3a była opisana jako oferowane parametry minimalne trudno było na etapie składania ofert uznać, że nie chodzi o podanie precyzyjnych danych. Charakter tego dokumentu wskazuje, że jego celem było udowodnienie Zamawiającemu, że wykonawca spełnia określone wymagania SWZ. Jedynie podanie precyzyjnych wartości pozwalało na jakąkolwiek ocenę oferty, a dalej na uznanie, że spełnia ona wymagania SWZ. Nie logiczne i niezgodne z zasadami doświadczenia życiowego byłoby żądanie złożenia formularza technicznego, który można złożyć poprzez zestawienie informacji ogólnych, nie służących ocenie oferty. W ocenie Zamawiającego, nie była więc niezbędna żadna instrukcja, o której pisze Odwołujący na s. 29 odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DESIGNERS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Koninie [dalej „Przystępujący”] zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu wraz ze zmianami, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego wraz z wyjaśnieniami, wezwania kierowane do Odwołującego oraz zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 14 października 2022 r., w tym odpowiedź na odwołanie oraz pismo procesowe Przystępującego z dnia 13 października 2022 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego w toku rozprawy, tj. kartę katalogową doświetlacza oraz kartę katalogową tabletu RTK i bez RTK. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem II pkt 7 SWZ: Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych 7.1. Zamawiający nie przewiduje uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli Wykonawca ich nie złożył bądź złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne. 7.2. Uzupełnienia nie stosuje się, jeżeli pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 7.3. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. 7.4. Zamawiający wymaga przedmiotowych środków dowodowych dla: 7.4.1. urządzeń wyspecyfikowanych w załączniku nr 3a do SWZ w postaci: - kart katalogowych urządzeń 7.4.2. urządzeń wyspecyfikowanych w załączniku nr 1 do SWZ w rozdziale 9 w postaci: - certyfikatów (jeśli wymagane) - oświadczeń gwarancyjnych (jeśli wymagane). W rozdziale IV pkt 2 SWZ, Zamawiający wskazał oświadczenia i dokumenty składane na wezwanie. Stosownie do punktu 2.1.8 SWZ, zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający przed wyborem oferty najkorzystniejszej wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: przedmiotowe środki dowodowe zgodnie z rozdziałem II sekcja 7 SWZ. W dniu 20 lipca 2022 r. upłynął termin składania ofert. Oferty złożyli Odwołujący oraz Przystępujący. W dniu 20 września 2022 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia określonymi w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ) w zakresie parametrów zaoferowanego rozwiązania w zakresie pozycji „Tablet RTK (Android) z zewnętrzną tyczką”, „Tablet (Android) bez RTK”, „Kamera ANPR (BRD)”, „Monitor LCD 50” do pomieszczenia monitoringu”, „Serwer do obsługi monitoringu dróg”, „Laptop ze stacją dokującą” oraz „Serwer plików zapasowy”. Zamawiający na podstawie analizy treści oferty Wykonawcy, tj. formularza „Funkcjonalność sprzętu” powziął wątpliwości co do zgodności jej treści z warunkami zamówienia określonymi w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ) w zakresie następujących pozycji: - w odniesieniu do pozycji „Tablet RTK (Android) z zewnętrzną tyczką” oraz „Tablet (Android) bez RTK”: W przypadku pozycji „Tablet RTK (Android) z zewnętrzną tyczką” Zamawiający wymagał w pkt 9.17 ppkt 7 opisu przedmiotu zamówienia zapewnienia parametru - Kamera - 16 Mpx. Również w przypadku pozycji „Tablet (Android) bez RTK” Zamawiający wymagał w pkt 9.18 ppkt 7 opisu przedmiotu zamówienia zapewnienia parametru - Kamera - 16 Mpx. Tymczasem Wykonawca w ramach formularza „Funkcjonalność sprzętu” w kolumnie „Oferowane parametry” w odniesieniu do ww. pozycji wskazał, iż oferuje kamerę - przednia 13 Mpx, tylna 5 Mpx. - w odniesieniu do pozycji „Kamera ANPR (BRD)”: W przypadku pozycji „Kamera ANPR (BRD)” Zamawiający wymagał w pkt 11.2.2. opisu przedmiotu zamówienia, aby oferowane rozwiązanie spełniało m.in. parametr dotyczący oświetlenia IR-zasięg 150 m, przy czym Zamawiający dopuścił możliwość, aby oświetlacz IR był zewnętrzny. Wykonawca zgodnie z informacjami podanymi w formularzu „Funkcjonalność sprzętu” w kolumnie „Opis” zaoferował kamerę HIK VISION ids - TCV900BI. Natomiast w kolumnie „Oferowane parametry” Wykonawca podał, że oferują „oświetlacz IR: zasięg 150 m (może być zewnętrzny)”. Z informacji dostępnych Zamawiającemu wynika, iż sama kamera HIK VISION ids - TCV900-BI nie zapewnia realizacji parametru dotyczącego oświetlacza IR o zasięgu 150 m, a co za tym idzie, że w przypadku zaoferowania kamery HIK VISION ids - TCV900-BI konieczne było zaoferowanie jednocześnie oświetlacza IR zewnętrznego. Tymczasem w przypadku pozycji „Kamera ANPR (BRD)” z kolumny „Opis” formularza „Funkcjonalność sprzętu” złożonego przez wykonawcę wynika, że nie zaoferował on oświetlacza IR zewnętrznego. Wykonawca nie podał w kolumnie „Opis” oznaczenia zewnętrznego oświetlacza IR, a jedynie oznaczenie oferowanej kamery HIK VISION ids - TCV900-BI. - w odniesieniu do pozycji „Monitor LCD 50” do pomieszczenia monitoringu”: Zamawiający wymagał w pkt 9.15 ppkt 2 opisu przedmiotu zamówienia, aby oferowane rozwiązanie w pozycji „Monitor LCD 50” do pomieszczenia monitoringu” spełniało parametr wyjścia min. 2 HDMI, 2 x USB, LAN, HDMI 2.0. Wykonawca zgodnie z informacjami podanymi w formularzu „Funkcjonalność sprzętu” w kolumnie „Opis” zaoferował monitor LG 50UR640S. Z informacji dostępnych Zamawiającemu wynika, iż sam monitor LG 50UR640S nie zapewnia realizacji parametru wyjścia 2x USB, a co za tym idzie, że w przypadku zaoferowania ww. monitora konieczne było zaoferowanie jednocześnie zewnętrznego media playera. Tymczasem w przypadku pozycji „Monitor LCD 50” do pomieszczenia monitoringu” z kolumny „Opis” formularza „Funkcjonalność sprzętu” złożonego przez Wykonawcę wynika, że nie zaoferował on zewnętrznego media playera. Wykonawca nie podał w kolumnie „Opis” oznaczenia zewnętrznego media playera, a jedynie oznaczenie oferowanego monitora LG 50UR640S. - w odniesieniu do pozycji „Serwer do obsługi monitoringu dróg” oraz „Laptop ze stacją dokującą”: Zamawiający w pkt 9.5 ppkt 10 opisu przedmiotu zamówienia wymagał, aby w ramach pozycji „Serwer do obsługi monitoringu dróg” zaoferowano dodatkowe oprogramowanie - pakiet Microsoft Office Home & Business 2021 PL. Wykonawca zgodnie z informacjami podanymi w formularzu „Funkcjonalność sprzętu” w kolumnie „Opis” zaoferował pakiet Microsoft Office w 30-dniowej wersji próbnej wykluczającej licencje pakietu Office. Natomiast z kolumny „Oferowane parametry” wynikało, iż Wykonawca zaoferował pakiet Microsoft Office Home & Business 2021 PL. Jednocześnie Zamawiający w pkt 9.11 ppkt 12 opisu przedmiotu zamówienia wymagał, aby w ramach pozycji „Laptop ze stacją dokującą” zaoferowano dodatkowe oprogramowanie - pakiet Microsoft Office Home & Business 2021 PL. Wykonawca zgodnie z informacjami podanymi w formularzu „Funkcjonalność sprzętu” w kolumnie „Opis” zaoferował pakiet Microsoft Office w 30-dniowej wersji próbnej wykluczającej licencje pakietu Office. Natomiast z kolumny „Oferowane parametry” wynikało, iż Wykonawca zaoferował pakiet Microsoft Office Home & Business 2021 PL. - w odniesieniu do pozycji „Serwer plików zapasowy”: W przypadku pozycji „Serwer plików główny” Zamawiający w pkt 9.1 ppkt 13 Opisu przedmiotu zamówienia wymagał zaoferowania m.in. 150 licencji Windows Server 2022/2019 User CALs. Analogiczny wymóg Zamawiający sformułował w przypadku pozycji „Serwer plików zapasowy” w pkt 9.2 ppkt 13 Opisu przedmiotu zamówienia. Zatem łącznie Zamawiający wymagał zaoferowania 300 licencji Windows Server 2022/2019 User CALs. Wykonawca w odniesieniu do pozycji „Serwer plików główny” podał w formularzu „Funkcjonalność sprzętu” w kolumnie „Opis” wpierw informację, iż przedmiotem oferty jest „1 Windows Server 2022 Standard, 16 rdzeni, FI, bez nośnika, bez licencji CAL, wersja wielojęzyczna”. Niemniej jednocześnie w ramach kolumny „Opis” podał, iż przedmiotem oferty jest „3 50-pack of Windows Server 2022/2019 User CALs (Standard or Datacenter). Ponadto zakresie pozycji „Serwer plików główny” w ramach kolumny „Oferowane parametry” Wykonawca podał, iż „na całe proponowane rozwiązanie należy dostarczyć: 150 licencji Windows Server 2022/2019 User CALs oraz nośnik do downgrade-u do wersji Windows Server 2019 Standard”. Z kolei w przypadku pozycji „Serwer plików zapasowy” Wykonawca podał w formularzu „Funkcjonalność sprzętu” w kolumnie „Opis” informację, że przedmiotem oferty jest „1 Windows Server 2022 Standard, 16 rdzeni, FI, bez nośnika, bez licencji CAL, wersja wielojęzyczna”. Natomiast odmiennie niż w przypadku pozycji „Serwer plików główny” w ramach pozycji „Serwer plików zapasowy” Wykonawca nie wskazał równolegle w kolumnie „Opis”, iż przedmiotem oferty jest „3 50-pack of Windows Server 2022/2019 User CALs (Standard or Datacenter)”. Jednocześnie w przypadku pozycji „Serwer plików zapasowy” w ramach kolumny „Oferowane parametry” Wykonawca podał, iż „na całe proponowane rozwiązanie należy dostarczyć: 150 licencji Windows Server 2022/2019 User CALs oraz nośnik do downgrade-u do wersji Windows Server 2019 Standard”. W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 29.07.2022 r. wezwał Wykonawcę w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści oferty w zakresie rozbieżności między parametrami wymaganymi w Opisie przedmiotu zamówienia a parametrami zaoferowanymi przez Wykonawcę w ramach formularza „Funkcjonalność sprzętu” w zakresie pozycji: „Tablet RTK (Android) z zewnętrzną tyczką”, „Tablet (Android) bez RTK”, „Kamera ANPR (BRD)”, „Monitor LCD 50” do pomieszczenia monitoringu”, „Serwer do obsługi monitoringu dróg”, „Laptop ze stacją dokującą” oraz „Serwer plików zapasowy”. Wykonawca w wyjaśnieniach treści oferty z dnia 4 sierpnia 2022 r. wskazał: - w odniesieniu do pozycji „Tablet RTK (Android) z zewnętrzną tyczką” oraz „Tablet (Android) bez RTK”: Wykonawca wskazał, że w ramach Opisu przedmiotu zamówienia w pkt 9.17 Tablet RTK i 9.18 Tablet bez RTK określono warunki pracy: IP67, wytrzymałość na upadki z wysokości minimum 1,2 m według MIL-STD-810G, czas pracy na baterii 12 godzin. Jednocześnie wskazał, że zaoferowany sprzęt spełnia wymagane parametry. Na dowód tego załączył oświadczenie producenta wraz z tłumaczeniem na język polski. - w odniesieniu do pozycji „Kamera ANPR (BRD)”: Wykonawca podniósł, iż zaoferował kamerę HIK VISION iDS — TCV900-Bl wraz z opcjonalnym wyposażeniem. Dalej wskazał, że zaoferowany zestaw spełnia wymogi Opisu przedmiotu zamówienia, co zostało zadeklarowane w kolumnie „Oferowane parametry” w formularzu „Funkcjonalność sprzętu”. Dodał, że wraz z kamerą w zestawie dostarczony zostanie doświetlacz IR o zasięgu 160m. - w odniesieniu do pozycji „Monitor LCD 50” do pomieszczenia monitoringu”: Wykonawca wskazał, że na pełne rozwiązanie składa się monitor LCD 50” do pomieszczenia monitoringu wraz z kartą graficzną do połączenia ich w ścianę wizyjną. Dalej wyjaśnił, że w ofercie zaoferował monitor LG 50UR640S, a pełna konfiguracja dostarczonych produktów zawiera wszystkie parametry które przedstawił w kolumnie „Oferowane parametry” w formularzu „Funkcjonalność sprzętu”. Dodał, że w zestawie dołączy wymagane przewody, stelaż umożliwiający montaż na ścianie w układzie 2x2 monitory, a nadto media player, który umożliwi korzystanie z drugiego portu USB, wymaganego przez Zamawiającego. - w odniesieniu do pozycji „Serwer do obsługi monitoringu dróg” oraz „Laptop ze stacją dokującą”: Wykonawca podniósł, iż kolumna „Opis” formularza „Funkcjonalność sprzętu” zawiera wyłącznie konfigurację bazową oferowanego sprzętu, zaś wskazanie do których referuje Zamawiający stanowi opis z konfiguratora producenta. Dalej wskazał, że w kolumnie „Oferowane parametry” zaznaczono oferowane licencje Microsoft Office, zaś element w kolumnie „Opis” odnosi się wyłącznie do licencji zainstalowanych z poziomu fabryki, wgranych przez producenta. Dodał, że ponieważ zamierza dokonać zakupu tychże licencji z innego źródła - ich obecność nie została zaznaczona w kolumnie „Opis”. Podkreślił, że w ramach wyceny laptopów ze stacją dokującą dokonano również wyceny pełnej i nieograniczonej licencji Pakietu Microsoft Office Home & Business 2021 PL, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego przedstawionymi w SWZ, czego wyraz znajduje się w kolumnie „Oferowane parametry”. - w odniesieniu do pozycji „Serwer plików zapasowy”: Wykonawca podniósł, iż kolumna „Opis” przedstawia opis głównego elementu, co przyjął jako konfigurację bazową dla zaoferowanego sprzętu, składającego się na element oferty (na potrzeby korzystania z konfiguratorów sprzętowych producentów i dystrybutorów hardware'u oraz software'u). Dodał, że w kolumnie „Oferowane parametry” zawarł potwierdzenie wszystkich wymaganych przez Zamawiającego w SWZ i zaoferowanych przez Wykonawcę parametrów, które zostaną dostarczone w ramach realizacji zamówienia w oparciu o konfigurację bazową, którą przedstawił w kolumnie „Opis”. Ponadto wskazał, że w treści SWZ ani w treści samego załącznika nr 3a do SWZ nie zawarto dokładnych instrukcji dotyczących sposobu wypełnienia formularza, a tym samym Zamawiający nie wskazał wprost, że jego wymogiem jest, aby opis był dokładną konfiguracją sprzętu co do każdej pozycji. Podniósł, iż w jego ocenie poprawnym sposobem wypełnienia formularza „Funkcjonalność sprzętu” byłoby również lakoniczne opisanie oferowanych komponentów zamówienia, wskazując np., że wykonawca oferuje „serwer plików głównych” i dokładne wskazanie komponentów w kolumnie „Oferowane paramenty”. Wskazał, że przyjął, że w kolumnie „Opis” wskaże ogólne nazwy modeli zaoferowanego towarów lub jego bazowe konfiguracje, które są możliwe do wyeksportowania z dostępnych narzędzi udostępnianych przez producentów. Wyjaśnił, że te bazowe konfiguracje nie zawierają niektórych informacji szczegółowych wynikających z ograniczeń samego konfiguratora bądź też ewentualnych rabatów i upustów dedykowanych bezpośrednio Wykonawcy lub też jego podwykonawcom ze względu na ogólny wolumen zamawianego sprzętu, jak np. niektóre licencje. Podkreślił, że oferuje sprzęt (hardware i software), którego parametry zostały wskazane w kolumnie „Oferowane parametry" i które w całości spełniają określone przez Zamawiającego wymagania. Odnosząc się do powyższego Zamawiający wskazał, iż: - w odniesieniu do pozycji „Tablet RTK (Android) z zewnętrzną tyczką” oraz „Tablet (Android) bez RTK”: Wykonawca w ramach wyjaśnień nie odniósł się do rozbieżności między wymaganiem, aby kamera spełniała parametr 16 Mpx, a zaoferowanym parametrem kamera - przednia 13Mpx, tylna - 5Mpx. Mając względzie powyższe treść oferty Wykonawcy pozostaje sprzeczna z wymogami określonymi w pkt 9.17 ppkt 7 Opisu przedmiotu zamówienia oraz pkt 9.18 ppkt 7 Opisu przedmiotu zamówienia parametru i z tego względu Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. - w odniesieniu do pozycji „Kamera ANPR (BRD)”: Wbrew wyjaśnieniom treści oferty z dnia 04.08.2022 r. - z oferty, tj. formularza „Funkcjonalność sprzętu” nie wynika, aby Wykonawca zaoferował kamerę HIK VISION iDS — TCV900-Bl wraz z opcjonalnym wyposażeniem. Wykonawca ani w kolumnie „Opis” ani w kolumnie „Oferowane parametry” nie wskazał, iż oferuje opcjonalne wyposażenie. Wykonawca nie podał tam oznaczenia zewnętrznego oświetlacza IR, a jedynie oznaczenie oferowanej kamery HIK VISION DS - TCV900-Bl. Twierdzenia Wykonawcy o zaoferowaniu kamery HIK VISION iDS - TCV900BI wraz z opcjonalnym wyposażeniem oraz o dostarczeniu w zestawie oświetlacza IR o zasięgu 160m (a nie 150 m jak wskazano w ofercie) - należy zakwalifikować jako próbę zmiany treści oferty po terminie składania ofert, co pozostaje niedopuszczalne w świetle przepisu art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp. W związku z powyższym treść oferty Wykonawcy pozostaje sprzeczna z wymogami określonymi w pkt 11.2.2. Opisu przedmiotu zamówienia i z tego względu Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. - w odniesieniu do pozycji „Monitor LCD 50” do pomieszczenia monitoringu”: Wbrew wyjaśnieniom treści oferty z dnia 04.08.2022 r. - z oferty, tj. formularza „Funkcjonalność sprzętu” nie wynika, że Wykonawca dostarczy media player, który umożliwi korzystanie z drugiego portu USB, wymaganego przez Zamawiającego. Wykonawca ani w kolumnie „Opis” ani w kolumnie „Oferowane parametry” nie wskazał, iż oferuje opcjonalne wyposażenie. Wykonawca nie podał tam oznaczenia zewnętrznego media playera, a jedynie oznaczenie oferowanego monitora LG 50UR640S. Twierdzenia Wykonawcy o zaoferowaniu monitora LG 50UR640S wraz z media playerem, który umożliwi korzystanie z drugiego portu USB, wymaganego przez Zamawiającego - należy zakwalifikować jako próbę zmiany treści oferty po terminie składania ofert, co pozostaje niedopuszczalne w świetle przepisu art. 223 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp. Treść oferty Wykonawcy pozostaje w tym zakresie sprzeczna z wymogami określonymi w pkt 9.15 ppkt 2 Opisu przedmiotu zamówienia i z tego względu Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. - w odniesieniu do pozycji „Serwer do obsługi monitoringu dróg” oraz „Laptop ze stacją dokującą”: Treść oferty Wykonawcy, tj. formularza „Funkcjonalność sprzętu” w zakresie zaoferowania Pakietu Microsoft Office Home & Business 2021 PL - pozostaje wewnętrznie sprzeczna. Z jednej strony Wykonawca w kolumnie „Opis” zaoferował pakiet Microsoft Office w 30-dniowej wersji próbnej wykluczającej licencje pakietu Office, natomiast z drugiej strony z kolumny „Oferowane parametry” wynika, iż Wykonawca zaoferował pakiet Microsoft Office Home & Business 2021 PL. Opisana powyżej sprzeczność w treści oferty powoduje, iż nie jest możliwe określenie czy zakresem oferty Wykonawcy (a w przypadku zawarcia umowy o zamówienie zakresem świadczenia Wykonawcy) objęta będzie wymagana przez Zamawiającego dostawa Pakietu Microsoft Office Home & Business 2021 PL. Jednocześnie należy mieć na względzie, że Zamawiający, w przypadku wyboru oferty Wykonawcy, zawrze umowę o zamówienie z Wykonawcą, a nie z podmiotem trzecim będącym dostawcą Wykonawcy w zakresie rozwiązania zaoferowanego Zamawiającemu w niniejszym postępowaniu przez Wykonawcę. Z tego względu bez znaczenia pozostaje okoliczność, iż ofertą dostawcy dla Wykonawcy objęto Pakiet Microsoft Office Home & Business 2021 PL. Treść oferty dostawcy złożonej Wykonawcy nie uchyla sprzeczności wynikającej z treści oferty Wykonawcy złażonej Zamawiającemu w ramach niniejszego postępowania. W związku z powyższym treść oferty Wykonawcy pozostaje sprzeczna z wymogami określonymi w pkt 9.5 ppkt 10 Opisu przedmiotu zamówienia oraz pkt 9.11 ppkt 12 Opisu przedmiotu zamówienia i z tego względu Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. - w odniesieniu do pozycji „Serwer plików zapasowy”: Treść oferty Wykonawcy, tj. formularza „Funkcjonalność sprzętu” w ramach pozycji „Serwer plików zapasowy” w zakresie zaoferowania licencji Windows Server 2022/2019 User CALs” - pozostaje wewnętrznie sprzeczna. Z jednej strony Wykonawca w kolumnie „Opis” wskazał, iż przedmiotem oferty jest „1 Windows Server 2022 Standard, 16 rdzeni, FI, bez nośnika, bez licencji CAL, wersja wielojęzyczna”, natomiast z drugiej strony w ramach kolumny „Oferowane parametry” Wykonawca wskazał, iż „na całe proponowane rozwiązanie należy dostarczyć: 150 licencji Windows Server 2022/2019 User CALs oraz nośnik do downgrade-u do wersji Windows Server 2019 Standard”. Opisana powyżej sprzeczność w treści oferty powoduje, iż nie jest możliwe określenie czy zakresem oferty Wykonawcy (a w przypadku zawarcia umowy o zamówienie zakresem świadczenia Wykonawcy) objęta będzie wymagana przez Zamawiającego w ramach pozycji „Serwer plików zapasowy” dostawa 150 licencji Windows Server 2022/2019 User CALs. Jednocześnie zwrócić w tym miejscu uwagę należy, iż w ramach formularza „Funkcjonalność sprzętu” w ramach innej pozycji, tj. pozycji „Serwer plików główny” - Wykonawca podał w ramach kolumny „Opis” dodatkową informację, iż przedmiotem oferty jest „3 50-pack of Windows Server 202212019 User CALs (Standard or Datacenter)”. Oznacza to, iż w przypadku pozycji „Serwer plików główny” można uznać, iż między informacjami podanymi w kolumnie „Opis” oraz kolumnie „Oferowane parametry” nie zachodzi sprzeczność. Jednak brak jest analogicznej informacji w ramach kolumny „Opis” w przypadku pozycji „Serwer plików zapasowy”. Ponadto wskazać należy, iż Zamawiający - w przypadku wyboru oferty Wykonawcy - zawrze umowę o zamówienie z Wykonawcą, a nie z podmiotem trzecim będącym dostawcą Wykonawcy w zakresie rozwiązania zaoferowanego Zamawiającemu w niniejszym postępowaniu przez Wykonawcę. Z tego względu bez znaczenia pozostaje okoliczność, iż ofertą dostawcy dla Wykonawcy objęto 150 licencji Windows Server 2022/2019 User CALs w zakresie serwera plików zapasowego. Nie uchyla to sprzeczności w ramach treści oferty Wykonawcy w zakresie zaoferowania Zamawiającemu dostawy 150 licencji Windows Server 2022/2019 User CALs w zakresie pozycji „Serwera plików zapasowy”. W związku z tym treść oferty Wykonawcy pozostaje sprzeczna z wymogami określonymi w pkt 9.2 ppkt 13 Opisu przedmiotu zamówienia i z tego względu Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Ponadto Zamawiający wskazał, iż zgodnie z postanowieniem rozdziału IV, pkt 1.6. ppkt 1.6.3. SWZ wymagał złożenia wraz z ofertą formularza „Funkcjonalność sprzętu” na wzorze określonym w załączniku nr 3a do SWZ. W ramach przedmiotowego formularza Zamawiający wymagał podania informacji o oferowanym rozwiązaniu w zakresie niezbędnym do zweryfikowania czy odpowiada ono warunkom określonym w Opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do swz). W tym celu Zamawiający wymagał podania w formularzu „Funkcjonalność sprzętu” opisu oferowanego rozwiązania (w ramach kolumny „Opis”) oraz oferowanych parametrów tego rozwiązania (w ramach kolumny „Oferowane parametry”). Zamawiający wymagał podania wyżej wymienionych informacji dla następujących elementów oferowanego rozwiązania: Serwer plików główny, Serwer plików zapasowy, Serwer kopii zapasowej (Macierz dyskowa), Urządzenie do backupu danych, Serwer do obsługi monitoringu dróg, Zasilacz UPS do podtrzymania urządzeń w szafie, Szafa rack 19”, Przełącznik sieciowy 48port, KVM, Komputery stacjonarne typu all-in-one wraz z systemem operacyjnym, oprogramowaniem biurowym, Laptopy ze stacją dokującą z systemem operacyjnym, oprogramowaniem biurowym, Myszki precyzyjne do oprogramowania graficznego, Monitor 27cali, Zasilacz awaryjny UPS - komputery stacjonarne, Monitor LCD 50” do pomieszczenia monitoringu wraz z kartą graficzną do połączenia ich w ścianę wizyjną, Skaner wielkoformatowy, Tablet RTK (Android) z zewnętrzna tyczką, Tablet (Android) bez RTK, Kamera monitoringu pomieszczenia, Rejestrator monitoringu pomieszczenia, Kamera obrotowa (BRD), Kamera ANPR(BRD), Stacja meteorologiczna (BRD), Routery z prywatnym APN lub Router FO. Wykonawca przedłożył wraz z ofertą formularz „Funkcjonalność sprzętu” uzupełniony w taki sposób, że w ramach kolumny „Opis” zamieścił ogólny opis zaoferowanego rozwiązania, zaś w ramach kolumny „Oferowane parametry” przekopiował treść Opisu przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 29.07.2022 r. wezwał Wykonawcę w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty, co do rozbieżności między kolumną „Opis” oraz kolumną „Oferowane parametry” dla każdej z pozycji formularza „Funkcjonalność sprzętu”. W ramach wyjaśnień z dnia 04.08.2022 r. Wykonawca potwierdził, iż zaoferowane przez niego rozwiązanie w pełni spełnia wymagania Zamawiającego określone w Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz wyjaśnił, iż: - dokładne parametry zaoferowanego rozwiązania podał w kolumnie „Oferowane parametry”, zaś w kolumnie „Opis” przedstawił jedynie opis głównego elementu przyjęty jako konfiguracja bazowa oferowanego sprzętu; - nie wszystkie parametry musiały zostać koniecznie ujęte w konfiguratorze sprzętowym dostawcy, aby uzyskać parametry oczekiwane przez Zamawiającego; - zgodność oferty z warunkami zamówienia należy badać przez pryzmat parametrów przedstawionych w kolumnie „Oferowane parametry”; - ze względu na wewnętrzne ograniczenia konfiguratora sprzętowego, a także rabaty i upusty dedykowane Wykonawcy i jego dostawcom, może dojść do sytuacji, w której pomimo nieuwzględnienia pewnych funkcjonalności w kolumnie „Opis” zaoferowany przez Wykonawcę i dostarczony finalnie sprzęt jest/będzie w pełni zgodny z postawionymi przez Zamawiającego wymaganiami; - w treści SWZ ani w treści samego formularza „Funkcjonalność sprzętu” - załącznika nr 3a do SWZ nie zawarto dokładnych instrukcji dotyczących sposobu wypełnienia formularza. Odnosząc się do powyższego Zamawiający wskazał, iż w ramach formularza „Funkcjonalność sprzętu” wymagał podania parametrów zaoferowanego rozwiązania, przy czym chodziło o precyzyjne parametry. Wymóg podania precyzyjnych parametrów w ramach kolumny „Oferowane parametry” wynika z okoliczności, iż w ramach przedmiotowego formularza Zamawiający wymagał podania zarówno opisu rozwiązania (w kolumnie „Opis”) oraz oferowanych parametrów (w kolumnie „Oferowane parametry”). Określenie przez Zamawiającego dwóch odrębnych kolumn miało na celu uzyskanie ogólnych informacji o oferowanym rozwiązaniu (na podstawie informacji podanych przez wykonawcę w kolumnie „Opis”) oraz precyzyjnych parametrów tego rozwiązania (na podstawie informacji podanych przez wykonawcę w kolumnie „Oferowane parametry”).Tymczasem Wykonawca zignorował okoliczność, iż Zamawiający dokonał rozróżnienia dwóch kolumn „Opis” i „Oferowane parametry” oraz wypełnił formularz „Funkcjonalność sprzętu” w taki sposób, iż ani na podstawie informacji podanych w kolumnie „Opis” ani na podstawie informacji podanych w kolumnie „Oferowane parametry” nie jest możliwe ustalenie precyzyjnych parametrów oferowanego rozwiązania ani ustalenie jakie rozwiązanie Wykonawca zaoferował, w przypadku gdy Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania różnych rozwiązań. W przypadku informacji podanych w kolumnie „Opis” Wykonawca sam w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 04.08.2022 r. podał, iż nie należy brać ich pod uwagę przy ocenie zgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Wskazują na to fragmenty wyjaśnień Wykonawcy, gdzie wskazał, że dokładne parametry zaoferowanego rozwiązania podał w kolumnie „Oferowane parametry”, zaś w kolumnie „Opis” przedstawił jedynie opis głównego elementu przyjęty jako konfiguracja bazowa oferowanego sprzętu oraz że zgodność oferty z warunkami zamówienia należy badać przez pryzmat parametrów przedstawionych w kolumnie „Oferowane parametry”. Z kolei w przypadku informacji podanych w kolumnie „Oferowane parametry” Wykonawca — ograniczając się jedynie do przekopiowania fragmentów treści Opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ) — zaniechał określenia precyzyjnych parametrów zaoferowanego rozwiązania. Wynika to z okoliczności, że na skutek przekopiowania ww. fragmentów Wykonawca podał w istocie minimalne parametry wymagane przez Zamawiającego (w przypadkach, gdzie w Opisie przedmiotu zamówienia mowa jest o minimalnych parametrach danego rozwiązania) lub nie sprecyzował w ogóle co jest przedmiotem oferty (w przypadkach, gdzie Zamawiający dopuścił w Opisie przedmiotu zamówienia zaoferowanie rozwiązań o różnych parametrach posługując się zwrotem „lub”). Zamawiający wskazał przykładowo poz. dotyczącą „Serwera plików główny” - Procesor, Dysk, wbudowane porty, pamięć, „Serwer plików zapasowy” pamięć, „Kamera ANPR (BRD) - oświetlacz IR. Poza podanymi powyżej przykładami w ramach oferty Wykonawcy tożsama sytuacja ma miejsce w przypadku następujących pozycji formularza „Funkcjonalność sprzętu”: „Serwer kopii zapasowej (Macierz dyskowa)”, „Serwer do obsługi monitoringu dróg”, „Przełącznik sieciowy 48port”, „KVM”, „Komputery stacjonarne typu all-in-one wraz z systemem operacyjnym, oprogramowaniem biurowym”, „Laptopy ze stacją dokującą z systemem operacyjnym, oprogramowaniem biurowy”, „Monitor 27 cali”, „Monitor LCD 50” do pomieszczenia monitoringu wraz z kartą graficzną do połączenia ich w ścianę wizyjną”, „Skaner wielkoformatowy”, „Tablet RTK (android) z zewnętrzną tyczką” oraz „Tablet (android) bez RTK”. W związku z powyższym - na podstawie informacji przekazanych przez Wykonawcę w formularzu „Funkcjonalność sprzętu” - nie jest możliwe ustalenie precyzyjnych parametrów zaoferowanych rozwiązań. W praktyce Wykonawca ograniczył się do przepisania minimalnych wymogów określonych przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia nie precyzując jednak: - dokładnego poziomu parametrów oferowanego rozwiązania; - sposobu realizacji parametru, jeżeli sposobów realizacji tego parametru Zamawiający dopuścił kilka. Ofertę w zamówieniach publicznych należy rozumieć przez pryzmat oferty w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego, czyli zobowiązania wykonawcy składającego ofertę do określonego świadczenia (art. 66 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ustawy Pzp). Świadczenie to musi być precyzyjne i jednoznaczne, opisane w taki sposób, aby Zamawiający miał świadomość nie tylko jego zgodności z wymaganiami merytorycznymi, ale również by świadczenie to mogło zostać przez niego odebrane. W związku z powyższym Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia. Jednocześnie pismem z dnia 20 września 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego. Izba zważyła, co następuje: Izba wskazuje, iż postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, tj. w zakresie niezasadnego podtrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Przystępującego podlegało umorzeniu. W piśmie z dnia 12 października 2022 r. Przystępujący oświadczył, iż nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego ww. zarzutu odwołania. W pozostałym zakresie odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę stawianych zarzutów należy wskazać, iż: - zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny; - zgodnie z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą; - zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych; - zgodnie z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia; - zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści; - zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona; - zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 16 pkt 2, art. 223 ust. 1, art. 126 ust. 1 oraz art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co łącznie skutkowało naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp polegającym na bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba odniesie się do ww. zarzutów łącznie, jako że dotyczą one czynności badania oferty Odwołującego zakończonej odrzuceniem z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia w zakresie parametrów oferowanych rozwiązań dotyczących następujących pozycji załącznika nr 3a do SWZ „Funkcjonalność sprzętu”: Tablet RTK (Android) z zewnętrzna tyczką, Tablet (Android) bez RTK, Kamera ANPR(BRD), Monitor LCD 50” do pomieszczenia monitoringu, Serwer do obsługi monitoringu dróg, Laptop ze stacją dokującą oraz Serwer plików zapasowy. Na wstępie Izba wskazuje, iż zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez nieprecyzyjne wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, jest zarzutem spóźnionym. Przedmiotem tego zarzutu jest czynność Zamawiającego z dnia 29 lipca 2022 r. polegająca na wezwaniu Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty. W tym dniu Odwołujący powziął wiedzę o powyższej czynności. Tym samym jeżeli w ocenie Odwołującego treść tego wezwania była nieprecyzyjna, bowiem Zamawiający nie podał, jakie konkretnie powziął wątpliwości co do oferowanego sprzętu, to Wykonawca powinien w odpowiednim terminie skorzystać ze środka ochrony prawnej. Zgodnie z ogólną zasadą wyrażoną w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Odwołujący nie zdecydował się zaskarżyć czynności Zamawiającego z dnia 29 lipca 2022 r. w ustawowym terminie, zatem winien on liczyć się z konsekwencjami, jakie wiązać się mogą dla wykonawcy z wszczęciem procedury wyjaśnień treści oferty. Ponadto wskazać należy, iż treść skierowanego do Odwołującego wezwania miała charakter wtórny w obliczu niemożliwych do usunięcia, po upływie terminu składania ofert, błędów w ofercie Wykonawcy dotyczących niezgodności z warunkami zamówienia w przypadku pozycji „Tablet RTK (Android) z zewnętrzną wtyczką“, „Tablet (Android) bez RTK”, „Kamera ANPR (BRD)” oraz „Monitor LCD 50“ do pomieszczenia monitoringu” załącznika nr 3a do SWZ. Przechodząc następnie do kwestii oceny zgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia przypomnieć należy, iż odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SWZ, bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o takie wymagania SWZ, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy (por. wyrok KIO z dnia 31 marca 2016 r. sygn. akt: KIO 396/16 oraz wyrok KIO z dnia 6 września 2016 r. sygn. akt: KIO 1565/16). Z kolei termin oferta należy odczytywać w świetle art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm.), który stanowi że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Na gruncie Prawa zamówień publicznych to zamawiający ustala w SWZ wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie następnie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, iż wraz z ofertą Zamawiający żądał złożenia przez wykonawców formularza „Funkcjonalność sprzętu” według załącznika nr 3a do SWZ. W ramach ww. formularza Zamawiający oczekiwał od wykonawców podania opisu oferowanego rozwiązania (w ramach kolumny „Opis”) oraz oferowanych parametrów tego rozwiązania (w ramach kolumny „Oferowane parametry”). W ocenie Izby oczywistym było, że zadaniem wykonawcy było wypełnienie załącznika nr 3a do SWZ w taki sposób, aby wynikało z niego jakie urządzenie oferuje dany wykonawca oraz jakie posiada ono parametry, wszak podanie ww. elementów stanowiło essentialia negotti oferty. Naturalnym jest również, że na podstawie informacji zawartych w ww. załączniku Zamawiający weryfikował, czy treść oferty wykonawcy odpowiada warunkom zamówienia opisanym w specyfikacji. Tym samym wykonawca winien dołożyć należytej staranności i rzetelnie opisać oferowane świadczenie. Zdaniem Izby przygotowany przez Zamawiającego wzór formularza załącznika nr 3a do SWZ był standardowym wzorem stosowanym w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego i nie powinien powodować trudności w wypełnieniu. Zauważyć należy, iż zarzucany przez Odwołującego brak instrukcji czy wytycznych co do tego jak wypełnić załącznik nr 3a do SWZ nie zwalniał wykonawcy z obowiązku dokładnego opisania oferowanego rozwiązania, przy czym wykonawcom zostawiono pewną elastyczność co do sposobu opisu oferowanego rozwiązania. Odwołujący zresztą nie wyjaśnił, które elementy załącznika nr 3a do SWZ budziły jego wątpliwości, czy też były niejasne. Odwołujący nie podał też jak takie wytyczne miałyby wyglądać. W ocenie Izby Odwołujący w istocie własnymi uchybieniami i brakiem należytej staranności próbował obciążyć Zamawiającego, podczas gdy sam wypełniając załącznik nr 3a do SWZ w dużej mierze ograniczył się do „kopiuj - wklej” z opisu przedmiotu zamówienia i ofert dostawców, podania parametrów przykładowych w odniesieniu do parametrów dotyczących szeregu sprzętów, opisania przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący, iż spełnia on dany wymóg, podczas gdy oświadczenie takie nie odpowiadało rzeczywistości, nieprecyzyjnego opisania przedmiotu oferowanego świadczenia oraz wskazania rozwiązań alternatywnych. Izba nie podzieliła tym samym argumentacji Odwołującego jakoby szczegółowe wymagania co do treści oferty zostały przedstawione Wykonawcy dopiero na etapie zawiadomienia o odrzuceniu oferty, co też miało skutkować naruszeniem zasady przejrzystości wyrażonej w art. 16 ustawy Pzp. Jak już wskazano powyżej sporządzenie oferty w sposób jasny, jednoznaczny i pełny, jest obowiązkiem wykonawcy, a pozostawiona wykonawcom w tym zakresie pewna elastyczność co do sposobu opisu oferowanego rozwiązania nie zwalniała z powyższego obowiązku. Pozycja „Tablet RTK (Android) z zewnętrzną tyczką“ oraz „Tablet (Android) bez RTK” zarzut niezasadny Zdaniem Izby zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na pominięciu w formularzu ofertowym zapisu o konfiguracji rozdzielczości kamery w Tabletach RTK oraz Tabletach bez RTK spełniającej wymóg opisu przedmiotu zamówienia nie potwierdził się. Zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek oraz inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Tym samym w sytuacji wystąpienia jednej z ww. omyłek w ofercie wykonawcy, obowiązkiem zamawiającego jest jej poprawienie oraz zawiadomienie wykonawcy, którego oferta została poprawiona. Podkreślić należy, iż intencją ustawodawcy na gruncie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (daw. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) było uczynienie dopuszczalnym poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie. O istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej sprawy, tj. na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. Podkreśla się również, i Izba podziela ten pogląd, że poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych w treści SWZ, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na postawie wymogów zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw. Poza sporem było, że Zamawiający w przypadku pozycji dotyczącej Tabletów RTK (Android) z zewnętrzną tyczką (poz. 9.17 załącznika nr 1 do SWZ) oraz Tabletów (Android) bez RTK (poz. 9.18 załącznika nr 1 do SWZ) wymagał, aby były wyposażone w kamerę o rozdzielczości 16 Mpx. Odwołujący w załączniku nr 3a do SWZ oświadczył, że oferowane tablety posiadają kamerę przednią 13 Mpx oraz tylną 5 Mpx. Wraz z ofertą Odwołujący złożył kartę katalogową oferowanych tabletów (obarczoną uchybieniem formalnym w postaci braku podpisu Wykonawcy), która potwierdzała ww. parametry kamery. Odwołujący stał na stanowisku, że podane w tabeli załącznika nr 3a do SWZ parametry urządzenia zostały omyłkowo wpisane, zamiast 16 Mpx dla jednej z kamer (dla kamery tylnej), wpisano wartość 5 Mpx, co stanowi typowy przejaw tzw. innej omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, którą Zamawiający winien poprawić. Zdaniem Odwołującego poprawa ww. omyłki nie wymagała od Zamawiającego szczególnej wiedzy merytorycznej, była prosta i jednoznaczna, nie miała żadnego wpływu na cenę oferty i dotyczyła wyłącznie dwóch pozycji. Odnosząc się do zarzutu odwołania wskazać należy, iż rację miał Zamawiający, że oferta Odwołującego była niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim Wykonawca zaoferował Tablety z RTK oraz Tablety bez RTK wyposażone w kamerę przednią o rozdzielczości 13Mpx oraz tylną 5Mpx, podczas gdy Zamawiający oczekiwał tabletów z kamerą o rozdzielczości 16 Mpx. Jednocześnie w okolicznościach przedmiotowej sprawy brak jest podstaw do poprawienia załącznika nr 3a do SWZ Odwołującego w zakresie pozycji dotyczących tabletów z zastosowaniem art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby treść oferty Odwołującego nie dawała podstaw do uznania, że zamiarem Odwołującego było wpisanie w treści załącznika nr 3a do SWZ w pozycjach dotyczących tabletów w zakresie parametru „kamera” rozdzielczości kamery tylnej o wartości 16 Mpx, zamiast wpisanej wartości 5 Mpx. Podkreślić należy, iż gdyby Zamawiający poprawił ofertę Odwołującego w sposób postulowany przez Wykonawcę, to prowadziłoby to do merytorycznych zmian w jej treści, bowiem zmianie uległoby oświadczenie woli Wykonawcy dotyczące przedmiotu świadczenia, co jest co do zasady niedopuszczalne po upływie terminu składania ofert. Ponadto z treści oferty Odwołującego nie sposób wywieść w jaki sposób należałoby poprawić ofertę Odwołującego, w tym czy zmianie miałaby ulec rozdzielczość dotycząca kamery przedniej czy tylnej, wszak oświadczenie woli wykonawcy dotyczące oferowanego przedmiotu świadczenia nie może mieć charakteru fikcyjnego. Innymi słowy, weryfikując treść oferty Odwołującego, Zamawiający nie miał żadnych danych wskazujących, że wolą Odwołującego było zaoferowanie tabletów z kamerą tylną o rozdzielczości 16 Mpx. Zauważyć również należy, iż stanowisko Odwołującego co do sposobu poprawienia omyłki i parametrów oferowanych tabletów było niespójne. Jak wynika ze strony 8 odwołania - zdaniem Odwołującego - doszło do omyłkowego wpisania dla kamery tylnej wartości 5 Mpx, podczas gdy jej faktyczna wartość wynosi 16 Mpx. Tym samym Odwołujący nie twierdził, że omyłka dotyczyła kamery przedniej, dla której podano wartość 13 Mpx. Tymczasem do akt sprawy Wykonawca złożył kartę katalogową - jak twierdził - oferowanych tabletów, która dla kamery przedniej podaje dużo niższą wartość aniżeli wskazana w załączniku nr 3a do SWZ. Powyższe rozbieżności jedynie potęgują wątpliwości co do rzeczywistego przedmiotu oferowanego świadczenia i czynią twierdzenia Odwołującego niewiarygodnymi. Niespójne było to też stanowisko Odwołującego jakoby wymóg dotyczący rozdzielczości kamery był nieprecyzyjny, gdyż - jak twierdził Wykonawca - standardem jest posiadanie dwóch kamer w tego typu urządzeniach, tj. przedniej i tylnej (patrz s. 7 odwołania). Z kolei na stronie 10 odwołania Wykonawca wskazał, że „w niniejszym przypadku z całą pewnością możemy mówić o takiej niezamierzonej niezgodności, w szczególności mając na uwadze fakt jednoznacznego wymogu w OPZ”. Jednocześnie słusznie zauważył Zamawiający, że Odwołujący nie miał problemu, aby wskazać w załączniku 3a rozdzielczość i dla przedniej i dla tylnej kamery, jednak dla żadnej z nich rozdzielczość nie spełniała wymogu 16 Mpx. Podsumowując, w rozpoznawanym przypadku poprawa oferty Odwołującego w sposób podnoszony przez Wykonawcę stanowiłaby istotną zmianę w zakresie przedmiotu oferowanego urządzenia i stanowiłaby wyraz dostosowania treści oferty Odwołującego do wymogów specyfikacji warunków zamówienia, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na postawie wymogów Zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw. Powyższe z kolei wyklucza możliwość poprawienia oferty Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego była zatem niezgodna z warunkami zamówienia i podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Pozycja „Kamera ANPR (BRD)” - zarzut niezasadny Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut dotyczący bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na sprzeczność z punktem 11.2.2. załącznika nr 1 do SWZ, tj. w zakresie w jakim Zamawiający wymagał, aby kamera ANPR (BRD) posiadała oświetlacz IR o zasięgu 150 m, przy czym dopuszczono oświetlacz zewnętrzny. Poza sporem było, że Odwołujący dla ww. pozycji załącznika nr 3a do SWZ wskazał kamerę HIK VISION iDS - TCV900-BI (kolumna „Opis”). Jednocześnie w kolumnie „Oferowane parametry” Odwołujący wskazał, że oferowane rozwiązanie posiada „Oświetlacz IR: zasięg 150m (może być zewnętrzy)”, co stanowiło powielenie zapisów specyfikacji. Bezsporne między Stronami było, że podana przez Odwołującego kamera HIK VISION iDS TCV900-BI nie zapewnia realizacji parametru dotyczącego oświetlacza IR o zasięgu 150 m, wobec czego w przypadku zaoferowania tej kamery konieczne było jednoczesne zaoferowanie odrębnego urządzenia, tj. oświetlacza IR zewnętrznego o zasięgu min. 150 m. Jednocześnie z załącznika nr 3a do SWZ w przypadku pozycji „Kamera ANPR (BRD)” z kolumny „Opis” nie wynika, że Wykonawca zaoferował oświetlacz IR zewnętrzny. Odwołujący nie podał w kolumnie „Opis” oznaczenia zewnętrznego oświetlacza IR, analogicznie jak w przypadku oferowanej kamery HIK VISION ids - TCV900-BI. Jednocześnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia Odwołujący pismem z dnia 3 sierpnia 2022 r. w zakresie kamery ANPR wyjaśnił, że „Wykonawca zaoferował kamerę HIK VISION iDS - TCV900-BI wraz z opcjonalnym wyposażeniem. Oferowany zestaw spełnia wymogi załącznika nr 1 do SWZ, co zostało zadeklarowane w kolumnie oferowane parametry. Wraz z kamerą w zestawie dostarczony zostanie doświetlacz IR o zasięgu 160m.” Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż Odwołujący nie skonkretyzował w sposób jednoznaczny przedmiotu oferowanego świadczenia w zakresie oświetlacza w odpowiedzi na wymogi Zamawiającego. Z treści oferty Odwołującego nie sposób wywieść, czy Wykonawca oprócz kamery zaoferował oświetlacz, w tym czy było to oświetlacz wewnętrzny czy zewnętrzny oraz jaki faktycznie posiadał zasięg. Okoliczność, iż oferowana przez Odwołującego kamera nie posiada oświetlacza wewnętrznego została ustalona przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie dostępnych mu informacji i nie była kwestionowana przez Wykonawcę. Z kolei Odwołujący dopiero w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 29 lipca 2022 r. uszczegółowił treść złożonej oferty podając, że oferuje kamerę z opcjonalnym wyposażeniem obejmującym doświetlacz IR o zasięgu 160 m (w formularzu 3a wskazano 150 m), co słusznie zostało zakwalifikowane przez Zamawiającego jako próbę zmiany treści oferty po upływie terminu składania ofert. Podkreślić należy, iż obowiązkiem wykonawcy, który jest profesjonalistą, jest skonkretyzowanie przedmiotu treści oferty przez wskazanie konkretnie oferowanych rozwiązań czy parametrów urządzeń, bowiem porównanie tak skonkretyzowanej treści oferty z treścią opisu zawartego w specyfikacji przesądza o ich wzajemnej zgodności. Nie można uznać za prawidłowe działanie wykonawcy polegające na bezrefleksyjnym kopiowaniu wymogów zamawiającego i przenoszeniu ich do treści oferty w sposób, który nie pozwala ocenić zakresu i przedmiotu zobowiązania wykonawcy. W okolicznościach niniejszej sprawy niewątpliwie załącznik nr 3a do SWZ służył potwierdzeniu wymogów Zamawiającego w zakresie poszczególnych urządzeń. Tym samym zadaniem Odwołującego było dołożenie należytej staranności i rzetelne wypełnienie załącznika nr 3a do SWZ, stanowiącego treść jego oferty, przez wskazanie opisu rozwiązania wraz z parametrami technicznymi, w sposób umożliwiający Zamawiającemu weryfikację treści oferty pod kątem zgodności z SWZ. Jednocześnie nie zostało wykazane przez Odwołującego jakoby dostawca sprzętu traktował doświetlacz IR jako opcjonalną część urządzenia pod nazwą wskazaną w treści oferty dostawcy. Nawet jeżeli pod nazwą zawartą w punkcie 6.4 oferty dostawcy „zaszyty” został doświetlacz, choć nie wynika to z treści oferty dostawcy, to nie oznacza to automatycznie, że został on zaoferowany przez Odwołującego. Wobec powyższego treść oferty Odwołującego pozostaje sprzeczna z wymogiem Zamawiającego określonym w punkcie 11.2.2. załącznika nr 1 do SWZ. Pozycja „Monitor LCD 50“ do pomieszczenia monitoringu” - zarzut niezasadny W ocenie Izby zarzut dotyczący bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na sprzeczność z punktem 9.15 ppkt 3 załącznika nr 1 do SWZ, tj. w zakresie w jakim Zamawiający wymagał, aby monitor LCD 50“ do pomieszczenia monitoringu posiadał min. 2 x USB był niezasadny. Bezspornie Odwołujący dla ww. pozycji załącznika nr 3a zaoferował monitor LG 50UR640S (kolumna „Opis”). Jednocześnie w kolumnie „Oferowane parametry” w ww. załącznika wskazał, że oferowane rozwiązanie posiada min. 2 x USB. Ponadto w toku postępowania o udzielenie zamówienia Odwołujący w odniesieniu do ww. pozycji pismem z dnia 3 sierpnia 2022 r wyjaśnił, że „Na pełne rozwiązanie składa się monitor LCD 50” do pomieszczenia monitoringu wraz z kartą graficzną do połączenia ich w ścianę wizyjną. Wykonawca w ofercie zaoferował monitor LG 50UR640S, a pełna konfiguracja dostarczonych produktów zawiera wszystkie parametry które przedstawiliśmy w kolumnie „Oferowane parametry”. Wykonawca w zestawie dołączy wymagane przewody, stelaż umożliwiający montaż na ścianie w układzie 2x2 monitory, a nadto media player, który umożliwi korzystanie z drugiego portu USB, wymaganego przez Zamawiającego.” W zakresie zarzutu odwołania wskazać należy, iż nie było sporne między Stronami postępowania odwoławczego, że oferowany przez Odwołującego monitor LG 50UR640S nie posiada dwóch wyjść USB, co z kolei pozostaje w sprzeczności z oświadczeniem Wykonawcy zawartym w kolumnie „Oferowane parametry” oraz wymogami Zamawiającego. Tym samym bezsprzecznie oferowany przez Odwołującego sprzęt - ww. monitor nie spełnia parametru dotyczącego dwóch wyjść USB. Dalej stwierdzić należy, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego z treści oferty (załącznika nr 3a do SWZ) nie można wyczytać, że Wykonawca oprócz monitora zaoferował dodatkowy zestaw, w tym obejmujący media player, który - jak wyjaśnił Odwołujący pismem z dnia 3 sierpnia 2022 r. - umożliwi korzystanie z drugiego portu USB wymaganego przez Zamawiającego. Informację w powyższym zakresie Zamawiający powziął dopiero z wyjaśnień treści oferty zawartych w piśmie z dnia 3 sierpnia 2022 r. oraz dowodu złożonego w ramach procedury wyjaśnień ceny (oferta dostawcy z 13.07.2022 r.). Prawidłowo zatem Zamawiający zakwalifikował wyjaśnienia Odwołującego jako niedopuszczalną w świetle art. 223 ust. 1 zd. drugie ustawy Pzp próbę zmiany treści oferty zmierzającą do uzupełnienia przedmiotu oferowanego świadczenia. Odwołujący nie wykazał również, że takie elementy jak media player nie są osobno wyceniane przez dostawców, gdyż stanowią całość zestawu. Odnośnie sposobu wypełnienia tabeli załącznika nr 3a do SWZ oraz obowiązków wykonawcy związanych z koniecznością skonkretyzowania treści oferty Izba podtrzymuje argumentację zaprezentowaną powyżej i niezasadne jest jej powielanie. Tym samym treść oferty Odwołującego pozostaje sprzeczna z wymogiem Zamawiającego określonym w punkcie 9.15 ppkt 3 załącznika nr 1 do SWZ. Pozycja „Serwer do obsługi monitoringu dróg” oraz „Laptop ze stac…

…Sygn. akt: KIO 2421/25 WYROK Warszawa, dnia 14 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego ​ dniu 10 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca w 2025 r. przez wykonawcę M.M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą M.M. Smaczny Obiad z​ siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Szkoła Podstawowa nr 29 im. Konstytucji 3 Maja z siedzibą we Wrocławiu przy udziale uczestnika wykonawcy RETTMAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Szkołę Podstawową nr 29 im. Konstytucji 3 Maja z siedzibą we Wrocławiu, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą M.M. Smaczny Obiad z siedzibą we Wrocławiu, tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego Szkoły Podstawowej nr 29 im. Konstytucji 3 Maja ​ z siedzibą we Wrocławiu na rzecz wykonawcy M.M. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą M.M. Smaczny Obiad ​ z siedzibą we Wrocławiu kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione ​ z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 2421/25 Uzasadnie nie Szkoła Podstawowa nr 29 im. Konstytucji 3 Maja z siedzibą we Wrocławiu (dalej „zamawiający”), działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego n​ a „Usługi restauracyjne na rzecz Szkoły Podstawowej nr 29 we Wrocławiu”; znak postępowania: SP 29/1/2025/P (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z​ dnia 14 maja 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00231410/01. W dniu 16 czerwca 2025 r. przez wykonawcę M.M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą M.M. Smaczny Obiad z siedzibą ​ e Wrocławiu (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie wobec czynności podjętych przez zamawiającego, w polegających na odrzuceniu oferty odwołującego oraz dokonaniu wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę RETTMAN Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu (dalej „przystępujący” lub „RETTMAN”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie niżej wymienionych przepisów: (​ 1) art. 226 ust 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez niezgodne z tymi przepisami odrzucenie oferty odwołującego i zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oraz wyborze oferty wykonawcy RETTMAN w sytuacji, gdy oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu i po ocenie ofert będzie przedstawiać najkorzystniejszy bilans punktowy ceny i kryterium aplikacji internetowej, posiadającej funkcjonalności wskazane w projekcie umowy, a w konsekwencji po dokonaniu kwalifikacji podmiotowej odwołującego, to oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza; (2) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania odwołującego. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie odwołania, jego uwzględnienie w całości oraz nakazanie zamawiającemu: (1) dokonania czynności unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę RETTMAN, jako najkorzystniejszej; (2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; (​ 3) dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego. Zamawiający w piśmie z 30 czerwca 2025 r. zaprezentował swoje stanowisko, wnosząc o odrzucenie odwołania, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości. W zakresie, w jakim wskazywał na przesłanki odrzucenia odwołania, przywołał przepis art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca zobowiązany jest do przekazania odwołania zamawiającemu w sposób umożliwiający zapoznanie się z treścią odwołania przed upływem terminu na jego wniesienie. W niniejszej sprawie odwołujący zobowiązany był d​ o przekazania zamawiającemu kopii odwołania do 16 czerwca 2025 r. Zamawiający podnosił, że odwołujący, przy przekazywaniu odwołania, nie zastosował się do sposobu komunikacji pomiędzy uczestnikami postępowania przetargowego, wskazanego w Rozdziale 8 specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) - Informacja o​ sposobie komunikowania się zamawiającego z wykonawcami i środkach komunikacji elektronicznej wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i​ odbierania korespondencji elektronicznej, wskazanie osób uprawnionych do komunikowania się z wykonawcami, gdzie wprost wskazano: „8.1. W przedmiotowym postępowaniu komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, tj. platformy e-zamówienia: https://ezamowienia.gov.pl/ identyfikator postępowania: ocds-148610-6e6e57de-6b20-4763-b0c6-e423d5c98877 (…) 8​ .3. Pozostała korespondencja pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym będzie prowadzona w formie elektronicznej za pośrednictwem wskazanej powyżej platformy.” Ponadto zamawiający, zgodnie z ustawowymi wymaganiami w zakresie treści ogłoszenia, w ogłoszeniu o zamówieniu, zamieścił informację: „3.5.) Informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z​ wykonawcami - adres strony internetowej: 8.1. W przedmiotowym postępowaniu komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, tj. platformy e-zamówienia: https://ezamowienia.gov.pl/ identyfikator postępowania: ocds-148610-6e6e57de-6b20-4763-b0c6-e423d5c98877 8​ .2. Złożenie oferty jest możliwe wyłącznie na platformie e-zamówienia zgodnie z instrukcją zamieszczoną na stronie https://ezamowienia.gov.pl/pl/ 8.3. Pozostała korespondencja pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym będzie prowadzona w formie elektronicznej z​ a pośrednictwem wskazanej powyżej platformy.” Jednocześnie w Rozdziale 8 pkt 8.11 SW Z zamawiający zamieścił informację: „Dane postępowanie można wyszukać również na Liście wszystkich postępowań klikając wcześniej opcję „Dla Wykonawców” lub ze strony głównej z zakładki Postępowania na Platformie e​ -zamówienia. Zamawiający wyznacza następujące osoby do kontaktu z Wykonawcami: ​ zakresie dotyczącym zagadnień proceduralnych (wyłącznie w przypadku problemów technicznych związanych z w platformą e-zamówienia): LUDWIKLEGAL Kancelaria Radcy Prawnego M.L.: ”. Adres poczty elektronicznej podany został wyłącznie do celów technicznych, w przypadku awarii technicznej platformy zakupowej. ​ dniu 16 czerwca 2025 r. nie było żadnej awarii technicznej, wszystkie pisma W i​ korespondencja mogły zostać wysłane i odebrane. Odwołujący nie wnosił żadnych uwag dotyczących funkcjonowania platformy zakupowej. Odwołujący przekazał odwołanie na adres techniczny, pomocniczy wskazany w SW Z: p., w dniu 16 czerwca 2025 r. o godzinie 10:30. Adres wskazany powyżej, został osobowo przypisany do jednej osoby - użytkownika: mec. Małgorzaty Ludwik i tylko użytkownik może odczytywać informacje przesłane na ten adres. Osoba ta w okresie od 9​ czerwca 2025 r. do 27 czerwca 2025 r. przebywała na zwolnieniu lekarskim i nie miała fizycznej możliwości odczytywania wiadomości z adresu poczty elektronicznej. ​We wskazanym powyżej okresie, czynności w postępowaniu realizowane były poprzez zastępstwo, wykonywane przez Martę Kozyrę, która dysonowała jedynie dostępem d​ o wyznaczonej, jako oficjalny kanał komunikacji elektronicznej, platformy zakupowej. Biorąc powyższe pod uwagę, zamawiający twierdził, że wobec braku zachowania wyznaczonego w dokumentach postępowania kanału komunikacji za pośrednictwem elektronicznych środków komunikacji, zamawiający nie miał możliwości zapoznania się z​ treścią odwołania przed terminem na jego wniesienie. W tym miejscu należy przypomnieć, że zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Z kolei zgodnie z art. 516 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp do odwołania dołącza się dowód przekazania odpowiednio odwołania albo jego kopii zamawiającemu. Według art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Natomiast art. 514 ust. 3 ustawy Pzp stwarza domniemanie, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Art. 67 ustawy Pzp przewiduje, że zamawiający zamieszcza ​ ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub w ​ dokumencie zamówienia wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia informacje o środkach komunikacji w elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z​ wykonawcami lub uczestnikami konkursu, oraz informacje o wymaganiach technicznych i​ organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp SW Z zawiera co najmniej informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z​ wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Zgodnie z art. 7 pkt 23 ustawy Pzp przez środki komunikacji elektronicznej należy rozumieć środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Natomiast w myśl art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną środki komunikacji elektronicznej to rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną. Trafnie zamawiający przywołuje zapisy SWZ oraz ogłoszenia, które wskazują, ż​ e przyjęty w postępowaniu sposób komunikacji między zamawiającym a wykonawcami odbywać się miał przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, tj. platformy e-zamówienia, również pozostała korespondencja pomiędzy wykonawcą a zamawiającym miała być prowadzona w formie elektronicznej za pośrednictwem wskazanej powyżej platformy. Nie jest sporne w sprawie, że odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie, d​ o powyżej wskazanej formy komunikacji, nie zastosował się. Przy czym do odwołania został załączony wydruk z poczty elektronicznej odwołującego, potwierdzający wysłanie z​ a pośrednictwem wiadomości e-mail kopii odwołania wraz z załącznikiem (odwołanie wniesione w postępowaniu) na adresy poczty elektronicznej: p. oraz w dniu 16 czerwca 2025 r. o godz. 10:30. Tym samym kopia wniesionego odwołania została przekazana jednocześnie na wymieniony w piśmie procesowym -​ Odpowiedzi na odwołanie adres e-mail, jak też inny adres, który w dokumentach zamówienia nie został wymieniony. Izba ustaliła jednak, na podstawie akt sprawy, w tym informacji przekazanej przez zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, ż​ e zamawiający przekazał kopię odwołania wykonawcom, poprzez platformę zakupową w dniu 17 czerwca 2025 r., na powyższe zamawiający załączył dowód w postaci stosowanego zawiadomienia. Do zawiadomienia załączona została także treść odwołania. Powyższe dowodzi, że zamawiający nie, jak to twierdzi w swoim piśmie procesowym, zapoznał się z treścią odwołania dopiero po 27 czerwca 2025 r., tj. po dacie kiedy wyznaczony pełnomocnik zamawiającego odebrał korespondencję ze wskazanego adresu e-mail, ale znacznie wcześniej, gdyż już dnia następnego poinformował o wniesieniu odwołania i przesłał wykonawcom kopię wniesionego odwołania. Tym samym skoro zamawiający otrzymał kopię odwołania w taki sposób, że mógł zapoznać się z jego treścią w terminie wyznaczonym jako termin na wniesienie odwołania (dowodu przeciwnego zamawiający nie przedstawił), nie wystąpiła przesłanka opisana ​w art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, tj. odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła ponadto, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, d​ o postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca RETTMAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie. ​Jego oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, zaś jako najkorzystniejsza uznana oferta przystępującego. W przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu unieważnienia tych czynności, odwołujący miałby szansę uzyskać zamówienie, zawrzeć umowę i osiągnąć zysk z tytułu jego realizacji. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania, przesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy uznała dowody w postaci formularzy ofertowych złożonych w innych podobnych postępowaniach, które miały potwierdzać, ż​ e oferowana przez odwołującego cena nosi znamiona rażąco niskiej, gdyż w żadnym z​ e wskazanych postępowań nie występują tak niskie ceny jednostkowe za przygotowanie posiłku (najniższa cena wynikająca z Formularza ofertowego to 5,24 zł. brutto, najwyższa t​ o nawet 12,23 zł. brutto), o przeprowadzenie których wnioskował zamawiający, złożone n​ a rozprawie. Przedmiotowe oferty zostały bowiem złożone w innych postępowaniach, ​ których warunki realizacji i wymagania zamawiającego mogły zostać określone w sposób odmienny od tych, jakie w zamawiający opisał w tym postępowaniu. Na cenę jednostkową wpływ ma szereg czynników, takich jak opis przedmiotu zamówienia, jego zakres, warunki udziału ​ danym postępowaniu, w końcu też warunki na jakich zawarta zostanie umowa. Tym samym nie sposób jest w prosty w sposób przełożyć tych warunków i cen na prowadzone przez zamawiającego postępowanie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że w Rozdziale II SW Z opisano przedmiot zamówienia: Przedmiotem zamówienia są usługi restauracyjne realizowane w placówce oświatowej SP 29 im Konstytucji 3. Maja we Wrocławiu (usługa dowozu posiłków do szkoły), zgodnie z opisem zawartym ​ załączniku nr 8 do SW Z - Projekt umowy wraz z załącznikami. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, wymagania w jakościowe znajdują się w projekcie umowy (wraz z jej załącznikami) stanowiącym Załącznik nr 8 do SWZ. W Załączniku nr 8 w § 1 opisano przedmiot i zakres Umowy w następujący sposób: (ust. 1) Przedmiotem niniejszej Umowy jest świadczenie na rzecz Zamawiającego usługi pn. Usługi restauracyjne na rzecz uczniów uczęszczających do Szkoły Podstawowej nr 29 im. Konstytucji 3. Maja we Wrocławiu (dalej: Usługa cateringowa). (ust. 2) Usługa cateringowa obejmować będzie uczniów w/w placówki oświatowej w wieku od 6 do 15 lat. (ust. 3) Strony ustalają, że średnia liczba uczniów objętych usługą cateringową w okresie wykonywania Umowy wynosić będzie 200 (słownie: dwustu). (ust. 4) Usługa cateringowa obejmować będzie przygotowanie, dowóz i wydawanie posiłków w postaci obiadów, na które każdorazowo składać się będą: zupa, drugie danie, kompot oraz owoc lub cisto domowej roboty (niedopuszczalne są ciasta przemysłowe). W siedzibie Zamawiającego będą gotowane następujące dodatki: ziemniaki, makaron, ryż, kasza oraz kompot, z zastrzeżeniem ż​ e skomponowane muszą odpowiadać wymaganiom zawartych w szczegółowych zasadach sporządzania jadłospisów. Za dostarczenie oraz odpowiednie przechowywanie produktów wymienionych w § 1. ust. 4 odpowiada Wykonawca. (ust. 5) W ramach usługi cateringowej Wykonawca będzie zobowiązany do zapewnienia posiłków wskazanych w ust. 4 z​ uwzględnieniem diety standardowej i eliminacyjnej (bezmleczna, bezglutenowa i​ wegetariańska) lub specjalistycznej (Celiakia i Fenyloketonuria). Wykonawca musi dysponować w okresie wykonywania Umowy co najmniej 1 osobą o specjalności dietetyka lub specjalisty do spraw żywienia, której zadaniem będzie badanie produktów żywnościowych, ocena ich jakości oraz wartości zdrowotnych i odżywczych. (ust. 6) Usługa cateringowa powinna być realizowana zgodnie z zapisami Umowy wraz oraz Załączników do Umowy. (​ ust. 7) Przy przygotowywaniu posiłków wskazanych w ust. 4 i 5 Wykonawca zobowiązany jest uwzględniać w szczególności normy określone w ustawie o bezpieczeństwie żywności i​ żywienia z dnia 25 sierpnia 2006 r. (tekst jednolity Dz.U. z 2020 poz. 2021, z późn. zm.) oraz rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 26.07.2016 r. w sprawie grup środków spożywczych przeznaczonych do sprzedaży dzieciom i młodzieży w jednostkach systemu oświaty oraz wymagań, jakie muszą spełnić środki spożywcze stosowane w ramach żywienia zbiorowego dzieci i młodzieży w tych jednostkach (Dz. U. z 2016 r. poz. 1154). Miejsce i termin wykonania zamówienia opisano w § 3 Umowy. (ust. 1) Jako miejsce wykonywania Usługi cateringowej Strony ustalają wydawalnię posiłków mieszczącą się ​ placówce oświatowej reprezentowanej przez Zamawiającego, tj. Szkole Podstawowej nr 29 im. Konstytucji 3. Maja, ul. w Kraińskiego 1 we Wrocławiu. (ust. 2) Termin realizacji Umowy Strony ustalają na okres: (a) od dnia 08.09.2025 r. do dnia 31.12.2025 r. - zamówienie podstawowe; (b) od 02.01.2026 do 30.06.2026 r - zamówienia objęte prawem opcji; (c) opcja, o której mowa w lit. b) jest uprawnieniem Zamawiającego. W przypadku uruchomienia opcji, Wykonawca będzie zobowiązany do jej realizacji; (d) opcja zostanie uruchomiona w przypadku gdy Zamawiający otrzyma środki finansowe na jej zrealizowanie; (e) Opcja zostanie automatycznie uruchomiona w przypadku gdy Zamawiający, w terminie do 30 listopada nie zawiadomi Wykonawcy o rezygnacji z realizacji usługi w ramach prawa opcji; (​ f) Zawiadomienie, o którym mowa w lit. e) zostanie przesłane na adres siedziby Wykonawcy lub adres poczty elektronicznej wskazanej w §11 Umowy. Za dzień złożenia zawiadomienie uznaje się odpowiednio: dzień przekazania przesyłki listowej lub dzień przesłania na serwer poczty elektronicznej Wykonawcy; (h) brak realizacji prawa opcji nie może stanowić podstawy do jakichkolwiek roszczeń ze strony Wykonawcy. (ust. 3) Posiłki wydawane będą we wszystkie dni, w których na terenie placówki oświatowej Zamawiającego wskazanej w ust. 1 świadczone są usługi dydaktyczne na rzecz wychowanków. (ust. 4) Posiłki serwowane będą we wszystkie dni wskazane w ust. 2 w trzech turach, w godzinach: (1) 11:25 - 11:45; (2) 11:55/ 12:00 - 12:20; (3) 12:35 - 12:55. (ust. 5) Na wniosek Zamawiającego ostatnia tura wydawania posiłków wskazana w ust. 4. zostanie przedłużona do godziny 13:30, jeżeli będzie to uzasadnione organizacją pracy Szkoły w danym dniu. W § 5 ust. 5 zawarto następujące wymaganie: Wykonawca, do realizacji przedmiotu Umowy, o którym mowa w §1 ust. 4 Umowy, zatrudni na umowę o pracę co najmniej 3 osoby. Zamawiający zastrzega, że wszystkie czynności wymienione w § 1 ust. 4 muszą być wykonywane przez osoby zatrudnione na umowę o pracę. Z kolei w Rozdziale XIII opisano sposób obliczenia ceny oferty. Wykonawca winien określić cenę brutto za przygotowanie, dostarczenie i podanie posiłków (Formularz ofertowy ​ - załącznik nr 1 do SW Z) oraz wpisać kwotę brutto odpowiednio do interaktywnego formularza oferty. Uwaga liczby należy wpisać bez spacji. W Formularzu cenowym należy wskazać: ​ (a) Wartość brutto przygotowania posiłku dla dzieci szkolnych - obiad dwudaniowy plus deser; (b) Wyliczyć wartość brutto (cena oferty) wyliczoną zgodnie ze wzorami matematycznymi wskazanymi w formularzu ofertowym. Cena powinna uwzględniać wykonanie całości przedmiotu zamówienia - wszelkie niezbędne koszty związane z realizacją zamówienia, wymagane opłaty bez względu na okoliczności i źródła ich powstania oraz opusty, których Wykonawca zamierza udzielić. Zamawiający ustala wartość stałą, określoną jako „wsad ​ do kotła” na poziomie: (a) Wsad do kotła „dzieci szkolne” - 12 zł. brutto; (b) Wsad do kotła „dzieci szkolne - diety” 12,50 zł. brutto. Pojęcie „wsad do kotła” to koszt produktów użytych do przygotowania posiłku. Z kwoty przeznaczonej na „wsad do kotła” wykonawca nie będzie mógł pokrywać innych kosztów związanych z realizacją zamówienia. Wszystkie inne koszty związane z realizacją zamówienia należy ująć w ramach „kosztu przygotowania i wydania”. Zamawiający informuje, że podana maksymalna ilość dzieci objętych żywieniem jest wielkością szacunkową i może ulec zmianie w zależności od złożonego zapotrzebowania na dany miesiąc. Ilość wydawanych posiłków zmieniać się będzie w zależności od frekwencji dzieci w danym dniu. Zamawiający zastrzega sobie możliwość odpisów obiadów za miesiąc poprzedni. Dotyczy to obiadów, które nie były wydane, a fakt nieobecności dziecka w danym dniu został zgłoszony wykonawcy. Wykonawca winien przedstawić w ofercie maksymalną cenę jednostkową za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, uwzględniając wszelkie niezbędne koszty związane z realizacją zamówienia, wymagane opłaty bez względu ​ na okoliczności i źródła ich powstania oraz upusty, których wykonawca zamierza udzielić. Cena ofertowa powinna uwzględniać wszystkie elementy składające się na wykonanie przedmiotu zamówienia. Wszystkie wartości określone w formularzu ofertowym oraz ostateczna cena oferty muszą być naliczone z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Kwoty należy zaokrąglić do pełnych groszy, przy czym końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się, a końcówki 0,5 grosza i wyższe zaokrągla się do 1 grosza. Wykonawca jest zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości we wszystkich pozycjach występujących w formularzu ofertowym. (Załącznik nr 1 do SW Z). Zamawiający nie dopuszcza podania kwoty 0,00 zł ​ w formularzu ofertowym. Zamawiający nie dopuszcza przedstawiania ceny w kilku wariantach, w zależności od zastosowanych rozwiązań. W przypadku przedstawienia ceny w taki sposób oferta zostanie odrzucona. Izba ustaliła ponadto, że wykonawcy w składanym Formularzu ofertowym zobowiązani byli podać: (1) Cenę jednostkową - cena za przygotowanie posiłku, bez wsadu do kotła; (​ 2) Cenę jednostkową dla posiłków szkolnych: ……. zł. brutto, VAT….%; (3) Cenę jednostkową posiłków szkolnych z dietą: ……… zł. brutto, VAT….%. Zamawiający w protokole postępowania (druk ZP), pkt 3 Wartość (dowód złożony n​ a rozprawie) oszacował wartość zamówienia na kwotę łączną 702 592,59 zł. Z treści zamieszczonej w nim informacji wynika, że szacowania wartości zamówienia dokonano w oparciu o średnią wartość jednostkową przygotowania posiłków, która (na podstawie informacji z postępowań z 2025 r.) wynosiła 5,20 zł. brutto. Zamawiający, na podstawie art. 222 ust. 4 ustawy Pzp poinformował, że na realizację zamówienia podstawowego przeznacza kwotę: 225 000,00 zł brutto. Izba ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone cztery oferty, w tym oferta odwołującego i przystępującego. Jednocześnie ustalono, że zamawiający pismem z 2 czerwca 2025 r. wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień, kierując do niego pismo o następującej treści: „Zamawiający wzywa do wyjaśnień w zakresie sposobu obliczania ceny, w szczególności d​ o sposobu wyliczenia wartości jednostkowej przygotowywania i wydawania posiłków szkolnych. Uzasadnienie: Wykonawca zaoferował, że przygotuje i wyda posiłek za kwotę: posiłek dietetyczny: 3,82 zł brutto posiłek bez diety: 4,23 zł brutto Średnia złożonych ofert t​ o odpowiednio 6,14 zł i 6,30 zł Zatem zaoferowana cena jednostkowa jest o ponad 30 % niższa od cen złożonych w postępowaniu. Zamawiający wzywa zatem do wskazania sposobu obliczania ceny, w szczególności uwzględnienia roboczogodzin personelu skierowanego d​ o realizacji zamówienia, wszystkich kosztów, w tym kosztu transportu oraz wskazanie spodziewanego zysku z realizacji zamówienia.” Odwołujący, w odpowiedzi na żądanie zamawiającego, w dniu 2 czerwca 2025 r., udzielił wyjaśnień w następującym zakresie. W pierwszej kolejności zadeklarował, że w cenie oferty uwzględnione zostały wszystkie wymagania zawarte w Specyfikacji Warunków Zamówienia i Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. Ponadto wskazał, że oferta została przygotowywana przez osoby posiadające już wieloletnie doświadczenie praktyczne w realizowaniu usług restauracyjnych na rzecz placówek edukacyjnych oraz uwzględnia ona wszystkie możliwe elementy kosztowe, jakie występują w przedmiotowym zamówieniu. Każdego dnia wykonawca dostarcza posiłki dla ponad 800 dzieci i uczniów z wrocławskich i pobliskich Wrocławiu placówek edukacyjnych, c​ o ma istotne przełożenie na niższe ceny zakupowe towarów i usług, większe możliwości organizacyjne i logistyczne. Wykonawca oświadczył również, że w zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia z​ a pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z​ dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207). Wykonawca złożył oświadczenie o zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i​ zabezpieczenia społecznego. Poniżej przedstawił budżet w celu zwizualizowania bilansu. Zgodnie z kalkulacją, wykonawca przygotuje przez okres trwania umowy maksymalnie 44 000 porcji posiłków. Mnożąc tę wartość przez koszt dowozu, przygotowania i wydania pojedynczego posiłku, daje to łączną kwotę 180 080 zł (4000 diet x 3,82 zł. + 40 000 posiłków zwykłych x 4,12 zł.). Jest to całkowity koszt dowozu, przygotowania i wydawania posiłków przez dziesięć miesięcy trwania umowy. Podana w ofercie cena stanowi bilans sprzyjających i dostępnych mu warunków cenotwórczych wyrażonych w kwocie stanowiącej cały okres trwania umowy, na które składają się. (1) Koszt czynszu. Wykonawca posiada lokal własnościowy, co stanowi bardzo duży atut w tworzeniu oferty cenowej. W tym punkcie zawarto kwotę podatku od nieruchomości, biorąc pod uwagę wytwarzanie posiłków również dla innych placówek. Przyjęto kwotę 412 zł. (​ 2) Koszt mediów. W tym punkcie wzięto pod uwagę koszt wszelkich mediów (woda, gaz, prąd) oraz przyjęto podwyżki na przestrzeni drugiego półrocza 2025. Wykonawca zaznaczył, ż​ e koszt mediów rozłożony został na liczbę placówek, z którymi współpracuje. Należy również zwrócić uwagę na porę roku i fakt, że umowa odbywa się w sezonie jesienno-zimowym przez co rachunki ulegną zdecydowanym wzrostom. Przyjęto kwotę 12710 zł. Jako dowody, załączył zrzut ekranu przykładowych płatności miesięcznych (na rzecz PGNiG, MPWiK Wrocław). (​ 3) Wynagrodzenie personelu. W tym punkcie ujęto wynagrodzenie pracowników, którzy będą potrzebni do wykonania tego zamówienia. Zgodnie z zapotrzebowaniem - w siedzibie zamawiającego, obowiązki wykonywać będą trzy osoby. W procesie planowania ustalono, ż​ e wszystkie te osoby będą zatrudnione w pełnym wymiarze godzinowym i będą łączyły pracę z tą w siedzibie wykonawcy. Do tego punktu doliczono kierowcę zatrudnionego na pół etatu. Wszystkie te osoby będą związane również z innymi placówkami przy produkcji posiłków, stąd ich koszt zatrudnienia i wszelkie koszty związane z ubezpieczeniem podzielono na placówki poddane wykonawcy. Tak, aby wykluczyć wszelkie uchybienia, wykonawca przyjął koszt zawyżony, stąd przyjęto kwotę 62 344 zł. (4) Wywóz śmieci i odpadów post produkcyjnych kategorii 3. Uwzględniono koszt miesięczny wywozu śmieci uwzględniając 10 miesięcy trwania umowy oraz mając na uwadze podwyżki cen wywozu odpadów oraz wzrost liczby potrzebnych pojemników dla realizacji przedmiotowego zamówienia. Mając na uwadze całkowity proces produkcji, dla tego budżetu przyjęto kwotę 2 512 zł. (5) Koszt naczyń i sztućców. Dzięki stabilnej i długoletniej współpracy z jednym dostawcą oraz stałym zamówieniom, wykonawca zadeklarował, że jest w stanie pobierać naczynia oraz sztućce w korzystnej cenie. Przyjęto zawyżoną liczbę talerzy na drugie dania (500 szt.), misek na zupę (500 szt.), waz na zupę (​ 30 szt.), chochli na zupę (30 szt.), widelców (400 szt.), noży (400 szt.), łyżek (400 szt.) i​ łyżeczek (400 szt.), kubków na kompot (500 szt.). Ujęto także koszty worków na śmieci oraz serwetek. Koszt łączny 6 560 zł. (6) Koszty związane z zapewnieniem sprzętu do realizacji zadania. Od marca 2023 roku wykonawca posiada komplet nowoczesnego sprzętu oraz pojazdów, niezbędnych do produkcji posiłków i realizowania umów związanych z usługami restauracyjnymi. Gwarantuje to bardzo wysoki poziom obsługi i wykonania posiłków. Zakupiony sprzęt znacznie obniżył koszty pracy. Z tego względu zawarto umowy leasingowe, których część stanowić będzie koszt uwzględniony dla SP 29 we Wrocławiu. Przyjęto kwotę 4091 zł. (7) Inne ewentualne koszty. Podczas prowadzenia działalności gastronomicznej, należy przyjąć dodatkowe, ewentualne koszty, tj. naprawa i konserwacja pojazdów, naprawa i​ konserwacja sprzętów gastronomicznych, naprawa urządzeń sanitarnych, budowlanych itp. Przyjęto kwotę 1 382 zł. (8) Dezynfekcja, dezynsekcja, deratyzacja. Wykonawca zdobył informacje od kilku firm odnośnie kosztu rynkowego dezynfekcji, dezynsekcji i deratyzacji oraz uwzględnił kilkakrotność zabiegów podczas trwania umowy. Wykonawca uśrednił koszt powyższego przez wszystkie prowadzone placówki. Przyjęto koszt 822 zł. (9) Środki czystości. W skład środków czystości wchodzi wiele płynów: do mycia naczyń, do mycia podłogi, odtłuszczaczy, nabłyszczaczy, płynów do stali nierdzewnej, płynów do sanitariów i wiele innych. Uśredniono ceny tychże od dostawcy wykonawcy. Przyjęto kwotę 2 205 zł., uwzględniając systematyczne uzupełnienie i ich wysoki standard oraz biorąc pod uwagę liczbę prowadzonych placówek. Przykłady dowodowe - przedstawione zostały zdjęcia i ceny wybranych czterech środków czystości. (10) Koszt transportu. W tym punkcie ujęto koszt transportu do placówki SP29, acz w procesie planowania przyjęto dowóz także do innej placówki w tym samym załadunku. W koszcie ujęto również powrót do siedziby wykonawcy, a​ także ponowny przyjazd tego samego dnia do siedziby zamawiającego w celu odbioru pojemników i resztek jedzeniowych. Biorąc pod uwagę informacje zaczerpnięte z Google Maps, wykonawca znajduje się w odległości 8,6 km od siedziby zamawiającego. Czterokrotność tej odległości każdego dnia to suma dająca około 36 km. Daje to kwotę 21 zł. dziennie, czyli łącznie 4 200 zł. w przekroju całego zamówienia. (11) Dochód. Przyjęto odpowiednio kwotę 97 238 zł. Daje to 9 723,80 zł w skali miesięcznej. Biorąc pod uwagę rodzinny charakter firmy oraz to, że przedmiotowa umowa nie jest jedynym źródłem utrzymania firmy Smaczny Obiad M.M., posiada liczne kontrakty, zysk n​ a tym poziomie jest wystarczający. W podsumowaniu wykonawca stwierdził, że mając na uwadze powyższe wyjaśnienia oraz wyliczenia wynikające z budżetu, podtrzymuje swoje stanowisko i zapewnił zamawiającego o możliwości realizacji przedmiotowej usługi zgodnie z jej założeniami zawartymi w SWZ, OPZ oraz złożoną w dniu 27 maja 2025 r. ofertą. W dniu 3 czerwca 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego do udzielenia kolejnych wyjaśnień, żądając wskazania kosztów osobowych jednostkowych, to jest kosztu jednej roboczogodziny przygotowania posiłków, planowanej ilości godzin wykonywania usługi n​ a rzecz zamawiającego oraz podania zysku wyrażonego w złotówkach. W odpowiedzi odwołujący wyjaśnił, że koszt jednej roboczogodziny zgodnie z kosztami płacowymi na rok 2025 według Polskiego Związku Pracodawców wynosi 40,04 złotych, obowiązki wykonywać będą 2 osoby w wymiarze 3 godzin, 1 osoba w wymiarze 1,5 godziny i​ jedna osoba w wymiarze 0,5 godziny, a zysk wyrażony w złotych został podany w wyjaśnieniu z dnia 2 czerwca 2025 r. w punkcie 10. Dochód - i wynosi 97 238 zł., co daje kwotę 9​ 723,80 zł. w skali miesięcznej. W dniu 11 czerwca 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty podał: „Zamawiający, w dniu ​02.06.2025 r. wezwał Wykonawcę do wyjaśnień w zakresie sposobu obliczania ceny, ​ szczególności do sposobu wyliczenia wartości jednostkowej przygotowywania i wydawania posiłków szkolnych. W w uzasadnieniu wskazano: Wykonawca zaoferował, że przygotuje i wyda posiłek za kwotę: posiłek dietetyczny: 3,82 zł brutto posiłek bez diety: 4,23 zł brutto Średnia złożonych ofert to odpowiednio 6,14 zł i 6,30 zł Zatem zaoferowana cena jednostkowa jest o​ ponad 30 % niższa od cen złożonych w postępowaniu. Zamawiający wezwał do wskazania sposobu obliczania ceny, w szczególności uwzględnienia roboczogodzin personelu skierowanego do realizacji zamówienia, wszystkich kosztów, w tym kosztu transportu oraz wskazanie spodziewanego zysku z realizacji zamówienia. W odpowiedzi Wykonawca przedstawił kalkulację kosztów, z czego wskazał w pkt 3 wyjaśnień, że zgodnie z zapotrzebowaniem - w siedzibie Zamawiającego, obowiązki wykonywać będą trzy osoby. W procesie planowania ustalono, iż wszystkie te osoby będą zatrudnione w pełnym wymiarze godzinowym i będą łączyły pracę z tą w siedzibie Wykonawcy. Do tego punktu doliczono kierowcę zatrudnionego na pół etatu. Wszystkie te osoby będą związane również z innymi placówkami przy produkcji posiłków, stąd ich koszt zatrudnienia i​ wszelkie koszty związane z ubezpieczeniem podzielono na placówki poddane Wykonawcy. Tak, aby wykluczyć wszelkie uchybienia, Wykonawca przyjął koszt zawyżony, stąd przyjęto kwotę 62344 zł. W uzupełnieniu do powyższego, w dniu 03.06.2025, na wezwanie zamawiającego, Wykonawca wskazał: odpowiadając na pytanie: koszt jednej roboczogodziny zgodnie z​ kosztami płacowymi na rok 2025 według Polskiego Związku Pracodawców wynosi 40,04 zł. Obowiązki wykonywać będą: 2 osoby w wymiarze 3 godzin, 1 osoba w wymiarze 1,5 godziny i jedna osoba w wymiarze 0,5 godziny. Zysk wyrażony w PLN został podany w pierwotnym dokumencie w ostatnim punkcie "dochód" i wynosi 97 238 zł. Daje to 9 723,80 zł w skali miesięcznej. Biorąc powyższe pod uwagę, należy zauważyć, że koszt pracowniczy Wykonawca oparł na błędnych lub niepewnych założeniach, tj.: (1) Osoby zatrudnione na umowę o pracę to osoby wykonujące obowiązki w siedzibie zamawiającego - co stoi w sprzeczności z § 5 ust. 5 projektu umowy, gdzie zamawiający wskazał wprost, że wymaga aby wykonawca zatrudnił na umowę o pracę co najmniej 3 osoby, które będą przygotowywały dowoziły i wydawały posiłki. Wskazania Wykonawcy, że zatrudnione osoby na część etatu będą wykonywały wszystkie wymagane czynności przez maksymalnie 3 godziny nie znajduje potwierdzenia ​ dokumentach zamówienia. Samo wydawanie posiłków w siedzibie Zamawiającego to w c​ o najmniej 1 godzina, od 11:25 do 12:25. Przygotowanie posiłku do wydawania i sprzątanie po wydawaniu posiłków to kolejne 2 -3 godziny. Zgodnie z wyliczeniami Wykonawcy brakuje czasu na przygotowanie (gotowanie) posiłków. Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że w ramach kosztów osobowych, Wykonawca nie uwzględnił pełnych kosztów zatrudnienia pracowników niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia. (2) Wykonawca, w swoich wyjaśnieniach wskazał, że koszty pracownicze przy realizacji niemniejszego zamówienia, rozkładać się mają na inne realizacje, jednak w żaden sposób Wykonawca nie wskazał jaki podział kosztów pracowniczych planuje w ramach różnych realizacji”. Wskazując na powyższe, zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy, jako zawierającą rażąco niską cenę. Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy a także stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, gdyż potwierdziły się zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 226 ust 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Rozstrzygając sformułowane przez odwołującego zarzuty Izba w pierwszej kolejności zwraca uwagę na treść przepisów, które znajdą zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w przypadku, jeżeli cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W takim przypadku zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: (pkt 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (pkt 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym w pierwszej kolejności wskazać należy, że zamawiający podejmuje decyzję o odrzuceniu oferty w dwóch przypadkach. Pierwszy z nich dotyczy sytuacji, w której zamawiający stwierdzi, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). Drugi z kolei ma miejsce w przypadku w którym, jak stanowi przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, będący rozwinięciem poprzedniego przepisu -​ wykonawca wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie udzielił odpowiedzi lub też, złożone wyjaśnienia wraz z dowodami n​ ie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Tym samym z przepisów ustawy Pzp wynika, ż​ e odrzuceniu podlega taka oferta, w której bezsprzecznie stwierdzono, bez żadnych wątpliwości, zaniżenie ceny w sposób rażący, jak też oferta wykonawcy, który wezwany przez zamawiającego nie złoży wyjaśnień lub, gdy wyjaśnienia przez niego złożone, nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (a zatem są nierzetelne, niepełne, nie odpowiadają na zadane przez zamawiającego pytania). Co istotne, decyzja o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, zapada każdorazowo po zapoznaniu się z wyjaśnieniami złożonymi przez danego wykonawcę w postępowaniu. Zamawiający, zanim podejmie decyzję o odrzuceniu oferty, zobligowany jest bowiem w każdym przypadku wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Dopiero w przypadku, gdy ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami doprowadzi zamawiającego do wniosku, że podana w ofercie cena lub koszt są rażąco zaniżone tj. za daną cenę nie jest możliwa realizacja zamówienia lub też, jeśli dany wykonawca nie udzieli stosownych wyjaśnień w wyznaczonym terminie - zamawiający zobligowany jest taką ofertę odrzucić. Rolą zamawiającego jest zatem skierowanie do wykonawcy stosownego wezwania, jeśli zajdą wymienione w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp okoliczności, a następnie ocena złożonych wyjaśnień. Przy czym istotne jest, aby zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia uwzględnił wszystkie okoliczności występujące na danym rynku oraz, aby miał na uwadze treść wezwania skierowanego do wykonawcy i oczekiwania w tym piśmie sformułowane. Z kolei wykonawca, odpowiadając na wezwanie zamawiającego, zobligowany jest w sposób pełny, wyczerpujący i nie budzący wątpliwości, w pierwszej kolejności odnieść się do wątpliwości zamawiającego, które artykułuje on w treści pisma, przedstawić pełne i rzetelne wyliczenia, jak też przedłożyć dowody, które w danych okolicznościach są adekwatne tj. takie, które potwierdzają wymieniane przesłanki pozwalające na obniżenie ceny oferty. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie to okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, a także w jaki sposób i w jakim stopniu okoliczności te wpłynęły na możliwość obniżenia ceny. Powyższe ma znaczenie dla oceny zarzutów w niniejszej sprawie, gdyż jak wynika z treści pierwszego Wezwania zamawiającego, skierowanego do odwołującego w dniu 2​ czerwca 2025 r. jego wątpliwości wzbudziła cena jednostkowa przygotowywania i​ wydawania posiłków szkolnych. Uzasadniając swoje wezwanie zamawiający argumentował, że wykonawca zaoferował, że przygotuje i wyda posiłek za kwotę: posiłek dietetyczny: 3,82 zł brutto posiłek bez diety: 4,23 zł brutto, z kolei średnia złożonych ofert to odpowiednio 6,14 zł i​ 6,30 zł. Zamawiający zatem w sposób bardzo ogólny sformułował treść wezwania, a​ w konsekwencji swoje oczekiwania co do treści i zakresu wyjaśnień, które odwołujący zobligowany był złożyć. Zamawiający wymienił wprawdzie kilka elementów, które wykonawca miał obowiązek wyjaśnić i do nich się odnieść, w szczególności w zakresie: roboczogodzin personelu skierowanego do realizacji zamówienia, wszystkich kosztów, w tym kosztu transportu oraz wskazanie spodziewanego zysku z realizacji zamówienia. Poprosił także, aby wykonawca wezwany do wyjaśnień przedstawił sposób obliczenia ceny ofertowej. Izba zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, że na tak sformułowane wezwanie odwołujący udzielił odpowiedzi przedstawiając sposób, w jaki kalkulował cenę oferty, wyjaśnił jakie elementy składają się na tą cenę i przedstawił najistotniejsze jej składowe. Wskazał również i podał jaką wartość zysku przyjął. Zamawiający tych wyjaśnień nie zakwestionował, w treści kolejnego wezwania nie polemizował w żaden sposób z tak przedstawionymi wyjaśnieniami, nie wskazał też, że któryś z elementów budzi jego wątpliwości. Kolejne wezwanie, skierowane do odwołującego w piśmie z 3 czerwca 2025 r. dotyczyło wskazania kosztu 1 roboczogodziny przygotowania posiłków, planowanej ilość godzin wykonywania usługi na rzecz zamawiającego oraz podania zysku wyrażonego ​ złotych. Z treści wezwania wynika zatem, że żądanie dotyczyło trzech, następujących elementów. Po pierwsze w odnosiło się do podania kosztu jednej roboczogodziny, na co odwołujący udzielił odpowiedzi wskazując, że jest on zgodny z kosztami płacowymi na rok 2025 według Polskiego Związku Pracodawców i wynosi 40,04 zł. Po drugie planowanej ilości godzin wykonywania usługi na rzecz zamawiającego. Na tak sformułowane żądnie odwołujący również odpowiedział wyjaśniając, że „Obowiązki wykonywać będą: 2 osoby w wymiarze 3​ godzin, 1 osoba w wymiarze 1,5 godziny i jedna osoba w wymiarze 0,5 godziny”. Z kolei trzeci, ostatni element, który był przedmiotem zainteresowania zamawiającego dotyczył podania zysku. Ten został podany już w pierwszych wyjaśnieniach, złożonych 2​ czerwca 2025 r., w ostatnim punkcie „dochód” i zgodnie z wyliczeniami przedstawionymi przez odwołującego wynosił on 97 238 zł., co daje 9 723,80 zł. miesięcznie, biorąc pod uwagę termin realizacji zamówienia. Izba stwierdziła, że także treść drugich, złożonych w postępowaniu wyjaśnień odpowiadała treści skierowanego do odwołującego żądania. Podziela w tym zakresie stanowisko odwołującego, że trudno jest uznać owe wyjaśnienia za niewystarczające, ​ świetle pisma do odwołującego kierowanego, w którym zamawiający prosił o podanie najpierw ogólnie sposobu w kalkulacji ceny ofertowej, a następnie wskazał na określone elementy, które jego zdaniem wymagały doprecyzowania. Zamawiający jednak, po dokonaniu ich oceny podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego argumentując, że „Osoby zatrudnione na umowę o pracę to osoby wykonujące obowiązki w siedzibie zamawiającego - co stoi w sprzeczności z § 5 ust. 5 projektu umowy, gdzie zamawiający wskazał wprost, że wymaga, aby wykonawca zatrudnił na umowę o pracę co najmniej 3 osoby, które będą przygotowywały dowoziły i wydawały posiłki. Wskazania Wykonawcy, że zatrudnione osoby na część etatu będą wykonywały wszystkie wymagane czynności przez maksymalnie 3 godziny nie znajduje potwierdzenia w dokumentach zamówienia.” Stwierdzić należy, że była to jedyna przyczyna, jaką zamawiający wskazał, podejmując decyzję o odrzuceniu oferty, powołując się na przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Tym samym mając na uwadze fakt, że Izba rozpoznaje odwołanie ściśle w granicach podnoszonych zarzutów, co w okolicznościach przedmiotowej sprawy oznacza możliwość odniesienia się wyłącznie do uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, podanego w informacji z 11 czerwca 2025 r. - Izba wzięła pod uwagę wyłącznie argumentację przedstawioną przez zamawiającego w piśmie skierowanym do wykonawcy, pomijając całkowicie wywody zawarte w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, które znacznie wykraczały poza to, co zakomunikował zamawiający w toku postępowania. Zamawiający odnosił się bowiem na rozprawie do treści złożonych w postępowaniu wyjaśnień, zarzucając między innymi, że brak było dowodów na potwierdzenie sposobu kalkulacji ceny ofertowej, zaś konieczność ich złożenia wynika z treści przepisów ustawy Pzp. Jednakże motywy te nie wynikają w żaden sposób z treści uzasadnienia o odrzuceniu oferty odwołującego, skoro zaś nie zostały mu zakomunikowane, argumentacja w tym zakresie nie może zostać podniesiona na etapie postępowania przed Izbą. Izba przypomina, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Cytowany przepis realizuje podstawowe zasady procedury odwoławczej, tj. zasadę równości stron oraz kontradyktoryjności postępowania. Ponieważ, stosownie do art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp, przedmiotem odwołania może być wyłącznie czynność zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub też zaniechanie czynności, do której zamawiający był zobowiązany przez przepisy ustawy, przedmiotem rozstrzygnięcia Izby może być wyłącznie ta czynność lub jej zaniechanie, z uwzględnieniem okoliczności faktycznych i prawnych, istniejących w dacie tej czynności. O treści zarzutu odwołania decydują bowiem wskazane przez odwołującego okoliczności faktyczne i prawne, a te z kolei mają swoje źródło w uzasadnieniu kwestionowanej czynności. Czynność odrzucenia oferty odwołującego została dokonana przez zamawiającego z uwagi na okoliczności wskazywane przez niego w piśmie informującym wykonawcę o dokonaniu tej czynności, a w konsekwencji spór może być prowadzony wyłącznie w granicach tego uzasadnienia. Gdyby przyjąć inne podejście i zamawiający, jak to miało miejsce w niniejszej sprawie, mógł wskazywać dodatkowe jeszcze okoliczności dla których zdecydował o uznaniu oferty odwołującego za zawierającą rażąco niską cenę - zakres sporu zostałby przeniesiony na etap rozprawy przed Izbą, co jest niedopuszczalne, gdyż uniemożliwiałoby rzetelne przygotowanie się drugiej strony do argumentacji prezentowanej przez przeciwnika procesowego. Biorąc z kolei pod uwagę argumentację i przyczyny, które wskazał zamawiający ​w piśmie 11 czerwca 2025 r., informującym o odrzuceniu oferty odwołującego - Izba uznała, że te nie znajdują oparcia w dokumentach zamówienia. W treści uzasadnienia faktycznego zamawiający powołał się na zapisy pkt 3.19 oraz § 5 ust. 5 Umowy, w których wymagał zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę, na podstawie stosunku pracy, osób realizujących przedmiot umowy tj.: osób wykonujących czynności w zakresie przygotowywania i wydawania posiłków co najmniej 3 osoby. Odnosił się do treści drugich wyjaśnień, złożonych przez odwołującego w piśmie z 3 czerwca 2025 r. wskazując, że: „Samo wydawanie posiłków w siedzibie Zamawiającego to co najmniej 1 godzina, od 11:25 do 12:25. Przygotowanie posiłku do wydawania i sprzątanie po wydawaniu posiłków to kolejne 2-3 godziny. Zgodnie z​ wyliczeniami Wykonawcy brakuje czasu na przygotowanie (gotowanie) posiłków. Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że w ramach kosztów osobowych, Wykonawca nie uwzględnił pełnych kosztów zatrudnienia pracowników niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia.” W odpowiedzi na odwołanie zamawiający dodatkowo opisuje z jakich powodów odwołujący we wskazanym przez niego wymiarze czasu pracy zatrudnionych pracowników nie będzie w stanie zamówienia publicznego zrealizować. W jego ocenie, wskazana przez odwołującego liczba roboczogodzin pozwoli na zaspokojenie wyłącznie czynności wydawania posiłków. Wskazuje na zapisy OPZ (Załącznik nr 8 do SW Z), w którym zamieścił informację, że wydawanie posiłków musi odbywać się w godzinach od 11:25 do 12:55 (1,5 godziny) przez minimum trzy osoby. Zatem odwołujący przeznacza dwie osoby, które w ciągu 1,5 godziny mają wykonać poniższe czynności: (1) wykonanie zaopatrzenia na dany dzień; (​ 2) przygotowanie dwudaniowego obiadu dla 200 dzieci; (3) przygotowanie obiadu d​ o transportu; (4) opracowanie wtórne przygotowanego obiad (obróbka termiczna ​ pomieszczeniach zamawiającego); (5) przygotowanie do wydania posiłków; w (​ 6) posprzątania po wydanym posiłku (wydawka u zamawiającego). Wykonanie takiego zakresu jest niemożliwe, co jak zamawiający sam stwierdza ustalił „na podstawie wieloletniego doświadczenia Zamawiającego w zakresie żywienia dzieci ​ placówce oświatowej”. Dalej wskazuje, że „wszystkie czynności wskazane powyżej oraz wydawanie posiłku w wymagają od 7 do 8 godzin dziennie każdego dnia (od początku do końca procesu przygotowania i wydawania posiłku)”. Izba nie polemizuje z tym twierdzeniem, nie sposób jest bowiem kwestionować wieloletniego doświadczenia zamawiającego w zakresie żywienia dzieci. Należy jednak podkreślić w tym miejscu, że w pierwszej kolejności zamawiający powinien swoje wymagania w tym zakresie wyartykułować w sposób jednoznaczny w dokumentach zamówienia, a jeśli tego nie uczynił - wykonawcy mieli prawo przyjąć dowolny, właściwy dla nich sposób realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający wprawdzie wskazywał na wymóg zatrudnienia n​ a umowę o pracę pracowników wykonujących wszystkie czynności w zakresie przygotowania i wydawania posiłków, tym niemniej nie sprecyzował w treści § 5 ust. 5 Umowy wymiaru czasu pracy, a jedynie wskazał, że mają to być 3 osoby. Wobec tak nieprecyzyjnych zapisów nie sposób przyjąć, jak twierdził zamawiający, że jego oczekiwaniem było zatrudnienie przez wykonawcę 3 osób w pełnym wymiarze czasu pracy. Jeśli faktycznie takie były jego wymagania to jego obowiązkiem było te oczekiwania sprecyzować i zamieścić je ​ dokumentach zamówienia. Zamawiający tego nie uczynił, nie może zatem na obecnym etapie wyciągać wobec w wykonawcy negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty, powołując się na swoje doświadczenie w zakresie żywienia dzieci i oczekiwania, nigdzie nie wyartykułowane. Trafnie z kolei twierdzi odwołujący, że w świetle zapisów SW Z mógł przyjąć taki sposób organizacji, jaki przedstawił w swoich wyjaśnieniach. Z kolei zamawiający w żaden sposób n​ ie uzasadnia i nie przedstawia żadnych argumentów, dlaczego skierowanie do realizacji umowy 2 osób w wymiarze 3 godzin, 1 osoby w wymiarze 1,5 godziny i jednej osoby ​ wymiarze 0,5 godziny, uwzględniając warunki Umowy spowoduje, że odwołującemu zabraknie czasu na w przygotowanie (gotowanie) posiłków. Przy tym sam zamawiający przyjmuje orientacyjny zakres czasu pracy potrzebny na przygotowanie posiłku do wydawania i sprzątanie po wydawaniu posiłków stwierdzając, że jest to kolejne „2 lub 3 godziny”. Wobec powyższego, rozpoznając sprawę w granicach zarzutów zawartych ​w odwołaniu, Izba stwierdziła, że należy je uznać za zasadne w zakresie, w jakim odwołujący wskazywał, że zamawiający nie miał podstaw, aby odrzucić ofertę odwołującego na podstawie dotychczas złożonych wyjaśnień, których zakres w pełni odpowiadał treści wezwania. Z kolei argumentacja podnoszona przez zamawiającego w decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego nie zasługiwała na aprobatę, gdyż podstawy wskazywane przez zamawiającego nie znalazły potwierdzenia w aktach przedmiotowego postępowania. Tym samym decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty została podjęta z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 u​ st. 1 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 2488/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 5 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Elżbieta Dobrenko na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego ​ dniu 5 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca w 2024 r. przez wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą ​ Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Rzeszów – Urząd Miasta Rzeszowa w przy udziale uczestników po stronie odwołującego – wykonawcy Mota-Engil Central Europe Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Pruszkowie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 2488/24 U z asadnie nie Zamawiający, Gmina Miasto Rzeszów – Urząd Miasta Rzeszowa, dalej: Z„ amawiający”, prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie pn.: „Budowa drogi od u​ l. Warszawskiej do terenów inwestycyjnych strefy „Dworzysko” w Rzeszowie”, dalej „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 3 lipca 2024 r. pod numerem: 394851-2024. w W dniu 15 lipca 2024 r. wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczącej Postępowania (dalej jako: „SWZ”), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i KC, tj.: 1) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99, art. 431 i art. 433 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 647 KC i w zw. z art. 5 KC poprzez sformułowanie w ramach wzoru umowy postanowienia dotyczącego w istocie zrzeczenia się przez wykonawcę prawa do zgłaszania roszczeń związanych z lokalizacją terenu budowy, co w konsekwencji prowadzi do niestabilności stosunku zobowiązaniowego i nakłada na wykonawcę zbyt duże ryzyka kontraktowe, niemożliwe do oszacowania przy uwzględnieniu dużej uznaniowości wdrożenia przez Zamawiającego tego mechanizmu (zarzut nr 1); 2) art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, art. 16, art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt 3) ustawy Pzp, z art. 436 ustawy Pzp, art. 8 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC, art. 3531 KC i art. 387 KC, art. 137 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowienia dotyczącego ustalenia terminu pośredniego wykonania dokumentacji projektowej do 12 miesięcy od daty podpisania umowy, wyłączając tym samym możliwość terminowej realizacji tej części przedmiotu zamówienia w związku z koniecznością uzyskania właściwych i niezbędnych decyzji administracyjnych, co powoduje, że umowa w tym zakresie będzie dotknięta tzw. niemożliwością świadczenia, i co generuje całkowite przerzucenie na wykonawców ryzyka z​ tytułu zaistnienia przyczyn, które są niezależne od wykonawcy i niemożliwe do przewidzenia na etapie składania oferty, stanowiąc wyraz wykorzystania pozycji dominującej i rażącego uprzywilejowania pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i​ właściwości stosunku prawnego (zarzut nr 2); 3) art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 455 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. ​z art. 3531 KC, w zw. z art. 647 KC, w zw. z art. 58 KC i w zw. z art. 5 KC, w zw. z art. ​16 ustawy Pzp poprzez ustalenie zasad wypłaty należnego wynagrodzenia za opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych w podziale na części przypisane do konkretnych, następujących po sobie lat (2026 r. i 2027 r.), bez określenia przynajmniej tego, jakiej wartości procentowej wynagrodzenia może się spodziewać wykonawca w danych okresach, przez co wykonawcy nie mają możliwości zaplanowania przepływów finansowych i​ prawidłowego oszacowania kosztów inwestycji, co stanowi o sprzeczności postanowienia z​ naturą stosunku prawnego zakładającego wzajemność świadczeń stron, stanowi wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do jednostronnego kształtowania warunków umowy, wykorzystania pozycji dominującej i rażącego uprzywilejowania w treści projektowanych postanowień Umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i​ właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący ponadto nadużycie prawa (zarzut nr 3); 4) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Wzoru Umowy niespójnych i niejasnych postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, uzależniających de facto dokonanie odbioru i​ wypłatę należnego wynagrodzenia od odbioru bezusterkowego, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 4); 5) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 431 ustawy Pzp, art. 434 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 3531 KC, w zw. z art. 58 KC i​ w zw. z art. 5 KC poprzez zastrzeżenie w ramach projektowanych postanowień umowy możliwości odstąpienia od umowy wyłącznie przez Zamawiającego, co stanowi wyraz wykorzystania pozycji dominującej i rażącego uprzywilejowania w treści projektowanych postanowień Umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i​ właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący ponadto nadużycie prawa (zarzut nr 5); 6) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 473 § 1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484 § 2 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach projektowanych postanowień Umowy: a) pojedynczych kar umownych w okolicznościach określonych szczegółowo w uzasadnieniu niniejszego odwołania, b) odstąpienie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, c) górnego limitu wszystkich kar umownych, o rażąco wygórowanej wysokości, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i​ prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 6); 7) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 431 ustawy Pzp i w zw. z art. 455 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 3531 KC, w zw. z art. 5​ KC poprzez sformułowanie w ramach wzoru umowy postanowienia dotyczącego możliwości jednostronnego zmniejszenia zakresu zamówienia aż o 50%, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, równowagę stron umowy i​ prowadzi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, a także dopuszcza zbyt dużą uznaniowość działań Zamawiającego (zarzut nr 7); 8) art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ KC w zw. z art. 647 KC i w zw. z art. 649 KC poprzez definiowanie obowiązków nałożonych na wykonawców poprzez zdarzenia przyszłe i niepewne, których wystąpienia wykonawcy nie są w stanie przewidzieć na obecnym etapie, bez jednoczesnego przewidzenia jednoznacznych mechanizmów kontraktowych pozwalających na ocenę wpływu tych zdarzeń na zakres realizacji i wynagrodzenie, co prowadzi do niezasadnego i bezpodstawnego przerzucenia na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka, w tym za przedłużenie czasu realizacji umowy z​ przyczyn niezależnych od wykonawcy, co stanowi postanowienie zaburzające równowagę stron i prowadzące do nadużycia własnego prawa podmiotowego, czyniące nadto opis przedmiotu zamówienia nieprecyzyjnych, a wycenę ofertową spekulacyjną (zarzut nr 8); 9) art. 16 ustawy Pzp, w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 99 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC i art. 649 KC poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia ​i postanowień umowy w sposób niepełny, niejasny, nieprecyzyjny oraz poprzez nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy w zakresie: a) zobowiązania wykonawcy do przygotowania i podpisania umów użyczenia bez określenia ich przedmiotu i celu, a także bez dodatkowego wynagrodzenia, b) określenia zakresu inwestycji w kontekście uzgodnień z sąsiednimi, niezależnymi inwestycjami, i tym samym naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego ukształtowania istotnych postanowień umownych (zarzut nr 9). W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawierało braków formalnych, został uiszczony od niego wpis, nie zaistniały również przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem byłoby odrzucenie odwołania. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpili wykonawca wykonawcy: Mota-Engil Central Europe Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie. Zgłoszenia spełniały warunki określone w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 29 lipca 2024 r. do Prezesa Izby wpłynęła odpowiedź na odwołanie zawierająca oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu w całości: zarzutów nr 4 i 7, w części: zarzutów nr 1, 2, 3, 6 i 8 oraz o oddalenie jako bezzasadnego zarzutu nr 5 i 9 oraz częściowo zarzutu nr 6. W dniu 1 sierpnia 2024 r. do Prezesa Izby wpłynęło pismo procesowe Odwołującego, w którym oświadczył on, że cofa odwołanie w nieuwzględnionym zakresie oraz wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą i wzajemne zniesienie kosztów. Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w ​ zakresie uwzględnionych zarzutów. w Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć, stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 3​ 0 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione ​ odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie w zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt KIO 1517/24 Sygn. akt KIO 1520/24 Sygn. akt KIO 1531/24 WYROK Warszawa, dnia 27 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Joanna Gawdzik-Zawalska Maria Kacprzyk Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2024 r. przez wykonawców: A.ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rusku (KIO 1517/24) B.FBSERW IS W ROCŁAW SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (KIO 1520/24) C.W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą we Wrocławiu (KIO 1531/24) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu przy udziale uczestników po stronie Odwołujących A.FBSERWIS WROCŁAW SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Bielanach Wrocławskich w sprawie o sygn. akt KIO 1517/24 oraz KIO 1531/24 B.CHEMEKO-SYSTEM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ ZAKŁAD ZAGOSPODAROWANIA ODPADÓW z siedzibą we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt KIO 1517/24, KIO 1520/24 oraz KIO 1531/24 C.W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt KIO 1517/24 oraz KIO 1520/24 D.S & A SERVICE SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt KIO 1517/24, KIO 1520/24 oraz KIO 1531/24 E.ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rusku w sprawie o sygn. akt KIO 1520/24 oraz KIO 1531/24 F.ROBOT 1 B. ORZECHOW SKA I Z. GRYGLEW ICZ SPÓŁKA JAW NA z siedzibą we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt KIO 1531/24 orzeka: KIO 1517/24 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych jako 1 lit. b. oraz 3 w petitum odwołania 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako 4 i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści postanowienia § 17 projektów umów stanowiących załączniki do specyfikacji warunków zamówienia poprzez wprowadzenie prawa wykonawcy do złożenia wniosku o waloryzację wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia lub zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, bez ograniczenia wyłącznie do łącznego spełnienia wszystkich okoliczności wymienionych w § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e) tiret jeden do trzy 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rusku w części 3/4 oraz zamawiającego Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu w części 1/4 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę oraz Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 4.2.zasądza od zamawiającego Gminy Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu na rzecz wykonawc y ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rusku kwotę 1 950 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą po potrąceniu 1/4 sumy kosztów poniesionych przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 1520/24 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych jako 1 lit. a. i b., 2 lit. a., b. c. i d., 3 lit. a. 4 oraz 6 w petitum odwołania 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako 3 lit. b w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie postanowienia § 9 ust. 4 projektów umów stanowiących załączniki do specyfikacji warunków zamówienia 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę FBSERW IS W ROCŁAW SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Bielanach Wrocławskich w części 1/2 oraz zamawiającego Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu w części 1/2 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę oraz Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 4.2.zasądza od zamawiającego Gminy Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu na rzecz wykonawcy FBSERWIS W ROCŁAW SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Bielanach Wrocławskich kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą 1/2 sumy kosztów poniesionych przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania 4.3.znosi wzajemnie między Stronami koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 1531/24 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych jako 7, 8, 9 oraz 10 w części z wyłączeniem następujących parametrów: odporności na wibracje, odporności na uderzenia, temperatury pracy, atestu EMC:E oraz możliwości zapisu z 3 kamer na 3 kanały jednocześnie w petitum odwołania 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako 11 i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści postanowienia § 17 projektów umów stanowiących załączniki do specyfikacji warunków zamówienia poprzez wprowadzenie prawa wykonawcy do złożenia wniosku o waloryzację wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia lub zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, bez ograniczenia wyłącznie do łącznego spełnienia wszystkich okoliczności wymienionych w § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e) tiret jeden do trzy 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą we Wrocławiu w części 9/10 oraz zamawiającego Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu w części 1/10 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 851 zł 00 gr (słownie: osiemset pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę, kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę oraz Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 4.2.zasądza od wykonawcy W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Gminy Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu kwotę 1 295 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście dziewięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą po potrąceniu 1/10 sumy kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… Sygn. akt KIO 1517/24 Sygn. akt KIO 1520/24 Sygn. akt KIO 1531/24 UZASADNIENIE: Zamawiający Gmina Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Wrocław”, nr referencyjny: 1/2024. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest równa lub wyższa od progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wdniu 19 kwietnia 2024 r. pod numerem: 232302-2024. KIO 1517/24 W postępowaniu tym wykonawca ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rusku (dalej: „Odwołujący”, „ENERIS”) w dniu 29 kwietnia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, a także art. 433 pkt 3) ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz nie uwzględniając wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, który prowadzi do przerzucenie ryzyk związanych z nieokreślonością przedmiotu zamówienia oraz sposobem komunikacji na wykonawcę, w tym: a.określenie obowiązku odbierania, transportu i przekazania do zagospodarowania odpadów, których kody nie zostały określone, czyli bez określenia zakresu zamówienia; b.określenie możliwości wydawania ustnych poleceń co do sposobu wykonywania przedmiotu zamówienia, bez możliwości rejestracji ich treści 2.art. 99 ust. 1, art. 433 pkt 3, art. 436 pkt 2 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez narzucenie sposobu obliczenia ceny za gotowość techniczną w sposób, który zupełnie nie odzwierciedla rzeczywiście poniesionych kosztów 3.art. 239 ust. 2 w zw. art. 240, w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp poprzez określenie kryterium oceny ofert odnoszącego się do aspektu społecznej i zawodowej integracji osób z grup defaworyzowanych, w sposób nie pozwalający na wybór oferty faktycznie najkorzystniejszej, niejednoznaczny i naruszający zasadę równego traktowania stawiając w lepszej sytuacji podmioty, które zatrudniają osoby z określonych grup od niedawna w stosunku do podmiotów, które czynią to do lat. 4.art. 439 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak określenia zasad waloryzacji wynagrodzenia, które spełniałyby wymagania określone w tym przepisie tj. określenie zmian w oparciu o trzy czynniki, które muszą zaistnieć łącznie, podczas gdy zaistnienie chociażby jednego z nich stanowi wystarczającą i uzasadnioną podstawę do zmiany wynagrodzenia 5.art. 483 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145; dalej: „k.c.” lub „Kodeks cywilny”) , 484 § 2 k.c., art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez zastrzeżenie w § 9 Wzoru umowy klauzul uprawniających Zamawiającego do naliczania kar umownych nadmiernych w stosunku do przewinienia lub szkody co powoduje, iż przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem związanym z niezachowaniem obowiązków umownych oraz zastrzeżono kary umowne nieadekwatne do wartości potencjalnej szkody, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy oraz wskazuje na nadużycie pozycji Zamawiającego jako strony samodzielnie konstruującej stosunek prawny. Odwołujący wniósł o: nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji SW Z oraz załączników w sposób wskazany w treści uzasadnienia w zakresie poszczególnych zarzutów. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: W zakresie obowiązku odebrania odpadów z ramach wykonywania prac porządkowych Odwołujący wskazał, że zgodnie z Działem VI Załącznika nr 1A do SW Z „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia z załącznikami – zad. nr od 1 do 5” (dalej również „OPZ 1-5”) Przedmiot zamówienia obejmuje: 1)powierzchniowe prace porządkowe w granicach nieruchomości wskazanych przez Zamawiającego, które polegać będą na m.in.: a)zebraniu sposobem ręcznym odpadów zalegających na terenie wyznaczonych nieruchomości, b)załadunku odpadów na środki transportowe Wykonawcy, c)transporcie i rozładunku odpadów w miejscu prawnie dopuszczonym do odzysku, składowania bądź unieszkodliwienia odpadów, d)przekazaniu odpadów przedsiębiorcy prowadzącemu działalność w zakresie przetwarzania odpadów, 2)usuwanie nielegalnych wysypisk odpadów, które będzie polegać na: a)zebraniu sposobem ręcznym lub mechanicznym odpadów zalegających we wskazanych lokalizacjach na terenie wyznaczonych nieruchomości, b)uporządkowaniu powierzchni z luźno rozrzuconych odpadów, w obszarze wyznaczonego terenu, po usunięciu skupisk odpadów, c)załadunku odpadów na środki transportowe Wykonawcy, d)transporcie i rozładunku odpadów w miejscu prawnie dopuszczonym do odzysku, składowania bądź unieszkodliwienia odpadów, e)przekazaniu odpadów przedsiębiorcy prowadzącemu działalność w zakresie przetwarzania odpadów. Zdaniem Odwołującego takie określenie przedmiotu zamówienia nie spełnia wymogów opisanych w art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonywanie czynności związanych z odbieraniem, transportem i zagospodarowaniem odpadów wymaga posiadania określonych uprawień (w zakresie och odbierania, transportu i zagospodarowania). W zależności od rodzaju odpadu uprawnienia się różnią. Ich pozyskanie wymaga spełniania określonych wymagań i czasu. Brak określenia rodzajów odpadów jakie będą odbierane w ramach ww. ramach zamówienia nie pozwala wykonawcy na określenie, czy uprawnienia takie posiada, czy też musi skorzystać z usług podwykonawców (a jeśli tak to których i jaki będzie koszt ich usług). Nie jest możliwe przygotowanie oferty w taki sposób, że wykonawca „na wszelki wypadek” zabezpieczy podwykonawców dla każdego rodzaju odpadów. Dodatkowo odbiór, transport i zagospodarowanie różnych frakcji odpadów są różnie wyceniane, a zagospodarowanie niektórych frakcji jest bardzo kosztowne, z uwagi na ich specyfikę, wymogi prawne itp. Wykonawca nie jest w stanie wycenić w ramach oferty działań, których zakresu nie zna i nie może nawet w przybliżeniu określić. Odwołujący podniósł, że mogą to być odpady niebezpieczne takie jaki substancje płynne w ostatnim czasie odnajdowane są na nielegalnych wysypiskach (o bliżej nieokreślonym składzie) lub np. eternit, czyli azbest (również odpad niebezpieczny), odpady medyczne, filtry, których utylizacja jest kosztowna. Odpady takie nie są odbierane w ramach usługi odbioru odpadów komunalnych od mieszkańców, nie mogą trafić do PSZOK dlatego nierzadko trafiają właśnie na dzikie wysypiska. Koszt utylizacji takich odpadów jest znaczy, a do ich odbioru i transportu konieczne jest spełnienie dodatkowych wymagań (uprawnień). Co istotne Zamawiający nie ograniczył przedmiotu zamówienia w tym zakresie do odpadów komunalnych, ale objął nim wszystkie odpady, w tym niebezpieczne, co stanowi zakres niemożliwy do skalkulowania i być może niemożliwy do wykonania. Określenie zatem obowiązku odebrania, transportu i przekazania odpadów przedsiębiorcy prowadzącemu działalność w zakresie przetwarzania odpadów, w przypadku bliżej nieokreślonych odpadów nie spełnia wymogów określoności przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego takie działanie stanowi przerzucenie na wykonawcę wszystkich ryzyk związanych z konsekwencjami pojawienia się odpadów w miejscach do tego nieprzeznaczonych. Tymczasem to Zamawiający jest odpowiedzialny za ww. teren. Wykonawca, który zobowiązuje się do utrzymania czystości na danym terenie może zobowiązać się, w granicach z góry określonej ceny na odebranie określonych wcześniej rodzajów odpadów (odpady komunalne określone kodami, wymienionymi w Rozdziale IV SW Z - warunki udział w postępowaniu). W pozostałym zakresie Wykonawca może poinformować Zamawiającego, że na danym terenie zostały zgromadzone inne odpady, a ten, w zależności od ich rodzaju, podjąć dalsze działania. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania, że w ramach działań opisanych w Dziale VI Wykonawca odbierze odpady o kodach wyszczególnionych w Rozdziale IV SW Z, co do których Wykonawca wybrany do wykonania zamówienia ma odpowiednie zezwolenia. W zakresie sposobu ustalenia wynagrodzenia za gotowość techniczną Zgodnie z Działem I Załącznika 1A do SWZ: 6) Gotowość techniczna – takie przygotowanie pod względem organizacyjnym, kadrowym, sprzętowym, materiałowym i logistycznym do przystąpienia do akcji, niezależnie od dni wolnych i świąt, aby wykonawca mógł rozpocząć akcję zimowego utrzymania na zadaniu wymaganą ilością sprzętu w ciągu 1 godziny od wydania dyspozycji przystąpienia do akcji (z zastrzeżeniem, że co najmniej 25% sprzętu powinno wyjechać z bazy w ciągu 15 minut, co najmniej 50% sprzętu powinno wyjechać z bazy w ciągu 30 minut, co najmniej 75% sprzętu powinno wyjechać z bazy w ciągu 45 minut). Wykonawca prac winien utrzymywać gotowość techniczną niezależnie od panujących warunków atmosferycznych i obowiązującego standardu utrzymania dróg. W oparciu o powyższy zapis Zamawiający ma prawo zażądania skierowania do prowadzenia akcji całego sprzętu wymaganego w umowie. W Dziale II Rozdziale III OPZ: wskazano, że: 2.12. Szczegółowe zasady ustalania wysokości wynagrodzenia za oczyszczanie zimowe: 1)w sezonie zimowym Wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenie dwuskładnikowe, za gotowość techniczną i za prowadzenie akcji oczyszczania jezdni w technologii zimowej, 2)gotowość techniczna oznacza przygotowanie Wykonawcy pod względem organizacyjnym, kadrowym, sprzętowym, materiałowym i logistycznym do przystąpienia do akcji, niezależnie od dni wolnych i świąt, w taki sposób, aby Wykonawca mógł rozpocząć akcję zimowego utrzymania na zadaniu wymaganą ilością sprzętu w ciągu 1 godziny, z zastrzeżeniem, że 25% sprzętu powinno rozpocząć akcję w ciągu 15 minut, 50% sprzętu powinno rozpocząć akcję w ciągu 30 minut, 75% sprzętu powinno rozpocząć akcję w ciągu 45 minut i 100% sprzętu powinno rozpocząć akcję w ciągu 1 godziny od wydania dyspozycji przystąpienia do akcji. Wykonawca prac winien utrzymywać gotowość techniczną niezależnie od panujących warunków atmosferycznych i obowiązującego standardu utrzymania dróg. W oparciu o powyższy zapis Zamawiający ma prawo zażądania skierowania do prowadzenia akcji całego sprzętu, wymaganego dla danego zadania w SWZ (cz. II w Instrukcji dla Wykonawców). Jak wynika z treści formularza Załączników IIIA – IIIE, Gotowość techniczna nie może być wyceniona na kwotę wyższą niż kwota stanowiąca 5% wartości określonych czynności: „wartość netto w kol. 10 i 17 Gotowości technicznej z pozycji nr 1 nie może być wyższa niż 5% sumy kwot odpowiednio dla kolumny 10 i 17 z pozycji nr 2-8, 19, 20,,22, 24, 31, 41, 42,” Są to: • 2. Akcja zimowego oczyszczania I kolejność • 3. Akcja zimowego oczyszczania II kolejność • 4. Akcja zimowego oczyszczania III kolejność • 5. Oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej I kolejność • 6. Oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej II kolejność • 7. Oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej III kolejność • 8. Oczyszczanie ręczne jezdni w sezonie zimowym w technologii zamiennej • 19. Oczyszczanie dróg dla pieszych i dróg dla pieszych i rowerów w sezonie zimowym • 20. Oczyszczanie dróg dla pieszych i dróg dla pieszych i rowerów w sezonie zimowym • 22. Oczyszczanie parkingów w sezonie zimowym stała czystość • 24. Oczyszczanie przystanków w sezonie zimowym • 31. Oczyszczanie wydzielonych dróg dla rowerów w sezonie zimowym • 41. Oczyszczanie przejścia podziemnego al. Ignacego Jana Paderewskiego w sezonie zimowym • 42. Usuwanie śniegu z pasa drogowego W ocenie Odwołującego takie odgórne określenie ceny za gotowości w żaden sposób nie odzwierciedla nawet w przybliżeniu kosztów jakie ponosi wykonawca za utrzymanie w gotowości sprzętu, zasobów i osób w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę, że gotowość do wykonywania zamówienia stanowi istotną część kosztów jakie ponosi wykonawca. Obejmuje koszty utrzymania w gotowości całego sprzętu, infrastruktury, w tym bazy sprzętowo – transportowej, personelu. Gotowość ma zapewnić możliwość podjęcia akcji całym sprzętem w przeciągu 1 h, zatem mowa jest to stałej podwyższonej gotowości. Takie działania wymagają zaangażowania kosztów, które wykonawca ponosi niezależnie od tego, czy podejmie akcje zimowego oczyszczania, kiedy je podejmie i w jakim zakresie. Zważywszy, że pozostałe pozycje rozliczane są tylko w przypadku zaistnienia konieczności wykonania czynności zimowego utrzymania wskazanych terenów, wynagrodzenie za gotowość powinno pozwolić wykonawca na pokrycie kosztów owej gotowości, która jest elementem niezbędnym do należytego wykonania zamówienia, z uwagi na jego specyfikę. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, że Zamawiający znacząco obniża wynagrodzenie wykonawcy za gotowość, w stosunku do poprzednio obowiązujących umów, poprzez zmianę sposobu jego obliczenia. Czyni to kwotę jaka zostanie wypłacona za gotowość zupełnie nieadekwatną do ponoszonych kosztów. O ile sam fakt założenia, żeby wynagrodzenie to stanowiło procentowy udział ceny całkowitej, czy nawet częściowej jest z punktu widzenia Zamawiającego zrozumiałe, Zamawiający nie chce, aby wykonawcy określali ten element na poziomie zbyt wysokim, z uwagi, że jest jedynym pewnym elementem wynagrodzenia. Jednak w niniejszym Postępowaniu to sam Zamawiający tak ukształtował warunki zamówienia, że obliczona procentowo kwota za gotowość nie pokrywa, w żadnej mierze nawet części faktycznych kosztów za gotowość. Odwołujący podniósł, że w poprzednich postępowaniach, Zamawiający również odnosił tę część wynagrodzenia do procentowej wartości ceny ofertowej i również wynosił on 5%. Jednakże co istotne, w poprzednich postępowaniach 5% odnosiło się co całej ceny oferty netto (sumy wszystkich pozostałych pozycji formularza). Obecnie Zamawiający wybrał tylko 14 spośród 48 pozycji formularza i do nich odniósł cenę 5%. Zatem już ten tylko zabieg powoduje znaczące obniżenie ceny za gotowość. W poprzednich postępowaniach zadania opisane w częściach 1- 5 i zadania opisane w częściach 6-17 objęte były jednym zamówieniem; zamówienie podzielone było na 5 części a każda z nich obejmowała czynności o obrębie pasów drogowych i terenów zewnętrznych. Wydzielone części 6-17 to w ocenie Odwołującego nawet do 30% wartości zamówienia, które wcześniej wchodziły z zakres części 1-5. Oznacza to, że również ta wartość w poprzednich postępowaniach stanowiła element formularza, a cena za wykonanie tych zadań wliczała się do podstawy dla wyliczenia 5% kwoty za gotowość techniczną. Tak obliczona cena za gotowość oddawała, w ocenie Odwołującego przybliżony zakres kosztów jakie ponoszą wykonawcy, chroniąc samego zamawiającego przed nieuczciwym „przerzuceniem” cen z pozycji rozliczanych kosztorysowo do ryczałtowej. Jednak w obecnym Postępowaniu zmiana proponowana przez Zamawiającego oznacza, że to Zamawiający stara się „przerzucić” wynagrodzenie za gotowość do innych pozycji lub zupełnie je pominąć. Dodatkowo Wykonawca nie otrzymuje wynagrodzenia za gotowość w okresie od 1 do 15 kwietnia i od 15 do 31 października każdego roku trwania umowy, kiedy to musi dysponować na bazie sprawnymi czterema pługosyparkami jezdniowymi (na jedno zadanie) – zgodnie z Działem II Rozdział II pkt 1 ppkt 6 Załącznika 1A. 2.12. Szczegółowe zasady ustalania wysokości wynagrodzenia za oczyszczanie zimowe: 1)w sezonie zimowym Wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenie dwuskładnikowe, za gotowość techniczną i za prowadzenie akcji oczyszczania jezdni w technologii zimowej. Zgodnie z Działem I Załącznika 1A do SWZ 15) Sezon letni – obowiązuje od dnia 1 kwietnia do dnia 31 października. 16) Sezon zimowy – obowiązuje od dnia 1 listopada do dnia 31 marca Oznacza to, że łącznie przez 30 dni Wykonawca musi utrzymywać w gotowości 4 pługosyparkami jezdniowymi na jedno zadania (nie może ich wykorzystać w inny sposób) wraz z gotową załogą bez jakiegokolwiek wynagrodzenia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z poprzez zmianę zasad ustalenia ceny poprzez wskazanie, że wartość netto w kol. 10 Gotowości technicznej z pozycji nr 1 nie może być wyższa niż 15% kwoty z pozycji nr 61 (dla zadania 1), pozycji 50 (dla zadania 2), pozycji 49 (dla zadania 3), pozycji 48 (dla zadania 4), pozycji 53 (dla zadania 5). Wniósł również o nakazanie zmiany SW Z poprzez zobowiązanie Zamawiającego do takiego ukształtowania treści SW Z aby Zamawiający wypłacał wynagrodzenie za gotowość również w okresach od 1 do 15 kwietnia i od 15 do 31 października każdego roku trwania umowy. W zakresie waloryzacji W § 17 ust. 3 pkt 5) Załącznika A – dla zadania 1 oraz Załącznika B – dla zadań nr od 2 do 5 Warunkiem dokonania ww. zmiany są następujące sytuacje: 5) ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, gdy nastąpi zmiana wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS (z tym jednak zastrzeżeniem, iż zmiana ta, tj. cen materiałów lub kosztów, pozostaje bez wpływu na wysokość wynagrodzenia Wykonawcy należnego mu z tytułu realizacji prac interwencyjnych, które będzie ustalane zgodnie z postanowieniami § 7 ust. 6 umowy). W przypadku wniosku warunki, których łączne spełnienie stanowić będzie dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia z żądaniem zmiany wynagrodzenia, to: • udokumentowanie przez Wykonawcę lub Zamawiającego, że w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów paliwa wykorzystywanego w realizacji przedmiotu umowy, udokumentowana na podstawie wzrostu wskaźnika średniej ceny hurtowej oleju napędowego na stacjach paliw w Polsce • udokumentowanie przez Wykonawcę lub Zamawiającego (na podstawie prawa do żądania przedłożenia stosownej dokumentacji przez Wykonawcę), iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów zatrudniania osób realizujących zamówienie weryfikowana na podstawie następujących wzorów: • udokumentowanie przez Wykonawcę lub Zamawiającego (na podstawie prawa do żądania przedłożenia stosownej dokumentacji przez Wykonawcę), iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła zmiana stawek za zagospodarowanie odpadów, które zobowiązany jest płacić Wykonawca na rzecz instalacji komunalnej, do której transportuje odpady określone w umowie w celu ich zagospodarowania albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej. Dalej Zamawiający opisuje sposób obliczenia zmian przy zastosowaniu wskaźników, wskazując: Powyższy sposób udokumentowania trzech powyższych przesłanek stanowić będzie dostateczny sposób uzasadnienia żądania zmiany wynagrodzenia na podstawie zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia. Brak wykazania powyższych przesłanek nie wyklucza możliwości udokumentowania w inny sposób przez Wykonawcę lub Zamawiającego wniosku o zmianę wynagrodzenia na skutek ewentualnej zmiany innych kluczowych składowych kosztów świadczonej usługi, pod warunkiem wykazania ich istotności dla łącznego kosztu realizacji zamówienia. Poziom istotności oznacza co najmniej 10% udział w całkowitych przychodach netto z realizacji zamówienia, wykazywany na podstawie pomiarowego wzoru: (…). Zdaniem Odwołującego tak sformułowane zasady zmiany wynagrodzenia, które Zamawiający oparł o trzy niezależne od siebie, ale wynikowe czynniki powoduje, że wykonawca, którego koszty zmiany wynagrodzenia w wielu sytuacjach nie będzie miał możliwości nawet złożenia odpowiedniego wniosku. W ocenie Odwołującego zasady te w sposób nierówny traktują strony, co nie znajduje żadnego uzasadnienia. Wykonawca w celu rozpoczęcia procedury zmiany wynagrodzenia musi wykazać istnienie trzech dodatkowych czynników, które muszą zaistnieć łącznie, podczas, gdy każdy z nich niezależnie od siebie może powodować wzrost kosztów świadczenia usługi. Zakładając, że koszty paliw wzrastają drastycznie, znacznie przekraczać określony w umowie współczynnik 6% np. o 30%, jednak jednocześnie nie rosną od razu koszty wynagrodzeń, Wykonawca mimo, że w celu wykonywania usługi ponosi koszty znaczenie wyższe niż zakładane nie może wnioskować o zmianę wynagrodzenia. Mając na uwadze fakt, że czynniki takie jak wzrost cen paliw, koszty zagospodarowania odpadów oraz koszty pracy są pośrednio powiązane w taki sposób, że wpływają na siebie w czasie, najczęściej mamy do czynienia z sytuacją, że w okresie tych samych 6 następujących po sobie miesięcy nie będą wzrastały w tym samym tempie. Innymi słowy, jeśli jeny paliw wzrosną, to wzrost kosztów pracy instalacji może być widoczny dopiero po 3 – 4 miesiącach (czyli nie zostanie odnotowany w średniej z ostatnich 6 miesięcy), a wzrost kosztów wynagrodzeń może być widoczny jeszcze później. Nie zmienia tego faktu, wskazane przez Zamawiającego wyłączenie, z którego wynika, że ww. trzech wskaźników nie trzeba wykazywać łącznie, jeśli wykonawca wykaże zmianę kosztów w oparciu o inne czynniki. Zasadniczymi czynnikami są tu koszt paliwa i koszt pracy osób, które często ulegają zmianie sekwencyjnie (nie jednocześnie), do tego zamawiający dołączył koszty zagospodarowania, które są stosunkowo niewielkim elementem przedmiotu umowy, jednak ich wzrost jest konieczny dla podniesienia wynagrodzenia przy wzroście cen paliw i pracy osób. Dalej Zamawiający pozwala powołać się na inne istotne czynniki. Oznacza to, że w przypadku wzrostu kosztów paliwa o 20% i kosztów pracy o 20%, jednak bez wzrostu kosztów zagospodarowania odpadów Wykonawca nie może ubiegać się o zmianę wynagrodzenia. Dodatkowy wskaźnik istotności pozwala bowiem na wykazanie innych niż kosztów niż za paliwo, praca i zagospodarowanie. W związku powyższym Odwołujący wniósł o: • nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany tzw. klauzul waloryzacyjnych w taki sposób, aby przewidywały rzeczywiście mechanizm waloryzacji, a nie podstawę dającą jedynie możliwość zmiany umowy. • nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany § 17 ust. 4 pkt 1 lit e) PPU poprzez wykreślenie zwrotów wskazujących na konieczność łącznego spełnienia i wykazania wszystkich okoliczności wymienionych w tiret jeden do trzy w aby wnioskować o zmianę wynagrodzenia. W zakresie kar umownych Odwołujący przytoczył treść art. 433 pkt 1) – 3) ustawy Pzp. Odwołujący odniósł się do art. 483 § 1 k.c., art. 471 k.c. oraz art. 484 § 1 k.c.. Odwołujący wskazał, że bardzo ważne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. Niedopuszczalne jest również kształtowanie wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po stronie zamawiającego. W tym kontekście kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody – tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych. Poniższe kary nie spełniają tych wymagań. Zgodnie z § 9 ust. 2 pkt 2) Wzoru umowy dla części 1-5 (Załącznik A i B): Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: 2) w zakresie oczyszczania pasa drogowego i utrzymania czystości i porządku na terenach zewnętrznych: a) w wysokości: · 400,00 zł – za jezdnię o powierzchni do 10.000 m2, · 800,00 zł – za jezdnię o powierzchni od 10.001 m2 do 20.000 m2, · 1.200,00 zł – za jezdnię o powierzchni powyżej 20.000 m2 za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek nienależytego wykonania prac w zakresie oczyszczania jezdni w sezonie letnim, o których mowa w SOPZ Dział II Rozdział III pkt 1. b) w wysokości: · 800,00 zł – za jezdnię o powierzchni do 10.000 m2, · 1.600,00 zł – za jezdnię o powierzchni od 10.001 m2 do 20.000 m2, · 2.400,00 zł – za jezdnię o powierzchni powyżej 20.000 m2 za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek (w tym przy wykorzystaniu satelitarnego systemu monitoringu pojazdów) nieprzystąpienia do prac w zakresie oczyszczania jezdni w sezonie letnim, o których mowa w SOPZ Dział II Rozdział III pkt 1 c) w wysokości: · 400,00 zł – za jezdnię o powierzchni do 10.000 m2, · 800,00 zł – za jezdnię o powierzchni od 10.001 m2 do 20.000 m2, · 1.200,00 zł – za jezdnie o powierzchni powyżej 20.000 m2 za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek nienależytego wykonania prac w zakresie oczyszczania jezdni w sezonie zimowym, a także w technologii zamiennej i pozimowego oczyszczania, o których mowa w SOPZ Dział II Rozdział III pkt 2, d) w wysokości: · 800,00 zł – za jezdnię o powierzchni do 10.000 m2, · 1.600,00 zł - za jezdnię o powierzchni od 10.001 m2 do 20.000 m2, · 2.400,00 zł – za jezdnię o powierzchni powyżej 20.000 m2 za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek (w tym przy wykorzystaniu satelitarnego systemu monitoringu pojazdów) nieprzystąpienia do prac w zakresie oczyszczania jezdni w sezonie zimowym, a także w technologii zamiennej i pozimowego oczyszczania, o których mowa w SOPZ Dział II Rozdział III pkt 2, e) w wysokości 300,00 zł – za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania prac w zakresie oczyszczania dróg dla pieszych i/lub parkingów i/lub dróg dla pieszych i rowerów i/lub tramwajowych torowisk wydzielonych i pętli tramwajowych w ciągach ulicznych i pętlach i/lub zieleńców w pasie drogowym i/lub dróg dla rowerów i/lub przejść podziemnych/tuneli, o których mowa w SOPZ Dział II Rozdział III pkt 3, 5, 6, 7, 9, j) w wysokości 1 200,00 zł – za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania prac w zakresie zimowego utrzymania terenu ścisłego centrum, w sposób niezgodny z warunkami określonymi w SOPZ Dział III Rozdział II pkt 2 ppkt 2.3. Zdaniem Odwołującego ww. kary są wygórowane i w żaden sposób nie odnosząc się do potencjalnej szkody po stronie Zamawiającego, przez co wykorzystując przewagę jako autor wzoru umowy. W zakresie niedopuszczalności zastrzeżenia kary umownej jako rażąco wygórowanej Odwołujący powołał się na poglądy doktryny i orzecznictwa. Dla przykładu Odwołujący wskazał, że w przypadku kary określonej w § 9 ust. 2 pkt 2) lit c) Wzoru umowy stawka za oczyszczanie 100 m2 jezdni w umowie zawartej w 2019 r. wynosiła 1,30 zł. Oznacza to, że cena za oczyszczanie 20 000 m2 jezdni wynosi 260,00 zł. Tymczasem kara za brak oczyszczenia jezdni wynosi 1 200,00 zł. Podobna zasada dotyczy wszystkich ww. kar, gdzie wartość usługi jest wielokrotnie niższa niż kara przewidziana za jej niewykonanie. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmniejszenie każdej z ww. kar o połowę. W złożonych pismach z dnia 20 maja 2024 r., stanowiących odpowiedź na odwołanie, Zamawiający uwzględnił zarzut oznaczony jako 1 lit. b oraz 3, jak również ustosunkował się do pozostałych zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Odnośnie zarzutu 1a Zamawiający podkreślił, że przedmiot zamówienia w zasadniczej części realizowanej bezpośrednio przez Wykonawcę, nie wymaga szczególnych uprawnień czy wpisów do specjalistycznych rejestrów. Powyższe wynika jednoznacznie z przepisów ustawy o odpadach. Wytwórca odpadów, a w takim charakterze realizować będą zamówienie wykonawcy, korzysta z istotnych ułatwień w tym zakresie czynności objętych zamówieniem. Po pierwsze, wytwórcy odpadów nie są zobowiązani do dysponowania jakimkolwiek tytułem prawnym do zbierania odpadów w miejscu wykonywania usługi sprzątania, niezależnie od charakteru wytwarzanych odpadów, a więc odpadów uprzątanych/usuwanych przez wykonawcę. Zgodnie bowiem z art. 45 ust. 1 pkt 10 z obowiązku uzyskania odpowiednio zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów zwalnia się wytwórcę odpadów, który wytwarzane przez siebie odpady zbiera w miejscu ich wytworzenia. Tym samym każdy z wykonawców niezależnie do rodzaju uprzątanych odpadów ma prawo je zebrać w miejscu wytworzenia bez dysponowania do tego jakimkolwiek zezwoleniem. Po drugie, ustawa o odpadach nie wymaga nawet, aby podmioty świadczące usługi sprzątania, a więc ich wytwórcy, dysponowali wpisem do BDO uprawniającym do transportu odpadów, niezależnie od ich charakteru. Zamawiający przytoczył treść art. 51 ust. 2 pkt 4 ustawy o odpadach. Zdaniem Zamawiającego, każdy z wykonawców niezależnie od tego jakie odpady wytworzy w związku z usługami sprzątania (innymi słowy: niezależnie od tego, jakie odpady ujawnią się na terenie przez niego sprzątanym) nie musi, w świetle ustawy o odpadach, ani dysponować jakimikolwiek uprawnieniami, ani certyfikowanym sprzętem czy personelem o wyspecjalizowanych kwalifikacjach. Podkreślić należy również, że choć wykonawca następczo przekazuje odpady do zagospodarowania, to Zamawiający nie wymaga, aby wykonawcy zagospodarowywali odpady we własnym zakresie, a co za tym idzie nie muszą mieć w tym zakresie jakichkolwiek uprawnień, a ich zadaniem jest jedynie dysponowanie informacjami o podmiotach, które potencjalnie mogą zagospodarować poszczególne rodzaje odpadów. Zamawiający podkreślił, że przedmiot zamówienia jest określony bardzo precyzyjnie, tj. określone są tereny, czynności, której mają być podejmowane oraz cele, które mają być realizowane. Odwołujący nie zwraca jednak uwagi, że przedmiotem zamówienia nie jest transportowanie zebranych przez Zamawiającego odpadów, których ilości i rodzaje mógłby przewidywać, ani nie jest przedmiotem zamówienia odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, co pozwalałoby w oparciu o prawidłowości statystyczne prognozować ilości odpadów, a co do ich rodzajów mieć w istocie pewność. Przedmiotem zamówienia są zaś w przeważającej części usługi sprzątania oraz czynności interwencyjne. Ich naturą jest to zaś, że nie można prognozować ilościowo-rodzajowej charakterystyki odpadów, co jednak nie pozbawia wykonawców możliwości rozpoznania przedmiotu zamówienia. Zamawiający zwrócił uwagę, że przepisy Prawa zamówień publicznych nakazują opisać przedmiot zamówienia takim jakim on w istocie jest. Jeśli więc przedmiot zamówienia ze swej natury nie pozwala opisać wszystkich jego możliwych cech, nie jest obowiązkiem Zamawiającego tego uczynić. Jeśli więc naturą usług sprzątania jest to, że sprzątający hipotetycznie może natknąć się na tym terenie na odpady inne niż typowe dla sprzątania i wymienione wprost przez Zamawiającego, co jest mało prawdopodobne, nie oznacza, że Zamawiający te obszary ograniczonej niepewności powinność „wyjąć” z przedmiotu zamówienia. Odnośnie zarzutu 2 Zamawiający podniósł, że wynagrodzenie za pozostawanie (w sezonie zimowym) w gotowości technicznej jest dodatkowym wynagrodzeniem dla Wykonawcy wynikającym z utrzymywania tego stanu i kompensującym część kosztów związanych z kadrowym i organizacyjno-technicznym zabezpieczeniem gotowości do podejmowania czynności objętych przedmiotem zamówienia, które będzie wypłacane niezależnie od podejmowanych czynności. Nie jest to jednak — jak błędnie sądzie Odwołujący — wynagrodzenie za zapewnienie zdolności do wykonywania przedmiotu zamówienia w ogóle. Wynagrodzenie za pozostawanie (w sezonie zimowym) w gotowości technicznej nie jest wynagrodzeniem, które wiąże się z przygotowaniem wykonawcy do wykonywania zamówienia związanym z zabezpieczeniem w ogóle środków technicznych, kadrowych i organizacyjnych, które są warunkiem koniecznym wykonania zamówienia w ogóle. W zasadniczym wynagrodzeniu ujęte są bowiem koszty związane z zapewnieniem zaplecza kadrowego, sprzętowego i technicznego oraz podtrzymaniem tych zasobów przez okres obowiązywania umowy. Wynagrodzenie za gotowość techniczną jest zaś swoistym dodatkowym wynagrodzeniem za utrzymanie szczególnego rodzaju gotowości do podejmowania czynności w sposób wymagany przez Zamawiającego, nie zaś za zapewnienie i utrzymanie zasobów koniecznych do wykonania zamówienia. Innymi słowy, wynagrodzenie za gotowość nie jest kompensatą kosztów pozyskania i utrzymania przez okres wykonywania zamówienia określonych zasobów koniecznych do jego realizacji, ale jest wynagrodzeniem za szczególny stan, w którym w okresie zamówienia winien pozostawać wykonawca. W dalszej części uzasadnienia Zamawiający wskazał, że wynagrodzenie za pozostawanie w gotowości nie ma zabezpieczać pozyskania określonej części wynagrodzenia z wykonywania przedmiotu zamówienia na wypadek zmniejszonej ilości akcji zimowych. Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, że prawdopodobieństwo ograniczonego występowania warunków pogodowych aktualizujących stosowanie technologii zimowej pozbawi Wykonawcę niemal w całości wynagrodzenia kompensującego ponoszone koszty, albowiem Odwołujący nie zwraca uwagę na stosowaną wówczas technologię zamienną, która jest realizowana przy użyciu części istotnych zasobów, które wykorzystuje się również podczas realizacji technologii zimowej. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący w istocie nie kwestionuje zasady przedmiotowego wynagrodzenia i możliwości jego limitowania, ale określony jego poziom, w tym zakresie nie przedstawiając konkretnych argumentów wskazujących na to, że określony poziom jest adekwatny a inny już nie. Odnośnie zarzutu nr 4 Zamawiający zwrócił uwagę, że nie było intencją ustawodawcy przy konstruowaniu zapisu art. 439 Pzp, aby każdą zmianę cen traktować jako podstawę do żądania zmiany wynagrodzenia. Wszelkie przewidywalne i dostępne dane makroekonomiczne (a do takich niewątpliwie należy projekcja inflacji) w sposób oczywisty mogą stanowić składnik wyceniany na moment złożenia oferty, a tym samym klauzula waloryzacyjna ma jedynie zabezpieczać strony przez ryzykiem ponadnormatywnych zmian, względem założeń przyjmowanych na moment uruchomienia postepowania. Błędne jest też twierdzenie Odwołującego, iż Zamawiający łączy w sobie dwa wskaźniki, tj. odnoszący się do GUS, a następnie do poszczególnych materiałów lub kosztów. Zamawiający, realizując wymóg określony w art. 439 ust. 2 pkt 1 Pzp, zawarł w klauzuli odniesienie się do wskaźnika inflacji, tj. suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie ≥6 % lub ≤-6%. Dalej, realizując wymóg zawarty w art. 439 ust. 2 pkt 3 Pzp, zawarł w treści klauzuli informacje na temat sposobu określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia, tj. w przypadku wniosku Wykonawcy - warunki, których łączne spełnienie stanowić będzie dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia z żądaniem zmiany wynagrodzenia. Zamawiający wskazał, że wyłącznie matematyczne przekroczenie wyznaczonego przedziału wahań wskaźnika upoważniającego do żądania zmiany wynagrodzenia (w przedmiotowej sprawie sumy miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych), nie powinno i nie może oznaczać prawa do żądania automatycznego przeliczenia wartości wynagrodzenia, wynikającej z umowy zawartej w trybie postępowania przetargowego (a przynajmniej nie taka była intencja ustawodawcy przy wprowadzaniu zapisów z art. 439 Pzp). Nie ma bowiem uzasadnienia merytorycznego do tego, by zmienić wynagrodzenie wyłącznie z uwagi na zmianę cen materiałów lub kosztów, nawet jeśli osiągnie ona założony w umowie pułap, jeśli strona żądająca (dotyczy to odpowiednio Zamawiającego, jak i Wykonawcy) takiej zmiany nie wykaże, w znaczeniu wykazania bezpośredniego wpływu na koszt realizacji zamówienia. Dlatego w proponowanych przez Zamawiającego zapisach waloryzacyjnych, mechanizm ten obecnie zabezpieczony zostaje poprzez wymóg złożenia, po przekroczeniu poziomu, uprawniającego do żądania zmiany wynagrodzenia, przez zainteresowaną stronę (Zamawiającego lub Wykonawcę) wniosku, który powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne, dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie umowy oraz dokumenty potwierdzające konieczność wprowadzenia ww. zmiany. W szczególności, żądająca strona zobowiązana jest wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia umownego a wpływem zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia na kalkulację ceny ofertowej. Wniosek powinien obejmować jedynie te analizowane koszty realizacji zamówienia, które Wykonawca obowiązkowo ponosi w związku ze zmianą ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W ocenie Zamawiającego, nie może być jedyną podstawą żądania zmiany wynagrodzenia fakt zaistnienia ponadprzeciętnej zmiany ogólnego poziomu cen w gospodarce, mierzonego sumą miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych. Ogólnie odnotowywane w gospodarce wahania cen mogą być bowiem rezultatem różnorodnego zestawu czynników (np. szok podażowy na rynku żywności), nie mających zupełnie związku z kosztami realizacji zamówienia, będącego przedmiotem konkretnego postępowania. Dla uzasadnienia oczekiwań waloryzacyjnych konieczne jest bezpośrednie udokumentowanie, iż zmiana uwarunkowań istotnie wpływa na zwiększenie (zmniejszenie) cen materiałów i kosztów realizacji usługi ściśle związanej z przedmiotem realizowanego zamówienia. Zamawiający zwrócił również uwagę, iż pierwszy wniosek do tego zarzutu jest na tyle nieprecyzyjny, że nawet co do zasady nie jest możliwe jego uwzględnienie, bowiem nie wiadomo, jakie są oczekiwania Wykonawcy w tym zakresie. Co do drugiego wniosku Zamawiający wskazał, iż oczekiwana przez Odwołującego modyfikacja stanowiłaby zaprzeczenie istoty klauzuli waloryzacyjnej, bowiem modyfikacja, jakiej oczekuje Odwołujący, sprowadza się do sytuacji, w której przy wykazaniu, że nastąpił wzrost kosztów jednego z elementów kosztotwórczych, tj. koszt paliwa, zatrudnienia lub zagospodarowania odpadów na poziomie 6% lub 4,5% w trakcie trwania umowy, Wykonawca otrzyma wzrost wynagrodzenia zarówno do cen jednostkowych, jak i maksymalnej kwoty wynagrodzenia. Takie podejście do kwestii waloryzacji oznacza de facto chęć wyzbycia się przez Odwołującego jakiegokolwiek ryzyka gospodarczego realizacji zamówienia i pozostaje w sprzeczności z istotą klauzuli waloryzacyjnej. Odnośnie zarzutu nr 5 Zamawiający zwrócił uwagę, iż postawiony wniosek nie został w żaden sposób uzasadniony. Stwierdzenie, iż każda z kar wyspecyfikowanych w umowie ma być zmniejszona o połowę, wobec braku przedstawienia na tę okoliczność jakichkolwiek argumentów uzasadniających chociażby okoliczność, dlaczego kary mają być zmniejszone o połowę, a nie o 25% czy 30%, uznać należy za wniosek, który nie może zostać uwzględniony przez Zamawiającego, bowiem zarówno wysokość, jak i wyspecyfikowanie okoliczności obciążonych karą w umowie, zostało wcześniej poddane szczegółowej analizie przez Zamawiającego, było też przedmiotem odwołań we wcześniej prowadzonych postępowaniach i wobec braku konkretnych argumentów, potraktować należy jako wniosek, który nie może zostać zrealizowany co do zasady. Zamawiający podkreślił, że wszystkie kary umowne wskazane przez Odwołującego dotyczą obowiązków związanych z kluczowymi i najbardziej zasadniczymi zadaniami objętymi przedmiotowym zamówieniem, czyli oczyszczaniem pasa drogowego i utrzymaniem czystości na terenach zewnętrznych. Co zaś szczególnie istotne, w zapisach tych określono sankcje za niewykonanie lub nienależyte wykonanie czynności związanych z letnim, jak i zimowym utrzymaniem czystości. Ma to niebagatelne znaczenie dla rozważania o wysokości i zakresie ewentualnej szkody, jaką ponieść może Zamawiający i wszyscy członkowie wspólnoty samorządowej. Wysokość potencjalnych szkód na mieniu i na osobach, związanych z wypadkami spowodowanymi brakiem należytego zimowego utrzymania, należy wówczas liczyć w tysiącach i setkach tysięcy złotych. Izba pominęła argumentację Odwołującego oraz Zamawiającego w zakresie zarzutów oznaczonych jako 1 lit. b. oraz 3 w petitum odwołania uznając ją za zbędną z uwagi na uwzględnienie ww. zarzutów przez Zamawiającego. KIO 1520/24 W postępowaniu tym wykonawca FBSERW IS W ROCŁAW SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (dalej: „Odwołujący”, „FBSERW IS”) w dniu 29 kwietnia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz sprzeczny z zasadami współżycia społecznego jako obciążający wykonawcę trudnym do oszacowania ryzykiem, tj. przez: a.wskazanie w rozdziale III pkt 15 SW Z, że wykonawca będzie zobowiązany do usunięcia wszystkich odpadów zgromadzonych na terenie nieruchomości objętych zamówieniem, również odpadów niewymienionych w OPZ, w sytuacji, gdy szczególne właściwości niektórych kategorii odpadów (w szczególności odpadów niebezpiecznych) mogą wymagać specjalistycznych zasobów sprzętowych i ludzkich, uprawnień lub innych kwalifikacji, których wykonawca zawodowo zajmujący się oczyszczaniem dróg i terenów zewnętrznych może nie posiadać i tym samym nie jest w stanie definitywnie zobowiązać się do usunięcia takich odpadów ani tym bardziej oszacować kosztów takiego usunięcia w chwili składania oferty, b.wskazanie w § 8 umowy nieprecyzyjnie określonego zobowiązania do „spełnienia wymagań określonych w ustawie z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (Dz. U. z 2023 r. poz. 875 ze zm.; dalej: „ustawa o elektromobilności”) w sposób gwarantujący wykonanie obowiązków Gminy Wrocław wynikających z powołanej ustawy w zakresie zamówienia objętego umową, przy jednoczesnym zastrzeżeniu kary umownej za niespełnienie tego obowiązku w wysokości 100 000 zł za każdy stwierdzony przypadek, które to zobowiązanie nie wskazuje, czego dokładnie wymaga Zamawiający od wykonawcy, lecz stanowi próbę przeniesienia na wykonawcę obowiązku interpretacji całej ustawy o elektromobilności, obciążając wykonawcę ogromnym ryzykiem zapłaty wysokiej kary umownej w przypadku niezgodności tej interpretacji z interpretacją prezentowaną później przez Zamawiającego lub przez inne organy które potencjalnie mogłyby oceniać spełnienie wymogów ustawy o elektromobilności przez Zamawiającego – które to ryzyko na etapie wyceny oferty nie jest możliwe do prawidłowego oszacowania. 2.art. 99 ust. 1 oraz art. 433 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz sprzeczny z zasadami współżycia społecznego jako obciążający wykonawcę trudnym do oszacowania ryzykiem, tj. przez skonstruowanie umowy w taki sposób, że zakres świadczeń stron (usług realizowanych przez Wykonawcę oraz wynagrodzenia wypłacanego za realizację tych usług przez Zamawiającego) może być ograniczany decyzją Zamawiającego w przypadku: a.zmiany przez Zamawiającego w trakcie realizacji umowy ilości powierzchni, i długości poszczególnych elementów pasa drogowego, częstotliwości oczyszczania oraz ilości koszy objętych wynajmem i utrzymaniem, a także tylko ich utrzymaniem, poprzez ich zwiększenie lub zmniejszenie do 30% (§ 1 ust 6 pkt 1 umowy) – które to postanowienie nie określa precyzyjnie, czy zmiany mogą następować w zakresie 30% zakresów (ilości) wynikającej z formularza ofertowego, czy mogą polegać na ich ograniczeniu aż do 30% zakresów/ilości pierwotnie wskazanych w tym formularzu (a więc mogą następować aż o 70%), b.czasowego zawieszenia wykonywania części zleconych prac (§ 1 ust. 6 pkt 2 umowy) - gdzie w ogóle nie zostały wskazane jakiekolwiek ograniczenie, co w zasadzie oznacza możliwość dowolnego zawieszania prac przez Zamawiającego, c.zlecenia przez Zamawiającego prac o niższej wartości od wynikającej z § 7 ust. 1 umowy, przy zrzeczeniu się przez wykonawcę wszelkich roszczeń z tytułu nieosiągnięcia wynagrodzenia w kwocie wynikającej z tego postanowienia oraz przy jednoczesnym zobowiązaniu się Zamawiającego do zlecenia prac o wartości minimum 50% wartości zamówienia podstawowego (lecz bez wskazania, czy owa wartość zostanie zlecona w „podstawowym” okresie obowiązywania umowy, czy również z okresie wynikającym ze skorzystania z prawa opcji), co zostało wskazane w § 7 ust. Ust. 14 umowy), d.skrócenia czasu trwania zamówienia do dat, jakie wskaże Zamawiający jako datę zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia, przy zastrzeżeniu całkowitego zrzeczenia się przez wykonawcę wszelkich roszczeń z tytułu zakończenia realizacji przedmiotu umowy przed czasem (§ 2 ust. 3 i 7 umowy) – co w zasadzie wyłącza po stronie Wykonawcy możliwość dochodzenia jakichkolwiek roszczeń nawet w sytuacji, gdy zakończenie umowy zostało przez Zamawiającego dokonane pomimo nieosiągnięcia kwot wskazanych w § 7 ust. 1 umowy, które to rozwiązania powodują, że wykonawcy nie wiedzą w istocie, jaki zakres usług i w jakim okresie zostanie im na pewno zlecony, a niepewność tę zwiększa wynikająca z umowy możliwość skorzystania przez Zamawiającego ze wszystkich wskazanych powyżej możliwości ograniczenia zakresu zamówienia, co praktycznie uniemożliwia wykonawcom prawidłowe oszacowanie ceny ofertowej, w szczególności zaś oszacowanie kosztów związanych z zapewnieniem i utrzymaniem znacznego potencjały technicznego i kadrowego i alokowanie tychże do poszczególnych pozycji formularza cenowego w taki sposób, aby owe koszty zostały odpowiednio pokryte wynagrodzeniem faktycznie otrzymanym od Zamawiającego. 3.art. 5, art. 58 § 1 i 2 i art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez ułożenie treści stosunku prawnego w sposób naruszający naturę tego stosunku i sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, a tym samym naruszający zasadę swobody umów oraz zasadę uczciwej konkurencji i obciążający wykonawcę istotnym (nadmiernym), a jednocześnie niemożliwym do oszacowania na obecnym etapie ryzykiem gospodarczym, tj. przez: a.przyjęcie takiego modelu wynagrodzenia, w którym wynagrodzenie z tytułu konserwacji zieleni (obejmującej różne czynności, w tym ręczne zebranie zalegających odpadów, koszenie roślinności trawiastej czy wycinkę krzewów i zarośli – których zakres każdorazowo ma wskazywać Zamawiający) ma być rozliczane według jednej stawki (ceny jednostkowej) za 100m2 powierzchni objętej konserwacją zieleni, w sytuacji, gdy konserwacja zieleni obejmuje czynności rodzajowo różne, generujące odmienne koszty przy ich wykonywaniu, co w praktyce, przy braku wiedzy odnośnie do rodzaju prac, które faktycznie będą zlecane przez Zamawiającego, uniemożliwia rzetelne oszacowanie ceny ofertowej w zakresie odnoszącym się do konserwacji zieleni, b.przez zastrzeżenie w § 9 ust. 4 projektu umowy, że niewykonanie prac (nieprzystąpienie do prac) na którymkolwiek odcinku jezdni, drogi dla pieszych, parkingu, drogi dla pieszych i rowerów, torowiska, przystanku, drogi dla rowerów lub przejścia/tunelu podziemnego, a także na jakiejkolwiek powierzchni terenu zewnętrznego, stanowiących odrębną (oddzielną) pozycję w Wykazach, o których mowa w § 1 ust. 4 projektu umowy, traktowane będzie jako niewykonanie prac na całym terenie stanowiącym oddzielną pozycję w Wykazie, przy jednoczesnym wskazaniu w § 9 ust. 5 projektu umowy, że w przypadku nieprzystąpienia do odśnieżania i usuwania śliskości zimowej lub w przypadku niewykonania innych prac objętych niniejszą umową – Zamawiający zastrzega sobie prawo zlecenia prac innemu podmiotowi na koszt i ryzyko Wykonawcy, niezależnie od naliczenia kar przewidzianych w ust. 2.,oraz przy ustanowieniu w § 9 ust. 2 projektu umowy wysokich kar za niewykonanie poszczególnych obowiązków umownych (prac objętych przedmiotem zamówienia) lub nieprzystąpienie do ich realizacji, co w praktyce oznacza, że w przypadku omyłkowego pominięcia nawet niewielkiej niewielkiego odcinka czy obiektu lub niewielkiej powierzchni terenu, wykonawca może ponieść kumulatywnie konsekwencje w postaci: i.braku zapłaty wynagrodzenia za prace faktycznie wykonane w odniesieniu do danej pozycji Wykazu, o którym mowa w § 1 ust. 4 projektu umowy, ii.poniesienia kosztów wykonawstwa zastępczego oraz iii.zapłaty kar umownych za niewykonanie obowiązku, które to sankcje, zastosowane łącznie, mogą się okazać rażąco niewspółmierne do wagi naruszenia, wielokrotnie przewyższając szkodę poniesioną przez Zamawiającego i wartość prac, które faktycznie nie zostały przez wykonawcę w danym przypadku wykonane. 4.art. 242 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez ustanowienie w rozdziale XV pkt 7 SW Z jakościowego kryterium oceny ofert dla zadań 6 – 17 w postaci „Kryterium społecznego”, w ramach którego wymagane jest zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych lub oddelegowanie do realizacji zamówienia osób wcześniej zatrudnionych, przy jednoczesnym zastrzeżeniu w rozdziale XV pkt 7.2 SW Z, że wcześniejsze zatrudnienie takich osób mogłoby nastąpić nie wcześniej, niż w ciągu ostatniego roku od dnia składania ofert, które to zastrzeżenie w istocie dyskryminuje wykonawców dotychczas realizujących przedmiot zamówienia, którzy już obecnie zatrudniają osoby wykonujące czynności objęte przedmiotem zamówienia, w tym również osoby zatrudnione jako osoby „społecznie marginalizowane” (jednak wcześniej, niż w ciągu roku poprzedzającego termin składania ofert), a jednocześnie nie realizuje podstawowego celu uzasadniającego stosowanie przedmiotowego kryterium społecznego, bowiem zmusza takich wykonawców do zwolnienia uprzednio zatrudnionych osób i w ich miejsce zatrudnienia innych osób, a tym pozostawienia dotychczasowych pracowników w trudnej sytuacji życiowej związanej z brakiem zatrudnienia. 5.art. 134 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 oraz w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, ze zm.; dalej: „ustawa ZNK”) oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustalenie w załączniku nr I do SW Z - formularzu oferty, w zestawieniach kosztów dla zadań od 1 do 5, że wartość netto w kol. 10 i 17 Gotowości technicznej z pozycji nr 1 nie może być wyższa niż 5% sumy kwot odpowiednio dla kolumny 10 i 17 z pozycji nr 2-8, 19, 20,22, 24, 31, 41, 42 (tj. wartości netto cen jednostkowych związanych z pracami oczyszczania realizowanymi wyłącznie w sezonie zimowym) i tym samym wymuszenie na wykonawcach dokonywania kalkulacji ceny ofertowej w sposób oderwany od rzeczywistych kosztów ponoszonych w związku z realizacją zamówienia, niezgodny z zasadami uczciwej konkurencji i nieprzejrzysty, a polegający na konieczności uwzględniania kosztów poszczególnych prac w pozycjach cenowych dotyczących innych prac („przenoszenie” kosztów noszące znamiona tzw. „inżynierii cenowej”) i tym samym przez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób niezgodny z zasadami współżycia społecznego, gdyż koszty zapewnienia potencjału technicznego i osobowego pozostającego w gotowości do świadczenia usług w trakcie sezonu zimowego są znacznie wyższe, aniżeli 5% wartości prac realizowanych typowo w sezonie zimowym, zatem ustalenie ceny jednostkowej za „gotowość techniczną” w sezonie zimowym nieprzekraczającej 5% wartości innych prac wymaga bądź to sztucznego „zawyżania” cen jednostkowych za te prace (aby dostosować (przesunąć) limit 5% tychże prac do wartości zbliżonej do kosztów zapewnienia gotowości technicznej w sezonie zimowym) bądź też „przenoszenia” kosztów utrzymywania gotowości technicznej do innych cen jednostkowych, gdy tymczasem zasadą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinno być realne szacowanie kosztów realizacji zamówienia, nie zaś dostosowywanie kalkulacji do z góry narzuconych limitów i tym samym „manipulowanie” cenami jednostkowymi w sposób zapewniający dochowanie ww. limitów, zaś sposób oszacowanie kosztów realizacji zamówienia nie powinien być narzucany przez Zamawiającego, lecz pozostawiony wykonawcom, którzy najlepiej wiedzą jakie koszty przy realizacji poszczególnych prac będą ponosili. 6.art. 99 ust. 1 w zw. z art. 58 § 1 k.c. oraz w zw. z art. 4 pkt 1 i art. 28 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (dalej „RODO”) poprzez nałożenie w § 3 ust. 9 projektu umowy (załącznik A – dla zadania nr 1, załącznik B – dla zadań nr od 2 do 5) obowiązku zawarcia pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych (w zakresie: wizerunek osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów) podczas gdy w Dziale II, Rozdziale II, pkt 3 podpunkt 6) Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1A) wskazane zostało, że system wizyjnego monitorowania pojazdów musi umożliwiać anonimizację zarejestrowanych w materialne osób i pojazdów, co oznacza, że zanonimizowany wizerunek nie stanowi danych osobowych w rozumieniu art. 4 pkt 1 RODO, a w toku realizacji umowy nie będzie dochodziło do powierzenia przetwarzania danych osobowych, gdyż Wykonawca nie będzie przetwarzał na polecenie Zamawiającego danych osobowych w postaci wizerunku osób zarejestrowanych przy wykorzystywaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany postanowień dokumentów zamówienia polegających na: a.dodaniu w postanowieniach rozdziału III pkt 15 SW Z zastrzeżenia: „W przypadku, gdy usunięcie odpadów innych niż wymienione w SOPZ będzie wymagało szczególnych kompetencji lub uprawnień, których Wykonawca nie posiada lub gdy będzie się wiązało z nadmiernymi kosztami, Wykonawca może zwolnić się z obowiązku usunięcia tych odpadów. W takim przypadku Zamawiający zleci usunięcie przedmiotowych odpadów innemu podmiotowi.”; b.dokonaniu rozbicia w formularzu ofertowym pozycji „prace konserwacyjne zieleni” na odrębne pozycje dotyczące: 1.zebrania sposobem ręcznym odpadów zalegających na nieruchomości, 2.wycięcia zbędnych krzewów i zarośli, 3.koszenia mechanicznego roślinności trawiastej; c.zmianie § 11 projektu umowy poprzez dokładne określenie zobowiązania wykonawcy wynikającego z obowiązków nałożonych na Zamawiającego zgodnie z ustawą o elektromobilności oraz sposobu, w jaki spełnienie tego obowiązku miałoby być weryfikowane, względnie przez wykreślenie postanowień § 11 oraz postanowienia § 9 ust. 2 pkt 7 lit. u) z projektu umowy; d.wykreśleniu z pkt 7.2 w rozdziale XV SW Z zdania „Osoby wymienione w pkt 7.1. lit. b) i c) muszą być zatrudnione przez Wykonawcę/Podwykonawcę nie wcześniej niż w ciągu ostatniego roku od dnia składania ofert.”; e.wykreśleniu zawartych w formularzu ofertowym dla zadań 1 – 5 wyrażeń: „wartość netto w kol. 10 i 17 Gotowości technicznej z pozycji nr 1 nie może być wyższa niż 5% sumy kwot odpowiednio dla kolumny 10 i 17 z pozycji nr 2-8, 19, 20,22, 24, 31, 41, 42”, względnie nadaniu im nowego, następującego brzmienia: „wartość netto w kol. 10 i 17 Gotowości technicznej z pozycji nr 1 nie może być wyższa niż 5% sumy kwot odpowiednio dla kolumny 10 i 17 ze wszystkich pozostałych pozycji”; f.wykreśleniu z projektu umowy postanowień § 1 ust. 6 pkt 1 i 2, względnie nadaniu im nowego, następującego brzmienia: „1) może zmienić w trakcie realizacji umowy ilości, powierzchnie i długości poszczególnych elementów pasa drogowego, częstotliwości oczyszczania oraz ilości koszy objętych wynajmem i utrzymaniem, a także tylko utrzymaniem, poprzez ich zwiększenie lub zmniejszenie o nie więcej niż 30% pierwotnej ilości, powierzchni lub długości, 2) wystąpić mogą czasowe zawieszenia wykonywania części zleconych prac z tym zastrzeżeniem, że łączna wartość takich zawieszeń wraz ze zmianami, o których mowa w pkt poprzedzającym, nie może prowadzić do ograniczenia zakresu prac o więcej, niż o wskazane w pkt poprzedzającym 30% pierwotnej ilości, powierzchni lub długości; g.nadaniu postanowieniu § 2 ust. 7 nowego, następującego brzmienia: „Wykonawca zrzeka się jakichkolwiek roszczeń, w tym finansowych wobec Zamawiającego z tytułu zakończenia realizacji przedmiotu umowy w przypadku, gdy do zakończenia realizacji przedmiotu umowy przed datą zakończenia okresu, o którym mowa w ust. 1 doszło w wyniku osiągnięcia odpowiednio kwoty określonej w § 7 ust. 1 lit. a) lub w § 7 ust. 1 lit. b).”; h.nadaniu postanowieniu § 7 ust. 14 nowego, następującego brzmienia: „Wykonawca nie może uważać kwoty określonej w ust. 1 jako kwoty którą uzyska po zakończeniu realizacji niniejszej umowy. Wysokość wynagrodzenia Wykonawcy wynikać będzie z rzeczywiście wykonanych prac. wykonawca zrzeka się wszelkich roszczeń wobec Zamawiającego z tytułu nieosiągnięcia przez Wykonawcę wynagrodzenia w kwocie określonej w ust. 1 oraz z tytułu nieosiągnięcia przez Wykonawcę w poszczególnych latach wynagrodzenia w kwotach przewidzianych w ust. 11, na dany rok. Zamawiający zobowiązuje się do zlecenia prac o wartości minimum 50% wartości umowy dla zamówienia podstawowego niezależnie od ewentualnych zmian ilości, powierzchni i długości obiektów, odcinków lub terenów objętych zamówienia lub ewentualnych ewentualnego zawieszenia wykonania zleceń, zgodnie z § 1 ust. 6 pkt 1 i 2.”; i.wykreśleniu z § 9 projektu umowy postanowienia ust. 5, względnie nadaniu mu nowego, następującego brzmienia: „5. Niewykonanie prac (nieprzystąpienie do prac) na którymkolwiek odcinku jezdni, drogi dla pieszych, parkingu, drogi dla pieszych i rowerów, torowiska, przystanku, drogi dla rowerów lub przejścia/tunelu podziemnego, a także na jakiejkolwiek powierzchni terenu zewnętrznego, stanowiących odrębną (oddzielną) pozycję w Wykazach, o których mowa w § 1 ust. 4, traktowane będzie jako niewykonanie prac na całym terenie stanowiącym oddzielną pozycję w Wykazie, o ile odcinek lub powierzchnia, na którym prace nie zostały wykonane, stanowił co najmniej 25% terenu stanowiącego daną pozycję w Wykazie.”; j.nadaniu postanowieniu § 9 ust. 6 projektu umowy nowego, następującego brzmienia: „W przypadku nieprzystąpienia do odśnieżania i usuwania śliskości zimowej lub w przypadku niewykonania innych prac objętych niniejszą umową – Zamawiający zastrzega sobie prawo zlecenia prac innemu podmiotowi. W takim przypadku Wykonawca zostanie obciążony kwotą stanowiącą różnicę pomiędzy kosztem wykonania prac przez inny podmiot a wynagrodzeniem, które otrzymałby Wykonawca w przypadku wykonania prac zleconych innemu podmiotowi. Ustalenie faktu niewywiązania się z zakresu czynności będzie potwierdzone Protokołem sporządzonym przez Zamawiającego. Niezależnie od zlecenia prac innemu podmiotowi Zamawiający zachowuje prawo do obciążenia Wykonawcy karą umowną należną z tytułu niewykonania prac zleconych innemu podmiotowi, z tym że kara ta będzie pomniejszona o kwotę, jaką został obciążony wykonawca z tytułu powierzenia prac innemu podmiotowi.”. k.Zniesieniu zawartego w zestawieniach kosztów zadania (dla zadań 1 – 5) limitu wartości netto ceny jednostkowej za gotowość techniczną, względnie jej podwyższeniu do wysokości 20% wartości netto pozostałych prac realizowanych w sezonie zimowym; l.wykreśleniu z projektu umowy obowiązku zawarcia pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych, usunięciu z dokumentacji postępowania projektu umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych oraz wykreślenie z listy załączników wymienionych na końcu projektu umowy – umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut 3 lit. b. Zamawiający przewidział w § 9 ust. 4 projektu umowy, że niewykonanie prac (nieprzystąpienie do prac) na którymkolwiek odcinku jezdni, drogi dla pieszych, parkingu, drogi dla pieszych i rowerów, torowiska, przystanku, drogi dla rowerów lub przejścia/tunelu podziemnego, a także na jakiejkolwiek powierzchni terenu zewnętrznego, stanowiących odrębną (oddzielną) pozycję w Wykazach, o których mowa w § 1 ust. 4, traktowane będzie jako niewykonanie prac na całym terenie stanowiącym oddzielną pozycję w Wykazie. Z kolei w § 9 ust. 5 projektu umowy Zamawiający wskazał, że w przypadku nieprzystąpienia do odśnieżania i usuwania śliskości zimowej lub w przypadku niewykonania innych prac objętych niniejszą umową – Zamawiający zastrzega sobie prawo zlecenia prac innemu podmiotowi na koszt i ryzyko Wykonawcy, niezależnie od naliczenia kar przewidzianych w ust. 2. Ustalenie faktu niewywiązania się z zakresu czynności będzie potwierdzone Protokołem sporządzonym przez Zamawiającego. Jednocześnie w § 9 ust. 2 projektu umowy zostały przewidziane liczne i bardzo wysokie kary umowne naliczane w przypadku niewykonania poszczególnych obowiązków umownych (prac objętych przedmiotem zamówienia) lub nieprzystąpienia do ich wykonania. W ocenie Odwołującego wskazane postanowienia łącznie kształtują odpowiedzialność wykonawcy za nienależyte wykonanie umowy na poziomie drastycznie zaostrzonym. Prowadzą one bowiem do sytuacji, w której drobne nawet uchybienia w czynnościach oczyszczania odcinków, powierzchni lub obiektów objętych zamówienia, dotyczące nawet ich niewielkiego tylko fragmentu (krótkiego odcinka czy niewielkiej powierzchni), niewielkiego ułamka większego elementu, stanowiącego odrębną pozycję w wykazach stanowiących załącznik do SOPZ, mogą prowadzić do uznania całości prac za niewykonanie. Nietrudno sobie wyobrazić sytuację, w której wykonawca np. odśnieżając ulicę, pozostawi nieodśnieżone miejsce pod zaparkowanym samochodem. W sytuacji, gdy np. ten pojazd odjedzie – pozostawiając widoczne miejsce „nieodśnieżone” – Zamawiający, kierując się treścią § 7 ust. 4 umowy (projektu umowy) mógłby uznać, że wykonawca nie wykonał prac odśnieżania na całym odcinku jezdni. W takim przypadku wykonawca miałby nie tylko zostać obciążony karą umowną z tytuły niewykonania prac, ale również nie otrzymałby wynagrodzenia za te prace (skoro miałyby być uznane za niewykonane w całości), a dodatkowo jeszcze mógłby zostać obciążony kosztami wykonania zastępczego. Ponadto, mając na uwadze kompleksowy charakter usługi oraz znaczny obszar objęty jej zakresem nie można wykluczyć sytuacji, w których inne podobne uchybienia (związane z pominięciem w pracach niewielkiej powierzchni czy odcinka drogi) powstaną również wskutek omyłki czy zaniedbania pracowników wykonawcy – zastosowanie w takich sytuacjach sankcji przewidzianych w umowie w ocenie Odwołującego byłoby dalece nieadekwatne i nieproporcjonalne do stwierdzonych uchybień. Zdaniem Odwołującego kwestionowane postanowienia wprowadzają kumulatywną, potrójną sankcję za uchybienie w realizacji umowy – która w poszczególnych przypadkach może wielokrotnie przekraczać zarówno szkodę zamawiającego wynikającą z nienależytego wykonania umowy, jak i wartość prac, które mogłyby zostać nienależycie wykonane. Zarzut 5 Odwołujący zwrócił uwagę, że w związku z koniecznością zapewnienia gotowości technicznej wykonawca będzie ponosił znaczące koszty – związane z zapewnieniem pojazdów odpowiednich pojazdów wraz z osprzętem (pług, posypywarki i ładowarki) oraz personelu zapewniającego w każdym momencie możliwość niemal natychmiastowego wyruszenia z bazy po otrzymaniu stosownej dyspozycji od Zamawiającego. Ponadto w ramach gotowości technicznej wykonawca musi prowadzić prace patrolowe obejmujące działania związane z zapobieganiem i likwidacją śliskości zimowej na mostach, wiaduktach, estakadach, zjazdach i podjazdach (rozdział III pkt 2.12 ppkt 7 SOPZ). Zdaniem Odwołującego, koszty gotowości technicznej powinny co do zasady być pokrywane w ramach wynagrodzenia za utrzymanie gotowości technicznej – wypłacanego przez Zamawiającego w modelu ryczałtowym wyłącznie w sezonie miesięcznym. W niniejszym postępowaniu Zamawiający jednak odgórnie ograniczył wysokość wynagrodzenia, jakiego może w swej ofercie żądać wykonawca w zamian za utrzymywanie gotowości technicznej. Zgodnie bowiem z postanowieniami zestawień kosztów zadania dla zadań 1 – 5, wartość netto gotowości technicznej nie może być wyższa niż 5% sumy odpowiednich wartości netto pozostałych prac z zakresu zimowego oczyszczania. Tymczasem rzeczywista wartość świadczenia polegającego na utrzymaniu gotowości technicznej jest znacznie wyższa, aniżeli 5% wartości pozostałych usług utrzymania zimowego. W przekonaniu Odwołującego, wprowadzenie limitu dla ceny jednostkowej za utrzymanie gotowości technicznej zmusza wykonawców do oferowania w tym zakresie ceny, która nie uwzględni kosztów realizacji zamówienia w zakresie objętym ww. ceną. Stwarza to też konieczność „przenoszenia” części kosztów związanych z zachowaniem gotowości technicznej do zupełnie innych cen jednostkowych, wymuszając na wykonawców stosowanie swoistej „inżynierii” cenowej polegającej na sztucznym zawyżaniu niektórych pozycji kosztowych. W istocie trudno to rozwiązanie interpretować inaczej, aniżeli jako zachętę do analogicznego przesuwania kosztów realizacji prac objętych również innymi cenami jednostkowymi – bowiem brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla odmiennego oceniania praktyki przesuwania rzeczywistych kosztów gotowości technicznej (w tym również prac patrolowych) od analogicznej praktyki w zakresie innych pozycji. Taka „inżynieria” cenowa jest tymczasem w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uznawana za niedopuszczalną. Odwołujący przytoczył tezy wyroków Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 24 września 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1844/14; z dnia 3 grudnia 2015 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2553/15; z dnia 24 sierpnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1449/16; KIO 1501/16; z dnia 23 maja 2016 r. w sprawie sygn. akt KIO 547/16; KIO 550/16; KIO 552/16. W złożonych pismach z dnia 20 maja 2024 r., stanowiących odpowiedź na odwołanie, Zamawiający uwzględnił zarzut oznaczony jako 1 lit. b., 2 lit. a., b. i c. oraz 4, jak również ustosunkował się do pozostałych zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie. W uzasadnienie Zamawiający wskazał m.in.: Odnośnie zarzutu 3b Zamawiający nie zgodził się ze stwierdzeniem zawartym w uzasadnieniu zarzutu, że dojdzie do potrójnej sankcji za dane uchybienie. W przeświadczeniu Zamawiającego, właśnie celem uniknięcia takich sytuacji i wątpliwości co do tego, jak miałaby zostać naliczona kara umowna, zamawiający wyraźnie różnicuje kary za nieprzystąpienie do prac i nienależyte wykonanie tych prac, jednocześnie definiując pojęcie nie przystąpienia do wykonania prac, aby uniknąć wątpliwości na etapie realizacji umowy. Dodatkowo zwrócił uwagę, iż zdefiniowane w § 9 ust. 4 umowy pojęcie nieprzystąpienia do prac dotyczy tylko wybranych kar, wskazanych w § 9 ust. 2 pkt 2 lit. b, d, e, f, g umowy. Tak więc wprowadzony zapis, kwestionowany w zarzucie, nie ma na celu kumulacji naliczania kar, ale właśnie oddzielenie od siebie sytuacji i zdefiniowanie, kiedy mamy do czynienia z nieprzystąpieniem, rozumianym jako niewykonanie prac, a kiedy mamy do czynienia z nienależytym wykonaniem prac. Jeżeli natomiast chodzi o wskazaną przez Odwołującego, jako sankcję, brak zapłaty wynagrodzenie za niewykonane prace, to trudno okoliczność tę zakwalifikować jako sankcję, skoro oczywistym jest w przypadku świadczenia usług, że wynagrodzenie należne jest za usługę wykonaną, a nie niewykonaną. Zamawiający podniósł brak udowodnienia, że kary te są drastycznie wysokie i rażąco niewspółmierne do wagi naruszenia. W zakresie tego twierdzenia Odwołujący nawet nie podjął próby przeprowadzenia jakiegokolwiek dowodu. Zamawiający zwrócił uwagę, że jak ww. mechanizm ten dotyczy szczególnie istotnych elementów realizowanych usług. Utrzymanie czystości na jezdniach w sezonie zimowym w sposób oczywisty jest podyktowane względami bezpieczeństwo mieszkańców, natomiast utrzymanie czystości w sezonie letnim na jezdnych i pozostałych terenach ma również wymiar społeczny, jest wypełnieniem wymogów stawianych Zamawiającemu, jako podmiotowi, którego obowiązkiem ustawowym jest zapewnienie utrzymania czystości na terenie gminy Wrocław. Według Zamawiającego, wnioski jakie Odwołujący przedstawił w zakresie tego zarzutu, mają na celu de facto minimalizowanie konsekwencji, jakie poniesie Wykonawca w przypadku niezrealizowania usługi i uznać je należy za niedopuszczalne, a to z uwagi na następujące okoliczności: - wprowadzenie dodatkowego paramentu 25% terenu, stanowiącego daną pozycję, prowadziłoby do sytuacji, w której strony umowy koncentrowałyby się na ustaleniu wielkości tej powierzchni, sposobu dokonania pomiaru, gubiąc aspekt podstawowy, jakim jest zobowiązanie Wykonawcy do należytego zrealizowania całości usługi, mógłby też doprowadzić do sytuacji, w której Wykonawca nie oczyszczałby np. kratek odwodnieniowych/wpustów deszczowych (stanowią mniej niż 25% zleconego zakresu), których utrzymanie w czystość jest bardzo istotne ze względów bezpieczeństwa uczestników ruchu lub w przypadku odśnieżenia parkingów. Niedopuszczalne byłoby zezwolenie na ich nieodśnieżanie (nieoczyszczanie) w wymiarze 25%, w sytuacji, gdy np. są to miejsca płatne dla mieszkańców. - fakt niewywiązania się z czynności Zamawiający zawsze potwierdza sporządzeniem protokołu ze stwierdzenia uchybienia, do którego Wykonawca może zgłosić uwagi, - proponowany przez Odwołującego mechanizm pomniejszenia kosztów, jakie ma ponieść w przypadku wykonania zastępczego, o wynagrodzenie, jakiego nie otrzymał, to de facto mechanizm, który prowadzić by mógł do sytuacji, w której Wykonawca, jeżeli uzna, że danych działań z jakiegoś powodu nie może, nie chce wykonać lub nie jest zainteresowany ich wykonaniem w danym momencie, bardziej opłacalnym jest dla niego, żeby zrobił to podmiot trzeci za minimalną dopłatą. Zamawiający zwrócił uwagę, że Wykonawca, który nie realizuje danej usługi, nie ponosi też związanych z tym kosztów, - podobnie wygląda kwestia pomniejszenia kary o wynagrodzenie za powierzenia prac innemu podmiotowi, wskazany wyżej cały mechanizm może prowadzić do sytuacji, że w niektórych wypadkach Wykonawcy bardziej się będzie opłacało, żeby zrobił to podmiot trzeci niż on sam, a taka kalkulacja w zakresie realizacji prac jest niedopuszczalna. Zamawiający musi uniknąć sytuacji, w której Wykonawca będzie bardziej skłonny do poniesienia kary, niż do podjęcia prac. W kontekście rozpatrywania ryzyka, Zamawiający podkreślił, że niepodjęcie lub nienależyte wykonanie prac w warunkach zimowych, może skutkować wystąpieniem wypadków z udziałem pieszych i pojazdów, a co za tym idzie, potencjalnymi roszczeniami poszkodowanych. Końcowo, Zamawiający wskazał, że biorąc pod uwagę funkcje, jakie pełni kara umowna, tj. funkcja kompensacyjna, zarówno w zakresie szkody materialnej, ale też wizerunkowej, instytucjonalnej i funkcja gwarancyjna, oraz z uwagi na bardzo skomplikowany charakter realizowanej przez Wykonawców usługi, tylko w ten sposób może zrealizować ciążący na nim obowiązek zapewnienia należytej realizacji zadania publicznego. Odnośnie zarzutu 5 Uzasadnienie w tym zakresie jest tożsame z uzasadnieniem do zarzutu nr 4 Odwołującego ENERIS. Izba pominęła argumentację Odwołującego oraz Zamawiającego w zakresie zarzutów oznaczonych jako 1 lit. a. i b., 2 lit. a., b. c. i d., 3 lit. a. 4 oraz 6 w petitum odwołania uznając ją za zbędną z uwagi na umorzenie postępowania w tym zakresie. KIO 1531/24 W postępowaniu tym wykonawca W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”, „ALBA”) w dniu 29 kwietnia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 1 Pzp i art. 16 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 32 u.o. i art. 9b ust. 1 u.c.p.g. i art. 9c ust. 1 u.c.p.g. poprzez zaniechanie dokonania wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia i uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty wobec wskazania w rozdziale III pkt 13 SW Z, że wykonawca jest wytwórcą odpadów w odniesieniu do odpadów objętych przedmiotem zamówienia, podczas gdy opis przedmiotu zamówienia obejmuje również odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości. 2.art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, art. 17 ust. 1 Pzp i w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 3531 k.c., art. 5 k.c., art. 487 § 2 k.c., art. 388 § 11 k.c. oraz naruszenie art. 240 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty, ukształtowanie wzoru umowy w zakresie zadań 1-5 co do sposobu wynagradzania za usługę stanowiącą przedmiot zamówienia w zakresie gotowości technicznej w sposób, który nie przewiduje wypłaty wynagrodzenia w zamian za istotną część świadczenia Wykonawcy wobec ograniczenia możliwości dokonania wyceny oferty w pozycji 1 „gotowość techniczna” wyłącznie do maksymalnie 5% sumy kwot z pozycji określonych przez Zamawiającego w zestawieniach kosztów zadania dla poszczególnych zadań (Załącznik nr III A – Załącznik III E) oraz ograniczenie wynagrodzenia wypłacanego na etapie realizacji umowy za gotowość techniczną niezgodnie z faktycznymi kosztami ponoszonymi przez wykonawcę, co stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, zasady proporcjonalności, zasady ekwiwalentności świadczeń, zasad współżycia społecznego i dobrych zwyczajów handlowych, gdyż wartość świadczenia należnego wykonawcy za gotowość techniczną pozostaje ograniczona w sposób nieproporcjonalny do kosztów, które wykonawca ponosi w związku z pozostawaniem w gotowości do świadczenia usług zimowego oczyszczania, co w konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę oferty i prowadzić może do złożenia nieporównywalnych ofert, a tym samym narusza zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania, a także poprzez naruszenie obowiązku opisania kryteriów oceny ofert w sposób umożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. 3.art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp, art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i precyzyjny oraz uwzgledniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na brak precyzyjnego określenia rozpoczęcia terminu realizacji zamówienia, co narusza zasadę przejrzystości, zasadę uczciwej konkurencji i zasadę efektywności udzielania zamówień publicznych. 4.art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 4 Pzp i art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty z uwagi na zobowiązanie wykonawców do skalkulowania w składanych ofertach liczby akcji zimowego oczyszczania na podstawie budzących wątpliwości danych przyjętych przez Zamawiającego z uwagi na sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w oderwaniu od danych historycznych co do liczby akcji zima w ostatnich latach realizacji usługi poprzez znaczące zawyżenie liczby akcji zimowych w jednym sezonie. 5.art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 4 Pzp i art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i precyzyjny oraz uwzgledniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na brak precyzyjnego określenia, kiedy i czy Zamawiający będzie zlecał realizację pozimowego oczyszczania jezdni. 6.art. 99 ust. 1 Pzp i art. 16 Pzp poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i precyzyjny oraz uwzgledniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zaniechanie wskazania szacunkowych ilości odpadów poszczególnych frakcji objętych przedmiotem zamówienia w ramach poszczególnych zadań, co utrudnia wycenę oferty, w szczególności w zakresie kosztów zagospodarowania odpadów poszczególnych frakcji i prowadzić może do złożenia nieporównywalnych ofert. 7.art. 99 ust. 1 Pzp i art. 16 Pzp poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i precyzyjny oraz uwzgledniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na brak precyzyjnego określenia, na jakich zasadach następować będzie oraz jak rozliczona ma być opcja w zakresie wykupu koszy ulicznych. 8.art. 99 ust. 1 Pzp, art. 16 Pzp i art. 5 k.c., art. 3531 k.c. i art. 487 § 2 k.c., art. 697 k.c. i art. 698 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia i dokumentów zamówienia w sposób wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty oraz ułożenie treści stosunku prawnego, w tym sformułowanie zasad dzierżawy pojemników w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego, naruszający równowagę stron umowy w zakresie, w jakim to wydzierżawiający ponosi ryzyko zniszczenia i utraty przedmiotu dzierżawy oraz wobec braku określenia, że przewiduje się oddanie przedmiotu dzierżawy osobie trzeciej czy w ramach bezpłatnego używania czy poddzierżawy. 9.art. 99 ust. 1 Pzp, art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i precyzyjny oraz uwzgledniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na brak precyzyjnego określenia czy usuwanie padłych zwierząt jest objęte przedmiotem zamówienia. 10.art. 99 ust. 1, ust. 4. i ust. 6 Pzp, art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób uwzgledniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, utrudniający uczciwą konkurencję z uwagi na opisanie wymagań dotyczących systemu telematyki wizyjnej monitorowania pojazdów typu odśnieżarka/posypywarka/polewarka w sposób wskazujący na źródło pochodzenia rejestratorów, kamer i monitorów określonych w załączniku nr 1.20 od jednego producenta/dostawcy i zaniechanie wskazania kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności dla urządzeń stosowanych do monitorowania pojazdów. 11.art. 439 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp, art. 16 Pzp, art. 17 ust. 1 Pzp oraz art. 3531 k.c. i art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny oraz sprzeczny z ww. przepisami, polegające na zastrzeżeniu w § 17 ust. 3 pkt 5 i § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e) projektów umów dla poszczególnych zadań, że zmiana postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia wskazanej w § 7 ust. 1 i ust. 12 (ust. 9) projektów umów w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia jest możliwa po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, w przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie ≥6 % lub ≤–6 % w przypadku pierwszej waloryzacji i ≥4,5 % lub ≤–4,5 % w przypadku kolejnych waloryzacji, z zastosowaniem wzoru, który określa 50% współczynnik rozkładu ryzyka, z jednoczesnym zastrzeżeniem maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia do wysokości +/- 8 % maksymalnej kwoty wynagrodzenia netto oraz co do zasady w celu uzyskania waloryzacji obowiązku łącznego wykazania spełnienia warunków uznawanych przez Zamawiającego za dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanej z realizacją zamówienia w postaci: 1) udokumentowania istotnej zmiany kosztów paliwa na podstawie wzorów określonych przez Zamawiającego, 2) udokumentowania istotnej zmiany kosztów zatrudnienia w sposób i na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego, 3) udokumentowania zmiany stawek za zagospodarowanie odpadów w instalacji komunalnej albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej w sposób i na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego, a także konieczności wykazania istotności innych kosztów realizacji usługi zgodnie ze wzorem określonym przez Zamawiającego na poziomie co najmniej 10% udziału w całkowitych przychodach netto z realizacji zamówienia, podczas gdy takie uwarunkowanie zasad waloryzacji wynagrodzenia czyni waloryzację iluzoryczną i nie pozwala na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niweluje ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia, zaś wprowadzenie ww. zapisów projektu umowy musi być uznane za naruszające zasady uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego, a także zasady efektywności udzielania zamówień publicznych. 12.art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 4, pkt 17, pkt 20 Pzp, art. 16 Pzp oraz art. 5 k.c., art. 3531 k.c. i art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia oraz dokumentów zamówienia w sposób wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty oraz ułożenie treści stosunku prawnego, w tym sformułowanie zasad wynagradzania wykonawcy w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego, naruszający równowagę stron umowy w zakresie, w jakim we wzorze formularzy „Zestawienie kosztów zadania” dla zadań od 6 do 17 (załącznik nr III F – III R) nie przewidziano jednostkowych stawek wynagrodzenia za poszczególne istotne kosztotwórczo elementy zamówienia, co w konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę i prowadzić może do złożenia nieporównywalnych ofert, a tym samym narusza zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania, a także uniemożliwia uzyskanie wynagrodzenia za zrealizowane prace na etapie realizacji zamówienia, czym narusza zasadę ekwiwalentności świadczeń. 13.art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 483 § 1 k.c., 484 § 2 k.c., art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 433 Pzp poprzez zastrzeżenie w § 9 Wzoru umowy klauzul uprawniających Zamawiającego do naliczania kar umownych nadmiernych w stosunku do przewinienia lub szkody poniesionej przez Zamawiającego, co powoduje, iż przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem związanym z niezachowaniem obowiązków umownych oraz zastrzeżono kary umowne nieadekwatne do wartości potencjalnej szkody, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy oraz wskazuje na nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego jako strony samodzielnie konstruującej stosunek prawny wynikający z przyszłej umowy o zamówienie publiczne. Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści specyfikacji warunków zamówienia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Wniosek ten obejmuje także zmiany dokumentacji postępowania wprost w żądaniu nie wskazane, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania wykonawcy – tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Zdaniem Odwołującego opis przedmiotu zamówienia obejmuje usługę odbioru odpadów wielkogabarytowych od właścicieli nieruchomości, której wykonywanie wymaga uzyskania wpisu do rejestru działalności regulowanej zgodnie z art. 9c ust. 1 u.c.p.g. Odległość od MGO, w jakiej mieszkańcy wystawiają odpady komunalne do odbioru, nie może sama w sobie przesądzać o źródle pochodzenia tych odpadów, a w konsekwencji o możliwości kwalifikowania jako wytwórcy tych odpadów wykonawcy realizującego usługi oczyszczania objęte przedmiotem zamówienia. Odpady wielkogabarytowe, których usuwanie jest objęte przedmiotem zamówienia, nie pochodzą bowiem z realizacji usług sprzątania terenów zewnętrznych przez wykonawcę. Zamawiający nie jest uprawniony do tego, by jednostronnie definiować wytwórcę odpadów wbrew faktycznemu ich pochodzeniu, tj. bezpośrednio od mieszkańców nieruchomości. Odwołujący zwrócił uwagę, że ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach nie zawiera definicji „odbierania odpadów”. Odwołujący przywołał treść art. 3 ust. 1 pkt 23 oraz przytoczył treść opinii Ministerstwa Klimatu i Środowiska z dnia 10 stycznia 2019 r. wskazując przy tym, że opinia Ministerstwa Klimatu i Środowiska nie stanowi wiążącej wykładni prawa. Odwołujący podniósł, że opinia odnosi się do stanu faktycznego innego niż ten, z którym mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Opinia odnosi się do odpadów, które powstają w wyniku usług sprzątania. Tymczasem odpady wielkogabarytowe, które wykonawca ma obowiązek usunąć, nie powstają w wyniku świadczenia usług sprzątania, lecz są wystawiane przez mieszkańców do miejsc, z których następuje regularny odbiór odpadów. Ze specyfiki przedmiotu zamówienia nie wynika, by wykonawca realizujący usługę objętą przedmiotem zamówienia bądź to powodował powstawanie odpadów, bądź to zmieniał charakter lub skład tych odpadów. Sam opis przedmiotu zamówienia rozstrzyga zatem, że zamówienie polega na odbiorze odpadów wielkogabarytowych, a nie na ich wytwarzaniu przez wykonawcę (w SOPZ jest wskazane „wywóz odpadów wielkogabarytowych”). W ocenie Odwołującego, skoro w istocie opis przedmiotu zamówienia obejmuje nie tylko usługi sprzątania, ale także odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości, to powinno to skutkować obowiązkiem posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej przez wykonawcę. Wykonawca realizujący usługę powinien spełniać takie same wymagania, jak wykonawca odbierający odpady od właścicieli nieruchomości w ramach umowy na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Ponadto rozliczenie za realizację usługi w zakresie usuwania odpadów wielkogabarytowych powinno odbywać się od 1 Mg odpadów, gdyż zgodnie z art. 6f ust. 3 u.c.p.g. podstawę ustalenia wynagrodzenia za odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości stanowi stawka za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych. Odwołujący zwrócił uwagę, że usługa odbioru odpadów wielkogabarytowych objęta jest odrębnym zamówieniem i stanowi przedmiot umów na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości dla czterech sektorów. Zakres usług stanowiących przedmiot dwóch różnych umów krzyżuje się, co utrudnia wycenę usługi. Sposób sformułowania opisu przedmiotu zamówienia nie jest dostatecznie precyzyjny, gdyż Zamawiający nie określił szacowanej ilości odpadów, która będzie podlegała usunięciu w ramach poszczególnych zadań. Ponadto wykonawca nie ma jasności co do tego, czy obowiązany będzie usunąć odpady, które z uwagi na swój rozmiar jedynie w części znajdują się w odległości 1,5 m od miejsca gromadzenia odpadów, w pozostałym zakresie zalegając na terenie, z którego wykonawca nie ma obowiązku ich uprzątnięcia. Odpady wielkogabarytowe często mają rozmiary przekraczające wymiar 1,5 m – itp. wersalki, łóżka, szafy, dywany, materace itp. Podobnie rzecz się ma z odpadami, o których mowa w rozdziale II pkt 1 ppkt 1.1. lit. c SOPZ – załącznik nr 1A oraz w rozdziale II pkt 1 ppkt 1.1. lit. c SOPZ – załącznik nr 1B, tj. obowiązkiem usuwania odpadów pochodzących z budowy, remontów i demontażu obiektów budowlanych do 1 m3 i niewymagających użycia sprzętu specjalistycznego oraz w rozdziale II pkt 1 ppkt 1.1. lit. g SOPZ – załącznik nr 1A oraz w rozdziale II pkt 1 ppkt 1.1. lit. g SOPZ – załącznik nr 1B, tj. usuwanie opon. Odwołujący wniósł o: - wprowadzenie do dokumentów zamówienia wymogu posiadania przez wykonawców realizujących zamówienie obowiązku posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej; - wskazania w OPZ szacowanej ilości odpadów wielkogabarytowych, odpadów budowlanych i zużytych opon podlegających odebraniu w ramach poszczególnych części zamówienia; - wprowadzenie w zestawieniu kosztów zadania ceny jednostkowej za odbiór 1 Mg odpadów wielkogabarytowych, odpadów budowlanych i zużytych opon; - wprowadzenie we wzorze umowy rozliczenia za odbiór 1 Mg odpadów wielkogabarytowych, odpadów budowlanych oraz zużytych opon. - wprowadzenie obowiązku monitoringu wizyjnego dla pojazdów odbierających odpady, a także obowiązku dokonywania dokumentacji fotograficznej przez odbiorem i po odbiorze analogicznie jak w przypadku umowy dotyczącej odbioru odpadów wielkogabarytowych z rejonu, co uniemożliwi ewentualne przesuwanie odpadów, aby uniknąć kosztów związanych z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów ze względu na aktualne ryczałtowe rozliczanie tej usługi. Zarzut nr 2 Odwołujący wskazał, że kalkulacja ceny oferty pozostaje domeną wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Cena stanowi kryterium oceny ofert, któremu Zamawiający przypisał największą wagę spośród wszystkich kryteriów oceny ofert. Ceny jednostkowe wskazane w ofercie stanowią następnie podstawę dokonywania rozliczeń na etapie realizacji umowy. W gestii Zamawiającego pozostaje określenie wytycznych w zakresie sposobu obliczenia ceny, które nie mogą być sformułowane z pominięciem naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych. Postanowienia SW Z mają na celu zapewnienie złożenia porównywalnych ofert i zapewnienie realizacji zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu. Zamawiający zaniechał jednakże realizacji tego obowiązku, gdyż określony przez niego sposób obliczenia ceny wymusza zachowanie przewidzianych przez Zamawiającego proporcji, zamiast uwzględnienia rzeczywistych kosztów realizacji usługi. Przewidziane przez Zamawiającego proporcje cen jednostkowych pozostają w oderwaniu od realiów rynkowych, gdyż rzeczywiste koszty zapewnienia gotowości technicznej odbiegają od wartości określonej przez Zamawiającego na poziomie 5% sumy kwot z pozycji dotyczących pozostałych usług świadczonych w sezonie zimowym. Odwołujący zwrócił uwagę, że w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający nie ma możliwości określenia maksymalnej ceny ani kwotowo, ani stosunkowo, ani w jakikolwiek inny sposób, w ramach której wykonawcy mogliby ustalać swoje ceny ofertowe. Istota postępowania o udzielenie zamówienia. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący podniósł, że wymogi określone przez Zamawiającego, ograniczające możliwość określenia ceny za gotowość techniczną na poziomie innym niż max. 5% wartości wynagrodzenia za pozostałe wyszczególnione przez Zamawiającego usługi wykonywane w sezonie zimowym, stoją w jawnej sprzeczności z pkt 7 rozdziału XIV SW Z, który stanowi, że„ceny jednostkowe powinny uwzględniać wszystkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji całego przedmiotu zamówienia w ramach danego zadania, na które składana jest oferta, w tym także koszt usuwania padłych zwierząt. Koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, muszą uwzględniać wszystkie elementy …

…Sygn. akt KIO 1953/23 Sygn. akt KIO 1998/23 WYROK z dnia 25 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie dnia 20 lipca 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 6 lipca 2023 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie – KIO 1953/23 B.w dniu 10 lipca 2023 r. przez wykonawcę PORR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – KIO 1998/23 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Morskich Portów Szczecin i Świnoujście Spółka Akcyjna z siedzibą w Szczecinie przy udziale A.wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego – KIO 1953/23 B.wykonawcy FABE Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego – KIO 1998/23 C.wykonawcy NDI Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego – KIO 1998/23 orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1 i nr 3 w petitum odwołania – KIO 1953/23 2.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1, nr 3 i nr 4 w petitum odwołania – KIO 1998/23 3.W pozostałym zakresie odwołania uwzględnia i nakazuje Zamawiającemu określenie w treści ogłoszenia (Sekcja II pkt II.2.7), SW Z (pkt 2.1) i wzorze umowy (Akt Umowy - Część I pkt 5, część V - Harmonogram Realizacji robót) planowanego terminu zakończenia robót liczbą miesięcy od Daty Rozpoczęcia 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez: 1) wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie(20 000 PLN) tytułem wpisu od odwołania - KIO 1953/23; 2) wykonawcę PORR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie(20 000 PLN) tytułem wpisu od odwołania – KIO 1998/23 4.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz odwołującego STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowiekwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześć złotych, zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 1953/23, KIO 1998/23 UZASADNIENIE: Zarząd Morskich Portów Szczecin i Świnoujście Spółka Akcyjna z siedzibą w Szczecinie(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn: „Budowa zdolności przeładunkowej portu morskiego w Świnoujściu do obsługi potrzeb morskiej energetyki wiatrowej”, nr referencyjny: OZ-092/3/IPU-7/2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 28 czerwca 2023 pod numerem: 2023/S 122-386442. KIO 1953/23 W postępowaniu tym wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie(dalej: „Odwołujący 1”) 6 lipca 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści ogłoszenia o zamówieniu, dokumentu SW Z jak i projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisy Kodeksu cywilnego. Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych w sposób nieodpowiedni i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz zawężający grono potencjalnych wykonawców, a przez to naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które to naruszenie objawia się żądaniem: w treści ogłoszenia – pkt. III.1.3 zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe oraz w pkt 3.2. pkt 2 b SWZ: dysponuje lub będzie dysponował co najmniej: jedną osobą pełniącą funkcję - Dyrektora Projektu/Kierownika Projektu wymagane kwalifikacje: wykształcenie wyższe. wymagane doświadczenie zawodowe: co najmniej 5 letnie doświadczenie w zarządzaniu budowami na stanowiskach Kierownik/Dyrektor projektu, Zastępca Kierownika/Dyrektora projektu, Kierownik zespołu, Zastępca Kierownika zespołu, w tym co najmniej na jednym prawidłowo zrealizowanym (zakończonym) projekcie o wartości co najmniej 50 mln zł brutto realizowanym wg warunków kontraktowych FIDIC lub równoważnych (za równoważne Zamawiający uzna warunki kontraktowe powstałe poprzez dostosowanie warunków kontraktowych FIDIC do prawa lokalnego krajów Unii Europejskiej lub inne uznane międzynarodowe standardy kontraktowe dotyczące prowadzenia procesów inwestycyjnych). Zamawiający uzna za spełnienie powyższego warunku wskazanie osoby, która legitymuje się udziałem w budowie, dla której zostało wystawione Świadectwo Przejęcia Robót. jedną osobą pełniącą funkcję - Kierownika Budowy Wymagane kwalifikacje: uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń lub robotami w specjalności hydrotechnicznej bez ograniczeń, (jak wymaga ustawa z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane Dz.U. 2023 poz. 682 z późn. zm.) lub równoznaczne kwalifikacje, obowiązujące w krajach Wspólnoty Europejskiej. Wymagane doświadczenie zawodowe: minimum 3 letnie doświadczenie jako kierownik budowy na co najmniej jednej budowie nowego nabrzeża lub pirsu o głębokości technicznej min 8 m. i o wartości robót hydrotechnicznych nie mniejszej niż 10.000.000,00 zł brutto (dziesięć milionów złotych). 2.art. 436 pkt 1) ustawy Pzp i art. 433 pkt. 3) ustawy Pzp, względnie art. 3531 kc, art. 58 kc i art. 387 § 1 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez: a)wskazanie w treści ogłoszenia pkt II 2.7, SW Z (pkt. 2.1) ) i wzorze umowy (§ Akt Umowy część I pkt 5, cześć V Harmonogram Realizacji robót) terminów realizacji zamówienia w dacie dziennej wyznaczonej ostatecznie na dzień 31 grudnia 2024 r- Odcinek I, 31 lipca 2025 r.- Odcinek II oraz poszczególnych terminów pośrednich w Harmonogramie realizacji robót podczas gdy wskazanie wykonania zamówienia w konkretnej dacie narusza przepisy ustawy Pzp, w zakresie w jakim nakazują one określanie terminu w latach, miesiącach, tygodniach, dniach. Ponadto określenie terminu realizacji konkretną datą nie ma obiektywnych, uzasadnionych przyczyn i Zamawiający zaniechał podania takiego uzasadnienia w dokumentacji Postępowania. b)Wskazanie terminów końcowych realizacji zamówienia określonych datą dzienną, jak i poszczególnych terminów Harmonogramu realizacji robót, które są nierealne i niemożliwe do dochowania z punktu widzenia prawidłowego i zgodnego ze sztuką budowlaną wykonania wszystkich robót, dochowania procedur administracyjnych, które leżą po stronie Wykonawcy, dokonania czynności odbiorowych, przekazania obiektu w użytkowanie itd. 3.art. 433 pkt. 4) ustawy Pzp poprzez przewidzenie we wzorze umowy możliwości ograniczenia zakresu rzeczowego przedmiotu umowy bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. W pkt 13.1 wzoru umowy Zamawiający wprowadził postanowienie zgodnie z którym: „Zmiana może obejmować pominięcie prac lub Robót” jednocześnie nie wskazując o jaką wartość istnieje możliwość ograniczenia zakresu ani sposobu, w jaki do takiego ograniczenia może dojść. Odwołujący 1 wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany treści ogłoszenia, treści SW Z i załącznika do SWZ Projektowane postanowienia umowy odpowiednio do sformułowanych zarzutów. Odwołujący 1 w celu jednoznacznego wskazania kierunku zmiany projektowanych postanowień SW Z i umowy, mając na uwadze, że gospodarzem postępowania jest Zamawiający, poniżej podaje kierunek i rodzaj zmian adekwatnych do wyżej wskazanych zarzutów i żądań poprzez podanie brzmienia konkretnych zapisów: 1.W zakresie warunków udziału w Postępowaniu Zmianę odpowiednio ogłoszenia i SW Z w zakresie brzmienia warunku udziału w Postępowaniu: dysponuje lub będzie dysponował co najmniej: jedną osobą pełniącą funkcję - Dyrektora Projektu/Kierownika Projektu/P rzedstawiciela Wykonawcy wymagane kwalifikacje: wykształcenie wyższe. wymagane doświadczenie zawodowe: co najmniej 5 letnie doświadczenie w zarządzaniu budowami na stanowiskach Kierownik/Dyrektor projektu, Zastępca Kierownika/Dyrektora projektu, Kierownik zespołu, Zastępca Kierownika zespołu, Przedstawiciela Wykonawcy lub innym porównywalnym stanowisku związanym z zarządzaniem kontraktem/inwestycją w imieniu Wykonawcy, w tym co najmniej na jednym prawidłowo zrealizowanym (zakończonym) projekcie o wartości co najmniej 50 mln zł brutto realizowanym wg warunków kontraktowych FIDIC lub równoważnych (za równoważne Zamawiający uzna warunki kontraktowe powstałe poprzez dostosowanie warunków kontraktowych FIDIC do prawa lokalnego krajów Unii Europejskiej lub inne uznane międzynarodowe standardy kontraktowe dotyczące prowadzenia procesów inwestycyjnych). Zamawiający uzna za spełnienie powyższego warunku wskazanie osoby, która legitymuje się udziałem w budowie, dla której zostało wystawione Świadectwo Przejęcia Robót. jedną osobą pełniącą funkcję - Kierownika Budowy Wymagane kwalifikacje: uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń lub robotami w specjalności hydrotechnicznej bez ograniczeń, (jak wymaga ustawa z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane Dz.U. 2023 poz. 682 z późn. zm.) lub równoznaczne kwalifikacje, obowiązujące w krajach Wspólnoty Europejskiej. Wymagane doświadczenie zawodowe: minimum 3 letnie doświadczenie jako kierownik budowy na co najmniej jednej budowie robocie polegającej na budowie lub przebudowie nowego nabrzeża lub pirsu o głębokości technicznej min 8 m. i o wartości robót hydrotechnicznych nie mniejszej niż 10.000.000,00 zł brutto (dziesięć milionów złotych). 2.W zakresie zarzutu dotyczącego nierealnego terminu realizacji zamówienia, Odwołujący wnosi o zmianę postanowień odpowiednio ogłoszenia, SWZ i jego załączników: Część I Aktu umowy Roboty zostaną ukończone w ustalonym Czasie na Ukończenie, to jest w terminie 36 miesięcy od Daty Rozpoczęcia do 31.07.2025 r. SWZ w zakresie pkt. 2.1, poprzez dokonanie zmiany: 2.1.Termin realizacji zamówienia: od zawarcia Kontraktu z Wykonawcą realizacja robót budowlanych i uzyskania bezwarunkowych i prawomocnych pozwoleń na użytkowanie zgodnie z Harmonogramem Realizacji Robót - (Część V) projektu Kontraktu - do maksymalnie: • 31 grudnia 2024 r. – 36 miesięcy od Daty Rozpoczęcia Odcinek I; • 31 lipca 2025 r. – 26 miesięcy od Daty Rozpoczęcia Odcinek II. Ogłoszenie o zamówieniu: pkt II.2.7) Okres obowiązywania zamówienia, umowy ramowej lub dynamicznego systemu zakupów Koniec: 31/07/2025 36 miesięcy od Daty Rozpoczęcia Akt Umowy Część V opis Termin zakończenia liczony w miesiącach od Daty Rozpoczęcia ODCINEK I - Budowa Nabrzeża nr 1 i 2 wraz z pogłębieniem do 10,5m i pozwoleniem na 36 użytkowanie Kamień Milowy nr 1: Wykonanie ścianki szczelnej na Nabrzeżu Nr 1 6 Kamień Milowy nr 2: Wykonanie ściągów i kleszcza na Nabrzeżu nr 1 15 Kamień Milowy nr 3: Wykonanie konstrukcji żelbetowej Nabrzeża nr 1 26 Kamień Milowy nr 4: Wykonanie ścianki szczelnej na Nabrzeżu Nr 2 5 Kamień Milowy nr 5: Wykonanie ściągów i kleszcza na Nabrzeżu nr 2 7 Kamień Milowy nr 6: Wykonanie pali CFA na Nabrzeżu nr 2 11 Kamień Milowy nr 7: Wykonanie konstrukcji żelbetowej Nabrzeża nr 2 34 ODCINEK II - Budowa ścianki szczelnej dla Nabrzeża nr 3 wraz z zalądowieniem, 26 pogłębianiem do 12,5m i pozwoleniem na użytkowanie Kamień Milowy nr 8: Budowa ścianki szczelnej + zakotwienie dla Nabrzeża nr 3 21 3.Zmianę pkt 13.1 Warunków Szczególnych Kontraktu (część II) Poprzez zmianę i doprecyzowanie fragmentu klauzuli: Zmiany, jak opisano powyżej, mogą być zainicjowane przez Inżyniera w jakimkolwiek momencie przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia dla Robót, albo przez danie polecenia, albo przez wyrażenie życzenia, aby Wykonawca przedłożył propozycję. Zmiana może obejmować pominięcie prac lub Robót do maksymalnej łącznej wysokości 10 % wartości Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej na moment zawarcia umowy. A także odpowiednie i zgodne z powyższym zmiany innych postanowień umowy które wprost odnoszą się do zaskarżonej materii w sytuacji gdy powielają skarżoną materie lub wprost referują do takiej materii. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: I. Warunki udziału w postepowaniu Zamawiający z jednej strony w ramach warunku zdolności technicznych i zawodowych (doświadczenia) tj. pkt 3.2 ppkt 2a SW Z przewidział, że wykonawca ma się wykazać doświadczeniem w wykonaniu: co najmniej dwie budowy lub przebudowy (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane Dz.U. 2023 poz. 682 z późn. zm.) konstrukcji hydrotechnicznych nabrzeży o długości co najmniej 100 m i głębokości technicznej co najmniej 8 m każda. Podczas gdy warunek 3.2 pkt 2 a SW Z dotyczący osób skierowanych do realizacji zamówienia tj. kierownika budowy ogranicza już do tego aby wykazał się doświadczeniem w budowie i to nowego nadbrzeża lub pirsu tj: Wymagane doświadczenie zawodowe: minimum 3 letnie doświadczenie jako kierownik budowy na co najmniej jednej budowie nowego nabrzeża lub pirsu o głębokości technicznej min 8 m. i o wartości robót hydrotechnicznych nie mniejszej niż 10.000.000,00 zł brutto (dziesięć milionów złotych). Warunek taki jest nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, który polega na przebudowie i rozbudowie istniejących obiektów budowlanych. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest zgodnie z OPZ przebudowa i rozbudowa istniejących obiektów budowlanych - Nabrzeży nr 1 i nr 2. W celu zwiększenia obszaru manewrowego za nabrzeżami planuje się wyjście z linią cumowniczą nabrzeży na odległość ~25 m na akwen Świny, równolegle do krawędzi istniejących nabrzeży nr 1 i 2. Planuje się również budowę nowego Nabrzeża nr 3 (etap I – obudowa brzegu w postaci zakotwionej ścianki szczelnej) w linii Nabrzeża nr 2 i powiększenie terenu zaplecza portu. Tym samym zawężanie doświadczenia kierownika budowy do budowy jest nieproporcjonalne do przedmiotu niniejszego zamówienia. Zamawiający niekonsekwentnie w zakresie posiadanego doświadczenia Wykonawcy dopuszcza budowę lub przebudowę nabrzeży bez wymogu wartości robót, natomiast w wymaganiach dotyczących doświadczenia zawodowego Kierownika budowy zawęża warunek tylko do budowy nowego nabrzeża lub pirsu. Tak postawiony warunek pkt 3.2 ppkt 2 b SW Z znacząco ogranicza konkurencję ponieważ budowy nowych nabrzeży występują sporadycznie. Ponadto budowa nowego obiektu jest mniej skomplikowana od przebudowy istniejącego, dlatego to ograniczenie jest bezzasadne i narusza przepis art. 112 ust 1 ustawy Pzp w zakresie w jakim warunek ma wykazywać minimalne poziomy zdolności w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zawężenie warunku jedynie do budowy nowego nadbrzeża powoduje że warunek ten nie odpowiada przedmiotowemu zamówieniu, w zakresie w jakim przewiduje on również przebudowę i rozbudowę obiektów. Zawężenie to powoduje też nadmierne ograniczenie konkurencji tylko do tych wykonawców i ich kierowników, którzy wybudowali nowe obiekty, podczas gdy zdecydowana większość nadbrzeży w naszym kraju istnieje i jest jedynie modernizowana oraz przebudowywana. Doświadczenie w przebudowie obiektów może w pewnych przypadkach być nawet większe niż w samej budowie obiektu, co oznacza że minimalny poziom zdolności do prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia zostanie zachowany nawet przy rozszerzeniu warunku. Zamawiający nie zdefiniował pojęcia budowy. W SW Z odniósł się jedynie do uprawnień osób w rozumieniu Prawa Budowalnego dlatego najodpowiedniejszym byłoby przyjąć definicje budowy i przebudowy z art. 3 pkt 6), 7), i 7a) Prawa budowlanego (Dz.U. z 2021 r. poz. 2351) (…) Z powyższych pojęć wynika, że budowa i przebudowa jest osobnym rodzajem roboty budowlanej i nie może być traktowane zamiennie. Tym samym poprzez przyjęcie do warunku udziału pojęcia „budowa” wykonawcy nie mogą powołać się na doświadczenie zdobyte w przebudowie czy innym rodzaju robót jak remont, rozbiórka itd. Wobec powyższego ww. warunek udziału w zakresie kierownika budowy narusza wskazane w petitum przepisy ustawy Pzp. Podobnie też sformułowany wymóg wykazania się osobą, która pełniła określone z nazwy funkcje na innych kontraktach jest warunkiem nadmiernym i nieproporcjonalnym, w zakresie w jakim bada nazwę stanowiska a nie wiedzę i doświadczenie osób które je pełniły. Co więcej użyte nazwy Kierownik/ Dyrektor projektu są nazwami, które nie występują powszechnie a są dowolnym nazewnictwem w umowach. Zamawiający niekonsekwentnie przewiduje zawarcie umowy na warunkach kontraktowych dla budowy dla robót inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez Zamawiającego (tzw czerwony FIDIC) a nie posługuje się pojęciami dla niego właściwymi jak Przedstawiciel Wykonawcy (pkt 4.3 czerwonego FIDIC). Tym samym warunek udziału który wymienia konkretne z nazwy stanowiska właściwe dla wybranych umów, nie mające ogólnych ani prawnych definicji narusza przepisy ustawy w ten sposób, że ogranicza konkurencję i dopuszcza do udziału w Postępowaniu tylko takie osoby lub podmioty, jakie nazwy posiadały dane stanowisko bez wnikania, jaki był ich zakres i rola. II. Terminy realizacji 1)Termin realizacji niezgodny z przepisami ustawy Pzp Odwołujący wskazuje, że postanowienia SW Z i wzoru umowy dotyczące terminu realizacji przedmiotu umowy naruszają przepisy ustawy Pzp. Po pierwsze, planowany termin zakończenia powinien być określony w czasookresach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wykazał obiektywnej przyczyny, dla której określił w postępowaniu datę dzienną. Powyższe rozwiązanie służy zrównoważeniu pozycji stron kontraktu, stanowi wyraz partnerskiego traktowania wykonawców przez podmioty publiczne oraz stwarza realne podstawy dla każdego wykonawcy do oszacowania ryzyka związanego z terminem realizacji zamówienia. Określenie czasu realizacji powinno rozpoczynać się z momentem podpisania umowy wtedy kiedy realnie wykonawca ma prawo rozpocząć prace, po drugie powinno kończyć się po upływie określonego czasu, niezależnie od tego kiedy dojdzie do zawarcia umowy. Zdaniem Odwołującego, uregulowanie terminu realizacji datą dzienną stanowi też próbę przerzucenia odpowiedzialności na Wykonawcę za czasowe wykonanie zamówienia, w warunkach zawinionych przyczyn leżących po stronie Zamawiającego co stanowi przejaw stosowania klauzuli abuzywnej art. 433 pkt 3 ustawy Pzp. De facto zamawiający przerzuca na wykonawcę ryzyko terminowego i sprawnego przeprowadzenia procedury przetargowej tak, aby przedmiot umowy został zrealizowany do 31 lipca 2025 r. Wykonawca nie odpowiada za czas trwania procedury przetargowej i przykładowo umowa w niniejszym postępowaniu, biorąc pod uwagę standardową długość samego trwania postępowań tego typu, mogłaby być zawarta dopiero w grudniu 2023 roku a w przypadku wniesienia chociażby odwołania na zapisy ogłoszenia czy nawet czynność wyboru procedura może się opóźnić o kolejnych kilka miesięcy lub z innych przyczyn o czas bliżej nieokreślony. Dalej, termin ustalony przez Zamawiającego jest nierealny i niemożliwy do dotrzymania z punktu widzenia krótkiego czasookresu niezbędnego do wykonania wymaganego zakresu prac. Należy zauważyć, że obecny termin złożenia ofert w przedmiotowym postępowaniu to dzień 01.08.2023r. Procedura wyboru najkorzystniejszej oferty i podpisania umowy to okres badania i oceny ofert, wezwania do złożenia dokumentów, częstokroć wezwania do wyjaśnienia ceny lub treści oferty, okres wyczekiwania na możliwość zawarcia umowy. Sam termin związania ofertą w tym Postępowaniu, który może być wydłużony to 28.11.2023 r. Odwołujący przedłożył Harmonogram rzeczowy zgodnie z którym założony przez Zamawiającego termin wykonania przedmiotu zamówienia – przybliżony i w optymistycznym wariancie ok 18 miesięcy jest nierealny i niemożliwy do utrzymania. Założona przez Odwołującego, poparta jego wiedzą i doświadczeniem w tym zakresie, kolejność wykonywania poszczególnych etapów procesu realizacyjnego uzasadnia przyjęcie terminu minimum 26 miesięcy dla etapu II i 36 miesięcy dla etapu I. 2)Aspekty merytoryczne uwarunkowań realizacji zamówienia Zgodnie z rozpisaną procedurą i założeniami Zamawiającego należy przyjąć że podpisanie umowy w przedmiotowym Postępowaniu nastąpi nie wcześniej niż 05.12.2023 roku. Do dalszej analizy Odwołujący przyjął tą datę jako początek wszystkich działań zmierzających do rozpoczęcia realizacji zadania, z zastrzeżeniem że data ta w realiach prowadzonych podobnych postępowań jest mało realna. Poniższa analiza czasu na realizację dotyczy głównie robót hydrotechnicznych, gdyż zgodnie z założeniami przedstawionymi przez Zamawiającego największe ograniczenia czasowe w realizacji prac zostały nałożone właśnie na tą branżę. Umowa przewiduje szereg ograniczeń czasowych i dotyczących sposobów realizacji zadania, regulując jak i kiedy mogą być prowadzone Prace i dotyczą one robót: - kafarowych – pogrążanie ścianek szczelnych - kafarowych – wykonanie pal CFA - czerpalnych Zamawiający w załączonej do przetargu dokumentacji wprowadził następujące ograniczenia: A. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: • Uzyskanie pozwolenia na użytkowanie (częściowe) należy uzyskać osobno dla każdego z etapów zadania tj. dla Odcinka I i dla Odcinka II • Usunięcie (ze wschodniej granicy przedsięwzięcia) poza obszarem lęgowym ptaków czyli od 16 października do końca lutego (info z decyzji nr 2/2023 o środowiskowych uwarunkowaniach) szuwarowisk trzcinowych o łącznej powierzchni 4.300m2 • Realizacja zadania w sposób umożliwiający utrzymanie w szczególności ciągłości pracy i ruchu Terminala Promowego w Świnoujściu i Euro Terminal Real Estate Sp. z o.o. • Wykonawca jest zobowiązany realizować równocześnie prace kafarowe, palowe, zbrojarskie oraz betonowanie dla nabrzeży nr 1 i nr 2; minimum 2 zespoły robocze pracujące jednocześnie przy wykonywaniu robót kafarowych i żelbetowych • Konieczność dwukrotnego przeniesienia zaplecza • Usuwanie urobku czerpalnego do morza powinno zostać wstrzymane na okres wiosennego tarła ryb (kwiecień, maj) • Prace budowlane emitujące wysoki poziom hałasu (np. prace związane z wykorzystaniem kafarów i dziobaków) będą prowadzone tylko w porze dziennej (6:00-22:00). Wyjątek mogą stanowić prace wymagające ciągłości procesu. C.DECYZJA Nr 2/2023 o środowiskowych uwarunkowaniach, która stanowi: • Prace związane z robotami czerpalnymi i z przebudową nabrzeży (tj. roboty kafarowe zgodnie z informacją w wyjaśnieniu decyzji) wykonać poza okresem migracji ichtiofauny tj. poza okresem wrzesień – listopad • Wycinkę szuwaru trzcinowego o powierzchni 4300 m3 przeprowadzić poza okresem lęgowym ptaków (w tym przypadku od 1 marca do 15 października). Analiza powyższych wymogów wskazuje na konieczność: - wstrzymania wykonywania odkładu urobku z robót czerpalnych w okresie kwiecień – maj - wstrzymanie wykonywania robót kafarowych i czerpalnych okresie wrzesień – listopad. Dodatkowo, Zamawiający zdecydował się na zawarcie umowy w oparciu o warunki kontraktowe dla budowy dla robót inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez Zamawiającego (tzw. czerwony FIDIC). Warunki tych kontraktów zakładają wieloetapowe procedury i dość długie terminy wpływające na możliwość rozpoczęcia lub prowadzenia Prac a ostatecznie także ich rozliczenia. Zgodnie z Aktem Umowy, w terminie 14 dni od dnia podpisania umowy (daty rozpoczęcia) Wykonawca musi przedstawić Program (harmonogramy), a Zamawiający ma 21 dni na jego akceptację bądź milczącą zgodę. Roboty mogą się rozpocząć po ww. terminach. Po zakończeniu każdego odcinka łącznie z wykonaniem niezbędnej dokumentacji i uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie Wykonawca zwraca się do Inżyniera z wnioskiem o przejęcie części robót, a Inżynier ma 28 dni na akceptację wniosku. Również analiza poszczególnych prac, technologii, kolejności i miejsca ich wykonania wskazuje że założenia czasowe Zamawiającego są niewystarczające do realizacji zamówienia i tak: Analiza czasu – prefabrykacja ścianki: 1)Zakładając podpisanie umowy z początkiem grudnia br. należy przyjąć taki sam czas złożenia zamówienia na zakup i dostawę ścianki szczelnej na budowę. 2)Realny czas dostawy ścianki na budowę to 8-10 tygodni od złożenia zamówienia 3)Dodatkowo na zakres związany z robotami przygotowawczymi do pogrążania ścianki nakłada się konieczność prefabrykacji ścianki – montaż zamków omega – na co realnie należy założyć 85 dni roboczych. 4)Tym samym ostatnie elementy ścianki będę gotowe do pogrążania dopiero z początkiem lipca 2024 roku. 5)Terminy te stoją w sprzeczności z terminami podanymi przez Zamawiającego na wykonanie prac związanych z pogrążaniem ścianki. Analiza czasu – pogrążanie ścianki 1)Zgodnie z założeniami zamawiającego prace związane z pogrążaniem ścianki należy realizować minimum dwoma zestawami, do dalszej analizy przyjęto więc dwa zestawy do wykonania przedmiotowego zakresu prac. 2)Najwcześniejszy realny termin rozpoczęcia prac związanych z pogrążaniem ścianki to marzec 2024 roku po wykonaniu prefabrykacji pierwszych elementów ścianki szczelnej. 3)Zakładając pracę na dwa zestawy ścianka zostanie ostatecznie pogrążona w pełnym zakresie objętym projektem z początkiem grudnia 2024 roku. Analiza czasu – roboty czerpalne 1)Rozpoczęcie wykonywania prac czerpalnych musi być poprzedzone zakończeniem wykonywania ścianek szczelnych (łącznie z kotwieniem). 2)Pierwszy termin rozpoczęcia prac czerpalnych to sierpień 2024 roku dla nabrzeża nr 1, ale biorąc pod uwagę ograniczenia narzucone wymaganiami Zamawiającego ten zakres prac zostanie zakończony dopiero w lipcu 2025 roku. 3)Analogicznie dla pozostałego zakresu prac czerpalnych biorąc pod uwagę pierwszy możliwy termin rozpoczęcia ich wykonywania (oraz ograniczenia narzucone przez Zamawiającego) zakończenia nastąpi w styczniu 2026 roku. Biorąc wszystkie powyższe czynniki i analizy realny termin zakończenia realizacji robót hydrotechnicznych według zakresu dokumentacji przetargowej z uwzględnieniem wskazanych przez Zamawiającego ograniczeń wynosi nie mniej niż 36 miesięcy od Daty Rozpoczęcia w rozumieniu kontraktu. 3)Aspekty prawne nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego Konieczność realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w oczywisty sposób wpływa na ograniczenie zasady swobody umów w obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak należy dostrzec, iż swoboda Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona. Odwołujący 1 przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 897/15, wyrok KIO z dnia 6 listopada 2014 roku, sygn. akt: KIO 2177/14 oraz wyrok Sądu Najwyższego w sprawach o sygn. akt IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10. Zamawiający nadużywa swojej pozycji dominującej poprzez wyznaczenie określonego datą dzienną zbyt krótkiego terminu, który uniemożliwia prawidłowe i zgodne z prawem wykonania zamówienia. W przypadku prac technologicznie złożonych, z uwzględnieniem wyżej wskazanych ograniczeń dochodzi do sytuacji, w której zobowiązanie wykonawcy staje się świadczeniem niemożliwym do spełnienia w trybie art. 387 § 1KC ( § 1. Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna). Również terminy pośrednie wskazane w Harmonogramie są niewystarczające aby wykonać Prace w nich przewidziane bez uchybienia tym terminom. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za terminową realizację zamówienia a poprzez zawarcie umowy z takimi terminami potwierdziłby ich prawidłowość, realność oraz zobowiązałby się do ukończenia zamówienia w takich terminach (wówczas nie miałyby zastosowania przesłanki zmiany umowy lub powoływania się na zdarzenia nieprzewidziane bowiem wykonawca jako profesjonalista wiedział o nich już w momencie zawierania umowy). III. Brak limitu włączeń Art. 433 ustawy Pzp w pkt. 4) przewiduje, że projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczeń stron. W tym miejscu Odwołujący 1 przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2021 r., sygn.. KIO 3233/21 (LEX nr 3353737). W postanowieniach umowy załączonych do SW Z w niniejszym Postępowaniu Zamawiający poprzestał wyłącznie na stwierdzeniu, że „Zmiana może obejmować pominięcie prac lub Robót”. Zamawiający nie wskazał ani zakresu możliwych wyłączeń ani sposobu, w jaki wyłączenia miałyby zostać dokonane (np. aneksem do umowy). Pominął przy tym zupełnie ryczałtowy charakter wynagrodzenia i wszelkie trudności z określeniem „stosownego pomniejszenia”. Limit możliwości ograniczenia zakresu umowy przez zamawiającego do poziomu 10% wartości umowy brutto jest stosowany w przeprowadzanych obecnie postępowaniach na udzielenie zamówienia publicznego lub niedawno zawartych umowach: 1) przez Zamawiającego – Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku w zamówieniu publicznym nr NPR/NS/2022/002 dotyczącym inwestycji pn.: „Rozbudowa Nabrzeża Bytomskiego na odcinku o długości ok. 204 mb w Porcie Gdańsk”, gdzie w §16 ust. 1 projektowanych postanowień umowy Zamawiający ustanowił następujący zapis umowny: „…Zamawiający nie może ograniczyć Przedmiotu Umowy o roboty, których łączna wartość będzie większa niż 10% wynagrodzenia, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy”, 2) przez Zamawiającego – Opera Nova w Bydgoszczy z siedzibą w Bydgoszczy w zamówieniu publicznym nr ZP-3314/2022 pn.: „Rozbudowa Opery Nova w Bydgoszczy o IV krąg wraz z infrastrukturą parkingową”, gdzie w Art. 2.8. Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „2.8. Zamawiający ma prawo wyłączenia z zakresu objętego umową niektórych prac przygotowawczych wymienionych w art. 41 ust. 2 PrBud oraz ma prawo do zmniejszenia lub zwiększenia ilości robót budowlanych na ilości dostosowane do potrzeb realizacji przedmiotu Umowy lub pominięcia poszczególnych robót budowlanych, opisanych w Dokumentacji projektowej, jeżeli zmiana ta jest konieczna dla realizacji Umowy zgodnie z zasadami wiedzy technicznej i zmiana nie stanowi istotnego odstępstwa od dostarczonych projektów, a także nie przekracza 10% szacunkowego wynagrodzenia Wykonawcy określonego w pkt. 26.1.1. Umowy.”. Przepis art. 433 pkt. 4 ustawy Pzp wymaga wskazania choćby limitu dla takich ograniczeń, stąd Wykonawca, mając na względzie umowy z innych postępowań wskazał, że taki limit wyłączeń mógłby zostać określony na poziomie 10% wartości wynagrodzenia a więc Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej na moment zawarcia Umowy. W złożonej pismem z 19 lipca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający uwzględnił odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1 i 3 w petitum odwołania. Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 2. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in: Zamawiający w dniu 19 lipca 2023 r. dokonał modyfikacji postanowień SW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej i zawodowej Wykonawcy oraz w zakresie możliwości ograniczenia rzeczowego przedmiotu umowy. Odnosząc się do zarzutu nr 2 Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 436 pkt 1) ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1710), jest on uprawniony do wskazania daty wykonania umowy, gdy jest to uzasadnione obiektywną przyczyną. Zamawiający wskazał terminy realizacji zamówienia poprzez konkretne daty, z uwagi na konieczność ochrony interesów gospodarczych Zamawiającego i bezpieczeństwa energetycznego Polski. Realizacja przedmiotu umowy w podanych terminach, umożliwia także zadośćuczynienie zobowiązaniom Zamawiającego wynikającym z innych stosunków prawnych i założeń polityki Państwa polskiego. Uchwalona przez Radę Ministrów „Polityka energetyczna Polski do 2040 r.” przewiduje, że produkcja z morskich farm wiatrowych będzie miała największy udział w produkcji energii elektrycznej wytworzonej z OZE. Ze względu na atuty charakterystyki pracy tej technologii, wdrożenie morskiej energetyki wiatrowej określono projektem strategicznym PEP2040. Inwestycja w budowę terminala instalacyjnego w Porcie Świnoujście jest kluczowa zarówno z punktu widzenia harmonogramu projektu Baltic Power, jak i kolejnych projektów w polskiej części Bałtyku planowanych do 2040 roku przez spółkę ORLEN Neptun. Powyższe wynika z następujących dokumentów i okoliczności: 1.Umowa dzierżawy z dnia 13.10.2023 r. zawarta pomiędzy Zarządem Morskich Portów Szczecin i Świnoujście S.A., a ORLEN Neptun II Sp. z o.o., wraz z aneksem podpisanym dnia 07.04.2023 r. W Załączniku nr 1 pn.: „HARMONOGRAM REALIZACJI PRAC W PRZEDSIĘW ZIĘCIU BUDOW Y TERMINALA INSTALACYJNEGO DLA MEW W PORCIE ŚW INOUJŚCIE” określono daty poszczególnych robót, oraz uzyskanie pozwolenia na użytkowanie na dzień 31.12.2024 r., z wyjątkiem budowy Nabrzeża nr 1 gdzie określono termin dodatkowy na realizację 3 sekcji od strony północnej do 30.04.2025 r. 2.Wskazana powyżej Umowa dzierżawy, odzwierciedla porozumienia inwestycyjne zawarte pomiędzy Orlen Neptun II Sp. z o.o. (dzierżawca, operator i deweloper Terminala Instalacyjnego w Świnoujściu), Baltic Power Sp. z o.o. (deweloper MFW, Grupa ORLEN), VESTAS (producent turbin), NORTHLAND Power Inc. uczestnik ( JV z Baltic Power, poprzez NP BALTIC WIND B.V., deweloper). Zgodnie z planami inwestycyjnymi, rozpoczęcie procesu inwestycyjnego I etapu budowy morskich farm wiatrowych (dalej też: MFW) przez Baltic Power Sp. z o.o. (Grupa ORLEN), nastąpi od końca 2024 r. a jej oddanie do użytku nastąpi w roku 2026. Tak przewidują też porozumienia m.in. z dostawcami. Terminal Instalacyjny w Świnoujściu jest portem podstawowym. Portem rezerwowym, w przypadku opóźnienia w realizacji terminala instalacyjnego w Świnoujściu, jest port Roenne w Danii. Materializacja tego ryzyka (instalacja polskich morskich farm wiatrowych na Bałtyku) z portu w Danii, ma bardzo głębokie i dalekosiężne konsekwencje dla polskiej gospodarki i interesu narodowego. Uderzyłoby to w gospodarkę narodową i zniweczyłoby starania o tzw. „local content” podczas budowy polskich morskich farm wiatrowych na Bałtyku. Związane jest to również z szeregiem kar umownych i odszkodowań. Przejęcie funkcji terminala instalacyjnego przez port Roenne w Danii, na wiele lat wyłączyłoby polski Terminal Instalacyjny w Świnoujściu z łańcucha dostaw, w tym jego lokalnych kooperantów. Budowa MFW jest procesem wieloletnim i rozpoczęcie ich instalacji z Danii spowodowałoby wieloletnią przerwę w operowaniu Terminala Instalacyjnego w Świnoujściu, co spowodowałoby jego upadłość. Zablokowałoby również na wiele lat rozwój lokalnej gospodarki i podmiotów zorganizowanych wokół terminala instalacyjnego. Wynika to z zasad i warunków umów rezerwacyjnych dla portów. Zatem, uzyskanie pozwolenia na użytkowanie do końca 2024 roku jest w szeroko pojętym interesie Państwa polskiego. Nie budzi wątpliwości, że wymagana jest tutaj dodatkowa mobilizacja zasobów wykonawcy lub połączenie zasobów wykonawców w konsorcjum, w celu ochrony interesów Polski. Znaczenie działalności gospodarczej portów morskich, wychodzi daleko poza ich granice. Porty zajmują również ważne miejsce w zintegrowanych morsko-lądowych łańcuchach transportowych i mają też istotny wpływ na niezawodność i efektywność funkcjonowania łańcuchów dostaw, zwłaszcza zaopatrzeniowych, oraz kształtowanie się zapasów. (…) Należy również uwzględniać wpływ portów na sprawność działania międzynarodowych łańcuchów dostaw i ich bezpieczeństwo. Priorytetowe znaczenie zajmuje nie tylko rozpatrywanie portów w aspekcie zapewnienia bezpiecznego funkcjonowania morsko-lądowych łańcuchów transportowych, ale także rola portów w problematyce bezpieczeństwa łańcucha dostaw. Oznacza to, że porty morskie stają się ważnym, strategicznym elementem zarządzania kryzysowego łańcucha dostaw, jak i elementem jego infrastruktury krytycznej. Porty morskie, obok np. lotnisk i strategicznych przedsiębiorstw, należałoby więc zakwalifikować jako przynależne obszarowi „ochrony interesu gospodarczego państwa”. Zwłaszcza porty handlowe są obiektami o szczególnym znaczeniu dla systemu makroekonomicznego gospodarki narodowej i charakteryzują się skupieniem infrastruktury o znacznej wartości na stosunkowo niewielkim obszarze. Realizacja przedmiotowego zadania inwestycyjnego w wyznaczonym terminie ma priorytetowe znaczenie, co Zamawiający uwzględnił również dokonując należytego oszacowania wartości zamówienia. Nakłady inwestycyjne w energetykę zeroemisyjną zgodnie ze strategią Grupy ORLEN sięgną kwoty 70.000.000.000,00 zł (70 mld zł). Ewentualne koszty dodatkowej mobilizacji zasobów technicznych do realizacji robót budowlanych przy terminalu instalacyjnym są o wiele niższe, niż straty wynikające z zagranicznego łańcucha dostaw uwzględniającego zagraniczne porty i ich zagranicznych kooperantów (o czym szerzej w pkt 3 poniżej). Przykładowo, można wskazać, że RPGZ XXVIII sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, czyli spółka celowa VESTAS, tj. dostawca turbin dla Baltic Power, aby sprostać ambitnemu harmonogramowi budowy polskich MFW, począwszy od końca 2024 roku, jest w trakcie finalizacji nabycia szczecińskiej fabryki ST3 Offshore. Celem nabycia jest produkcja turbin na potrzeby polskiej morskiej energetyki wiatrowej. Pokazuje to, z jak wielu wzajemnie oddziałujących na siebie elementów, jest ten proces złożony. Polityka Energetycznej Polski do 2024 roku, wskazuje potencjał i zakłada rozwój morskiej energetyki wiatrowej na obszarze Polskiej Wyłącznej Strefy Ekonomicznej Morza Bałtyckiego o mocy ok. 5,9 GW w 2030 i do ok. 11 GW w roku 2040 roku. W 2040 r. ponad połowę mocy zainstalowanych będą stanowić źródła zeroemisyjne. Szczególną rolę odegra w tym procesie wdrożenie do polskiego systemu elektroenergetycznego morskiej energetyki wiatrowej, której rozwój jest strategiczną decyzją dotyczącą rozwoju kluczowych kompetencji w tym zakresie w Polsce, pozwalających na rozwój gospodarczy. Polski Terminal Instalacyjny w Świnoujściu jest krytycznym czynnikiem tego procesu. 3.Porozumienie sektorowe na rzecz rozwoju morskiej energetyki wiatrowej w Polsce (Polish Offshore Wind Sector Deal) z dnia 15.09.2021 r. zawartego pomiędzy m.in.: Przedstawicielami administracji rządowej, reprezentowanej przez: Ministra Klimatu i Środowiska, Pełnomocnika Rządu do spraw Odnawialnych Źródeł Energii, Ministra Aktywów Państwowych, Ministra Edukacji i Nauki, Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej, Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi, Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji; Przedstawicielami 34 inwestorów, m.in.: Baltic Power Sp. z o.o., ENEA S.A., ENERGA OZE S.A., EQUINOR Polska Sp. z o.o., KGHM Polska Miedź S.A., NORTHLAND Power Inc., ORLEN S.A., ORLEN Neptun Sp. z o.o., ORSTED Polska of service Sp. z o.o., PGE S.A., POLENERGIA S.A., RW E Renewables Sp. z o.o., TAURON Polska Energia S.A., TOTAL Energies Renewables SAS; Ponadto, przedstawicielami 48 podmiotów uczestniczących w łańcuchu dostaw dla morskiej energetyki wiatrowej, w tym VESTAS W IND SYSTEMS, 5 przedstawicielami organizacji działających na rzecz rozwoju morskiej energetyki wiatrowej, 5 przedstawicielami jednostek finansowych i ubezpieczeniowych, przedstawicielami jednostek samorządu terytorialnego i innych. Porozumienie to zakłada, a sygnatariusze zobowiązują się do osiągnięcia celów strategicznych, w tym m.in.: 1)Przyłączenia do Krajowego Systemu Elektroenergetycznego, dalej: „KSE", MFW o mocy zainstalowanej: 5,9 GW do końca 2030 roku i 11 GW do końca 2040 roku; 2)Osiągnięcie „local content”, na poziomie: a)nie niższym niż 20-30 % łącznej wartości w fazie przedrealizacyjnej, instalacyjnej i eksploatacyjnej dla projektów MFW realizowanych w ramach pierwszej, przedaukcyjnej fazy systemu wsparcia. (Faza obejmująca projekt Baltic Power Sp. z o.o. i Terminal Instalacyjny w Świnoujściu); b)co najmniej 45% łącznej wartości w fazie przedrealizacyjnej, instalacyjnej i eksploatacyjnej dla projektów MFW realizowanych do 2030 roku w ramach drugiej, aukcyjnej fazy systemu wsparcia; c)co najmniej 50% łącznej wartości w fazie przedrealizacyjnej, instalacyjnej i eksploatacyjnej dla projektów MFW realizowanych po 2030 roku. 3)Osiągnięcie zatrudnienia (bezpośredniego i pośredniego) w sektorze MEW na poziomie nie mniejszym niż: a)30 tys. osób do 2030 roku; b)60 tys. osób do 2040 roku. 4)Zapewnienie oferty szkoleniowo-edukacyjnej umożliwiającej przygotowanie kadr dla sektora MEW na poziomie nie mniejszym niż: a)20 tys. osób do 2030 roku; b)40 tys. osób do 2040 roku. 5)Wykorzystanie potencjału polskiego przemysłu stoczniowego do realizacji projektów MFW. 6)Polski przemysł powinien najpóźniej do końca 2024 roku osiągnąć zdolność dostarczania przynajmniej niektórych kluczowych elementów konstrukcyjnych MFW (wieże, konstrukcje wsporcze typu monopal i jacket, sekcje przejściowe) w celu zabezpieczenia co najmniej częściowego udziału w kampanii instalacyjnej do 2030 roku oraz rozwinięcia pełnego potencjału tych dostaw dla kolejnych instalacji do 2040 roku. 7)Docelowy potencjał polskiego rynku MFW powinien zostać wykorzystany do zachęcenia globalnych dostawców technologii do podjęcia przez nich do 2024 roku decyzji o ulokowaniu w Polsce zakładów produkujących główne elementy turbin wiatrowych, takie jak: generatory, łopaty wirnika oraz sekcje wież. 8)Powstanie zaplecza porto-logistycznego w Polsce zwiększy local content i umożliwi budowę i obsługę MFW na Bałtyku, a w szczególności w polskiej wyłącznej strefie ekonomicznej. 9)Infrastruktura w polskich portach morskich, wykorzystywanych na potrzeby MFW, będzie spełniała parametry techniczne niezbędne do pełnienia przez nie funkcji tzw. „portu pierwszego wyboru" w całym projekcie budowy i eksploatacji MFW w Polsce. (…), co ma miejsce w przypadku Terminala Instalacyjnego w Świnoujściu. Działania w zakresie morskiej energetyki wiatrowej są kluczowym elementem bezpieczeństwa energetycznego Polski, w tym uniezależnienia się od Rosji. Polski Terminal Instalacyjny MFW w Świnoujściu, oddany do użytku do końca 2024 roku, jest krytycznym czynnikiem tego szerokiego przedsięwzięcia. 4.Wskazana wyżej argumentacja znajduje także potwierdzenie w Postanowieniu Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z dnia 05.05.2023 r., znak: DOOŚ-W DŚZ00.420.13.2023.PS.4, utrzymującym w mocy Decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia. W akcie tym, Generalny Dyrektor Ochrony Środowiska stwierdza m.in.: „W porcie w Świnoujściu powstanie pierwszy polski terminal instalacyjny dla morskich farm wiatrowych. Jest to kluczowy element infrastruktury, który przyczyni się do zwiększenia bezpieczeństwa energetycznego Polski. Planowana budowa zdolności przeładunkowej portu morskiego w Świnoujściu do obsługi potrzeb morskiej energetyki wiatrowej wpisuje się zatem niewątpliwie w katalog działań podejmowanych w interesie społecznym. Przedsięwzięcie związane jest z poprawą i zapewnieniem bezpieczeństwa energetycznego państwa. (…) Na połowę 2024 r. została zaplanowana budowa pierwszej morskiej farmy wiatrowej, w związku z czym Inwestorzy zaangażowani w budowę inwestycji zobowiązani są do rygorystycznych ram czasowych, przy zachowaniu wszystkich wymaganych procedur administracyjnych. Każde opóźnienie oddania terminala do eksploatacji będzie generowało wielomiliardowe straty nie tylko dla Inwestorów, ale również dla gospodarki narodowej. (…) W opinii GDOŚ planowane przedsięwzięcie przyczyni się do wytwarzania czystej energii i zastąpienia jej produkcji z elektrowni konwencjonalnych. Wskutek przyspieszenia realizacji inwestycji poprawią się parametry w zakresie ochrony środowiska naturalnego, a tym samym ochrony zdrowia i życia ludzkiego. (…) ”. 5.Ponadto, Zamawiający dostosował terminy do warunków przyrodniczych realizacji przedmiotu umowy (np. okresu migracji ichtiofauny, co zostało wskazane w rozdziale I pkt 9 Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach Nr 2/2023, wydanej przez Regionalną Dyrekcję Ochrony Środowiska w Szczecinie, z dnia 20.02.2023 r., znak: W ONS.420.35.2022.BO.10 - P „ race związane z robotami czerpalnymi i z przebudową nabrzeży wykonać poza okresem migracji ichtiofauny, tj. poza okresem wrzesień – listopad”. Dalej, jak wyjaśnia Regionalna Dyrekcja Ochrony Środowiska w Szczecinie w postanowieniu z dnia 24.05.2023 r., znak: W ONS-OŚ.420.35.2022.BO.17 –oznacza „ to również, że po pogrążeniu ścianek szczelnych (wykonanych poza okresem migracyjnym ichtiofauny) późniejsze wykonywanie prac wewnątrz zamkniętego obszaru (poza korytem rzeki) jest możliwe we wskazanym okresie”. Zamawiający stosowanie uwzględnił powyższe uwarunkowania w zakładanych terminach i wymaga od wykonawcy odpowiedniego zmobilizowania zasobów w celu ich dochowania, co jest bez wątpienie obiektywną przyczyną. 6.Zamawiający nie pozostawił wątpliwości co do interpretacji konkretnych zdarzeń jakie mają nastąpić w wymaganych terminach, tj. np. uzyskanie przez wykonawcę pozwolenia na użytkowanie, które warunkuje podjęcie legalnej działalności przez Terminal Instalacyjny w Świnoujściu. 7.Mając powyższe na uwadze, Zamawiający był uprawniony do wskazania skonkretyzowanych dat wykonania umowy. 8.Czas wykonania zamierzenia budowlanego pn. „Budowa zdolności przeładunkowej portu morskiego w Świnoujściu do obsługi potrzeb morskiej energetyki wiatrowej” został określony na podstawie Katalogów Nakładów Rzeczowych, Analizy rynku oraz własnego doświadczenia. Zgodnie z przyjętymi założeniami dotyczącymi wydajności sprzętu oraz ilości pracowników czas realizacji nabrzeża nr 1 oraz nabrzeża nr 2 został wyliczony na 12 miesięcy. Zakłada się, że nabrzeże nr 1 i 2 będą wykonywane równolegle. Nabrzeże nr 1 Długość nabrzeża – 249,2m Długość ścianki szczelnej – 249,2+25=274,2 m Łączna długość pali CFA – 4276,1 m Kubatura zasypów –65812 m3 Ilość sekcji dylatacyjnych – 12 typowych +jedna długości 9,4m ·Czas wykonania ścianki szczelnej – 274,2m/10m=~28 dni roboczych – na jeden zestaw roboczy plus 5 dni roboczych na złe warunki pogodowe – łączny czas 33 dni roboczych/jeden zestaw roboczy; ·Czas wykonania zakotwienia – 6 dni roboczych/jedną sekcję/jednym zespołem roboczym – do wykonania 13 sekcji; ·Czas wykonania zasypów – 65812/1800m3=37 dni; ·Czas wykonania pali CFA – 4276,1/300m= 15 dni roboczych/jeden zestaw roboczy; ·Czas wykonania nadbudowy żelbetowej – 17 dnia roboczych/jedną sekcję/jeden zespół roboczy; ŁĄCZNY CZAS WYKONANIA 12 MIESIĘCY. Nabrzeże nr 2 Długość nabrzeża – 245,8m Długość ścianki szczelnej – 245,8+27,2=273 m Łączna długość pali CFA – 22925,9 m Kubatura zasypów –65788 m3 Ilość sekcji dylatacyjnych – 13 ·Czas wykonania ścianki szczelnej – 273m/10m=~28 dni roboczych – na jeden zestaw roboczy plus 5 dni roboczych na złe warunki pogodowe – łączny czas 33 dni roboczych / jeden zestaw roboczy; ·Czas wykonania zakotwienia – 2 dni roboczych / jedną sekcję / jednym zespołem roboczym – do wykonania 13 sekcji; ·Czas wykonania zasypów – 65788/1800m3=37 dni; ·Czas wykonania pali CFA – 22925,9/900m= 25 dni roboczych / trzy zestawy robocze; ·Czas wykonania nadbudowy żelbetowej – 24 dnia roboczych / jedną sekcję / jeden zespół roboczy; ŁĄCZNY CZAS WYKONANIA 12 MIESIĘCY. Nabrzeże nr 3 Długość nabrzeża – 292,1m; Długość ścianki szczelnej – 690,3 m; Kubatura zasypów (urobek z robót czerpalnych) –190 630 m3; ·Czas wykonania ścianki szczelnej – 690,3m/10m=~69 dni roboczych – na jeden zestaw roboczy plus 12 dni roboczych na złe warunki pogodowe – łączny czas 81 dni roboczych / jeden zestaw roboczy ·Czas wykonania zasypów – 190630/2500m3=76 dni ŁĄCZNY CZAS WYKONANIA 18 MIESIĘCY 9. Zamawiający na dowód tego, iż wyznaczony termin realizacji zamówienia jest realny do wykonania przedkłada: a)wydajności dla wykonania zakotwienia oraz wykonania nadbudowy żelbetowej wyliczone na podstawie przedmiarów wykonanych wg KNR w programie Planista dla Nabrzeża nr 1 oraz Nabrzeża nr 2; b)harmonogramy dla wykonania zakotwienia dla 1 sekcji dylatacyjnej oraz wykonania nadbudowy żelbetowej dla 1 sekcji dylatacyjnej nabrzeża nr 2. 10.Zamawiający ponadto podkreśla, iż nie ingeruje w technologię prowadzenia robót przez Wykonawcę, to zadaniem Wykonawcy jest dobór technologii, sprzętu i odpowiednich zasobów ludzkich w celu terminowego wykonania zadania. 11.Kontraktowanie głównych materiałów – ścianka szczelna, pale, stal zbrojeniowa odbywa się na etapie składania oferty, są to składowe ceny ofertowej, podobnie jak ewentualni podwykonawcy. W ocenie Zamawiającego z wyżej przedstawionych założeń brak podstaw do twierdzenia, że termin przez niego ustalony jest nierealny i niemożliwy do dotrzymania, Zamawiający należycie oszacował czas konieczny na prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. KIO 1998/23 W postępowaniu tym wykonawca PORR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie(dalej: „Odwołujący 2”) 10 lipca 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego: [Zarzut nr 1] ustalenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności technicznej i zawodowej w zakresie parametrów inwestycji referencyjnej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego z uwagi na ograniczenie katalogu inwestycji referencyjnych do jednego typu budowli hydrotechnicznych morskich, tj. nabrzeża; [Zarzut nr 2] ustalenie terminu zakończenia realizacji zadania inwestycyjnego i Kamieni Milowych za pomocą konkretnych dat kalendarzowych; [Zarzut nr 3] niepełny i niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia z uwagi na niezałączenie do dokumentacji postępowania pozwolenia na budowę i pozwoleń wodnoprawnych oraz zastrzeżenie możliwości przekazywania do dnia zawarcia Kontraktu informacji dotyczących warunków powierzchniowych, podpowierzchniowych i hydrologicznych na Terenie Budowy; [Zarzut nr 4] ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób naruszający przepisy Pzp i kodeksu cywilnego, w szczególności z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane; [Zarzut nr 5] prowadzenie postępowania z naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych w szczególności zasady uczciwej konkurencji, zasady przejrzystości oraz zasady proporcjonalności. Odwołujący 2 zarzucił Zamawiającemu naruszenie wskazanych niżej przepisów oraz wniósł o: [Zarzut nr 1] art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez ograniczenie katalogu inwestycji referencyjnych do konstrukcji hydrotechnicznych nabrzeży o długości co najmniej 100 m i głębokości technicznej co najmniej 8 m każda, co stanowi warunek udziału w postępowaniu: (i) nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego; Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmiany lit. a) w rozdziale III.1.3 ogłoszenia oraz lit. a) w pkt 3.2.2 SW Z w następujący sposób: „a) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał w sposób należyty, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył: - co najmniej dwie budowy lub przebudowy (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane Dz.U. 2023 poz. 682 z późn. zm.) konstrukcji hydrotechnicznych nabrzeży morskich stanowiących nabrzeże lub pirs o długości co najmniej 100 m i głębokości technicznej co najmniej 8 7,5 m każda lub falochronów pionowościennych z funkcją cumowniczą o długości co najmniej 100 m i głębokości posadowienia lub głębokości technicznej co najmniej 7,5 m każdy;” [Zarzut nr 2] - art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 Pzp poprzez ustalenie terminu zakończenia realizacji inwestycji i Kamieni Milowych za pomocą konkretnych dat kalendarzowych; Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmiany pkt II.2.7 ogłoszenia, pkt 2.1 SW Z, pkt 5 Aktu Umowy, Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz Załącznika - Część V - Harmonogram Realizacji Robót w poniższy sposób oraz dostosowanie pozostałych terminów realizacyjnych zawartych w dokumentacji przetargowej do tych zmian: a) Ogłoszenie: „II.2.7) Okres obowiązywania zamówienia, umowy ramowej lub dynamicznego systemu zakupów Koniec:31/07/2025 30 miesięcy od dnia zawarcia Kontraktu Niniejsze zamówienie podlega wznowieniu: nie” b) SWZ: „2.1. Termin realizacji zamówienia: od zawarcia Kontraktu z Wykonawcą realizacja robót budowlanych i uzyskania bezwarunkowych i prawomocnych pozwoleń na użytkowanie zgodnie z Harmonogramem Realizacji Robót - (Część V) projektu Kontraktu - do maksymalnie: • 31 grudnia 2024 r. – Odcinek I – 22 miesięcy od dnia zawarcia Kontraktu; • 31 lipca 2025 r. – Odcinek II – 30 miesięcy od dnia zawarcia Kontraktu. c) Akt Umowy: „5.Roboty zostaną ukończone w ustalonym Czasie na Ukończenie, to jest od Daty Rozpoczęcia do 31.07.2025 r. 30 miesięcy od dnia zawarcia Kontraktu.” d) Załącznik – Część V - Harmonogram Realizacji Robót: Opis Termin zakończenia liczony w miesiącach od Daty Rozpoczęcia ODCINEK I - Budowa Nabrzeża nr 1 i 2 wraz z pogłębieniem do 10,5m i pozwoleniem na 22 użytkowanie Kamień Milowy nr 1: Wykonanie ścianki szczelnej na Nabrzeżu Nr 1 9 Kamień Milowy nr 2: Wykonanie ściągów i kleszcza na Nabrzeżu nr 1 9 Kamień Milowy nr 3: Wykonanie konstrukcji żelbetowej Nabrzeża nr 1 17 Kamień Milowy nr 4: Wykonanie ścianki szczelnej na Nabrzeżu Nr 2 8 Kamień Milowy nr 5: Wykonanie ściągów i kleszcza na Nabrzeżu nr 2 9 Kamień Milowy nr 6: Wykonanie pali CFA na Nabrzeżu nr 2 13 Kamień Milowy nr 7: Wykonanie konstrukcji żelbetowej Nabrzeża nr 2 18 ODCINEK II - Budowa ścianki szczelnej dla Nabrzeża nr 3 wraz z zalądowieniem, 30 pogłębianiem do 12,5m i pozwoleniem na użytkowanie Kamień Milowy nr 8: Budowa ścianki szczelnej + zakotwienie dla Nabrzeża nr 3 28 e) Opis Przedmiotu Zamówienia: „Roboty czerpalne wykonane będą w dwóch fazach: - faza I do rzędnej -10,5 m – w terminie do 22 miesięcy od Daty Rozpoczęcia - faza II do rzędnej -12,5 m – w terminie do 30 miesięcy od Daty Rozpoczęcia [Zarzut nr 3] - art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353[1] k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 Pzp i art. 433 pkt 3) Pzp - poprzez niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, który uniemożliwia prawidłowe przygotowanie oferty i kalkulację ceny oraz oszacowanie ryzyk realizacyjnych i nieporównywalność składanych ofert, co stanowi naruszenie zasady przejrzystości postępowania i zasady uczciwej konkurencji, z uwagi na: a)brak w dokumentach postępowania decyzji administracyjnych wyznaczających zakres i warunki realizacji zadania inwestycyjnego będącego przedmiotem niniejszego zamówienia, tj. pozwolenia na budowę i pozwolenia wodnoprawnego; b)zastrzeżenie możliwości przekazywania do dnia zawarcia Kontraktu (a więc po dniu otwarcia ofert) informacji dotyczących warunków powierzchniowych, podpowierzchniowych i hydrologicznych na Terenie Budowy; Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: - uzupełnienia dokumentacji postępowania o pozwolenie na budowę i pozwolenia wodnoprawne, a w przypadku braku możliwości wykonania przez Zamawiającego ww. żądania: - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp z uwagi na dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, ponieważ brak pozwolenia na budowę i pozwoleń wodnoprawnych stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, ewentualnie: - nakazanie Zamawiającemu modyfikacji postanowień SWZ i wzoru umowy w sposób opisany w Zarzucie nr 4; [Zarzut nr 4] - art. 433 pkt 3) i art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353[1] k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 Pzp – poprzez ukształtowanie treści umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób naruszający zasadę równowagi stron wskutek przerzucenia na Wykonawcę ryzyka realizacyjnego wskutek modyfikacji definicji „Daty Odniesienia” zawartej w sub. 1.1.3.1 poprzez przyjęcie, że oznacza ona datę podpisania Aktu Umowy; Odwołujący wnosi o nadanie następującego brzmienia sub. 1.1.3.1: „Data Odniesienia” oznacza datę wyznaczoną na złożenie Ofert.” art. 433 pkt 3) i art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353[1] k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 Pzp – poprzez ukształtowanie treści umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób naruszający zasadę równowagi stron wskutek modyfikacji sub. 4.10, w sposób który powoduje przerzucenie na Wykonawcę ryzyka gospodarczego wynikającego z niedostatecznego opisu przedmiotu zamówienia, które powinno obciążać Zamawiającego, co stanowi naruszenie art. 99 Pzp. Odwołujący wnosi o skreślenie sub. 4.10.1 i zastąpienie jej sub. 4.10 w pierwotnym brzmieniu. - art. 431 Pzp i art. 647 k.c. w zw. z art. 354 § 2 k.c. i art. 353[1] k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez ukształtowanie postawień przyszłej umowy w sposób naruszający zasadę równowagi kontraktowej i zasadę stabilności stosunków cywilnoprawnych, a w szczególności umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez przyznanie Zamawiającemu w sub. 15.2 prawa do odstąpienia od umowy w terminie od Daty Rozpoczęcia do 365 dni od upływu Czasu na Ukończenie. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu nadania następujące brzmienia zdania pierwszego w sub. 15.2 Warunków Szczególnych: „Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od Kontraktu poprzez złożenia oświadczenia o odstąpieniu w terminie 60 dni od ziszczenia się opisanych poniżej przesłanek odstąpienia:” [Zarzut nr 5] art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez ukształtowanie postanowień przyszłej umowy z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący 2 wskazał: [Zarzut nr 1; Inwestycje referencyjne] Zamawiający w pkt 3.2 ppkt 2) lit. a) SW Z oraz w pkt III.1.3 lit. a) ogłoszenia, ustalił warunek udziału w niniejszym postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej, w zakresie inwestycji referencyjnych w sposób nadmierny i nieadekwatny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie jest on również uzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. (…) Zamawiający wymaga wykazania doświadczenia przy realizacji inwestycji dokładnie takich samych jak przedmiot niniejszego zamówienia. Zgodnie bowiem z pkt 1.1. SW Z, przedmiotem zamówienia jest „rozbudowa istniejących Nabrzeży nr 1 i nr 2 wraz z robotami czerpalnymi (głębokość techniczna -10,5 m) - Odcinek I oraz budowa ścianki szczelnej wraz z zakotwieniem dla przyszłego Nabrzeża nr 3 wraz z robotami czerpalnymi (głębokość techniczna - 12,5 m) i zalądowieniem części akwenu pomiędzy ścianką szczelną a istniejącym nabrzeżem nr 3 – Odcinek II […] zgodnie z przekazaną dokumentacją projektową”. Zdaniem Odwołującego 2 obowiązkiem Zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest postawienie minimalnych (z uwzględnieniem sytuacji rynkowej) warunków dotyczących doświadczenia, wykształcenia i kwalifikacji zawodowych wykonawcy, które jednocześnie umożliwią realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości (wyrok KIO z dnia 20.01.2017r., sygn. akt: KIO 8/17). Odwołujący 2 zwrócił uwagę, że przepisy ustawy nie wymagają, aby wykonawca legitymował się dokładnie takimi samymi zrealizowanymi zamówieniami, jak przedmiot zamówienia, o które się ubiega. W tym miejscy przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 stycznia 2018r. w sprawie o sygn. akt: KIO 82/18. Zamawiający przeniósł wprost element opisu przedmiotu zamówienia do opisu warunków udziału w postępowaniu dotyczącego inwestycji referencyjnej (rodzaj morskiej budowli hydrotechnicznej). Odwołujący 2 wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2015 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1431/15. Odwołujący 2 przywołał §2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz.U.1998.101.645 ze zm.), morskie budowle hydrotechniczne to budowle nawodne lub podwodne, wznoszone: a) na morzu terytorialnym, b) na morskich wodach wewnętrznych, c) na lądzie, lecz w rejonie bezpośredniego kontaktu z akwenami morskimi, czyli w pasie technicznym nadbrzeżnego pasa wybrzeża morskiego, d) w portach i przystaniach morskich, które wraz z instalacjami, urządzeniami budowlanymi związanymi z tą budowlą, urządzeniami technicznymi oraz innym celowym wyposażeniem niezbędnym do spełniania przeznaczonej mu funkcji stanowią całość techniczno-użytkową. W ramach tych budowli w myśl § 3 pkt 1 ww. rozporządzenia wyróżnia się podkategorię budowli portowych, tj. budowli usytuowanych na obszarze portów morskich, w szczególności są to falochrony, łamacze fal, nabrzeża przeładunkowe i postojowe, wysepki, pochłaniacze fal, bulwary spacerowe. Umieszczenia ww. budowli w jednej podgrupie budowli portowych świadczy o tym, że są one zbliżone pod względem warunków realizacji oraz wymagań technicznych i materiałowych. Muszą bowiem uwzględniać w jednakowym stopniu gabaryty jednostek pełnomorskich (co przekłada się na wymiary i przekroje poprzeczne tych budowli) oraz dynamiczne i chemiczne bezpośrednie odziaływanie wody morskiej. W związku z tym wykonawca posiadający doświadczenie w realizacji podobnych rodzajowo morskich budowli hydrotechnicznych jest w stanie w sposób prawidłowy i terminowy wykonać inną budowlę należąco do tej samej kategorii. (…) Niezależnie od powyższego należy wskazać, że profesjonalni Zamawiający (podmioty administrujące budowlami morskimi, tj. zarządy portów, urzędy morskie) w trakcie postępowań przetargowych z zakresu robót hydrotechnicznych traktują jako równoważne doświadczenie zdobyte podczas realizacji nadbrzeży, falochronów oraz pirsów i dopuszczają możliwość wymiennego legitymowania się doświadczeniem zdobytym przy realizacji tych budowli. Na potwierdzenie Odwołujący 2 przedłożył zestawienie przetargów. (…) Zdaniem Odwołującego 2 warunki wykonywania falochronów (robót budowlanych) są nie mniej skomplikowane, a częściowo trudniejsze niż przy budowie nabrzeży (tj. bez dostępu z lądu lub ze znacznie ograniczonym dostępem, konieczność wykonywania wszystkich prac przy użyciu sprzętu pływającego, wykonywanie wszystkich prac w warunkach hydrologicznych otwartego morza (brak osłony przed falowaniem), ograniczenia nawigacyjne). (…) Odwołujący 2 zwrócił uwagę, że Zamawiający jest zobowiązany do zachowania niezbędnej równowagi między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu (wyrok KIO z dnia 5.03.2021r.; sygn. akt: KIO 418/21). W tym miejscu przywołał również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2016r. w sprawie o sygn. akt: KIO 995/16 oraz z dnia 14 lipca 2015r. w sprawie o sygn. akt KIO 1393/15. [Zarzut nr 2; Terminy realizacji inwestycji] Zgodnie z pkt II.2.7 ogłoszenia, pkt 2.1 SW, pkt 5 Aktu Umowy, Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz postanowieniami Załącznika – Część V - Harmonogram Realizacji Robót, Zamawiający wymaga wykonania – Odcinka I do dnia 31 grudnia 2024 r. oraz – Odcinka II do dnia 31 lipca 2025 r. Ponadto w Załączniku – Część V - -Harmonogram Realizacji Robót za pomocą dat dziennych określono termin wykonania poszczególnych Kamieni Milowych. Terminy wykonania zadania inwestycyjnego zostały zatem ustalone za pomocą konkretnych dat kalendarzowych. Odwołujący 2 wskazał, iż zgodnie z art. 436 Pzp, planowany termin zakończenia robót budowlanych powinien zostać ustalony w umowie w sprawie zamówienia publicznego w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. „Taki sposób oznaczenia terminu wykonania przedmiotu umowy powoduje, iż wykonawcy nie obciążają negatywne skutki przedłużającego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak ma to miejsce w przypadku oznaczenia terminu datą dzienną, gdyż termin rozpoczyna swój bieg dopiero od zdarzenia następującego po rozstrzygnięciu postępowania” (W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Lex, 2021). Powyższy przepis wyjątkowo dopuszcza wskazanie konkretnej daty wykonania umowy, jeżeli jest to uzasadnione obiektywną przyczyną, np. ramami czasowymi wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu. W tym miejscu przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2023r. w sprawie o sygn. akt KIO 836/23. Odwołujący 2 zwrócił uwagę, że Zamawiający nie wskazał żadnych obiektywnych okoliczności, które uzasadniałaby ustalenie terminu wykonania zamówienia za pomocą dat dziennych. W pkt 1.1 SW Z znajduje się jedynie informacja, że Zamawiający ubiega się o dofinansowanie inwestycji ze środków instrumentu „Łącząc Europę” (Connecting Europe Facility, CEF) CEF 2 Transport - Projects on the Core Network – Cohesion envelope. CEF-T-2022-CORECOEN-MARP-WORKS: Maritime ports – studies, works or mixed. Z powyższych informacji wynika zatem, że Zamawiający w dacie wszczęcia postępowania nie pozyskał jeszcze ww. środków oraz nie zostały ustalone przez instytucję finansującą zasady i terminy ich wydatkowania. W ocenie Odwołującego 2 w niniejszym postępowaniu nie zachodzi zatem obiektywna przyczyna uzasadniająca ustalenie dziennych dat wykonania inwestycji i jej poszczególnych części (Odcinków i Kamieni Milowych). Z tego względu ustalone przez Zamawiającego terminy pośrednie (Kamienie Milowe) oraz termin wykonania całej inwestycji stanowi pewien prognozowany cel Zamawiającego. Nie mają one jednak umocowania w dokumentach, które nakładałyby na Zamawiającego obowiązek rozliczenia tej inwestycji w nieprzekraczalnym terminie. Natomiast obiektywna przyczyna terminów realizacji zamówienia publicznego musi istnieć już w momencie ogłoszenia o zamówieniu (por. wyrok KIO z dnia 17.04.2023r.; sygn. akt: KIO 836/23). Jednocześnie analiza terminów ustalonych przez Zamawiającego wskazuje, że nie jest możliwe wykonanie inwestycji nawet w terminie pierwotnie założonym przez Zamawiającego. Zamawiający ustalił bowiem termin składania ofert na dzień 1.08.2023r., a termin związania ofertą na dzień 28.11.2023r. W związku z tym przy założeniu, że umowa w sprawie realizacji niniejszego zamówienia zostanie zawarta w ostatnim dniu terminu związania ofertą (tj. w dniu 28.11.2023r.), na realizację robót budowlanych i uzyskanie wymaganych pozwoleń na użytkowanie pozostanie w przypadku Odcinka I – 13 miesięcy oraz Odcinka II – 20 miesięcy. Termin ten jest zbyt krótki na rozbudowę nabrzeży o łącznej długości 788,1 m i głębokości technicznej -12,5 m wraz uzyskaniem pozwoleń na użytkowanie. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przedłożył Harmonogram rzeczowy zgodnie z którego wynika, że założony przez Zamawiającego termin jest nierealny i niemożliwy do utrzymania. Według Odwołującego termin wykonania Odcinka I wynosi 22 miesięcy od momentu podpisania Kontraktu oraz dla wykonania Odcinka II - 30 miesięcy od momentu podpisania umowy. Dodatkowo każde wydłużenie procedury udzielenia zamówienia (np. wskutek wnoszenia środków ochrony prawnej) skraca ten termin. Zgodnie z rozpisaną procedurą podpisanie umowy nastąpi może nastąpić dopiero 28.11.2023 roku (wyliczone jako pierwotnie wyznaczony dzień składania ofert powiększony o wymagany przez Zamawiającego okres związania z ofertą). (…) Z doświadczenia Odwołującego wynika, że z uwagi na skalę i stopnień skomplikowania inwestycji hydrotechnicznych, okres postępowania przetargowego wyniesie 3 - 4 miesiące, na co wpływ będzie miało wiele aspektów związanych z: ilością wniosków o wyjaśnienie treści SW Z, tempo i jakość udzielanych wyjaśnień, zmian SW Z niezbędnych do uwzględnienia w kalkulacjach ofertowych, względnie zmiany SWZ oraz procesy odwoławcze. Odwołujący wskazał przykładowe okresy innych postępowań przetargowych. (…) Na potwierdzenie powyższego Odwołujący opracował Harmonogram Bazowy, dla którego datą rozpoczęcia kontraktu jest data przypadająca na koniec terminu związania ofertą oraz dwa Harmonogramy różnicowe pokazujące w jaki sposób zmienią się terminy realizacji poszczególnych kamieni milowych i zakończenia kontraktu na wskutek urealnienia terminów/okresów poprzedzających datę podpisania umowy. Harmonogram różnicowy nr 1 zakłada podpisanie umowy w dacie terminu związania z ofertą, urealniono w nim czasookresy realizacji poszczególnych czynności związanych z realizacją całego zadania w tym realizacji poszczególnych kamieni milowych. Harmonogram Różnicowy nr 2 zakłada podpisanie umowy w dniu 12.05.2024 roku przy czasookresach realizacji poszczególnych czynności tożsamych jak w Harmonogramie Różnicowym nr 1 (zasadność sporządzenia Harmonogramu różnicowego nr 2 opisane w kolejnych punktach – okresy zastrzeżone) Przedstawione harmonogramy obejmują praca kafarowe – pogrążanie ścianek szczelnych, prace związane z wykonywaniem pali CFA, prace czerpalne, prace żelbetowe oraz prace instalacyjne, drogowe i wykończeniowe (w każdym z dwóch przypadków okres wykonywania prac pozostaje niezmieniony). Analiza Harmonogramów w sposób jednoznaczny wykazuje, iż opisanie poszczególnych Kamieni Milowych i zakończenia Kontraktu poprzez sztywne daty może powodować ich niedotrzymanie z przyczyn niezależnych od Wykonawcy. Dodatkowo Harmonogram Bazowego w sposób jednoznaczny wskazuje, iż przy założeniu daty podpisania Kontraktu przypadającej na ostatni dzień związania z ofertą dotrzymanie Kamieni Milowych oraz terminu zakończenia Kontraktu, ustalonych przez Zamawiającego, jest niemożliwe. Zgodnie z projektem pierwszymi robotami związanymi z realizacją zadania jest pogrążenie ścianki szczelnej przebudowywanych Nabrzeży nr 1 i 2. Okres dostawy materiału niezbędnego do realizacji prac czyli ścianki szczelnej stalowej wynosi do 12 tygodni co nie uwzględnia prefabrykacji szacowanej na 2 tygodnie oraz dopełnienia wymagań formalnych – zatwierdzenia wniosków materiałowych, negocjacji i kontraktacji umowy z dostawcą/dostawcami grodzic/ścianki szczelnej. Zgodnie zatem z załączonym Harmonogramem Bazowym dostawa pierwszej partii grodzic wraz z prefabrykacją (przygotowaniem, montażem zamków) przypada na dzień 19.03.2024r. Co w efekcie powoduje wobec zapisów SW Z wskazujących aktualnie termin zakończenia 1 i 4 Kamienia milowego na dzień 30.03.2024r., iż Wykonawca na wykonie robót polegających na instalacji ścianki szczelnej nabrzeża o długości łącznej około 450 m ma 11 dni kalendarzowych od momentu dostawy, co jest okresem nierealnym, niemożliwym do dochowania. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, iż opis przedmiotu zamówienia wprowadza szereg ograniczeń w wykonywaniu prac. Do kluczowych ograniczeń należą: zakaz prowadzenia prac czerpalnych i kafarowych od strony rzeki w miesiącach wrzesień-listopad w związku z okresem migracji ichtiofauny, wycinka szuwaru poza okresem lęgowym ptaków. (Decyzja Nr 2/2023 o środowiskowych uwarunkowaniach), zakaz usuwania urobku czerpalnego do morza w okresie wiosennego tarła ryb (kwiecień-maj), realizację zadania przy zachowaniu ciągłości pracy Terminala Promowego w Świnoujściu i Euro Terminala Real Estate Sp. z o.o. oraz uzyskania odrębnych pozwoleń na użytkowanie dla Odcinka I i dla Odcinka II. Powyższe zostały uwzględnione jedynie w zakresie wykonywania robót czerpalnych, gdyż roboty kafarowe przy założeniu podpisania Kontraktu w wyżej wymienionej dacie (28.11.2023r.) nie są prowadzone w okresach zastrzeżonych jak wskazano powyżej. Nie zmienia to faktu, iż przesunięcie terminu rozpoczęcia/podpisania umowy może spowodować pokrycie się okresu realizacji prac kafarowych z okresami zastrzeżonymi, co stanowi przesłankę do wydłużenia okresu realizacji poszczególnych Kamieni Milowych zgodnie z treścią niniejszego odwołania. Ekstremalnym przypadkiem jest sytuacja, w której do podpisania kontraktu dochodzi około dnia 12.05.2024r. Uwzględniając około 12 tygodni na dostawę osiągnięty zostanie początek okresu zastrzeżonego, w którym brak jest możliwości wykonywania prac kafarowych. W związku z tym podjęcie tych prac możliwe będzie dopiero od dnia 01.12.2024r., a zakończenie w okresie zgodnym z Harmonogramem Bazowym (tj. 40 dni roboczych/szacowane około 2 miesiące kalendarzowe, tj. około 30.01.2025r.). (…) W konsekwencji terminy realizacji zamówienia ustalone przez Zamawiającego nie są możliwe do dochowania. Natomiast przekroczenie tych terminów naraża Wykonawcę na kary umowne (sub 8.7 oraz Załącznik do oferty) oraz poważne konsekwencje wynikające m.in. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022r. w sprawie o sygn. akt: KIO 126/22. [Zarzut nr 3; Opis przedmiotu zamówienia] Zamawiający, w myśl sub. 1.13, przekaże Wykonawcy Pozwolenie na Budowę w dniu przekazania Terenu Budowy. Dodatkowo w pkt 11 i 12 Załącznika do umowy (część V. Decyzje) oraz w pkt 10 „Opisu przedmiotu zamówienia” wskazano, że Zamawiający jest w trakcie uzyskiwania pozwoleń wodnoprawnych i pozwolenia na budowę. Przedmiotowe pozwolenia zostaną przekazane Wykonawcy w Dacie Rozpoczęcia, którą jest data zawarcia Kontraktu przez obie Strony (sub. 8.1). Ponadto Zamawiający zastrzegł możliwość przekazywania istotnych danych dotyczących warunków powierzchniowych, podpowierzchniowych i hydrologicznych na Terenie Budowy do daty podpisania Kontraktu oraz w trakcie jego realizacji (sub. 4.10.1). Jednocześnie pomimo opisanych braków dokumentacji projektowej stanowiącej podstawę do przygotowania i wyceny oferty, Wykonawca zobowiązany jest do złożenia oświadczenia potwierdzającego gruntowną znajomość Terenu Budowy przed podpisaniem Kontraktu (sub. 4.10.1.). W sub. 4.10.1 przyjęto bowiem fikcję prawną, zgodnie z którą „będzie się uważało, że Wykonawca uzyskał w zakresie praktycznie możliwym (biorąc pod uwagę koszt i czas oraz z uwzględnieniem przekazanych mu przez Zamawiającego informacji oraz informacji, które Wykonawca mógł uzyskać na podstawie powszechnie dostępnych danych) wszelkie konieczne informacje odnośnie zagrożeń, nieprzewidzianych wydatków oraz innych okoliczności, które mogą wpływać na Roboty. W tym samym zakresie będzie się uważało, że Wykonawca obejrzał i sprawdził Teren Budowy, jego otoczenie, powyższe dane i inne dostępne informacje oraz, że przed podpisaniem Kontraktu uznał je za wystarczające, jeżeli chodzi o wszystkie odnośne sprawy, obejmujące (bez ograniczenia się do nich): (i) wskaże wszelkie zastrzeżenia i uwagi do Decyzji, Rysunków, Specyfikacji oraz Wykazów. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za właściwe odczytanie i interpretację danych zawartych w Decyzjach, Rysunkach, Specyfikacjach oraz Wykazach w tym terminie, (ii) zidentyfikuje ryzyka realizacyjne związane z wykonaniem Robót. - kształt i charakter Terenu Budowy, włącznie z warunkami podpowierzchniowymi i istniejącą infrastrukturą techniczną, - warunki hydrologiczne, klimatyczne - w tym warunki sztormowe występujące na Terenie Budowy - i środowiskowe ze szczególnym uwzględnieniem wpływu Robót na środowisko;”. (…) Przedstawione postanowienia SW Z oraz wzoru umowy wskazują, że Wykonawca dopiero na etapie realizacji, a więc po wygraniu przetargu i podpisaniu umowy, ma możliwość uzyskania pełnej wiedzy dotyczącej, np. warunków podpowierzchniowych i hydrologicznych. Wskazać tutaj należy, iż na obszarze objętym przedmiotem inwestycji prowadzone są aktualnie roboty rozbiórkowe, porządkowe co potwierdzone jest licznymi publikacjami prasowymi, a co do których brak jest jakichkolwiek informacji w opisie przedmiotu zamówienia, a których standard, zakres, końcowy efekt jest dla oferentów nieznany i niemożliwy do samodzielnego określenia. Z uwagi na powyższe Wykonawca nie jest w stanie skalkulować tych ryzyk w ofercie. Nie jest bowiem możliwe w dacie opracowywania oferty ustalenie wysokości kosztów ograniczeń i utrudnień, które mogą wystąpić na placu budowy oraz uwzględnienie ich w wynagrodzeniu wykonawcy, a także ustalić i oszacować konsekwencji mogących powstać wskutek modyfikacji wprowadzonych na żądanie organu wydającego pozwolenie na budowę. (…) Odwołujący 2 przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015r.; sygn. akt: KIO 897/15 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawiez dnia 8 lipca 2016r., sygn. akt: XXIII Ga 675/16. W związku z tym uzasadniona i konieczna jest ingerencja w tok postępowania zaproponowana przez Wykonawcę, tj. zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia wymaganych decyzji administracyjnych, a w przypadku braku takiej możliwości modyfikacja postanowień warunków umowy w celu umożliwienia podwyższenia wynagrodzenia Wykonawcy i zmiany Czasu na Ukończenie w sytuacji gdy dokumenty przekazane przez Zamawiającego po dacie złożenia ofert będą generowały dodatkowe koszty realizacji i/lub wpływały na terminy pośrednie i terminy końcowy wykonania zadania inwestycyjnego. (…) [Zarzut nr 4; Warunki umowy] Zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem specyfikacji warunków zamówienia, która zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp powinna zawierać postanowienia projektowanej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący 2 zwrócił uwagę, że swoboda Zamawiającego w kształtowaniu przyszłej umowy nie jest absolutna. Zamawiający nie może bowiem nadużywać swojego prawa podmiotowego. Przywołał art. 5 k.c. oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2019r.; sygn. akt: KIO 26/19, z dnia 30 października 2017 r., sygn. akt: KIO 2163/17, z dnia 2 lutego 2021r.; KIO 3512/20. Zdaniem Odwołującego 2 zaskarżone postanowienia umowne naruszają wprost przepisy kodeksu cywilnego i/lub przepisy Prawa zamówień publicznych wskazane w niniejszym odwołaniu oraz kształtują uprawnienia Zamawiającego w sposób nieadekwatny do charakteru inwestycji i nadmierny w stosunku do wymogu racjonalnego wydatkowania środków publicznych. (…) (Data Odniesienia) Zgodnie z sub. 1.1.3.1, „Data Odniesienia” oznacza datę podpisania Aktu Umowy. „Data Odniesienia” jest istotnym postanowieniem umownym, np. wyznacza możliwość modyfikacji wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany prawa (sub. 13.7). W związku z tym termin ten z uwagi na adhezyjnych charakter umowy w sprawie zamówienia nie może wykraczać poza termin składania ofert. Po tej dacie nie jest bowiem możliwa modyfikacja treści umowy oraz oferty Wykonawcy. (Oświadczenie o znajomości Terenu Budowy) Na podstawie sub. 4.10.1 „Oświadczenie o znajomości Terenu Budowy”, przyjmowana jest fikcja prawna, w myśl której Wykonawca w dacie zwierania Kontraktu posiada wszystkie niezbędne dane odnośnie zagrożeń, nieprzewidzianych wydatków oraz innych okoliczności, które mogą wpływać na Roboty. W ocenie Odwołującego 2 deklaracja taka, z uwagi na uwarunkowania niniejszego przetargu opisane w Zarzucenie nr 3, w szczególności fakt przekazania pozwolenia na budowę i pozwoleń wodnoprawnych dopiero w dacie przekazania Terenu Budowy, jest zbyt daleko idąca. Wykonawca bowiem ani w dacie składania oferty, ani w dniu podpisywania Kontraktu nie będzie dysponował minimalnym pakietem informacji pozwalających na identyfikację podstawowych ryzyk budowlanych i oszacowanie ich wartości. W związku z tym modyfikacja pierwotnej sub. 4.10 dokonana przez Zamawiającego i zastąpienie jej sub. 4.10.1, narusza zasadę równowagi stron kontraktowych. W połączeniu ze zmodyfikowanym brzmieniem sub. 1.1.3.1„Data Odniesienia” prowadzi bowiem do sytuacji, w której nie będzie możliwa modyfikacja ceny ofertowej pomimo, że po dacie składania ofert nastąpiła zmian prawa lub z decyzji administracyjnych uzyskanych przez Zamawiającego będzie wynikała, np. konieczność wykonania dodatkowych prac czy poniesienia dodatkowych kosztów. (Termin na odstąpienie od umowy przez Zamawiającego) Zgodnie z sub. 15.2, Zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od Kontraktu w terminie od Daty Rozpoczęcia do 365 dni od upływu Czasu na Ukończenie poprzez oświadczenie o odstąpieniu w przypadku zaistnienia okoliczności wskazanych w tym postanowieniu umownym. Powyższa regulacja narusza podstawowy cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący 2 przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015r., sygn. akt: KIO 897/15, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 października 2018 r., sygn. akt: V CSK 493/17; wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 21 lipca 2022 r., sygn. akt: V AGa 107/20. W niniejszym przypadku kwestionowane przez Odwołującego postanowienia umowne przyznają Zamawiającemu prawo do jednostronnego rozwiązania umowy również po wykonaniu inwestycji. Zgodnie z sub. 1.3.3, „Czas na Ukończenie" oznacza bowiem czas na wykonanie: Dokumentów Wykonawcy, ukończenie Robót lub Odcinka (w zależności od przypadku) łącznie z uzyskaniem decyzji o Pozwolenia na Użytkowanie - według klauzuli 8.2 [Czas na Ukończenie], jaki został podany w dokumencie Akt Umowy (z jakimkolwiek przedłużeniem według klauzuli 8.4 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie]) obliczony od Daty Rozpoczęcia. Jednocześnie podstawy odstąpienia określone w tym postanowieniu umownym nie będą miały zastosowania co do zasady po odbiorze robót. Są to bowiem zdarzenia, które mogą wystąpić w toku realizacji inwestycji. Prokuratoria Generalna RP w „Rekomendacjach dotyczących postanowień umów w zakresie odstąpienia od umowy oraz wypowiedzenia umowy” podkreśliła, że „podstawowym warunkiem skuteczności postanowienia kreującego umowne prawo odstąpienia jest oznaczenie terminu, w którym prawo to może zostać wykonane. Nieokreślenie terminu powoduje nieważność postanowienia zastrzegającego prawo odstąpienia, a w efekcie – bezskuteczność wykonanego na jego podstawie odstąpienia. Przez oznaczenie terminu należy rozumieć wskazanie zamkniętego okresu, w którym strona lub strony mogą wykonać zastrzeżone uprawnienie. Termin nie musi być oznaczony datą, ale powinien być określony w taki sposób, by możliwe było precyzyjne określenie momentu, w którym termin upływa. W orzecznictwie wskazuje się, że zdarzenie to powinno spełniać wskazane cechy już w chwili zastrzegania umownego prawa odstąpienia. Zastrzeżenie terminu nadmiernie odległego może być uznane – w konkretnych okolicznościach – za obejście wymogu określenia terminu, o którym mowa w art. 395 § 1 k.c.”. [Zarzut nr 5; podstawowe zasady udzielania zamówień] Zakres naruszeń podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych został omówiony w ramach pozostałych zarzutów. W złożonej pismem z 19 lipca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający uwzględnił odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1 i 3 w części dot. pozwoleń wodnoprawnych, 4 w części dot. sub. 1.1.3.1. oraz sub. 15.2. w petitum odwołania. Zamawiający dokonał modyfikacji treści SW Z 19 lipca 2023r. Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 2, 3 w części dot. udostępnienia pozwolenia na budowę, 4 w części dot. sub. 4.10.1 oraz 5. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in: Odnośnie zarzutu nr 2 jak przy odwołaniu KIO 1953/23. Ad. 3) Odnośnie zarzutu braku dołączenia do dokumentacji postępowania pozwolenia na budowę Zamawiający wyjaśnia, iż art. 103 ustawy Pzp wskazuje, iż zamówienie na roboty budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, które to z kolei muszą zostać sporządzone zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z 20.12.2021r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowe, co Zamawiający w niniejszym postępowaniu uczynił. Niezasadnym jest zarzut o przerzucania ryzyka na gospodarczego na Wykonawcę. Załączony wzór umowy w sprawie zamówienia, uwzględnia okoliczności dotyczące możliwości zmiany umowy i jej warunków, jeśli wystąpi konieczność takich zmian. Prawo zamówień publicznych nie stawia warunku rozpoczęcia postępowania o udzielenie zamówienia na roboty budowlane od posiadania przez Zamawiającego decyzji o pozwoleniu na budowę. Pozwolenie na budowę, zgodnie z prawem budowlanym jest wymagane do rozpoczęcia robót budowlanych. Ad. 4) Wniosek Odwołującego o skreślenie sub. 4.10.1 i zastąpienie jej sub. 4.10 w pierwotnym brzmieniu. Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę Kl. 4. 10.1 z uwagi na następujące argumenty: 1.Klauzula w wersji przygotowanej przez ZMPSIŚ S. A. nie odbiega w istotny sposób od oryginału. 2.Oświadczenie dot. znajomości Terenu Budowy dotyczy wyłącznie dokumentów udostępnionych - wskazuje na to pierwsze zdanie ww. Klauzuli w brzmieniu: Zamawiający oświadcza, że udostępnił Wykonawcy do jego wiadomości, do daty podpisania Kontraktu, wszystkie odnośne dane znajdujące się w posiadaniu Zamawiającego, a dotyczące warunków powierzchniowych, podpowierzchniowych i hydrologicznych na Terenie Budowy, ze szczególnym uwzględnieniem aspektu wpływu Robót na środowisko naturalne. Podobnie, Zamawiający będzie udostępniał Wykonawcy wszystkie takie dane, przechodzące w posiadanie Zamawiającego po dacie podpisania Kontraktu. Wykonawca będzie odpowiedzialny za interpretację wszystkich takich danych. Będzie się uważało, że Wykonawca uzyskał w zakresie praktycznie możliwym (biorąc pod uwagę koszt i czas oraz z uwzględnieniem przekazanych mu przez Zamawiającego informacji oraz informacji, które Wykonawca mógł uzyskać na podstawie powszechnie dostępnych danych) wszelkie konieczne informacje odnośnie zagrożeń, nieprzewidzianych wydatków oraz innych okoliczności, które mogą wpływać na Roboty. W tym samym zakresie będzie się uważało, że Wykonawca obejrzał i sprawdził Teren Budowy, jego otoczenie, powyższe dane i inne dostępne informacje oraz, że przed podpisaniem Kontraktu uznał je za wystarczające, jeżeli chodzi o wszystkie odnośne sprawy, obejmujące (bez ograniczenia się do nich): (a) kształt i charakter Terenu Budowy, włącznie z warunkami podpowierzchniowymi i istniejącą infrastrukturą techniczną, (b) warunki hydrologiczne, klimatyczne - w tym warunki sztormowe występujące na Terenie Budowy - i środowiskowe ze szczególnym uwzględnieniem wpływu Robót na środowisko, (c) zakres i charakter pracy i dóbr, koniecznych do realizacji i ukończenia Robót oraz usunięcia wszelkich wad, (d) obowiązujące w Kraju Prawa, procedury i praktyki dotyczące siły roboczej, (e) zapotrzebowanie Wykonawcy dotyczące dostępu, zaplecza, zakwaterowania, urządzeń, personelu, energii, transportu, wody i innych usług. Zamawiający wskazuje, że treść Kl. 4.10.1 nie narusza przepisów ustawy PZP i kodeksu cywilnego, w tym nie przekracza granic swobody umów ani zasad współżycia społecznego, a wniosek Wykonawcy pozostaje nieuprawniony. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że jak wskazano w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2023 r. KIO 737/23 „Zamawiający jako gospodarz postępowania, w granicach przepisów prawa oraz uwzględniając specyfikę danego zamówienia, ma swobodę w kształtowaniu warunków zamówienia i ponosi ich konsekwencje.” Ad. 5) Analiza formalno-prawna stanowiska Wykonawcy opisana w „zarzucie nr 5” nie pozwala na ustalenie merytorycznej treści przedmiotowego zarzutu. Sformułowanie przez Wykonawcę „naruszeń podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych” które zostały rzekomo omówione w ramach pozostałych zarzutów charakteryzuje się brakiem merytorycznej treści oraz logicznej spójności. W konsekwencji braku merytorycznej treści „zarzutu nr 5” nie ma możliwości wyinterpretowania na czym precyzyjnie polega rzekome naruszenie zasad uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności. Wydaje się iż wykonawca zmierzał w tym zakresie jedynie do formułowania (na potrzeby retoryki proceduralnej) kolejnych bezprzedmiotowych zarzutów celem zwiększenia objętości odwołania. Z najdalej posuniętej ostrożności proceduralnej Zamawiający wskazuję, iż odnosząc się merytorycznie do zarzutów o numerach 1-4 sformułował precyzyjne stanowisko w odniesieniu do całości odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone w odwołaniu, odpowiedziach na odwołanie, w dalszym piśmie Odwołującego 1, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego 1 i Odwołującego 2 interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez nich szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołujących: wykonawcę Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku(KIO 1953/23), wykonawcę FABE Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 1998/23), wykonawcę NDI Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie (KIO 1998/23). Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołujących wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. Wykonawca nie stawił się na posiedzeniu – o terminie zawiadomiony prawidłowo. Izba powzięła wątpliwość co do możliwości reprezentowania Spółki i udzielenia pełnomocnictwa przez pana A. P. z uwagi na informację o zawieszeniu w czynnościach (na podstawie odpisu pełnego KRS). Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a mianowicie: 1.dowody Odwołującego 1 – harmonogram, tabela elementów rozliczeniowych, dowody złożone na rozprawie 2.dowody Odwołującego 2 – harmonogram robót, dowody złożone na rozprawie 3.dowody Zamawiającego przedłożone wraz z odpowiedzią na odwołania Izba za bezprzedmiotowe uznała dowody Odwołującego 2 – zestawienie przetargów, materiały prasowe (prace rozbiórkowe na terenie budowy) wraz z dokumentacją fotograficzną wykonaną w dniu wizji lokalnej. Przedmiotowe dokumenty dotyczyły zarzutów, które zostały przez Zamawiającego uwzględnione. Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka p. Sebastiana Fabisiaka na okoliczności strategicznego charakteru inwestycji i terminu jej dotrzymania. Przede wszystkim Izba uznała, że dowód został powołany jedynie dla zwłoki. Nadto, od otwarcia posiedzenia niejawnego (następnie rozprawy) świadek był obecny na sali. Co za tym idzie świadek przez prawie 3h przysłuchiwał się argumentacji Odwołującego 1 i Odwołującego 2 oraz Zamawiającego. W tym stanie rzeczy wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka, obecnego podczas rozprawy na sali, był niedopuszczalny. Izba ustaliła, że: Zarząd Morskich Portów Szczecin i Świnoujście Spółka Akcyjna z siedzibą w Szczecinieprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn: „Budowa zdolności przeładunkowej portu morskiego w Świnoujściu do obsługi potrzeb morskiej energetyki wiatrowej”, nr referencyjny: OZ-092/3/IPU-7/2023. Opisany w treści odwołań oraz w odpowiedziach na odwołania stan faktyczny sprawy odpowiada rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać jego powtarzanie. Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wiarygodny i wszechstronny oraz umożliwiający wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Izba zważyła, co następuje: Izba umorzyła postępowanie odwoławcze KIO 1953/23 w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1 i nr 3 oraz KIO 1998/23 w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1, nr 3 i nr 4 wobec ich uwzględnienia przez Zamawiającego. KIO – 1998/23 - w zakresie zarzutu nr 3 w części dot. udostępnienia pozwolenia na budowę oraz nr 4 w części dot. sub. 4.10.1, Zamawiający oświadczył, że zmodyfikuje treść umowy w ten sposób, że zamiast „data podpisania kontraktu” wpisze „data odniesienia”. Izba zatem umorzyła postępowanie również w tej części bowiem o taką zmianę wnioskował Odwołujący 2. Izba rozpoznała merytorycznie złożone odwołania w zakresie zarzutu nr 2 i uznała, że zasługują na uwzględnienie. W pierwszej kolejności niezbędne jest uczynienie klika uwag natury ogólnej. Zgodnie z art. 436 pkt 1) ustawy Pzp umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Zasadą jest, że zamawiający określa termin zakończenia usług, dostaw lub robót budowlanych w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. Wyjątkiem jest sytuacja, gdy wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną np. w przypadku projektów o ograniczonym okresie finansowania. Wyżej wskazana regulacja zapewnia wykonawcy biorącemu udział w postepowaniu o udzielenie zamówienia wiedzę o czasie wymaganym do realizacji zamówienia. Celem powyższego jest zapobieganie sytuacji, gdy każdy wykonawca odrębnie, na podstawie własnego doświadczenia i wiedzy, estymował najpierw spodziewany termin zawarcia umowy (mimo że nie miał wpływu na tę datę), a następnie próbował wyliczać pozostały mu czas na realizację zamówienia oraz musiał uwzględnić związane z tym ryzyka kontraktowe i koszty. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie wykazał obiektywnej przyczyny uzasadniającej odstąpienie od zasady ustalania planowanego terminu zakończenia robót ilością dni, tygodni, miesięcy lub lat. Zamawiający nie przedłożył żadnego dokumentu, z którego wynikają ramy czasowe realizacji zamówienia jak również brak możliwości zmiany tych terminów. Nie wystarczające jest powołanie się na umowę dzierżawy nie przedkładając nawet wyciągu z tej umowy. Izby oczywiście rozumie, że treść umowy może zostać objęta tajemnicą przedsiębiorstwa jednakże Zamawiający ma możliwość przedłożenia Izbie dokumentów niejawnych jak również zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nadto, Zamawiający wskazał w treści odpowiedzi na odwołania terminy poszczególnych robót zatem trudno mówić, że stanowią one tajemnice przedsiębiorstwa. Co równie istotne Zamawiający w umowie przewidział zmianę terminu zakończenia robót, tym samym należy uznać, iż data końcowa nie jest bezwzględnie wymagana dla osiągniecia celu inwestycji. KIO 1953/23 Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego 1 o minimalnej ilości 36 miesięcy na Odcinek I oraz 26 miesięcy Odcinek II, żądanie zmiany w tym zakresie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności wskazać należy, że Odwołujący 1 nie wykazał, że jest to najkrótszy możliwy termin realizacji zamówienia. Zasadą jest, że ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na Odwołującym. W ustawie Prawo zamówień publicznych nie ma odpowiednika art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, który wprowadza ogólną regułę rozkładu ciężaru dowodu w postepowaniu cywilnym, jednak zasada wyrażona w tym przepisie ma na tyle uniwersalny charakter, że nie tylko może, ale i powinna znaleźć zastosowanie również w postępowaniu odwoławczym. Zgodnie z art. 6 KC ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Procesowym odpowiednikiem tego przepisu jest art. 232 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego, który nakłada na strony obowiązki procesowe stanowiące wyraz reguły rozkładu ciężaru dowodu mające zapewnić jej realizacje. W tym zakresie w ustawie Prawo zamówień publicznych znalazł się art. 534 ust. 1, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przepis ten stanowi odpowiednik art. 232 KPC. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 listopada 2007 r. w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07 wskazał: „Stosownie do art. 6 KC ciężar udowodnienia faktu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik procesu.” Warto również przywołać uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 5 czerwca 2013 r. w sprawie o sygn. akt I ACa 390/13: „instytucja ciężaru dowodu w znaczeniu materialnym służy do kwalifikacji prawnej negatywnego wyniku postępowania dowodowego. Przepis regulujący rozkład ciężaru dowodu określa jaki wpływ na wynik procesu ma nieudowodnienie pewnych faktów, inaczej mówiąc kto poniesie wynikające z przepisów prawa materialnego negatywne konsekwencje ich nieudowodnienia.” Na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. To odwołujący bowiem, a nie zamawiający, wywodzi z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie odwołujący (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 10 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO Zs 86/22). Izba wzięła pod uwagę, że Odwołujący 2 wskazał krótszy (o 14 miesięcy) termin realizacji zamówienia Odcinka I. Nadto, Odwołujący 1 nie wziął pod uwagę możliwości zamówienia gotowych komponentów. W ocenie Izby Odwołujący 1 wskazał terminy przez niego oczekiwane, a nie obiektywnie minimalne. Izba nie neguje doświadczenia Odwołującego 1, jednak nie przedłożył on dostatecznych dowodów, z których można byłoby wyciągnąć wnioski, że wskazane w odwołaniu terminy należy uznać za prawidłowe. Izba nie zgadza się z twierdzeniami Odwołującego 1, że Zamawiający miał obowiązek określenia w dokumentacji postępowania obiektywnej potrzeby podania terminu w datach dziennych. Nakaz taki nie wynika z przepisów ustawy Pzp. KIO 1998/23 Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego 2 o minimalnej ilości 22 miesięcy na Odcinek I oraz 30 miesięcy Odcinek II, żądanie zmiany w tym zakresie również nie zasługiwało na uwzględnienie. Argumentacja wskazana w sprawie KIO 1953/23 ma zastosowanie również w przedmiotowej sprawie. Odwołujący 2 nie wykazał, że jest to najkrótszy możliwy termin realizacji zamówienia. Odwołujący 2 na rozprawie wskazał, że jego zdaniem nie ma wykonawca, który mógłby realizować zamówienie w terminie krótszym niż wskazał odwołujący w odwołaniu jednakże zwrócić należy uwagę, że Odwołujący 1 na realizację Odcinka II potrzebuje 26 miesięcy, a nie jak Odwołujący 2 – 30. Odwołujący 2 również nie wziął pod uwagę możliwości zamówienia gotowych komponentów. W ocenie Izby, tak jak to miała miejsce w przypadku Odwołującego 1, Odwołujący 2 wskazał terminy przez niego oczekiwane, a nie obiektywnie minimalne. Izba nie neguje doświadczenia Odwołującego 2, jednak nie przedłożył on dostatecznych dowodów, z których można byłoby wyciągnąć wnioski, że wskazane w odwołaniu terminy należy uznać za prawidłowe. Izba uwzględniając odwołania nakazała Zamawiającemu oszacowanie i określenie, przy uwzględnieniu specyfiki i zakresu inwestycji, terminu zakończenia umowy oraz terminy poszczególnych kamieni …

…Sygn. akt:KIO 1408/23 WYROK z dnia 1 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Chudzik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2023 r. przez wykonawcę Boston Scientific Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Specjalistyczny Szpital im. dra Alfreda Sokołowskiego w Wałbrzychu, przy udziale wykonawcy Medtronic Poland Sp. z o.o., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w odniesieniu do pakietów nr: 1, 2, 3, 6, 7, 8, 11, 12 oraz powtórzenie czynności badania ofert; 2.Kosztami postępowania obciąża Specjalistyczny Szpital im. dra Alfreda Sokołowskiego w Wałbrzychu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. Uzasadnie nie Zamawiający – Specjalistyczny Szpital im. dra Alfreda Sokołowskiego w Wałbrzychu – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Dostawa osprzętu i urządzeń dla pracownik elektroterapii serca. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 041-121769. W dniu 19 maja 2023 r. wykonawca Boston Scientific Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania w odniesieniu do pakietów 1, 2, 3, 6, 7, 8, 11, 12, na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, dokonania ponownej oceny oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał, aby urządzenia (lub część z nich, tj. 10% np. w Pakietach 11 i 12) posiadały osprzęt i możliwość telemonitoringu (czyli możliwość bezprzewodowego przesyłania danych z takiego urządzenia do odbiorcy-szpitala/lekarza). Wymóg ten został jednoznacznie określony zarówno w treści opisu przedmiotu zamówienia, jak też w formularzu cenowym (załącznik nr 1): Opis przedmiotu zamówienia Dostawa osprzętu i urządzeń dla pracowni elektroterapii serca Zamawiający dzieli zamówienie na części, które nazywa Pakietami. Pakiet nr 1 – Wysokoenergetyczny kardiowerter-defibrylator resynchronizujący (CRT-D) przystosowany do pracy w środowisku MRI z możliwością bezprzewodowej interrogacji z osprzętem i możliwością telemonitoringu Pakiet nr 2 – Kardiowerter-defibrylator jednojamowy z elektrodą (przystosowany do pracy w środowisku MRI) z możliwością bezprzewodowej interrogacji z osprzętem i możliwościa telemonitoringu Pakiet nr 3 — Kardiowerter -defibrylator dwujamowy ( ICD — DR ) przystosowany do pracy w środowisku NIRI z elektrodą defibrylacją i stymulacyjną z możliwością bezprzewodowej interrogacji z osprzętem i możliwością telemonitoringu. Odwołujący zaznaczył, że w postępowaniu zadano m.in. 5 pytań (pytanie nr 61, 68, 79, 81, 84) o treści: W związku z wymogiem zapewnienia 10% urządzeń z osprzętem i możliwością telemonitoringu, czy Zamawiający dopuści dodanie w formularzu cenowym dodatkowej pozycji w celu wyceny transmitera? Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający wyraża zgodę, aby w formularzu cenowym (Załącznik nr 1 SW Z) osobno wyszczególnić dodatkowe pozycje, która składa się na całą wartość zamówienia. Odwołujący wskazał, że po otwarciu ofert, jeden z wykonawców (Abbott Medical Sp. z o.o.) przesłał Zamawiającemu pismo z 6 kwietnia 2023 r., w którym wskazał, że Biotronik Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu nie zaoferował osprzętu do telemonitoringu w postaci transmitera i jego oferta powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SW Z. W dniu 14 kwietnia 2023 r. Zamawiający skierował do Biotronik w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwanie do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie Pakietu nr 5 i wskazanie czy zaoferowany stymulator jednojamowy posiada osprzęt do telemonitoringu w postaci transmitera, który jest niezbędnym elementem do zapewnienia telemonitoringu. W odpowiedzi wykonawca wskazał, że w złożonej ofercie w Pakiecie nr 5 nie został uwzględniony transmiter. który jest niezbędnym elementem do zapewnienia telemonitoringu. W uzasadnieniu Biotronik podniósł, że sformułowanie „osprzęt” zostało przez tego wykonawcę zinterpretowane (w sposób arbitralny i skrajnie zawężający rzeczywiste znaczenie nadane mu w SW Z), jako dodatkowy element wewnętrzny stymulatora w postaci wyłącznie anteny, która jest niezbędna do zapewnienia telemonitoringu. Odwołujący wskazał, że 10 maja 2023 r. Zamawiający unieważnił postępowanie w odniesieniu do pakietów 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący podniósł, że Zamawiający w sposób nieuprawniony stwierdził, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, ponieważ przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, tj. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia (w ramach Pakietów 1-13) nie określił m.in., że (i) w każdym z tych pakietów wymagany jest telemonitoring, (ii) nie uwzględnił zasad i warunków w zakresie telemonitoringu. Odwołujący podkreślił, że dla zastosowania art. 255 pkt 6 ustawy Pzp nie jest wystarczające wskazanie na ewentualne nieścisłości w dokumentacji postępowania, lecz konieczne jest wykazanie, że stanowią one niemożliwą do usunięcia wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wszystkie te elementy winny zostać wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania. Uzasadnienie podane w tej informacji stanowi bowiem podstawę dla oceny przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności dokonanej przez Zamawiającego czynności polegającej na unieważnieniu postępowania. Przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp powinien być stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ust. 1 Pzp, który zawiera katalog przesłanek unieważnienia umowy, a w informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający powinien wskazać wadę postępowania, wykazać na czym polega, dlaczego nie jest możliwa do usunięcia i wykazać związek przyczynowy pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie określonej przesłanki z art. 457 ust. 1 Pzp. Samo naruszenie przepisów Pzp w toku postępowania o udzielenie zamówienia, niekwalifikowane jako jedno z naruszeń określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, nie stanowi podstawy do unieważnienia postępowania. Przechodząc do szczegółowej argumentacji wskazuję, że opis przedmiotu zamówienia był jednoznaczny i wyczerpujący w stopniu umożliwiającym złożenie przez wykonawców prawidłowo skonstruowanych ofert. Zamawiający w Pakietach 1-13 wskazał wprost: 1)Rodzaj urządzenia (np. w Pakiecie nr 3 był to kardiowerter-defibrylator dwujamowy przystosowany do pracy w środowisku MRI z elektrodą defibrylacyjną i stymulacyjną); 2)Konieczność zaoferowania wraz z urządzeniem (np. kardiowerterem-defibrylatorem w przypadku Pakietu nr 3) osprzętu zapewniającego telemonitoring i możliwość telemonitoringu. Odwołujący podniósł, że słownikowa definicja „osprzętu” to „pomocnicze wyposażenie urządzenia technicznego”. W tym świetle, wykładnia postanowień SWZ oraz Załącznika nr 1 nie pozostawia jakichkolwiek wątpliwości co do tego, że wymogiem Zamawiającego było uzyskanie zarówno wyrobu medycznego, np. kardiowertera (punkt 1 powyżej), jak również czegoś ponadto, tj. pomocniczego wyposażenia umożliwiającego telemonitoring (punkt 2). Nie jest możliwa interpretacja postanowień SW Z, zgodnie z którą „osprzęt” miałby odnosić wyłącznie do samego wyrobu typu kardiowerter-defibrylator. Oznaczałoby to bowiem, że zwrot „osprzęt” znalazł się w SW Z nadmiarowo. Skoro zaś Zamawiający umieścił go w SW Z wielokrotnie i w każdym pakiecie, to należy racjonalnie zakładać, że uczynił to celowo, z intencją uzyskania dodatkowego urządzenia pozwalającego na przesył danych z telemonitoringu (przy czym, aby nie zamykać drogi różnym technologiom przesyłu, użyto pojęcia ogólnego). Użycie we wszystkich pakietach wyrażenia „osprzęt i możliwość telemonitoringu” oznacza, że oferowane wyroby medyczne mają posiadać funkcjonalność monitoringu, a nie pozwalać na potencjalne zapewnienie takiej funkcjonalność w wyniku dokupienia dodatkowych komponentów. Zamawiający w SW Z nie opisał abstrakcyjnej możliwości telemonitoringu, ale oczekiwał zaoferowania osprzętu, aby tę możliwość zapewnić. Literalne brzmienie postanowień SW Z (w szczególności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia) jest jasne i nie wymaga stosowania zabiegów interpretacyjnych czy specjalnej wykładni. Powyższą argumentacją potwierdza również fakt, że dodatkowo, w zakresie niektórych Pakietów (np. Pakiet nr 11) Zamawiający oczekiwał, że określona część dostarczonych urządzeń (tj. 10% urządzeń ze 100 sztuk w Pakiecie nr 11) będzie wyposażona w osprzęt i możliwość telemonitoringu. Zamawiający wymagał więc dodatkowego „osprzętu” do telemonitoringu do konkretnych egzemplarzy urządzeń. Nie można zatem rozumieć sformułowania „osprzęt” inaczej niż dodatkowe wyposażenie przeznaczone konkretnie do zapewnienia „możliwości telemonitoringu”. W szczególności zwrot „osprzęt” nie odnosi się do jakiegokolwiek niedookreślonego wyposażenia dodatkowego, np. koniecznego do implantacji urządzenia. Gdyby bowiem Zamawiający miał na myśli wyposażenie/osprzęt niezbędny do wszczepienia lub pracy urządzenia, obowiązek zapewnienia „osprzętu” nie mógłby być w części pakietów limitowany wyłącznie do ich 10%. Fakt, że słowo „osprzęt” znalazło się za zwrotem „10% urządzeń” i jest w każdym pakiecie ściśle powiązane ze zwrotem „i możliwością telemonitoringu” potwierdza, że odnosi się do dodatkowych urządzeń mających zapewnić części z oferowanych kardiologicznych urządzeń wszczepialnych możliwość telemonitoringu . W ocenie Odwołującego, fakt, że sformułowanie „osprzęt” odnosi się do dodatkowego wyposażenia, mającego zapewnić możliwość telemonitoringu potwierdzają odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców. Łącznie w Postępowaniu zostało zadanych 5 podobnych pytań, a na każde padła analogiczna odpowiedź. Potwierdza to ponad wszelką wątpliwość, że Zamawiający wskazał wprost, w sposób jednoznaczny, że wymaga w zakresie Pakietów 1-13 możliwości telemonitoringu oraz osprzętu, tj. dodatkowego wyposażenia lub urządzenia, które ma tę możliwość zapewnić w okolicznościach konkretnego zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że treść odpowiedzi na takie pytania udzielona w trybie art. 135 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi integralną część SW Z i ocena ofert wykonawców powinna być dokonywana z uwzględnieniem takich wyjaśnień, zatem oferta każdego wykonawcy. który nie zaoferował osprzętu do zapewnienia możliwości telemonitoringu powinna zostać odrzucona. Zdaniem Odwołującego zaskakujące jest, że którykolwiek wykonawca mógłby uznać, że sformułowanie „osprzęt” nie odnosi się do urządzeń/wyposażenia, które ma zapewnić funkcjonalność telemonitoringu. Nie znajduje uzasadnienia odmienna interpretacja (np. taka, na którą powołuje się wykonawca Biotronik Polska Sp. z o.o.), że sformułowanie „osprzęt” zostało zinterpretowane jako dodatkowy element wewnętrzny stymulatora w postaci anteny, która jest niezbędna do telemonitoringu i daje możliwość wykonania transmisji danych przez stymulator do transmitera (stacji do telemonitoringu). Argumentacja taka wydaje się być niezgodna z zasadami prawidłowego rozumowania. Wykonawca ten, jako podmiot profesjonalny, zdawał sobie sprawę, że transmiter (inaczej stacja do telemonitoringu) jest elementem niezbędnym do zapewnienia telemonitoringu z jego urządzenia, a także, że Zamawiający wymaga, aby oferowane urządzenia miały osprzęt i możliwość telemonitoringu. A zatem wykonawca powinien wiedzieć, że musi zaoferować transmiter, chyba że dysponowałby urządzeniem, które łączy się z odbiorcą (szpitalem) wyłącznie poprzez antenę, bez konieczności wykorzystania dodatkowego transmitera. Jednocześnie nie sposób argumentować, że dla spełnienia wymogów SW Z wystarczające było zaoferowanie jedynie sprzętu zawierającego wbudowaną antenę do telemonitoringu, skoro nie mogłaby ona zapewnić możliwości telemonitoringu bez użycia dodatkowego transmitera. Zamawiający, żądając w SW Z próbek oprogramowania jednoznacznie potwierdził, że oczekiwał dostarczenia wraz ze wszczepialnymi urządzeniami gotowego rozwiązania, umożliwiającego telemonitoring, a nie zaoferowania urządzeń wszczepialnych (z wbudowaną anteną), które mają potencjalną możliwość uruchomienia telemonitoringu, pod warunkiem dokupienia transmitera w przyszłości. Skoro w SW Z wskazano, że niezbędny jest „osprzęt", a urządzenia wszczepialnego danego wykonawcy nie da się zdalnie monitorować bez takiego „osprzętu” (antena nie transmituje sygnału/danych wprost do szpitala) to taki wykonawca musiał zaoferować dodatkowe wyposażenie, czyli „osprzęt” w formie transmitera. Odwołujący zaznaczył, że wykonawca, który uzna, że treść SW Z budzi jego wątpliwości, powinien, uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty, co najmniej zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania celem uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów, jakie ma spełnić. Odwołujący podniósł, że sposób opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie, że Zamawiający wymaga osprzętu do zapewnienia możliwości telemonitoringu jednoznacznie wskazuje, że sformułowanie „osprzęt” jest powiązane z możliwością telemonitoringu. Sformułowanie „osprzęt” zostało powiązane w sposób ścisły z możliwością zapewnienia telemonitoringu i zakres pojęcia „osprzęt” obejmować ma takie „pomocnicze wyposażenie", które służy ściśle realizacji konkretnej funkcji kardiowertera. Zamawiający zażądał wyrobu medycznego wraz z osprzętem, który ma mu zapewnić możliwość telemonitoringu. Sprzętem, który spełnia wymagania Zamawiającego (i który znajduje się w ofercie każdego z wykonawców w postępowaniu) jest urządzenie wszczepialne, które (i) może wysyłać dane (a zatem wyposażone we wbudowaną antenę), (ii) wraz z towarzyszącym mu urządzeniem (osprzęt), może przesyłać dane do miejsca, z którego odczyta je szpital (chyba, że wykonawca dysponowałby technologią umożliwiającą przesył danych do szpitala bez pośrednictwa dodatkowego urządzenia w postaci transmitera – tutaj Zamawiający pozostawił otwartą specyfikację dopuszczając takie rozwiązanie), (iii) oraz jest kompatybilne z udostępnionym przez wykonawców oprogramowaniem, które pozwoli na odczytanie przesyłanych sygnałów (tutaj również Zamawiający pozostawił specyfikację otwartą, umożliwiając konkurencję i dopuszczając różne rozwiązania, np. udostępnienie szpitalowi dodatkowego urządzenia do odczytu danych, udostępnienie aplikacji internetowej lub mobilnej, dostęp do strony internetowej). Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego, że opis przedmiotu zamówienia nie uwzględniał zasad i warunków telemonitoringu, Odwołujący podniósł, że telemonitoring wszystkich kardiologicznych urządzeń wszczepialnych oparty jest na podobnej technologii, która występuje obecnie na rynku i w praktyce zamawiający nie opisują szczegółowo zasad i warunków telemonitoringu. Należy uwzględnić, że oczekiwane rozwiązanie telemedyczne ma pozwalać lekarzowi na efektywne (i zdalne) sprawowanie opieki nad pacjentami z urządzeniami wszczepialnymi i ich monitorowanie. Współcześnie oferowane układy do elektroterapii serca są zaopatrywane w specjalny zewnętrzny transmiter, który dane o pracy urządzenia, ale także o stanie pacjenta, za pomocą teletransmisji wysyła do zewnętrznego serwera, a raporty/dane/informacje z telemonitoringu urządzeń wszczepialnych są odbierane przez personel szpitala. Dla osiągnięcia tego celu nieistotne, jest czy dane będą wysyłane za pośrednictwem technologii GSM, internetu czy za pomocą fal radiowych. Wykonawca ma zapewnić stosowny sprzęt umożliwiający telemonitoring urządzeń wszczepialnych. Zaoferować można zarówno rozwiązanie z jednym transmiterem, jak również rozwiązanie, w którym wymagane jest wykorzystanie transmitera i stosownego adaptera. Z punktu widzenia celu założonego przez Zamawiającego nie powinno to mieć znaczenia. Zdaniem Odwołującego, jeżeli Zamawiający nie dodał dodatkowych elementów należy przyjąć, że ich po prostu nie wymagał. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający potencjalnie stwarza niebezpieczny precedens twierdząc, że okoliczność niewskazania dodatkowych zasad i warunków telemonitoringu jest wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy – przy takim rozumowaniu, każdy zamawiający po terminie składania ofert mógłby w każdym przypadku unieważnić postepowanie wskazując, że w opisie przedmiotu zamówienia nie wskazano jakiejś funkcji, warunku czy cechy. W odniesieniu do informacji dotyczących przetwarzania i ochrony danych osobowych Odwołujący podniósł, że art. 134 ust. 1 i 2 ustawy Pzp wymienia minimalny zakres informacji i postanowień, które powinny znaleźć się w SW Z. Wśród nich znajdują się projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do treści tej umowy. Nie oznacza to, że w SW Z powinien znaleźć się gotowy projekt umowy, która w takim kształcie zostanie zawarta oraz komplet wszystkich niezbędnych dokumentów. Rolą Zamawiającego, na gruncie obowiązujących przepisów, jest określenie w SW Z istotnych warunków umowy (np. termin jej realizacji, zasady jej realizacji, kary umowne, odpowiedzialność stron, zasady i terminy płatności). Przepisy art. 436 ustawy Pzp określają obowiązkowe minimum postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jest to katalog zamknięty, wiążący dla Zamawiającego i obliguje go do zawarcia w umowie w sprawie zamówienia publicznego elementów tam wyspecyfikowanych. Skoro zatem art. 134 ust. 1 i 2 i art. 436 pkt 1-4 ustawy Pzp nie zawierają danych i informacji dotyczących przetwarzania i ochrony danych osobowych, które są niezbędne przy korzystaniu z telemonitoringu, oznacza to, że takie informacje nie są obligatoryjnym elementem SW Z (w szczególności nie muszą znaleźć się wśród projektowanych postanowień umowy). Sam Zamawiający wskazuje w SW Z, że „Umowa o wykonanie zamówienia zostanie zawarta stosownie do przedstawionych niżej istotnych jej warunków.” Skoro „informacje dotyczące przetwarzania i ochrony danych osobowych, które są niezbędne przy korzystaniu z telemonitoringu” nie są obligatoryjnymi postanowieniami umowy przetargowej, o których mowa w art. 436 ustawy Pzp ani nie należą do istotnych postanowień umowy (essentialia negotii) takiej umowy, brak umieszczania w treści SW Z projektu takich postanowień oraz informacji dotyczącej przetwarzania danych w tym zakresie nie stanowi w ogóle wady przedmiotowego postępowania. Odwołujący zaznaczył, w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający często wymagają przeprowadzenia przeszkolenia personelu z obsługi urządzeń (tak jest takie w niniejszym Postępowaniu), czy zapewnienia serwisu urządzeń. Są to czynności, przy których podobnie jak w wypadku telemonitoringu, dochodzi do powierzenia wykonawcy przez zamawiającego przetwarzania danych osobowych lub co najmniej udostępniania danych, np. danych osób, które będą przeszkolone. Absurdem byłoby twierdzenie, że w takich przypadkach zamawiający każdorazowo musi w SW Z umieścić pełen komplet informacji oraz dokumentacji dotyczącej takiego przetwarzania danych, a braki w tym zakresie uniemożliwiają zawarcie ważnej umowy w przedmiocie zamówienia publicznego. Podobnie wygląda kwestia innych dodatkowych postanowień czy dokumentów, niewskazanych w art. 134 ust. 1 i 2 oraz w art. 436 ustawy Pzp. Przepisy nie nakazują przykładowo, aby w SW Z znalazł się wzór protokołu odbioru dostarczanych towarów, czy wzór protokołu instalacji sprzętu, a nie budzi wątpliwości, że brak takiego wzoru nie stanowi podstawy do unieważnienia postępowania. Odwołujący podniósł, że nawet gdyby uznać powyższy brak za wadę postępowania (z czym się jednak nie zgadza), to brak w SW Z informacji dotyczących przetwarzania i ochrony danych osobowych, które są niezbędne przy korzystaniu z telemonitoringu nie jest wadą (istotną), która powodowałaby nieważność zawartej umowy (w szczególności nie zachodzi żadna z przesłanek wskazanych w art. 457 ustawy Pzp). Zasady i standardy dotyczące przetwarzania i ochrony danych osobowych wynikają wprost z przepisów prawa, dlatego też wszelkie ustalenia pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą, dotyczące zasad przetwarzania danych osobowych co do zasady nie mogą być traktowane jako elementy, które mogą istotnie zmienić charakter zawieranej umowy (w rozumieniu art. 454 ust. 2 ustawy Pzp). Ten rzekomy brak w SW Z w żaden sposób nie uniemożliwia zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego dotyczące przetwarzania i ochrony danych osobowych mogą być ustalone między stronami już po wyborze najkorzystniejszych ofert z perspektywy zamówienia na dostawę sprzętu do elektroterapii serca, nie mają one bowiem waloru istotności. Co więcej, przepisy ustawy Pzp nie zakazują modyfikowania zawartej z wykonawcą umowy już po jej zawarciu. Wszelkie postanowienia dotyczące przetwarzania i ochrony danych osobowych mogą więc zostać dodane w formie aneksu do umowy, jako że taka zmiana nie byłaby istotną zmianą umowy. Zdaniem Odwołującego istotną zmianą umowy jest zmiana, która powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy. Wprowadzenie do umowy stosownych postanowień dotyczących zasad przetwarzania danych osobowych w związku z telemonitoringiem nie zmienia w najmniejszym stopniu charakteru takiej umowy. Ponadto, w przypadku telemonitoringu urządzeń kardiologicznych niemożliwe może być przygotowanie postanowień dotyczących przetwarzania danych osobowych jeszcze przed wyborem oferty, z uwagi na różne rozwiązania funkcjonujące na rynku w zakresie telemonitoringu. Potencjalnie relacje między zamawiającym a wykonawcą mogą opierać się zarówno o model współadministrowania danymi, jak też powierzenia przetwarzania danych. Z uwagi na to zawarcie w SW Z informacji dotyczącej zasad przetwarzania danych na potrzeby telemonitoringu byłoby niemożliwe do spełnienia w świetle art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż mógłby prowadzić do nieuzasadnionego wykluczenia części wykonawców. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania Odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Medtronic Poland Sp. z o.o.. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: -Pakiet nr 1: Wysokoenergetyczny kardiowerter-defibrylator resynchronizujący (CRT-D) przystosowany do pracy w środowisku MRI z możliwością bezprzewodowej interrogacji z osprzętem i możliwością telemonitoringu -Pakiet nr 2: Kardiowerter-defibrylator jednojamowy z elektrodą (przystosowany do pracy w środowisku MRI) z możliwością bezprzewodowej interrogacji z osprzętem i możliwością telemonitoringu -Pakiet nr 3: Kardiowerter-defibrylator dwujamowy ( ICD – DR ) przystosowany do pracy w środowisku MRIz elektrodą defibrylacyjną i stymulacyjną z możliwością bezprzewodowej interrogacji z osprzętem i możliwością telemonitoringu -Pakiet nr 4: Stymulator dwujamowy-DDDR MRI z elektrodami, z możliwościąbezprzewodowej interrogacji w tym 10% urządzeń z osprzętem i możliwością telemonitoringu -Pakiet nr 5: Stymulator jednojamowy przystosowany do pracy w środowisku MRI, z możliwością pracy bezprzewodowej interrogacji w tym 10% urządzeń z osprzętem i możliwością telemonitoringu -Pakiet nr 6: Kardiowerter-defibrylator resynchronizujący (CRT-D) z możliwością bezprzewodowej interrogacjiz osprzętem i możliwością telemonitoringu -Pakiet nr 7: Kardiowerter-defibrylator jednojamowy na wymiany z możliwością bezprzewodowej interrogacji z osprzętem i możliwością telemonitoringu -Pakiet nr 8: Kardiowerter- defibrylator (na wymiany) z możliwością bezprzewodowej interrogacji z osprzętem i możliwością telemonitoringu -Pakiet nr 9: Stymulator DDD z (na wymiany) z możliwością bezprzewodowej interrogacji w tym 10% z osprzętem i możliwością telemonitoringu -Pakiet nr 10: Stymulatory VVIR ( AAIR) na wymiany z możliwością bezprzewodowej interrogacji w tym 10% urządzeńz osprzętem i możliwością telemonitoringu -Pakiet nr 11: Stymulator jednojamowy przystosowany do środowiska MRI bez elektrod(na wymiany) – kompatybilny ze wszystkimi elektrodami certyfikowanymi MRI z możliwością bezprzewodowej interrogacji w tym 10% urządzeń z osprzętem i możliwością telemonitoringu -Pakiet nr 12: Stymulator dwujamowy przystosowany do środowiska MRI bez elektrod (na wymiany) z możliwością bezprzewodowej interrogacji w tym 10% urządzeń z osprzętem i możliwością telemonitoringu – kompatybilny ze wszystkimi elektrodami certyfikowanymi MRI -Pakiet nr 13: Kardiowertery-defibrylatory jednojamowe umożliwiające podgląd IEGM przedsionka z możliwością prowadzenia badań MRI po wszczepieniu z możliwością bezprzewodowej interrogacji z osprzętem i możliwością telemonitoringu -Pakiet nr 14: Osprzęt do implantacji stymulatorów. W dniu 17 marca 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania nr 61, 68, 79, 81, 84, czy w związku z wymogiem zapewnienia 10% urządzeń z osprzętem i możliwością telemonitoringu, czy Zamawiający dopuści dodanie w formularzu cenowym dodatkowej pozycji w celu wyceny transmitera. Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: Zamawiający wyraża zgodę, aby w formularzu cenowym (Załącznik nr 1 SW Z) osobno wyszczególnić dodatkową pozycje, która składa się na całą wartość zamówienia. W dniu 14 kwietnia 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Biotronik Polska Sp. z o.o., na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie pakietu nr 5: Czy zaoferowany stymulator jednojamowy przystosowany do pracy w środowisku MRI posiada osprzętu do telemonitoringu w postaci transmitera, niezbędnego elementu do zapewnienia telemonitoringu ? Prosimy o dołączenie dowodów potwierdzających. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Biotronik Polska Sp. z o.o. poinformował, że w ofercie nie został uwzględniony transmiter. Wykonawca wyjaśnił: Sformułowanie „osprzęt” zostało przez nas zinterpretowane jako dodatkowy element wewnętrzny stymulatora w postaci anteny, która jest niezbędna do zapewnienia telemonitoringu i daje możliwość wykonania transmisji danych przez stymulator do transmitera (stacji do telemonitoringu). W portfolio firmy BIOTRONIK znajdują się również stymulatory, które nie posiadają wewnętrznej anteny (a także odpowiedniego oprogramowania) i nie mają możliwości przesyłania danych oraz wykonania transmisji (np. Enticos 4 SR, Enitra 6 SR). W złożonej przez BIOTRONIK ofercie 100% stymulatorów (Enitra 6 SR-T) posiada wbudowaną antenę, która zapewnia możliwość transmisji danych w telemonitoringu. W formularzu asortymentowo-cenowym znajdowały się wyłącznie dwa wiersze, które pozwalały na wycenę dwóch pozycji (w naszym rozumieniu: stymulatorów oraz elektrod), a brak dodatkowego wiersza oraz wyraźnej informacji, że Zamawiający wymaga zaoferowania również stacji do telemonitoringu (transmiterów) spowodował, że w zadaniu nr 5 nie został przez BIOTRONIK uwzględniony dodatkowy sprzęt. Przed otrzymaniem od Państwa zapytania nie mieliśmy wątpliwości co do zakresu oferty, ale po jego otrzymaniu wydaje nam się, że „osprzęt do telemonitoringu” mógł rzeczywiście w tym przypadku zostać zinterpretowany w różny sposób. Oprócz samego urządzenia (stymulatora), które oczywiście powinno posiadać wbudowaną antenę i odpowiednie oprogramowanie pozwalające na przesyłanie danych w telemonitoringu, do pełnego przesyłu i odczytu danych w telemonitoringu może być wymagany dodatkowy sprzęt taki jak np. transmiter (stacja do telemonitoringu), komputer, monitor, oprogramowanie pozwalające na dostęp do danych i in.. W naszej opinii zakres wymaganych elementów „osprzętu” nie został jednoznacznie zdefiniowany. Pismem z 9 maja 2023 r. Zamawiający poinformował, że unieważnia postępowanie dla pakietów nr 1 ,2 ,3 ,4 ,5 ,6 ,7 ,8 ,9 ,11 ,12 ,13, na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, tj. – postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie unieważnienia: Zamawiający uznał, że przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia jednoznacznie nie określił, że w każdym pakiecie wymagany jest telemonitoring. Opis przedmiotu zamówienia nie uwzględniał zasad i warunków w zakresie telemonitoringu. Ponadto zapisy SW Z nie zawierały informacji dotyczących przetwarzania i ochrony danych osobowych, które są niezbędne przy korzystaniu z telemonitoringu. Zdaniem Zamawiającego ww. kwestie powodują, że nie jest możliwe zawarcie umów w sprawie zamówienia publicznego zgodnych z przepisami ustawy Pzp. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie podkreślenia wymaga, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w celu wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy, a unieważnienie postępowania ma charakter wyjątkowy i może nastąpić tylko w przypadkach przewidzianych w ustawie, przy czym przesłanki tego unieważnienia nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Unieważnienie postępowania na tej podstawie prawnej wymaga więc wykazania po pierwsze – że postępowanie jest obarczone wadą, po drugie – że jest to wada niemożliwa do usunięcia, po trzecie – że wada ta uniemożliwia zawarcie umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Zatem nie każda wada postępowania, w tym spowodowana niestarannym przygotowaniem SW Z i popełnieniem w niej błędów czy uchybień, uzasadnia unieważnienie postępowania. Następnie zaznaczyć należy, że ciężar wykazania okoliczności uzasadniających unieważnienie postępowania spoczywa na zamawiającym. Zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Oznacza to, że zamawiający ma obowiązek wykazać i wyczerpująco uzasadnić wystąpienie okoliczności faktycznych i prawnych powodujących obowiązek unieważnienia postępowania. Przywołany przepis, służący realizacji zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że postępowanie nie zakończy się wyborem najkorzystniejszej oferty i zawarciem umowy. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy po pierwsze podejmują decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne informacji o unieważnieniu postępowania powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. O ile niektóre z przesłanek unieważnienia postępowania mają charakter oczywisty, niewymagający szczególnie rozbudowanego uzasadnienia faktycznego i prawnego (np. w sytuacji gdy nie złożono żadnej oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone), o tyle w przypadku nieusuwalnej wady postępowania konieczne jest wykazanie i przeanalizowanie wszystkich okoliczności leżących u podstaw takiej oceny. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający przedstawił wyjątkowo krótkie i ogólnikowe uzasadnienie czynności unieważnienia, nie podejmując nawet próby wykazania, że zaistniały wszystkie okoliczności, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał jedynie na wady postępowania, jakie dostrzega, w najmniejszym stopniu nie wykazując pozostałych przesłanek, w szczególności tego, że wskazane wady są tak istotne, że uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Już tylko z tego powodu unieważnienie należy uznać za nieprawidłowe, a odwołanie za zasadne. Niezależnie od powyższego, Izba nie dopatrzyła się we wskazanych przez Zamawiającego okolicznościach podstaw do stwierdzenia, że uzasadniają one unieważnienie postępowania. Wskazując na opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, Zamawiający stwierdził, że w opisie przedmiotu zamówienia jednoznacznie nie określił, że w każdym pakiecie wymagany jest telemonitoring. Nawet jeśli Zamawiający dostrzegł w opisie przedmiotu zamówienia jakąś niejednoznaczność, to powinien ustalić, czy nie da się ustalić właściwej treści wymagań dokonując prawidłowej wykładni postanowień SWZ. W ocenie Izby postanowienia OPZ w zakresie telemonitoringu nie zawierają braków pozwalających stwierdzić istnienie nieusuwalnej wady postępowania. Skoro Zamawiający w odniesieniu do poszczególnych pakietów wskazał, że oczekuje urządzeń z osprzętem i możliwością telemonitoringu, oznacza to, że wymagał spełnienia funkcjonalności telemonitoringu. Intencja Zamawiającego nie powinna budzić wątpliwości, a wykładnia przeciwna nie ma oparcia w brzmieniu OPZ i prowadzi do nielogicznych wniosków. Po pierwsze nie wykazano, że pojęcie osprzęt może w przypadku zamawianych urządzeń odnosić się do jakichkolwiek innych akcesoriów, niż służące przesyłowi informacji (telemonitoringowi). Po drugie, nieracjonalne byłoby zamawianie urządzeń, które mają tylko potencjał do rozbudowy o telemonitoring, biorąc pod uwagę, że rozbudowa ta musiałaby się wiązać z zakupem konkretnego osprzętu producenta urządzeń dostarczonych w wyniku przedmiotowego postępowania. Jest bowiem okolicznością bezsporną, że osprzęt do telemonitoringu jest dedykowany do konkretnych urządzeń do elektroterapii serca. W związku z powyższym należy stwierdzić, że Zamawiający oczekiwał dostawy takiego sprzętu (zestawu urządzeń), który pozwala prowadzić telemonitoring. Dowodem na zasadność stanowiska przeciwnego nie są złożone przez Przystępującego wyciągi z dokumentacji innych postępowań, gdzie zamawiający w inny sposób wskazywali na konieczność zaoferowania osprzętu do telemonitoringu. Zauważyć należy, że wymagania w tym zakresie mogą zostać sformułowane przy użyciu różnych określeń, a posłużenie się przez Zamawiającego innymi sformułowaniami niż zrobiono to w innych postępowaniach nie świadczy samo w sobie o wadliwym opisaniu przedmiotu zamówienia. Ponadto, nawet jeśli kwestia konieczności zaoferowania osprzętu do telemonitoringu wywoływała jakiekolwiek wątpliwości wykonawców, to udzielone przez Zamawiającego wyjaśnienia treści SW Z (odpowiedzi na pytania nr 61, 68, 79, 81, 84) powinny je rozwiać. Wyjaśnienia te są integralną i wiążącą częścią SW Z i powinny być uwzględnione przez wykonawców przy przygotowywaniu ofert. Skoro Zamawiający potwierdził w nich zasadność wyodrębnienia dla transmitera dodatkowej pozycji w formularzu cenowym, to nie ulega wątpliwości, że osprzęt ten jest elementem przedmiotu zamówienia. Nie ma przy tym żadnego znaczenia podnoszona przez Przystępującego okoliczność, że odpowiedzi te dotyczyły tylko niektórych z objętych odwołaniem pakietów. Przystępujący pomija bowiem fakt, że postanowienia OPZ w tym zakresie są analogiczne w odniesieniu do wszystkich pakietów i należy je tak samo interpretować. Odnosząc się do stwierdzenia Zamawiającego, że opis przedmiotu zamówienia nie uwzględniał zasad i warunków w zakresie telemonitoringu, podkreślić należy, że Zamawiający nie miał obowiązku zawężania swoich oczekiwań w odniesieniu do telemonitoringu i jeśli nie określił, jak ta funkcjonalność ma być realizowana, to oznacza tylko tyle, że może ona być realizowany na różne sposoby, z wykorzystaniem wszystkich dostępnych na rynku rozwiązań. Zatem brak określenia szczegółowych postanowień dotyczących telemonitoringu w żadnej mierze nie stanowi wady postępowania, w szczególności takiej, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Odnosząc się natomiast do wskazanej przez Zamawiającego okoliczności, że zapisy SW Z nie zawierały informacji dotyczących przetwarzania i ochrony danych osobowych, które są niezbędne przy korzystaniu z telemonitoringu, zauważyć należy, że Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia faktu, że takich informacji w SW Z nie zamieścił, nie podjął jednak próby wykazania, że był to obowiązkowy jej element. Izba nie dostrzega przeszkód, aby mimo braku w SW Z wzoru umowy w zakresie przetwarzania i ochrony danych osobowych, zawrzeć taką umowę w przypadku, gdy dojdzie do przetwarzania danych osobowych – obowiązek taki wynika bowiem wprost z przepisów prawa regulującego ochronę danych osobowych i jest niezależny do treści SW Z. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp SW Z zawiera projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego, a obligatoryjne postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego określa art. 436 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę wymagany tym przepisem zakres postanowień umownych nie ma podstaw twierdzić, że nieokreślenie w projektowanych postanowieniach umowy, stanowiących załącznik do SW Z, postanowień dotyczących przetwarzania i ochrony danych osobowych narusza przepisy ustawy Pzp oraz że nie jest możliwe przykładowo zawarcie odrębnej umowy określającej obowiązki w tym zakresie. W związku z powyższym należy stwierdzić, że Zamawiający, bezpodstawnie unieważniając postępowanie, naruszył przepisy ustawy w stopniu mającym wpływ na wynik postępowania, zatem odwołanie – stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Zamawiającego. Przewodniczący:............................. …

…Sygn. akt: KIO 295/22 KIO 299/22 WYROK z dnia 22 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 17 lutego 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 lutego 2022 r. przez: 1) wykonawcę Zakłady Wielobranżowe „RENOMA” Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie (sygn. akt KIO 295/22) 2) wykonawcę BVT spółkę akcyjną z siedzibą w Tarnowie (sygn. akt KIO 299/22), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie przy udziale: 1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AK Collection spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz Kancelarii Adwokackiej M. M. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 295/22 i KIO 299/22 po stronie Zamawiającego, 2) wykonawcy BVT spółki akcyjnej z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 295/22 po stronie Zamawiającego, orzeka: W sprawie o sygn. akt KIO 295/22: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Zakłady Wielobranżowe „RENOMA” Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. W sprawie o sygn. akt KIO 299/22: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego BVT spółkę akcyjną z siedzibą w Tarnowie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Sygn. akt: KIO 295/22 KIO 299/22 Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Prowadzenie windykacji w egzekucji należności powstałych z tytułu wystawionych wezwań do zapłaty opłat dodatkowych i należności przewozowych”, nr TOZ.26.2.22.2021. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu 18 października 2021 r. zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 202-527954. Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa Pzp”. sygn. akt KIO 295/22 4 lutego 2022 roku wykonawca Zakłady Wielobranżowe „RENOMA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie (dalej: „Odwołujący Renoma”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej, badaniu i oceny oferty oraz nieuprawnionej zmianie treści SWZ po upływie terminu składania ofert. Odwołujący Renoma zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AK Collection Sp. z o.o. i Kancelarii Adwokackiej M. M. (dalej jako „Konsorcjum”) jako najkorzystniejszej na podstawie kryterium oceny ofert, które nie zostało zawarte w dokumentach zamówienia, oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej przy zastosowaniu kryteriów zawartych w specyfikacji warunków zamówienia które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik postępowania, 2) art. 137 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 § 1 i art. 84 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (dalej jako „k.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na dokonaniu zmiany treści pkt 11.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia, istotnej dla sporządzenia oferty i wymagającej od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowaniem ofert, po upływie terminu składania ofert, przez doręczenie wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia w dniu 26 stycznia 2022 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z „wyjaśnieniem dotyczącym punktacji ofert”, w której zmieniono wzór matematyczny, zawarty w pkt 11.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia, z powołaniem się na art. 65 § 1 i art. 84 k.c., które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik postępowania; 3) art. 65 § 1 i art. 84 k.c. w zw. z art. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z 137 ustawy Pzp przez ich nieprawidłowe zastosowanie w przypadku, w którym zastosowanie tych przepisów k.c. było wyłączone na mocy art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. w związku z zawarciem w art. 137 ustawy Pzp regulacji szczególnej w stosunku do art. 65 § 1 i art. 84 k.c., które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik postępowania. Odwołujący Renoma wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności Zamawiającego 26 stycznia 2022 r., polegającej na zmianie treści specyfikacji warunków zamówienia; 2) unieważnienie czynności Zamawiającego 26 stycznia 2022 r. w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty oraz badania i oceny ofert; 3) powtórzenie badania i oceny ofert; 4) ponowienie wyboru oferty najkorzystniejszej. ewentualnie zaś, na wypadek uznania, iż postępowanie o udzielenie zamówienia winno podlegać unieważnieniu: 5) unieważnienie ogółu czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, względnie zaś, 6) unieważnienie całego postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto, Odwołujący Renoma wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych. Odwołujący Renoma wskazał, że ma interes we wniesieniu przedmiotowego odwołania, ponieważ jest wykonawcą w tym postępowaniu o zamówienie a ponadto ma interes w uzyskaniu zamówienia. Gdyby Zamawiający zastosował kryteria oceny ofert przewidziane w treści SWZ, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujacy wskazał, że ma również interes we wniesieniu odwołania nawet w sytuacji uznania, ze to postępowanie o udzielenie zamówienia podlega unieważnieniu ponieważ wówczas miałby szanse na udział w nowym postępowaniu. Odwołujący Renoma wyjaśnił, że 26 stycznia 2022 r., tj. w dniu opublikowania na stronie internetowej Zamawiającego informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, doręczono Odwołującemu — jako wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia — informację o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z „wyjaśnieniem dotyczącym punktacji ofert”. Wyjaśnienia tego nie zawiera informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty, opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego (tym samym, są to dwa dokumenty o różnej treści). Odwołujący Renoma wskazał, że punktacja w kryterium „wskaźnik ściągalności” została obliczona z uwzględnieniem poprawy oczywistej pomyłki dokonanej przez zamawiającego we wzorze wskazanym w punkcie 11.3 SWZ. Odwołujący zreferował treść pisma z 26 stycznia 2022 r. Odwołujący Renoma zwrócił uwagę na treść art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na odstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Odwołujący Renoma zauważył, że zgodnie z przepisami ustawy Pzp, kryteria oceny ofert powinny obligatoryjnie zostać opisane, wraz z podaniem wag kryteriów i sposobu oceny ofert, w SWZ (art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp). Kryteria te powinny zostać zatem sformułowane przez Zamawiającego, w sposób jawny i przejrzysty, już na etapie publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Niedopuszczalne w ocenie Odwołującego Renoma było zatem dokonanie rzez Zamawiającego badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty na odstawie kryterium które nie znajdowało się w dokumentach zamówienia co jednak Zamawiający błędnie uczynił. Co więcej, ww. kryterium to nie było znane wykonawcom aż do momentu poinformowania przez Zamawiającego, że dokonało wyboru najkorzystniejszej oferty na jego podstawie i zostało sformułowane po upływie znacznego czasu od upływu terminu składania ofert. Tym samym, Odwołujący Renoma wskazał, że nie miał jakiejkolwiek możliwości dostosowania oferty do nowego, sformułowanego w sposób odmienny niż literalnie wskazany w SWZ, kryterium. Takie postępowanie Zamawiającego nie sposób uznać za zapewniające realizację zasad przejrzystości oraz uczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego Renoma całkowicie błędny jest ranking ofert wskazany przez Zamawiającego w informacji o wyborze ofert z 26 stycznia 2022 r. W rzeczywistości zdaniem Odwołującego Renoma, w przypadku zastosowania wyłącznie kryteriów przewidzianych w SWZ (tj. kryteriów prawidłowych), w tym wskaźnika ściągalności obliczanego (Pś) zgodnie z pkt 11.3 SWZ, to oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący Renoma wskazał, że wykonawcy zaoferowali następujące wskaźniki ściągalności Sof Renoma — 16% Konsorcjum AK Collection Sp. z o.o. i Kancelarii Adwokackiej M. M. („Konsorcjum") — 15% BVT S.A. - 15,2 % Podstawiając powyższe dane do wzoru wskazanego w SWZ i wykonując działanie w kolejności najpierw działania w nawiasach następnie mnożenie lub dzielenie, na końcu dodawanie lub odejmowanie) zostaną uzyskane następujące wyniki: Pś dla Renomy: Pś = (16 - 15 / 90 - 15) * 40 = (16 - 0,17 - 15) x 40 = 33,2 pkt Pś dla Konsorcjum: Pś = (15 - 15 / 90 - 15) * 40 = (15 - 0,17 - 15) x 40 = - 6,8 pkt Pśdla BVT S.A. Pś = (15,2 - 15 / 90 - 15) * 40 = (15,2 - 0,17 - 15) x 40 = 1,2 pkt Uwzględniając powyższe, ranking wykonawców pownien się przedstawiać następująco: 1. Odwołujący cena: 57,21 pkt, wskaźnik ściągalności: 33,2 pkt łącznie: 90,41 pkt 2. BVT S.A. cena: 59,11 pkt, wskaźnik ściągalności: 1,2 pkt łącznie: 60,31 pkt 3. Konsorcjum AK Collection cena: 60,00 pkt wskaźnik ściągalności: 6 8 pkt łącznie: 53,2 pkt Zdaniem Odwołującego Renoma, wbrew zatem twierdzeniu Zamawiającego, zastosowanie wzoru zawartego w SWZ, tzn. wzoru rzeczywiście prawidłowego, prowadziłoby do oczywiście odmiennych rezultatów, niż zastosowanie przez Zamawiającego nowego, nieznanego wcześniej wzoru. W przypadku zastosowania kryterium wskaźnika ściągalności zgodnego z SWZ, to oferta Renomy, nie zaś oferta Konsorcjum, byłaby bowiem najkorzystniejsza. Tym samym, za całkowicie bezpodstawne należy uznać twierdzenia Zamawiającego, iż określenie przezeń w dniu 26 stycznia 2022 r. nowego wzoru na wyliczenie wskaźnika ściągalności miało charakter sprostowania oczywistej omyłki, pozbawionego wpływu dla wyniku postępowania. Przeciwnie, opisane naruszenie miało zatem nie tyIko istotne ale wręcz rozstrzygający wpływ na wynik postępowania. Badanie i ocena ofert oraz wybór najkorzystniejszej oferty winien zatem zostać powtórzony z uwzględnieniem prawidłowych kryteriów. Zdaniem Odwołującego Renoma, gdyby przyjąć — co w ocenie Odwołującego nie byłoby prawidłowe — że zawarty w pkt 11.3 SWZ wzór (w jego pierwotnym brzmieniu, bez uwzględniania niedopuszczalnej „poprawy”, polegającej na zastosowaniu zupełnie innego wzoru przez Zamawiającego) może zostać zastosowany nie tylko tak, jak to wyliczył powyżej Odwołujący, lecz również w ten sposób, iż wyniki obliczeń dla kryterium wskaźnika ściągalności przedstawiałyby się jak w „rankingu” przedstawionym przez Zamawiającego (tj. wskaźnik ów byłby ujemny dla wszystkich wykonawców, których oferta nie została odrzucona), to wówczas zaistniałaby podstawa do unieważnienia postępowania przewidziana w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie ze wskazanym powyżej przepisem, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący Renoma wskazał, że przesłanka obligatoryjnego unieważnienia postępowania, zawarta w ww. przepisie, jest tożsama z przesłanką, która była sformułowana w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Odwołujący powołując się na stanowisko Izby z wyroku z dnia 28 lutego 2018 r. (sygn. akt KIO 320/18) wskazał, że wadliwość SIWZ (obecnie SWZ) polegająca na mylącym sformułowaniu jego treści w zakresie istotnym dla złożenia oferty po upływie terminu składania ofert staje się wadliwością nieusuwalną, ponieważ specyfikacja nie może ulegać zmianom, jeżeli termin ten już upłynął. Wadliwość, o której mowa powyżej, może polegać również na przewidzeniu w SWZ sytuacji, że wykonawcy mogą być niejako karani za prawidłowo złożone oferty, tj. dopuszczenie sytuacji, w której za złożenie zgodnej z SWZ oferty wykonawcy uzyskują ujemne punkty, co dostrzeżono w orzecznictwie, w tym zakresie Odwołujący Renoma wskazał na wyrok Izby z 9 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1297/14. Odwołujący Renoma zauważył, że jeżeli by przyjąć, że „ranking” opracowany przez Zamawiającego z wykorzystaniem wzoru zawartego w pkt 11.3 SWZ został sporządzony w sposób zgodny w tym wzorem, oznaczałoby to, że ww. postanowienie SWZ dopuszcza wymierzanie ujemnych punktów wykonawcom, którzy w ofertach zadeklarowali wskaźniki ściągalności zgodne z SWZ, a zatem wynoszące przynajmniej 15% (tj. odpowiednio: Renoma — 16%; BVT S.A. - 15,2% Konsorcjum - 15 %). W ocenie Odwołującego Renoma sytuacja, w której oferuje on wskaźnik przekraczający najniższy dopuszczalny poziom (16% przy minimum wynoszącym 15%), a mimo to zgodnie z SWZ należy mu przyznać ujemne punkty jest niedopuszczalna. Dlatego też, w przypadku uznania, iż w sytuacji zastosowania przez Zamawiającego pkt 11.3 SWZ (zamiast niewskazanego w SWZ wzoru, przyjętego niezgodnie z ustawą w „Wyjaśnieniu dotyczącym punktacji ofert”) wszyscy wykonawcy, których oferty nie podlegały odrzuceniu, w tym w szczególności Odwołujący, otrzymaliby ujemne punkty za kryterium wskaźnika ściągalności postępowanie o udzielenie zamówienia winno podlegać unieważnieniu na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W takim przypadku konieczne byłoby zdaniem Odwołującego Renoma nakazanie Zamawiającemu unieważnienie ogółu czynności w postępowaniu co równałoby się z nakazem unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Uzasadniając zarzut 2 i 3 Odwołujący Renoma wskazał, że nawet gdyby uznać informację o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z „wyjaśnieniem dotyczącym punktacji ofert”, przekazaną wykonawcom przez Zamawiającego w dniu 26.01.2022 r., za zmianę SWZ, to zmiana ta była niedopuszczalna, jako że nastąpiła ona zbyt późno. Odwołujący Renoma wskazał, że za niedopuszczalną należy uznać każdą zmianę treści SWZ, jaka nastąpi po upływie terminu składania ofert. Dokonanie takiej zmiany narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, związane z wyborem najkorzystniejszej oferty; pogląd taki utrwalony jest przy tym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (przytoczone wyroki dotyczą art. 38 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, przy czym przepis ów zawierał ograniczenie czasowe zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia analogiczne do przewidzianego w art. 137 ust. 1 ustawy Pzp, stąd wyrażone w nich poglądy zachowują aktualność). Każda zatem czynność zamawiającego, czy to przybiera formę pisma wystosowanego do wykonawców, czy zamieszczenia informacji na stronie internetowej, która wprost zmienia specyfikację albo przedstawia sposób interpretacji postanowień specyfikacji przez zamawiającego, stanowi zmianę SWZ w rozumieniu art. 137 ust. 1 ustawy Pzp, która jest dopuszczalna tylko do upływu terminu składania ofert. Odwołujący Renoma wskazał, że zamawiający nie może przy tym pomijać art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy k.c., jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Zamawiający nie może zatem dokonywać zmiany SWZ z powołaniem się na art. 65 1 i art. 84 k.c., które dotyczą odpowiednio wykładni oświadczeń woli oraz uprawnienia do uchylenia się od skutków prawnych oświadczenia woli, złożonego pod wpływem błędu. Ustawa Pzp przewiduje bowiem wyczerpującą, szczególną względem ww. przepisów regulację dotyczącą zmiany treści SWZ (art. 137 ustawy Pzp), a nadto również wyjaśniania treści SWZ (art. 135 ustawy Pzp). Odwołujący Renoma uważa wobec tego, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, przesłana wykonawcom informacja z dnia 26 stycznia 2022 r., zawierająca „Wyjaśnienie dotyczące punktacji ofert”, stanowiła zatem zmianę pkt 11.3 SWZ, a zatem postanowienia dotyczącego kryterium oceny ofert, a zatem zmianę istotną dla sporządzenia oferty i wymagającą od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowaniem ofert. Zgodnie z treścią sprostowanego ogłoszenia o zamówieniu, termin składania ofert upłynął w dniu 30 listopada 2021 r, Zamawiający dokonał zatem zmiany SWZ aż dwa miesiące później, wraz z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty, pozbawiając wykonawców, w tym Odwołującego, możliwości dostosowania oferty do nowej treści SWZ. Powyższa czynność stanowiła zatem naruszenie odstawo od zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty takich jak zasada jawności, zasada przejrzystości i zasada uczciwej konkurencji. Jeżeli zatem uznać ww. czynność zamawiającego za zmianę SWZ to jako niezgodna z ustawą powinna ona podlegać unieważnieniu zaś badanie i ocena ofert oraz wybór najkorzystniejszej oferty winny zostać powtórzone z uwzględnieniem kryteriów przewidzianych w SWZ przed ww. niedopuszczalną zmianą (względnie zaś, w przypadku uznania, że pierwotna treść SWZ obciążona jest wadą skutkującą koniecznością unieważnienia postępowania, unieważnieniu powinien podlegać ogół czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia). sygn. akt KIO 299/22 4 lutego 2022 r. wykonawca BVT spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie (dalej: Odwołujący BVT) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum AK Collection. Odwołujący BVT zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 w zw. z art. 117 ust. 2 w zw. z art. 226 ust 1 pkt. 2 ppkt. b ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum AK Collection z postępowania, oraz zaniechanie uznania oferty konsorcjum za odrzuconą, mimo braku spełnienia przez lidera konsorcjum AK Collection wymogu opisanego w punkcie 4.2.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia - prowadzenia działalności przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy, podczas gdy w chwili składania oferty okres ten nie był spełniony, 2) art. 16 w zw. z art. 116 ust 1 i 2 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust 1. pkt 8 w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 ppkt. b ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum AK Collection oraz uznania oferty konsorcjum za odrzucona, mimo braku spełnienia opisanego w punkcie 4.2.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia - wymogu potwierdzenia doświadczenia, oraz w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, przez uczestnika konsorcjum Kancelaria Adwokacka M. M., wskazującego, że spełnia wymóg formalny określony w pkt. 4.2.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia i złożenia oświadczenia o posiadaniu doświadczenia, wraz z referencjami wydanymi przez osobę nie uprawnioną do samodzielnej reprezentacji podmiotu wydającego referencje, a ponadto, w sytuacji gdy w czasie wydania przedmiotowych referencji podmiot je wydający nie był uprawniony do reprezentacji spółki. 3) z daleko idącej ostrożności- zarzut naruszenia art. 274 ust. 2 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania konsorcjum AK Collection do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, 4) art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty wymienionego konsorcjum jako najkorzystniejszej oferty, a także przez zaniechania dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego, ocenionej jako najkorzystniejszej. Odwołujący BVT wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) ponowną ocenę i badanie ofert, w tym wykluczenie konsorcjum AK Collection z postępowania z przyczyn wskazanych w odwołaniu i uznał ofertę ww. konsorcjum za odrzuconą, 3) z daleko idącej ostrożności, wyłącznie na wypadek uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że zamawiający nie naruszył przepisów ustawy art. 274 ust. 2 i 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, 4) ocenę ofert spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący BVT wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania wyrażający się w możliwości uzyskania zamówienia publicznego w toczącym się postępowaniu, jak również możliwości uzyskania zamówienia w ramach kolejnego postępowania wszczętego w przypadku unieważnienia tego, które stało się przedmiotem odwołania. Następnie Odwołujący BVT wskazał, że Zamawiający dokonując wyboru najlepszej oferty zaniechał dokonania oceny konsorcjumn AK Collection co do spełnienia wymogów formalnych, określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia określonych w pkt. 4.2.1., a w konsekwencji nastąpiło zaniechanie wykluczenia konsorcjum AK Collection z postępowania o zamówienie, oraz nieuznanie oferty konsorcjum za odrzuconą. Odwołujący BVT wskazał na treść zapisu pkt 4.2. i pkt 4.2.1. SWZ. W ocenie Odwołującego BVT w tej sprawie kluczowe znaczenie ma obligatoryjna przesłanka określona przez Zamawiającego, jaką powinien spełnić wykonawca przystępując do postępowania o zamówienie publiczne, a więc określonej w pkt 4.2.1. Specyfikacji Warunków Zamówienia dotycząca posiadania wiedzy i doświadczenia. Lider Konsorcjum, tj. AK Collection nie spełnia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia zdobytego przez okres co najmniej 12 kolejno następujących po sobie miesięcy w zakresie windykacji należności z uwagi na to, iż na dzień składania oferty czas istnienia spółki na rynku był krótszy niż 12 miesięcy, albowiem jak wynika z informacji odpowiadających odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców KRS - AK Collection sp. z o.o. został zarejestrowany w Krajowym Rejestrze Sądowym w dniu 28 grudnia 2020 r., podczas gdy jako dzień składania ofert oznaczyć należy dzień 18 października 2020 r. Nie można zatem wskazywać na posiadanie doświadczenia nabytego kolejno w 12 następujących po sobie miesiącach. Odwołujący BVT wskazał, że AK Collection sp. z o.o. w formularzu JEDZ (zał. nr. 4 do SWZ) został wskazany jako lider odpowiedzialny za reprezentowanie w postępowaniu i na etapie wykonawczym oraz przyjmowanie wyegzekwowanych kwot, obsługę oprogramowania Zamawiającego, dostarczenie własnego oprogramowania, utrzymanie biura obsługi pasażerów, analizę kondycji finansowej dłużników, prowadzenie dokumentacji, ewidencji i archiwizację, raportowanie do Zamawiającego i udzielenie informacji, fakturowanie i przyjmowanie wynagrodzenia- a więc zatrudniający bezpośrednio pracowników opisanych w pkt. 3.3 SWZ. Kancelaria Adwokacka M. M. wg. JEDZ odpowiada jedynie za kierowanie wezwań do zapłaty do dłużników, postępowanie sądowe i egzekucyjne. Jednocześnie jak wskazał Odwołujący BVT, zgodnie zapisem 4.2.1 - wykonawcy „posiadają wiedzę i doświadczenie”, a mając na uwadze pkt. 4.3 SWZ „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych oraz doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonują usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane”. Nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż lider konsorcjum - AK Collection, prócz krótkiego okresu prowadzenia działalności jest świadom, że nie posiada również wiedzy i doświadczenia w określonym przez Zamawiającego zakresie, co wynika także bezpośrednio z oświadczenia uczestników z dnia 29 listopada 2021 r., w którym to wykonawca AK Collection wskazuje, że: „warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w pkt. 4.2.1 SWZ spełnia w naszym imieniu Kancelaria Adwokacka M. M.”. Jednakże również wskazane doświadczenie wymienionego wykonawcy, będącego uczestnikiem konsorcjum, nie zostało w sposób należyty udowodnione w postępowaniu o zamówienie publiczne, o czym szczegółowo dalej. W tym miejscu warto również zwrócić uwagę na treść samego Oświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z dnia 29 listopada 2021 r., w którym zarówno lider konsorcjum jak i uczestnik konsorcjum enumeratywnie wyliczają zakres usług jakie będą wykonywać w ramach realizacji zamówienia. Wskazać należy, iż wykonawcy należący do konsorcjum sami dokonali podziału zakresu usług w ramach realizacji zamówienia pomiędzy sobą. Jak więc zostało wskazane powyżej przesłanka wymaganego doświadczenia w zakresie usług windykacyjnych m.in. obsługi oprogramowania zamawiającego do procesu windykacji należności, dostarczania i obsługi własnego oprogramowania do procesu windykacji cywilnych należności, utrzymania biura obsługi pasażerów, obsługa informacji telefonicznej i bezpośredniej, prowadzenia analizy kondycji finansowej dłużników, dokonywania wpisów dłużnika do Krajowego Rejestru Długów oraz BIG InfoMonitor, wsparcie w przygotowaniu pism procesowych, przyjmowanie i księgowanie wpłat, przekazywanie środków na rachunek zamawiającego, prowadzenia dokumentacji, ewidencji, archiwizacja, sporządzania sprawozdań i raportów, przeprowadzania kontroli wewnętrznej, fakturowanie i przyjmowanie wynagrodzenia- nie została spełniona. Jest tak bowiem nie tylko ze względu na brak wymaganego okresu minimalnego tj. 12 kolejnych miesięcy, ale również ze względu na brak posiadanej wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w pkt 4.2.1. SWZ. Istotne w ocenie Odwołującego BVT jest również to, że jak wynika z oświadczenia uczestnika konsorcjum Kancelarii Adwokackiej M. M., w okresie od dnia 20 października 2015 r. do 31 grudnia 2020 r. podmiot wykonywał umowę stałej obsługi prawnej obejmującą odzyskiwani należności na drodze windykacji przedsądowej, sądowej oraz egzekucyjnej. W pozostałym zakresie, w tym szczególnie w zakresie usług na jakie wskazuje lider konsorcjum AK Collection sp. z o.o. - podmiot nie posiada doświadczenia. Odwołujący BVT wskazał na różnice pomiędzy windykacją a „obsługą prawną obejmująca odzyskiwanie należności na drodze windykacji przedsądowej, sądowej oraz egzekucyjnej”. Ponadto wskazał na treść pkt 3.3.OPZ, zawierający opis zespołu pracowników wymaganego do wykonania przedmiotowego zamówienia windykacji i egzekucji. Odwołujący BVT zaznaczył że jest to opis kompletnego zespołu prowadzącego windykację, nie składającego się z prawników lecz innych specjalności zawodowych związanych z windykacją. Odwołujący BVT wskazał, że według PKD, działalność prawnicza musi odbywać się w ramach określonych zadań. Jest to przede wszystkim reprezentowanie interesów jednej strony przeciwko innej przed sądem. Może być to także samo doradztwo, a niekoniecznie fizyczne stawienie się w sądzie w dniu rozprawy. Oprócz tego odpowiednio wykształcone osoby mogą sporządzać wyznaczone dokumenty prawne, takie jak: statuty, umowy, patenty, testamenty, pełnomocnictwa, dokumentacje na użytek prywatny lub firmowy. Obsługa prawna obejmuje świadczenie pomocy prawnej, która w szczególności polega na udzielaniu porad i konsultacji prawnych, sporządzaniu opinii prawnych, opracowywaniu projektów aktów prawnych oraz występowaniu przed urzędami i sądami w charakterze pełnomocnika lub obrońcy. Wobec powyższego w ocenie Odwołującego BVT, działań określonych w oświadczeniu uczestnika konsorcjum, Kancelarii Adwokackiej M. M. z dnia 07 stycznia 2022 r. nie można traktować jako spełnienia wymogów stawianych przez Zamawiającego, a opisanych w zakresie usług wykonywanych przez lidera konsorcjum AK Collection sp. z o.o. w ramach realizacji zamówienia i określonych enumeratywnie w oświadczeniu wykonawców z dnia 29 listopada 2021 r. Odwołujący BVT wskazał na treść Art. 128 ust. 5 ustawy Pzp i wywiódł, że analizując oświadczenie z dnia 29 listopada 2021 r. które złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia na rzecz ich konsorcjum a określające zakresy usług i spełnianie warunku doświadczenia, a później analizując treść oświadczenia uczestnika konsorcjum z dnia 7 stycznia 2022 r. wskazującego wykonaną usługę i potwierdzenie należytego wykonania, należy stwierdzić iż Zamawiający nie przeprowadził w sposób prawidłowy badania i oceny dokumentów SWZ, a jednocześnie oferta konsorcjum podlega wykluczeniu ze względu na brak spełnienia warunków określonych przez Zamawiającego w SWZ. Ponadto, w ocenie Odwołującego BVT, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzono Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji przez uczestnika konsorcjum Kancelarię Adwokacką M. M. składając oświadczenie, że spełnia wymóg formalny określony w pkt. 4.2.1 SWZ i składając oświadczenia o posiadaniu doświadczenia wraz z referencjami, wydanymi przez osobę nie uprawnioną do samodzielnej reprezentacji podmiotu wydającego referencje, a ponadto nieuprawnioną do reprezentacji spółki w czasie wydania przedmiotowych referencji. Odwołujący BVT wyjaśnił, że wykonawca złożył dokument w postaci referencji wydanych w dniu 5 stycznia 2022 r. przez podmiot Arvato Polska sp. z o.o. na rzecz Kancelarii Adwokackiej M. M. oraz oświadczenie 7 stycznia 2022 r. o należytym wykonaniu umowy, o którym była mowa wyżej. Jednakże dokumenty te obarczone są wadami formalnymi. Odwołujący BVT wskazał na nieuzasadnione działanie uczestnika konsorcjum w formie przedłożenia dokumentów budzących wątpliwości w zakresie wywołania określonego skutku prawnego, gdyż osoba wydająca dokument w dacie jego wydania nie była upoważniona do reprezentacji spółki, a co więcej nigdy nie była upoważniona do samodzielnej reprezentacji podmiotu wystawiającego referencje potwierdzające spełnienie warunku wymaganego doświadczenia, określonego w SWZ. Odwołujący BVT podniósł, że referencje wydane w imieniu Arvato Polska sp. z o.o. zostały opatrzone podpisem Pana K. P. jako prokurenta spółki 5 stycznia 2022 r. Z odpisu pełnego dostępnego w Krajowym Rejestrze Sądowym prowadzonym dla Arvato Polska sp. z o.o. wynika, że Pan K. P. pełnił funkcje prokurenta od 7 marca 2019 r. do 27 maja 2021 r., kiedy ww. został odwołany z funkcji i utracił prawo do reprezentacji spółki. Zatem referencje wystawione w imieniu podmiotu Arvato Polska Spółka z o.o. zostały wystawione przez podmiot nieuprawniony do jej reprezentowania. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt , iż w okresie pełnienia funkcji Pan K. P. posiadał upoważnienie do reprezentowania spółki Arvato Polska sp. z o.o. wyłącznie wraz z członkiem Zarządu. Reprezentacja spółki miała więc charakter łączny, a do skutecznego złożenia oświadczenia w imieniu reprezentowanej spółki niezbędne było złożenie podpisu na dokumencie przez któregokolwiek z członków Zarządu wraz z prokurentem. Zatem referencje opatrzone podpisem Pana K. P. nie wywołują żadnego skutku prawnego, ponieważ w dacie podpisania dokumentu osoba je podpisująca nie była upoważniona do reprezentacji spółki, a zwłaszcza reprezentacji samodzielnej. Odwołujący BVT wskazał również, że Pan K. P. został również wskazany oświadczeniu z 7 stycznia 2022 r. jako aktualny Vice President Strategy w Arvato Financial Solutions. Podkreślić należy, iż zarówno z informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z rejestru spółek Companies House, odpowiednikowi polskiego KRS, dla podmiotu Arvato Financial Solutions Ltd. należącemu do Bertelsmann UK Ltd., zarejestrowanemu w Wielkiej Brytanii pod numerem SC223603 , jak i z informacji zamieszczonych na stronie podmiotu Arvato opatrzonej nagłówkiem Arvato Financial Solutions, tj. wynika brak wskazania Pana K. P. jako osoby zarządzającej spółką i przede wszystkim, jako osoby uprawionej do reprezentowania spółki. Odwołujący BVT wskazał, iż osoba prawna działa przez swoje organy w sposób przewidziany w ustawie i oparty na jej statucie. Skutkiem złożenia oświadczenia przez osobę nieupoważnioną będzie brak skutków prawnych takiego oświadczenia do momentu ich ewentualnego potwierdzenia przez osobę prawną. W przedmiotowym stanie faktycznym, jak już zostało wskazane powyżej, list referencyjny z dnia 5 stycznia 2022 r. został podpisany przez osobę nieuprawnioną, również jego treść nie została potwierdzona przez uprawniony organ, a w konsekwencji nie można mówić o wywołaniu skutków prawnych przez złożone oświadczenie. Odwołujący BVT wskazał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 ppkt. b Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 ppkt. c Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Odwołujący BVT wskazał ponadto na treść art. 16 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Oceniając oferty złożone przez wykonawców zamawiający sprawdza czy złożone przez wykonawców oferty nie podlegają wykluczeniu na podstawie przesłanek obligatoryjnych, a więc takich które wynikają z ustawy oraz przesłanek fakultatywnych. Przesłanki fakultatywne to podstawy wykluczenia wykonawców z postępowania, mające zastosowanie tylko wtedy, gdy zostały przewidziane przez zamawiającego w dokumentacji postępowania. Odwołujący BVT podkreślił, że kiedy zamawiający podejmie decyzję o wprowadzeniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia, to „dobrowolność” w korzystaniu z nich zostaje ograniczona. Skoro bowiem wykonawca podlega wykluczeniu w oparciu o przesłankę ustawowo nieobowiązkową, ale przewidzianą w dokumentacji postępowania, zamawiający powinien go wykluczyć. W przeciwnym razie zasadne jest postawienie zamawiającemu zarzutu niezachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców- jednej z zasad, na których opiera się system zamówień publicznych. Wobec powyższego zdaniem Odwołującego BVT zasadnie podnosi on, iż dokumenty złożone przez konsorcjum, składane na potwierdzenie wymaganego okresu doświadczenia określonego w SWZ nie potwierdzają spełnienia warunku. Wskazać należy, iż zapisy SWZ nie ograniczały wykonawcy w sposobie wykazania doświadczenia, tak jak w niniejszym stanie faktycznym przez okazanie referencji potwierdzających nie tylko okres ale i zakres świadczonej usługi. Uczestnik konsorcjum przedstawiając oświadczenie z 20 stycznia 2022 r. wraz z referencjami, które zostały wystawione przez osobę nieuprawnioną, nie udowodnił spełnienia wymaganego okresu doświadczenia. Zamawiający oceniając czy wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu powinien bazować na dokumentach wykonawcy złożonych w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu, w tym przypadku oświadczeń z 29 listopada 2011 r., a także 7 stycznia 2021 r. Analiza tych dwóch jednoznacznie wskazuje, iż żaden wykonawca należący do konsorcjum nie spełnia wymogu posiadanego doświadczenia, a co więcej po weryfikacji dokumentów z informacjami powszechnie dostępnymi w KRS, zamawiający wykluczyłby ofertę konsorcjum ze względu na brak przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku doświadczenia jasno określonego i stawianego w SWZ. Kolejno należy zwrócić uwagę na fakt, iż zamawiający nie wzywał konsorcjum do uzupełnienia dokumentacji lub potwierdzenia w inny sposób, za pomocą innej dokumentacji spełnienia warunku doświadczenia. A zatem uznać można, iż potwierdził się zarzut naruszenia art. 274 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Odnosząc się do ostatniego zarzutu Odwołujący BVT wskazał, iż w oparciu o treść art. 239 ust. 1 ustawy Pzp do zamawiającego należy wybór oferty najkorzystniejszej w oparciu o kryteria oceny ofert określone w dokumentach zamówienia. Dokumentami zamówienia, w których określane są kryteria oceny ofert, są: specyfikacja warunków zamówienia, opis potrzeb i wymagań oraz ogłoszenie o zamówieniu. Kryteria oceny ofert obejmują opis wymogów, które będą podlegać ocenie, a także ich wagi (ewentualnie kolejność od najważniejszego do najmniej ważnego oraz sposób oceny ofert, który zostanie dokonany w oparciu o wskazane kryteria). Odwołujący BVT wskazał, że pierwsza kategoria kryteriów oceny ofert odnosi się do relacji jakości i ceny, lub kosztu. W takiej sytuacji walka konkurencyjna między wykonawcami będzie oparta na zaoferowanej przez nich cenie lub koszcie, jak również kryteriach jakościowych. Druga kategoria dotyczy kryteriów oceny ofert, w ramach których ocenie podlega jedynie najniższa cena lub koszt, a więc wybierana jest oferta najtańsza, bez uwzględnienia kryteriów jakościowych. Odwołujący BVT argumentował, że zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 p.z.p. może być zaś skutecznie postawiony w sytuacji, gdy Zamawiający dokona wyboru jako najkorzystniejszej oferty takiej, która powinna zostać odrzucona. Wówczas jednak naruszenie owego przepisu jest konsekwencją wcześniej popełnionych przez zamawiającego naruszeń innych przepisów prawa zamówień publicznych (por. wyrok KIO z 16.03.2021 r.). W związku z powyższym Odwołujący BVT wniósł o uwzględnienie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron i uczestników złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje. Odwołującym zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ są uczestnikami postępowania o udzielenie zamówienia i mają interes w jego uzyskaniu. Izba uznała skuteczność zgłoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AK Collection spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz Kancelarię Adwokacką M. M. z siedzibą w Poznaniu (dalej: Przystępujący AK Collection) przystąpień do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, w obu sprawach oraz uznała skuteczność zgłoszonego przez wykonawcę BVT spółkę akcyjną z siedzibą w Tarnowie przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 295/22, po stronie Zamawiającego. Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia dot. odwołań), złożonych w sprawie pism procesowych oraz dowodów. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla sprawy. Jak wynika z treści SWZ pkt „Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia": „4.2.1 posiadają wiedzę i doświadczenie - w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonują lub wykonali co najmniej jedną usługę polegającą na prowadzeniu windykacji należności przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy, polegającą na prowadzeniu windykacji przynajmniej 30000 wezwań przez okres 12 kolejnych miesięcy oraz na wyegzekwowaniu przynajmniej 10% spraw przez ten okres (stosunek liczby ściągniętych w tym okresie należności do liczby wystawionych wezwań). W przypadku usług nadal wykonywanych, do oceny spełniania warunków uwzględnia się wyłącznie część usług już wykonaną;". Natomiast w pkt 4.3 SWZ, Zamawiający wskazał, że: „4.3. W przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia żaden z Wykonawców nie może podlegać wykluczeniu z postępowania, natomiast warunki udziału w postępowaniu mogą spełniać łącznie (warunek wskazany w pkt. 4.2.1 powinien spełniać samodzielnie jeden z nich). W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych oraz doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane." W pkt 5.2 SWZ Zamawiający wskazał, że: „5.2. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, zobowiązany będzie złożyć na wezwanie Zamawiającego w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, następujące podmiotowe środki dowodowe". Jak wynika z pkt 5.2.5: „5.2.5. wykaz usług wykonanych lub wykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane - na potwierdzenie spełnienia warunku opisanego w pkt 4.2.1 (według wzoru stanowiącego załącznik 7 do SWZ). Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz dotyczy usług, w których wykonaniu Wykonawca bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy;” oraz w pkt 5.2.6: „5.2.6. dowody określające, czy usługi wskazane w wykazie, o którym mowa w pkt 5.2.5, zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane lub są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy;”. W pkt 11 SWZ zostały opisane kryteria oceny ofert. Zamawiający ustanowił dwa takie kryteria tj. „cena” przypisując temu kryterium wagę 60% oraz „wskaźnik ściągalności” z wagą 40%. W zakresie kryterium „wskaźnik ściągalności” w pkt 11.3 SWZ, Zamawiający wskazał, że: „ 1.1. W kryterium wskaźnika ściągalności oferty będą oceniane zgodnie z następującym wzorem: Pś = (Śof - Śmin / Śmax - Śmin) * 40, gdzie: Pś - liczba punktów przyznanych ofercie badanej w tym kryterium Śmin - minimalny, wymagany wskaźnik ściągalności (obliczany w skali półrocznej jako stosunek liczby należności wyegzekwowanych w tym okresie przez Wykonawcą do liczby należności przekazanych w tym okresie Wykonawcy do wyegzekwowania, zgodnie z postanowieniami § 4 ust. 6-7 projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik 2 do SWZ) wynoszący 15% Śof - wskaźnik ściągalności (obliczany w skali półrocznej jako stosunek liczby należności wyegzekwowanych w tym okresie przez Wykonawcą do liczby należności przekazanych w tym okresie Wykonawcy do wyegzekwowania, zgodnie z postanowieniami § 4 ust. 6-7 projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik 2 do SWZ) oferowany w ofercie badanej, nie mniejszy niż 15% Śmax - maksymalny oceniany wskaźnik ściągalności (obliczany w skali półrocznej jako stosunek liczby należności wyegzekwowanych w tym okresie przez Wykonawcą do liczby należności przekazanych w tym okresie Wykonawcy do wyegzekwowania, zgodnie z postanowieniami § 4 ust. 6-7 projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik 2 do SWZ) wynoszący 90% W przypadku gdy wskaźnik ściągalności oferowany w ofercie badanej będzie wyższa od Śmax, do oceny ofert zostanie przyjęta Śof = 90% Zamawiający uzna za najkorzystniejszą tę ofertę, która uzyska najwyższą liczbę punktów łącznie we wszystkich kryteriach.” Jak wynika z informacji z otwarcia ofert z 30 listopada 2021 r., zawierającej zestawienie ofert (uwzględniając oferty nieodrzucone) zostały przez wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia zaoferowane następujące wartości w kryterium „wskaźnik ściągalności”: 1. Odwołujący Renoma: 16%, 2. Odwołujący BVT: 15,2%, 3. Przystępujący AK Collection: 15%. W informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 26 stycznia 2022 r. Zamawiający wskazał następujące uzasadnienie dokonanej oceny ofert w kryterium „wskaźnik ściągalności”: „Jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez konsorcjum w składzie AK Collection Sp. z o.o. oraz Kancelaria Adwokacka M. M.. Oferta ta spełnia wszystkie wymogi określone w dokumentach zamówienia i otrzymała najwyższą ocenę w kryteriach oceny ofert spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Podsumowanie oceny złożonych ofert: Poz. Wykonawca konsorcjum: - AK Collection Sp. z o.o. 1. ul. Górecka 1, 60-210 Poznań - Kancelaria Adwokacka M. M. Punktacja - cena: 60,00 pkt - wskaźnik ściągalności: 0 pkt łącznie: 60,00 pkt ul. Zwierzyniecka 3, 60-813 Poznań - cena: 59,11 pkt BVT S.A. - wskaźnik ściągalności: 0,11 ul. Słoneczna 28-30, 33-100 Tarnów pkt 2. łącznie: 59,22 pkt - cena: 57,21 pkt Zakłady Wielobranżowe „Renoma” Sp. z o.o. - wskaźnik ściągalności: 0,53 3. ul. 3 Maja 67, 81-850 Sopot pkt łącznie: 57,74 pkt Rewizor Sp. z o.o. oferta odrzucona ul. Chwaszczyńska 49A/3, 81-571 Gdynia Wyjaśnienie dotyczące punktacji ofert Punktacja w kryterium „wskaźnik ściągalności” wskazana w tabeli powyżej została obliczona z uwzględnieniem poprawy oczywistej pomyłki dokonanej przez zamawiającego we wzorze wskazanym w punkcie 11.3 SWZ. Zgodnie z brzmieniem specyfikacji punkty miały być przyznawane zgodnie z wzorem: Pś = (Śof - Śmin / Śmax - Śmin) * 40, gdzie: Pś - liczba punktów przyznanych ofercie badanej w tym kryterium Śmin - minimalny, wymagany wskaźnik ściągalności (obliczany w skali półrocznej jako stosunek liczby należności wyegzekwowanych w tym okresie przez Wykonawcą do liczby należności przekazanych w tym okresie Wykonawcy do wyegzekwowania, zgodnie z postanowieniami § 4 ust. 6-7 projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik 2 do SWZ) wynoszący 15% Śof - wskaźnik ściągalności (obliczany w skali półrocznej jako stosunek liczby należności wyegzekwowanych w tym okresie przez Wykonawcą do liczby należności przekazanych w tym okresie Wykonawcy do wyegzekwowania, zgodnie z postanowieniami § 4 ust. 6-7 projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik 2 do SWZ) oferowany w ofercie badanej, nie mniejszy niż 15% Śmax - maksymalny oceniany wskaźnik ściągalności (obliczany w skali półrocznej jako stosunek liczby należności wyegzekwowanych w tym okresie przez Wykonawcą do liczby należności przekazanych w tym okresie Wykonawcy do wyegzekwowania, zgodnie z postanowieniami § 4 ust. 6-7 projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik 2 do SWZ) wynoszący 90% W przypadku gdy wskaźnik ściągalności oferowany w ofercie badanej będzie wyższa od Śmax, do oceny ofert zostanie przyjęta Śof = 90% We wzorze tym popełniono pomyłkę polegającą na pominięciu nawiasów, co skutkowało zmianą kolejności działań i w konsekwencji niespójnością zapisu punktu 11.3 SWZ z punktem 11.1 SWZ oraz punktem II.2.5 ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z którymi waga tego kryterium miała wynosić 40% (a zatem maksymalna możliwa ocena oferty w tym kryterium powinna wynosić 40 punktów, a minimalna nie powinna być mniejsza od 0). Jej poprawa polegająca na dodaniu nawiasów jest oczywistą i jedyną metodą, która zapewni zgodność wzoru z ustalonymi wagami kryteriów. W tej sytuacji, Zamawiający, działając na podstawie art. 65 § 1 i art. 84 kc. zastosował przy ocenie ofert prawidłowy wzór: Pś = ((Śof - Śmin) / (Śmax - Śmin)) * 40. Zamawiający, mimo oczywistego błędu w SWZ zauważonego po terminie otwarcia ofert, nie unieważnił postępowania z uwagi na brak zaistnienia którejkolwiek z przesłanek do unieważnienia wskazanej w 255-258 ustawy. W szczególności nie zachodzi tutaj przesłanka wskazana w art. 255 pkt 6 ustawy, zgodnie z którym postępowanie zostaje unieważnione jeśli jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W przedmiotowej sytuacji nie są bowiem spełnione kumulatywnie przesłanki wymienione w tym przepisie: choć niewątpliwie istnieje wada postępowania, to nie może ona skutkować unieważnieniem umowy. Zgodnie bowiem z orzecznictwem, unieważnienie umowy, a w konsekwencji postępowania może następować wyłącznie naruszeń ustawy istotnych, które mogłyby mieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty. Por. np. wyrok KIO z 2 sierpnia 2021, sygn. akt KIO 1905/21: Wskazana przesłanka w ustawie Pzp z dnia 11 września 2019 r. literalnie obejmuje szerszy zakres sytuacji, przykładowo nie tylko udzielenie zamówienia w niewłaściwym trybie, ale każde naruszenie „niewzruszalne", które mogło mieć znaczenie dla wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem natura możliwych okoliczności w ramach tej przesłanki wskazuje na konieczność ich odniesienia do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty. Z ostrożności Zamawiający wskazuje, że nawet gdyby założyć, że nie miał prawa poprawienia błędu we wzorze, w przedmiotowej sytuacji zastosowanie wzoru podanego w SWZ bez poprawy nie prowadziłoby do naruszenia podstawowych zasad postępowania, a w szczególności - do wyboru innego wykonawcy. Przeciwnie, ranking wykonawców byłby w przypadku zastosowania wzoru zawartego w SWZ bez poprawy identyczny jak w przypadku zastosowania wzoru prawidłowego: Zastosowana punktacja zgodnie Punktacja zgodnie z wzorem z Wykonawca z prawidłowym wzorem konsorcjum AK SWZ - cena: 60,00 pkt - cena: 60,00 pkt - wskaźnik ściągalności: -6,67 Collection Sp. z o.o. i - wskaźnik ściągalności: 0 pkt pkt Kancelaria Adwokacka łącznie: 60,00 pkt łącznie: 53,33 pkt M. M. pozycja 1 pozycja 1 - cena: 59,11 pkt - cena: 59,11 pkt - wskaźnik ściągalności: 0,11 - wskaźnik ściągalności: -6,59 BVT S.A. pkt pkt łącznie: 59,22 pkt łącznie: 52,52 pkt pozycja 2 pozycja 2 - cena: 57,21 pkt - cena: 57,21 pkt - wskaźnik ściągalności: 0,53 - wskaźnik ściągalności: -6,27 Zakłady Wielobranżowe „Renoma” Sp. z o.o. pkt pkt łącznie: 57,74 pkt łącznie: 50,94 pkt pozycja 3 pozycja 3 Przystępujący AK Collection załączył do oferty „oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia” z 29 listopada 2021 r. z treści którego wynika, że: „wyszczególniony poniżej zakres usług zostanie zrealizowany przez następujących członków konsorcjum: 1) wykonawca AK Collection sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Góreckiej 1, 60-210 Poznań wykona następujący zakres usług w ramach realizacji zamówienia: a. obsługa oprogramowania zamawiającego do procesu windykacji cywilnych należności, b. dostarczanie i obsługa własnego oprogramowania do procesu windykacji cywilnych należności, c. utrzymanie biura obsługi pasażerów, d. obsługa informacji telefonicznej i bezpośredniej pasażerów, e. prowadzenie analizy kondycji finansowej dłużników, f. dokonywanie wpisów dłużnika do Krajowego Rejestru Długów oraz do BIG InfoMonitor, g. wsparcie w przygotowaniu projektów pism procesowych, h. przyjmowanie i księgowanie wpłat, przekazywanie środków na rachunek zamawiającego, i. prowadzenie dokumentacji, ewidencji i archiwizacja, j. sporządzanie sprawozdań, raportów, k. przeprowadzanie kontroli wewnętrznej, l. fakturowanie i przyjmowanie wynagrodzenia. 2) wykonawca Kancelaria Adwokacka M. M. z siedzibą przy ul. Zwierzynieckiej 3, 60-813 Poznań wykona następujący zakres usług w ramach realizacji zamówienia: a. prowadzenie windykacji należności z tytułu nieuregulowania opłat dodatkowych i należności przewozowych, w szczególności: i. kierowanie do pasażera (dłużnika) przypomnienia wzywającego do uregulowania należności, ii. kierowanie do pasażera (dłużnika) przedsądowego wezwania do zapłaty wzywającego do uregulowania należności, iii. kierowanie do sądu pozwu o zapłatę przeciwko dłużnikowi celem zasądzenia nieuregulowanej należności głównej, odsetek i zwrotu kosztów, iv. kierowanie do pasażera (dłużnika) przedegzekucyjnego wezwania do zapłaty należności po nadaniu orzeczeniu sądowemu klauzuli wykonalności, v. kierowanie do komornika sądowego wniosku o wszczęcie egzekucji. b. prowadzenie spraw dotyczących upadłości dłużnika, c. prowadzenie spraw związanych z poszukiwaniem spadkobierców zmarłych dłużników, d. merytoryczne kierowanie prowadzonymi sprawami i weryfikacja projektów pism procesowych. Jednocześnie wskazujemy, że warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w pkt 4.2.1 spełnia w naszym imieniu Kancelaria Adwokacka M. M..” Następnie Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych został złożony m.in. wykaz usług z którego wynika, że Kancelaria Adwokacka M. M. wykonywał na rzecz Arvato Polska Sp. z o.o., oddział Arvato Financial Solutions w Poznaniu usługę o nazwie: „umowa stałej obsługi prawnej obejmująca odzyskiwanie należności na drodze windykacji przedsądowej, sądowej oraz egzekucyjnej. Liczba wezwań do zapłaty wysłanych w okresie 12 kolejnych miesięcy: 32 690 Wskaźnik ściągalności w okresie 12 kolejnych miesięcy, o których mowa powyżej (stosunek liczby ściągniętych w tym okresie należności do liczby wystawionych wezwań): 21,38% Okres wykonywania usług (okres 12 miesięcy ujęty w obliczeniach powyżej): od 1.11.2019 r. do 31.10.2020 r.” Powyższy wykaz usług został złożony w celu wykazania spełnienia warunku opisanego w pkt 4.2.1. SWZ. Przestępujący AK Collection załączył również referencje z 5 stycznia 2022 r. wystawione przez K. P., z treści których wynika prawidłowy sposób wykonania ww. usługi. Izba zważyła, co następuje. sygn. akt KIO 295/22 Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów. Istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia tej sprawy mają następujące przepisy ustwy Pzp, przywołane przez Odwołującego w treści odwołania: art. 239 ust. 1 ustawy Pzp: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. art. 137 ust. 1 ustawy Pzp: 1. W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ. art. 65 §1 ustawy kodeks cywilny § 1. Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. art. 84 ustawy kodeks cywilny § 1. W razie błędu co do treści czynności prawnej można uchylić się od skutków prawnych swego oświadczenia woli. Jeżeli jednak oświadczenie woli było złożone innej osobie, uchylenie się od jego skutków prawnych dopuszczalne jest tylko wtedy, gdy błąd został wywołany przez tę osobę, chociażby bez jej winy, albo gdy wiedziała ona o błędzie lub mogła z łatwością błąd zauważyć; ograniczenie to nie dotyczy czynności prawnej nieodpłatnej. § 2. Można powoływać się tylko na błąd uzasadniający przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści (błąd istotny). art. 8 ust. 1 ustawy Pzp 1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. art. 255 pkt 6 ustawy Pzp: Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; W pierwszej kolejności wskazać należy, że celem postępowania jest wybór oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert, co oznacza że wszystkie kryteria muszą zostać zastosowane oraz że ich zastosowanie powinno mieć miejsce zgodnie z ich opisem. Spór między Stronami i Przystępującymi dotyczy oceny oferty dokonanej przez Zamawiającego w ramach kryterium „wskaźnik ściągalności”. Dla rozstrzygnięcia rozpoznawanej sprawy odwoławczej niezbędne było ustalenie po pierwsze, czy Zamawiający ocenił oferty zgodnie z opisanym kryterium; po drugie, czy prawdziwe jest twierdzenie Zamawiającego zawarte w piśmie z 22 stycznia 2022 r., że nie ma znaczenia sposób obliczeń w ramach opisanego kryterium dla rankingu ofert; po trzecie, czy wskazany przez Odwołującego Renoma w treści odwołania sposób obliczenia punktacji, zgodny ze wskazanym przez Zamawiającego w treści SWZ wzorem jest możliwy do zastosowania, tj. czy pozwala na wybór oferty najkorzystniejszej zgodnie z celem tego kryterium oraz po czwarte, czy w postępowaniu zaszły przesłanki do zastosowania przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Odnosząc się kolejno do zidentyfikowanych wyżej zagadnień stwierdzić w pierwszej kolejności należy, że czynność Zamawiającego z 26 stycznia 2022 r. polegająca na zmianie podczas badania i oceny oferty treści SWZ w ten sposób, że Zamawiający poprawił wzór matematyczny służący do wyliczenia punktacji w tym kryterium, została dokonana z naruszeniem art. 137 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wynika z treści tego przepisu ustawy zamawiający może dokonać zmiany treści SWZ w uzasadnionych przypadkach przed upływem terminu składania ofert. W tej sprawie odwoławczej jest niesporne, że zmiana treści SWZ została przez Zamawiającego dokonana po upływie terminu składania ofert oraz na etapie badania i oceny ofert. W efekcie powyższego wykonawcy biorący udział w tym postępowaniu dowiedzieli się o wprowadzonej zmianie wraz z udzieleniem przez Zamawiającego informacji w przedmiocie wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba nie ma wątpliwości, że takie postępowanie było sprzeczne z ustawą Pzp i tym samym nieprawidłowe. Ponadto podkreślić należy, że takie działanie nie było również uprawnione w świetle art. 65 §1 k.c. w zw. z art. 84 k.c. W tym miejscu wyjaśnić należy, że tryb wprowadzania zmian w treści SWZ został uregulowany w ustawie Pzp. Natomiast jak wynika z treści art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przepisy ustawy kodeks cywilny mają zastosowanie „jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej”. Z uwagi na okoliczność, że ustawa Pzp zawiera kompleksową regulację dotyczącą SWZ, począwszy od zakresu informacji, jakie dokument ten zawiera (vide: art. 134 ustawy Pzp) przez zasady wyjaśnienia treści SWZ (vide: art. 135 i art. 136 ustawy Pzp), wraz z regulacją dotyczącą możliwości wprowadzania zmian do treści SWZ (vide: art. 137 ustawy Pzp), stwierdzić należy że w zakresie, w jakim Zamawiający odwołał się do treści art. 65 §1 k.c. w zw. z art. 84 k.c. w celu zmodyfikowania treści SWZ na etapie badania i oceny ofert, nie był do tego uprawniony. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego podczas rozprawy, zgodnie z którym: „wzór ten nie powinien działać w taki sposób, aby przyznawać wykonawcom w tym kryterium punkty ujemne. Celem punktacji było przyznanie punktów w zakresie 0-40” (vide: str. 4 protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 17 lutego 2022 r.), wskazać należy, że nie daje to uprawnienia do ingerencji w treść SWZ po otwarciu ofert. Ponadto stanowisko to nie znajduje bezpośredniego odzwierciedlenia w treści SWZ, gdzie nie ma wprost postanowienia, zgodnie z którym punkty w spornym kryterium zostaną przyznane w skali od 0 do 40. W ocenie Izby uprawnionym jest twierdzenie, że w SWZ przesądzono, że maksymalna liczba punktów możliwa do przyznania w tym kryterium to 40. Opis kryterium oraz opis wzoru i sposobu prowadzenia obliczeń jest dość zwięzły i lakoniczny. Co do samego sposobu obliczeń, Zamawiający przesądził jedynie, że waga tego kryterium to max 40% oraz w sytuacji, gdy wykonawca zaoferuje wskaźnik ściągalności na poziomie wyższym niż 90% do obliczeń zostanie przyjęcia wartość 90%. Innych reguł Zamawiający nie ustanowił. Innymi słowy sama okoliczność, że w treści SWZ znajduje się błąd, który został przez Zamawiającego wykryty na etapie badania i oceny ofert nigdy nie daje Zamawiającemu uprawnienia do zmiany treści SWZ i każda taka czynność będzie stanowić naruszenie ustawy Pzp. Przechodząc do oceny drugiego z przedstawionych wyżej zagadnień wskazać należy, że Zamawiający wykazał w trakcie postępowania odwoławczego, że zastosowanie wzoru literalnie wskazanego w pkt 11.3 SWZ w istocie nie wpływa na wynik postępowania tj. ranking ofert pozostaje bez zmian. Innymi słowy oferta złożona przez Przystępującego AK Collection pozostaje na pierwszym miejscu w rankingu ofert, oferta Przystępującego BVT plasuje się na drugiej pozycji w rankingu ofert, a oferta Odwołującego Renoma zajmuje trzecią pozycję w rankingu ofert, bez względu na przyjęty sposób liczenia, tj. zgodnie z literalnym brzmieniem wzoru, czy też zgodnie z poprawionym wzorem. Zatem stanowisko Zamawiającego, wyrażone w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a następnie w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymane na rozprawie, w tym zakresie jest prawdziwe. Natomiast Odwołujący Renoma nie zdołał tego twierdzenia skutecznie podważyć. Argumentacja Odwołującego Renoma w tym zakresie dotyczyła jedynie próby przekonania Izby co do wskazanego w treści odwołania sposobu liczenia zgodnego, w ocenie Odwołującego Renoma, z literalnym brzmieniem wzoru i dającego odmienne wyniki niż te otrzymane przez Zamawiającego, w tym stawiającego ofertę Odwołującego Renoma na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Jednak sposób liczenia zaprezentowany przez Odwołującego Renoma nie uwzględnia istotnej okoliczności, tj. że podstawiane do wzoru liczby są wartościami wyrażonymi w % co ma istotny wpływ na przeprowadzenie działania matematycznego (konieczność konwersji na ułamki). Natomiast Odwołujący Renoma przeprowadził działania pomijając tę okoliczność, koncentrując się jedynie na kolejności przeprowadzanych obliczeń. W ten sposób Odwołujący Renoma dążył do wykazania, że naruszenie Zamawiającego miało istotny wpływ na wynik postępowania. Izba zgadza się co do zasady ze stanowiskiem Odwołującego Renoma, zgodnie z którym „nieusuwalna wada postępowania może dotyczyć również kryteriów oceny ofert” (vide: str. 4 protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 17 lutego 2022 r.). Jednak w celu zastosowania przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp nie wystarczy jedynie wykazać, że wystąpiła nieusuwalna wada postępowania, trzeba również wykazać, że wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, czego Odwołujący Renoma nie uczynił. W treści odwołania argumentacja Odwołującego Renoma w tym zakresie sprowadzała się do twierdzenia po pierwsze, że skoro istnieją dwa sposoby obliczeń według literalnego brzmienia wzoru, dające zupełnie odmienne wyniki to przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp jest spełniona oraz po drugie, że wadliwość wyraża się również w tym, że wykonawcy mogą być karani za prawidłowo złożone oferty, tj. za złożenie oferty zgodnej z SWZ, otrzymują ujemne punkty. Z powyższym w okolicznościach tej sprawy nie sposób się zgodzić. Po pierwsze, nie istnieją dwa sposoby obliczeń zgodnie z literalnym wzorem zawartym w SWZ, ponieważ jak wskazano wyżej, sposób obliczeń zaprezentowany przez Odwołującego Renoma w treści odwołania nie uwzględnia okoliczności przeprowadzania działań matematycznych na wartościach wyrażonych w procentach. Po drugie, nie mamy w okolicznościach tej sprawy do czynienia z przyznaniem ofertom ujemnych punktów. Wszystkie oferty finalne punktacje mają wyrażone w wartościach dodatnich, jedynie oceny w spornym kryterium dają wartości ujemne, pomniejszając końcową liczbę punktów przyznaną każdej z ofert. Choć niewątpliwie jest to wada postępowania, Odwołujący Renoma nie wykazał aby miała ona wpływ na jego wynik. Odwołujący Renoma w treści odwołania nie podjął nawet próby wykazania która z przesłanek unieważnienia umowy wymienionych w treści art. 457 ustawy Pzp miałaby zastosowanie w okolicznościach tej sprawy. Reasumując, stwierdzić należy, że zarzuty wskazane w treści odwołania potwierdziły się, jednak nie było podstaw do uwzględnienia odwołania. W tym miejscu przypomnieć należy, że zgodnie z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Odwołujący Renoma nie wykazał, aby naruszenia podniesione w treści odwołania miały wpływ lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Natomiast w toku postępowania odwoławczego Zamawiający wykazał, że stwierdzone naruszenia nie miały wpływu na wynik postępowania, tj. nie wpływały ani na samą kolejność zajmowaną przez wykonawców w rankingu ofert, ani tym bardziej na wybór oferty najkorzystniejszej. Jedyny wpływ jaki daje się zauważyć ma związek z przyznawaną wykonawcom ilością punktów, która w zależności od zastosowanej wersji wzoru (tj. zgodnie z jego literalnym brzmieniem w SWZ albo w wersji poprawionej przez Zamawiającego) przedstawia się inaczej. Izba podkreśla, że przedmiotowy wyrok nie stanowi akceptacji dla zmiany treści SWZ po otwarciu ofert, bez względu na powody takiej zmiany, jednak w specyficznych okolicznościach tej sprawy, z uwagi na brak wpływu na wynik postępowania odwołanie nie mogło zostać uwzględnione tylko z tego powodu, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 137 ust 1 ustawy Pzp. W konsekwencji, choć czynność Zamawiającego polegająca na badaniu i ocenie ofert w spornym kryterium powinna zostać przeprowadzona zgodnie z literalnym brzmieniem SWZ, a przyznana ofertom punktacja powinna wyrażać inne wartości, w okolicznościach tej sprawy nie było podstaw do uwzględnienia przez Izbę odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie badania i oceny ofert oraz ich ponowne przeprowadzenie z uwzględnieniem literalnego brzmienia SWZ, z uwagi na nieziszczenie się przesłanki uwzględnienia odwołania, o której mowa w art. art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Podobnie, Izba nie znalazła podstaw do zastosowania art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. sygn. akt KIO 299/22 Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów. W tym miejscu Izba podaje przepisy ustawy Pzp, istotne dla rozstrzygnięcia odwołania: art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp 3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b) ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; Jak wynika z treści złożonej oferty i jest to okoliczność między Stronami i Przystępującym bezsporna, lider Konsorcjum AK Collection (Przystępującego AK Collection) nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.2.1 SWZ. Ciężar wykazania spełnienia tego warunku, zgodnie z treścią pkt 4.3 SWZ przejął na siebie członek Konsorcjum AK Collection, tj. Kancelaria Adwokacka M. M. z siedzibą w Poznaniu, co wprost wynika ze złożonego wraz z ofertą Przystępującego AK Collection oświadczenia z 29 listopada 2021 r. Ponadto, na wezwanie Zamawiającego z 28 grudnia 2021 r. w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, Przystępujący złożył wykaz usług sporządzony według wzoru, na załączniku do 7 do SWZ. Przystępujący w treści tego wykazu powołał się na usługę świadczoną na rzecz Arvato Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dla oddziału Arvato Finantial Solutions w Poznaniu. Podkreślić należy, że wykaz ten został sporządzony na wzorze podanym wykonawcom przez Zamawiającego, a wypełnienie samodzielne tego wykazu sprowadzało się do podania podmiotu, na rzecz którego usługa była wykonywana oraz podaniu zakresu usług, liczby wezwań wskaźnika ściągalności oraz okresu wykonywania usługi. Przystępujący AK Collection podał jako zakres usługi „umowa stałej obsługi prawnej obejmująca odzyskiwanie należności na drodze windykacji przedsądowej, sądowej oraz egzekucyjnej”, podano również liczbę wezwań, wskaźnik ściągalności oraz okres wykonywania usługi. Ponadto Przystępujący AK Collection załączył wraz z ofertą wspomniane oświadczenie z 29 listopada 2021 r., złożone w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Z treści tego oświadczenia wynika podział prac między członków konsorcjum przy wykonaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący BVT w treści odwołania podniósł, że z uwagi na okoliczność, iż członek konsorcjum tj. AK Collection nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz z uwagi na zbyt krótki czas prowadzenia działalności gospodarczej, przy jednoczesnym oświadczeniu, że członek konsorcjum, tj. AK Collection będzie wykonywać czynności w tym postępowaniu, oferta Przystępującego AK Collection powinna zostać odrzucona, ponieważ „przesłanka wymaganego doświadczenia w zakresie usług windykacyjnych w m.in. obsługa oprogramowania zamawiającego do procesu windykacji cywilnych należności, dostarczanie i obsługa własnego oprogramowania do procesu windykacji cywilnych należności, utrzymanie biura obsługi pasażerów, obsługa informacji telefonicznej i bezpośredniej pasażerów, prowadzenie analizy kondycji finansowej dłużników, dokonywanie wpisów dłużnika do Krajowego Rejestru Długów oraz do BIG InfoMonitor, wsparcie w przygotowaniu projektów pism procesowych, przyjmowanie i księgowanie wpłat, przekazywanie środków na rachunek zamawiającego, prowadzenie dokumentacji, ewidencji i archiwizacja, sporządzanie sprawozdań, raportów, przeprowadzanie kontroli wewnętrznej, fakturowanie i przyjmowanie wynagrodzenia - nie została spełniona.” (vide: str. 8 odwołania). Z drugiej strony Odwołujący BVT podważył doświadczenie członka konsorcjum tj. Kancelarii wskazując, że „(...) działań określonych w oświadczeniu w oświadczeniu uczestnika konsorcjum, Kancelarii Adwokackiej M. M. z dnia 07 stycznia 2022 r. nie można traktować jako spełnienia wymogów stawianych przez Zamawiającego, a opisanych w zakresie usług wykonywanych przez lidera konsorcjum AK Collection sp. z o.o. w ramach realizacji zamówienia i określonych enumeratywnie w oświadczeniu wykonawców z dnia 29 listopada 2021 r.” (vide: str. 11). Odwołujący BVT upatruje przy tym konieczność interpretacji warunku udziału w postępowaniu wskazanego w treści pkt 4.2.1 SWZ przez pryzmat opisu przedmiot zamówienia, w szczególności pkt 3.3 i 3.4 SWZ. W tym miejscu przypomnieć należy, że sporny warunek udziału w postępowaniu w pkt 4.2.1 SWZ ma następujące brzmienie: „(...) wykonują lub wykonali co najmniej jedną usługę polegającą na prowadzeniu windykacji należności przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy, polegającą na prowadzeniu windykacji przynajmniej 30000 wezwań przez okres 12 kolejnych miesięcy oraz na wyegzekwowaniu przynajmniej 10% spraw przez ten okres (stosunek liczby ściągniętych w tym okresie należności do liczby wystawionych wezwań).” Zatem warunek ma dość ogólne brzmienie i sprowadza się do wykazania prowadzenia windykacji przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy. Podkreślić należy, że Zamawiający nie zawarł w treści warunku definicji pojęcia „prowadzenie windykacji”. Jak wskazał w treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający w pkt 1.1 OPZ został wyszczególniony zakres 5 kluczowych usług, które pokazuje sposób rozumienia przez Zamawiającego zwrotu „prowadzenie windykacji”. Izba zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego zaprezentowanym w odpowiedzi na odwołanie w pkt 4 str. 4 i następne. Tym samym nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego BVT zaprezentowanym odwołaniu, że warunek udziału w postepowaniu należy interpretować przez pryzmat treści pkt 3.3 i 3.4 SWZ. Jak bowiem wskazał Zamawiający postanowienia te nie odnoszą się do pojęcia „prowadzenie windykacji', celem tego postanowienia jest wskazanie zakresu do osobistego wykonania przez wykonawcę. Wobec powyższych ustaleń nie sposób uznać jakoby Przystępujący AK Collection nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wyjaśnić też należy, że oświadczenie składane w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp służy wykazaniu, że usługę w zakresie objętym warunkiem udziału w postępowaniu wykona ten członek konsorcjum, który spełnia warunek. Chodzi o zagwarantowanie Zamawiającemu, że usługa zostanie wykonana przez podmiot, który posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie. Z treści oświadczenia Przystępującego AK Collection wynika wprost, że „prowadzenie windykacji”, tj. czynności o charakterze merytorycznym, realizować będzie Kancelaria, natomiast członek - lider Konsorcjum, zapewni wsparcie w postaci czynności pomocniczych. W związku z powyższym zarzut nie potwierdził się. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niespełnienia warunku udziału w postępowaniu przez członka konsorcjum, tj. Kancelarię z uwagi na to, że w wykazie usług powołanie się na świadczenie usługi prawnej wskazać należy, że jak zauważył słusznie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie na w pkt 3 na str. 7 i 8, Odwołujący BVT podchodzi do złożonego wykazu usług w sposób wybiórczy akcentując tylko powołanie się na usługi prawne, podczas gdy w treści wykazu Przystępujący AK Collection wskazał, że obsługa prawna obejmowała odzyskiwanie należności na drodze przedsądowej, sądowej oraz egzekucyjnej. Zatem zakres usługi prowadzenia windykacji niewątpliwie został podany i nie sprowadza się tylko do ogólnego twierdzenia o świadczeniu obsługi prawnej. Podjęta przez Odwołującego BVT w treści odwołania próba przekonania, że usługi prawne są innego rodzaju usługami niż usługi windykacyjne nie przekonała Izby. Niewątpliwie na zakres usług windykacyjnych składa się sporządzanie pism zawierających wezwania do zapłaty, pozwów, prowadzenia spraw przed sadem oraz prowadzenia egzekucji komorniczej zatem wiedza prawnicza jest potrzebna dla świadczenia usług windykacyjnych. W związku z powyższym zarzut nie potwierdził się. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wystawienia referencji przez podmiot nieuprawniony wskazać należy, że Odwołujący BVT czyni nieuprawnione założenie, że referencje powinny pochodzić od osoby uprawnionej do reprezentacji podmiotu, zgodnie ze sposobem reprezentacji wynikającym z dokumentów rejestrowych, z czym nie sposób się zgodzić. Izba podziela w tym zakresie pogląd wyrażony w orzecznictwie Izby, które zostało przywołane zarówno przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie jak i przez Przystępującego AK Collection w piśmie procesowym z 16 lutego 2022 r. Jak wyjaśnił Przystępujący AK Collection już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia składając oświadczenie z 7 stycznia 2022 r. usługa wskazana w wykazie usług została wykonana na rzecz Arvato Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dla oddziału Arvato Finantial Solutions w Poznaniu. Same referencje z 5 stycznia 2022 r. pochodzą od osoby posiadającej wiedzę na temat należytego wykonania usługi oraz związanej z Arvato Finantial Solutions. Z uwagi na zamknięcie oddziału Arvato Finantial Solutions w Poznaniu nie było możliwe uzyskanie referencji od tego podmiotu. Choć podmiot ten działał w ramach Arvato Polska sp. z o.o. to osoba która nadzorowała pracę oddziału, tj. pan K. P. nie jest już związana z Arvato Polska sp. z o.o. Nie ma wątpliwości co do tego, że osoba ta nadal pracuje w strukturze grupy kapitałowej i jest obecnie związana z Arvato Finantial Solutions. Zarzut sprowadza się do tego, że dla osoby tej nie wynika uprawnienie z dokumentów rejestrowych do wystawienia kwestionowanych referencji. Nie sposób pominąć również, że oprócz referencji Przystępujący AK Collection załączył do oferty oświadczenie własne z treści którego winka należyte wykonanie usługi. Reasumując, w ocenie Izby referencje są oświadczeniem wiedzy i jako takie nie muszą pochodzić od osoby uprawnionej do reprezentacji zgodnie ze sposobem reprezentacji ujawnionym w dokumentach rejestrowych. W tym postępowaniu Przystępujący AK Collection złożył list referencyjny potwierdzający należyte wykonanie usługi i niewątpliwie pochodzący od osoby mającej wiedzę na temat wykonanej usługi i nadal pracującej w strukturze grupy kapitałowej. Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania w zakresie omawianego zarzutu, ponieważ Odwołujący BVT nie wykazał poza powołaniem się na dokumenty rejestrowe jakoby osoba wystawiająca referencje nie była do tego uprawniona. Tym samym nie potwierdził się również zarzut wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Przystępujący AK Colletion wraz ze złożeniem dokumentów wyjaśnił zaistniałą sytuację a Przystępujący nie wykazał aby złożone oświadczenia były nieprawdziwe. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. sygn. akt KIO 295/22 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 w związku § 5 pkt 1) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). sygn. akt KIO 299/22 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 w związku § 5 pkt 1) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ................................. 32 …

…Sygn. akt KIO 3600/21 WYROK z dnia 5 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 31 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego 13 grudnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: PreZero Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu pn. Kompleksowe mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic m.st. Warszawy w sezonie zimowym i letnim w latach 2022-2026 (nr postępowania ZOM/KP/26/21) prowadzonym przez zamawiającego: Miasto st. Warszawa - Zarząd Oczyszczania Miasta przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: A. „BYŚ” W. B., Warszawa B. AG-COMPLEX sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie C. PARTNER sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w we Wrocławiu D. Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze co do wycofanych przez Odwołującego zarzutów z pkt 1., 2., 3., 7., 8. i 9. listy zarzutów (zarzuty z pkt 3. lit. a, d, e, f uzasadnienia) i związanych z nimi żądań. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) w zw. z art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.) i nakazuje Zamawiającemu obniżenie poziomu średniej arytmetycznej ogłaszanych przez Główny Urząd Statystyczny miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych uprawniającej strony do żądania zmiany wynagrodzenia oraz podwyższenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w takim zakresie, który pozwoli na zachowanie ekwiwalentności świadczeń obu stron umowy w okresie jej realizacji. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i Zamawiającego po połowie i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) odpowiadającej połowie kosztów postępowania odwoławczego, w tym połowie uzasadnionych kosztów Odwołującego poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Zarząd Oczyszczania Miasta st. Warszawy {dalej: „ZOM” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Kompleksowe mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic m.st. Warszawy w sezonie zimowym i letnim w latach 2022-2026 (nr postępowania ZOM/KP/26/21). Ogłoszenie o tym zamówieniu 1 grudnia 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_233 pod poz. 613967. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 14 czerwca 2021 r. PreZero Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej: „PreZero” lub „Odwołujący”} wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści powyższego ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ” lub „specyfikacja”} w zakresie objętym poniższymi zarzutami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów {lista zarzutów}: 1. Art. 68 ust. 3 oraz 35 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych {dalej: „UEiPA”} w brzmieniu zmienionym ustawą z dnia 2 grudnia 2021 r., której tekst został ogłoszony w Dzienniku Ustaw 9 grudnia 2021 r. , w zw. art. 99 ust. 2 pzp w zw. z art. 17 ust. 2 pzp oraz art. 58 § 1 i 3 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} w zw. z art. 8 ust. 1 pzp - przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z ww. przepisami z uwagi na nałożenie na wykonawcę w § 3 ust. 9, 11 i 12 projektowanych postanowień umowy w sprawie wykonania zamówienia publicznego {dalej: „Projekt umowy”} obowiązku zapewnienia, aby 1) od początku realizacji zamówienia dziesięć procent, 2) od 1 stycznia 2025 r. 30 % jednostek sprzętowych wykorzystywanych do wykonywania umowy stanowiły pojazdy elektryczne lub zasilane gazem ziemnym {dalej: „udział ekologicznej floty”), mimo że według znowelizowanej UEiPA wymogów zapewnienia odpowiednio dziesięcioi trzydziestoprocentowego udziału ekologicznej floty przy wykonywaniu zamówienia publicznego nie stosuje się do zlecania zadań dotyczących letniego i zimowego utrzymania dróg polegającego na mechanicznej metodzie oczyszczania jezdni ulic, w szczególności zamiataniu i zmywaniu oraz zapobieganiu i zwalczaniu śliskości zimowej, w tym gołoledzi i usuwaniu śniegu, czyli do zadań składających się na przedmiot tego zamówienia. 2. Art. 68 ust. 3 oraz 35 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 znowelizowanej UEiPA w zw. z art. 99 ust. 2 pzp w zw. z art. 17 ust. 2 pzp oraz art. 58 § 1 do 3 kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp - przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z ww. przepisami z uwagi na: a) nałożenie na wykonawcę obowiązku zapłaty kar umownych w przypadku niezapewnienia wymaganego udziału ekologicznej floty przy wykonywaniu zamówienia (§ 3 ust. 13 w zw. z § 7 ust. 6 pkt 2 Projektu umowy), b) przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do rozwiązania umowy przed terminem, na jaki została zawarta, w przypadku niezapewnienia przez wykonawcę udziału ekologicznej floty przy wykonywaniu zamówienia (§ 3 ust. 13 w zw. z § 8 ust. 1 pkt 6 Projektu umowy), mimo że jest to tym bardziej nieuprawnione, skoro sam wymóg zapewnienia udziału ekologicznej floty przy wykonywaniu zamówienia jest wprost sprzeczny ze znowelizowaną UEiPA. 3. [ewentualnie na wypadek uznania przez Izbę, że Zamawiający miał prawo na zasadzie swobody umów sformułować taki wymóg] Art. 99 ust. 2 i 4 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 pzp oraz w zw. z art. 3531 kc, art 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp - przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób całkowicie nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, polegające na sformułowaniu w § 3 ust. 9, 11 i 12 Projektu umowy wymogu udziału ekologicznej floty przy wykonywaniu zamówienia - który: a) bardzo istotnie zwiększa koszty realizacji zamówienia, ograniczając krąg podmiotów mogących się o nie ubiegać, b) może okazać się wręcz niemożliwy do spełnienia, gdyż z uwagi na tryb pracy przy świadczeniu usług zimowego, mechanicznego utrzymania ulic brak jest wystarczającej infrastruktury do ładowania/tankowania pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym, a także z uwagi na ograniczoną dostępność tego rodzaju pojazdów - co w sposób niedopuszczalny ogranicza konkurencję i narzuca wykonawcom skrajnie niekorzystne warunki realizacji zamówienia, co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 4. Art. 439 ust. 2 pkt 1 pzp w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 pzp w zw. z art. 3531 kc oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp - przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z ww. przepisami, polegające na zastrzeżeniu w § 12 ust. 5 pkt 1 Projektu umowy, że waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy może nastąpić w przypadku, gdy z danych Głównego Urzędu Statystycznego (dalej jako „GUS”) dotyczących 12 (dwunastu) następujących po sobie miesięcy wynika, że średnia arytmetyczna ogłaszanych miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych, określonych w pkt. 2, wynosi mniej niż 95 lub więcej niż 105, podczas gdy takie uwarunkowanie zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwala na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niweluje ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, gdyż przy aktualnym poziomie inflacji, przy braku zagwarantowania przez Zamawiającego minimalnego zakresu usług zimowego utrzymania (względnie wynagrodzenia za gotowość do świadczenia takich usług), jak również zaważywszy na poziom marży dla kontraktów utrzymaniowych, zmiana ww. średniej arytmetycznej o wartość wynoszącą nawet 0,5 w bardzo istotny sposób przekłada się na utrzymanie rentowności wykonania umowy, co uzasadnia waloryzację wynagrodzenia przy dużo niższym poziomie zmiany cen materiałów lub kosztów, zaś utrzymanie ww. zapisów Projektu umowy w niezmienionym kształcie musi być uznane za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego. 5. Art. 439 ust. 1 w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 3531 oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp - przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z ww. przepisami, polegające na zastrzeżeniu w § 12 ust. 8 Projektu umowy, że maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia wykonawcy w związku z zastosowaniem postanowień dotyczących waloryzacji nie może przekroczyć 15% wartości wynagrodzenia łącznego, o którym mowa w § 5 ust. 1 w wysokości obowiązującej na dzień zawarcia umowy, mimo że z uwagi na aktualny poziom inflacji oraz planowany okres realizacji zamówienia wynoszący ok. 3,5 roku jest wysoce prawdopodobne, że wzrost cen materiałów lub kosztów związanych z wykonaniem zamówienia przekroczy 15% wartości łącznego wynagrodzenia wykonawcy na dzień zawarcia umowy np. już po dwóch latach jej obowiązywania, co przy utrzymaniu ww. ograniczenia pozbawiałoby wykonawcę prawa do waloryzacji w trzecim lub czwartym roku wykonywania umowy. 6. Art. 99 ust. 1, 2 i 4 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 pzp oraz w zw. z art. 3531 kc i art 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp - przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzgledniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, polegające na narzuceniu wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków w § 5 ust. 3 Projektu umowy, zgodnie z którym za wykonanie przedmiotu umowy w części dotyczącej zimowego utrzymania Zamawiający zapłaci wykonawcy jedynie wynagrodzenie kosztorysowe stanowiące iloczyn ilości faktycznie wykonanych prac potwierdzonych oraz cen jednostkowych określonych w załączniku nr 10, nie gwarantując przy tym ilości ani częstotliwości zleconych prac polegających na świadczeniu usług zimowego utrzymania oraz wymagając od wykonawcy utrzymania gotowości do świadczenia tych usług na określonym poziomie przez cały okres obowiązywania umowy o Zamówienie, bez jednoczesnego przewidzenia jakiegokolwiek wynagrodzenia za pozostawanie przez wykonawcę w gotowości, co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego. 7. Art. 433 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 3 oraz art. 483 § 1 kc w zw. z art. 3531 kc oraz z art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp - przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z ww. przepisami, polegające na zastrzeżeniu w § 7 ust. 1 pkt 16, ust. 2 pkt 1 i 2 oraz ust. 11 Projektu umowy kar umownych za nieterminowe wykonanie opisanych tam obowiązków, bez wskazania, że są to kary za zwłokę, co powoduje, że należy traktować je jak kary za opóźnienie, mimo że nie jest to uzasadnione okolicznościami. 8. Art. 436 pkt 3 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 pzp oraz art. 483 § 1 kc w zw. z art. 484 § 2 kc i art. 3531 kc w zw. z art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp - przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z ww. przepisami, polegający na wskazaniu w § 7 ust. 15 Projektu umowy, że maksymalna wysokość kar umownych możliwych do naliczenia wykonawcy na podstawie umowy nie przekroczy 50 % wartości maksymalnego wynagrodzenia brutto wykonawcy, co jest wartością rażąco wygórowaną i narzuca wykonawcom skrajnie niekorzystne warunki umowy, co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 9. Art. 134 ust. 1 pkt 6 pzp oraz art. 436 pkt 1 pzp - przez wskazanie w § 2 ust. 1 Projektu umowy oraz w pkt II.2.7) ogłoszenia daty dziennej zakończenia wykonywania umowy, mimo że zgodnie z dyspozycją drugiego z powyższych przepisów umowa o zamówienie powinna określać planowany termin realizacji w miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną, z czym w tym przypadku nie mamy do czynienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian ogłoszenia o zamówieniu lub SWZ polegających na: 1. Wykreśleniu z ogłoszenia i SWZ wymogów dotyczących zapewnienia przy realizacji umowy udziału ekologicznej floty pojazdów, o której mowa w UEiPA, w szczególności § 3 ust. 9, i 11 Projektu umowy. 2. Nadaniu § 12 ust. 5 pkt 1 Projektu umowy następującego brzmienia: Zmiana wynagrodzenia może nastąpić z inicjatywy Zamawiającego lub na wniosek Wykonawcy w przypadku, gdy z danych Głównego Urzędu Statystycznego (dalej jako „GUS”) dotyczących 12 (dwunastu) następujących po sobie miesięcy wynika, że średnia arytmetyczna ogłaszanych miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych, określonych w pkt. 2, wynosi mniej niż 99 lub więcej niż 101. 3. Nadaniu § 12 ust. 8 Projektu umowy następującego brzmienia: Maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia Wykonawcy tj. suma wszystkich wprowadzanych zmian na podstawie ww. postanowień nie może przekroczyć 30% wartości wynagrodzenia łącznego, o którym mowa w § 5 ust. 1 w wysokości obowiązującej na dzień zawarcia umowy. 4. Zagwarantowaniu wykonawcy minimalnego zakresu usług zimowego utrzymania, które Zamawiający zobowiązany będzie zlecić na podstawie umowy, ewentualnie dzięki zagwarantowaniu wynagrodzenia za gotowość do świadczenia usług zimowego utrzymania umożliwiającego należyte oszacowanie kosztów wykonania zamówienia, którego wartość powinna odpowiadać co najmniej siedemnastu akcjom podstawowym typu ALFA. 5. Określeniu w § 7 ust. 1 pkt 16, ust. 2 pkt 1 i 2 oraz ust. 11 Projektu umowy, że zastrzeżone tam kary umowne są karami za zwłokę, nie zaś za opóźnienie. 6. Określeniu w § 7 ust. 15 Projektu umowy, że maksymalna wysokość kar umownych możliwych do naliczenia wykonawcy na podstawie umowy nie przekroczy 20 % wartości maksymalnego wynagrodzenia brutto wykonawcy. 7. Określeniu terminu realizacji zamówienia w miesiącach. 8. Przedłużeniu terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ogłoszeniu i SWZ. Ponadto z uzasadnienia odwołania wynikają dodatkowo w szczególności następujące okoliczności faktyczne i prawne precyzujące te zarzuty zawarte w odwołaniu, które nie zostały ostatecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. {ad pkt 4. i 5. listy zarzutów - pkt 3. lit. b) uzasadnienia} Zgodnie z art. 439 ust. 1 pzp umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Art. 439 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp stanowi, że w umowie określa się poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia. Odwołujący wywiódł, że celem, który przyświecał ustawodawcy przy wprowadzeniu do ustawy pzp art. 439 ust. 1 było umożliwienie zachowania równowagi ekonomicznej stron w przypadku realizowania świadczeń w dłuższych okresach. Praktyka rynkowa pokazywała bowiem, że zarówno z powodu przedłużających się procedur dotyczących wyłaniania wykonawców umów o zamówienia publiczne, jak i z uwagi na zmieniające się warunki rynkowe, ceny określane przez wykonawców w dacie składania ofert mogły z biegiem czasu stawać się całkowicie nieadekwatne do wartości ich świadczenia. Jak wskazuje Urząd Zamówień Publicznych: Zamówieniowe klauzule waloryzacyjne zyskują na znaczeniu zwłaszcza w aktualnej sytuacji gospodarczej, w której obserwujemy m.in. znaczny wzrost cen materiałów i robót budowlanych, braki kadrowe i sprzętowe, wstrzymanie dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu czy też w realizacji usług transportowych. Wskazane przykładowo czynniki zewnętrzne wywierają wpływ na opłacalność realizowanego zamówienia i mogą znacząco ograniczać płynność przedsiębiorstw, stąd niezmiernie istotne dla uczestników rynku zamówień publicznych jest prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie waloryzacji umownej. Klauzula waloryzacyjna sformułowana w sposób precyzyjny, z poszanowaniem interesów stron kontraktu publicznego, pozwoli ochronić interesy finansowe wykonawcy, zaś zamawiającemu zapewni należytą, terminową i bezpieczną realizację zamówienia publicznego [cytat za ]. Regulacja art. 439 ust. 1 pzp ma więc pozwalać zamawiającym i wykonawcom na dostosowywanie wzajemnych świadczeń do warunków panujących w trakcie wykonywania zamówienia. Przepis ten ma również na celu zapobieganie przerzucaniu na wykonawcę całości ryzyka wynikającego ze zmieniających się stosunków gospodarczych. W ostatecznym rozrachunku jest to również korzystne dla zamawiających, gdyż stabilizuje relację kontraktową stron i w mniejszym stopniu naraża zamawiającego na ryzyko wyjścia wykonawcy z umowy przed terminem, na jaki została zawarta. Zamawiający ukształtował zasady dotyczące waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w § 12 Wzoru umowy, w szczególności: - w § 12 ust. 5 pkt 1 określił poziom zmian cen materiałów lub kosztów uprawniający wykonawcę do zmiany wynagrodzenia, wskazując, że waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy może nastąpić w przypadku, gdy z danych Głównego Urzędu Statystycznego (dalej jako „GUS”) dotyczących 12 (dwunastu) następujących po sobie miesięcy wynika, że średnia arytmetyczna ogłaszanych miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych, określonych w pkt. 2, wynosi mniej niż 95 lub więcej niż 105. - w § 12 ust. 8 wskazał, że maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia wykonawcy w związku z zastosowaniem postanowień dotyczących waloryzacji nie może przekroczyć 15% wartości wynagrodzenia łącznego, o którym mowa w § 5 ust. 1 w wysokości obowiązującej na dzień zawarcia umowy. Odwołujący zarzucił, że określenie poziomu zmiany cen materiałów lub kosztów uprawniających wykonawcę do waloryzacji według ww. zasad nie pozwala na zrealizowanie celu art. 439 ust. 1 pzp, gdyż nie zapewnia wystarczającej równowagi stron. Wykonawca mógłby liczyć bowiem na zmianę wynagrodzenia dopiero wtedy, gdy koszty w ujęciu GUS wzrosną rocznie o co najmniej 5%, co z całą pewnością będzie niemalże pochłaniać marżę zakładaną przez wykonawców w tego rodzaju kontraktach. Przy czym marża ma też pokryć wszelkie ryzyka związane z ewentualnym brakiem zleceń w okresie zimowym wynikającym z braku warunków zimowych. W praktyce mogłoby to doprowadzić do sytuacji, że w okresie zimowym marża spadłaby do zera. Oznaczałoby to przerzucenie całego lub istotnej części ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia na wykonawcę. W konsekwencji takie uwarunkowanie zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwala na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy o to zamówienie oraz nie niweluje ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania tego zamówienia, gdyż przy aktualnym poziomie inflacji oraz poziomie marży kontraktów utrzymaniowych zmiana ww. średniej arytmetycznej o wartość wynoszącą nawet 0,5 w bardzo istotny sposób przekłada się na utrzymanie rentowności wykonania umowy. Z uwagi na powyższe oraz biorąc pod uwagę spodziewaną wartość umów na wykonanie tego zamówienia w poszczególnych częściach, zasadne jest dokonanie przez Zamawiającego zmiany poziomu zmiany cen, które uzasadniać będą uruchomienie mechanizmu waloryzacji zgodnie z wnioskiem zawartym w petitum odwołania. Odwołujący zarzucił również, że biorąc pod uwagę aktualny poziom inflacji oraz planowany okres realizacji zamówienia wynoszący 3,5 roku, jest wysoce prawdopodobne, że wzrost cen materiałów lub kosztów związanych z wykonaniem tego zamówienia przekroczy 15% wartości łącznego wynagrodzenia wykonawcy na dzień zawarcia umowy np. już po dwóch latach jej obowiązywania, co przy utrzymaniu ww. ograniczenia pozbawiałoby wykonawcę prawa do waloryzacji w trzecim lub czwartym roku wykonywania umowy, co jest wprost sprzeczne z dyspozycją art. 439 ust. 1 pzp i powoduje konieczność zmiany tego zapisu zgodnie z wnioskiem zawartym w petitum odwołania. {ad pkt 6. listy zarzutów - pkt 3. lit. c) uzasadnienia} Odwołujący wskazał na następujące okoliczności faktyczne. Po pierwsze, że przedmiot świadczenia umowy o to zamówienie należy podzielić na dwa podstawowe rodzaje tzn. mechaniczne utrzymanie w okresie letnim oraz w okresie zimowym. Po drugie, że koszty związane ze świadczeniem usług zimowego utrzymania są niepomiernie wyższe od kosztów świadczenia usług letniego utrzymania, gdyż przewidziane w projekcie umowy zasady wykonywania usług z zakresu zimowego utrzymania, w tym bardzo krótkie czasy reakcji, wymagają utrzymywania przez wykonawcę w ciągłej gotowości zarówno personelu, jaki i sprzętu niezbędnych do ich wykonywania. Po trzecie, że mimo takiego ukształtowania obowiązków wykonawcy, Zamawiający nie przewidział ani minimalnego zakresu usług zimowego utrzymania, które zobowiązany będzie zlecić na podstawie umowy o Zamówienie, ani jakiegokolwiek wynagrodzenia za gotowość do świadczenia tego rodzaju usług. Odwołujący zarzucił, że taki opis przedmiotu zamówienia należy uznać za niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzgledniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca pozostaje bowiem - zarówno na moment składania ofert, jak i w okresie realizacji zamówienia - w ciągłej niepewności co do zakresu usług, jakie zostaną mu zlecone. Z uwagi na zachodzące zmiany klimatyczne, w tym coraz łagodniejsze zimy w naszym regionie geograficznym, w tym w Warszawie (co stanowi fakt notoryjny) niepewność ta staje się coraz bardziej istotna. W konsekwencji powyższe ukształtowanie zapisów SWZ w sposób oczywisty stanowi przejaw niedopuszczalnego nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, polegające na narzuceniu wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy. Odwołujący powołał się na to, że Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie przesądzała o tym, że przy ustanawianiu wynagrodzenia kosztorysowego zamawiający nie mogą dowolnie zmniejszać zakresu prac, których realizację zlecą wykonawcy. Tym bardziej więc według Odwołującego nie do pogodzenia z zasadami współżycia społecznego oraz uczciwej konkurencji jest ukształtowanie postanowień umowy o to zamówienie w sposób, który nie gwarantuje wykonawcy zlecenia nawet minimalnego zakresu prac. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępujących Odwołujący, jak oświadczył - w związku ze zmianami SWZ z 22 grudnia 2021 r, wycofał zarzuty z pkt 1., 2., 3., 7. i 8 . listy zarzutów, a także wycofał dodatkowo zarzut z pkt 9. listy zarzutów. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego w całości, sprawa - w zakresie zarzutów niewycofanych (pkt 4., 5. i 6. listy zarzutów) została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący podtrzymał odwołanie, a także wniósł o wzięcie pod uwagę treści pisma procesowego z 30 grudnia 2021 r, które złożył na posiedzeniu. Przystępujący poparli jego stanowisko. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i następująco odniósł się do potrzymanych zarzutów odwołania. {ad pkt 4. i 5. listy zarzutów i pkt 3. lit. b) uzasadnienia} Zdaniem Zamawiającego wyrok z 8 stycznia 2021 r. w połączonych sprawach sygn. akt KIO 2128, 2137, 2145, 2146, 2148, 2152/20 zapadł w analogicznych okolicznościach faktycznych, wręcz odnośnie tych samych postanowień SWZ. W przekonaniu Zamawiającego przewidziany przez niego mechanizm waloryzacji odpowiada wymogom prawa. Zamawiający nie ma bowiem obowiązku zdjęcia z wykonawców jakiegokolwiek ryzyka gospodarczego, a jedynie rozłożenia go z uwzględnieniem interesu obu stron. Zarówno ustalony wskaźnik, jak i maksymalna wielkość waloryzacji uwzględniają obecne realia, gdyż dla uruchomienia waloryzacji wystarczy wskaźnik 105, a aby wyczerpać jej limit, co roku musiałby być to wskaźnik 108, czyli średniorocznie 8% za każdym razem. Natomiast żądanie z jednej strony waloryzowania przy jakiejkolwiek zmianie inflacji (wskaźnik 101) i jednocześnie domaganie się, aby maksymalna zmiana wartości umowy wyniosła 30%, oznacza, że w każdym roku dokonywania waloryzacji wskaźnik wynosiłby około 116. Przy czym branie pod uwagę średniorocznego wskaźnika inflacji jest uzasadnione tym, że odzwierciedla on określony trend, a nie skokową zmianę inflacji, która może być zarówno w gorę, jak i w dół. {ad pkt 6. listy zarzutów i pkt 3. lit. c) uzasadnienia } Przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowa utrzymania zimowego i letniego, przy czym to od wykonawców zależy, w jaki sposób zbilansują cenę pomiędzy tymi elementami ofert. Według najlepszej wiedzy Zamawiającego w okresie jego 25-letniego funkcjonowania nie było takiego okresu, że umowy nie zostały w przeważającej mierze zrealizowane (na poziomie 80-90% ich wartości), co oznacza, że przynosiły dochód wykonawcom. W ostatnim okresie jest tak, że wykonanie letniego utrzymania jest w granicach 100%. W przekonaniu Zamawiającego rzeczywistym powodem działania wykonawców nie jest obawa ponoszenia strat na wykonywaniu umów na takich warunkach, ale dążenie do zdjęcia z nich jakiegokolwiek ryzyka. W aktualnie wykonywanej umowie zawartej z Odwołującym obyło się do dnia dzisiejszego 10 z 24 przewidzianych akcji w standardzie alfa, dla której uruchomienia nie jest konieczne wystąpienie opadów śniegu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego i Przystępujących, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż wskazał, że chce się ubiegać o jego udzielenie, a jednocześnie w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami, nie może tego uczynić skutecznie, w czym wyraża się możliwość poniesienia przez niego szkody. {umorzenie w zakresie zarzutów wycofanych z pkt 1.,2.,3, 7.,8. 9.listy zarzutów i pkt 3. lit. a), d), e), f) uzasadnienia} Skoro według art. 520 ust. 1 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a Izba w takim przypadku na podstawie art. 568 pkt 1 pzp umarza postępowanie odwoławcze, również w przypadku wycofania przez odwołującego odwołania w części, w takim zakresie postępowanie odwoławcze powinno zostać umorzone. Stąd za prawidłowe należy uznać odzwierciedlenie w orzeczeniu kończącym postępowanie odwoławcze w sprawie tego odwołania, że w zakresie zarzutów, które zostały wycofane przez Odwołującego, podlega ono umorzeniu, jak to wskazano w pkt 1. sentencji. {zakres kognicji Izby w tej sprawie w związku z pismem procesowym Odwołującego} W związku ze złożeniem na posiedzeniu przez Odwołującego pisma procesowego datowanego na 30 grudnia 2021 r., które w przeważającej mierze stanowiło sprecyzowanie na nowo podtrzymanych zarzutów odwołania za pomocą okoliczności faktycznych i prawnych uprzednio niezawartych w odwołaniu, na rozprawie konieczne stało się zakreślenie granic kognicji Izby w niniejszej sprawie. Art. 555 pzp jednoznacznie stanowi bowiem, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. W szczególności okoliczności faktyczne mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż przeważnie to one konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu, a okoliczności prawne mają znaczenie wtórne. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie, gdyż analogiczna regulacja była zawarta w art. 192 ust. 7 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych {dalej: „ustawa pzp z 2004 r.}. W szczególności już w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09 Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 ustawy pzp z 2004 r. ) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność takiego stanowiska została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Zasada wynikająca z art. 555 pzp nie doznaje wyjątku i ma kluczowe znaczenie przy interpretacji art. 534 ust. 1 pzp i art. 535 pzp. Zgodnie z art. 534 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z przepisu tego wywieść należy zasadę, że ciężar dowodu spoczywa na odwołującym, który z okoliczności sprecyzowanych w odwołaniu chce wywieść określone skutki prawne. Z kolei art. 535 pzp stanowi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia z urzędu przez Izbę na mocy art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie mogły być wzięte pod uwagę ani nowe okoliczności faktyczne, jako de facto precyzowanie zarzutów odwołania po upływie zawitego terminu na jego wniesienie odwołania, ani zgłoszone na rozprawie dla wykazania tych faktów dowody. {rozpatrzenie zarzutów z pkt 4. i 5 listy zarzutów i pkt 3. lit. a) uzasadnienia} Izba ustaliła poniższe okoliczności jako istotne. Brzmienie § 12 ust. 5 wzoru umowy: W przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy, wynagrodzenie Wykonawcy określone w § 5 ust. 1 ulegnie zmianie (zwiększeniu lub zmniejszeniu), na zasadach określonych poniżej. 1) Zmiana wynagrodzenia może nastąpić z inicjatywy Zamawiającego lub na wniosek Wykonawcy w przypadku, gdy z danych Głównego Urzędu Statystycznego (dalej jako „GUS”) dotyczących 12 (dwunastu) następujących po sobie miesięcy wynika, że średnia arytmetyczna ogłaszanych miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych, określonych w pkt. 2, wynosi mniej niż 95 lub więcej niż 105. 2) Średnia arytmetyczna, o której mowa w pkt 1) wyliczana jest na podstawie danych w tabeli „Miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych od 1995 roku [jak trafnie zauważył Odwołujący na rozprawie - powinno być od 1982 roku ] w części „Analogiczny miesiąc poprzedniego roku 100” prezentowanej na stronie GUS w zakładce „Obszary tematyczne” i dalej „Ceny. Handel” w tabeli „Wskaźniki cen” w poz. „ Wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (pot. inflacja)". 3) Przy ustalaniu miesięcy, o których mowa w pkt. 1 jako pierwszy uwzględniany jest pełen miesiąc kalendarzowy następujący po miesiącu, w którym zawarto umowę. 4) Zmiany wynagrodzenia dokonuje się na podstawie wniosku złożonego przez jedną ze stron umowy nie wcześniej niż po upływie 12 pełnych miesięcy kalendarzowych od dnia zawarcia umowy. 5) Zmiana łącznego wynagrodzenia określonego w § 5 ust. 1 będzie ustalana z uwzględnieniem zwaloryzowanych cen określonych w załączniku nr 10 obliczonych zgodnie z wzorem: Wysokość ceny (CW) po waloryzacji stanowi: CW = CP x W%, gdzie użyte symbole oznaczają: CP - cena początkowa (netto) za działanie; W - średnia arytmetyczna wskaźników cen, o której mowa w pkt. 2 określona procentowo. 6) Łączne wynagrodzenie brutto, wskazane w § 5 ust. 1 umowy, po waloryzacji cen netto określonych w załączniku nr 10, ulegnie zmianie z uwzględnieniem zaktualizowanego zakresu prac (km) i liczby akcji (w szt.) do bieżących potrzeb Zamawiającego. Z ogłoszenia o tym zamówieniu wynika, że zamówienia ma być realizowane od 15 października 2022 r. do 30 kwietnia 2026 r. co oznacza, że pierwsza waloryzacja mogłaby nastąpić nie wcześniej niż 15 października 2023 r. Za okoliczność notoryjną uznano, że choć aktualnie notowana inflacja jest na poziomie najwyższym od ponad 20 lat, nie można wykluczyć, że nie ulegnie dalszemu zwiększeniu, a tym bardziej nie wiadomo, jak się będzie kształtowała za rok czy za dwa, trzy, cztery czy pięć lat. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są zasadne. Art. 16 ustawy pzp nakazuje zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy pzp umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Przy czym z art. 439 ust. 2. ustawy pzp wynika, że w umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego [lit. a)]; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Art. 8 ust. 1 ustawy pzp stanowi w szczególności, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej Zgodnie z art. 3531 Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Jak trafnie wskazuje się w doktrynie, stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowie w sprawie zamówienia publicznego pozwala na zachowanie równowagi ekonomicznej stron umowy w stosunku do stanu na dzień złożenia oferty przez wykonawcę, minimalizując ryzyko pokrzywdzenia obu stron umowy na skutek zmiany siły nabywczej pieniądza w okresie realizacji zamówienia. Klauzule te zapewniają bowiem konieczną elastyczność w kształtowaniu kosztów związanych z realizacją zamówienia w dłuższym okresie, umożliwiając jednocześnie bieżące dostosowanie stosunku zobowiązaniowego łączącego zamawiającego z wykonawcą do zmiany okoliczności. Obligatoryjne stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy zdejmuje z wykonawcy ciężar zadeklarowania w ofercie niezmiennej ceny, co prowadziło do jednostronnego obciążenia wykonawcy ryzykiem późniejszej zmiany stosunków gospodarczych. Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy jest również korzystna dla zamawiających, gdyż umożliwia ponoszenie przez nich rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia, bez wliczania ryzyka ich wzrostu już w cenę oferty. Wreszcie wskazuje się, że stosowanie klauzul waloryzacyjnych zapobiega również powstawaniu sytuacji, kiedy wykonanie zamówienia przestaje być opłacalne, a tym samym sprzyja trwałości stosunku umownego, co niewątpliwie jest korzystne dla obu stron umowy [por. M. Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, komentarz do art. 439, Warszawa 2021 oraz A. Matusiak, Waloryzacja umów, Zamówienia Publiczne. Doradca. 2021, nr 9]. Dodatkowo, jak słusznie zwrócił na to uwagę Urząd Zamówień Publicznych, klauzule waloryzacyjne zyskują na znaczeniu zwłaszcza w aktualnej sytuacji gospodarczej, w której obserwujemy m.in. znaczny wzrost cen materiałów i robót budowlanych, braki kadrowe i sprzętowe, wstrzymanie dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu czy też w realizacji usług transportowych. Wskazane przykładowo czynniki zewnętrzne wywierają wpływ na opłacalność realizowanego zamówienia i mogą znacząco ograniczać płynność przedsiębiorstw, stąd niezmiernie istotne dla uczestników rynku zamówień publicznych jest prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie waloryzacji umownej. Klauzula waloryzacyjna sformułowana w sposób precyzyjny, z poszanowaniem interesów stron kontraktu publicznego, pozwoli ochronić interesy finansowe wykonawcy, zaś zamawiającemu zapewni należytą, terminową i bezpieczną realizację zamówienia publicznego. Uregulowania zawarte w art. 439 ust. 1 i 2 ustawy pzp mają charakter bezwzględnie obowiązujący, a zatem stanowią ustawowe ograniczenie swobody umów zawieranych w sprawie zamówień publicznych, które obligatoryjnie muszą zawierać klauzule waloryzacyjne. Jednocześnie, biorąc pod uwagę, że za kształtowanie postanowień tych umów odpowiedzialny jest zamawiający, który ma obowiązek przestrzegać zasady proporcjonalności, uzasadniony jest wniosek, że do natury stosunku zobowiązaniowego zawieranego w wyniku przeprowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia publicznego należy zachowanie ekwiwalentności świadczeń na poziomie zbliżonym do ustalonego w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty. Skoro prawidłowo skonstruowana klauzula waloryzacyjna powinna służyć równomiernemu rozłożeniu ryzyka kontraktowego i być adekwatna do aktualnej sytuacji rynkowej, należy uznać, że Zamawiający zarówno za wysoko określił próg zmiany wskaźnika inflacji warunkującego uprawnienie do waloryzacji, jak i zbyt nisko określił maksymalną granicę zmiany wynagrodzenia wykonawcy. {rozpatrzenie zarzutu z pkt 6. listy zarzutów i pkt 3. lit. b) uzasadnienia} Izba ustaliła poniższe okoliczności jako istotne. Zarzut sprecyzowany uzasadnieniu odwołania opiera się na twierdzeniu, że Zamawiający nie przewidział ani minimalnego zakresu usług zimowego utrzymania, które zobowiązany będzie zlecić na podstawie umowy, ani jakiegokolwiek wynagrodzenia za gotowość do świadczenia tego rodzaju usług [cytat z 3. akapitu na str. 15. odwołania]. W związku z tym w odwołaniu zostało zgłoszone alternatywne żądanie zmiany dokumentacji postępowania, polegającej na zagwarantowaniu minimalnego zakresu usług zimowego utrzymania, które Zamawiający zobowiązany będzie zlecić na podstawie umowy w sprawie tego zamówienia albo na zagwarantowaniu wynagrodzenia za gotowość do świadczenia usług zimowego utrzymania. Tymczasem na rozprawie niesporne okazało się, że: W załączniku nr 1 do Wzoru umowy „Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe utrzymania zimowego”, w Części III - Realizacja prac - Zamawiający przewidział, że świadczenie usług zimowego utrzymania obejmuje: (...) 2) W przypadku wystąpienia odpowiednich warunków atmosferycznych, sprzątanie całej szerokości jezdni ulicy, wraz z powierzchniami wymienionymi w części III ust. 4 pkt 3, wg tras oczyszczania letniego. Zamawiający zleci nie mniej niż 6 akcji sprzątania, a w przypadku wystąpienia warunków zimowych, zamiast sprzątania akcje zapobiegania o likwidacji śliskości zimowej. Łącza wartość prac gwarantowanych w każdym sezonie zimowym jest nie niższa, niż równowartość 6 akcji sprzątania [cytat z 2. akapitu na str. 11. pisma procesowego Odwołującego z 30 grudnia 20201 r.] W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut odwołania jest niezasadny. Biorąc pod uwagę przywołany i omówiony powyżej przepis art. 555 ustawy pzp, Izba nie mogła w tej sprawie orzekać o zarzucie sformułowanym po upływie zawitego terminu do wniesienia odwołania w piśmie procesowym, z którego jednocześnie wynika, że zarzut zawarty w odwołaniu jest bezprzedmiotowy. Jak to trafnie uprzednio Izba wskazała w uzasadnieniu wyroku z 7 sierpnia 2014 r. sygn. akt KIO 1529/14, zarzut oparty o błędnie przywołane okoliczności faktyczne, w czym zawiera się również pominięcie takich okoliczności, należy uznać za oczywiście niezasadny, co okazało się również adekwatne w okolicznościach niniejszej sprawy. Odwołujący zaniechał bowiem ustalenia rzeczywistego stanu dokumentów zamówienia w odniesieniu do kwestii wynagrodzenia za zimowe utrzymanie, a tym samym pozbawił się możliwości skutecznego zakwestionowania postanowień, które według odwołania nie istnieją. Z powyższych względów rozważanie szerokiej argumentacji i dowodów zgłoszonych na jej poparcie przez Odwołującego i Przystępującego Byś było zbędne dla rozpoznania zarzutu zawartego w odwołaniu. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że: - naruszenie przez Zamawiającego art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 4 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego - działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 2. sentencji; - nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp oraz w zw. z art. 3531 i art 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp - działając na podstawie art. 553 zd. 1 pzp - orzekła, jak w pkt 2. sentencji; O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp - jak w pkt 3. sentencji - uznając że Odwołujący i Zamawiający wygrali 1 przegrali ją w równym stopniu. Stąd w pierwszej kolejności na podstawie § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) zaliczono do tych kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego. W drugiej kolejności na podstawie § 5 pkt 2 lit. a, b oraz d zaliczono w poczet tych kosztów również uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, które zostały zgłoszone i poparte rachunkiem do zamknięcia rozprawy. Wreszcie zasądzono od Zamawiającego na rzecz Odwołującego połowę kosztów poniesionych przez tego ostatniego w związku z uiszczeniem wpis oraz połowę kosztu wynagrodzenia pełnomocnika, co pozostaje w zgodzie z regulacjami wynikającymi z § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 i 2 tego rozporządzenia. 19 …

…Sygn. akt: KIO 2760/21 KIO 2769/21 KIO 2778/21 WYROK z 18 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Przemysław Dzierzędzki Danuta Dziubińska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 13 października 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 września 2021 r. przez wykonawców: 1. Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (KIO 2760/21), 2. Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie (KIO 2769/21), 3. Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze działający przez Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§., Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie (KIO 2778/21) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawców: A. Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu, B. Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, C. Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, D. Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie, E. Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie po stronie odwołujących do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 2760, KIO 2769/21 i KIO 2778/21 orzeka: 1. Umarza postępowanie o sygn. akt KIO 2760/21 w zakresie zarzutów o numerach 2B oraz 3 w części dotyczącej wymogu minimalnego kilometrażu określonego w kryterium Doświadczenia Kierownika Budowy. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2. Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2769/21. 3. Umarza postępowanie o sygn. akt KIO 2778/21 w zakresie zarzutów o numerach 1, 2, 3, 5, 6, 8, 9, 10, 11 i 13. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2760/21 obciąża odwołującego: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2 zasądza od odwołującego: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz zamawiającego: Tramwajów Warszawskich Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 5. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2769/21 obciąża odwołującego: Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie i: 5.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 5.2 zasądza od odwołującego: Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego: Tramwajów Warszawskich Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 6. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2778/21 obciąża odwołującego: Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze działającego przez Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§., Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie i: 6.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 6.2 zasądza od odwołującego: Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze działającego przez Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§., Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego: Tramwajów Warszawskich Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................................................... Sygn. akt: KIO 2760/21 KIO 2769/21 KIO 2778/21 Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach inwestycji pn.: Budowa trasy tramwaju szybkiego od ul. Kasprzaka do Wilanowa na odcinkach: od Puławskiej do ul. Św. Bonifacego i Pętli Stegny oraz od ul. Św. Bonifacego do ul. Branickiego”, numer: DWZ/74/2021, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 10 września 2021 r. pod numerem 2021/S 176-459524. KIO 2760/21 20 września 2021 r. wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: Strabag lub Odwołujący Strabag), wniósł odwołanie o sygn. akt KIO 2760/21 wobec niezgodnych z Pzp postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 99 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, w sposób, który nie uwzględniał wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności przez wskazanie w SWZ zbyt krótkiego terminu na wykonanie przedmiotu zamówienia, tj. 22 miesięcy od dnia podpisania Kontraktu, podczas gdy wykonanie całego przedmiotu zamówienia wymaga 37 miesięcy realizacji, w tym 31 miesięcy na wykonanie podstacji trakcyjnych. 2. art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp przez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji naruszający zasadę uczciwej konkurencji, tj.: a) wskazanie w pkt 5.1.2.2 SWZ wymagania, aby doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia zostało nabyte w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert, b) wskazanie w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 SWZ wymagania, aby doświadczenie Kierownika Budowy zostało nabyte podczas realizacji Kontraktu w ramach którego wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1 500 m pełną konstrukcję jedni, skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną, 3. art. 242 ust. 2 pkt 5 Pzp i art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez określenie kryterium oceny ofert w postępowaniu w postaci doświadczenia kierownika budowy i kierownika robót w specjalności drogowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny, przez wprowadzenie w ramach kryterium oceny ofert elementu nie mającego znaczącego wpływu na jakość wykonania zamówienia, tj. wymogu, aby doświadczenie kierownika budowy i kierownika robót drogowych zdobyte zostało maksymalnie w trakcie ostatnich 10 lat, a dodatkowo w przypadku kryterium Doświadczenie Kierownika Budowy, przy realizacji inwestycji w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1 500 m pełną konstrukcję jezdni, skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną. Odwołujący Strabag wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. W zakresie zarzutu nr 1: dokonanie zmiany ogłoszenia o zamówieniu i SWZ tj. pkt 11.2.7 ogłoszenia o zamówieniu i § 2 ust. 1 pkt 1 wzoru Umowy tj. terminu wykonania przedmiotu zamówienia przez określenie tego terminu na 37 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu, oraz zmiany § 2 ust. 1 pkt 1 lit c wzoru Umowy, przez określenie terminu na zgłoszenie do odbioru podstacji trakcyjnych, realizowanych w ramach zakresu podstawowego na 31 miesięcy od dnia podpisania Kontraktu, 2. W zakresie zarzutu nr 2a: dokonanie zmiany pkt 5.1.2.2. SWZ przez wykreślenie ze wskazanego punktu zwrotu „(nabyte w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert)”, 3. W zakresie zarzutu nr 2B: dokonanie zmiany pkt 5.1.2.2 ppkt 3 SWZ przez zmianę wskazanego punktu w ten sposób aby w miejsce 1500 m wybudowanego lub przebudowanego odcinka wskazany został odcinek o długości 500 m. 4. W zakresie zarzutu nr 3, dokonanie zmiany SWZ w sposób określony w pkt ad. 2, 3 powyżej. Tym samym Odwołujący wniósł o nadanie zaskarżonym postanowieniom SWZ i ogłoszenia o zamówieniu następującego brzmienia: - pkt 11.2.7 ogłoszenia o zamówieniu: „Okres obowiązywania zamówienia, umowy ramowej lub dynamicznego systemu zakupów: Okres w miesiącach: 37” - § 2 ust. 1 pkt 1 oraz § 2 ust. 1 pkt 1 lit. c wzoru Umowy: „1. Przedmiot Kontraktu zostanie zrealizowany w następujących terminach: 1) Zakres podstawowy — 37 miesiące od daty zawarcia Kontraktu, z uwzględnieniem terminów pośrednich: a) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla zakresu podstawowego w terminie 3 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu; b) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla wszystkich opcji - w terminie 5 miesięcy od daty podpisania Kontraktu; c) zgłoszenie do odbioru podstacji trakcyjnych, realizowanych w ramach zakresu podstawowego w terminie 31 miesięcy od daty podpisania Kontraktu;” - pkt 5.1.2.2 SWZ: „wykażą, że dysponują następującymi osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia publicznego i które posiadają doświadczenie oraz uprawnienia w podanych niżej specjalnościach, tj.:” - pkt 5.1.2.2 ppkt 3 SWZ: „do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika budowy) - 1 osoba, która posiada łącznie co najmniej 36-miesięczne doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy realizacji maksymalnie trzech zadań obejmujących budowę lub przebudowę drogi co najmniej klasy Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców min. 450 tys., w tym co najmniej 18-miesięczne doświadczenie zawodowe (a jeżeli kontrakt trwał krócej — doświadczenie przez okres całego kontraktu*) przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej** o wartości min. 40 mln PLN netto, obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców min. 450 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 500 m: • pełną konstrukcję jezdni, • skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną***, - pkt 16.2.2 SWZ: „w kryterium „Doświadczenie Kierowników (DK) ocenie podlegać będzie doświadczenie osób wskazanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia w załączonym do oferty „ Wykazie osób”, którego wzór stanowi załącznik nr 4 do rozdziału IV SI/VZ. Punkty zostaną przyznane w następujących 2 podkryteriach: 1) Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika budowy (DKB)”. Ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej przez Wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika budowy. Punkty zostaną przyznane zgodnie z poniższą tabelą, maksymalna liczba punktów: 3 Liczba Lp. Opis ocenianego doświadczenia punktów wskazana osoba posiada doświadczenie (wymagane dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 5.1.2.2 ppkt 3) przy realizacji 1 roboty budowlanej, o wartości min. 40 mln PLN netto, obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co 1. najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych 0 pkt miasta o liczbie mieszkańców min. 450 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 500 m: - pełną konstrukcję jezdni, . skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną wskazana osoba posiada doświadczenie przy realizacji 2 - 2. robót budowlanych, spełniających wymogi, o których mowa 1 pkt w pkt 1 niniejszej tabeli wskazana osoba posiada doświadczenie przy realizacji 3 i 3. więcej robót budowlanych, spełniających wymogi, o których 3 pkt mowa w pkt 1 niniejszej tabeli Wobec zmiany SWZ dokonanej przez Zamawiającego 12 października 2021 r. Odwołujący Strabag w toku posiedzenia z udziałem stron wycofał zarzut nr 2B oraz zarzut nr 3 w części dotyczącej wymogu minimalnego kilometrażu określonego w kryterium Doświadczenia Kierownika Budowy. Odwołujący Strabag wycofał również żądania związane z tymi zarzutami. W uzasadnieniu odwołania w zakresie podtrzymanych zarzutów Odwołujący Strabag wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Zgodnie z pkt 11.2.7 ogłoszenia o zamówieniu i § 2 ust. 1 pkt 1 oraz § 2 ust. 1 pkt 1 lit c wzoru Umowy, termin realizacji całego przedmiotu umowy, określony został na 22 miesiące od dnia zawarcia Kontraktu, w tym 16 miesięcy na zgłoszenie do odbioru podstacji trakcyjnych, realizowanych w ramach zakresu podstawowego. Termin zakończenia realizacji zamówienia jest jednoznaczny z datą uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Zdaniem Odwołującego, termin przewidziany przez Zamawiającego na wykonanie całego przedmiotu zamówienia oraz termin na wykonanie podstacji trakcyjnych i ich zgłoszenie do odbioru jest zbyt krótki i nierealny dla wykonania wszystkich obowiązków wchodzących w zakres danych faz realizacji. Zakres Inwestycji jest bardzo skomplikowany i wymaga co najmniej 37-miesięcznego okresu realizacji, w tym 3 miesięcy na wykonanie prac projektowych oraz 34 miesięcy na realizację robót budowlanych, w tym 31 miesięcy na wykonanie podstacji trakcyjnych. Dla potwierdzenia wskazanych tez, Odwołujący wyjaśnia, że ten sam Zamawiający w ostatnio organizowanym postępowaniu pn.: „Budowa i przebudowa Trasy Tramwajowej w ciągu ul. Kasprzaka i ul. Wolskiej” przewidział analogiczny okres realizacji czyli około 20 miesięcy na wykonanie całej inwestycji której przedmiotem jest o połowę mniejszy zakres robót. Analogiczne wnioski wynikają z porównania zakresu rzeczowego i czasu przewidzianego na realizację inwestycji której dotyczy odwołanie oraz zadań pn.: „Budowa nowej linii tramwajowej do os. Jar wraz z infrastrukturą towarzyszącą na odcinku ulic: Legionów, Ronda Czadcy, Długiej i Szosy Chełmińskiej od przejazdu kolejowo-drogowo-tramwajowego (z tym przejazdem) do skrzyżowania przy pl. NOT (z tym skrzyżowaniem) wraz z wyposażeniem podstacji trakcyjnej Jar w urządzeniu do zasilania nowej linii tramwajowej” oraz „Budowa i przebudowa linii tramwajowej w ulicy Wojska Polskiego na odc. od ul. Franciszkańskiej do ul. Strykowskiej wraz z przebudową układu drogowego i niezbędnej infrastruktury oraz budową połączenia tramwajowego wzdłuż ul. Strykowskiej z przystankiem ŁKA Łódź Marysin wraz z przebudową wodociągów w ul. Wojska Polskiego oraz w skrzyżowaniach objętych przebudową układu drogowego”. Zakres robót objęty wskazanymi zadaniami jest dużo mniejszy niż ten objęty zadaniem w ramach postępowania, którego dotyczy odwołanie, podczas gdy czas przewidziany na realizacje wskazanych Inwestycji jest dłuższy niż czas realizacji robót objętych postępowaniem. Odwołujący przedstawił szczegółowe zestawienie zakresu robót objętych przedmiotem zamówienia dla wskazanych powyżej przykładowo zadań oraz okres przewidziany na ich realizację wraz z zakresem robót i czasem realizacji dla Inwestycji, której dotyczy odwołanie. Z zaprezentowanego zestawienia w ocenie Odwołującego wynikało, że termin określony przez Zamawiającego na wykonanie przedmiotu zamówienia jest niedostosowany do zakresu przedmiotowego zamówienia, a tym samym Zamawiający dokonując takiego opisu przedmiotu zamówienia naruszył przepisy Pzp. Biorąc pod uwagę zakres robót objęty postępowaniem i analizę dokonaną co do okresu czasu jaki jest niezbędny do zrealizowanie całego przedmiotu zamówienia, Odwołujący wskazuje, że Kontrakt powinien określać czas realizacji na 37 miesięcy od dnia podpisania Umowy, w tym 31 miesięcy na wykonanie zgłoszenia do odbioru podstacji trakcyjnych, realizowanych w ramach zakresu podstawowego. Zarzut nr 2A: Zgodnie z pkt. 5.1.2.2. SWZ Zamawiający wskazał, że wymaga, aby osoby skierowane do realizacji zamówienia publicznego posiadały doświadczenie nabyte w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert. W ocenie Odwołującego ograniczenie możliwości powoływania się na zdobycie doświadczenia określonego w warunkach udziału w postępowaniu wyłącznie w zakresie inwestycji realizowanych we wskazanym przedziale czasowym, w żaden sposób nie ma wpływu na jakość wykonania zamówienia. Postawienie tego rodzaju wymogu musiałoby wiązać się z faktem (tudzież raczej przekonaniem), że rzeczywiście osoba realizująca wymagane w ramach warunku zadania 12 czy 15 lat temu, ma niższy poziom wiedzy, czy doświadczenia, niż osoba prowadząca takie inwestycje w ostatnich 10 latach. Taki wniosek jest w ocenie Odwołującego niezasadny, gdyż w ostatnich latach nie doszło do tak znaczącej zmiany wiedzy technicznej (przekładającej się na jakość zrealizowanego zadania) aby można było tego rodzaju tezę stawiać. W związku z powyższym w ocenie Odwołującego wskazany warunek jest całkowicie zbędny, a dodatkowo powodujący zachwianie uczciwej konkurencji. Pozostałe warunki wskazane w SWZ z zakresie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia określone zostały przez Zamawiającego w sposób bardzo szczegółowy i wygórowany. Na rynku budowlanym jest niewiele osób legitymujących się doświadczeniem zawodowym określonym w SWZ. W związku z powyższym wskazanie przez Zamawiającego dodatkowego wymagania aby doświadczenie to zostało zdobyte w ostatnich 10 latach jeszcze bardziej ogranicza liczbę tych osób, co zdaniem Odwołującego może wykluczyć z postępowania doświadczonych wykonawców, dających rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zarzut nr 3: Odwołujący w zakresie tego zarzutu w jego podtrzymanej części wskazał analogiczną argumentację jak w uzasadnieniu zarzutu nr 2A. Zgodnie z pkt 16.2.2. SWZ doświadczenie kierownika budowy oraz doświadczenie kierownika robót drogowych stanowi w postępowaniu kryterium oceny ofert, przy czym Zamawiający - podobnie jak w przypadku opisanego wyżej warunku udziału w postępowaniu - również ograniczył okres pozyskania doświadczenia do okresu 10 lat. W ocenie Odwołującego ograniczenie taki stanowi naruszenie przepisów Pzp. 12 października 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska w zakresie ww. zarzutów Zamawiający wskazał m. in.: Zarzut nr 1 Odwołujący nie sprecyzował z jakich względów obowiązki objęte przedmiotem zamówienia są niemożliwe do realizacji w terminach przewidzianych przez Zamawiającego i poprzestał na przywołaniu przykładowych inwestycji u innych zamawiających, o innym zakresie, lecz analogicznym (jak w niniejszym postępowaniu) terminie wykonania. Z porównania Odwołującego nie sposób jednak wyciągnąć wnioski potwierdzające zarzuty odwołania. Terminy realizacji zamówienia zostały wyznaczone z uwzględnieniem potrzeb Zamawiającego oraz lokalnej społeczności, zaś ich osiągnięcie jest w pełni realne zważywszy na zakres przedmiotowej inwestycji i jej specyfikę. Co istotne wyznaczone terminy nie noszą cech świadczenia niemożliwego, a Odwołujący nie wykazał, ażeby żaden wykonawca działający na rynku obiektywnie nie był w stanie ich dotrzymać. Nie wiadomo przy tym dlaczego termin realizacji zamówienia miałby wynosić 37 miesięcy a nie np. 30 czy 25 miesięcy. Odwołujący nie przedstawił żadnych obiektywnych argumentów przemawiających za niemożliwością realizacji zamówienia we wskazanym terminie końcowym (22 miesiące) oraz pośrednim (16 miesięcy). Argumentem takim nie może być fakt, że Zamawiający miał przewidzieć analogiczny okres, tj. około 20 miesięcy na wykonanie inwestycji „Budowa i przebudowa trasy tramwajowej w ciągu ul. Kasprzaka i ul. Wolskiej” (dalej: Inwestycja Kasprzaka), która obejmuje - w ocenie Odwołującego - roboty o zakresie rzekomo o połowę mniejszym. Nie wskazał on jednak na jakiej podstawie doszedł do takiego wniosku. Zamawiający wyjaśnił, że przedmiotem Inwestycji Kasprzaka jest budowa ok. 3,5 km trasy tramwajowej, przy czym w zakres zamówienia wchodzi wykonanie obiektów inżynierskich (przejście podziemne dla pieszych, wiadukt drogowy, kładka dla pieszych, mury oporowe), w związku z czym realizacja tej inwestycji wymaga specjalnego etapowania robót. Analogiczny zakres nie wchodzi natomiast w zakres zamówienia, którego dotyczy odwołanie. Dodatkowo, część trasy tramwajowej Inwestycji Kasprzaka należy wykonać w miejscu istniejącej jezdni, z której ruch należy „przełożyć” na wybudowany w ramach tej inwestycji nowy wiadukt drogowy. Stąd też termin realizacji został określony na 20 miesięcy. Ocena realności terminu realizacji danej inwestycji musi być dokonywana każdorazowo z uwzględnieniem jej indywidualnego zakresu i charakterystyki - takiej zaś analizy Odwołujący nie przedstawił. Wykonawca dokonując oceny realności terminu wykonania danej roboty budowlanej powinien wziąć pod uwagę stopień skomplikowania projektu i możliwość prowadzenia robót na kilku frontach równocześnie, przy najlepszej organizacji prac. Termin realizacji zamówienia zależy m.in. od przyjętego etapowania robót, ich rozplanowania i zorganizowania zaplecza budowy, które można prowadzić niezależnie w kilku lokalizacjach i dbać o koordynowanie styków sąsiednich odcinków (np. roboty związane z budową podstacji trakcyjnej i trasy tramwajowej/układu drogowego mogą być wykonywane niezależnie ponieważ są to roboty prowadzone zwykle przez innych specjalistów, choć posiadających te same uprawnienia). Terminowa realizacja przedmiotu umowy zależy niewątpliwie od możliwości organizacyjnych wykonawcy i jego doświadczenia w realizowaniu skomplikowanych inwestycji. Co za tym idzie, wykonawca, jako podmiot profesjonalny powinien w taki sposób skalkulować i przygotować ofertę w postępowaniu, by uwzględnić odpowiednią ilość personelu oraz stosowny rozmiar jego zaangażowania, aby móc wykonać w przewidzianym terminie zakres opisany przez Zamawiającego. Wykonawca jest przy tym uprawniony do zaoferowania adekwatnej ceny za tego rodzaju „mobilizację”, kalkulując wszelkie niezbędne koszty w tym zakresie. Odwołujący nie podołał ciężarowi dowodu i nie wykazał, by przy odpowiednim zaangażowaniu kadrowym i finansowym nie było możliwe dotrzymanie wyznaczonego terminu końcowego czy pośredniego. Zamawiający wskazał również, że prowadzona inwestycja ma kluczowe znaczenie dla mieszkańców i władz Warszawy, co potwierdza stanowisko Urzędu Miasta. Na podstawie § 5 ust. 1 Zarządzenia nr 4165/2010 Prezydenta miasta stołecznego Warszawy z 4 lutego 2010 r. w sprawie koordynacji działań inwestycyjnych i remontowych w pasie drogowym na obszarze m.st. Warszawy inwestycji „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą” nadano atrybut „Priotytet”. Powyższe oznacza, że wszystkie sprawy i zadania związane z przedmiotową inwestycją powinny być realizowane w trybie pilnym. Powyższe oznacza też, że lokalne organy zdają sobie sprawę z nadchodzących utrudnień w ruchu przy realizacji robót oraz konieczności poczynienia pewnych ustępstw, ażeby cała inwestycja była realizowane w sposób terminowy i niezakłócony. Termin realizacji zamówienia uzasadniony jest także kwestiami związanymi z jego finansowaniem ze środków UE. Projekt podlega dofinansowaniu ze środków unijnych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014 - 2020, dla którego okres rozliczenia (n+3) przypada na koniec 2023 r. Wykonanie zatem przedmiotowej inwestycji i ponoszenie przez Zamawiającego tzw. wydatków kwalifikowalnych po tej granicznej dacie spowoduje brak możliwości ich refundacji ze środków UE. Warunki otrzymanego dofinansowania UE wymuszają zatem konieczność wykonania i rozliczenia całej inwestycji z końcem roku 2023, co jest możliwe tylko przy realizacji zamówienia w terminach przewidzianych przez Zamawiającego w Postępowaniu, w tym w terminie końcowym wynoszącym 22 miesiące. Jednocześnie należy nadmienić, że projekt taki musi spełniać określone wymogi w zakresie wyników analizy ekonomicznej projektu, aby nadal mógł podlegać dofinansowaniu. Może to być jedynie spełnione w sytuacji realizacji budowy trasy tramwajowej generującej oszczędności w systemie transportowym, przede wszystkim w czasie podróży. Zarzut nr 2A Zamawiający wskazał, że wymóg wykazania się personelem posiadającym doświadczenie referencyjne w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert jest w pełni uzasadniony i proporcjonalny względem przedmiotu zamówienia, którym jest kluczowa inwestycja z perspektywy mieszkańców Warszawy. Twierdzenie Odwołującego, jakoby przedmiotowy wymóg (czasookres) był zbędny bowiem osoba, która realizowała określone inwestycje np. 15 lat temu ma taką samą wiedzę i doświadczenie co osoba, która takie inwestycje prowadziła w ostatnich latach, przeczy zarówno doświadczeniu życiowemu, jak również powszechnej rynkowej praktyce. Konieczność odwoływania się do doświadczenia jak najbardziej aktualnego została również dostrzeżona przez samego ustawodawcę, który wprawdzie nie reguluje szczegółowo zasad badania doświadczenia personelu wykonawcy, niemniej w odniesieniu do doświadczenia samego wykonawcy jako zasadę w przypadku robót budowlanych nakazuje dokonywać oceny doświadczenia zdobytego w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert/wniosków. Na zasadzie analogii można przyjąć, że po pierwsze również w przypadku personelu skierowanego do realizacji zamówienia zasadne jest przyjmowanie przez zamawiającego czasokresu dla referencyjnego doświadczenia, a po drugie że czasookres ten powinien obejmować stosunkowo krótki okres - 5 letni. W tym kontekście nie sposób uznać by wymagany przez Zamawiającego okres ostatnich 10 lat (dwukrotnie dłuższy niż okres przewidziany w odniesieniu do doświadczenia samego wykonawcy) był nieproporcjonalny, czy naruszał uczciwą konkurencję, zwłaszcza, że odnosi się do niewysublimowanych przedsięwzięć projektowych i robót drogowych, jakich chociażby w skali Europy wykonuje się znaczną ilość każdego roku. Wbrew stanowisku Odwołującego w przeciągu ostatnich 10 lat doszło do znacznego rozwoju technologii realizacji robót. Zamawiający formułując warunek udziału kierował się zatem koniecznością zapewnienia realizacji zamówienia przez osoby posiadające doświadczenie zdobyte w aktualnym reżimie technicznym i prawnym. Zakreślony w warunku okres doświadczenia realizuje ten postulat, a ponadto w żaden sposób nie ogranicza możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. Odwołujący nie podjął żadnej próby wykazania, że na rynku nie istnieją specjaliści z doświadczeniem zdobytym w ostatnich 10 latach, poprzestając jedynie na bezzasadnym twierdzeniu, że czynnik czasu nie ma żadnego znaczenia dla oceny wymaganego doświadczenia. Nie sposób zatem uznać, że postawiony warunek narusza w jakikolwiek sposób uczciwą konkurencję, mając dodatkowo na uwadze zmiany w treści warunku dot. personelu, dokonane przez Zamawiającego 11 października 2021 r., łagodzące dotychczas stawiane wymagania. KIO 2769/21 20 września 2021 r. Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie (dalej: PZPB lub Odwołujący PZPB), wniósł odwołanie wobec niezgodnych z Pzp postanowień SWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez wskazanie przez Zamawiającego niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji zamówienia, tj. wykonania robót z zakresu podstawowego w terminie 22 miesięcy od daty zawarcia kontraktu mimo, że brak jest obiektywnych przyczyn uzasadniających takie działanie; 2. art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez ustalenie terminu realizacji kontraktu w zakresie opcji I, II, III na 20 miesięcy od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji, oraz przez określenie terminu, w którym Zamawiający może skorzystać z prawa opcji aż na 22 miesiące od daty zawarcia kontraktu, co uniemożliwia racjonalną ocenę i wycenę zadania, a brak jest obiektywnych przyczyn uzasadniających takie określenie terminu realizacji w zakresie opcji; 3. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez sfomułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie osoby dedykowanej do pełnienia funkcji kierowniczej - do pełnienia funkcji Kierownika budowy, o którym mowa w Rozdziale 5 ust. 5.1.2.2. pkt 3 SWZ w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji; 4. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5) w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez ustalenie kryterium oceny ofert pn. „Podkryterium nr 1 „Doświadczenie Kierownika budowy (DKB)” w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący PZPB wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ oraz ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący PZPB wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Argumentacja dotycząca tego zarzutu była analogiczna do argumentacji Odwołującego Strabag w zakresie zarzutu nr 1 odwołania KIO 2760/21. Odwołujący PZPB wskazał ponadto, że zakres zamówienia, szacunkowa jego wartość, a także ilość prac niezbędnych do realizacji wyklucza możliwość ukończenia całego przedmiotu zamówienia w ekstremalnie krótkim czasie 22 miesięcy. Biorąc pod uwagę szacunkową wartość zamówienia, określoną przez Zamawiającego na kwotę 445 610 033,00 zł netto, przy założeniu konieczności realizacji zakresu podstawowego (bez uwzględniania opcji) w ciągu 22 miesięcy, będzie skutkowało obowiązkiem realizowania robót w wartości 20 255 001,50 złotych netto miesięcznie. Biorąc pod uwagę inne postępowania o podobnym przedmiocie zamówienia realizowane na terenie całej Polski należy stwierdzić, że przerób określony na tym poziomie jest wyjątkowo wysoki. Odwołujący zwrócił uwagę na wpisanie w ramy przedmiotu zamówienia aż 5 strategicznych skrzyżowań, które prawdopodobnie nie będą mogły zostać wyłączone na czas wykonania prac, a również ograniczenie ruchu na omawianych odcinkach nie będzie mogło odbywać się równolegle ze względu na częściowe utrzymanie ruchu drogowego. Szacowany czas na wykonanie tarcz skrzyżowań w pełnym zakresie umożliwiającym dopuszczenie do ruchu kołowego i tramwajowego waha się od 5 do 6 miesięcy, w zależności od uzbrojenia terenu, liczby rozjazdów, ilości torów, rodzaju nawierzchni, robót drogowych i trakcyjnych. Szacunkowa długość całego torowiska wynosi 9300 mtp. W ciągu miesiąca jedna brygada robocza wykona 150 200 mtp. Zakładając zaangażowanie 3 brygad roboczych zasadne jest szacowanie czasu realizacji na około 16 -20 miesięcy. Wprowadzenie większej liczby brygad spowoduje znaczne zwiększenie kosztów realizacji robót dla Zamawiającego, ale wiąże się również z utrudnieniami na większej liczbie odcinków ulic. Niezbędne będzie także wprowadzenie tymczasowej organizacji ruchu dla poszczególnych etapów: zachowanie dostępności do budynków użyteczności publicznej, mieszkań, parkingów, jak również ciągów pieszych i rowerowych, transportu publicznego i ruchu kołowego. Ulice podlegające przebudowie są obciążone dużym natężeniem ruchu, co również wpływa na wydajności robót. Biorąc zatem pod uwagę postanowienia SWZ dotyczące zakresu prac, kwestie sprzętowe i technologiczne oraz materiałowe, zdaniem Odwołującego PZPB należy założyć minimalne okresy możliwe do dotrzymania (realne) w zakresie każdego z terminów pośrednich: a) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla zakresu podstawowego - w terminie 5 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu; b) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla wszystkich opcji - w terminie 7 miesięcy od daty podpisania Kontraktu; c) zgłoszenie do odbioru podstacji trakcyjnych, realizowanych w ramach zakresu podstawowego - w terminie 22 miesięcy od daty podpisania Kontraktu. Łącznie realizacja omawianego przedmiotu zamówienia jest realna w ciągu 30 miesięcy. Odwołujący wskazał także, że zakładając optymalne terminy zakończenia toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wybór oferty najkorzystniejszej i podpisanie umowy - należy brać pod uwagę sytuację, w której przynajmniej część przewidzianych robót będzie miała miejsce w okresie zimowym. Zasadne jest zatem uwzględnienie w terminie realizacji rezerwy czasowej wynoszącej minimum 3 miesiące na wypadek zaistnienia sytuacji, w której prowadzenie prac na powietrzu ze względu na temperatury powietrza nie będzie możliwe w pełnym wymiarze. W okresie zimowym ze względów technologicznych nie mogą być prowadzone niektóre roboty np.: bitumiczne (temperatura, opady), betonowe (temperatura ujemna), roboty torowe (podlew ciągły i punktowy na bazie poliuretanów, spawanie szyn - niskie temperatury). Zarzut nr 2 Zgodnie z treścią Rozdziału II.2.11 ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający przewidział termin realizacji opcji w ramach następującej sekwencji: Opcja I - 20 miesięcy od 1) daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji; Opcja II - 20 miesięcy od 2) daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji; 3) Opcja III - 20 miesięcy od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji. Z prawa opcji Zamawiający może skorzystać w okresie 22 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu. Każdorazowo w oświadczeniu Zamawiającego przewidziany zostanie trzydziestodniowy okres dla Wykonawcy na przygotowanie i osiągnięcie gotowości do realizacji Robót, niewliczający się do ww. terminów. Zgodnie z treścią Umowy, Zamawiający oznaczył termin realizacji przedmiotowego zamówienia w zakresie prawa opcji w taki sam sposób jak określony w Rozdziale II.2.11 ogłoszenia o zamówieniu. Zgodnie z § 2 ust. 2 Umowy: Z prawa opcji Zamawiający może skorzystać w okresie 22 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu. Każdorazowo w oświadczeniu Zamawiającego przewidziany zostanie trzydziestodniowy okres dla Wykonawcy na przygotowanie i osiągnięcie gotowości do realizacji Robót, niewliczający się do ww. terminów. Odwołujący podniósł, że okres, w którym dane zamówienie ma być realizowane, ma znaczenie dla sporządzenia oferty w postępowaniu przez wykonawców, w szczególności ma znaczenie dla wyceny oferty od kątem czasu, na jaki wykonawca musi zaangażować określone środki techniczne, osobowe i finansowe dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia z określeniem wymagań co do terminu realizacji zamówienia powinien pozwolić wykonawcy na realną wycenę przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem obiektywnej możliwości wyceny przez niego ryzyk związanych z charakterem danego zamówienia publicznego, w danym okresie. Zamawiający jest zatem zobligowany do opisania wszystkich elementów związanych z realizacją zamówienia, w sposób precyzyjny, ale też uwzględniający złożoność przedmiotu zamówienia. W tym sensie oczywiście Zamawiający nie traci swojego statusu jako gospodarza postępowania, ma pełne prawo do ustanawiania wymogów realizacji zadania w taki sposób, który pozwoli mu na kompleksowe osiągnięcie celu, jaki zamierza osiągnąć. Jednakże powinien opisać przedmiot zamówienia po pierwsze w sposób zgodny z ustawą, a po drugie zgodnie z podstawowymi zasadami przyświecającymi systemowi zamówień publicznych w Polsce. Określenie przez Zamawiającego terminu na skorzystanie z prawa opcji na 20 miesięcy od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji utrudnia wykonawcom prawidłową i rzetelną wycenę zamówienia, złożenie oferty, a w dalszej perspektywie realizację zamówienia, ze względu na fakt, że obiektywnie termin ten, podobnie jak w przypadku terminu na zrealizowanie podstawowego zakresu przedmiotu zamówienia - został ustalony na zbyt krótki okres. Zamawiający zagwarantował sobie możliwość skorzystania z prawa opcji w okresie aż 22 miesięcy od daty zawarcia kontraktu. Podjęcie decyzji o skorzystaniu z prawa opcji w 22-im miesiącu od daty zawarcia kontraktu powoduje konieczność dodania do terminu podstawowego kolejnych 20 miesięcy realizacji - tym razem opcji. Zatem koszty ogólne, koszty zaangażowania kadry, jak i koszty stałe, tak naprawdę trzeba zakładać na łączny termin 42 miesięcy. Jest to istotny koszt łączny, niezbędny do założenia, ale z drugiej strony to również koszt, który realnie zawyża całkowitą cenę ofertową wykonawców potencjalnie zainteresowanych realizacją zamówienia. Z punktu widzenia Zamawiającego jest to okoliczność bezsprzecznie niekorzystna. Odwołujący wnosi o modyfikację SWZ i ogłoszenia o zamówieniu przez ustalenie terminu realizacji zamówienia na czas 30 miesięcy, tj. nadanie SWZ następującego brzmienia: § 2 ust. 1 pkt 2 - 4 Umowy: „Termin realizacji kontraktu - Przedmiot Kontraktu zostanie zrealizowany w następujących terminach: Opcja I - 28 miesięcy 2) od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji; Opcja II - 28 miesięcy 3) od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji; 4) Opcja III - 28 miesięcy od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji”. § 2 ust. 2 Umowy: „Z prawa opcji Zamawiający może skorzystać w okresie 2 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu. Każdorazowo w oświadczeniu Zamawiającego przewidziany zostanie trzydziestodniowy okres dla Wykonawcy na przygotowanie i osiągnięcie gotowości do realizacji Robót, niewliczający się do ww. terminów”. Zarzut nr 3 W zakresie wymogu dotyczącego dziesięcioletniego okresu nabycia doświadczenia przez Kierownika budowy określonego w warunku udziału w postępowaniu Odwołujący PZPB zaprezentował argumentację analogiczną jak w Odwołujący Strabag w opisanym wyżej zarzucie nr 2A odwołania KIO 2760/21. Odwołujący kwestionował również zawarty w spornym warunku udziału w postępowaniu wymóg dotyczący uzyskania przez Kierownika Budowy doświadczenia w realizacji inwestycji w miastach o liczbie mieszkańców min. 450 tys. Odwołujący wskazał, że w Polsce jest około 40 miast powyżej 100 tys. mieszkańców, natomiast powyżej 450 tys. mieszkańców - tylko 6. Zamawiający ewidentnie ogranicza konkurencję w tym postępowaniu dyskwalifikując inne miasta, jak na przykład Szczecin czy Katowice, które nie zostaną uznane za spełniające warunek. Zarzut nr 4 Argumentacja dotycząca zastrzeżeń Odwołującego PZPB dot. Warunku udziału w postępowaniu została przez Odwołującego podniesiona również w stosunku do kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierowników”. 12 października 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: Zarzut nr 1 W zakresie zarzutu dotyczącego niewystarczającego terminu na realizację przedmiotu zamówienia Zamawiający podniósł argumentację analogiczną jak w przypadku zarzutu dotyczącego terminu w odwołaniu KIO 2760/21. Zarzut nr 2 Zamawiający wskazał na dokonaną 11 października 2021 r. zmianę SWZ i ogłoszenia o zamówieniu, w tym w zakresie terminu przysługującego na skorzystanie z prawa opcji. Zamawiający skrócił rzeczony termin z 22 miesięcy od daty zawarcia umowy do 10 miesięcy od daty zawarcia umowy, ale pozostawił termin realizacji poszczególnych opcji bez zmian tj. w wymiarze 20 miesięcy od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji. W ocenie Zamawiającego termin realizacji robót budowlanych w ramach poszczególnych opcji jest w pełni realny i możliwy do osiągnięcia. Odwołujący natomiast nie udowodnił, że realizacja poszczególnych opcji I, II i III jest obiektywnie niemożliwa. Wykonawca może zamawiać niezbędne materiały już w trakcie projektowania, a sama terminowa realizacja kontraktu zależy w dużej mierze od możliwości organizacyjnych wykonawcy i przyjętego przez niego zaangażowania zasobów. Odwołujący nie wykazał, że przyjęty przez Zamawiającego 22 - miesięczny termin na podjęcie decyzji o ewentualnym uruchomieniu opcji wpływa na możliwość sporządzenia oferty w stopniu wskazującym na naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp. Dla stwierdzenia naruszenia ww. normy koniecznym jest bowiem ustalenie, że opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny, niewyczerpujący, niedostatecznie dokładny, niezrozumiały bądź nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Termin realizacji zakresu opcji został natomiast określony przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny, nie budzący wątpliwości i zrozumiały. Nie można natomiast uznać, że tak określone warunki skorzystania z prawa opcji uniemożliwiają w jakikolwiek sposób wycenę zamówienia. Wobec powyższego Zamawiający oświadczył, że nie może zgodzić się na oczekiwane przez PZPB skrócenie terminu na skorzystanie z prawa opcji do jedynie 2 miesięcy od zawarcia umowy. Termin taki byłby bowiem zdecydowanie niewystarczający na pozyskanie przez Zamawiającego brakujących środków finansowych, od czego Zamawiający uzależnia decyzję o skorzystaniu z prawa opcji. Niewątpliwie jest to obiektywna okoliczność, stanowiącą uzasadnioną potrzebę Zamawiającego, którą może i powinien uwzględnić sporządzając opis przedmiotu zamówienia i kreując treść SWZ. Zarzut nr 3 W zakresie dotyczącego dziesięcioletniego okresu uzyskania doświadczenia kierownika budowy Zamawiający podniósł analogiczną argumentację jak w przypadku zarzutu nr 2A odwołania KIO 2760/21. Odwołujący PZPB zakwestionował także wymóg zrealizowania przez Kierownika budowy referencyjnej inwestycji zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta „o liczbie mieszkańców min. 450 tys.” i pozostawienie ograniczenia jedynie do „granic administracyjnych miasta”. Zamawiający wskazał w odpowiedzi, że 11 października 2021 r. dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz odpowiednio w zakresie warunku, o którym mowa w Rozdziale 5 ust. 5.1.2.2. pkt 3 SWZ, w ten sposób, że złagodził wymóg w zakresie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy, przyjmując wymóg zrealizowania referencyjnej inwestycji w granicach administracyjnych miasta „o liczbie mieszkańców min. 200 tys.”. Powyższe wymogi wynikały z dotychczasowych doświadczeń Zamawiającego. Nie sposób przy tym przyjąć, że taki wymóg jest nadmierny czy ograniczający konkurencję. Na chwilę obecną w Polsce (a wszak nie tylko do Polski ogranicza się doświadczenie, jakie może posiadać personel wykonawcy) istnieje 14 miast o wymaganej wielkości min. 200 tys. mieszkańców. Przedmiotowa inwestycja ma strategiczny charakter i będzie prowadziła do utrudnień w ruchu drogowym w kilku dzielnicach, gdzie występuje silne natężenie ruchu miejskiego, ruchu tranzytowego oraz rozbudowany układ linii Warszawskiego Transportu Publicznego. Wymaga to umiejętności prowadzenia robót w skomplikowanym układzie komunikacyjnym, przy dużych ograniczeniach z zakresu logistyki zaopatrzenia i organizacji zaplecza budowy oraz określonych wyłączeniach z ruchu obejmujących kilka oddalonych od siebie niekiedy o więcej niż 500 m dużych skrzyżowań lub etapowaniu ruchu na tych skrzyżowaniach. Wymaga to umiejętności prowadzenia robót w skomplikowanym układzie komunikacyjnym, stąd wymaganie, by doświadczenie Kierownika budowy dotyczyło miasta o zaludnieniu min. 200 tys. mieszkańców, tak aby nie obejmowało ono miast z jedną główną ulicą, gdzie nikt nie będzie zwracał uwagi na utrudnienia i nie jest wymogiem nieproporcjonalnym. Zarzut nr 4 W zakresie dotyczących kryterium Doświadczenia kierownika budowy Zamawiający podniósł argumentację analogiczną jak w przypadku odpowiednich zarzutów Odwołującego Strabag, jak i w przypadku zarzutu nr 3 powyżej. KIO 2778/21 20 września 2021 r. wykonawca Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze działający przez Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§., Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie (dalej: Gulermak lub Odwołujący Gulermak), wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami Pzp postanowień SWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 16 pkt 1-3 oraz art. 57 pkt 2 w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych opisanych w pkt 5.1.2.2 ust. 3 i 4 wraz z definicją zrealizowanej roboty budowlanej w Rozdziale I Instrukcja dla Wykonawców SWZ (oraz odpowiadających im warunkom z Ogłoszenia) w sposób naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a to z uwagi na: a) ich niespójność i możliwość powstania rozbieżnych interpretacji, z uwagi na fakt, że nie sposób jest przesądzić, czy i w jakich przypadkach warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do członków zespołu budowlanego w postaci kierownika budowy oraz kierownika robót drogowych dotyczą doświadczenia w zakresie roboty budowlanej zrealizowanej, czy realizowanej, a to z uwagi na fakt, że w pierwszej kolejności wskazuje się, że kierownik budowy musi posiadać doświadczenie „przy realizacji” maksymalnie trzech zadań, a kierownik robót drogowych „przy realizacji” maksymalnie dwóch zadań, a następnie wskazuje się, że doświadczenie dla co najmniej jednego z tych zadań w przypadku każdej z powyższych funkcji ma obejmować doświadczenie „przy zrealizowaniu” jednej roboty budowlanej, gdzie zgodnie z definicją „za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia)”, co powoduje, że warunki udziału w postępowaniu zostały sformułowane wadliwie, w sposób nieprzejrzysty; b) ich niespójność i możliwość powstania rozbieżnych interpretacji, z uwagi na fakt, że nie sposób jest przesądzić, czy warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do członków zespołu budowlanego w postaci kierownika budowy oraz kierownika robót drogowych w zakresie doświadczenia „przy zrealizowaniu” robót budowlanych należy rozumieć jako bezpośredni udział członka zespołu budowlanego w doprowadzeniu do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia), czy też jako jego udział w zrealizowaniu robót budowlanych prowadzących do uzyskania przez danego wykonawcę ww. dokumentów, bez względu na to, czy członek zespołu budowlanego brał bezpośredni udział w doprowadzeniu do uzyskania przez wykonawcę ww. dokumentów, czy nie; c) możliwość powstania rozbieżnych interpretacji w zakresie pojęcia „mieszkańca” w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu w zakresie funkcji kierownika budowy, który ma się legitymować doświadczeniem uzyskanym w mieście o liczbie mieszkańców min. 450 tys., podczas gdy pojęcie mieszkańca nie zostało zdefiniowane i może być rozumiane wielorako; 2. art. 16 pkt 1-3 oraz art. 134 ust. 1 pkt 18 w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 Pzp przez sformułowanie kryteriów oceny ofert w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej opisanych w pkt 16.2.2 ust. 1 i 2 w Rozdziale I Instrukcja dla Wykonawców SWZ (oraz odpowiadających im warunkom z Ogłoszenia) zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz obowiązek opisania kryteriów oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, nie pozostawiający zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, a to z uwagi na: a) ich niespójność i możliwość powstania rozbieżnych interpretacji, z uwagi na fakt, że nie sposób jest przesądzić, czy i w jakich przypadkach kryteria oceny ofert w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do członków zespołu budowlanego w postaci kierownika budowy oraz kierownika robót drogowych dotyczą doświadczenia w zakresie roboty budowlanej zrealizowanej, czy realizowanej; b) ich niespójność i możliwość powstania rozbieżnych interpretacji, z uwagi na fakt, że nie sposób jest przesądzić, czy kryteria oceny ofert w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do członków zespołu budowlanego w postaci kierownika budowy oraz kierownika robót drogowych w zakresie doświadczenia przy zrealizowaniu robót budowlanych należy rozumieć jako bezpośredni udział członka zespołu budowlanego w doprowadzeniu do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia), czy też jako jego udział w dowolnym momencie realizacji roboty budowlanej, która została zrealizowana przez danego wykonawcę przez uzyskanie ww. dokumentów, bez względu na to, czy członek zespołu budowlanego brał bezpośredni udział w doprowadzeniu do uzyskania przez wykonawcę ww. dokumentów, czy nie; c) ich niespójność i możliwość powstania rozbieżnych interpretacji, a także naruszający zasadę proporcjonalności, z uwagi na fakt, że konstrukcja odesłań do warunków udziału w postępowaniu dla kryteriów oceny ofert nie jest jednoznaczna, ani zrozumiała, w szczególności nie wiadomo, jakie wymogi mają spełniać roboty objęte poszczególnymi progami punktacji, a zwłaszcza czy mają to być roboty realizowane, czy zrealizowane, a także, czy mają spełniać łącznie wszystkie wymogi wskazane w warunkach udziału w postępowaniu, czy w zakresie 1 roboty budowlanej o najwyższych wymaganiach, czy też mogą to być dowolne roboty budowlane spełniające ogólne wymagania w zakresie warunków udziału w postępowaniu w ramach pełnienia określonej funkcji, a ponadto w zakresie dodatkowej punktacji dla 2 i 3 roboty budowlanej w przypadku kierownika budowy i kierownika robót drogowych różnią się bez uzasadnionej przyczyny, a ponadto odesłania te nie są jednoznaczne, ani zrozumiałe; d) możliwość powstania rozbieżnych interpretacji w zakresie pojęcia „mieszkańca” w odniesieniu do kryteriów oceny ofert w zakresie funkcji kierownika budowy, który ma się legitymować doświadczeniem uzyskanym w mieście o liczbie mieszkańców min. 450 tys., podczas gdy pojęcie mieszkańca nie zostało zdefiniowane i może być rozumiane wielorako; 3. art. 16 pkt 1-3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady przejrzystości proporcjonalności, równości i uczciwej konkurencji równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie Zamówienia oraz w sposób wskazujący na nieproporcjonalność ustalonych warunków udziału oraz kryteriów oceny ofert. 4. art. 134 ust. 1 pkt 17 Pzp i art. 66 Kc przez ingerowanie przez Zamawiającego w sposób kalkulacji ceny oferty przez wykonawców, przez określenie procentowego udziału kosztów robót określonych w opcjach I - III w całkowitym koszcie realizacji zamówienia, co w konsekwencji powoduje, że wykonawca jest zmuszony przyjąć poziomy poszczególnych kosztów w ofercie, które Zamawiający określił w sposób sztywny co może spowodować, że cena ofertowa opcji lub podstawowej części zamówienia nie będzie odpowiadać cenie rzeczywistej; 5. art. 441 ust. 1 pkt 2 Pzp a także art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 ust. 2 i 3 Pzp i art. 5 Kc oraz art. 58 § 2 Kc przez brak wskazania w dokumentacji zamówienia okoliczności skorzystania z opcji oraz wyznaczenie nieproporcjonalnie długiego terminu na skorzystanie z prawa opcji przez Zamawiającego; 6. art. 441 ust. 1 pkt 2 Pzp a także art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 ust. 2 Pzp i art. 5 Kc i art. 456 Pzp oraz art. 58 § 1 i § 2 Kc przez zawarcie w § 4 ust. 2 projektowanych postanowień umownych prawa Zamawiającego do jednostronnego zmniejszenia wynagrodzenia Wykonawcy w związku z jednostronną decyzją o odstąpieniu od części zawartej umowy o wykonanie zamówienia publicznego; 7. art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 - 3 Pzp przez nałożenie na Wykonawcę obowiązku interpretacji oraz ewentualnego uszczegółowienia lub ponownego rozpoznania warunków gruntowo - wodnych na podstawie oceny, której nie sposób dokonać podczas przygotowywania oferty, podczas gdy to na Zamawiającym spoczywa obowiązek sporządzenia przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a tym samym nieuprawnionym jest próba obciążenia wykonawcy koniecznością weryfikacji czy przedmiot zamówienia został określony przez Zamawiającego w sposób prawidłowy - w szczególności w obliczu faktu, że to Zamawiający przygotowuje dokumentację budowlano - architektoniczną odpowiednią do wydania decyzji ZRID; 8. art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kc w zw. z art. 647 Kc przez sformułowanie zbyt krótkich, 3- i 5-miesięcznych, niemożliwych do osiągnięcia, terminów pośrednich wykonania zamówienia w zakresie Dokumentacji projektowej w proponowanych postanowieniach umowy w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Umowy w Rozdziale III SWZ, a co z kolei wpływa na niemożliwość realizacji Robót zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 Umowy w zakresie podstawowym w terminie końcowym 22 miesięcy i zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 lit. c Umowy w terminie pośrednim 16 miesięcy w zakresie zgłoszenia do odbioru podstacji trakcyjnych, a także Robót w zakresie opcji zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 2 - 4 Umowy w terminie 20 miesięcy od skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji, co powoduje, że umowa, gdyby została zawarta, byłaby umową o świadczenie niemożliwe i tym samym nieważna z mocy prawa, a ponadto tak sformułowane postanowienia umowy należy uznać za naruszające zasady proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; 9. art. 16 pkt 1 - 3 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 387 Kc w zw. z art. 647 Kc przez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (dalej: PFU) w Rozdziale II SWZ Opis przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy i będącym jej integralną częścią zgodnie z § 30 pkt 7 Umowy, w pkt 7.2.1 Ogólne wymagania Zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia i planowanej inwestycji ppkt 8c PFU w sposób naruszający zasadę przejrzystości, proporcjonalności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz sprzeczny z naturą zobowiązania i naruszający swobodę umów, a także mogący prowadzić do zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe i nieważnej z mocy prawa, przez bezpodstawne przerzucenie na przyszłego wykonawcę ryzyka pozyskania porozumień, zgód, uzgodnień lub pozwoleń oraz warunków technicznych i realizacyjnych od gestorów sieci i zarządców dróg, związanych z realizacją przedmiotu zamówienia w zakresie przebudowy i kolizji istniejących sieci zewnętrznych oraz istniejącego układu komunikacyjnego, które nie były możliwe i nie zostały pozyskane na etapie projektu budowlanego, przy czym Zamawiający nie wskazuje przyczyn niemożliwości pozyskania tych dokumentów; 10. art. 16 pkt 1 - 3 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 387 Kc w zw. z art. 647 Kc w zw. art. 97 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 31 ust. 4 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w zw. z § 18 ust. 1 i 2 oraz § 19 Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego przez sformułowanie części informacyjnej w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (dalej: PFU) w Rozdziale II SWZ Opis przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy i będącym jej integralną częścią zgodnie z § 30 pkt 7 Umowy, w pkt 8 Część Informacyjna ppkt 8.1. Dokumenty potwierdzające zgodność zamierzenia budowlanego z wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów ppkt 8 PFU w zw. z § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Umowy w Rozdziale III SWZ, w sposób naruszający zasadę przejrzystości, proporcjonalności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz sprzeczny z naturą zobowiązania i naruszający swobodę umów, a także mogący prowadzić do zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe i nieważnej z mocy prawa, a to z uwagi na fakt, że Zamawiający bezpodstawnie przerzuca na Wykonawcę i to poza właściwym opisem przedmiotu zamówienia w PFU, w części informacyjnej, co jest niedopuszczalne, ryzyko i obowiązek pozyskania zamiennej decyzji ZRID, co w terminach pośrednich wykonania Dokumentacji projektowej nie jest możliwe; 11. art. 436 pkt 3 w zw. z art. 441 Pzp i art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, oraz art. 5 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 3531 Kc przez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę) i równowagę Stron, a także prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego prawa podmiotowego, przejawiającego się w szczególności przez wprowadzenie w pkt § 19 ust. 1 pkt 7 oraz § 19 ust. 2 SWZ rażąco wygórowanej kary umownej stanowiącej odpowiednio 30% kwoty wynagrodzenia brutto (w rzeczywistości 42% do 50% wynagrodzenia za zakres podstawowy) lub 30% wartości niewykonanej części kontraktu, jak również górnego limitu wysokości sumy kar umownych stanowiącego 30% całkowitego wynagrodzenia brutto (w rzeczywistości 42% do 50% wynagrodzenia za zakres podstawowy), co w konsekwencji doprowadzi do ukształtowania wysokości kary umownej w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny a wręcz rażąco zawyżony; 12. art. 3531 Kc oraz art. 16 pkt 1 i 3 Pzp i art. 5 Kc przez ukształtowanie w § 21 ust. 1 pkt 3 rozdziału III prawa Zamawiającego do odstąpienie od umowy z powodu każdego naruszenia umowy, co w konsekwencji prowadzi do ułożenia stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, a nadto w sposób nieważny z uwagi na brak wskazania terminu, który umożliwiałby Zamawiającemu odstąpienie od umowy; 13. art. 16 pkt 1 - 3 Pzp w zw. z art. 465 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 3 Kc w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 6471 Kc w zw. z art. 9211 Kc przez sformułowanie w Rozdziale III SWZ Projektowane postanowienia Umowy w § 5 Rozliczenie ust. 19 Umowy, w sposób naruszający zasadę przejrzystości, proporcjonalności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także z zamiarem obejścia przepisów Pzp o bezpośredniej zapłacie wynagrodzenia podwykonawcy w szczególności art. 465 Pzp i tym samym w sposób naruszający naturę stosunku prawnego i swobodę umów, wbrew przepisom o przekazie, postanowienia regulującego wyrażenie nieodwołalnej zgody wykonawcy na przekaz - na rzecz podwykonawców - wynagrodzenia przypadającego mu na podstawie kontraktu, obejmującego prace wykonane przez tych podwykonawców. Odwołujący Gulermak wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności ogłoszenia postępowania lub dokonania następujących zmian w treści SWZ (oraz odpowiednich postanowień Ogłoszenia/Sprostowania Ogłoszenia): - warunków udziału w Postępowaniu w ten sposób, że: • w przypadku Kierownika Budowy dopuszczalne będzie wykazanie się łącznym 36-miesięcznym doświadczeniem zawodowym, zdobytym pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy realizacji lub zrealizowaniu maksymalnie trzech zadań, obejmujących budowę lub przebudowę drogi co najmniej klasy Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców min. 450 tys., w tym co najmniej 18-miesięczne doświadczenie zawodowe (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczenie przez okres całego kontraktu*) przy zrealizowaniu***** jednej roboty budowlanej** , o wartości min. 40 mln PLN netto, obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców****** min. 450 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1500 m: - pełną konstrukcję jezdni, - skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną***; przy czym w przypadku Kierownika Robót Drogowych dopuszczalne będzie wykazanie się łącznym 24-miesięcznym doświadczeniem zawodowym, zdobytym pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych****, przy realizacji lub zrealizowaniu maksymalnie dwóch zadań, w tym co najmniej 12-miesięczne doświadczenie zawodowe (a jeżeli kontrakt trwał krócej doświadczenie przez okres całego kontraktu*) przy zrealizowaniu***** jednej roboty budowlanej**, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta; • UWAGA: ***** za pełnienie funkcji kierownika budowy i odpowiednio kierownika robót drogowych przy zrealizowaniu roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie tych funkcji w dowolnym, ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej; ****** za liczbę mieszkańców Zamawiający uzna najnowszy stan ludności w danym mieście ujawniony w Bazie Demografia Głównego Urzędu Statystycznego w ramach wyników badań bieżących przed terminem złożenia oferty; - kryteriów oceny ofert w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w ten sposób, że: w przypadku doświadczenia Kierownika Budowy Zamawiający nie przyzna wykonawcom dodatkowych punktów, jeśli osoba mająca pełnić tę funkcję legitymować się będzie co najmniej 18-miesięcznym doświadczeniem zawodowym (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczeniem przez okres całego kontraktu*), zdobytym pełniąc funkcję kierownika budowy • lub kierownika robót drogowych, przy realizacji lub zrealizowaniu jednej roboty budowlanej** o wartości min. 40 mln zł netto, obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców***** min. 450 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1500 m: - pełną konstrukcję jezdni, - skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną***; w przypadku doświadczenia Kierownika Budowy Zamawiający przyzna wykonawcom dodatkowe punkty za doświadczenie przy realizacji lub zrealizowaniu drugiej i trzeciej roboty budowlanej, w ramach której osoba, która ma pełnić tę funkcję legitymuje się co najmniej 12-miesięcznym doświadczeniem zawodowym (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczeniem przez okres całego kontraktu*), zdobytym pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych, o wartości min. 40 mln zł netto, obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców***** min. 450 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1500 m: • - pełną konstrukcję jezdni, - skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną***; w przypadku doświadczenia Kierownika Robót Drogowych Zamawiający nie przyzna wykonawcom dodatkowych punktów, jeśli osoba mająca pełnić tę funkcję legitymować się będzie co najmniej 12-miesięcznym doświadczeniem zawodowym (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczenie przez okres całego kontraktu*), zdobytym pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych****, przy realizacji lub zrealizowaniu jednej roboty budowlanej**, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta; • w przypadku doświadczenia Kierownika Robót Drogowych Zamawiający przyzna wykonawcom dodatkowe punkty za drugą i trzecią robotę budowlaną, jeśli osoba mająca pełnić tę funkcję legitymować się będzie co najmniej 12-miesięcznym doświadczeniem zawodowym (a jeżeli kontrakt trwał krócej doświadczenie przez okres całego kontraktu*), zdobytym pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych****, przy realizacji lub zrealizowaniu jednej roboty budowlanej**, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta. • UWAGA: ***** za liczbę mieszkańców Zamawiający uzna najnowszy stan ludności w danym mieście ujawniony w Bazie Demografia Głównego Urzędu Statystycznego w ramach wyników badań bieżących przed terminem złożenia oferty; 2. nakazanie Zamawiającemu zmiany formularza ceny przez wykreślenie ograniczenia ceny poszczególnych części ceny i odpowiednią zmianę pozostałych dokumentów zamówienia, w tym załącznika 19 do projektowanych postanowień umownych (rozdział III SWZ) i pkt 15. rozdziału I IDW SWZ 3. nakazanie Zamawiającemu uzupełnienie treści SWZ, w szczególności rozdziału III o okoliczności skorzystania z opcji a także ustalenia terminu na skorzystanie z prawa do opcji na trzy miesiące od daty wykonania przez Wykonawcę projektu na zakres objęty opcjami; 4. nakazanie Zamawiającemu wykreślenia § 4 ust. 2 rozdziału III SWZ; 5. nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z 7.1.6. rozdziału II SWZ zdania „W przypadku uznania przez Wykonawcę, że przekazane wyniki badań są rozbieżne ze stanem faktycznym na ternie inwestycji, należy dokonać ponownego ich rozpoznania bądź uszczegółowienia, należy w ofercie uwzględnić wykonanie stosownego rozpoznania”. 6. nakazanie Zamawiającemu zmiany rozdziału III § 2 ust. 1 SWZ przez zmianę postanowienia w następujący sposób: „1) Zakres podstawowy - 26 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu, z uwzględnieniem terminów pośrednich: a) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla zakresu podstawowego w terminie 7 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu; b) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla wszystkich opcji - w terminie 9 miesięcy od daty podpisania Kontraktu; c) zgłoszenie do odbioru podstacji trakcyjnych, realizowanych w ramach zakresu podstawowego - w terminie 20 miesięcy od daty podpisania Kontraktu; 2) Opcja I - 24 miesiące od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji; 3) Opcja II - 24 miesiące od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji; 4) Opcja III - 24 miesiące od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji”; ewentualnie nakazanie Zamawiającemu zmian w terminie wykonania Dokumentacji Projektowej przez wydłużenie terminu na opracowanie Dokumentacji Projektowej dla zakresu podstawowego do siedmiu miesięcy, a także wydłużenie terminu na opracowanie Dokumentacji Projektowej dla wszystkich opcji do dziewięciu miesięcy; 7. nakazanie Zamawiającemu usunięcie z rozdziału II SWZ pkt 7.2 Wymagania Zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia ppkt 7.2.1. Ogólne wymagania Zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia i planowanej inwestycji pkt 8 lit. c PFU projektowanego postanowienia Umowy w postaci zapisu „w tym te, które nie były możliwe i nie zostały pozyskane na etapie projektu budowlanego”; 8. nakazanie Zamawiającemu usunięcie z rozdziału II SWZ pkt 8 Część Informacyjna ppkt 8.1. Dokumenty potwierdzające zgodność zamierzenia budowlanego z wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów ppkt 8 PFU projektowanego postanowienia Umowy w postaci zapisu „W przypadku konieczności zmiany ostateczniej decyzji administracyjnej umożliwiającej rozpoczęcie i realizację Robót dla realizacji przedmiotowej inwestycji, Wykonawca we własnym zakresie pozyska wszelkie niezbędne dokumenty potwierdzające zgodność zamierzenia budowlanego z wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów i pozyska zamienną decyzję”; 9. nakazanie Zamawiającemu zmiany rozdziału III § 19 ust. 1 pkt 7 SWZ przez zmianę postanowienia w następujący sposób ,,za odstąpienie od Kontraktu z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy zgodnie z § 21 ust. 5 Kontraktu - w wysokości 20% wynagrodzenia brutto określonego w § 1 ust. 1 pkt 1, a w przypadku odstąpienia od części Kontraktu - w wysokości 20% wartości niewykonanej części Kontraktu” ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu zmiany rozdziału III § 19 ust. 1 pkt 7 SWZ przez zmianę wysokości kary umownej na 10%; 10. nakazanie Zamawiającemu zmiany rozdziału III § 19 ust. 2 SWZ przez zmianę postanowienia w następujący sposób „Łączna suma naliczonych kar umownych, określonych w ust. 1, nie przekroczy 20% wartości całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust. 1 pkt 1” ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu zmiany rozdziału III § 19 ust. 2 SWZ przez zmianę limitu kar umownych na 20%; 11. nakazanie Zamawiającemu zmianę rozdziału III SWZ w ten sposób, by przesłanki odstąpienia od umowy z powodu nienależytego jej wykonania wskazane w § 21 ust. 1 pkt 3 rozdziału III jako przykładowe były wyczerpującym katalogiem przesłanek uprawniających Zamawiającego do odstąpienia od umowy z tytułu nienależytego jej wykonania przez Wykonawcę. 12. nakazanie Zamawiającemu usunięcia z rozdziału III § 5 ust. 19 SWZ postanowienia „W przypadku gdy Kontrakt będzie realizowany z udziałem Podwykonawców, o których mowa w § 13, Wykonawca oświadcza, że wyraża nieodwołalną zgodę na przekaz - na rzecz Podwykonawców - wynagrodzenia przypadającego mu na podstawie niniejszego Kontraktu, obejmującego prace wykonane przez tych Podwykonawców. Postanowienia dotyczące przekazu pozostają w mocy nawet w przypadku odstąpienia od niniejszego Kontraktu przez którąkolwiek ze Stron. Zapłata przez Zamawiającego wynagrodzenia Podwykonawcy w trybie przekazu powoduje, że wzajemne zobowiązania Wykonawcy oraz Zamawiającego podlegają umorzeniu do wysokości zapłaconej kwoty. Wykonawca jest zobowiązany do złożenia wraz z fakturą VAT dokumentów, o których mowa w § 13 ust. 10 Kontraktu; postanowienia § 13 ust. 8 - 9 stosuje się odpowiednio”. Wobec zmiany SWZ dokonanej przez Zamawiającego 12 października 2021 r. Odwołujący Gulermak w toku posiedzenia z udziałem stron wycofał zarzuty nr 1, 2, 3, 5, 6, 11 i 13. Odwołujący Gulermak wycofał również żądania związane z tymi zarzutami. Z kolei w toku rozprawy Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty nr 8, 9 i 10. W uzasadnieniu odwołania w zakresie rozpoznanych na rozprawie zarzutów Odwołujący Gulermak wskazał m.in.: Zarzut nr 4 W § 1 ust. 3 III PPU SWZ Zamawiający w następujący sposób określił przedmiot kontraktu: 1) zakres podstawowy: a) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla wszystkich odcinków, tj. D2, D4, E1/1, E1/2 i D5, b) wykonanie Robót dla odcinka D2 zlokalizowanego: ul. Puławska, ul. Goworka, ul. Spacerowa, ul. Belwederska oraz ul. Gagarina od ul. Rakowieckiej do ul. Sułkowickiej, c) wykonanie Robót dla odcinka D4 zlokalizowanego: ul. Belwederska oraz ul. Jana III Sobieskiego, od ul. Nabielaka/Promenada do ul. Truskawieckiej (bez węzła z ul. Św. Bonifacego); 2) zakres z prawa opcji (I-III) obejmujący wykonanie Robót dla odcinków: E1/1, E1/2 i D5: a) opcja I - odcinek E1/1: w ul. Jana III Sobieskiego i al. Rzeczypospolitej od ul. Truskawieckiej do skrzyżowania z al. Wilanowską (ok 130 m za skrzyżowaniem z al. Wilanowską), b) opcja II - odcinek E1/2: w ul. al. Rzeczypospolitej od al. Wilanowskiej do skrzyżowania z ul. Branickiego (bez węzła), c) opcja III - odcinek D5: w ul. Św. Bonifacego, od ul. Jana III Sobieskiego do pętli Stegny (wraz z pętlą). W ślad za tym Zamawiający wprowadził w rozdziale I IDW oraz rozdziale IV FO limity procentowe cen każdej z czterech pozycji (zakres podstawowy i opcje I, II i III) w ramach całości ceny oferowanej przez wykonawcę. Odwołujący podkreślił, że wykonawca co do zasady ma (powinien mieć) swobodę w zakresie kształtowania ceny, w tym szczególnie jeśli chodzi o przetarg organizowany w ramach zamówień publicznych. Jak wynika choćby z treści art. 239 ust. 2 Pzp, zaoferowana przez wykonawcę cena jest jednym z podstawowych elementów ofert (jedyny nieodzowny; obligatoryjny), którym podmioty te konkurują ze sobą w przetargu. Arbitralne (odgórne) określenie ceny, choćby w sposób pośredni, powoduje, że przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie konkurencji (nie mówiąc już o uczciwej konkurencji art. 16 Pzp) nie jest możliwe. Narzucenie przez Zamawiającego szczegółowego procentowego udziału poszczególnych kosztów robót branżowych w całkowitym koszcie realizacji przedmiotu zamówienia prowadzi do sytuacji, w której wykonawca jest zmuszony przyjąć fikcyjne poziomy poszczególnych kosztów w ofercie, które zostały określone w sposób sztywny przez zamawiającego. Każdy z wykonawców działających na danym rynku działa według własnych indywidualnych możliwości, wykorzystując dostępne mu technologie, warunki techniczne i organizacyjne, które wpływają na określony (indywidualny dla każdego wykonawcy) sposób kalkulacji ceny oferty. Z tego względu nie jest możliwe, aby realnie określone ceny za wykonanie poszczególnych rodzajów robót branżowych mogły być wykonane przez wszystkich wykonawców dokładnie na tym samym, określonym przez Zamawiającego poziomie procentowego udziału kosztów w kosztach ogółem za realizację przedmiotu zamówienia. Wprowadzenie przez Zamawiającego procentowego udziału kosztów poszczególnych robót branżowych w stosunku do ceny oferty stwarza pewną fikcję odnośnie do kalkulacji ceny i rozliczenia finansowego za wykonanie przedmiotu zamówienia, której konsekwencje mogą być niekorzystne nie tylko dla Wykonawców, ale również w takim samym stopniu mogą narażać Zamawiającego na poniesienie kosztów wyższych niż rzeczywiste. Jeśli wykonawca skalkuluje swoje koszty na poziomie wyższym niż wymagany przez Zamawiającego dla określonych prac, to nadwyżkę tych kosztów będzie musiał przenieść do innych pozycji, w których jego koszty rzeczywiste będą niższe niż poziom procentowy wymagany przez Zamawiającego, albo też będzie zmuszony zawyżyć pozostałe pozycje, a tym samym cenę ofertę, aby spełnić wymogi określonych udziałów procentowych poszczególnych kosztów narzuconych przez Zamawiającego. Wówczas w ramach rozliczenia części robót, dla których koszt musiał być zawyżony, Zamawiający zapłaci więcej niż mógłby zapłacić, gdyby cena tych robót stanowiła rzeczywiste odzwierciedlenie kosztów ponoszonych przez wykonawcę w tym zakresie. Art. 134 ust. 1 pkt 17 Pzp nie daje podstaw Zamawiającemu do ingerowania w sposób kalkulacji ceny oferty przez Wykonawców w sposób przyjęty przez Zamawiającego. Każdy limit określony w każdej z pozycji zawiera się w pewnym przedziale cenowym. To nie zmienia faktu, że nieznane są zasady i poprawność określenia przez Zamawiającego takiego, a nie innego podziału. Zdaniem Odwołującego błędy Zamawiającego w określeniu przedziałów procentowych spowodują, że część będzie musiała zostać sztucznie zaniżona, albo zawyżona, albo pozostanie nieodpowiadająca przedmiotowi zamówienia. Każdy z wykonawców wycenia swoje prace w różny sposób. Jedni wykonawcy oferują tańsze roboty drogowe, inni trakcyjne, inni ziemne czy elektryczne, itd. - by ująć najbardziej ogólne kategorie. Jeżeli proporcje pomiędzy różnymi zakresami robót będą inne w każdym z czterech zakresów (czego nie sposób jeszcze ocenić), wówczas wykonawca który dzięki temu złoży najtańszą ofertę na zakres podstawowy może być zmuszony do wcześniej wspomnianego sztucznego dopasowywania pozostałych cen. Nie można przy tym tracić z pola widzenia, że w chwili obecnej jedynie co do zakresu podstawowego wiadomo, że będzie on wykonany i wiadomo, w jakim czasie. W ocenie Odwołującego brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia takich, a nie innych kryteriów rozpiętości cenowych dla każdej z opcji. Brak więc podstaw do ograniczenia przez Zamawiającego swobody wykonawców w zakresie kalkulacji ceny oferty za ewentualną realizację każdej z opcji - jedynie na podstawie dowolnej decyzji Zamawiającego, który nie wiadomo czy i jakie kryteria zastosował, by dokonać kwestionowanego udziału. Zarzut nr 7 Zgodnie z rozdziałem II OPZ SWZ: 7.1.6. Warunki gruntowo - wodne 1) Załącznikiem do wielobranżowego projektu budowlanego jest dokumentacja geotechniczna, określająca szczegółowo warunki gruntowo-wodne. Określone w dokumentacji parametry jak układ warstw, rodzaj, stan gruntu, miąższość poszczególnych warstw, poziom zwierciadła wody gruntowej itp. mają charakter badań lokalnych (odwierty) i nie należy rozszerzać ich bezpośrednio na cały obszar inwestycji. W przypadku uznania przez Wykonawcę, że przekazane wyniki badań są rozbieżne ze stanem faktycznym na terenie inwestycji, należy dokonać ponownego ich rozpoznania bądź uszczegółowienia, należy w ofercie uwzględnić wykonanie stosownego rozpoznania. 2) Wykonawca uwzględni w ofercie zmiany położenia zwierciadła wód podziemnych wywołane naturalnymi wahaniami sezonowymi w zakresie określonym w dokumentach przekazanych przez Zamawiającego i wywołane nimi ewentualne zmiany w wilgotności i stanie gruntów. Charakter opisu przedmiotu zamówienia powinien być stanowczy - wyznaczać jednoznacznie, co wykonawca ma zrealizować i w jaki sposób - przez to jaki jest zakres zobowiązania wykonawcy, którego się podejmuje składając wiążącą ofertę. Nadmierne ryzyko co do zakresu prac, które przyjdzie wykonawcy realizować w wyznaczonym czasie, niewiadomy zakres materiałów, które będzie mu wolno wykorzystać, zniechęca wykonawców do wzięcia udziału w tym postępowaniu, gdzie zakres rzeczowy nie został w sposób przewidywalny i jednoznacznie ustalony. Tego typu działania prowadzą więc wbrew do ograniczenia uczciwej konkurencji, przez co są niekorzystne dla realizacji celów publicznych, gdyż im mniejsza konkurencja, tym cena najniższej oferty może okazać się wyższa. Zacytowane wyżej postanowienie SWZ nakładające na wykonawcę konieczność ponownego rozpoznania warunków gruntowo - wodnych jest sprzeczny z art. 99 ust. 1 Pzp. To na Zamawiającym spoczywał rzeczony obowiązek przed uzyskaniem zgody na realizację inwestycji drogowej, a zatem próba przypisania odpowiedzialności w omawianym zakresie Odwołującemu nie powinna zyskać aprobaty Izby. To Zamawiający obarczony jest obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę (w tym przypadku decyzji ZRID), której częścią jest prawidłowo sporządzony projekt budowalny. Częścią projektu budowalnego z kolei jest dokumentacja geotechniczna (co wprost podaje Zamawiający). Przytoczone postanowienie OPZ zdaje się zakładać, że badania zostały wykonane nieprawidłowo (lokalnie). Odwołujący podkreślił, że Zamawiający ma obowiązek wykonać badania w sposób odpowiedni dla uzyskania decyzji ZRID, za co jest wyłącznie odpowiedzialne w ramach niniejszego zamówienia. Wykładania literalna omawianego postanowienia doprowadza do wniosku, że jest ono niewykonalne. Sporne postanowienie stanowi bowiem „w przypadku uznania przez Wykonawcę, że przekazane wyniki badań są rozbieżne ze stanem faktycznym”. Możliwość „uznania”, że coś jest „rozbieżne” ze stanem faktycznym wymaga sprawdzenia tj. przeprowadzenia rozpoznania, które dopiero umożliwi sformułowanie stanowiska przez wykonawcę w przedmiocie oceny dokumentacji geotechnicznej. Taką ocenę można przeprowadzić dopiero na etapie realizacji inwestycji, nie podczas przygotowywania oferty. Wykonawca nie wie, czy oznacza to, że nie powinien w ogóle uwzględnić badań (obowiązek poprawnego ich wykonania ze względu na decyzję ZRID), czy też uwzględnić obowiązek całościowego ich powtórzenia. Sformułowanie rzeczonego zapisu w przytoczonym kształcie de facto powoduje powstanie odpowiedzialności po stronie wykonawcy za prawidłowe ustalenie pomiarów geotechnicznych, które były obowiązkiem Zamawiającego na etapie uzyskania ZRID. Nie jest przy tym rolą Wykonawcy ustalanie stanu faktycznego przedmiotu zamówienia. To zgodnie z treścią art. 99 ust. 1 Pzp na Zamawiającym spoczywa obowiązek zredagowania go w sposób jednoznaczny i precyzyjny. Zamawiający przez kwestionowane postanowienia podjął próbę scedowania swoich obowiązków na wykonawcę. Jest oczywiste, że jeżeli okaże się, że badania wykonane są błędnie lub w dokumentacji występują inne uchybienia, to wykonawca będzie zmuszony do dokonania zmian w dokumentacji, być może także w decyzji ZRID, jednak odbędzie się to na koszt i ryzyko Zamawiającego. Zarzut nr 12 Prawo odstąpienia 95. Odnosząc się do zarzutu sformułowanego w przedmiocie możliwości odstąpienia przez Zamawiającego od kontraktu należy wskazać, że zgodnie z § 21 ust. 1 pkt 3: Zamawiającemu, niezależnie od innych uprawnień przewidzianych w Kontrakcie, przysługuje prawo odstąpienia od Kontraktu w okolicznościach wskazanych w art. 456 ustawy Pzp oraz w niżej wymienionych okolicznościach: wykonawca nie wykonuje lub nienależycie wykonuje przedmiot Kontraktu, w tym m.in. pozostaje w zwłoce z realizacją Kontraktu dłużej niż 30 dni, przerwał bez uzasadnionej przyczyny realizację Kontraktu a przerwa ta trwa dłużej niż 21 dni i nie kontynuuje ich pomimo wezwania Zamawiającego złożonego na piśmie. Mając na uwadze powyższe postanowienie Odwołujący podkreślił, że Zamawiający przez użycie słów „w tym m.in.” wprowadził katalog otwarty w zakresie możliwość odstąpienia od kontraktu. Przy tym użycie niedookreślonego sformułowania jakim jest „nienależycie wykonuje” w konsekwencji doprowadza do sytuacji, w której podczas realizacji kontraktu Zamawiający będzie mógł od niego odstąpić na podstawie dowolnie przez siebie wskazanej przyczyny, którą będzie uważał za „nienależyte wykonanie kontraktu”. Wskazany sposób regulacji postanowień umownych nie tylko został skonstruowany przez wykorzystanie przez Zamawiającego pozycji dominującej, ale również z naruszeniem reguł wynikających z art. 3531 Kc. Mając na uwadze powyższe za zasadny jawi się wniosek o nakazanie zmiany wskazanego postanowienia przez stworzenie nowego szczegółowego katalogu zamkniętego przez Zamawiającego, albo przez wykreślenie słów „w tym m.in.”, a w ich miejsce wprowadzenie „tj.”. Nienależyte wykonanie umowy oznacza każdy przypadek, gdy stronie można zarzucić niezgodność jej postępowania z umową. Stąd niewzruszalną zasadą jest, że korzystanie z uprawnień mających na celu doprowadzenie do wykonywania umowy zgodnie z jej treścią uzależnione jest od stopnia naruszenia. Zamawiający zastrzegł sobie katalog kar umownych. Kary umowne naliczane są w przypadku nienależytego wykonania umowy. Wśród katalogu „przewinień” uprawniających do naliczenia kary umownej są m.in.: 1. „za każdą nieusprawiedliwioną nieobecność Kierownika budowy lub osoby wskazanej na zastępstwo na terenie budowy na wezwanie Inżyniera Kontraktu”, 2. „za każdy udokumentowany, np. zdjęciem lub nagraniem wideo, przypadek nieprzestrzegania przez Wykonawcę przepisów BHP”, 3. „za cięcie „na sucho” prefabrykatów”. Wszystkie te przypadki uprawniają do odstąpienia od umowy. Z procedury wymagającej wezwania do usunięcia naruszeń, jednak nie zmienia to faktu, że możliwość odstąpienia od umowy jest rażąco nieproporcjonalna do możliwych naruszeń w przytłaczającej większości przypadków. Ujęte w § 21 ust. 1 pkt 3 rozdziału III przykłady powinny być wyczerpującym katalogiem uprawniającym do odstąpienia od kontraktu. 12 października 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie o sygn. akt KIO 2778/21 wnosząc o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: Zarzut nr 4 Odwołujący Gulermak nie wykazał, aby przyjęta przez Zamawiającego wysokość udziałów procentowych przypisanych dla zakresu podstawowego oraz każdej z 3 opcji została ustalona nieprawidłowo, w szczególności w oderwaniu od specyfiki przedmiotu zamówienia lub jego zakresu odpowiednio dla zakresu podstawowego lub opcji. Zgodnie z pkt 15 Instrukcji dla Wykonawców (Rozdział I SWZ): „15.2. Cenę oferty należy wyliczyć i podać w PLN, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, z tym, że: 15.2.1. cena za wykonanie zakresu podstawowego może stanowić od 60,1% do 70,5% łącznej ceny netto oferty; 15.2.2. cena za wykonanie opcji I może stanowi od 13,8% do 16,2% łącznej ceny netto oferty; 15.2.3. cena za wykonanie opcji II może stanowić od 10,3% do 12,0% łącznej ceny netto oferty; 15.2.4. cena za wykonanie opcji III może stanowić od 7,9% do 9,2% łącznej ceny netto oferty.” Wskazanie sposobu obliczenia ceny ofertowej przez określenie przedziałów procentowych odnośnie do udziału zakresu podstawowego oraz każdej z opcji w cenie globalnej, z jednej strony podyktowane było potrzebą ochrony interesów Zamawiającego, z drugiej natomiast koniecznością „urealnienia” ceny. Zastosowanie powyższego mechanizmu ma na celu wyłącznie uniknięcie stosowania przez wykonawców inżynierii cenowej oraz działań godzących bezpośrednio w interes Zamawiającego. Bez wskazania stosownych przedziałów procentowych wynagrodzenia, biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia (tj. zakres podstawowy oraz 3 odrębne zakresy objęte opcją) mogłoby bowiem dojść do sytuacji, w której wykonawcy uwzględniliby w cenie zakresu podstawowego wszelkie ryzyka związane z realizacją opcji, znacznie zawyżając jego wartość, czego nie można zaakceptować. Opisane powyżej działanie wykonawcy stanowiłoby wręcz czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ przerzucenie kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami ceny globalnej jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i równocześnie narusza interes Zamawiającego. W stanie faktycznym sprawy Zamawiający zabezpieczył się zatem przed takim podzieleniem wynagrodzenia, które skutkowałoby tym, że nie byłoby ono realnym ekwiwalentem świadczeń zrealizowanych przez wykonawcę. W skrajnym przypadku mogłoby się nawet okazać, że realizacja zakresu opcjonalnego (który wielkościowo jest znacznie mniejszy, niż zamówienie podstawowe, a jego realizacja jest niepewna) byłaby dla wykonawcy nieopłacalna i w związku z powyższym odstąpiłby on od jej realizacji po otrzymaniu decyzji Zamawiającego o uruchomieniu opcji, zakładając wręcz taki scenariusz w ofercie, że zakresu tego nie będzie realizował, a bardziej opłacalne będzie dla niego zapłacenie kary za odstąpienie od tej części przez Zamawiającego. Przy takiej śmiałej „inżynierii cenowej”, w braku ww. przedziałów cenowych, wykonawca mógłby wg swojego uznania wycenić opcję, której i tak nie zamierzałby realizować, zawyżając z kolei cenę za zamówienie podstawowe i po jego wykonaniu odmówić dalszej współpracy, płacąc niewielką karę umowną. Z kolei Zamawiającemu, ze względu na strategiczny charakter przedmiotowej inwestycji oraz warunki związane z finansowaniem zamówienia, zależy na zabezpieczeniu niezakłóconej realizacji całego przedmiotu zamówienia. Jako gospodarz postępowania Zamawiający jest zatem w pełni uprawniony, aby tego rodzaju niekorzystnym praktykom przeciwdziałać. Zamawiający uwzględnił okoliczność, że każdy z wykonawców dokonywać będzie wyceny zamówienia podstawowego oraz każdej z opcji według własnych standardów, wykorzystując dostępne mu warunki techniczne i organizacyjne, które wpływają na indywidualny dla każdego wykonawcy sposób kalkulacji ceny oferty. Dlatego też Zamawiający nie narzucił wykonawcom sztywnych bezrefleksyjnych podziałów procentowych, lecz przyjął je w formie zakresów na zasadzie „od - do”. Dla przykładu wskazać należy, że przy cenie za realizację zakresu podstawowego, kwota różnicy pomiędzy 60,1% a 70,5% ceny netto (taki przedział przewidział dla tego zakresu zamówienia Zamawiający) w odniesieniu do wartości szacunkowej zamówienia podstawowego (uwzględniającej również opcję) daje elastyczność cenową rzędu 42 mln zł. Zamawiający dopuścił więc znaczną swobodę przy dokonywaniu przez wykonawców kalkulacji ceny poszczególnych zakresów pozwalając na urealnienie wymaganych elementów składowych ceny oferty ponoszonych faktycznie przez wykonawcę. Zamawiający nie narzucił sposobu wyliczenia ceny w obrębie danego zakresu podstawowego i opcjonalnego, na które to zakresy składają się różne prace (ze względu na rodzaj - np. projektowanie/roboty budowlane - czy branże - np. roboty drogowe, trakcyjne, elektryczne, itp.,) oraz związane z nimi koszty (np. dokumenty, materiały, sprzęt, ludzie, koszty ogólne, stałe, itp.). Narzucone przedziały procentowe odnoszą się bowiem wyłącznie do ceny za zamówienie podstawowe i każdą z 3 opcji, w relacji do łącznej ceny całkowitej za realizację zamówienia z uwzględnieniem opcji. Zamawiający nie ingeruje natomiast w sposób wyliczenia ceny za poszczególne zakresy, co zdaje się sugerować Odwołujący 3 wskazując na konieczność „przerzucania” przez wykonawców kosztów pomiędzy np. poszczególnymi branżami (drogowymi, trakcyjnymi, ziemnymi, elektrycznymi, etc.). Zamawiający określając przedziały procentowe kierował się wartościami wynikającymi z kosztorysu inwestorskiego oraz przyjął te przedziały na podstawie udziału zakresu rzeczowego opcji oraz zakresu podstawowego w całości zamówienia. Zaznaczyć również należy, że Zamawiający dysponuje już projektem budowlanym, na podstawie którego sporządzony został kosztorys robót. Stąd też poziom wiedzy Zamawiającego na temat przewidywanych kosztów inwestycji jest znaczny i aktualny. Przyjęte wskaźniki nie wynikają tylko z ogólnych doświadczeń Zamawiającego z poprzednich kontraktów, są zaś precyzyjnym odzwierciedleniem konkretnych założeń przedmiotowego zamówienia i uwzględniają obecne uwarunkowania rynku, w tym aktualne ceny. Trudno więc zgodzić się z zarzutem Odwołującego Gulermak, że wykonawcy zostali zmuszeni przyjąć w ofercie fikcyjne poziomy poszczególnych kosztów, które rzekomo określone zostały przez Zamawiającego w sposób sztywny. Zarzut nr 7 Zamawiający wskazał wykonawcom na dokumenty, którymi dysponuje na etapie wszczęcia postępowania przetargowego oraz załączył je do dokumentacji postępowania. Wśród nich znalazła się również dokumentacja geotechniczna określająca szczegółowo warunki gruntowowodne zidentyfikowane na terenie inwestycji, która stanowi załącznik do wielobranżowego projektu budowlanego. Zamawiający w sposób jasny i jednoznaczny wskazał, że konkretne parametry określone w ww. dokumentacji geotechnicznej mają charakter badań lokalnych (odwierty) i nie należy rozszerzać ich bezpośrednio na cały obszar inwestycji. Zamawiający określił w pkt. 7.1.6 rozdziału II SWZ obowiązek wykonawcy dokonania ponownego rozpoznania warunków gruntowowodnych jedynie w przypadku uznania, że przekazane wyniki badań są rozbieżne ze stanem faktycznym na terenie inwestycji, który to obowiązek powinien zostać wyceniony w ofercie i co Zamawiający wyraźnie podkreślił w ww. pkt 7.1.6. SWZ. Nie stanowi to naruszenia przepisów PZP i jest dopuszczalne w warunkach prowadzonego postępowania. Skoro zaś Zamawiający nałożył taki obowiązek na wykonawcę i wyraźnie wskazał na potrzebę uwzględnienia tego elementu w cenie ofertowej, to nie sposób doszukać się tutaj braku precyzji, czy niewyczerpującego opisania obowiązków wykonawcy podlegających wycenie. 2.37. Natomiast wbrew twierdzeniom Odwołującego 3, Zamawiający nie rozszerza zakresu zamówienia o nieustalony rozmiar ryzyk i nie przerzuca na wykonawcę ryzyka związanego ze stwierdzeniem w trakcie realizacji inwestycji warunków gruntowowodnych rozbieżnych z określonymi w przekazanej dokumentacji geotechnicznej. Zamawiający nie wykluczył bowiem roszczeń wykonawców o zmianę terminu, czy też wysokości wynagrodzenia w związku z faktem stwierdzenia w trakcie realizacji umowy rozbieżności warunków geotechnicznych ustalonych w przekazanej dokumentacji ze stanem faktycznym co mogłoby dopiero stanowić podstawę do ewentualnego zarzutu, a co w rozpoznawanej sprawie nie ma jednak miejsca. 2.38. Zgodnie bowiem z treścią § 17 ust. 2 pkt 10 oraz § 17 ust. 3 pkt 2 rozdziału III SWZ w przypadku stwierdzenia odmiennych warunków geologicznych, terenowych i wodnych możliwa jest zmiana Kontraktu w zakresie terminu realizacji, zasad odbiorów, zakresu i sposobu wykonania przedmiotu Kontraktu oraz wynagrodzenia. Zamawiający przewidział zatem możliwość dokonania zmiany Kontraktu w przypadku stwierdzenia w trakcie realizacji inwestycji odmiennych warunków geologicznych, terenowych i wodnych i nie wymaga od wykonawców na etapie składania oferty jakichkolwiek oświadczeń potwierdzających prawidłowość badań dostarczonych przez Zamawiającego, bądź rezygnacji z roszczenia o dodatkowe wynagrodzenie czy też wydłużenie terminu na wykonanie zamówienia w razie pojawienia się ww. rozbieżności w trakcie wykonywania umowy. Tym samym wbrew stanowisku Odwołującego Gulermak ryzyko ujawnienia się powyższych odmiennych warunków pozostaje po stronie Zamawiającego. Zarzut nr 12 Punktem wyjścia dla oceny zasadności zastrzeżonego przez Zamawiającego umownego prawa odstąpienia od umowy winna być treść art. 395 § 1 Kc, który stanowi, że „Można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Prawo to wykonywa się przez oświadczenie złożone drugiej stronie”. Jedyny wymóg jaki względem umownego prawa odstąpienia od umowy określa rzeczony przepis, dotyczy wskazania terminu, w którym strona ma prawo skorzystać z tego prawa. Przepis ten nie warunkuje natomiast wskazania w sposób enumeratywny i kazuistyczny okoliczności, w których prawo odstąpienia będzie stronie przysługiwać. Zamawiający ukształtował umowne prawo odstąpienia od umowy w sposób zgodny z ww. wytycznymi. Ponadto w myśl § 21 ust. 7 PPU: „Prawo do odstąpienia od Kontraktu, o którym mowa w ust. 1 przysługuje do dnia 31.12.2028 r.”. W konsekwencji za zupełnie niezrozumiały należy uznać zarzut Odwołującego 3 odnośnie tego, że Zamawiający nie wskazał terminu, w którym mógłby odstąpić od Umowy. Jak wskazuje się w orzecznictwie „Przepis art. 395 § 1 Kc, wyrażający swobodę kształtowania stosunków umownych (art. 3531 Kc), wymaga jedynie oznaczenia terminu, w ciągu którego przysługiwać będzie prawo odstąpienia od umowy. Może to nastąpić nie tylko przez wskazanie konkretnej daty kalendarzowej, ale także przez wskazanie zdarzenia, po wystąpieniu którego będzie możliwe skorzystanie z tego prawa”. Istotą terminu jest natomiast to, że jest to zdarzenie przyszłe i pewne, a co za tym idzie, podanie konkretnej daty dziennej wypełnia wymóg podania terminu, o którym stanowi art. 395 § 1 Kc. Odwołujący Gulermak zarzucił ponadto, że Zamawiający przez użycie słów „w tym m.in.” wprowadził katalog otwarty w zakresie możliwych przypadków uprawniających Zamawiającego do odstąpienia od kontraktu. W jego ocenie użycie niedookreślonego sformułowania „nienależycie wykonuje” prowadzi do sytuacji, w której podczas realizacji kontraktu Zamawiający będzie mógł od niego odstąpić na podstawie dowolnie przez siebie wskazanej przyczyny, którą będzie uważał za „nienależyte wykonanie kontraktu”. Twierdzenie takie nie może się ostać. Niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik na gruncie umowy ponosi odpowiedzialność. Przede wszystkim z nienależytym wykonaniem umowy mamy do czynienia, gdy dłużnik nie wypełnia konkretnych obowiązków nałożonych na niego umową - nie sposób zatem przyjąć, że Zamawiający ma prawo odstąpić od umowy z dowolnej przyczyny - przyczyny te są bowiem ograniczone treścią stosunku zobowiązaniowego stron. Ponadto: 1. zgodnie z § 21 ust. 2 PPU, przed skorzystaniem z prawa odstąpienia od kontraktu, Zamawiający zobowiązany jest udzielić wykonawcy dodatkowego terminu w wymiarze 30 dni na usunięcie naruszeń i doprowadzenie do stanu zgodnego z kontraktem - wbrew zatem twierdzeniom Odwołującego każdorazowo przyczyna odstąpienia będzie sprecyzowana w wezwaniu do usunięcia naruszeń, zaś wykonawca będzie miał stosunkowo długi 30-dniowy termin na dostosowanie się do wezwania celem uniknięcia sankcji odstąpienia; 2. wykonawca, w każdym przypadku jest uprawniony do kwestionowania na drodze sądowej skuteczności złożonego przez swojego kontrahenta oświadczenia o odstąpieniu od umowy, wskazując, że nie było ono uzasadnione, a co za tym idzie pozostaje bezskuteczne. Tak sformułowane prawo do odstąpienia od umowy z podaniem przykładowych (a nie enumeratywnie wskazanych) przypadków stanowiących nienależyte wykonanie umowy nie odbiega również od rynkowego standardu. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępujących złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że wobec żadnego z odwołań nie została wypełniona żadna, z wynikających z art. 528 Pzp, przesłanek ustawowych skutkujących ich odrzuceniem. Rozpoznając odwołania Izba przeprowadziła dowody z następujących dokumentów: 1. dokumentacji postępowania, w tym SWZ z załącznikami, 2. dowodów złożonych na posiedzeniu z udziałem stron i rozprawie przez Odwołujących, Zamawiającego i przystępującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. KIO 2760/21 i KIO 2769/21 Zarzuty dotyczące zbyt krótkiego terminu realizacji przedmiotu zamówienia: Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach inwestycji pn.: „Budowa trasy tramwaju szybkiego od ul. Kasprzaka do Wilanowa na odcinkach: od Puławskiej do ul. Św. Bonifacego i pętli Stegny oraz od ul. Św. Bonifacego do ul. Branickiego”. Zgodnie z punktem 2 PFU zadanie opisane zostało jako: „opracowanie Dokumentacji Projektowej, Dokumentacji Powykonawczej, wykonanie Robót polegających na przebudowie i rozbudowie układu drogowo-torowego wraz z budową trasy tramwajowej w ciągu ulic: Puławska - Goworka - Belwederska - Jana III Sobieskiego al. Rzeczypospolitej (z włączeniami w istniejącą trasę tramwajową w ul. Puławskiej i węzłem rozjazdowym na skrzyżowaniu z ul. Goworka), w ul. Gagarina (z włączeniem do projektowanej w ramach odrębnego zadania trasy tramwajowej na wysokości skrzyżowania z ul. Sułkowicką), w ul. Św. Bonifacego (wraz z węzłem rozjazdowym na skrzyżowaniu ulic Św. Bonifacego i Jana III Sobieskiego oraz pętlą końcową Stegny) oraz przystankiem końcowym przed skrzyżowaniem z ul. Branickiego. Przedmiot zamówienia został podzielony na zakres podstawowy oraz na zakres z prawa opcji, które Zamawiający może uruchamiać na etapie realizacji przedmiotu Kontraktu w terminach i na zasadach określonych w Kontrakcie. Podział na zakres podstawowy i opcje został przedstawiony w dalszej części dokumentu oraz w Kontrakcie”. Zakres terytorialny planowanych prac określony został w punkcie 3 PFU: „Adres obiektu budowlanego, którego dotyczy program funkcjonalno-użytkowy: 1) Pas drogowy ciągu ulic: Puławska - Goworka - Belwederska - Jana III Sobieskiego al. Rzeczypospolitej wraz z wszystkimi ulicami poprzecznymi oraz ul. Św. Bonifacego wraz z wszystkimi ulicami poprzecznymi i ul. Gagarina na odcinku od ul. Belwederskiej do ul. Sułkowickiej. 2) Działki numer 2 oraz 4 (obręb 50512) na skrzyżowaniu ulic Belwederska/Spacerowa na potrzeby budowy budynku podstacji trakcyjnej. 3) Działka numer 40 (obręb 10312) przy ul. Jana III Sobieskiego na potrzeby budowy budynku podstacji trakcyjnej wraz ze zjazdem na działce numer 24/7. 4) Pas drogowy al. Wilanowskiej (działka 2/14, obręb 10536) na potrzeby budowy budynku podstacji trakcyjnej. Podczas Robót konieczne będą miejscowe przekroczenia istniejących pasów drogowych celem realizacji inwestycji - zgodnie z tomem 1.0 Projekt Zagospodarowania Terenu stanowiącym załącznik nr 2 do PFU”. W § 2 pkt 3 wzoru umowy Zamawiający podzielił przedmiot Kontraktu na zakres podstawowy oraz na zakres z prawa opcji, w następujący sposób: 1) zakres podstawowy: a) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla wszystkich odcinków, tj. D2, D4, E1/1, E1/2 i D5, b) wykonanie Robót dla odcinka D2 zlokalizowanego: ul. Puławska, ul. Goworka, ul. Spacerowa, ul. Belwederska oraz ul. Gagarina od ul. Rakowieckiej do ul. Sułkowickiej, c) wykonanie Robót dla odcinka D4 zlokalizowanego: ul. Belwederska oraz ul. Jana III Sobieskiego, od ul. Nabielaka/Promenada do ul. Truskawieckiej (bez węzła z ul. Św. Bonifacego); 2) zakres z prawa opcji (I-III) obejmujący wykonanie Robót dla odcinków: E1/1, E1/2 i D5: a) opcja I - odcinek E1/1: w ul. Jana III Sobieskiego i al. Rzeczypospolitej od ul. Truskawieckiej do skrzyżowania z al. Wilanowską (ok 130 m za skrzyżowaniem z al. Wilanowską), b) opcja II - odcinek E1/2: w ul. al. Rzeczypospolitej od al. Wilanowskiej do skrzyżowania z ul. Branickiego (bez węzła), c) opcja III - odcinek D5: w ul. Św. Bonifacego, od ul. Jana III Sobieskiego d…

…Sygn. akt: KIO 3264/25 WYROK Warszawa, 19 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz M.R. R.S. Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 15 września 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu przy ul. 28 czerwca 1956 r. 223/229 (61-485 Poznań) w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Wielkopolskie – Urząd Marszałkowski Województwa Wielkopolskiego z siedzibą w Poznaniu przy Al. Niepodległości 34 (61-714 Poznań) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie dotyczącym części zarzutu podniesionego w pkt II.1) petitum odwołania oraz zarzutu podniesionego w pkt II.3) petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu: 1.1. zmianę treści warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 8.2.1. specyfikacji warunków zamówienia przez ustanowienie wymogu odnoszącego się do minimum dwuczłonowych elektrycznych i/lub elektryczno – spalinowych zespołów trakcyjnych; 1.2 zmianę treści pkt 9.12. ppkt 1) specyfikacji warunków zamówienia przez uwzględnienie możliwości wykazania się przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 8.2.1. specyfikacji warunków zamówienia wykonanymi dostawami w zakresie minimum dwuczłonowych elektrycznych i/lub elektryczno – spalinowych zespołów trakcyjnych; 1.3. zmianę treści § 3 ust. 4 projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 3 do specyfikacji warunków zamówienia, przez jednoznaczne wskazanie, że dostawa pojazdów w ramach zamówienia opcjonalnego nastąpi nie wcześniej niż po zakończeniu dostawy realizowanej w ramach zamówienia podstawowego. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3 . Kosztami postępowania obciąża wykonawcę H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w części 1/2 oraz zamawiającego Województwo Wielkopolskie – Urząd Marszałkowski Województwa Wielkopolskiego z siedzibą w Poznaniu w części 1/2 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z​ tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego Województwa Wielkopolskiego – Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego z siedzibą w Poznaniu na rzecz wykonawcy H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Poznaniu, kwotę w wysokości 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą różnicę w pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... Sygn. akt: KIO 3264/25 Uzasadnie nie Województwo Wielkopolskie – Urząd Marszałkowski Województwa Wielkopolskiego ​z siedzibą w Poznaniu zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Zakup zeroemisyjnego taboru kolejowego dla potrzeb Województwa Wielkopolskiego, o numerze referencyjnym DT-II.272.2.2025, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 lipca 2025 r. pod numerem publikacji: 483218-2025 (numer wydania Dz.U. S: 140/2025). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 4 sierpnia 2025 r. wykonawca H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od treści warunków zamówienia, specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”), sporządzonej i​ opublikowanej przez zamawiającego, w tym także na projektowane postanowienia umowy i​ załączników, (zwanych dalej: „Umową”) oraz odpowiednio treści ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 134 ust. 1 pkt 8) i 9) art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4), art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1)-3) Pzp przez określenie w pkt. 8.2.1. SW Z warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznych i zawodowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia polegające na wymaganiu zamawiającego do wykazania przez wykonawcę dostawy wygórowanej liczby fabrycznie nowych pojazdów kolejowych, co stanowiło działanie nieproporcjonalne i stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez preferowanie jedynie największych producentów pojazdów kolejowych; 2) art. 134 ust. 1 pkt 6) i art. 436 pkt 1) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 i art. 17 ust. 1 Pzp przez wyznaczenie w pkt 4.18 SW Z zbyt krótkiego terminu realizacji zamówienia podstawowego i​ zamówienia w ramach opcji, nieuwzględniającego skali, złożoności, skomplikowania i​ specyfiki przedmiotu zamówienia, ani czasu niezbędnego do realizacji tego zamówienia zarówno w ramach zamówienia podstawowego jak i w ramach opcji, co w konsekwencji oznaczało brak respektowania zasady proporcjonalności, przejrzystości i uczciwej konkurencji; 3) art. 99 ust. 1 i 4, art. 134 ust. 2 pkt 8) i art. 441 ust.1 Pzp przez brak określenia w § 2 ust. 6 i § 3 ust. 4 Umowy terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia z prawa opcji, co może spowodować konieczność dostarczenia pojazdu w ramach opcji szybciej niż pierwszego pojazdu w ramach zamówienia podstawowego, a także nałożenie się na siebie harmonogramów produkcyjnych zamówienia podstawowego i zamówienia z prawa opcji, co powoduje, że obecne zamówienie jest określone w sposób niejednoznaczny i​ niewyczerpujący; 4) art. 353(1), art. 58 § 1 i 2, art. 605 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez wymaganie w ust. 1 pkt 6 ppkt 13) opisu przedmiotu zamówienia (zwanego dalej: „OPZ”), stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z dostarczenia w ramach ceny dostawy dokumentacji konstrukcyjnej obejmującej opis podstawowych zespołów, podzespołów oraz układów pojazdu wraz z rysunkami zestawieniowymi zespołów i podzespołów części mechanicznej, elektrycznej, pneumatycznej i informatycznej pojazdu, w tym schematów elektrycznych, pneumatycznych i informatycznych – w zakresie niezbędnym do prawidłowej eksploatacji i utrzymania pojazdów na poziomach P1-P5, co de facto oznaczało konieczność udostępnienia zamawiającemu pełnej dokumentacji dostarczanych pojazdów, umożliwiającej całkowite odtworzenie dostarczanych zamawiającemu pojazdów, a w konsekwencji narusza prawa autorskie wykonawcy i w związku z tym stanowi wymóg sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia społecznego, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia zamawiającego. W związku z przedstawionymi zarzutami odwołujący wniósł o: - uwzględnienie niniejszego odwołania w całości; - zmianę redakcji postanowienia SWZ w ten sposób, że: pkt 8.2.1 SWZ: Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 8.2.1 zdolności technicznych i zawodowych, niezbędnych do wykonywania przedmiotowego zamówienia wówczas, gdy Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał należycie w ramach jednej umowy dostawę co najmniej jednego fabrycznie nowego wieloczłonowego elektrycznego lub hybrydowego (tj. spalinowo-elektrycznego) zespołu trakcyjnego. (…) UWAGA 5 Za wieloczłonowy zespół trakcyjny w rozumieniu niniejszego warunku przyjmuje się co najmniej dwuczłonowy zespół trakcyjny.; pkt 9.12 SWZ: W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (określonej w pkt 8.2.1 SWZ) Zamawiający żąda następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) wykazu dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 4 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednego fabrycznie nowego wieloczłonowego elektrycznego lub hybrydowego (tj. spalinowo-elektrycznego) zespołu trakcyjnego, wraz z​ podaniem jego wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawa została wykonana lub jest wykonywana (na przykładzie wzoru udostępnionego Wykonawcy najwyżej ocenionemu), oraz załączeniem dowodów określających, czy ta dostawa została wykonana lub jest wykonywana należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawa została wykonana, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych jest wykonywana, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające jego należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; pkt 6. 1) SWZ: Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia podstawowego został wykonany w terminie do 69 miesięcy, jednak nie dłuższym niż do 30 września 2031 r.; pkt 18.3 SWZ: (…) Maksymalny termin realizacji zamówienia podstawowego: do 69 miesięcy, jednak nie dłużej niż do dnia 30 września 2031 r. (…) UWAGA 2: Wykonawca nie może wskazać w ofercie terminu realizacji zamówienia podstawowego dłuższego niż 69 miesięcy, jednak nie dłużej niż do dnia 30 września 2031 r. W takim przypadku oferta Wykonawcy zostanie odrzucona jako oferta niezgodna z warunkami zamówienia.; - zmianę redakcji projektowanych postanowień umownych w ten sposób, że: § 2 ust. 6: Zamawiający powiadomi Wykonawcę o zamiarze skorzystania z prawa opcji, nie później niż 12 miesięcy od podpisania Umowy, przekazując Wykonawcy pisemne oświadczenie o​ skorzystaniu z tego prawa, ze wskazaniem liczby sztuk fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych zamawianych w ramach prawa opcji. Oświadczenie Zamawiającego stanowić będzie integralną część umowy. W terminie 30 dni od złożenia przez Zamawiającego omawianego oświadczenia, Wykonawca przedstawi Harmonogram wykonania umowy ​ zakresie prawa opcji, o której mowa w ust. 5. Harmonogram wymaga akceptacji Zamawiającego.; w § 3 ust. 4: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca dostarczył pojazdy z zamówienia objętego opcją ​ terminie do 12 miesięcy od dnia zakończenia dostaw pojazdów z zamówienia podstawowego dla jednorazowego w zamówienia 10 szt. pojazdów lub dla danej części zamówienia opcjonalnego w przypadku, o którym mowa w § 2 ust. 5, na podstawie ustalonego między Stronami Umowy harmonogramu dostaw, o którym mowa w § 2 ust. 6 Umowy z​ zastrzeżeniem, że: 1) dostawa pierwszego pojazdu z zamówienia objętego opcją odbędzie się nie wcześniej niż w następnym miesiącu po dostawie ostatniego pojazdu z zamówienia podstawowego; 2) maksymalna liczba pojazdów, jaką Wykonawca będzie zobowiązany dostarczyć w ramach zamówienia objętego opcją w jednym miesiącu nie przekroczy 2 sztuk, o ile Strony nie uzgodnią możliwości zrealizowania dostawy większej liczby pojazdów miesięcznie. - zmianę redakcji postanowienia 1.6.13) OPZ w ten sposób, że: Dokumentację konstrukcyjną obejmującą opis podstawowych zespołów, podzespołów oraz układów pojazdu wraz z rysunkami zestawieniowymi zespołów i podzespołów części mechanicznej, elektrycznej, pneumatycznej i informatycznej pojazdu, w tym schematów elektrycznych, pneumatycznych i informatycznych – w zakresie niezbędnym do prawidłowej eksploatacji i utrzymania pojazdów na poziomach P1-P4 oraz wykonania napraw bieżących i​ awaryjnych, zawierającą w szczególności: (…). Odwołujący wyjaśnił, że ubiega się o udzielenie zamówienia. Jego zdaniem warunki określone przez zamawiającego zawarte w SW Z istotnie utrudniają złożenie rzetelnie przygotowanej i konkurencyjnej oferty. Odwołujący podkreślił, że ma prawo uczestniczyć ​ postępowaniu na równych, niedyskryminacyjnych i konkurencyjnych zasadach. Dopuszczenie do prowadzenia w postępowania na aktualnie określonych zasadach istotnie zagraża interesowi odwołującego w uzyskaniu zamówienia i może przesądzić o pozbawieniu go możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym naraża go na szkodę w postaci utraty możliwości realizacji zamówienia i wynikającego stąd przychodu. Odwołujący stwierdził tym samym, że ma interes we wniesieniu odwołania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 9 września 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. 12 września 2025 r. odwołujący złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym opisał wnioski dowodowe. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 5 września 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; 2) dokumenty załączone do odwołania: - SW Z w postępowaniu przetargowym pn. Zakup nowoczesnego, bezemisyjnego taboru kolejowego, wyposażonego w urządzenia pokładowe ERTMS, znak: OP-IV.272.44.2025.MSY, gdzie zamawiającym było Województwo Lubelskie; - SW Z w postępowaniu przetargowym pn. Zakup sześciu sztuk fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych, znak: DA.III.2721.1.9.2024, gdzie zamawiającym było Województwo Lubuskie; - wyciąg z odpowiedzi odwołującego z 19 maja 2025 r. na zapytanie zamawiającego o​ numerze DT-II-1.KW-00011/2025 z 5 maja 2025 r. – dowód objęty tajemnicą przedsiębiorstwa odwołującego; - dokument pn. Wytyczne dotyczące kwalifikowalności wydatków na lata 2021-2027 opublikowany przez Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej 14 marca 2025 r. dotyczący programu FEnIKS 2021-2027; - listy rankingowe funduszy europejskich publikowane przez Centrum Unijnych Projektów Transportowych; - wyciąg z dokumentacji Systemu Utrzymania autobusu szynowego należącego do spółki Koleje Wielkopolskie Sp. z o.o.; - wyciąg z instrukcji o utrzymaniu pojazdów trakcyjnych Bt-3 spółki PKP Intercity S.A.; 3) złożony przez zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie, wyciąg z umowy na dostawę 22 EZT z 2011 r.; 4) dokumenty załączone przez odwołującego do pisma z 12 września 2025 r.: - listę seryjnych dostaw już zrealizowanych przez odwołującego i takich, których realizacja jest w toku – dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa odwołującego; - wyciąg z SW Z dotyczącego zamówienia prowadzonego przez Województwo Lubelskie, znak postępowania: OPIV.272.44.2025.MSY; - oferty otrzymane przez odwołującego od poddostawców – dokumenty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa odwołującego; - harmonogram realizacji zamówienia podstawowego – dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa odwołującego; - informacje prasowe dotyczące wydłużenia terminu na dostawę pojazdów kolejowych przewoźnikowi należącemu do zamawiającego, czyli spółce Koleje Wielkopolskie Sp. z o.o. przez spółkę PESA S.A.; - wyciąg z dokumentu przygotowanego przez Akademię Bezpieczeństwa Kolejowego, Urząd Transportu Kolejowego pt. Poradnik dla inspektorów. Tom 3. Pojazdy Kolejowe, Warszawa 2023. Izba nie zaliczyła na poczet materiału dowodowego dokumentów przesłanych przez zamawiającego za pośrednictwem poczty elektronicznej 18 września 2025 r. tj.: - zmiany ogłoszenia o zamówieniu, przesłanej do publikacji 18 września 2025 r.; - wyjaśnień treści SWZ wraz ze zmianą SWZ z 18 września 2025 r. Zamawiający przesłał ww. dokumenty po zamknięciu rozprawy. Zgodnie natomiast z​ dyspozycją art. 535 Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Jak wynika z powyższego dowody mogą być przedstawiane do momentu zamknięcia rozprawy. Tym samym moment zamknięcia rozprawy jest maksymalnym terminem nie tylko na zgłoszenie wniosków dowodowych, ale także na przeprowadzenie dowodu w postępowaniu odwoławczym. W konsekwencji Izba potraktowała ww. dokumenty tak jakby nie zostały złożone. Izba ustaliła co następuje Treść postanowień SWZ, do których odnosiły się zarzuty: - pkt 8.2.1. SWZ: 8.2. Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 8.2.1. zdolności technicznych i zawodowych, niezbędnych do wykonywania przedmiotowego zamówienia wówczas, gdy Wykonawca wykaże, że wykonał dostawę lub dostawy, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje dostawę, w okresie ostatnich 4 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej czterech sztuk fabrycznie nowych minimum trzyczłonowych elektrycznych i/lub elektryczno – spalinowych zespołów trakcyjnych o wartości każdego z nich nie mniejszej niż 20 000 000,00 zł brutto, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane lub są wykonywane oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. - pkt 9.12. SWZ: 9.12. W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (określonej w pkt 8.2.1 SW Z) Zamawiający żąda następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) wykazu dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 4 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej czterech sztuk fabrycznie nowych minimum trzyczłonowych elektrycznych i/lub elektryczno – spalinowych zespołów trakcyjnych o wartości każdego z nich nie mniejszej niż 20 000 000,00 zł brutto, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane lub są wykonywane (na przykładzie wzoru udostępnionego Wykonawcy najwyżej ocenionemu), oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane, a​ w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; - pkt 6.1) SWZ: 1) Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia podstawowego został wykonany ​ terminie do 45 miesięcy, jednak nie dłuższym niż do 30 września 2029 r.; w - pkt 18.3 SWZ: (…) Maksymalny termin realizacji zamówienia podstawowego: do 45 miesięcy, jednak nie dłużej niż do dnia 30 września 2029 r. (…) UWAGA 2: Wykonawca nie może wskazać w ofercie terminu realizacji zamówienia podstawowego dłuższego niż 45 miesięcy, jednak nie dłużej niż do dnia 30 września 2029 r. W takim przypadku oferta Wykonawcy zostanie odrzucona jako oferta niezgodna z warunkami zamówienia.; - § 2 ust. 5 i 6 PPU (załącznik nr 3 do SWZ): 5. Zamawiający zastrzega sobie możliwość rozszerzenia przedmiotu umowy w ramach prawa opcji, o którym mowa w art. 441 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, o kolejne sztuki pojazdów, jednak nie więcej niż o 10 sztuk. Skorzystanie z prawa opcji stanowi jednostronne uprawnienie Zamawiającego i uzależnione będzie wyłącznie od jego potrzeb. Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia wobec Zamawiającego w związku z nieskorzystaniem przez Zamawiającego z prawa opcji. Prawo opcji może zostać podzielone na części aż do wyczerpania łącznej puli pojazdów w ramach prawa opcji. 6. Zamawiający powiadomi Wykonawcę o zamiarze skorzystania z prawa opcji, nie później niż 1​ 2 miesięcy od odbioru końcowego pierwszego pojazdu, przekazując Wykonawcy pisemne oświadczenie o skorzystaniu z tego prawa, ze wskazaniem liczby sztuk fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych zamawianych w ramach prawa opcji. Oświadczenie Zamawiającego stanowić będzie integralną część umowy.; - § 3 ust. 4 PPU (załącznik nr 3 do SWZ): 4. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca dostarczył pojazdy z zamówienia objętego opcją ​ terminie do 30 miesięcy od dnia zawiadomienia Wykonawcy przez Zamawiającego w o​ skorzystaniu z opcji dla jednorazowego zamówienia 10 szt. pojazdów lub dla danej części zamówienia opcjonalnego w przypadku o którym mowa w § 2 ust. 5, na podstawie ustalonego między Stronami Umowy harmonogramu dostaw.; - ust. 1 pkt 6) ppkt 13) OPZ (załącznik nr 2 do SWZ): 6. Wykonawca w cenie dostawy dostarczy Zamawiającemu: (…) 13) Dokumentację konstrukcyjną obejmującą opis podstawowych zespołów, podzespołów oraz układów pojazdu wraz z rysunkami zestawieniowymi zespołów i podzespołów części mechanicznej, elektrycznej, pneumatycznej i informatycznej pojazdu, w tym schematów elektrycznych, pneumatycznych i informatycznych – w zakresie niezbędnym do prawidłowej eksploatacji i utrzymania pojazdów na poziomach P1 – P5 oraz wykonania napraw bieżących i awaryjnych, zawierającą w szczególności: a) do szczegółowości elementów: - dokumentację wózków napędowych i tocznych – grupa konstrukcyjna 07 z podzespołami jak amortyzatory, sprężyny, drążki reakcyjne, - dokumentację zestawów kołowych napędnych i tocznych – grupa konstrukcyjna 09 zawierającej koła monoblokowe, osie zestawów, węzły maźnicze, tarcze hamulcowe, - dokumentację układu hamulcowego – grupa konstrukcyjna 08 zawierającej cylindry hamulcowe, zawieszenia układów hamulca, b) do szczegółowości podzespołów: - dokumentację układu instalacji pneumatycznej (w tym opisy, schematy pneumatyczne i kody błędów urządzeń przeciwpoślizgu), grupa konstrukcyjna 06, - dokumentację osłon bocznych i poszycia pudła – grupa konstrukcyjna 03 i 04 - dokumentację urządzeń pociągowo-zderznych – grupa konstrukcyjna 11, - dokumentację urządzeń zewnętrznych i drzwi – grupa konstrukcyjna 12 i 17, - dokumentację wyposażenia wnętrza – grupa konstrukcyjna 13, - dokumentację urządzeń sanitarnych – grupa konstrukcyjna 14, - dokumentację okien – grupa konstrukcyjna 15, - dokumentację instalacji ogrzewania i klimatyzacji – grupa konstrukcyjna 18 i 19, - dokumentację instalacji elektrycznej (obwody główne, sterowania, pomocnicze, zasilania i​ inne) – grupa konstrukcyjna 30, 32, 33, 35, 36,38, - dokumentację zawieszenia elektrycznych silników trakcyjnych – grupa konstrukcyjna 07, - dokumentację mocowania przekładni osiowych – grupa konstrukcyjna 41, - dokumentację zabudowy instalacji silników trakcyjnych – grupa konstrukcyjna 34, - dokumentację sprzęgu w części elektrycznej zawierającą szczegółowy opis złącz elektrycznych oraz protokołów komunikacyjnych wykorzystywanych do komunikacji między pojazdami w sterowaniu wielokrotnym, c) następujące schematy: - pneumatyczne i kodów błędów urządzeń przeciwpoślizgu, opis sterowników wraz z​ programem diagnostycznym, - ideowe instalacji elektrycznej ze szczegółowym spisem urządzeń (obwody główne, sterowania, pomocnicze, zasilania i inne), opis sterowników wraz z programem diagnostycznym, listu ID urządzeń pracujących w magistralach – grupa konstrukcyjna 30, 32, 33, 35, 36,38, - dokumentacja sterowników elektronicznych pojazdu – opisy działania, części zamienne i​ zapasowe. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 134 ust. 1 pkt 6, 8 i 9 Pzp – 1. SWZ zawiera co najmniej: (…) 6) termin wykonania zamówienia; (…) 8) informację o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 9) wykaz podmiotowych środków dowodowych;; - art. 112 ust. 1 Pzp – Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.; - art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp – Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: (…) 4) zdolności technicznej lub zawodowej. - art. 116 ust. 1 Pzp – W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 17 ust. 1 Pzp – 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. - art. 436 pkt 1 Pzp – Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: 1) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną; - art. 99 ust. 1 i 4 Pzp – 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. (…) 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.; - art. 134 ust. 2 pkt 8 Pzp – 2. SWZ zawiera również: (…) 8) informację o przewidywanych zamówieniach, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 i 8, jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie takich zamówień; - art. 441 ust. 1 Pzp – Zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję ​ ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych w postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: 1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; 2) określają okoliczności skorzystania z opcji; 3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy.; - art. 8 ust. 1 Pzp – Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów ​ sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z w 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.; - art. 3531 k.c. – Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.; - art. 58 § 1 i 2 k.c. – § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.; - art. 605 k.c. – Przez umowę dostawy dostawca zobowiązuje się do wytworzenia rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku oraz do ich dostarczania częściami albo periodycznie, a​ odbiorca zobowiązuje się do odebrania tych rzeczy i do zapłacenia ceny. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie zarzutu podniesionego w pkt II.1) petitum odwołania, odwołujący kwestionował dwa wymogi zawarte w treści warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w pkt 8.2.1. SW Z. Wymogi te odnosiły się: po pierwsze do doświadczenia związanego z dostawą czterech sztuk zespołów trakcyjnych oraz po drugie do doświadczenia w związanego z dostawą minimum trzyczłonowych zespołów trakcyjnych. Przedmiotowy zarzut okazał się częściowo zasadny, tj. Izba uwzględniła zarzut ​ zakresie odnoszącym się do wymogu dotyczącego minimum trzyczłonowych zespołów trakcyjnych oraz oddaliła w w pozostałym zakresie, związanym z wymaganiem dotyczącym czterech sztuk zespołów trakcyjnych. W zakresie oddalonej części zarzutu, skład orzekający za niezasadny uznał argument odwołującego, że wystarczające byłoby ustalenie jako warunku udziału w postępowaniu ​ zakresie zdolności technicznych lub zawodowych wykonawcy udokumentowania dostawy jednego pojazdu w kolejowego. Jak słusznie stwierdził zamawiający, przedmiotem zamówienia objętych jest minimum 10, a uwzględniając cały zakres prawa opcji potencjalnie nawet 20 pojazdów. Przy takiej wielkości zamówienia doświadczenie obejmujące tylko jeden pojazd stanowiłoby 10% albo 5% zakresu zamówienia. Była to wartość zbyt niska, aby zweryfikować doświadczenie wykonawcy przy tym zakresie zamówienia. Zamówienie już w wersji podstawowej, obejmującej 10 pojazdów, należało potraktować jako zamówienie o zupełnie innej skali i złożoności niż dostawa jednego pojazdu. Przewidziany przez zamawiającego wymóg doświadczenia przy produkcji czterech pojazdów stanowił 40% wielkości zamówienia podstawowego. W ocenie składu orzekającego, liczba ta, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, wypełniała dyspozycje właściwe dla ustanowienia warunku udziału w postępowaniu określone w art. 112 ust. 1 Pzp oraz 116 ust. 1 Pzp. W dalszej kolejności Izba uznała za niezasadny argument odwołującego, że kluczowa i​ wystarczająca do potwierdzenia doświadczenia jest dostawa pierwszego pojazdu. W tym kontekście skład orzekający przyjął, że ze względu na rozmiar zamówienia oraz przewidziany czas jego trwania, z uwzględnieniem czasookresu budowy jednego pojazdu (kilka-kilkanaście miesięcy) niezbędne będzie prowadzenie równoległej produkcji kilku pojazdów. Celem sprostania zamówieniu wykonawca musi więc wykazać, że posiada zdolność do równoległej, seryjnej produkcji pojazdów, a nie tylko do wytworzenia jednego pojazdu. Ograniczenie się do jednego pojazdu uniemożliwiłoby zweryfikowanie, czy wykonawca posiada kompetencję do zarządzania złożonym procesem produkcyjnym kilku pojazdów jednocześnie, czy posiada odpowiednie zaplecze produkcyjne (linie montażowe, pracowników) oraz czy ma doświadczenie przy zabezpieczaniu materiałów i usług od dostawców, które będą potrzebne do realizacji dużo większego zamówienia niż tylko na jeden pojazd. Istotna jest skala łańcucha dostaw, ponieważ nie chodzi tylko o posiadanie i wyprodukowanie prototypu pojazdu, ale o​ własne moce produkcyjne oraz możliwość zapewnienia dostaw od kooperantów. Ponadto odwołujący w swojej argumentacji powołał się na § 4 ust. 5 PPU (procedura odbioru pierwszego pojazdu), jako na argument o „specjalnym” znaczeniu pierwszego pojazdu. ​W ocenie składu orzekającego zrozumiałe jest, że pierwszy pojazd w ramach zamówienia musi zostać poddany bardziej szczegółowym procedurom odbiorowym, aby zweryfikować, czy pojazd ten w praktyce rzeczywiście spełnia wymogi określone umową (jest to zasadniczo moment na zweryfikowanie, czy pod względem technicznym pojazd zaprojektowany przez wykonawcę jest zgodny z umową). Kwestia ta jednak w żaden sposób nie odnosiła się do kompetencji wykonawcy w zakresie seryjnego wytwarzania kilku takich pojazdów. Nie miało to więc znaczenia w kontekście wymogu doświadczenia obejmującego cztery pojazdy. Jako przykład postępowania, w którym sformułowano warunek dostawy tylko jednego pojazdu, odwołujący wskazał postępowanie pn. Zakup nowoczesnego, bezemisyjnego taboru kolejowego, wyposażonego w urządzenia pokładowe ERTMS, znak: OP-IV.272.44.2025.MSY, gdzie zamawiającym było Województwo Lubelskie. Izba uznała, że był to przykład nieadekwatny do sytuacji dotyczącej tego postępowania. Wzmiankowane powyżej postępowanie obejmowało dostawę tylko czterech pojazdów. Nieadekwatny był również drugi przykład przywołany przez odwołującego w celu potwierdzenia zarzutu. Przykład ten dotyczył postępowania pn. Zakup sześciu sztuk fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych, znak: DA.III.2721.1.9.2024, gdzie zamawiającym było Województwo Lubuskie. Zakres przedmiotowego postępowania, obejmującego co najmniej 10 pojazdów, był istotnie większy do zakresu postępowania prowadzonego przez Województwo Lubuskie (6 pojazdów). Tym samym za nieprzekonujące Izba uznała dowody złożone przez odwołującego w tym zakresie tj. dowody nr 1 i 2 załączone do odwołania oraz dowód nr 2 do pisma odwołującego z 12 września 2025 r. Odwołujący załączył do odwołania dokument w postaci wyciągu z odpowiedzi odwołującego z​ 19 maja 2025 r. na zapytanie zamawiającego o numerze DT-II-1.KW-00011/2025 z 5 maja 2025 r. (dowód nr 3 do odwołania). Dowód ten nie potwierdził słuszności stanowiska odwołującego, ponieważ informacje od potencjalnego wykonawcy, przekazane nawet przed wszczęciem postępowania, nie są wiążące dla zamawiającego i nie wpływają obligatoryjnie na skuteczność wymagań składających się ostatecznie na kształt warunków udziału ​ postępowaniu. Stanowisko określone ww. piśmie prezentowało co najwyżej punkt widzenia odwołującego i nie musiało w być wzięte pod uwagę przez zamawiającego. Ostatni dowód przedstawiony przez odwołującego w ramach tej części argumentacji (dowód nr 1 do pisma z 12 września 2025 r.) również nie podważył zasadności kwestionowanego wymogu. Sam fakt dysponowania pewnymi zdolnościami i możliwościami w zakresie prowadzenia równoległej produkcji nawet kilku pojazdów kolejowych nie mógł prowadzić do tak dużego obniżenia wymagania w zakresie referencyjnego doświadczenia w stosunku do przedmiotu zamówienia. W konsekwencji Izba uznała, że wymóg składający się warunek udziału w postępowaniu ​ zakresie zdolności technicznej wykonawcy wskazujący na dostawę czterech pojazdów przy zamówieniu na co w najmniej 10 pojazdów, okazał się zasadny i nie naruszał przepisów przywołanych przez odwołującego. Odmiennie Izba potraktowała kwestionowany przez odwołującego wymóg odnoszący się do doświadczenia związanego z dostawą minimum trzyczłonowych zespołów trakcyjnych. Jak ustaliła Izba, zamawiający w treści SW Z nie określił minimalnej wymaganej liczby członów zamawianych przez siebie pojazdów, pozostawiając w tej kwestii dowolność wykonawcom. Stąd określenie doświadczenia w dostawach obejmujących minimum pojazdy trzyczłonowe stanowiło wymaganie nadmiarowe i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, że pojazdy trzyczłonowe różnią się od jednoczłonowych i​ dwuczłonowych. Zwrócił uwagę, że w pojazdach jednoczłonowych i dwuczłonowych każdy człon jest wyposażony w jednostkę napędową. Pojazd trzyczłonowy ma inną konstrukcję, ponieważ środkowy człon jest pozbawiony jednostki napędowej. W pojeździe trzyczłonowym układ przestrzenny, układ drzwi, wyposażenie itp. mogą być istotnie odmienne niż ​ pojazdach jedno i dwuczłonowych. Zamawiający podkreślił, że podobna konstrukcja (człony bez jednostek w napędowych) występuje w pojazdach cztero- i pięcioczłonowych, w związku z​ tym chciał określić warunki udziału w postępowaniu na minimalnym poziomie zapewniającym ich adekwatność, stąd warunek dotyczy pojazdu minimum trzyczłonowego. Dalej zamawiający podniósł, że określając parametr pojazdu trzyczłonowego miał na uwadze konieczność zweryfikowania posiadania przez wykonawcę zdolności do wytworzenia pojazdu zarówno z​ jednostkami napędowymi, jak i o członach bez jednostek napędowych, co ma większe znaczenie niż posługiwanie się po prostu liczbą miejsc w pojeździe. Z punktu widzenia technologii o zdolnościach technicznych wykonawcy dużo więcej mówi to, czy potrafi on wykonać pojazd co najmniej trzyczłonowy niż pojazd o określonej liczbie miejsc. Na marginesie zamawiający zauważył, że rozpatrywana przez odwołującego kwestia, związana z​ niecelowością odniesienia warunku udziału w postępowaniu do liczby członów, była ​ przedmiotowej sprawie iluzoryczna. W praktyce bowiem przy oczekiwanej przez zamawiającego liczbie miejsc w w pojeździe (250-270 miejsc siedzących) technologicznie oferowane pojazdy będą miały minimum 3, a prawdopodobnie więcej członów. Nie ma technicznej możliwości, aby pojazd o takiej specyfikacji miał tylko jeden albo dwa człony. Tym samym warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do minimum trzech członów był, ​ ocenie zamawiającego, proporcjonalny i powiązany z przedmiotem zamówienia. w Izba nie zgodziła się z argumentacją zamawiającego. Założenie ostatecznego zaoferowania przez wykonawców pojazdów posiadających trzy człony lub więcej w celu zrealizowania zamówienia należało odróżnić od treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Oczywistym jest, że wykonawcy składają ofertę po to, żeby uzyskać zamówienie i robią to w taki sposób, aby zoptymalizować swoje cele biznesowe, jednocześnie wykorzystując przy tym swoje know-how oraz dbając o to, żeby nie naruszyć przepisów Pzp. Warunki udziału w postępowaniu natomiast stanowią „próg wejścia” wykonawcy do przetargu i służą określeniu kręgu wykonawców, którzy są zdolni do wykonania zamówienia w sposób należyty. Skład orzekający doszedł do przekonania, że doświadczenie związane z dostawami pojazdów minimum dwuczłonowych było w okolicznościach przedmiotowej sprawy wystarczające. Warto podkreślić, że przedmiotowy warunek udziału ​ postępowaniu składał się z wielu wymogów. Wymogi te odnosiły się do okresu, w ​ którym dostawy miały być zrealizowane, liczby pojazdów, rodzaju pojazdów, wartości dostaw, podania szeregu w informacji związanych z okolicznościami wykonania dostaw oraz minimalnej liczby członów. Przy tak złożonym warunku udziału w postępowaniu należało dość ostrożnie podejść do oceny zasadności zastosowania wymogów na niego się składających ​ sytuacji ich kwestionowania. Tymczasem zamawiający nie wykazał, że dwuczłonowego zespołu trakcyjnego nie w można uznać za pojazd wieloczłonowy. Dodatkowo w tym zakresie podnosił argumenty, które skład orzekający ocenił jako gołosłowne i - co najistotniejsze jednak - nie wykazał powiązania tego wymogu z przedmiotem zamówienia. O ile w przypadku wcześniejszego wymogu dotyczącego liczby pojazdów zamawiający zasadnie potwierdził jego powiązanie i proporcjonalność do przedmiotu zamówienia, to w tym przypadku jego argumentacja nie była tak skuteczna. Ostatecznie Izba uznała, że przedmiotowy wymóg naruszał przepisy podane w treści zarzutu, w związku z tym zarzut w tej części został uwzględniony, a zamawiający powinien odpowiednio zmodyfikować treść pkt 8.2.1. i 9.12 SWZ. Zarzut drugi dotyczył terminu realizacji zamówienia podstawowego i zamówienia ​ ramach opcji. W pierwszej kolejności Izba zwróciła uwagę, że stanowisko odwołującego sprowadzające się do w kwestionowania 45-miesięcznego terminu na realizację podstawowego zakresu zamówienia, jednak nie później niż do dnia 30 września 2029 r., opierało się na założeniu związanym z kwestiami finansowymi. Odwołujący stwierdził, że termin realizacji zamówienia określony przez zamawiającego jest uzależniony od terminu kwalifikowalności wydatków obowiązujących w ramach programu FEnIKS 2021-2027, nie zaś od realnych możliwości wykonania tego zamówienia i potrzeb zamawiającego. Zamawiający podważył stanowisko odwołującego w zakresie tego zarzutu przekonując skład orzekający, że kwestia finansowania, na którą nacisk położył odwołujący, była argumentem dalszego rzędu, który nie miał decydującego wpływu na określenie terminu końcowego realizacji zamówienia. Izba przyjęła stanowisko zamawiającego wskazujące, że termin realizacji zamówienia skorelowany został z realnymi potrzebami przewozowymi na terenie Województwa Wielkopolskiego. W tym kontekście zamawiający stwierdził, że braki taborowe uwidaczniają się już obecnie i wynikają one ze stale zwiększającej się liczby pasażerów wojewódzkich przewozów pasażerskich, w szczególności na liniach komunikacyjnych obsługiwanych przez przewoźnika Koleje Wielkopolskie sp. z o.o., który również ma być użytkownikiem pojazdów objętych zamówieniem. Ponadto zamawiający przedstawił dane, z​ których wynikało, że liczba pasażerów korzystających z wojewódzkiego taboru rośnie ostatnio rok do roku po około 2 miliony. Zamawiający nie mógł więc odraczać zakupu nowych jednostek taborowych ponad niezbędną miarę. Argument odnoszący się do kwestii finansowania też nie pozostawał bez znaczenia. Fakt ubiegania się przez uprawnione podmioty o uzyskanie finansowania z przewidzianych przepisami środków czy funduszy od wielu lat traktowany jest jako okoliczność naturalna i​ pozytywna. Jeśli więc termin realizacji zamówienia – uzasadniony technologicznie i ze względu na potrzeby zamawiającego – może być skorelowany z terminami umożliwiającymi uzyskanie finansowania, to naturalnym było, że zamawiający ma prawo dążyć do takiego rozwiązania. W celu poparcia swojej argumentacji odwołujący zwrócił uwagę na to, że zamawiający w PPU przewidział problem opóźnienia w uzyskaniu homologacji i możliwe przesunięcie terminu dostawy z tego wynikające. Jak słusznie stwierdził zamawiający, powyższą okoliczność należało potraktować jako sytuację hipotetyczną i niepożądaną, trudno więc, aby już „wyjściowo” zamawiający określał termin dostawy na tyle długi, aby uwzględniał zawsze problem z uzyskaniem homologacji. Ponadto zamawiający uprawdopodobnił, że warunki rynkowe wynikające z postanowień stosowanych w podobnych postępowaniach wskazywały, że zastosowany termin realizacji zamówienia można było potraktować jako realny. W stanie faktycznym tej sprawy skład orzekający przyjął, że przedmiotowy zarzut wynikał z powzięcia przez odwołującego obawy co do możliwości sprostania wymogowi w zakresie terminu realizacji. Nie świadczyło to jednak o​ wadliwości tego wymogu, gdyż dotyczyło wyłącznie jednego podmiotu, a nie stanowiło okoliczności wspólnej dla całego rynku lub jego znacznej części. Indywidualna sytuacja odwołującego nie może skutkować „dopasowaniem” wymogów dokumentacji postępowania do niego, wbrew możliwościom innych uczestników rynku i uzasadnionym potrzebom zamawiającego. Argumentacji odwołującego nie potwierdziły złożone przez niego dowody. Dowody nr 4 i 5 załączone do odwołania dotyczyły kwestii finansowania. Skoro nie był to główny argument dla przyjętego przez zamawiającego terminu, to przedmiotowe dowody okazały się nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Dowody nr 3 i 4 załączone do pisma odwołującego z 12 września 2025 r. dotyczyły wyłącznie sytuacji odwołującego, a w związku z tym nie można było ich potraktować jako potwierdzających trwałe tendencje rynkowe. Ostatni dowód dla tej części dotyczył załącznika nr 5 do pisma z 12 września 2025 r. i obejmował informacje prasowe odnoszące się do wydłużenia terminu na dostawę pojazdów kolejowych przewoźnikowi należącemu do zamawiającego, czyli spółce Koleje Wielkopolskie sp. z o.o. przez spółkę PESA S.A. Jak wyjaśnił zamawiający na rozprawie, rzeczywiste wydłużenie terminu realizacji dostawy dotyczącej ww. dowodu było stosunkowo niewielkie (ok. 2 miesiące), a cały termin realizacji zamknął się w okresie krótszym niż zakreślone w postępowaniu przez zamawiającego 45 miesięcy. Tym samym przedmiotowy dowód nie potwierdził zasadności tego zarzutu. Z uwagi na powyższe Izba oddaliła zarzut wskazany w pkt II.2 petitum odwołania. Zarzut trzeci dotyczył terminu rozpoczęcia zamówienia w ramach opcji. W ramach tego zarzutu zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że ze względu na uwagi skierowane przez potencjalnych wykonawców rozważa zmodyfikowanie postanowień PPU dotyczących terminu skorzystania z prawa opcji. Zmiany te nie miały polegać na uwzględnieniu zarzutów odwołania, jednak mogły mieć one wpływ na aktualność stanowiska odwołującego w tym zakresie. Izba potraktowała stanowisko zamawiającego w tej materii de facto jako przyznanie zasadności tego zarzutu, przynajmniej co do jego istotnego założenia. Co prawda, zamawiający nie zgodził się dokładnie z treścią żądania zaproponowanego przez odwołującego w zakresie tego zarzutu, ale z jego wypowiedzi dało się wywnioskować, że przyjęta w PPU konstrukcja postanowienia dotyczącego terminu rozpoczęcia zamówienia ​ ramach opcji budziła wątpliwości w zakresie jej zrozumienia. Poza tym zamawiający zadeklarował, że rozważa w zmodyfikowanie postanowień PPU w tym zakresie, co tylko potwierdzało dokonane przez skład orzekający ustalenia. Ostatecznie Izba zdecydowała się uwzględnić zarzut podniesiony w pkt II.3), jednakże nie nakazywała zamawiającemu wprowadzenia zmiany zaproponowanej przez odwołującego ​ ramach żądań opisanych w pkt 44 uzasadnienia odwołania, ponieważ odwołujący w tych żądaniach domagał się w wprowadzenia do umowy postanowień o określonej treści. Tymczasem zgodnie z dyspozycją art. 554 ust. 6 Pzp Izba nie może nakazać zawarcia umowy lub wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści. W związku z tym skład orzekający zdecydował się sformułować nakaz określonego zachowania, który wynikał z jednoznacznych wytycznych zawartych w ww. przepisie. Nakaz ten nie powodował wprowadzenia do umowy postanowień o określonej treści, ponieważ miał postać ogólnego polecenia, które zobowiązywało zamawiającego do jednoznacznego wskazania w treści PPU, że dostawa pojazdów w ramach zamówienia opcjonalnego nastąpi nie wcześniej niż po zakończeniu dostawy realizowanej w ramach zamówienia podstawowego. Ostatni zarzut dotyczył wymogu przekazania przez wykonawcę dokumentacji konstrukcyjnej w zakresie niezbędnym do prawidłowej eksploatacji i utrzymania pojazdów na poziomie P1-P5. Przy czym dla odwołującego szczególnie dolegliwy okazał się wymóg związany z koniecznością przekazania dokumentacji związanej z naprawą pojazdów na poziomie P5. Zamawiający w zakresie tego zarzutu argumentował, że okres eksploatacji pojazdu kolejowego to kilkadziesiąt lat. Po tak długim okresie producent może już nie istnieć, zmienić formę prawną, utracić zasoby know-how lub zmienić przedmiot działalności. Zamawiający nie może więc polegać na tym, że ewentualnie w przyszłości pozyska dokumentację potrzebną do utrzymania i przeglądów pojazdów. Ponadto obligatoryjne poziomy utrzymania pojazdów szynowych określa rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. ​ sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (t.j. Dz.U. w z​ 2016 r. poz. 226). Zgodnie z § 11 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia dokumentacja techniczna pojazdów kolejowych powinna zawierać dokumentację konstrukcyjną wraz z warunkami technicznymi wykonania, w zakresie określonym umową o dostawie pojazdu kolejowego. Nie ma więc prawnej możliwości, aby wykonawca nie przekazał zamawiającemu dokumentacji konstrukcyjnej pojazdów. Co więcej, zgodnie z rozporządzeniem pojazdy kolejowe poddawane są obligatoryjnie przeglądom poziomów 1- 5, przy czym poziomy 4 i 5 są bardzo daleko idące i obejmują m.in. wymiany podzespołów i zespołów, naprawy zespołów i podzespołów ​ wyspecjalizowanych warsztatach, modyfikacje nadwozi pojazdów kolejowych i układów biegowych. Bez pełnej w dokumentacji konstrukcyjnej wykonanie takich czynności nie jest możliwe. W konsekwencji zakres wymaganej w postępowaniu dokumentacji był nie tylko ważny, ale konieczny dla realizacji zamówienia. Skoro bowiem wykonywanie przeglądów P5 jest technicznym i prawnym wymogiem, a zakres takiego przeglądu (naprawy głównej) jest bardzo duży, to tym bardziej zamawiający musi otrzymać stosowną dokumentację od dostawcy pojazdu, ponieważ w przeciwnym razie nie będzie w stanie zgromadzić takiej koniecznej dokumentacji. Ponadto faktem jest, że producent pojazdu kolejowego nie jest dostawcą wszystkich podzespołów, jednak nie stanowi to bariery do przekazania zamawiającemu dokumentacji konstrukcyjnej niezbędnej do wykonania przeglądów P5. Wykonawca powinien bowiem na podstawie zawieranych przez siebie umów z dostawcami czy podwykonawcami zapewnić sobie dostęp do takiej dokumentacji w zakresie stosowanych podzespołów wraz z uprawnieniem do przekazania takiej dokumentacji zamawiającemu. Jest to normalna praktyka rynkowa, bez której nie byłoby w ogóle możliwe realizowanie wymaganych przez prawo przeglądów i napraw. Intencją zamawiającego nie było przy tym kreowanie wymogów nadmiernych, dlatego w dokumentacji postępowania (rozdział 1, punkt 6, podpunkt 13 SW Z) jasno wskazano, że chodzi o dokumentację konstrukcyjną w zakresie niezbędnym do prawidłowej eksploatacji i utrzymania pojazdów na poziomach P1-P5 oraz wykonania napraw bieżących i awaryjnych. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania powyżej zaprezentowanej argumentacji zamawiającego. Pośrednio powody do tego wynikały z dowodów złożonych przez odwołującego (dowody nr 6 i 7 do odwołania oraz dowód nr 6 do pisma procesowego z 12 września 2025 r.). Dowody te potwierdzały, że zakres prac składających się naprawę na poziomie P5 jest bardzo szeroki. We wszystkich dowodach ten poziom naprawy określany jest jako naprawa główna, co tylko podkreślało jej znaczenie i duży zakres. Izba doszła do przekonania, że zamawiający nie mógłby przeprowadzić naprawy na tym poziomie bez posiadania dokumentacji technicznej. Stąd kwestionowane przez odwołującego postanowienie określone w ust. 1 pkt 6) ppkt 13) OPZ miało uzasadnienie. Idąc dalej, skład orzekający nie znalazł powodów, aby pozbawiać zamawiającego możliwości przeprowadzenia naprawy pojazdów objętych postępowaniem na poziomie P5. Nie mogło budzić wątpliwości, że zamawiający w celu możliwie najdłuższego i zgodnego ze sztuką użytkowania pojazdu miał prawo zakładać konieczność zrealizowania napraw na każdym poziomie wynikającym z właściwych przepisów (w tym na poziomie P5). Wykonanie żądania odwołującego związanego z tym zarzutem praktycznie uniemożliwiłoby zamawiającemu dokonanie tego rodzaju naprawy lub przynajmniej utrudniłoby jej realizację w stopniu wymagającym zaangażowania ponadstandardowych sił i środków. Dodatkowo, jeśli odwołujący miał wątpliwości co do bezpiecznego przechowywania przez zamawiającego dokumentów technicznych zaoferowanego pojazdu lub po prostu bał się, że mogą one zostać wykorzystane z naruszeniem praw autorskich wykonawcy, to powinien skoncentrować się na żądaniach, które pozwoliłyby zobowiązać zamawiającego do stosowania takich procedur przechowywania i używania dokumentów technicznych, które pozwolą zabezpieczyć jego dobra. Tymczasem z argumentacji odwołującego wynikało, że nawet nie zadał sobie trudu, aby spróbować przeanalizować wewnętrzne przepisy lub procedury funkcjonujące u zamawiającego w tej materii. Odwołujący zdawał się pójść w tej kwestii po linii najmniejszego oporu i próbował przez ostatni zarzut, co najmniej znacznie ograniczyć możliwości zamawiającego w zakresie stosowania naprawy pojazdu na poziomie P5. Tym samym Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt II.4) petitum odwołania. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu ​w zakresie dotyczącym części zarzutu podniesionego w pkt II.1) petitum odwołania oraz zarzutu podniesionego w pkt II.3) petitum odwołania i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia. Potwierdzenie części zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób naruszający przepisy Pzp sformułował część kwestionowanych przez odwołującego postanowień SWZ. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Merytorycznie zostały rozpoznane cztery zarzuty. Dwa zarzuty zostały przynajmniej częściowo uwzględnione, pozostałe dwa w całości oddalone. W konsekwencji Izba podzieliła koszty pomiędzy stronami po połowie. Na koszty postępowania odwoławczego składały się: wpis uiszczony przez odwołującego (15 000,00 zł) oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocników stron (7 200,00 zł). Łącznie suma kosztów wynosiła 22 200,00 zł. Zamawiający poniósł koszty w wysokości 3 600,00 zł (wynagrodzenie pełnomocnika), a odpowiadał za koszty postępowania odwoławczego do wysokości 11 100,00 zł (22 200,00 zł x 1/2). Z kolei odwołujący poniósł do tej pory koszty w wysokości 18 600,00 zł (koszt wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika), a odpowiadał za te koszty w kwocie 11 100,00 zł (22 200,00 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7 500,00 zł (18 600,00 zł – 11 100,00 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ​ zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... …

…Sygn. akt: KIO 3705/24 WYROK Warszawa, 28 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 7 października 2024 r. przez wykonawcę REMONDIS Górny Śląsk spółkę z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej przy ul. Piotra Skargi 87 (41-706 Ruda Śląska) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Orzesze z siedzibą w Orzeszu przy ul. św. Wawrzyńca 21 (43-180 Orzesze) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie dotyczącym części zarzutu podniesionego w pkt III.1.petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu zmianę § 12 ust.1 lit n) załącznika nr 4 do specyfikacji warunków zamówienia tj. projektowanych postanowień umowy (zwanych dalej jako: „PPU”) przez dodanie w treści § 12 ust.1 lit n) PPU do jego dotychczasowego brzmienia fragmentu wskazującego na prawomocność decyzji o nałożeniu kary na zamawiającego z​ zakreśleniem obowiązku wykorzystania przez zamawiającego pełnej ścieżki odwoławczej od kary administracyjnej polegającego na złożeniu odwołania od decyzji Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony do Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, a​ następnie właściwego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego i Naczelnego Sądu Administracyjnego. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę REMONDIS Górny Śląsk spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej w części 5/6 oraz zamawiającego Gminę Orzesze w części 1/6 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego Gminy Orzesze na rzecz wykonawcy REMONDIS Górny Śląsk spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej, kwotę w wysokości 100 zł 00 gr (sto złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a​ kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 3705/24 Uzasadnie nie Gmina Orzesze zwana dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy w Mieście Orzesze (maj 2025 – kwiecień 2027) o numerze referencyjnym: WRZP.271.26.2024, zwane dalej jako: „postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 września 2024 r., pod numerem publikacji ogłoszenia: 583611-2024 (numer wydania Dz.U. S: 189/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 7 października 2024 r. wykonawca REMONDIS Górny Śląsk Sp. z o.o. z​ siedzibą w Rudzie Śląskiej (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności podjętych przez zamawiającego w toku postępowania, zaskarżając czynności podjęte przez zamawiającego polegające w szczególności na: - nieuprawnionym ukształtowaniu przedmiotu zamówienia w sposób, który obciąża wykonawcę negatywnymi konsekwencjami działań lub zaniechań zamawiającego, a także działań podmiotów trzecich, w tym mieszkańców Miasta Orzesze, a to w postaci zawarcia w § 12 ust.1 lit n) projektowanych postanowień umowy (zwanych dalej jako: „PPU”) oraz pkt 2.12 opisu przedmiotu zamówienia (zwanego dalej jako: „OPZ”) zobowiązujących wykonawcę do osiągnięcia poziomów odzysku i recyklingu wymaganych przepisami prawa oraz poziomu ograniczenia składowania odpadów ulegających biodegradacji wymaganych Dyrektywą 1999/31/W E z dnia 26 kwietnia 1999 r. oraz innymi przepisami prawa krajowego w wysokości równej kwocie kary nałożonej na zamawiającego za niewywiązywanie się z tego obowiązku, z​ zastrzeżeniem, że wykonawca zostanie obciążony karą dopiero w momencie, kiedy decyzja o nałożeniu kary na zamawiającego stanie się ostateczna i obciążenie wykonawcy karą umowną z tytułu braku osiągnięcia tych poziomów w treści § 12 ust. 1 lit. n) PPU; - nieuprawnionym ukształtowaniu przedmiotu zamówienia w sposób, który obciąża wykonawcę negatywnymi konsekwencjami, których celem jest wzbogacenie się przez zamawiającego z tytułu kar umownych, a to w postaci odnoszenia się w treści § 12 ust. 1 lit. a), lit. b), lit. c), lit. e) lit. f), lit. h), lit. i), lit. j), lit. k) PPU – celem wyliczenia wysokości kary umownej – do wysokości wstępnego wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy, o​ którym mowa w § 7 ust. 3 PPU w sytuacji, w której sam zamawiający w treści § 7 ust. 15 PPU wskazuje, że zakres zamówienia wykona dla min. 80% wartości umowy określonej w § 7 ust. 3 PPU; - nieuprawnionym ukształtowaniu § 14 ust. 11.1 PPU w taki sposób, który w istocie iluzorycznym czyni możliwość uzyskania waloryzacji wynagrodzenia i który powoduje, że rzeczywiste utrzymanie równowagi ekonomicznej w ramach zawartej już umowy nie będzie możliwe. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że w toku postępowania naruszył następujące przepisy: 1) naruszenie art. 3531 k.c., art. 387 § 1 k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 473 § 1 k.c., 471 k.c., 354 § 2 k.c., art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 2) i 3) Pzp oraz art. 433 ust. pkt 2 i 3 Pzp, jak również art. 22 ustawy o odpadach w związku z art. 14 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/W E z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylająca niektóre dyrektywy oraz dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/35/W E z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie odpowiedzialności za środowisko ​ odniesieniu do zapobiegania i zaradzania szkodom wyrządzonym środowisku naturalnemu w treści § 12 ust.1 lit n) w PPU oraz pkt 2.12 OPZ w zakresie określonej w nich odpowiedzialności wykonawcy za osiągnięcie wskazanych tam poziomów odzysku i recyklingu wymaganych przepisami prawa oraz poziomu ograniczenia składowania odpadów ulegających biodegradacji wymaganych Dyrektywą 1999/31/W E z dnia 26 kwietnia 1999 r. oraz innymi przepisami prawa krajowego przygotowania do ponownego użycia i recyklingu mimo tego, że: - wykonawca jest odpowiedzialny za zagospodarowanie wyłącznie części odpadów spośród odpadów komunalnych wytwarzanych na terenie Miasta Orzesze, podczas gdy to na zamawiającym spoczywa ustawowy obowiązek osiągnięcia tych poziomów, czemu służy wykonywanie obowiązków określonych w treści art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i​ porządku w gminach; - brak jest w treści dokumentacji postępowania jakichkolwiek postanowień odnoszących się do zobowiązań zamawiającego co do koniecznego współdziałania z wykonawcą w celu wykonania narzucanego wykonawcy jednostronnie obowiązku osiągnięcia tych poziomów; - poza odpadami komunalnymi odbieranymi przez wykonawcę, na terenie Miasta Orzesze niezależnie od umowy, która zostanie zawarta w ramach postępowania, odbierane są odpady komunalne od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych przez inne podmioty wpisane do Rejestru Działalności Regulowanej prowadzonego przez Burmistrza Miasta Orzesze, a​ właściciele nieruchomości (każdej) mają prawo do przekazywania odpadów także do innych miejsc zbierania odpadów na terenie gminy oraz poza nią (tzw. punktów skupu surowców wtórnych lub punktów przyjmowania odpadów), podczas gdy dokumentacja niniejszego postępowania czyni wykonawcę tego zamówienia publicznego wyłącznie odpowiedzialnym za osiągnięcie wyżej wskazanych poziomów pomimo, że właściciele nieruchomości odpady nadające się do recyklingu mogą przekazywać do innych podmiotów oraz poza teren Miasta Orzesze, a tym samym prowadzić do obniżenia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu na skutek działań podejmowanych przez samych właścicieli nieruchomości; - w dniu 14 kwietnia 2023 r. została uchwalona ustawa o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi, wprowadzająca w Polsce tzw. system kaucyjny polegający na tym, że butelki jednorazowego użytku z tworzyw sztucznych na napoje o​ pojemności do trzech litrów, włącznie z ich zakrętkami i wieczkami z tworzyw sztucznych, z​ wyłączeniem szklanych lub metalowych butelek na napoje, których zakrętki i wieczka są wykonane z tworzyw sztucznych, puszki metalowe o pojemności do jednego litra, butelki szklane wielokrotnego użytku o pojemności do półtora litra, będą obciążone kaucją, która będzie zwracana w chwili zwrotu wyżej wskazanych opakowań do sklepów, przez co znacząco zmniejszeniu ulegnie masa odpadów segregowanych odbieranych w ramach umowy, a​ w konsekwencji od 1 stycznia 2025 r. nie będzie istniała możliwość wykonania obowiązków, o których mowa powyżej wobec braku odpadów nadających się do recyklingu w strumieniu odpadów, które będą przekazywane do odbioru przez wykonawcę w ramach niniejszej umowy w stopniu umożliwiającym osiągnięcie tych poziomów; - wykonawca nie ma żadnego wpływu na to, jakie odpady zostaną przez mieszkańców umieszczone w workach czy pojemnikach przeznaczonych do odbioru odpadów komunalnych przez wykonawcę, wobec czego wykonawca nie ma wpływu na skład tych odpadów; 2) naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. ​ zw. z art. 483 § 1 k.c. przez zastrzeżenie na rzecz zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez w wykonawcę poziomów odzysku i recyklingu wymaganych przepisami prawa oraz poziomu ograniczenia składowania odpadów ulegających biodegradacji wymaganych Dyrektywą 1999/31/W E z dnia 26 kwietnia 1999 r. oraz innymi przepisami prawa krajowego (§ 12 ust. lit. n) PPU) w wysokości wygórowanej, nieuwzględniającej faktu, że na osiągnięcie tych poziomów mają wpływ nie tylko działania wykonawcy, ale także (a wręcz przede wszystkim) działania zamawiającego, jak również że jest to uzależnione od jakości zbiórki odpadów u „źródła” (przez właścicieli nieruchomości), a także od uwarunkowań rynkowych (w szczególności od popytu na surowce) i realnych możliwości przekazania do recyklingu odebranych przez wykonawcę odpadów. W takich okolicznościach, nałożenie na wykonawcę kary umownej w takiej wysokości jak ta, wskazana w § 12 ust. 1 lit. n) PPU stanowi nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i​ jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego z uwagi na wpływ zamawiającego na poziomy recyklingu przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy recyklingu i odzysku; 3) naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 i art. 134 ust. 1 pkt 20, art. 431 oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., art. 471 k.c., art. 487 § 2 k.c., art. 483 § 1 k.c. i​ art. 484 k.c., art. 5 k.c. w zw. z art. 3b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przez nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia rocznych poziomów odzysku i recyklingu wymaganych przepisami prawa oraz poziomu ograniczenia składowania odpadów ulegających biodegradacji wymaganych Dyrektywą 1999/31/WE z dnia 26 kwietnia 1999 r. oraz innymi przepisami prawa krajowego i​ wprowadzenie do § 12 ust.1 lit. n) PPU kary umownej od wykonawcy w przypadku ich nieosiągnięcia, w sytuacji, w której wykonawca nie ma pełnej swobody w wyborze instalacji, do której będą przekazywane odpady do zagospodarowania (z uwagi na ich ograniczoną ilość na rynku, ograniczone moce przerobowe instalacji oraz brak wpływu na poziomy osiągane przez instalacje), co narusza zasady współżycia społecznego oraz równowagę stron umowy, gdyż zakłada nałożenie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które nie ponosi wyłącznej odpowiedzialności i które są w przeważającej mierze od niego niezależne, co stanowi o nadmiernym obciążeniu wykonawców ryzykiem kontraktowym; 4) naruszenie art. 3531 k.c., art. 387 § 1 k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 473 § 1 k.c., 471 k.c., 354 § 2 k.c., art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 2) i 3) Pzp oraz art. 433 ust. pkt 2 i 3 Pzp przez wprowadzenie w treści § 12 ust. 1 lit. a), lit. b), lit. c), lit. e) lit. f), lit. h), lit. i), lit. j), lit. k) PPU, gdzie celem wyliczenia wysokości kary umownej, zamawiający odwołuje się do wysokości wstępnego wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy, o którym mowa w § 7 ust. 3 PPU w sytuacji, w której sam zamawiający w treści § 7 ust. 15 PPU wskazuje, że zakres zamówienia wykona dla min. 80% wartości umowy określonej w § 7 ust. 3 PPU; 5) naruszenie art. 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 i art. 17 ust. 1 Pzp przez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia w ten sposób, że stronom przyznane zostało uprawnienie do żądania zmiany wynagrodzenia wykonawcy ograniczone do przypadku, gdy dojdzie do osiągnięcia przez wskaźnik zmiany cen materiałów lub kosztów ogłoszonego w komunikacie prezesa Głównego Urzędu Statystycznego w sprawie średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem za dany rok na poziomie co najmniej 10%, przez co wymóg wystąpienia minimalnej zmiany na poziomie 10% jest nad wyraz wysoki, a jednocześnie kierując się tym zapisem, możliwe byłoby ubieganie się o zmianę wynagrodzenia dopiero w roku 2026, bowiem dopiero wówczas zostanie opublikowany pierwszy wskaźnik wskazany przez zamawiającego jako bazowy dla ubiegania się o zmianę wysokości wynagrodzenia. Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i​ nakazanie zamawiającemu: - zobowiązanie zamawiającego do wykreślenia § 12 ust.1 lit n) PPU oraz pkt 2.12 OPZ; ewentualnie: - zobowiązanie zamawiającego do wykreślenia § 12 ust.1 lit n) PPU oraz pkt 2.12 OPZ oraz zobowiązanie zamawiającego do dodania do § 5 nowego ust. 10 PPU i nadanie mu następującej treści: 10. Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania niniejszej Umowy w celu umożliwienia Zamawiającemu osiągnięcie odpowiednich poziomów przygotowania do ponownego użycia ​ i recyklingu odpadów komunalnych oraz poziomu składowania odpadów komunalnych ​ wysokościach określonych w przepisach ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w ​ gminach; w ewentualnie: - zobowiązanie zamawiającego do wykreślenia § 12 ust.1 lit n) PPU oraz pkt 2.12 OPZ oraz zobowiązanie zamawiającego do dodania do § 5 nowego ust. 10 PPU o następującej treści: 10. Zamawiający zobowiązuje się do współpracy w celu wykonania umowy, w szczególności przy przekazywaniu drogą elektroniczną informacji niezbędnych dla prawidłowego wykonywania umowy, w szczególności informowania o zmianach w liczbie i adresach nieruchomości objętych obowiązkiem odbierania odpadów komunalnych oraz sposobie gospodarowania odpadami komunalnymi. Zamawiający zobowiązuje się do: a. wszczęcia i prowadzenia postępowań w przedmiocie określenia opłat podwyższonych, o​ których mowa w art. 9ka ust. 2 i 3 u.c.p.g. wobec wszystkich nieruchomości, co do których Wykonawca powiadomi o niedopełnieniu przez właściciela nieruchomości obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, a także informowania Wykonawcy o toku poszczególnych postępowań, b. przeprowadzenia w prasie lokalnej co najmniej 6 akcji edukacyjnych polegających na publikacji zasad selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych, składu odpadów najbardziej przydatnych do recyklingu oraz konsekwencji nieprawidłowego gromadzenia odpadów komunalnych, co najmniej raz w miesiącu, obejmującej co najmniej jedną szpaltę, c. przeprowadzania przez pracowników Zamawiającego kontroli segregacji odpadów ​ odniesieniu do nieruchomości wielolokalowych w ilości co najmniej 20 nieruchomości miesięcznie, a w przypadku w stwierdzenia nieprawidłowej segregacji odpadów, wszczęcie postępowań, o których mowa w ust. 1 powyżej, a także informowania o przeprowadzonych kontrolach oraz toku poszczególnych postępowań, d. przeprowadzania przez pracowników Zamawiającego kontroli złożenia i rzetelności sprawozdań rocznych, o których mowa w art. 40p ustawy o gospodarce opakowaniami i​ odpadami opakowaniowymi; ewentualnie: - zobowiązanie zamawiającego do zmiany § 12 ust.1 lit n) PPU przez dodanie w treści § 12 ust.1 lit n) PPU po jego dotychczasowej treści: i prawomocnej, przy czym należna kara nie może być wyższa aniżeli kara nałożona na Zamawiającego na podstawie art. 9z ust. 2 lub 2a u.c.p.g. za dany rok (a w przypadku obowiązywania Umowy przez okres krótszy niż rok ​ danym roku kalendarzowym – kara nałożona na Zamawiającego na podstawie art. 9z ust. 2 lub 2a u.c.p.g. za dany rok w pomnożona przez wynik dzielenia masy odpadów komunalnych odebranych przez Wykonawcę w ramach niniejszej Umowy w danym roku kalendarzowym ​ stosunku do masy wszystkich odpadów komunalnych wytworzonych na terenie Miasta Orzesze w danym roku), na w mocy ostatecznej decyzji administracyjnej, pomniejszona o opłaty podwyższone o których mowa w art. 9ka ust. 2 i 3 u.c.p.g. oraz pieniężne kary administracyjne, o których mowa w art. 9x ust. 2 i 3 u.c.p.g., nałożone ostatecznymi decyzjami Burmistrza Miasta Orzesze lub decyzjami Samorządowego Kolegium Odwoławczego, które są należne za dany rok, przy uwzględnieniu tego, że Zamawiający jest zobowiązany do wykorzystania pełnej ścieżki odwoławczej od kary administracyjnej nakładanej na podstawie art. 9z ust. 2 lub 2a u.c.p.g., to znaczy winien złożyć odwołanie od decyzji Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska do Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, a następnie właściwego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego i Naczelnego Sądu Administracyjnego a także wykorzystać w pełni możliwość uzyskania zawieszenia, a następnie umorzenia administracyjnej kary pieniężnej zgodnie z przepisami u.c.p.g (przy czym Zamawiający może zwrócić się do Wykonawcy o przedstawienie argumentacji do poszczególnych wniosków lub środków odwoławczych, a Wykonawca winien tą argumentację przedstawić w terminie umożliwiającym złożenie wniosku lub środka odwoławczego); kara ta będzie wymagalna ​ terminie 14 dni od daty prawomocnego zakończenia wszystkich postępowań, o których mowa powyżej; w - zobowiązania zamawiającego do zmiany § 12 ust. 1 lit. a), lit. b), lit. c), lit. e) lit. f), lit. h), lit. i), lit. j), lit. k) PPU w ten sposób, by każda z kar umownych objęta ww. postanowieniami umownymi była obliczana w odniesieniu do wynagrodzenia wskazanego w § 7 ust.15 PPU, tj. do 80% wartości umowy określonej w § 7 ust.3 w miejsce dotychczasowego § 7 ust. 3 PPU; - zobowiązanie zamawiającego do zmiany § 14 ust. 11.1 PPU, w ten sposób, aby minimalny poziom zmiany cen materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia, wynosił 5% w stosunku do kosztów aktualnych na dzień składania ofert lub na dzień poprzedniego wniosku o zmianę wynagrodzenia. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczne z ustawą czynności zamawiającego wprowadzają nadmierne ryzyko po stronie wykonawcy i​ ukształtowanie dokumentacji zamówienia w taki sposób, który jednoznacznie jest korzystny wyłącznie dla zamawiającego. W przypadku utrzymania kwestionowanych zapisów dokumentacji w postępowaniu, wykonawca pomimo zainteresowania udziałem ​ postępowaniu, może zdecydować się na zaniechanie złożenia oferty i tym samym nieuzyskanie zamówienia w publicznego lub zdecydować się złożyć ofertę, przez co zamawiający może obciążyć wykonawcę wysokimi karami umownymi za działania lub zaniechania zamawiającego lub mieszkańców Miasta Orzesze, na które to wykonawca nie ma wpływu, a także nałożyć na wykonawcę obowiązki, które w nadmiernym stopniu obciążają wykonawcę, podczas gdy brak jest podstaw prawnych i faktycznych do ich nałożenia, co prowadzi do zaburzenia równowagi stron. Zdaniem odwołującego nie ulegało wątpliwości, że w ten sposób w obu przypadkach może ponieść szkodę, gdyż albo nie uzyska zamówienia, albo zostanie obciążony dodatkowymi kosztami związanymi wyłącznie z działaniami lub zaniechaniami ze strony zamawiającego. Reasumując odwołujący stwierdził, że spełnione zostały przesłanki uprawniające go do skorzystania ze środków ochrony prawnej. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 22 października 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania jako oczywiście bezzasadnego. 22 października 2024 r. odwołujący złożył pismo stanowiące replikę do odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami i wniósł o uwzględnienie odwołania zgodnie z jego treścią. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 17 października 2024 r. w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SW Z”) wraz z załącznikami obejmującymi przede wszystkim opis przedmiotu zamówienia (zwany dalej nadal jako: „OPZ”) oraz projektowane postanowienia umowy (zwane dalej nadal jako: „PPU”); 2) dokumenty załączone do odwołania: - prezentację z Komitetu Ochrony Środowiska Krajowej Izby Gospodarczej – Nowy System ROP – Oczekiwania Rynku i Perspektywa Wdrożenia; - prezentację – SSW, Abrys – System ROP vs system kaucyjny; - analizy stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy Orzesze za lata 2021 - 2023; 3) dokumenty załączone do pisma procesowego odwołującego z 22 października 2024 r.: - „Global Recycling League Table” Phase One report wraz z tłumaczeniem maszynowym na język polski; - Morfologia odpadów komunalnych wytwarzanych w Polsce, Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy Instytut Badawczy. Izba ustaliła co następuje Rozdział 2 pkt 2.12 OPZ posiadał następującą teść: 2.12. Poziom odzysku odpadów komunalnych Wykonawca odpowiedzialny jest za osiąganie poziomów odzysku odpadów komunalnych z​ uwzględnieniem poziomów odzysku wskazanych w obowiązujących w trakcie realizacji umowy: ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tekst jednolity Dz.U. z 2024 r., poz. 399) oraz rozporządzeń : ● rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz.U z 2021 r., poz. 1530), ● rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 15 grudnia 2017 r. w sprawie poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji (Dz. U. z 2017 r., poz. 2412). Wykonawca ponosi odpowiedzialność za nieosiągnięcie wymaganych przepisami prawa poziomów odzysku i recyklingu oraz ograniczenia masy odpadów ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Zakres odpowiedzialności określony został w projekcie umowy. Klasyfikacji zebranych odpadów komunalnych w tym odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz zużytych opon należy dokonywać zgodnie z obowiązującymi w trakcie realizacji umowy przepisami prawa. Zgodnie z § 12 ust. 1 lit n) PPU: 1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: (…) n. za brak osiągnięcia poziomów odzysku i recyklingu wymaganych przepisami prawa oraz poziomu ograniczenia składowania odpadów ulęgających biodegradacji wymaganych Dyrektywą 1999/31/W E z dnia 26.04.1999 r. oraz innymi przepisami prawa krajowego ​ wysokości równej kwocie kary nałożonej na Zamawiającego za niewywiązywanie się z tego obowiązku, z zastrzeżeniem, w że Wykonawca zostanie obciążony karą dopiero w momencie, kiedy decyzja o nałożeniu kary na Zamawiającego stanie się ostateczna. W § 12 ust. 1 lit. a), lit. b), lit. c), lit. e) lit. f), lit. h), lit. i), lit. j), lit. k) PPU zamawiający wysokość kar umownych określonych w tych postanowieniach odnosił do wynagrodzenia ryczałtowego brutto, o którym mowa w § 7 ust 3. W treści § 7 ust 3 PPU zamawiający wskazał: Wstępne wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy stanowi sumę wyliczonych wartości za wskazaną ilość ton poszczególnych frakcji odebranych odpadów komunalnych, z​ uwzględnieniem kosztów ich zagospodarowania zgodnie z formularzem ofertowym tj.: ……………... zł brutto i nie może przekroczyć tej kwoty, z zastrzeżeniem ust. 4. § 7 ust 15 PPU posiadał następujące brzmienie: Zamawiający wskazuje, iż zakres zamówienia wykona dla min. 80% wartości umowy określonej w §7 ust. 3. Zgodnie z § 14 ust. 11.1 PPU: 11.1. Strony umowy będą uprawnione do żądania zmiany wynagrodzenia, o ile poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, spowoduje zmianę kosztów Wykonawcy za odbiór i​ zagospodarowanie 1 tony odpadów lub miesięczną obsługę PSZOK o co najmniej 10%. ​W celu ustalenia poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, Wykonawca zobowiązany jest przedstawić Zamawiającemu w miesiącu styczniu każdego roku wykonywania umowy, uaktualnione kalkulacje cenowe, o których mowa w ust. 12 umowy. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 3531 k.c. – Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.; - art. 387 § 1 k.c. – Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.; - art. 483 § 1 k.c. – Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).; - art. 473 § 1 k.c. – Dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.; - 471 k.c. – Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.; - 354 § 2 k.c. – W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel.; - art. 5 k.c. – Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.; - art. 8 ust. 1 Pzp – Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów ​ sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z w 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 433 pkt 2 i 3 – Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: (…) 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; - art. 22 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 2029) – 1​ . Koszty gospodarowania odpadami, w tym koszty związane z niezbędną infrastrukturą i jej eksploatacją, są ponoszone przez pierwotnego wytwórcę odpadów lub przez obecnego lub poprzedniego posiadacza odpadów. 2. W przypadkach określonych w przepisach odrębnych koszty gospodarowania odpadami ponosi określony w tych przepisach wprowadzający produkty do obrotu na terytorium kraju. Do kosztów tych zalicza się koszty: 1) selektywnego zbierania odpadów powstałych z produktów, a następnie ich transportu i​ przetwarzania oraz koszty niezbędne do realizacji innych celów i zadań, o których mowa ​ przepisach odrębnych, pomniejszone o przychody z ponownego użycia, ze sprzedaży materiałów pochodzących z w przetwarzania tych odpadów, a w przypadku wprowadzenia systemu kaucyjnego – z nieodebranej kaucji; 2) informowania posiadaczy odpadów powstałych z produktów o środkach służących zapobieganiu powstawaniu odpadów, zakładach zajmujących się ponownym użyciem i​ przygotowaniem do ponownego użycia, systemach zbierania odpadów oraz o sposobach zapobiegania zaśmiecaniu; 3) gromadzenia danych dotyczących produktów wprowadzanych do obrotu oraz zbierania i​ przetwarzania odpadów powstałych z produktów, a także sprawozdawczości w tym zakresie. 3. W przypadku zbiorowego wypełniania obowiązków wynikających z systemu rozszerzonej odpowiedzialności producenta realizowanych przez podmiot reprezentujący wprowadzających produkty koszty, o których mowa w ust. 2, różnicuje się w odniesieniu do poszczególnych produktów lub grup podobnych produktów, z uwzględnieniem ich trwałości, przydatności do naprawy, ponownego użycia i recyklingu oraz obecności w nich substancji niebezpiecznych. 4. Koszty, o których mowa w ust. 2, są ustalane między podmiotami uczestniczącymi ​ systemie rozszerzonej odpowiedzialności producenta, tak aby nie przekraczały kosztów niezbędnych do świadczenia w usług gospodarowania odpadami. 5. Przepisu ust. 2 nie stosuje się do systemów rozszerzonej odpowiedzialności producenta ustanowionych przepisami ustawy z dnia 20 stycznia 2005 r. o recyklingu pojazdów wycofanych z eksploatacji (Dz. U. z 2020 r. poz. 2056), ustawy z dnia 24 kwietnia 2009 r. o​ bateriach i akumulatorach (Dz. U. z 2022 r. poz. 1113) oraz ustawy z dnia 11 września 2015 r. o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym (Dz. U. z 2022 r. poz. 1622).; - art. 14 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/W E z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylająca niektóre dyrektywy – Zgodnie z zasadą „zanieczyszczający płaci” koszty gospodarowania odpadami muszą być ponoszone przez pierwotnego wytwórcę odpadów lub przez obecnego lub poprzednich posiadaczy odpadów.; - art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp – SWZ zawiera co najmniej: (…) 20) projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego; - art. 99 ust. 1 Pzp – Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.; - art. 431 Pzp – Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej „umową”, w celu należytej realizacji zamówienia.; - art. 487 § 2 k.c. – Umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej.; - art. 484 k.c. – § 1. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. § 2. Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.; - art. 3b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2024 poz. 399) – 1. Gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej: 1) 20% wagowo - za rok 2021; 2) 25% wagowo - za rok 2022; 3) 35% wagowo - za rok 2023; 4) 45% wagowo - za rok 2024; 5) 55% wagowo - za rok 2025; 6) 56% wagowo - za rok 2026; 7) 57% wagowo - za rok 2027; 8) 58% wagowo - za rok 2028; 9) 59% wagowo - za rok 2029; 10) 60% wagowo - za rok 2030; 11) 61% wagowo - za rok 2031; 12) 62% wagowo - za rok 2032; 13) 63% wagowo - za rok 2033; 14) 64% wagowo - za rok 2034; 15) 65% wagowo - za rok 2035 i za każdy kolejny rok. 1a. Poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oblicza się jako stosunek masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i​ poddanych recyklingowi do masy wytworzonych odpadów komunalnych. 1b. Przy obliczaniu poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych nie uwzględnia się innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i​ rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne. 2a. Gminy są obowiązane nie przekraczać poziomu składowania w wysokości: 1) 30% wagowo - za każdy rok w latach 2025-2029; 2) 20% wagowo - za każdy rok w latach 2030-2034; 3) 10% wagowo - w 2035 r. i za każdy kolejny rok w latach następnych. 2b. Poziom składowania oblicza się jako stosunek masy odpadów komunalnych i odpadów pochodzących z przetwarzania odpadów komunalnych przekazanych do składowania do masy wytworzonych odpadów komunalnych. Dla potrzeb obliczania poziomu składowania do odpadów przekazanych do składowania zalicza się również odpady poddane odzyskowi na składowisku odpadów. 3. Minister właściwy do spraw klimatu określi, w drodze rozporządzenia, sposób obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz warunki zaliczania masy odpadów komunalnych do masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi, kierując się koniecznością możliwości zweryfikowania osiągnięcia tych poziomów przez każdą gminę oraz przepisami Unii Europejskiej określającymi sposób obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz warunki zaliczania masy odpadów komunalnych do masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi. 4. Minister właściwy do spraw klimatu określi, w drodze rozporządzenia, sposób obliczania poziomu składowania oraz warunki zaliczania masy składowanych odpadów komunalnych i​ odpadów pochodzących z przetwarzania odpadów komunalnych do masy odpadów komunalnych poddanych składowaniu, kierując się koniecznością możliwości zweryfikowania osiągnięcia tych poziomów przez każdą gminę oraz przepisami Unii Europejskiej określającymi sposób obliczania poziomu składowania oraz warunki zaliczania masy składowanych odpadów komunalnych i odpadów pochodzących z przetwarzania odpadów komunalnych. - art. 439 ust. 1 Pzp – Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.; - art. 439 ust. 2 pkt 1 Pzp – W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia.; - art. 17 ust. 1 Pzp – 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. Uzasadnienia odwołania zostało podzielone na trzy części. Pierwsza cześć, która była najtreściwsza pod względem podniesionej argumentacji dotyczyła poziomów odzysku i​ recyklingu wymaganych przepisami prawa oraz poziomu ograniczenia składowania odpadów ulegających biodegradacji. Uzasadnienie w tej części odnosiło się do trzech pierwszych zarzutów tj. zarzutów oznaczonych w petitum odwołania pkt III. 1, III.2 i III.3. Część druga uzasadnienia odwołania odnosiła się do zarzutu dotyczącego sposobu wyliczania wysokości kar umownych określonego w pkt III.4 petitum odwołania. Część trzecia natomiast do zarzutu dotyczącego klauzuli waloryzacyjnej (pkt III. 5 petitum odwołania). Izba w uzasadnieniu orzeczenia odniosła się do podniesionych zarzutów w kolejności wynikającej z uzasadnienia odwołania. W przypadku pierwszej grupy zarzutów, która obejmowała trzy pierwsze zarzuty, Izba w pierwszej kolejności uznała za zasadne wskazać, że odwołujący konstruując treść tych zarzutów podał w petitum odwołania bardzo dużą ilość przepisów, które zamawiający miał naruszyć. Przepisy te odnosiły się nie tylko do Pzp, ale również do k.c., a także do szeregu innych aktów prawnych takich jak ustawa z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 2029), ustawa z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2024 poz. 399), a nawet dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE z​ 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylająca niektóre dyrektywy oraz dyrektywa Parlamentu Europejskiego Rady nr 2004/35/W E z 21 kwietnia 2004 r. w sprawie odpowiedzialności za środowisko w odniesieniu do zapobiegania i zaradzania szkodom wyrządzonym środowisku naturalnemu. Zgodnie z art. 473 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba jest organem właściwym do rozpoznawania odwołań w przypadkach, o których mowa w art. 513. Zgodnie natomiast z art. 513 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przedmiotem odwołania były czynności zamawiającego dotyczące ukształtowania treści dokumentacji przetargowej (OPZ i PPU). Tym samym Izba rozpoznając odwołanie w tej sprawie mogła ocenić czynność zamawiającego wyłącznie w zakresie jej zgodności lub niezgodności przepisami Pzp. Izba nie jest organem właściwym do stwierdzania naruszania przepisów innych ustaw czy dyrektyw unijnych. W związku z tym skład orzekający rozpoznając trzy pierwsze zarzuty skupił się na przepisach Pzp. Przy czym kluczowe znaczenie dla rozpoznania wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu (w tym również trzech pierwszych), ​ okolicznościach przedmiotowej sprawy, miała zasada proporcjonalności określona w art. 16 pkt 3 Pzp. w Przechodząc do meritum Izba stwierdziła, że argumentacja odwołującego dotycząca trzech pierwszych zarzutów opierała się na założeniu, że niemożliwe jest osiągnięcie przez zamawiającego poziomów recyklingu na poziomie 55% i wyżej począwszy do 2025 r. Skład orzekający doszedł do przekonania, że założenie to nie zostało udowodnione przez odwołującego. Odwołujący na poparcie tego stwierdzenia złożył różne dowody, które nie przekonały Izby o trafności jego argumentacji lub nawet przemawiały na jej niekorzyść. Warto dodać, że odwołujący wraz z odwołaniem oraz pismem stanowiącym replikę na odpowiedź na odwołanie złożył szereg dokumentów, które nie odnosiły się stricte do sytuacji zamawiającego. Za takie dowody należało uznać: - prezentację z Komitetu Ochrony Środowiska Krajowej Izby Gospodarczej – Nowy System ROP – Oczekiwania Rynku i Perspektywa Wdrożenia; - prezentację – SSW, Abrys – System ROP vs system kaucyjny; - dokument pn.: „Global Recycling League Table” Phase One report wraz z tłumaczeniem maszynowym na język polski; - dokument pn.: Morfologia odpadów komunalnych wytwarzanych w Polsce, Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy Instytut Badawczy. Izba stwierdziła, że powyżej wskazane dokumenty okazały się nieprzydatne na potrzeby rozstrzygnięcia. Przy czym skład orzekający w żaden sposób nie kwestionował, ani nie podważał wartości merytorycznej tych dokumentów. Odnosiły się one do zagadnień natury ogólnej związanej z gospodarką odpadami. Żaden z tych dokumentów nie odnosił się do sytuacji zamawiającego, a odwołujący nie przekonał Izby, że fragmenty tych opracowań można było w dość prosty sposób przełożyć na sytuacje zamawiającego. Tym samym Izba pominęła powyżej wskazane dowody. Pewnąa wartość dowodową miały za to dowody odnoszące się do zamawiającego. Dowody te zostały załączone do odwołania i obejmowały analizy stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy Orzesze za lata 2021-2023. Z przedmiotowych analiz wynikało jednoznacznie, że zamawiający w latach 2021, 2022 i 2023 osiągnął wymagany prawem poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych oraz dopuszczalny poziom ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania (pkt 5 akapit ostatni każdej z trzech analiz). Należało przypomnieć, że poziomy recyklingu w tych latach wynosiły: - 20% wagowo - za rok 2021; - 25% wagowo - za rok 2022; - 35% wagowo - za rok 2023. Ponadto w latach 2021-2023 usługi w zakresie odbioru odpadów komunalnych z​ nieruchomości zamieszkałych u zamawiającego były świadczone przez konsorcjum, którego liderem był odwołujący. Poza tym na rozprawie zamawiający wyjaśnił, że odwołujący od 2017 r. wykonuje u zamawiającego usługi w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych i w tym czasie nigdy nie były naliczane kary umowne na wykonawcę w związku z realizacją usługi. Odwołujący nie zaprzeczył temu stwierdzeniu więc Izba nie znalazła powodów, do tego aby nie wziąć go pod uwagę. W związku z powyższym Izba uznała, że zamawiający był w stanie do tej pory osiągać wynikające z ustawy poziomy recyklingu, nawet wtedy gdy zakres poziomu recyklingu odpadów zwiększał się o 10% z roku na rok (vide: wzrost pomiędzy latami 2022 i 2023). Zamawiający osiągał te poziomy z niezaprzeczalnym udziałem odwołującego, który z pewnością zna realia związane z realizacją zamówienia. Mimo tego odwołujący nie był w stanie przedstawić argumentacji i dowodów, które przekonałby skład orzekający, że zamawiający z pewnością nie zrealizuje poziomów recyklingu w 2025 r. i​ w latach następnych. Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz argumentację odwołującego Izba uznała, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy można było co najwyżej stwierdzić, że zamawiający będzie miał trudności z osiągnięciem zakładanego poziomu recyklingu w 2025 r., ale można było przyjąć, że z pewnością tego obowiązku nie spełni. Tym samym główne założenie z argumentacji odwołującego nie znalazło potwierdzenia. Przy czym jednocześnie Izba uznała, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy przerzucanie ewentualnych kosztów związanych z nieosiągnięciem poziomów recyklingu ​ kolejnej umowie w całości na wykonawcę na podstawie kar umownych naruszało zasadę proporcjonalności określoną w w Pzp. W tym zakresie zarzut podniesiony w pkt III. 1petitum odwołania częściowo znalazł swoje potwierdzenie. W ocenie składu orzekającego postanowienia SW Z w tym wzoru umowy powinny być adekwatne do rodzaju i zakresu zamówienia, czyli racjonalnie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem ​ szczególności jego rodzaju i zakresu). W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy rodzaj w i​ zakres zamówienia oraz okoliczności związane z realizację umowy wskazywały, że postanowienia § 12 ust. 1 lit. n PPU naruszały zasadę proporcjonalności ponieważ zamawiający niezasadnie przerzucił w całości ryzyko kontraktowe związane z nieosiągnięciem wymaganych poziomów recyklingu na wykonawcę. Przy czym w odwołaniach dotyczących treści SW Z bardzo istotne znacznie dla uwzględnienia zarzutu mają żądania sformułowane przez odwołującego. Skład orzekający zauważył, że w zakresie trzech pierwszych zarzutów odwołujący sformułował cztery żądania (pkt IV.3-IV.6 petitum odwołania). Przez te żądania (oprócz żądania zawartego w pkt IV.6), odwołujący dążył do tego, żeby wykreślić § 12 ust.1 lit n) PPU i pkt 2.12 OPZ. Gdyby takie żądanie zostało nakazane tode facto tylko zamawiający ponosiłby ciężary i dolegliwości związane z nieosiągnięciem poziomów recyklingu. Jak słusznie wyjaśnił zamawiający większość z obowiązków wynikających z ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2024 poz. 399), adresowanych do samorządu gminnego przez ustawodawcę, nie może zostać wykonana silami własnymi urzędów gmin czy miast, które nie posiadają ani odpowiedniej infrastruktury, ani taboru samochodowego, ani też wystarczającej liczby przeszkolonego personelu, który zdołałby wykonać nałożony na gminy zakres zadań. Tym samym znaczna część zadań z​ zakresu gospodarowania odpadami zostaje za sprawą systemu zamówień publicznych przeniesiona na wyspecjalizowane podmioty prywatne. W takiej sytuacji znajdował się zamawiający. Stąd skład orzekający uznał, że nie można było doprowadzić do odwrócenia niejako sytuacji i przez uwzględnienie odwołania przerzucić ciężar kar związanych z​ ewentualnym niewykonaniem poziomów recyklingu wyłącznie na zamawiającego. Izba doszła do przekonania, że najlepszym rozwiązaniem byłoby wypracowanie modelu, w którym to zamawiający i wykonawca dzielą między siebie obowiązki i jaki sankcje związane karami za niewykonanie poziomów recyklingu. W okolicznościach przedmiotowej sprawy najbliżej tego modelu zdawało się być żądanie określone w pkt IV.6 petitum odwołania. Izba miała przy tym świadomość, że rozwiązanie wskazane w tym żądaniu nie było doskonałe, ale odwołujący nic lepszego nie zaproponował. Pozostałe żądania ewentualne wskazywały albo na deklarację wykonawcy o wspieraniu zamawiającego w osiąganiu poziomów recyklingu, albo na obowiązek prowadzenia przez zamawiającego działań edukacyjnych lub informacyjnych wśród mieszkańców. Żądanie z pkt IV.4 miało w ocenie składu orzekającego charakter ogólnikowej deklaracji, która nie niosła ze żadnych konkretnych treści, przez co żądanie nie zasługiwało na akceptację. Izba nie znalazła również powodów do nakazania żądanie z pkt IV.5. Jak wynikało z załączonych do odwołania analiz zamawiający prowadził w latach 2021-2023 działania informacyjne i edukacyjne wśród mieszkańców (pkt 6 wszystkich trzech analiz), które przyczyniły się do tego, że w tych latach osiągnął on poziomy recyklingu. W związku z tym nie można było uznać, że zamawiający stosuje niewystarczające działania w tym zakresie. Co istotne oba te żądania zakładały wykreślenie § 12 ust.1 lit n) PPU i pkt 2.12 OPZ, co w tej sprawie było zbyt daleko idące ponieważ prowadziłoby do osłabienia pozycji zamawiającego względem wykonawcy. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy godne uwagi było tylko żądanie zawarte w pkt IV.6 petitum odwołania. Przy czym zgodnie z treścią art. 554 ust. 6 Pzp Izba nie może nakazać wprowadzenia do umowy postanowienia o​ określonej treści. Tym samym skład orzekający nie mógł nakazać zmiany § 12 ust.1 lit n) PPU cytując treść żądania z pkt IV.6 petitum odwołania. Istota tego żądania sprowadzała się do dwóch kwestii: - możliwości naliczenia kary umownej przez zamawiającego dopiero wtedy gdy decyzja administracyjna nakładająca karę przez właściwy organ stanie prawomocna; - należna kara nie może być wyższa aniżeli kara nałożona na zamawiającego. Izba w sentencji orzeczenia wskazała na zakres modyfikacji § 12 ust.1 lit n) PPU, która powinna być dokonana przez zamawiającego, nie narzucając tym samym określonej treści zmienianemu postanowieniu PPU. Zakres tej zmiany odnosił się do dodania fragmentu wskazującego na prawomocność decyzji o nałożeniu kary na zamawiającego z zakreśleniem obowiązku, wykorzystania przez zamawiającego pełnej ścieżki odwoławczej od kary administracyjnej, polegającego na złożeniu odwołania od decyzji Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony do Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, a następnie właściwego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego i Naczelnego Sądu Administracyjnego. Skład orzekający nie formułował nakazu wskazującego, że należna kara nie może być wyższa aniżeli kara nałożona na zamawiającego, ponieważ z treści § 12 ust.1 lit n) PPU nie wynikało, że zamawiający może nałożyć karę, która może być wyższa aniżeli kara nałożona na niego. Zamawiający wyraźnie stwierdził w ww. przepisie PPU, że naliczy wykonawcy karę umowną w wysokości równej kwocie kary nałożonej na Zamawiającego za niewywiązywanie się z tego obowiązku. W konsekwencji spośród trzech pierwszych zarzutów Izba częściowo uwzględniła zarzut z pkt III.1 petitum odwołania. Kolejny zarzut wskazany w odwołaniu dotyczył tego, że zamawiający w treści § 12 ust. 1 lit. a), lit. b), lit. c), lit. e) lit. f), lit. h), lit. i), lit. j), lit. k) PPU odnosił się do wynagrodzenia wskazanego w treści § 7 ust. 3 PPU, przy czym w treści § 7 ust. 15 PPU sam zamawiający wskazał, że zakres zamówienia wykona dla min. 80% wartości umowy określonej w § 7 ust. 3 PPU. W ocenie odwołującego, skoro zamawiający nie zapewnia wykonawcy wykonania przedmiotu zamówienia w 100% w odniesieniu do oczekiwanego przez niego wynagrodzenia, to nieuprawnione i nadwyżkowe było żądanie od wykonawcy zapłaty kar umownych ​ wysokości liczonej od wynagrodzenia stuprocentowego, którego wykonawca prawdopodobnie nigdy od zamawiającego w nie otrzyma. Argumentacja odwołującego została skutecznie podważona przez stanowisko zamawiającego, argumentem odnoszącym się do wcześniej realizowanych umów, których stroną przez długi czas był odwołujący. Jak wyjaśnił zamawiający od 2017 r. realizowano 100% zamówienia, stosowano również zamówienia uzupełniające i nigdy zasadniczo nie zdarzyło się niezrealizowanie pełnego przedmiotu zamówienia począwszy od 2013 r. Odwołujący nie odniósł się do tego argumentu, który został przywołany przez zamawiającego. Tym samym Izba również nie znalazła powodów, aby go zakwestionować, a przez to uznać za niezasadny. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 3531 k.c., art. 387 § 1 k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 473 § 1 k.c., 471 k.c., 354 § 2 k.c., art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 2) i 3) Pzp oraz art. 433 ust. pkt 2 i 3 Pzp. W odniesieniu do ostatniego z podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba stwierdziła, że argumentacja odwołującego w tym zakresie było gołosłowna i ogólnikowa. Odwołujący nie wykazał, że zaproponowane przez zamawiającego postanowienia dotyczące klauzuli waloryzacyjnej były pozorne i niemożliwe do zastosowania. Ponadto jak słusznie wyjaśnił zamawiający proponowaną przez niego podstawą waloryzacyjną nie był „wskaźnik wzrostu towarów i usług konsumpcyjnych”, jak to opisywał odwołujący, bowiem wskaźnik ten nie odnosi się wprost do cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zamawiający stanął na stanowisku, że najbardziej miarodajnym ewentualnym wskaźnikiem mógłby być np. wskaźnik wzrostu cen paliwa, który również publikowany jest przez GUS. Zamawiający nie doprecyzował jednak wyraźnie, że wskaźnikiem tym może być wyłącznie wzrost cen paliwa, lecz zostawił wykonawcy prawo wskazania wskaźnika wzrostu określonych kosztów realizacji zamówienia, który byłby miarodajny. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 i​ art. 17 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu ​w zakresie odnoszącym się do części zarzutu podniesionego w pkt III.1 petitum odwołania i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia. Potwierdzenie części zarzutu wskazanego w odwołaniu spowodowało, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób godzący ​ zasadę proporcjonalności ustanowił treść § 12 ust. 1 lit. n) PPU. w Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Izba dzieląc koszty odniosła się do żądań wskazanych przez odwołującego. Odwołujący wskazał de facto sześć żądań z czego jedno w ocenie składu orzekającego częściowo zasługiwało na uznanie. W konsekwencji Iza podzieliła koszty w części 5/6 na rzecz odwołującego i w części 1/6 na rzecz zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składały się: wpis uiszczony przez odwołującego (15 000 zł) oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocników odwołującego i zamawiającego (po 3 600,00 zł dla strony). Łącznie suma kosztów wynosiła 22 200,00 zł. Zamawiający wykazał poniesienie kosztów w wysokości 3 600,00 zł (koszt wynagrodzenia pełnomocnika), a odpowiadał za koszty postępowania odwoławczego na poziomie 3 700,00 zł (22 200,00 zł x 1/6). Z kolei odwołujący poniósł do tej pory koszty ​ wysokości 18 600,00 zł (koszt wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika), a odpowiadał za te koszty w kwocie 18 500,00 zł w (22 200,00 zł x 5/6). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 100,00 zł (18 600,00 zł – 18 500,00 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a​ kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ​ zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 26/23 WYROK z dnia 23 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Michał Pawłowski Bartosz Stankiewicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2023 r. przez wykonawcę COIG S.A. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu przy udziale A. wykonawcy Atos Polska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 26/23 po stronie odwołującego, B. wykonawcy GISPartner sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 26/23 po stronie odwołującego, C. wykonawcy Smart Factor sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 26/23 po stronie odwołującego, D. wykonawcy Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 26/23 po stronie odwołującego, orzeka: 1. oddala odwołanie w zakresie zarzutów nr 2, nr 4.4., nr 4.12., nr 4.13., nr 4.16. odwołania, 2. w pozostałym zakresie umarza postępowanie odwoławcze, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę COIG S.A. z siedzibą w Katowicach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę COIG S.A. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy COIG S.A. z siedzibą w Katowicach na rzecz Zamawiającego: Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu kwotę 1 080 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów noclegu trzech pełnomocników w dniach 16 stycznia 2023 r. i 17 stycznia 2023 r. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 26/23 Uz as adnienie Zamawiający: Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu wszczął postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn: Zintegrowana platforma zarządzania JST – projekt pilotażowy, znak referencyjny postępowania: CUIZZ.3201.23.2022. Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w dniu 23 grudnia 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 248-723338, w tej samej dacie została opublikowana Specyfikacja Warunków Zamówienia, zwana dalej SWZ. Nie zgadzając się z treścią powyższych dokumentów zamówienia Odwołujący: COIG S.A. z siedzibą w Katowicach w dniu 2 stycznia 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na niezgodne, z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. -Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej ustawą Pzp lub ustawą PZP, czynności Zamawiającego, podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegające na sformułowaniu treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia oraz SWZ, opublikowanych w dniu 23 grudnia 2022 r., zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP, w związku z art. 99 ust. 2 ustawy PZP, poprzez wyznaczenie nierealnego, zbyt krótkiego i nieadekwatnego – wobec rozległego zakresu przedmiotu zamówienia i jego nad wyraz złożonej specyfiki, terminu realizacji zamówienia, tj. określenie w pkt 4.1.1. SWZ, że termin realizacji etapu 1., o którym mowa w pkt 3.4.1.a SWZ, „nie przekroczy 30 dni kalendarzowych licznych od dnia zawarcia umowy”; 2. art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP, w związku z art. 99 ust. 2 i art. 436 pkt 1 ustawy PZP, poprzez wyznaczenie nierealnego, zbyt krótkiego i nieadekwatnego – wobec rozległego zakresu przedmiotu zamówienia i jego nad wyraz złożonej specyfiki, terminu realizacji zamówienia, który dodatkowo został określony konkretną datą, tj. określenie w pkt 4.1.2. SWZ, że termin realizacji etapu 2., o którym mowa w pkt 3.4.1.b SWZ, wynosi „od dnia podpisania umowy do 30 listopada 2023 r.”; 3. art. 112 ust. 1 ustawy PZP, w związku art. 16 ustawy PZP, poprzez opisanie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny i niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tj.: 1 ) określenie w pkt 6.2.4.2.c. SWZ, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postepowaniu dotyczące zdolności zawodowej, tj. Zamawiający wymaga, by wykonawca wykazał, iż dysponuje lub będzie dysponował podczas realizacji zamówienia osobą pełniącą funkcję Głównego Architekta (członek Personelu Kluczowego), która: - posiada umiejętność projektowania środowisk wielochmurowych, usług oraz technologii przy uruchamianiu rozwiązań / migracji do chmury w środowiskach własnych lub/i rozwój tzw. landing-zones (Azure lub/i AWS), - posiada umiejętność projektowania i rozwój tzw. landing-zones (Azure lub/i AWS), 2) wykonawcy, zawodowej, określenie w pkt 6.2.4.2.j. SWZ, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się którzy spełniają warunki udziału w postepowaniu dotyczące zdolności tj. Zamawiający wymaga, by wykonawca wykazał, iż dysponuje lub będzie dysponował podczas realizacji zamówienia osobą pełniącą funkcję Administratora serwerów, która: - brał udział w roli administratora systemów informatycznych, w minimum jednym projekcie obejmującym zaprojektowanie architektury, budowę i wdrożeniu systemu informatycznego opartego o mikroserwisy o wartości projektu minimum 3 000 000 PLN brutto, przy czym pełnił tę rolę w tym projekcie przez co najmniej 6 miesięcy”; 4. naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy PZP, w związku art. 16 ustawy PZP, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia i sformułowanie treści SWZ w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na rzetelne sporządzenie i wycenę oferty, a także w sposób, który może naruszać uczciwą konkurencję, tj.: 1) w odniesieniu do pkt 1.2. OPZ – brak wyspecyfikowania aktów prawnych (krajowych i europejskich), w tym aktów prawa miejscowego, z którymi musi być zgodne dostarczone rozwiązanie teleinformatyczne; 2) w odniesieniu do pkt 1.5.7.5.4.1.5. OPZ – brak opisu API systemów eksploatowanych przez Zamawiającego, które mają być zintegrowane z systemem wdrażanym w ramach przedmiotowego zamówienia; 3) w odniesieniu do pkt 1.5.8.1. OPZ – użycie nieprecyzyjnego, niewymiernego i wysoce ocennego (subiektywnego) pojęcia „efektywności”; 4) w odniesieniu do pkt 2.3.2.2. OPZ – brak opisu mikrousług w zakresie konkretnych wymagań; 5) w odniesieniu do pkt 2.3.2.5. OPZ: a) brak opisu wymagań dla modułu konfiguracji, b) brak dokonania (na chwilę obecną) wyboru przez Zamawiającego zewnętrznego systemu płatności, (moduł ePłatności), a tym samym brak udostępnienia specyfikacji ww. modułu; 6) w odniesieniu do pkt 2.3.2.6. OPZ: a) brak informacji nt. sposobu przeprowadzenia migracji danych i zakresu migrowanych danych, b) brak opisu i wymagań dla modułu „Wędkarstwo”. 7) w odniesieniu do pkt 2.3.2.7. OPZ: a) brak opisu funkcjonalności modułu dla programów dotacyjnych (KAWKAplus; termoKAWKA oraz dotacje do przyłączy kanalizacyjnych), w tym raportów, algorytmów przeliczania danych, procesów, budżetowania, b) brak informacji nt. sposobów w jaki wyliczane będą dane; 8) w odniesieniu do pkt 2.3.2.11. OPZ: a) brak informacji nt. sposobu przeprowadzenia migracji danych i zakresu migrowanych danych, b) niepełny i błędny opis wymagań dla procesu MKT. 9) w odniesieniu do pkt 2.3.5. OPZ – brak określenia szczegółowych wymagań integracji Systemu Zarządzania Procesami z dostarczonym – w ramach przedmiotowego zamówienia, rozwiązaniem teleinformatycznym oraz brak udostępniania API systemu Aberit; 10) w odniesieniu do pkt 2.3.5.1. OPZ – brak opisów (przebiegów) procesów biznesowych; 11) w odniesieniu do pkt 2.3.6.1. OPZ – brak wskazania z jakich innych integrowanych strumieni danych i systemów mogą pochodzić dane objęte analizą w zakresie modułu Analityka i Raporty; 12) w odniesieniu do pkt 2.5.3.2. OPZ – brak dołączenia do SWZ dokumentacji e-usług; 13) w odniesieniu do pkt 2.5.3.2.3. OPZ – brak wskazania przez Zamawiającego odpowiednich aktów prawnych, jako źródeł wytycznych i ograniczeń dotyczących dokumentów odnoszących się do danej elektronizowanej usługi publicznej; 14) w odniesieniu do pkt 2.5.3.2.4. OPZ – brak sprecyzowania o jakie dokumenty Zamawiającemu chodzi oraz nieudostępnienie ww. dokumentów wykonawcom do wglądu; 15) w odniesieniu do pkt 2.5.3.2.9. OPZ – wprowadzenie przez Zamawiającego zastrzeżenia możliwości zmiany e-usług publicznych na etapie realizacji zamówienia; 16) w odniesieniu do pkt 2.8. OPZ – wymóg (i ograniczenie) opracowania dostarczanego – w ramach przedmiotowego zamówienia, rozwiązania teleinformatycznego opartego wyłącznie o rozwiązania gotowe dostępne na licencji open source i/lub w oparciu o kod dedykowany wytworzony w ramach zamówienia; 17) w odniesieniu do pkt 13.1.3. SWZ – brak wprowadzenia maksymalnego limitu przyznawanych punktów w ramach każdego podkryterium doświadczenia. W świetle postawionych powyższych zarzutów odwołania, Odwołujący przedstawił następujące żądania, co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania: 1. w zakresie zarzutu wskazanego w pkt I.1. odwołania: 1) modyfikacja pkt 4.1.1. SWZ, w następujący sposób: „termin realizacji etapu 1, o którym mowa w pkt 3.4. 1) lit. a) nie przekroczy 90 dni kalendarzowych liczonych od dnia zawarcia Umowy”; 2) modyfikacja § 7 ust. 1 pkt 1 załącznika nr 7 do SWZ, w następujący sposób: „termin realizacji etapu 1, o którym mowa w pkt 3.4. 1) lit. a) nie przekroczy 90 dni kalendarzowych liczonych od dnia zawarcia Umowy”; 2. w zakresie zarzutu wskazanego w pkt I.2. odwołania: 1) modyfikacja pkt 4.1.2. SWZ, w następujący sposób: „termin realizacji etapu 2, o którym mowa w pkt 3.4. 1) lit. b) – 18 miesięcy od dnia odbioru etapu 1; 2) modyfikacja § 7 ust. 1 pkt 2 załącznika nr 7 do SWZ, w następujący sposób: „termin realizacji etapu 2, o którym mowa w pkt 3.4. 1) lit. b) – 18 miesięcy od dnia odbioru etapu 1; 3. w zakresie zarzutu wskazanego w pkt: 1) I.3.1. odwołania – modyfikacja pkt 6.2.4.2.c. SWZ, w następujący sposób: „c) Główny Architekt – członek Personel Kluczowego: - posiada łącznie minimum 5 letnie doświadczenie zawodowe w zakresie opracowywania architektury systemów informatycznych, - brał udział w minimum dwóch projektach, w którym stworzył model systemu informatycznego przy wykorzystaniu notacji UML lub Archimate, - brał udział w roli architekta (tj. osoby odpowiedzialnej za zaprojektowanie architektury systemu informatycznego) w minimum 2 projektach informatycznych obejmujących zaprojektowanie architektury, budowę i wdrożenie systemu informatycznego opartego o mikroserwisy, każdy z projektów o wartości minimum 3 000 000 PLN brutto, przy czym w każdym z tych projektów pełnił tę rolę przez co najmniej 6 miesięcy, - posiada co najmniej 3 lata doświadczenia w projektowaniu i wdrażaniu rozwiązań w oparciu o usługi chmurowe i on-premise, - posiada umiejętność projektowania środowisk wielochmurowych, usług oraz technologii przy uruchamianiu rozwiązań / migracji do chmury w środowiskach własnych lub/i rozwój tzw. landing-zones (Azure lub/i AWS), - posiada wiedzę w zakresie dostępnych modeli rozwiązań, technologii i produktów oferowanych dla chmurowych centrów przetwarzania danych, - posiada znajomość wzorców świadczenia usług dla chmur obliczeniowych – IaaS, PaaS, SaaS oraz dostępnych rozwiązań i produktów dla rozwiązań prywatnych środowisk, - posiada doświadczenie w technologiach sieciowych w tym sieciach definiowanych programowo, - posiada znajomość architektury aplikacji oraz komponentów składowych systemów: sprzęt, systemy operacyjne, middleware, bazy danych, - posiada doświadczenie z OpenStack, Kubernetes, Ansible, Terraform, Docker oraz systemami wirtualizacji KVM, VMware, Hyper-V, - posiada wiedzę z zakresu wyceny i optymalizacji kosztów usług chmurowych -doświadczenie w projektowaniu interfejsów API (preferowane REST API), - posiada umiejętność projektowania i rozwój tzw. landing-zones (Azure lub/i AWS), - posiada znajomość praktyki DevOps.”; 2) I.3.2. odwołania – modyfikacja pkt 6.2.4.2.j. SWZ, w następujący sposób: „j) Administrator serwerów: - posiada minimum 3 letnie doświadczenie zawodowe w zakresie administracji serwerów; - posiada doświadczenie w zakresie administrowania środowiskami informatycznymi, w ramach którego wykonywał zadania administracyjne obejmujące komponenty (minimum 3 m-ce dla każdego komponentu): • platformę wirtualizacyjną/kontenerową; • system operacyjny; • silnik bazy danych; • serwery aplikacji; • serwery www; opracował samodzielnie lub koordynował opracowanie dokumentacji projektowej lub utrzymaniowej (dla co najmniej jednego systemu informatycznego), opisującej procedury obsługi systemu informatycznego w zakresie wirtualizacji, systemów operacyjnych, serwerów aplikacyjnych, realizacji backupów i innych elementów obsługiwanych przez administratora serwerów; - brał udział w roli administratora systemów informatycznych, w minimum jednym projekcie obejmującym zaprojektowanie architektury, budowę i wdrożeniu systemu informatycznego opartego o mikroserwisy o wartości projektu minimum 3 000 000 PLN brutto, przy czym pełnił tę rolę w tym projekcie przez co najmniej 6 miesięcy”; 4. w zakresie zarzutu wskazanego w: 1) pkt I.4.1. odwołania – opracowanie przez Zamawiającego kompletnego spisu aktów prawnych (krajowych i europejskich), w tym aktów prawa miejscowego, z którymi musi być zgodne dostarczone rozwiązanie teleinformatyczne i udostępnienie tego spisu wykonawcom; 2) pkt I.4.2. odwołania: a) usunięcie wymagania, albo b) opracowanie przez Zamawiającego kompletnego opisu API systemów eksploatowanych przez Zamawiającego, które mają być zintegrowane z systemem wdrażanym w ramach przedmiotowego zamówienia (i udostępnienie tego opisu wykonawcom) oraz wskazanie oczekiwanego biznesowego zakresu integracji; 3) pkt I.4.3. odwołania – usunięcie z pkt 1.5.8.1. OPZ wymagania „efektywności”; 4) pkt I.4.4. odwołania – opracowanie przez Zamawiającego kompletnego opisu mikrousług o konkretne wymagania umożliwiające wycenę czasową i kosztową prac i udostępnienie tego opisu wykonawcom; 5) pkt I.4.5. odwołania: a) dokonanie przez Zamawiającego wyboru zewnętrznego systemu płatności (moduł ePłatności) do momentu upływu terminu składania ofert, b) udostępnienie wykonawcom specyfikacji ww. modułu, c) opracowanie przez Zamawiającego kompletnego opisu wymagań dla modułu konfiguracji i udostępnienie tego opisu wykonawcom; 6) pkt I.4.6. odwołania: a) udostępnienie przez Zamawiającego wykonawcom informacji nt. sposobu przeprowadzenia migracji danych i zakresu migrowanych danych, b) opracowanie przez Zamawiającego kompletnego opisu i wymagań dla modułu „Wędkarstwo” i udostępnienie tego opisu wykonawcom; 7) pkt I.4.7. odwołania: a) opracowanie przez Zamawiającego kompletnego opisu funkcjonalności modułu dla programów dotacyjnych (KAWKAplus; termoKAWKA oraz dotacje do przyłączy kanalizacyjnych), w tym raportów, algorytmów przeliczania danych, procesów, budżetowania i udostępnienie tego opisu wykonawcom, b) udostępnienie przez Zamawiającego wykonawcom informacji nt. sposobów w jaki wyliczane będą dane; 8) pkt I.4.8. odwołania: a) udostępnienie przez Zamawiającego wykonawcom informacji nt. sposobu przeprowadzenia migracji danych i zakresu migrowanych danych, b) opracowanie przez Zamawiającego kompletnego opisu (wolnego od błędów) opis wymagań dla procesu MKT i udostępnienie tego opisu wykonawcom; 9) pkt I.4.9. odwołania: a) usunięcie wymagania, albo b) określenie przez Zamawiającego szczegółowych wymagań integracji Systemu Zarządzania Procesami z dostarczonym – w ramach przedmiotowego zamówienia, rozwiązaniem teleinformatycznym i udostępnianie przez Zamawiającego potencjalnym wykonawcom opisu API systemu Aberit oraz uzupełnienie wymagań o wymagania funkcjonalne dla systemu alternatywnego dostarczanego w sytuacji niemożliwości zintegrowania wdrażanego rozwiązania z produktem firmy Aberit; 10) pkt I.4.10. odwołania – opracowanie przez Zamawiającego kompletnego opisu (przebiegów) wszystkich procesów biznesowych i udostępnienie tego opisu wykonawcom; 11) pkt I.4.11. odwołania – wskazanie przez Zamawiającego z jakich innych integrowanych strumieni danych i systemów mogą pochodzić dane objęte analizą w zakresie modułu Analityka i Raporty i udostepnienie tej wiedzy wykonawcom; 12) pkt I.4.12. odwołania – opracowanie przez Zamawiającego kompletnej dokumentacji e-usług i jej udostępnienie wykonawcom; 13) pkt I.4.13. odwołania – opracowanie przez Zamawiającego kompletnego spisu aktów prawnych, jako źródeł wytycznych i ograniczeń dotyczących dokumentów odnoszących się do danej elektronizowanej usługi publicznej i udostępnienie tego spisu wykonawcom; 14) pkt I.4.14. odwołania – sprecyzowanie o jakie dokumenty Zamawiającemu chodzi oraz ich udostępnienie wykonawcom do wglądu; 15) pkt I.4.15. odwołania – usunięcie wymagania objętego pkt 2.5.3.2.4. OPZ; 16) pkt I.4.16. odwołania – usunięcie wymagania i pozostawienie możliwości dostarczenia oprogramowania na innych warunkach licencyjnych niż open source, w szczególności dostarczenia własnych lub gotowych rynkowych rozwiązań standardowych; 17) pkt I.4.17. odwołania – wprowadzenie w ramach każdego podkryterium doświadczenia maksymalnego limitu przyznawanych punktów. W zakresie zarzutów odwołania podlegających merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę Odwołujący wskazał, co następuje: W odniesieniu do zarzutu nr 2. odwołania Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiot zamówienia ujęty w etapie 2., o którym mowa w pkt 3.4.1.b. SWZ, obejmuje swym zakresem wykonanie, uruchomienie i wdrożenie Zintegrowanej Platformy Zarządzania JST, w tym: 1) Mikrousługi; 2) Dashboard; 3) System Zarządzania użytkownikami i uprawnieniami; 4) Repozytorium i silnik procesów biznesowych; 5) Analityka/Raporty; 6) Szyna danych/Integracje; 7) Magazyn/Baza danych; 8) Testy wydajnościowe oraz testy funkcjonalne (biznesowe) wskazane w OPZ; 9) 9) Szkolenia ZPZ JST; 10) Wykonanie, uruchomienie i wdrożenia Portalu e-Usług. Zauważył przy tym, że powyższy zakres przedmiotu zamówienia, w oparciu o szczegółowe wymogi określone opisem przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”), jest nad wyraz rozległy, a biorąc pod uwagę jego złożoną specyfikę jest również wymagający i skomplikowany pod względem realizacji. Przedmiotowy projekt obejmuje bowiem kilkadziesiąt złożonych procesów biznesowych, dedykowane aplikacje, e-usługi i dedykowane mikrousługi. Argumentował, że realizacja tych prac, biorąc przy tym pod uwagę dość poważane braki dokumentacji przetargowej (o których mowa w pkt 4. odwołania), wymagać będzie bieżącego, intensywnego i czasochłonnego zaangażowania ze strony Zamawiającego i wykonawcy w ramach analizy przedwrdożeniowej, mającego – w pierwszej kolejności, na celu uzupełnienie i doprecyzowanie odpowiednich postanowień SWZ (w szczególności OPZ), a dalszej kolejności – omówienie i ustalenie szczegółów dot. wszystkich wymagań wynikających z SWZ (w szczególności OPZ), w tym dostosowanie przyjętych przez wykonawcę rozwiązań do potrzeb zamawiającego oraz sformalizowanie i zatwierdzenie poczynionych ustaleń. Zaznaczył również, że na wykonanie analizy przedwdrożeniowej dla tak złożonego projektu, w ocenie Odwołującego (bazującej na analizie dokumentacji przetargowej i doświadczeniu Odwołującego), należy zarezerwować co najmniej od trzech do sześciu miesięcy. Zdaniem Odwołującego - biorąc pod uwagę, że termin składania ofert został wyznaczony na 23 stycznia 2023 r. i przy założeniu, że wyłonienie najkorzystniejszej oferty przebiegnie sprawnie bez zbędnych opóźnień (spowodowanych np. wniesionym odwołaniem/odwołaniami, wnioskami o wyjaśnienia treść SWZ, przesunięciem terminu składania ofert z uwagi na udzielone przez zamawiającego wyjaśnienia treści SWZ, wezwaniem wykonawcy do złożenia, poprawienia, uzupełnienia, wyjaśnienia dokumentów lub oświadczeń, itp.), a umowa w sprawie zamówienia publicznego zostanie zawarta bez zbędnej zwłoki, trzeba przyjąć, że w optymistycznym wariancie wykonawca będzie mógł przystąpić do realizacji przedmiotu zamówienia pod koniec lutego 2023 r. Wywodził, że data zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w zestawieniu z okresem jaki należy poświęcić na wykonanie rzetelnej i pełnej analizy przedwdrożeniowej oznacza, że na wykonanie pełnego wdrożenia, tak złożonego projektu, wykonawcy zostanie od trzech do sześciu miesięcy. Przekonywał, że należyte wykonanie wdrożenia w zakresie objętym SWZ, w tak krótkim terminie, jest fizycznie niemożliwe i obiektywnie nierealne. Ponadto, Odwołujący przyznał fakt, że o ile ustawodawca dopuszcza w art. 436 pkt 1 PZP (na zasadzie wyjątku od reguły), wskazanie planowanego terminu wykonania poszczególnych części zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty, o tyle nawet jeśli jest to podyktowane uzasadnioną obiektywnie przyczyną (np. ramy czasowe wynikające z umowy o dofinansowanie projektu), o tyle ryzyko zaistnienia takiej okoliczności nie powinno być w całości przerzucane na wykonawcę. Według Odwołującego - Zamawiający powinien dla realności wykonania zamówienia przewidzieć, co najmniej minimalne terminy określone w PZP na przeprowadzenie procedury udzielenia zamówienia, w tym także co do możliwości wnoszenia i rozpoznawania środków ochrony prawnej. Zwrócił uwagę, że termin realizacji zamówienia określony poprzez wskazanie konkretnej daty jest mało elastyczny i częstokroć, na skutek przedłużającej się nadmiernie procedury przetargowej – niemożliwy do dochowania, co z kolei naraża wykonawcę na kary umowne oraz poważne, negatywne konsekwencje płynące m. in. z art. 109 ust. 1 PZP. Zauważył, że art. 436 pkt 1 PZP stanowi o planowanym terminie zakończenia wykonania poszczególnych części zamówienia, co oznacza, że termin ten może ulec zmianie, na podstawie zmiany postanowień umowy, w przypadkach dopuszczonych w art. 454 i 455 PZP. Podniósł, że Zamawiający takiej okoliczności we wzorze umowy, stanowionej załącznik nr 7 do SWZ, nie przewidział. Mając powyższe na uwadze, zdaniem Odwołującego, termin określony w pkt 4.1.2. SWZ, jest nierealny, zbyt krótki i nieadekwatny – wobec rozległego zakresu przedmiotu zamówienia i jego nad wyraz złożonej specyfiki, i jako taki powinien zostać zmodyfikowany, zgodnie z propozycją wskazaną w pkt II.2. odwołania. W części dotyczącej zarzutu nr 4.4. odwołania Odwołujący wskazał, że przedstawiony w pkt 2.3.2.2 OPZ (Moduł Zarządzania Pełnomocnictwami) zakres dla mikrousług jest ogólnym opisem funkcjonalności, bez szczegółowych informacji na temat konkretnych wymagań dla modułu. W związku z tym Odwołujący podniósł, że takie przedstawienie zakresu realizowanych prac: 1) wymusza na wykonawcy przeprowadzenie szczegółowej analizy całości zakresu (dopiero po zawarciu umowy), na co Zamawiający w dokumencie OPZ nie dał wykonawcy wystarczającej ilości czasu; 2) wprowadza element niepewności (m. in. co do szczegółowego zakresu funkcjonalności modułu) oraz dużą dozę niejednoznaczności, co skutecznie może uniemożliwić Zamawiającemu porównanie ofert, a tym samym negatywnie wpływa na konkurencyjność postępowania; 3) uniemożliwia przygotowanie właściwej kalkulacji cenowej oferty, a tym samym złożenie konkurencyjnej oferty na realizację przedmiotu zamówienia. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił zgodnie z propozycją wskazaną w pkt II.4.4. odwołania. Jeżeli chodzi o zarzut nr 4.12. odwołania Odwołujący zwrócił uwagę, że w ramach pkt 2.5.3.2. OPZ, Zamawiający wymagał dostarczenia 11 e-usług wraz z ich obsługą po stronie front oraz back-office. Zdaniem Odwołującego - Zamawiający nie podaje przy tym żadnych dodatkowych informacji, które określałyby sposób realizacji ww. wymogu oraz żadnych szczegółowych wymagań funkcjonalnych po stronie zarówno front jak i back-office. Odwołujący stwierdził, że wykonawca dopiero na etapie analizy przedwdrożeniowej dowie się jaki zakres funkcjonalny jest objęty przedmiotem zamówienia. Przekłada się to bezpośrednio na niemożliwość dokonania rzetelnej wyceny wdrożenia, na etapie ofertowania. Jeśli OPZ (w ww. zakresie) nie zostanie doprecyzowany przed terminem składania ofert, tym samym wykonawca nie będzie w stanie złożyć konkurencyjnej oferty na realizację przedmiotu zamówienia. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił zgodnie z propozycją wskazaną w pkt II.4.12. odwołania. W odniesieniu nr 4.13. odwołania Odwołujący przekonywał, że wskazanie odpowiednich aktów prawnych, jako źródeł wytycznych i ograniczeń dotyczących dokumentów odnoszących się do danej elektronizowanej usługi publicznej powinno zostać wyspecyfikowane przez Zamawiającego – który tego jednak nie uczynił. Powyższa specyfikacja stanowi zarówno wkład do opisu usługi w ramach tzw. Karty usługi – jako wytyczne dla internauty, a także zestaw wymagań do spełnienia w ramach dostarczanej usługi – jako wytyczne dla wykonawcy. Jest to więc niezbędna wiedza merytoryczna kształtująca zakres wymagań i prac realizowanych przez wykonawcę w ramach projektu. W ocenie Odwołującego - powyższe braki uniemożliwiają wykonawcy przygotowanie właściwej kalkulacji cenowej oferty, a tym samym złożenie konkurencyjnej oferty na realizację przedmiotu zamówienia. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił zgodnie z propozycją wskazaną w pkt II.4.13. odwołania. W zakresie spornego zarzutu nr 4.16. odwołania Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający wymaga dostarczenia bardzo rozbudowanego rozwiązania informatycznego obejmującego wiele systemów dziedzinowych. Jednocześnie Zamawiający nie dopuścił użycia standardowych licencjonowanych produktów wykonawców, wymagając oprogramowania dedykowanego lub też opartego w pełni na licencji open source. Odwołujący, oświadczył, że na podstawie swojego doświadczenia może stwierdzić, że nie są na rynku dostępne systemy typu open source (np. silników procesów workflow) spełniające wszystkie przedstawione w OPZ wymagania, wymusza na wykonawcy wybór zewnętrznego, bliżej nieznanego oprogramowania open source i czasochłonne oraz kosztowne dostosowanie go do potrzeb projektu. Argumentował, że zamiast możliwości wdrożenia np. standardowego oprogramowania autorskiego wykonawcy (dostosowanego odpowiednio pod wymogi OPZ) – gwarantującego stabilność podpartą wiedzą i doświadczeniem wykonawcy, Zamawiający zdecydował się na dostarczenie niestabilnej hybrydy rozwiązania open source z dedykowanymi pod projekt zmianami Wykonawcy. Ponadto, podkreślił, że taki wymóg – wbrew pozorom – stanowi ograniczenie konkurencyjności, zawężając krąg podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu. Przekonywał, że biorąc pod uwagę zakres wdrożenia oraz ilość dedykowanych funkcjonalności ograniczenie wdrażanego oprogramowania do open source nie upraszcza projektu, ale sprawia wręcz, że poziom jego trudności i złożoności wdrożeniowej wzrasta. Przypomniał, że Zamawiający oczekuje bowiem bardzo krótkiego czasu realizacji. Wykonawcy nie będą posiadali więc na etap implementacji w zasadzie żadnego gotowego rozwiązania, całość musiałaby być implementowana jako rozwiązanie dedykowane, a przecież część z wdrażanych podsystemów jak np. silnik procesów workflow to systemy wypracowywane przez lata, których stabilność potwierdzana jest wdrożeniami i bieżącym użytkowaniem przez klientów końcowych. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił zgodnie z propozycją wskazaną w pkt II.4.16. odwołania. Wykonawcy: Atos Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, GISPartner sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Smart Factor sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie zgłosili, każdy z tych wykonawców oddzielnie, swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Pismem z dnia 13 stycznia 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o uznanie części zarzutów odwołania i oddalenie pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu jako oczywiście bezzasadnych. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść ogłoszenia i Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, odwołania, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 13 stycznia 2023 r., pisma procesowego Odwołującego z dnia 17 stycznia 2022 r., jak również na podstawie złożonych przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić w zakresie zarzutów nr 2, nr 4.4., nr 4.12., nr 4.13., nr 4.16., a w pozostałym zakresie umorzyć postępowanie odwoławcze. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16, art.99 ust.1 i 2, art. 134 ust. 1 pkt 6, art.436 pkt 1 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Na tle przedmiotowej sprawy Izba rozpoznała jedynie zarzuty nr 2, nr 4.4., nr 4.12., nr 4.13., nr 4.16. odwołania, bowiem tylko te zarzuty okazały się sporne, zaś w pozostałym zakresie Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, z tego powodu, że Zamawiający uwzględnił wszystkie inne zarzuty w dwóch następujących sytuacjach. W pierwszym przypadku Zamawiający uwzględnił część zarzutów odwołania, zapowiadając zmiany w treści SWZ, które odpowiadały oczekiwaniom Odwołującego, bez sprzeciwu Przystępujących (zarzuty nr 4.2., nr 4.3., nr 4.5., nr 4.8., nr.4.17.), w innych przypadkach Zamawiający złożył również oświadczenie o uwzględnieniu odwołania przy czym proponowane przez niego zmiany nie odpowiadały oczekiwaniom Odwołującego ( zarzuty nr 1, nr 3.1., nr 4.1, nr 4.6, nr 4.7., nr 4.9. do nr 4.15.). Izba stwierdziła, że zarzut nr 3.2. został przez Odwołującego cofnięty expressis verbis. Natomiast, Zamawiający nie uwzględnił powyższych zarzutów nr 2, nr 4.4., nr 4.12., nr 4.13., nr 4.16. odwołania, które podlegały w związku z tym rozpoznaniu. Stosownie do art.522 ust.4 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Jednocześnie, z powodu wprowadzenia przez Zamawiającego nowych postanowień SWZ, które w dacie wniesienia odwołania nie istniały, a obecnie nie odpowiadają one oczekiwaniom Odwołującego, Izba uznała ich rozpoznanie za bezprzedmiotowe ( zarzuty nr 1, nr 3.1., nr 4.1, nr 4.6, nr 4.7., od nr 4.9. do nr 4.15.), bowiem podstawa faktyczna tych zarzutów uległa zmianie. W myśl przepisu art.555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Powyższe stanowisko Izby nie pozbawia jednak Odwołującego prawa do skorzystania z nowego środka ochrony prawnej w terminie prawem przewidzianym za pomocą którego będzie mógł zakwestionować nowe brzmienie SWZ, które Zamawiający wprowadził do obrotu prawnego dopiero po wniesieniu tego odwołania, a w dacie wniesienia odwołania Odwołujący nie miał wiedzy co do treści dokonanych zmian SWZ. Rozpoznaniu podlegały zatem zarzuty odwołania oparte na tej samej podstawie prawnej i faktycznej, jak w momencie jego wniesienia. Odnosząc się merytorycznie do zarzutu nr 2 dotyczącego terminu realizacji etapu 2, o którym mowa w pkt 3.4.1.b SWZ, gdzie Zamawiający postanowił, że wynosi on „od dnia podpisania umowy do 30 listopada 2023 r., podczas gdy Odwołujący zarekomendował 18 miesięczny okres tej realizacji, Izba uznała go za nieudowodniony. W myśl art.6 kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Wymaga wskazania, że sam Odwołujący przyznał dopuszczalność określenia terminu zakończenia realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego za pomocą daty pewnej wskazującej dzień, miesiąc i rok. Stosownie do brzmienia przepisu art.436 pkt 1 ustawy Pzp umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Zdaniem Izby – w rozpoznawanym przypadku zachodzi obiektywna przyczyna wynikająca właśnie z okoliczności, na które powołuje się sam Odwołujący, to jest z planowanego okresu wybrania wykonawcy do końca 2022 r. (vide: wniosek o dofinansowanie realizacji projektu z Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa). Jeżeli powyższy, planowany termin wyboru najkorzystniejszej oferty nie został dochowany, to tym bardziej realizacja kontraktu i w konsekwencji możliwość skorzystania ze środków finansowych przewidzianych na ten cel byłaby zagrożona, a w konsekwencji wydłużenie okresu realizacji umowy o kolejne 18 miesięcy, jak chce Odwołujący, oznaczałoby rezygnację z planowanych środków finansowych, co nie ma obiektywnych podstaw i nie mieści się w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego. To samo dotyczy określonego w części XI wniosku o dofinansowanie wymagania wynikającego z Harmonogramu prac, gdzie ustalono, że prace wdrożeniowe muszą się zakończyć w dniu 15 grudnia 2023 r. i niedopuszczalna jest zmiana tego postanowienia przez Zamawiającego pod rygorem utraty dofinansowania. Nadto, należy zauważyć, że okoliczności takiej wyjątkowej zmiany terminu zostały przewidziane jedynie w § 24 ust.12 załącznika nr 7 do SWZ – Projekt Umowy. W dalszej kolejności - według zapatrywania Izby – Odwołujący nie wykazał czy maksymalny potencjał jaki jest konieczny do wykorzystania przy realizacji zamówienia w celu zachowania określonego przez Zamawiającego terminu przekracza jego zasób, w tym także biorąc pod uwagę możliwości połączenia tego zasobu z zasobem innych wykonawców. W ocenie Izby - przedstawione przez Odwołującego wykazywane czynności do realizacji zamówienia nie mają załączonej etykiety przesądzającej, że do ich wykonania potrzebny jest ściśle przyporządkowany czas, a jego suma uzasadnia taki czy inny termin wykonania zobowiązania. Ponadto, również harmonogramy realizacyjne, na które powołał się Odwołujący mogą potwierdzać jedynie okoliczności, że takie zamówienia były wykonywane w określonym czasie i w danym nie udowodnionym przez Odwołującego zakresie, jednak nie przesądza to jaki czas jest odpowiedni do realizacji tego zamówienia. W związku z powyższym nie mogło dojść do naruszenia przepisu art.134 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp, który stanowi, że SWZ zawiera co najmniej: termin wykonania zamówienia, skoro taki termin został w tym dokumencie wprost wskazany. Reasumując, nie pozostaje również bez znaczenia treść art. 3531 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym, to przepisem strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Oceniając ten zarzut Izba nie dostrzegła kolizji rozpoznawanych postanowień SWZ odnoszących się do powyższego terminu w stosunku do treści i celu umownego, a także do ustawy czy zasad współżycia społecznego. W części dotyczącej zarzutu nr 4.4. w odniesieniu do pkt 2.3.2.2. OPZ – braku opisu mikrousług w zakresie konkretnych wymagań Odwołujący w odwołaniu nie wskazał jakich elementów brakuje w spornym opisie, a w piśmie procesowym z dnia 17 stycznia 2023 r. dokonał rozszerzenia podstawy faktycznej tych oczekiwań (pkt 27, strony 29-30). Wymaga wskazania, że Odwołujący w swoim odwołaniu przyznał, że przedstawiony w pkt 2.3.2.2. OPZ (Moduł Zarządzania Pełnomocnictwami) zakres dla mikrousług jest ogólnym opisem funkcjonalności, jednak nie wskazał jakie elementy szczegółowe powinny być w tym opisie ujęte, a jego uzasadnienie do to tego zarzutu ograniczyło się do lakonicznego stwierdzenia, że taki opis wymusza na Odwołującym przeprowadzenie szczegółowej analizy całości zakresu, a występuje element niepewności, niejednoznaczności, które uniemożliwiają przygotowanie właściwej kalkulacji. Przy czym Odwołujący nie wskazał jakie są konkretne braki w opisie i niejednoznaczności, a także jaki jest ich związek i wpływ na sporządzaną przez Odwołującego kalkulację do przedmiotowego zamówienia. W odniesieniu zarzutu nr 4.12. do pkt 2.5.3.2. OPZ – braku dołączenia do SWZ dokumentacji e-usług. – zdaniem Izby wszystkie procesy w zakresie e-usług zostały wskazane w załączniku wniosek o dofinansowanie i w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia wniosku w punkcie 10 (vide: załącznik nr 11 do projektu Umowy – pismo uzupełniające. Izba przyjęła również argumentację Zamawiającego, że będzie istniała możliwość skorzystania z prawa opcji w sytuacji, gdy będzie to wymagane do pełnej realizacji zamówienia (byłaby to dodatkowo płatna praca w zależności od potrzeb). Dotyczy to integracji z systemami niewskazanymi w OPZ. W OPZ wskazana jest lista systemów z którymi należy wykonać integrację, a wszystkie pozostałe nie podlegają integracji w ramach zamówienia podstawowego. W tym przypadku Odwołujący również nie wykazał jakie konkretnie elementy opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwiają mu rzetelna wyceną oferty. W zakresie zarzutu nr 4.13. w odniesieniu do pkt 2.5.3.2.3. OPZ – braku wskazania przez Zamawiającego odpowiednich aktów prawnych, jako źródeł wytycznych i ograniczeń dotyczących dokumentów odnoszących się do danej elektronizowanej usługi publicznej – Izba uznała – biorąc pod uwagę możliwość zmiany stanu prawnego, że żądanie Odwołującego nie jest na tym etapie możliwe do spełnienia, a obowiązek aktualizacji wymagań i dostosowania ich do nowych bądź zmienionych regulacji prawnych znajduje uzasadnienie przez cały okres obowiązywania umowy. Jeżeli chodzi o zarzut nr 4.16. w odniesieniu do pkt 2.8. OPZ dotyczącego wymogu opracowania dostarczanego – w ramach przedmiotowego zamówienia, rozwiązania teleinformatycznego opartego wyłącznie o rozwiązania gotowe dostępne na licencji open source i/lub w oparciu o kod dedykowany wytworzony w ramach zamówienia, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający ma prawo do ustalenia własnych uzasadnionych potrzeb i związanych z tym celów realizowanego zamówienia. Głównym celem Zamawiającego w tym przypadku jest osiągnięcie innowacyjnego rozwiązania, które w rezultacie będzie mogło być przekazywane bez naruszenia praw autorskich. Wymaga wskazania, że Zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę do ustalenia rodzaju licencji, które Zamawiający dopuścił (punkt 2.8.2.2.), natomiast w punkcie 2.8.2.3 za zgodą Zamawiającego możliwe jest użycie innych niewymienionych powyżej licencji pod warunkiem, że licencja jest licencją kodu otwartego i Zamawiający zaakceptuje jej treść. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył przepisu art.99 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W rezultacie Odwołujący również nie udowodnił, że w rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia przepisu art.16 ustawy Pzp, w myśl którego Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Przewodniczący:………………………… 20 …

…Sygn. akt: KIO 3148/21 WYROK z dnia 16 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2021 r. przez wykonawcę: Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o., ul. Wojciecha Bandrowskiego 16, 33-100 Tarnów, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od wykonawcy: Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa na rzecz zamawiającego: Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o., ul. Wojciecha Bandrowskiego 16, 33-100 Tarnów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący .................................... Sygn. akt: KIO 3148/21 Uzasadnienie Zamawiający Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w przedmiocie: „Budowa gazociągu relacji Witnica — Gorzów Wkp. i sieci gazowej w Kostrzynie nad Odrą — etap II”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 października 2021 r. pod nr 2021/S 199-520324. Wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp, tj: 1) art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp w zw. z art. 353(1) KC w zw. z art. 387 ust. 1 KC w zw. z art. 8 Pzp, przez oznaczenie terminu realizacji zamówienia w odniesieniu do całkowitego zakończenia robót dotyczących przedmiotu umowy z zastosowaniem konstrukcji sztywnej daty kalendarzowej, pomimo iż brak obiektywnych przyczyn uzasadniających takie działanie, co w konsekwencji oznacza ustalenie terminu zakończenia robót w sposób odbiegający od realnych możliwości realizacji, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i nieuwzględniający wszystkich okoliczności, a co za tym idzie - wyznaczenie go w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i niemożliwy do spełnienia przez wykonawców funkcjonujących na rynku, a także w sposób prowadzący do zachwiania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i zasad współżycia społecznego; 2) art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 kodeksu cywilnego, przez przyznanie Zamawiającemu w ramach wzoru umowy i STWiORB prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego i odbioru technicznego w przypadku zaistnienia zastrzeżeń zgłoszonych do protokołu odpowiednio odbioru końcowego i technicznego, a więc do czasu usunięcia wszelkich usterek, nawet jeśli usterki mają charakter nieistotny, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniami niekorzystnymi dla wykonawców, naruszającymi bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącymi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Odwołujący wyjaśnił, że jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił się Zamawiający. Szkoda ta polega na wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia. Zarzut nr 1 - dotyczący oznaczenie terminu realizacji zamówienia poprzez odniesienie do sztywnej daty kalendarzowej. Zamawiający w Rozdziale 6 SWZ określił terminy wykonania zamówienia wskazując następująco: „6 Termin i miejsce wykonania Zamówienia 6.1. Termin wykonania przedmiotu zamówienia: 540 dni od daty podpisania umowy, nie później niż do dnia 04.07.2023." Zgodnie z § 5 wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego, Zamawiający ustalił terminy oraz zasady realizacji prac w sposób następujący: „6. Odbiór techniczny Robót zostanie dokonany w terminie 526 dni od podpisania umowy, nie później niż do 20.06.2023 r. ...) 7. Odbiór końcowy Robót zostanie dokonany w terminie 540 dni od podpisania umowy, nie później niż do 04.07.2023 r. ...) Odwołujący wskazał, że za uniemożliwiającą prawidłowe oszacowanie i przygotowanie oferty uznać należy konstrukcję zastosowaną przez Zamawiającego polegającą na oznaczeniu terminu całkowitego zakończenia robót dotyczących przedmiotu umowy sztywno określoną datą kalendarzową. O ile naturalnym jest przyznanie Zamawiającemu prawa do nakreślenia ram czasowych realizacji zamówienia (oraz jego poszczególnych etapów), oczywiście pod warunkiem realności zaproponowanych terminów, o tyle założenia Zamawiającego koncentrować się powinny nie tyle na określeniu, do kiedy dane prace mają być wykonane, ale ile czasu ma wykonawca na ich realizację. Tylko takie określenie ram czasowych na wykonanie poszczególnych etapów realizacyjnych pozwala bowiem na uwzględnienie takich zmiennych jak ostateczna data składania ofert, długość procedury przetargowej oraz data podpisania umowy, co w konsekwencji gwarantuje zachowanie porównywalności ofert w ramach postępowania. W przeciwnym przypadku każdy z wykonawców będzie wyceniał ryzyka związane z szacunkami dotyczącymi tego, kiedy ostatecznie zostanie podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego na zupełnie dowolnych, spekulacyjnych i nieporównywalnych poziomach. W tej sytuacji żaden z wykonawców nie będzie de facto w stanie ocenić realności przyjmowanego na siebie zobowiązania w tym zakresie, a w konsekwencji racjonalnie i rzetelnie skalkulować wynagrodzenia za realizację przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł, że termin całkowitego zakończenia robót dotyczących przedmiotu umowy nie mieści w sobie ewentualnych ryzyk przedłużającej się procedury przetargowej i w związku z tym wymaga spekulacyjnych kalkulacji ryzyk w tym zakresie. W związku z tym, termin ten został oznaczony na nieadekwatnym poziomie, a jego nierealność wzmaga się tym bardziej jeśli wziąć pod uwagę jego sztywne określenie datą kalendarzową (odbiór końcowy do dnia 4 lipca 2023 r., a odbiór techniczny do dnia 20 czerwca 2023 r.). Jednocześnie podkreślenia wymaga, że pomimo, iż realizację całości prac w czasie 540 dni Odwołujący ocenia jako możliwą, o tyle niezbędne jest usunięcie sztywnej daty kalendarzowej przewidzianej na całkowite zakończenie robót również z tego względu, że Zamawiający powiązał ze sztywno określonymi terminami okoliczność naliczenia kar umownych. Okoliczność ta została przewidziana w § 8 ust. 1 wzoru umowy. Zdaniem Odwołującego, analiza realności czasu zastrzeżonego przez Zamawiającego dla etapu całkowitego zakończenia robót dotyczących przedmiotu umowy wskazuje, że terminy zastrzeżone przez Zamawiającego w tym zakresie są nierealne, nieadekwatne do zakresu prac do wykonania w ramach przedmiotowego postępowania, a w konsekwencji niemożliwe do dotrzymania. Odwołujący wskazał, że Zamawiający jako podmiot wydatkujący publiczne środki, powinien zgromadzić dane pozwalające określić, jaki czas jest niezbędny na realizację zamówienia, który powinien - zgodnie z przepisami prawa - uwzględnić przy planowaniu zamówienia. Czynnikami, które powinny zostać uwzględnione, są niewątpliwie skala zamówienia, szczegółowe uwarunkowania techniczne i organizacyjne związane z jego realizacją, a także specyfika danych elementów realizacyjnych. Zamawiający narzuca wykonawcom termin wykonania zamówienia w sposób niemożliwy do zachowania, przy tak ustalonych innych terminach, tj. terminie składania ofert, terminie związania ofertą i terminach ogólnych wynikających z Rozdziału 6 SWZ oraz postanowień wzoru umowy, całkowicie oderwanych od standardów rynkowych, co zdaniem Odwołującego narusza wyrażony w art. 353(1) k.c. postulat poszanowania zasad współżycia społecznego, przerzuca bowiem na wykonawców w sposób nieuzasadniony ryzyko ciężaru dochowania terminów, którym realnie nie mogą oni sprostać. Chcąc składać ofertę w przedmiotowym postępowaniu, z góry należałoby przyjąć opóźnienie w wykonaniu robót i konieczność poniesienia z tego tytułu chociażby sankcji finansowych związanych z naliczeniem zdefiniowanych w ramach umowy kar umownych. Wymuszanie takiego działania stoi jednak w jawnej sprzeczności z racjonalnością procesu ofertowania i uczestniczenia w publicznych przetargach. Opisywany stan faktyczny, zdaniem Odwołującego, stawia wręcz wykonawców w sytuacji niemożliwości świadczenia. Wedle zgodnych i ugruntowanych poglądów orzecznictwa i doktryny, ze świadczeniem niemożliwym mamy do czynienia w przypadku, gdyby strony umówiły się na spełnienie świadczenia, które już w chwili zawarcia umowy byłoby nierealne, niewykonalne. Odwołujący podniósł, że ekonomiczną nieracjonalnością byłoby składanie ofert z założeniem „z góry” opóźnień w realizacji etapu projektowania. Ponadto, Odwołujący podniósł, iż również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, fakt narzucenia nierealnych terminów realizacyjnych, niedostosowanych do zakresu i przedmiotu zamówienia, oceniany jest przez pryzmat niemożliwości świadczenia (vide: wyrok KIO z dnia 27 maja 2011 r., sygn. akt KIO 1006/11). Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z aktualnym brzmieniem przepisów ustawy Pzp, zamawiający są zobowiązani do określania w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach konkretnych terminów zakończenia realizacji umowy bądź poszczególnych jej etapów (art. 436 pkt 1) Pzp). Wprowadzenie przepisu do ustawy było zapewne podyktowane wolą uniknięcia sytuacji, w których prowadzenie postępowania przetargowego konsumuje termin na realizację zamówienia określony konkretną datą. Aktualnie, na podstawie obowiązujących przepisów, Zamawiający nie ma możliwości określenia w umowie planowanego terminu zakończenia robót budowlanych czy ich poszczególnych części w formacie innym niż w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. Co za tym idzie, Zamawiający nie zastosował się do wprowadzonej w nowej ustawie Pzp zasady oznaczania terminu realizacji zamówienia poprzez zagwarantowanie wykonawcy określonego okresu czasu na realizację, która została wyartykułowana w treści art. 436 pkt 1) Pzp. Uwzględniając motywy przyświecające wprowadzonej regulacji oraz fakt, iż każdy wyjątek od zasady wymaga ścisłego traktowania, określenie daty realizacji zamówienia datą kalendarzową możliwe jest tylko w sytuacjach wyjątkowych, o obiektywnym charakterze. W okolicznościach przedmiotowego przypadku brak jest obiektywnych motywów uzasadniających określenie terminu realizacji zamówienia sztywną datą kalendarzową. Odwołujący podkreślił, że czynnikiem kluczowym jest dysponowanie przez wykonawcę określonym okresem na wykonanie odpowiednich czynności wchodzących w zakres zamówienia, zwłaszcza przy kontrakcie o takiej skali i wartości jak będący przedmiotem przedmiotowego postępowania. Tylko dysponowanie wiedzą co do konkretnego czasu zagwarantowanego na wykonanie zamówienia z zestawieniem zakresu obowiązków nałożonych na wykonawców, pozwala na realną ocenę możliwości podjęcia się realizacji danego przedsięwzięcia i zabezpieczenia wymaganych nakładów finansowych, sprzętowych i osobowych. Bez takiej informacji, wykonawcy nie mają w istocie żadnej możliwości aby ocenić realność przyjmowanego zobowiązania, nie mówiąc już o racjonalnym i rzetelnym skalkulowaniu należnego wynagrodzenia. Zasadność określenia daty realizacji przedmiotowego zamówienia poprzez odniesienie się do jednostek referujących do dni, tygodni bądź lat jest tym bardziej celowe, że przez wzgląd na poziom skomplikowania przedmiotowego zamówienia i zakres dokumentacji przetargowej, w tym zakres i sposób weryfikacji kompetencji technicznych i zawodowych, wysoce prawdopodobnym jest kwestionowanie przez znaczną część uczestników rynku czynności zamawiającego związanych tak z ukształtowaniem treści SWZ, jak również z decyzjami na etapie badania i oceny złożonych ofert. Spowoduje to zapewne znaczne wydłużenie procedury przetargowej, determinujące, że pozostały czas na realizację zamówienia będzie czasem absolutnie niemożliwym, generującym wystąpienie sytuacji świadczenia niemożliwego. Wszystkie powyższe okoliczności, świadczą zdaniem Odwołującego o zasadności korekty terminu na całkowite zakończenie robót dotyczących przedmiotu umowy, poprzez usunięcie oznaczonych na sztywno dat zakończenia realizacji. Postulowana modyfikacja, urealniająca założenia realizacyjne, nie może w konsekwencji wygenerować żadnej szkody po stronie Zamawiającego, co oznacza, iż brak racjonalnych podstaw do utrzymywania tak zdefiniowanego terminu realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o modyfikację treści SWZ, poprzez usunięcie konkretnych dat kalendarzowych wyszczególnionych w Rozdziale 6 SWZ oraz S 5 wzoru umowy, w ten sposób, że postanowienia te uzyskają następujące brzmienie: 1) W Rozdziale 6 SWZ*. „6. Termin i miejsce wykonania Zamówienia 6.1. Termin wykonania przedmiotu zamówienia: 540 dni od daty podpisania umowy, Nie później niż do dnia 04.07.2023." 2) W § 5 wzoru umowy: „6. Odbiór techniczny Robót zostanie dokonany w terminie 526 dni od podpisania umowy, Nie 7. Odbiór końcowy Robót zostanie dokonany w terminie 540 dni od podpisania umowy, Nie później nfz-do-04-.07:2623 r. Zarzut nr 2 - dotyczący zastrzeżenia bezusterkowego odbioru w treści wzoru umowy. Zamawiający opisał zasady odbioru robót w trakcie realizacji zamówienia i konsekwencje z nich wynikające, przedstawiając stosowne postanowienia w załączniku nr 9 do SWZ - wzór umowy oraz w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych. W ramach ww. dokumentów wskazane zostało w szczególności, że: Umowa: 1) § 5 pkt 2 Umowy: „Z chwilą protokolarnego przejęcia terenu budowy na Wykonawcę przechodzą wszelkie ryzyka związane ze szkodami na tym terenie do czasu podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego” 2) § 5 pkt 6 Umowy: „Odbiór techniczny Robót zostanie dokonany w terminie 526 dni od podpisania umowy, nie później niż do 20.06.2023 r. Za faktyczny termin dokonania odbioru technicznego Robót uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru technicznego.” 3) § 5 pkt 7 Umowy: „Odbiór końcowy Robót zostanie dokonany w terminie 540 dni od podpisania umowy, nie później niż do 04.07.2023 r. Za faktyczny termin wykonania odbioru końcowego Robót uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego.” 4) § 5 pkt 8 Umowy: „Za datę wykonania Przedmiotu Umowy uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego Robót. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania Przedmiotu Umowy w tym terminie.” 6 [Odbiory] 5) § 6 ust. 3 pkt 4 Umowy: „przedłożeniu Zamawiającemu dokumentów podpisanych przez wszystkich właścicieli, użytkowników wieczystych lub zarządzających terenem, potwierdzających doprowadzenie terenu, na którym były prowadzone prace do należytego stanu i jego odbiór bez zastrzeżeń (z zastrzeżeniem szczegółów odbioru terenu opisanych w OPZ) oraz dokumentów gwarancyjnych producentów lub sprzedawców na materiały wykorzystane przy wykonywaniu Przedmiotu Umowy,” 6) § 6 pkt 9 Umowy: „Z dniem podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego na Zamawiającego przechodzi ryzyko utraty lub uszkodzenia obiektu.” 7) § 7 pkt 2 Umowy: „Wynagrodzenie płatne będzie w częściach, z zastrzeżeniem, że: 2) 10 % wynagrodzenia płatne będzie po podpisaniu bezusterkowego protokołu odbioru technicznego na podstawie prawidłowo wystawionej faktury z tym, że wartość może zostać podzielona w przypadku wykonania kilku odbiorów technicznych;” 8) § 7 Umowy: „Wynagrodzenie płatne będzie w terminie 30 od dnia doręczenia, na adres wskazany w ust. 12.2 lub ust. 13, albo od dnia przesłania na platformę o elektronicznym fakturowaniu, prawidłowo wystawionej faktury wraz z oryginałem lub kopią podpisanego przez Strony protokołu odbioru. Podstawą do wystawienia faktury częściowej będzie podpisany bez zastrzeżeń przez Strony protokół odbioru częściowego, o którym mowa w ś 6.6. Podstawą do wystawienia faktury za odbiór techniczny będzie sporządzony i podpisany bez zastrzeżeń przez Strony protokół odbioru technicznego (dla całości robót lub dla odcinka), o którym mowa w 5 6.2. Podstawą do wystawienia faktury końcowej będzie sporządzony i podpisany bez zastrzeżeń przez Strony protokół odbioru końcowego, o którym mowa w 5 6.5 Wykonawca wstawi fakturę w terminie 7 dni od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru.” 9) § 10 ust 1 pkt 1), 2) i 3) Umowy: 1) „roboty budowlano-montażowe na okres 36 miesięcy, liczony od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego; 2) prace nawierzchniowe — prace odtworzeniowe w zakresie renowacji jezdni, chodników, placów, parkingów itp. na okres 36 miesięcy, liczony od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego, chyba że z decyzji zarządcy drogi wynika dłuższy termin gwarancji, a na prace odtworzeniowe w zakresie renowacji pozostałych terenów na okres jednego roku od dnia odbioru końcowego, chyba że z decyzji zarządcy terenu wynika dłuższy termin gwarancji; 3) na materiały i urządzenia użyte do wykonania Przedmiotu Umowy na okres odpowiadający okresowi, w którym w terminie 36 miesięcy od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego Przedmiotu Umowy nie obowiązuje już gwarancja producenta materiałów i urządzeń.” 10) § 10 ust 4 Umowy: „Niezależnie od gwarancji jakości Strony ustalają, iż rękojmia na wady fizyczne Przedmiotu Umowy obowiązuje przez okres 36 miesięcy licząc od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego Robót, za wyjątkiem wad nieruchomości, d/a których termin rękojmi wynosi 5 lat.” 11) § 10 pkt 5 Umowy: „Bieg okresu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego, z zastrzeżeniem ust. 1 i za wyjątkiem okresu rękojmi za wady prawne, którego bieg rozpoczyna się stosownie do treści art. 576 k.c.” Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych cz. ogólna, Rozdział VIII, pkt 3, tiret piąte [Odbiór częściowy] - Bezusterkowe protokoły odbioru robót zanikowych i ulegających zakryciu. Z powyższych postanowień zdaniem Odwołujacego wynika, iż wystąpienie wszelkich usterek czy wad, zarówno o charakterze istotnym, jak i nieistotnym, może być podstawą do odmowy odbioru technicznego, jak i końcowego. Co więcej, Zamawiający przewiduje płatność części wynagrodzenia dopiero po podpisaniu bezusterkowego protokołu odbioru technicznego, podobnie podstawą do wystawienia faktury częściowej będzie podpisany bez zastrzeżeń protokół odbioru częściowego. Zamawiający zastrzegł sobie też prawo do ustalenia terminu gwarancji liczonego od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego, a więc dopiero po usunięciu ewentualnie stwierdzonych wad i/lub usterek. Wszystkie powyższe okoliczności wskazują, że Zamawiający wprowadził za pośrednictwem tych postanowień odbiór bezusterkowy. Odnosząc się do procedury odbiorów częściowych czy technicznych, Odwołujący wskazał, iż tożsame regulacje dotyczą zarówno odbiorów końcowych, jak i odbiorów częściowych / technicznych. Zasadność „usterkowego” odbioru częściowego / technicznego jest zresztą tym większa, że wielu komentatorów wskazuje, iż odbiór częściowy powinien być wręcz traktowany nieco bardziej liberalnie i nie wszystkie wady, które umożliwiałyby odmowę dokonania odbioru końcowego, stanowiłyby uzasadnienie dla odmowy dokonania odbioru częściowego (należy tu wziąć bowiem pod uwagę fazę realizacji, w której znajdują się roboty [możliwość pewnej korekty na dalszym etapie prac). Niektórzy idą nawet dalej wskazując, że odbiór częściowy wypełnia raczej rolę „finansowego” kwitowania prac, niż oceny ich jakości, która przeprowadzana jest zasadniczo w ramach odbioru końcowego (tak: Kodeks cywilny. Komentarz red. prof. ucz. UW dr hab. Konrad Osajda; jak również Kodeks cywilny. Komentarz red. prof. dr hab. Edward Gniewek, prof. dr hab. Piotr Machnikowski). Tymczasem Zamawiający w treści postanowień projektowanej umowy nie dopuszcza wystąpienia ani wad istotnych, ani nieistotnych (usterek), niezależnie o którym etapie prac mowa, tj. czy o etapie odbioru częściowego / technicznego, czy też końcowego. Odnosząc się do procedury odbiorów końcowych, Odwołujący wskazał, że Zamawiający uzależnia datę zakończenia robót budowlanych i odbioru końcowego od usunięcia wszystkich wad, a więc zarówno wad istotnych, jak i tych nieznaczących usterek, co determinuje, iż protokół taki z punktu widzenia kontraktowego traci swój walor. Co za tym idzie, pozostałe postanowienia znajdujące się w treści Umowy zrównują de facto zaistniałą sytuację z sytuacją odbioru bezusterkowego, jednoznacznie sankcjonowanego i wyłączonego w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe generuje sytuację, w której pomimo możliwości korzystania z efektu wykonanych prac przez Zamawiającego i pomimo potencjalnego istnienia choćby nieznacznych jedynie uchybień w robotach wykonanych przez wykonawcę, może zostać on pozbawiony należnego wynagrodzenia, finansując de facto dany projekt w całości lub niemal w całości z własnych środków. Uprawnienie do wypłaty należnego wynagrodzenia jest w umowie związane z podpisaniem protokołu odbioru bez wad, a konkretnie bez zastrzeżeń (a więc z usunięciem wszelkich wad tak istotnych jak i nieistotnych). Czyni to w konsekwencji projektowane przez Zamawiającego postanowienia dotyczące czynności odbiorowych i wynikających z nich konsekwencji z jednej strony nieprawidłowymi, z drugiej zaś niespójnymi i nieczytelnymi, co już samo w sobie stanowi uchybienie przepisów ustawy Pzp. Poprzez tak ukształtowane postanowienia umowne Zamawiający uchyla się od ciążącego na nim, bezwzględnego obowiązku wynikającego z treści art. 647 k.c. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (zamawiający) — wykonawca. Stąd też, jakakolwiek praktyka uchylania się przez inwestorów od tego obowiązku, i to zarówno przy odbiorach końcowych jak i częściowych, jest jednoznacznie sankcjonowana, zwłaszcza, że doświadczenie realizacyjne pokazuje, że na etapie odbioru robót może dochodzić do sporów co do kwestii istnienia wad, a inwestorzy wykorzystują tego typu abuzywne postanowienia np. w celu nieuzasadnionego blokowania wypłaty wynagrodzenia dla wykonawcy, próbując wymusić usunięcie rzekomych wad stwierdzonych podczas odbiorów, które realnie mają charakter nieznaczących uchybień. W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się, że w przypadku kodeksowej umowy o roboty budowlane, o niewykonaniu zobowiązania nie można mówić, jeżeli wykonawca wykonał roboty, lecz są one wadliwe. Decydujące znaczenie ma charakter wad. W konsekwencji niedopuszczalnym jest wprowadzanie tzw. bezusterkowego odbioru robót, co potwierdza jednolicie zarówno orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych (wyrok SN z 14.02.2007 r.; sygn. akt 11 CNP 70/06; wyrok SA w Białymstoku z 04.04.2014 r.; sygn. akt I ACa 860/13; wyrok SA we Wrocławiu z 18.12.2013 r.; sygn. akt I ACa 1302/13; wyrok SA we Wrocławiu z 18.10.2012 r. 1 ACa 1046/12; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 2019 r. sygn. akt KIO 2017/19, KIO 2027/19). Odwołujący wniósł o modyfikację treści SWZ, poprzez nadanie postanowieniom przykładowo następującego brzmienia: 1) § 5 pkt 2 Umowy: „Z chwilą protokolarnego przejęcia terenu budowy na Wykonawcę przechodzą wszelkie ryzyka związane ze szkodami na tym terenie do czasu podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego” 2) § 5 pkt 6 Umowy: „Odbiór techniczny Robót zostanie dokonany w terminie 526 dni od podpisania umowy, nie później niż do 20.06.2023 r. Za faktyczny termin dokonania odbioru technicznego Robót uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru technicznego wraz z listą nieistotnych wad lub drobnych prac zaległych i uzgodnionym terminem ich usunięcia”. 3) § 5 pkt 7 Umowy: „Odbiór końcowy Robót zostanie dokonany w terminie 540 dni od podpisania umowy, nie później niż do 04.07.2023 r. Za faktyczny termin wykonania odbioru końcowego Robót uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego wraz z listą nieistotnych wad lub drobnych prac zaległych i uzgodnionym terminem ich usunięcia.” 4) § 5 pkt 8 Umowy: „Za datę wykonania Przedmiotu Umowy uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego Robót. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania Przedmiotu Umowy w tym terminie”. 5) § 6 ust. 3 pkt 4 Umowy: „przedłożeniu Zamawiającemu dokumentów podpisanych przez wszystkich właścicieli, użytkowników wieczystych lub zarządzających terenem, potwierdzających doprowadzenie terenu, na którym były prowadzone prace do należytego stanu i jego odbiór bez zastrzeżeń (z zastrzeżeniem szczegółów odbioru terenu opisanych w OPZ) oraz dokumentów gwarancyjnych producentów lub sprzedawców na materiały wykorzystane przy wykonywaniu Przedmiotu Umowy.” 6) § 6 pkt 9 Umowy: „Z dniem podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego wraz z listą nieistotnych wad lub drobnych prac zaległych i uzgodnionym terminem ich usunięcia na Zamawiającego przechodzi ryzyko utraty lub uszkodzenia obiektu.” 7) § 7 pkt 2 Umowy: „Wynagrodzenie płatne będzie w częściach, z zastrzeżeniem, że: 2) 10 % wynagrodzenia płatne będzie po podpisaniu bez zastrzeżeń protokołu odbioru technicznego bez wad istotnych, limitujących bezpieczną eksploatację Przedmiotu Umowy, na podstawie prawidłowo wystawionej faktury z tym, że wartość może zostać podzielona w przypadku wykonania kilku odbiorów technicznych.” 8) § 7 pkt 4 Umowy: „Wynagrodzenie płatne będzie w terminie 30 od dnia doręczenia, na adres wskazany w ust. 12.2 lub ust. 13, albo od dnia przesłania na platformę o elektronicznym fakturowaniu, prawidłowo wystawionej faktury wraz z oryginałem lub kopią podpisanego przez Strony protokołu odbioru. Podstawą do wystawienia faktury częściowej będzie podpisany bez zastrzeżeń przez Strony protokół odbioru częściowego, o którym mowa w § 6.6. wraz z listą nieistotnych wad lub drobnych prac zaległych i uzgodnionym terminem ich usunięcia. Podstawą do wstawienia faktury za odbiór techniczny będzie sporządzony i podpisany bez zastrzeżeń przez Strony protokół odbioru technicznego (dla całości robót lub dla odcinka), o którym mowa w 5 6.2. wraz z listą nieistotnych wad lub drobnych prac zaległych i uzgodnionym terminem ich usunięcia Podstawą do wystawienia faktury końcowej będzie sporządzony i podpisany bez zastrzeżeń przez Strony protokół odbioru końcowego, o którym mowa w § 6.5_wraz z listą nieistotnych wad lub drobnych prac zaległych i uzgodnionym terminem ich usunięcia Wykonawca wstawi fakturę w terminie 7 dni od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru. 9) § 10 ust 1 pkt 1), 2) i 3) Umowy: 1) „roboty budowlano-montażowe na okres 36 miesięcy, liczony od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego; 2) prace nawierzchniowe — prace odtworzeniowe w zakresie renowacji jezdni, chodników, placów, parkingów itp. na okres 36 miesięcy, liczony od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego, chyba że z decyzji zarządcy drogi wynika dłuższy termin gwarancji, a na prace odtworzeniowe w zakresie renowacji pozostałych terenów na okres jednego roku od dnia odbioru końcowego, chyba że z decyzji zarządcy terenu wynika dłuższy termin gwarancji; 3) na materiały i urządzenia użyte do wykonania Przedmiotu Umowy na okres odpowiadający okresowi, w którym w terminie 36 miesięcy od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego Przedmiotu Umowy nie obowiązuje już gwarancja producenta materiałów i urządzeń.” 10) § 10 ust 4 Umowy: „Niezależnie od gwarancji jakości Strony ustalają, z rękojmia na wady fizyczne Przedmiotu Umowy obowiązuje przez okres 36 miesięcy licząc od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego Robót, za wyjątkiem wad nieruchomości, dla których termin rękojmi wynosi 5 lat.” 11) § 10 pkt 5 Umowy: „Bieg okresu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego, z zastrzeżeniem ust. 1 i za wyjątkiem okresu rękojmi za wady prawne, którego bieg rozpoczyna się stosownie do treści art. 576 k.c.” Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych cz. ogólna, Rozdział VIII, pkt 3, tiret piąte Odbiór częściowy - Bezusterkowe protokoły odbioru robót zanikowych i ulegających zakryciu. Odwołujący rozwinął przedstawioną w odwołaniu argumentację w piśmie przygotowawczym z dnia 12 listopada 2021 r. Podtrzymał wniosek o korektę terminu całkowitego zakończenia robót dotyczących przedmiotu umowy, poprzez usunięcie oznaczonych na sztywno dat zakończenia realizacji. Jednocześnie, Odwołujący zmodyfikował wniosek zawarty w treści odwołania - o dodatkowy, polegający na dodatkowej modyfikacji SWZ, poprzez usunięcie konkretnych dat kalendarzowych zakończenia, wyszczególnionych w treści Załącznika nr 1 do Umowy, tj. Harmonogramu TerminowoRzeczowo-Finansowego. Pismem z dnia 12 listopada 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztami zastępstwa procesowego. [ad. zarzut nr 1] Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z postanowieniem rozdz. 6.1 SWZ, określił termin wykonania zamówienia w następujący sposób: 6.1. Termin wykonania przedmiotu zamówienia: 540 dni od daty podpisania umowy, nie później niż do dnia 04.07.2023 r. Zgodnie z postanowieniami § 5 ust. 6 i 7 załącznika nr 9 do SWZ - wzór Umowy: 6. Odbiór techniczny Robót zostanie dokonany w terminie 526 dni od podpisania umowy, nie później niż do 20.06.2023 r. Za faktyczny termin dokonania odbioru technicznego Robót uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru technicznego. 7. Odbiór końcowy Robót zostanie dokonany w terminie 540 dni od podpisania umowy, nie później niż do 04.07.2023 r. Za faktyczny termin wykonania odbioru końcowego Robót uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego. Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z art. 436 pkt 1 Pzp, umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Wymóg określenia terminu wykonania robót i terminów pośrednich w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach nie ma charakteru bezwzględnego i o ile Zamawiający wykaże, iż wskazanie daty wykonania umowy uzasadnione jest obiektywną przyczyną, regulacja ta spełnia wymogi ustawowe. W niniejszym postępowaniu, wspomnianą, obiektywną przyczyną jest fakt, że wykonanie zamówienia jest w istotnej części wspófinansowane ze środków unijnych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020 (wartość dofinansowania dla całego projektu wynosi 30.309.191,31 zł). Zamawiający zawarł w tym celu w dniu 20.04.2020 r. umowę o dofinansowanie z Instytutem Nafty i Gazu, w której termin kwalifikowalności wydatków określono pierwotnie na dzień 31 maja 2023 r. (§ 7 ust. 2), który to termin, na podstawie przepisu art. 13 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 3 kwietnia 2020 r, o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19 w 2020 r. (Dz. U. poz. 694), został wydłużony o 90 dni, tj. do dnia 29 sierpnia 2023 r. Jak stanowi § 7 ust. 3 wspomnianej umowy o dofinansowanie, Zamawiający zobowiązany jest zakończyć realizację zakresu rzeczowego zamówienia oraz rozpocząć tzw. „fazę operacyjną” w okresie kwalifikowalności wydatków i w terminie 30 dni od dnia zakończenia tego okresu, złożyć wniosek o płatność. Z powyższego wynika, że aby móc sfinansować zamówienie ze środków unijnych, do dnia 29 sierpnia 2023 r. Zamawiający musi wypłacić wynagrodzenie wynikające ze wszystkich faktur wystawionych w związku z realizacją zamówienia oraz złożyć wniosek o płatność do Instytutu Nafty i Gazu. Wskazanie daty odbioru końcowego na dzień 4.07.2023 r., mając na uwadze dalsze postanowienia Załącznika nr 9 do SWZ - Wzoru Umowy związane z płatnościami, umożliwi przeprowadzenie procedury złożenia faktur przez przyszłego Wykonawcę, opłacenie ich przez Zamawiającego oraz przygotowanie wniosku o płatność do Instytutu Nafty i Gazu. Powyższa okoliczność stanowi więc obiektywną i uzasadnioną przyczynę, dla której Zamawiający uregulował terminy odbiorów technicznego i końcowego, jak w SWZ - w ten sposób umożliwił sobie w istotnej części sfinansowanie zamówienia i wywiązanie się z zawartej umowy o dofinansowanie. Zamawiający zauważył, że taka okoliczność została uznana za obiektywną i uzasadniona przyczynę określenia terminu wykonania umowy datą dzienną przez samego ustawodawcę w uzasadnieniu projektu ustawy Pzp (por. Druk nr 3624 Rządowy projekt ustawy - Prawo zamówień publicznych). Podobne stanowisko zajmuje doktryna (J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 436; H. Nowak i M. Winiarz (red.) Prawo zamówień Publicznych. Komentarz. UZP. Warszawa, 2021, s. 1157). Zamawiający podniósł, że niezależnie od powyższego, sposób opisania przedmiotu zamówienia w pozostałym zakresie, mimo skorzystania przez Zamawiającego z tej możliwości, nie uniemożliwia wykonawcy ani identyfikacji przedmiotu zamówienia, ani należytego skalkulowania swojej oferty. Zamawiający opublikował komplet informacji obrazujących skalę i rozmiary zamówienia, a ustalone przez niego terminy końcowe są na tyle odległe, aby wykonawcy zdołali w sposób należyty je wykonać, uwzględniając w swojej ofercie ryzyko związane z koniecznością obiektywnie nieznacznego w skali całego tego okresu „przyśpieszenia” realizacji zamówienia. Postanowienia te nie ograniczają też konkurencji, bowiem tak określony termin wykonania zamówienia dotyczy wszystkich wykonawców, którzy składać będą ofertę w przedmiotowym postępowaniu. [ad. zarzut nr 2] Zdaniem Zamawiającego, zarzut jest nietrafny i oparty na wybiórczej wykładni postanowień Załącznika nr 9 do SWZ - wzoru umowy, a jego argumentacja całkowicie pomija specyfikę zamawianych robót polegających na budowie gazociągu. Zamawiający wskazał, że postanowienia umowy licują z przepisem art. 647 k.c. w zakresie, w jakim przepis ten zobowiązuje co do zasady inwestora do dokonania obioru robót. Jak bowiem uregulowano w § 4 pkt 4 Załącznika nr 9 do SWZ - wzór Umowy, Zamawiający zobowiązany jest do protokolarnego odbioru prac i Robót z udziałem przedstawicieli Wykonawcy (§ 5 ust. 6 i 7, § 7 ust. 4 załącznika nr 9 do SWZ - wzór umowy). Procedurę odbioru reguluje § 6 załącznika nr 9 do SWZ. Wbrew temu, co twierdzi Odwołujący, Zamawiający uregulował sytuację w której może odmówić dokonania odbioru i bynajmniej nie jest w tym zakresie niczym nieskrępowany, co zdaje się zarzucać Odwołujący. Zgodnie bowiem z § 6 ust. 10-12 załącznika nr 9 do SWZ - wzór Umowy: 10. Zamawiający odmówi odbioru, jeżeli w toku czynności odbiorowych zostanie stwierdzone, że obiekt nie osiągnął gotowości do odbioru z powodu niezakończenia Robót lub jego wadliwego wykonania, co uniemożliwia użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem. 11. Zamawiający może podjąć decyzję o przerwaniu czynności odbiorowych, jeżeli w czasie tych czynności ujawnione zostaną wady, które uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem - aż do czasu usunięcia tych wad przez Wykonawcę. 12. Jeżeli wady nie nadają się do usunięcia, Zamawiający ma zagwarantowaną możliwość obniżenia wynagrodzenia odpowiednio do utraconej wartości użytkowej lub żądania wykonania przedmiotu objętego wadą po raz drugi, zachowując przy tym prawo domagania się od Wykonawcy odszkodowania lub kary umownej wynikających z opóźnienia Robót. Możliwość dokonania odbioru prac i Robót pomimo wystąpienia wad reguluje też wprost postanowienie § 6 ust. 10 załącznika nr 9 do SWZ - wzór umowy, zgodnie z którym: 10. O wadach, które ujawnią się w okresie gwarancji i rękojmi, Zamawiający zobowiązany jest zawiadomić Wykonawcę w formie pisemnej w terminie 30 dni od ich ujawnienia. Wady ujawnione w trakcie procedury odbioru, jeżeli zgodnie z Umową nie stanowią podstawy do odmowy dokonania odbioru, będą również usuwane w ramach udzielonej gwarancji. Zawiadomienie o wadzie może być dokonane w każdej formie i jest zawsze skuteczne, jeżeli zostanie dokonane na piśmie i dostarczone na adres [***] lub zostanie wysłane drogą mailową na adres [***]. W przypadku zgłoszenia dokonanego na piśmie na adres pocztowy wystarczające jest nadanie listu poleconego w jakiejkolwiek placówce operatora usług pocztowych. Data doręczania takiego listu jest datą dokonania zgłoszenia wady w rozumieniu Umowy. W ocenie Zamawiającego, powyższe postanowienia nie pozwalają na zidentyfikowanie zarzucanych naruszeń, ustanawiając, zgodne z przepisami prawa cywilnego, zasady dokonywania odbiorów prac i Robót, zapewniając równowagę stron umowy i zgodność z naturą stosunku jakim jest umowa o roboty budowlane. Ocena okoliczności uniemożliwiania użytkowania obiektu zgodnie z przeznaczeniem oceniana będzie przez pryzmat charakteru zamawianych robót, jakimi będzie w znacznej mierze budowa gazociągu, a więc obiektu potencjalnie niebezpiecznego, znajdującego się pod ziemią, jednak specyfika tego rodzaju prac powinna być znana wykonawcy jako profesjonaliście. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, stosownie do art. 555 Pzp. Przedmiotowe postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego stosownie do art. 132 i nast. Pzp w zw. z art. 376 i 378 Pzp. Wartość zamówienia przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 Pzp. Przedmiotem zamówienia jest budowa, dokonanie niezbędnych sprawdzeń i rozruchów oraz oddanie do użytkowania gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 i DN 250 stal o długości około 43 km na odcinku stacja nadawcza tłoka w Kłodawie (dz. 27/39) stacja odbiorcza tłoka w Mościczkach (dz. 166/3, 166/4) zaprojektowanych w ramach Etapu II Projektu „Budowa gazociągu relacji Witnica - Gorzów Wlkp. i sieci gazowej w Kostrzynie nad Odrą”. Przedmiotowe zamówienie jest realizowane w ramach zadania pod nazwą „Budowa gazociągu relacji Witnica - Gorzów Wlkp. i sieci gazowej w Kostrzynie nad Odra”, które jest współfinansowanie ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 20142020, działanie 7.1 Rozwój inteligentnych systemów magazynowania, przesyłu i dystrybucji energii. Projekt - „Budowa gazociągu relacji Witnica - Gorzów Wlkp. i sieci gazowej w Kostrzynie nad Odra” nr POIS.07.01.00-00-0013/16. Umowa o dofinansowanie nr POIS.07.01.00-00-0013/16-00 z dnia 23 kwietnia 2020 roku. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, obowiązki wykonawcy, wymagania materiałowe i dla armatury oraz inne warunki i zasady realizacji zamówienia stanowiące uszczegółowienie pkt 4 zawiera Załącznik nr 9 do SWZ - wzór umowy oraz Załącznik nr 2 do umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ). Zamawiający zdefiniował w SWZ podstawowe pojęcia, w tym m.in.: Odbiór końcowy - stwierdzenie przez komisję odbiorową, w skład której wchodzą: przedstawiciel Inwestora, przedstawiciel Wykonawcy, kierownik budowy, inspektor nadzoru inwestorskiego oraz przedstawiciel przyszłego użytkownika, że wybudowany obiekt sieci gazowej jest sprawny technicznie, rozruch próbny jest zakończony, a dokumentacja odbiorowa jest kompletna. Odbiór techniczny - ocena zgodności wybudowanego obiektu sieci gazowej z dokumentacją projektową oraz sprawdzenie poprawności i kompletności dokumentacji powykonawczej, dokonywana przez komisję odbiorową, w skład której wchodzą: przedstawiciel Inwestora, przedstawiciel Wykonawcy, kierownik budowy, inspektor nadzoru inwestorskiego oraz przedstawiciel przyszłego użytkownika, umożliwiająca rozruch próbny obiektu. W rozdziale 6 SWZ Zamawiający określił termin realizacji zamówienia: „6. Termin i miejsce wykonania Zamówienia 6.1. Termin wykonania przedmiotu zamówienia: 540 dni od daty podpisania umowy, nie później niż do dnia 04.07.2023." Zgodnie z § 5 wzoru umowy, „Odbiór techniczny Robót zostanie dokonany w terminie 526 dni od podpisania umowy, nie później niż do 20.06.2023 r. Odbiór końcowy Robót zostanie dokonany w terminie 540 dni od podpisania umowy, ale nie później niż_do 04.07.2023 r. (...)". Zgodnie z § 1 ust. 3 wzoru umowy, terminy określone w harmonogramie terminoworzeczowo-finansowym mogą ulec zmianie po uzgodnieniu przez strony i takie zmiany nie będą stanowiły zmiany umowy. W ustalonym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej: Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp w zw. z art. 353(1) KC w zw. z art. 387 ust. 1 KC w zw. z art. 8 Pzp, przez oznaczenie terminu realizacji zamówienia w odniesieniu do całkowitego zakończenia robót dotyczących przedmiotu umowy z zastosowaniem konstrukcji sztywnej daty kalendarzowej, pomimo iż brak obiektywnych przyczyn uzasadniających takie działanie, co w konsekwencji oznacza ustalenie terminu zakończenia robót w sposób odbiegający od realnych możliwości realizacji, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i nieuwzględniający wszystkich okoliczności, a co za tym idzie wyznaczenie go w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i niemożliwy do spełnienia przez wykonawców funkcjonujących na rynku, a także w sposób prowadzący do zachwiania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i zasad współżycia społecznego. Zgodnie z art. 436 pkt 1 Pzp, umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. W ocenie Izby, okoliczności ustalone w postępowaniu uprawniały Zamawiającego do ustanowienia terminu odbioru końcowego i terminu odbioru technicznego w sposób określony datą kalendarzową, tj. w sposób dopuszczalny na gruncie uregulowanego w przepisie art. 436 pkt 1 Pzp wyjątku, jako uzasadnione obiektywną przyczyną. Zgodnie z przytoczoną powyżej normą, wymóg określenia terminu wykonania robót i terminów pośrednich w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach nie ma charakteru bezwzględnego. Przepis ten dopuszcza wyjątek od tej zasady w sytuacji, gdy Zamawiający wykaże, że wskazanie daty wykonania umowy uzasadnione jest obiektywną przyczyną. Wystąpienie zatem okoliczności, które w sposób obiektywny uzasadniają wskazanie terminu wykonania umowy datą kalendarzową, spełnia wymogi ustawowe wyjątku uregulowanego w art. 436 pkt 1 Pzp. Jak wynika z treści SWZ, wyjaśnień Zamawiającego oraz złożonego do akt sprawy dokumentu umowy o dofinansowanie, w niniejszym postępowaniu obiektywną przyczyną uzasadniającą określenie terminu wykonania umowy datą kalendarzową jest okoliczność, że wykonanie zamówienia jest w istotnej części wspófinansowane ze środków unijnych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020 (wartość dofinansowania dla całego projektu wynosi 30.309.191,31 zł), w związku z czym Zamawiający zawarł w dniu 20.04.2020 r. umowę o dofinansowanie z Instytutem Nafty i Gazu, w której termin kwalifikowalności wydatków określono na dzień 31 maja 2023 r. (§ 7 ust. 2), który to termin, na podstawie przepisu art. 13 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 3 kwietnia 2020 r, o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19 w 2020 r. (Dz. U. poz. 694), został wydłużony o 90 dni, tj. do dnia 29 sierpnia 2023 r. Z postanowienia § 7 ust. 3 powyższej umowy o dofinansowanie, Zamawiający zobowiązany jest zakończyć realizację zakresu rzeczowego zamówienia oraz rozpocząć tzw. „fazę operacyjną” w okresie kwalifikowalności wydatków i w terminie 30 dni od dnia zakończenia tego okresu, złożyć wniosek o płatność. Z powyższego wynika, że sfinansowanie zamówienia ze środków unijnych wymaga, aby do dnia 29 sierpnia 2023 r. Zamawiający wypłacił wynagrodzenie w związku z realizacją zamówienia oraz złożyć wniosek o płatność do Instytutu Nafty i Gazu. Wskazanie daty odbioru końcowego na dzień 4 lipca 2023 r. ma na celu umożliwienie właściwego przeprowadzenia procedury, w tym przygotowania wniosku o płatność. Powyższa okoliczność stanowi obiektywną przyczynę, którą Zamawiający uwzględnił przy uregulowaniu w SWZ terminów odbioru technicznego i końcowego, poprzez wskazanie konkretnych dat kalendarzowych. Regulacja ta umożliwia sfinansowanie przedmiotu zamówienia (w istotnej części) ze środków unijnych, zapewniając wywiązanie się przez Zamawiającego z zawartej umowy o dofinansowanie, tj. zadośćuczynienie zobowiązaniom Zamawiającego wynikającym z powyższej umowy. Okoliczność wynikająca z zobowiązania Zamawiającego wynikającego z zawartej umowy o dofinansowanie przedmiotu zamówienia została wprost wskazana przez ustawodawcę w uzasadnieniu projektu ustawy Prawo zamówień publicznych odnośnie art. 436 Pzp (por. Druk nr 3624 Rządowy projekt ustawy - Prawo zamówień publicznych. https://www.sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/druk.xsp?nr=3624), jako przykład obiektywnej przyczyny uzasadniającej określenie terminu wykonania umowy datą kalendarzową. Stanowisko powyższe zostało potwierdzone także w doktrynie (por. J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 436; H. Nowak i M. Winiarz (red.) Prawo zamówień Publicznych. Komentarz. UZP. Warszawa, 2021). Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego dotyczących szczegółowych terminów określonych w harmonogramie terminowo-rzeczowo-finansowym, Izba wzięła pod uwagę, że zgodnie z § 1 ust. 3 wzoru umowy, terminy określone w ww. harmonogramie mogą ulec zmianie po uzgodnieniu przez strony, które to zmiany nie będą stanowiły zmiany umowy. Zamawiający postanowił, że „Integralną część Umowy stanowi Harmonogram terminoworzeczowo-finansowy (Harmonogram TRF), stanowiący Załącznik Nr 1. Harmonogram TRF w toku realizacji Przedmiotu Umowy będzie mógł zostać zmieniony w zakresie dat zakończenia odbiorów częściowych, bez możliwości zmiany terminów podpisania Protokołu Odbioru Technicznego i Protokołu Odbioru końcowego, na uzasadniony, pisemny wniosek Wykonawcy i za pisemną, pod rygorem nieważności, zgodą Zamawiającego. Zmiana, o której mowa w zdaniu drugim, co nie stanowi zmiany Umowy.” Powyższe postanowienie umożliwia wykonawcy w uzgodnieniu z Zamawiającym elastyczne reagowanie na okoliczności powodujące przesunięcie terminów określonych w ww. harmonogramie. Ponadto, Zamawiający przewidział we wzorze umowy (§ 8 wzoru umowy) kary umowne, w tym za niedotrzymanie terminu wykonania przedmiotu umowy przez wykonawcę, jako kary za zwłokę, tj. kary za zawinione działanie wykonawcy. Wszelkie zatem okoliczności, które wpłyną na przesunięcie terminu wykonania umowy, niezawinione przez wykonawcę, nie będą skutkowały negatywnie dla wykonawcy. Reasumując, oznaczenie terminu realizacji zamówienia z zastosowaniem konstrukcji daty kalendarzowej w przedmiotowym postępowaniu jest zgodne z art. 436 pkt 1 Pzp z uwagi na obiektywną przyczynę, którą Zamawiający wykazał w sposób jednoznaczny i którą miał obowiązek uwzględnić formułując SWZ. Ustalenie powyższego terminu zakończenia robót nie utrudnia uczciwej konkurencji, a tym samym nie narusza art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp, zgodnie z którym, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ofert oraz w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Ponadto, oznaczenie terminu realizacji zamówienia datą kalendarzową w przedmiotowym postępowaniu nie uniemożliwia realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami SWZ, biorąc pod uwagę całokształt regulacji zawartych we wzorze umowy, które przeczą twierdzeniom Odwołującego o zachwianiu równowagi stron przyszłego stosunku zobowiązaniowego pomiędzy wykonawcą a Zamawiającym oraz naruszeniu zasad współżycia społecznego. Odwołujący, przedstawiając hipotetyczne przesunięcia poszczególnych terminów harmonogramu terminowo-rzeczowo-finansowego, w tym w wyniku m.in. ryzyka przedłużającej się procedury przetargowej, nie wykazał, że termin końcowy realizacji zamówienia określony datą kalendarzową w przedmiotowym postępowaniu jest niemożliwy do spełnienia przez wykonawców funkcjonujących na rynku, a w szczególności, że niemożliwe jest zniwelowanie ewentualnych przesunięć na poszczególnych etapach inwestycji w czasie całkowitej realizacji zamówienia, tj. do dnia 4 lipca 2023 r. Za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 k.c., przez przyznanie Zamawiającemu w ramach wzoru umowy i STWiORB prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego i odbioru technicznego w przypadku zaistnienia zastrzeżeń zgłoszonych do protokołu odpowiednio odbioru końcowego i technicznego, a więc do czasu usunięcia wszelkich usterek, nawet jeśli usterki mają charakter nieistotny, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniami niekorzystnymi dla wykonawców, naruszającymi bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącymi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. Zgodnie z postanowieniem § 4 ust. 4 Załącznika nr 9 do SWZ - wzór umowy, „Zamawiający zobowiązany będzie do protokolarnego odbioru prac i Robót z udziałem przedstawicieli Wykonawcy". Zgodnie z postanowieniami § 5 ust. 6 i 7 załącznika nr 9 do SWZ - wzór umowy: 6. Odbiór techniczny Robót zostanie dokonany w terminie 526 dni od podpisania umowy, nie później niż do 20.06.2023 r. Za faktyczny termin dokonania odbioru technicznego Robót uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru technicznego. 7. Odbiór końcowy Robót zostanie dokonany w terminie 540 dni od podpisania umowy, nie później niż do 04.07.2023 r. Za faktyczny termin wykonania odbioru końcowego Robót uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego. Jak stanowi § 7 ust. 4 załącznika nr 9 do SWZ - wzór umowy: „Wynagrodzenie płatne będzie w terminie 30 od dnia doręczenia, na adres wskazany w ust. 12.2 lub ust. 13, albo od dnia przesłania na platformę o elektronicznym fakturowaniu, prawidłowo wystawionej faktury wraz z oryginałem lub kopią podpisanego przez Strony protokołu odbioru. Podstawą do wystawienia faktury częściowej będzie podpisany bez zastrzeżeń przez Strony protokół odbioru częściowego, o którym mowa w § 6.6. Podstawą do wystawienia faktury za odbiór techniczny będzie sporządzony i podpisany bez zastrzeżeń przez Strony protokół odbioru technicznego (dla całości robót lub dla odcinka), o którym mowa w § 6.2. Podstawą do wystawienia faktury końcowej będzie sporządzony i podpisany bez zastrzeżeń przez Strony protokół odbioru końcowego, o którym mowa w §6.5. Wykonawca wystawi fakturę w terminie 7 dni od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru.” Procedurę odbioru robót przez Zamawiającego szczegółowo reguluje § 6 załącznika nr 9 do SWZ - wzór umowy. Zamawiający uregulował w tych postanowieniach m.in. okoliczności, w których może odmówić dokonania odbioru. Zgodnie z § 6 ust. 10-12 załącznika nr 9 do SWZ - wzór umowy: „Zamawiający odmówi odbioru, jeżeli w toku czynności odbiorowych zostanie stwierdzone, że obiekt nie osiągnął gotowości do odbioru z powodu niezakończenia Robót lub jego wadliwego wykonania, co uniemożliwia użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem.” „Zamawiający może podjąć decyzję o przerwaniu czynności odbiorowych, jeżeli w czasie tych czynności ujawnione zostaną wady, które uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem - aż do czasu usunięcia tych wad przez Wykonawcę.” „Jeżeli wady nie nadają się do usunięcia, Zamawiający ma zagwarantowaną możliwość obniżenia wynagrodzenia odpowiednio do utraconej wartości użytkowej lub żądania wykonania przedmiotu objętego wadą po raz drugi, zachowując przy tym prawo domagania się od Wykonawcy odszkodowania lub kary umownej wynikających z opóźnienia Robót.” Możliwość dokonania odbioru prac i robót pomimo wystąpienia wad reguluje też wprost postanowienie § 10 ust. 6 załącznika nr 9 do SWZ - wzór Umowy, zgodnie z którym „O wadach, które ujawnią się w okresie gwarancji i rękojmi, Zamawiający zobowiązany jest zawiadomić Wykonawcę w formie pisemnej w terminie 30 dni od ich ujawnienia. Wady ujawnione w trakcie procedury odbioru, jeżeli zgodnie z Umową nie stanowią podstawy do odmowy dokonania odbioru, będą również usuwane w ramach udzielonej gwarancji. Zawiadomienie o wadzie może być dokonane w każdej formie i jest zawsze skuteczne, jeżeli zostanie dokonane na piśmie i dostarczone na adres [***] lub zostanie wysłane drogą mailową na adres [***]. W przypadku zgłoszenia dokonanego na piśmie na adres pocztowy wystarczające jest nadanie listu poleconego w jakiejkolwiek placówce operatora usług pocztowych. Data doręczania takiego listu jest datą dokonania zgłoszenia wady w rozumieniu Umowy.” W ocenie Izby, w świetle postanowień wzoru umowy (Załącznika nr 9 do SWZ) nie jest uprawnione twierdzenie Odwołującego, że przyznają one Zamawiającemu prawo odmowy dokonania odbioru końcowego i odbioru technicznego w przypadku zaistnienia zastrzeżeń zgłoszonych do protokołów odbioru końcowego i technicznego do czasu usunięcia usterek, nawet gdy usterki te mają charakter nieistotny. Postanowienia te nie naruszają bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa oraz równowagi stron przyszłej umowy, w tym w szczególności art. 647 k.c., który zobowiązuje inwestora do dokonania obioru robót. Jak wynika z regulacji zawartych we wzorze umowy, Zamawiający zdefiniował odbiór „bez zastrzeżeń” (odbiór bezusterkowy). W § 6 ust. 10 - 12 wzoru umowy, Zamawiający wyjaśnił, jak należy na potrzeby tej umowy rozumieć bezusterkowość. Podobne regulacje zostały sformułowane w §10 w warunkach gwarancji. Przytoczone powyżej postanowienia wzoru umowy ustanawiają, zgodne z przepisami prawa cywilnego, zasady dokonywania odbiorów prac i robót, zapewniając równowagę stron umowy i zgodność z naturą stosunku wynikającego z umowy o roboty budowlane. Za uzasadnione należy też uznać twierdzenie Zamawiającego, że ocena okoliczności uniemożliwiających użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem obiektu oceniana będzie przez pryzmat charakteru robót stanowiących główny przedmiot zamówienia, tj. budowę gazociągu, który jest obiektem potencjalnie niebezpiecznym, znajdującego się pod ziemią. Należy mieć tu na względzie specyfikę robót objętych zamówieniem polegających na budowie gazociągu, którą to specyfikę Odwołujący całkowicie pominął formułując niniejszy zarzut w odwołaniu. Podkreślić należy, że przedmiot umowy obejmuje w szczególności: 1) budowę gazociągu wysokiego ciśnienia Dn 250 i DN 300 stal zlokalizowanego na terenie gmin Kłodawa, Lubiszyn, Bogdaniec, Witnica oraz miast Gorzów Wlkp. i Witnica o długości: DN 250 ~ 30,56 km, DN 300 ~ 12,45 km; 2) budowę śluzy nadawczej Kłodawa i Chróścik; 3) budowę śluzy odbiorczej Chróścik i Mościczki; 4) budowę zespołów zaporowo-upustowych Chróścik, Bogdaniec, Nowiny Wielkie, Witnica; 5) dostawę mediów rozruchowych oraz niezbędnych na etapie Robót; 6) wykonanie prac towarzyszących budowie. Podkreślić należy, że wykonawca w ramach przedmiotowej umowy będzie zobowiązany do wybudowania i dokonania niezbędnych sprawdzeń i rozruchów oraz oddania do użytkowania gazociąg wysokiego ciśnienia DN 300 i DN 250 stal na odcinku stacja nadawcza tłoka w Kłodawie (dz. 27/39) stacja odbiorcza tłoka w Mościczkach (dz. 166/3, 166/4), zgodnie z dokumentacją projektową. Roboty powyższe w istotnych aspekcie objęte są powszechnie obowiązującymi przepisami prawa odnośnie prac niebezpiecznych i gazoniebezpiecznych oraz regulacjami wewnętrznymi w tym zakresie obowiązującymi u Zamawiającego. Charakter tej inwestycji powoduje, że odbiór robót będzie mógł być dokonywany z uwzględnieniem przede wszystkim bezpieczeństwa i prawidłowości działania realizowanego obiektu, w tym na poszczególnych etapach realizacji robót i podlegających zakryciu. W świetle powyższego, kompleksowa wykładnia omawianych postanowień wzoru umowy w zakresie odbiorów, prowadzi, w ocenie Izby, do wniosku o zgodności postanowień regulujących odbiór prac i robót przez Zamawiającego z przepisem art. 647 k.c., biorąc pod uwagę całokształt regulacji dotyczących czynności odbiorowych ustanowionych we wzorze umowy. Jak wynika z tych regulacji, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający poddał regulacji we wzorze umowy możliwość dokonania odbioru prac i robót pomimo wystąpienia wad wykonanych robót, które nie będą kwalifikowane jako uniemożliwiające użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem. Zamawiający potwierdził również zawarte w SWZ regulacje dotyczące odbioru robót w odpowiedziach na pytania wykonawców z dnia 2 i 4 listopada 2021 r., zgłoszone wobec treści SWZ. Przewidziane w umowie szczegółowe postanowienia dotyczące czynności odbiorowych kształtują prawa i obowiązki stron przyszłej umowy w sposób zgodny w wykładnią przepisu art. 647 k.c., który ustanawia obowiązek zamawiającego dokonania odbioru robót wykonanych przez wykonawcę zgodnie z projektem, obowiązującymi przepisami i sztuką budowlaną, tj. w przypadku gdy obiekt budowalny osiągnął gotowość do odbioru pod względem kompletności i należytego wykonania zrealizowanych prac, co będzie umożliwiało użytkowanie wybudowanego obiektu, zgodnie z jego przeznaczeniem. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz na podstawie § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Izba uwzględniła w poczet kosztów postepowania kwotę 20 000,00 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: .............................. 25 …

…Sygn. akt: KIO 3168/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 4 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania 4 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego 28 lipca 2025 r. przez wykonawcę SSI SCHÄFER Plastics Poland Sp. z o.o., ul. Łącząca 1, 41-103 Siemianowice Śląskie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego przez Gminę Miasto Częstochowa – Centrum Usług Komunalnych w Częstochowie, Aleja Wolności 30, 42-217 Częstochowa przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego Green Class sp. z o.o., ul. W.K. 4, 03-029 Warszawa orzeka: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego SSI SCHÄFER Plastics Poland Sp. z o.o., ul. Łącząca 1, 41-103 Siemianowice Śląskie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt: KIO 3168/25 Uzasadnie nie Gminę Miasto Częstochowa – Centrum Usług Komunalnych w Częstochowie, Aleja Wolności 30, 42-217 Częstochowa (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie podstawowym bez negocjacji na: „Zakup pojemników służących do zbierania odpadów komunalnych i dostawy do Centrum Usług Komunalnych w Częstochowie”. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP”. Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznychz 09 lipca 2025 r. nr 2025/BZP 00317413. 28 lipca 2025 r. wykonawca SSI SCHÄFER Plastics Poland Sp. z o.o. , ul. Łącząca 1, 41-103 Siemianowice Śląskie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec następującego zaniechania Zamawiającego: 1) unieważnienia postępowania dotkniętego nieusuwalną wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zarzucił naruszenie art. 255 pkt PZP w zw. z art. 99 ust. 4 i art. 16 pkt 1 PZP oraz art. 17 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania dotkniętego nieusuwalną wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. zawarcie w opisie przedmiotu zamówienia wymogów odnośnie minimalnej masy własnej pojemników w sposób ewidentnie faworyzujący jednego producenta. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz 2) zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie). Ponadto Odwołujący wskazał, że w pkt 1 załącznika nr 8 do SW Z, jako jednoz wymagań Zamawiający określił: Minimalna masa własna pojemników 120l. – 8 kg, 240l. – 11 kg, 360l. – 15 kg, 770l.– 39 kg, 1100l. – 43 kg. W jego ocenie, powyższy wymóg jednoznacznie wskazuje na faworyzowanie producenta PlastikGogić, którego przedstawicielem w Polsce jest Green Class sp. z o.o. Nie ulega zatem wątpliwości, iż opis przedmiotu zamówienia w tym punkcie odpowiada całemu typoszeregowi pojemników produkowanych przez PlastikGogić, co obrazuje tabela przedstawiona w tym miejscu odwołania. Stwierdził, odnośnie zarzutu, że: „(…) 5. Zgodnie z art. 16 pkt 1 PZP, Zamawiający jest zobowiązany do prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przepis ten jest konkretyzowany w treści art. 99 ust. 4 PZP, zgodnie z którym, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 6. Naruszeniem powyższych przepisów jest już zatem samo potencjalne wyeliminowanie określonych produktów, spełniających wymogi norm i spełniających wymogi jakościowe potwierdzone certyfikatami np. RAL GZ. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 maja 2024 r., KIO 1241/24„Zasada równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji stanowi podstawę systemu zamówień publicznych i bez jej dochowania nie można mówić o skutecznym kontraktowaniu publicznych zakupów, a zdecydowana większość przewidzianych w p.z.p. zasad ma charakter pomocniczy w celu zagwarantowania jej przestrzegania. Zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nakazuje zamawiającemu taki sposób określenia poszczególnych elementów przygotowywanego postępowania, który stanowić będzie złoty środek pomiędzy rzeczywistymi potrzebami zamawiającego a wprowadzanymi ograniczeniami dostępu do zamówienia, ze względu na postawione wymogi odnoszące się zarówno do sposobu wykonania danego zamówienia, jak i niezbędnego poziomu weryfikacji wykonawcy, który da gwarancję jego należytego wykonania.”. 7. W szczególności Odwołujący został pozbawiony przez Zamawiającego możliwości zaoferowania pojemników z linii Pro Wave (o masach własnych nieznacznie niższych niż wymagane przez Zamawiającego), gdzie jego oferta cenowa byłaby porównywalna z ofertą Green Class Sp. z o.o. W udzielanych w ostatnim czasie zamówieniach przez innych zamawiających oferty cenowa Odwołującego często były korzystniejsza od Green Class Sp. z o.o. (…) Jednakże we wskazanych powyżej postępowaniach, Zamawiający zazwyczaj nie określali wymogu minimalnej masy własnej pojemników, wystarczającą rękojmią jakości były dla nich m.in. certyfikaty potwierdzające zgodność z normą EN 840. 8. Na uwagę zasługuje rozstrzygnięcie postępowania przez PGK SANIKO Sp. z o.o., które ostatecznie zostało unieważnione – wymagania tego zamawiającego odnośnie mas własnych pojemników były tak wyśrubowane, że wszystkie złożone oferty – po przeprowadzeniu badania dostarczonych próbek – zostały odrzucone. (…) 9. Jeszcze przed upływem terminu składania ofert Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SW Z w opisanym powyżej zakresie. Pismo to pozostało jednak bez jakiejkolwiek reakcji ze strony Zamawiającego. (…)10. Opisane powyższej zaniechanie Zamawiającego prowadzi także do naruszenia zasady efektywności wydatków publicznych wyrażonej w art. 17 ust. 1 PZP. Określając arbitralny i nie poparty niczym (poza masami własnymi pojemników znajdującymi się w ofercie Green Class Sp. z o.o. 11. Na obecnym etapie postępowania Zamawiający nie może już dokonać zmian treści SW Z, zatem nie ma już możliwości doprowadzenia treści SW Z. Została zatem spełniona przesłanka unieważnienia postępowania określona w art. 255 pkt 6 PZP. Jak wskazała bowiem Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 lutego 2023 r. (sygn. akt KIO 264/23), „Uznanie, że skoro upłynął termin do skarżenia postanowień SW Z, to nie mogą one być oceniane jako sprzeczne z ustawą, zmuszałoby wykonawców do zawierania umów obarczonych ryzykiem ich unieważnienia w trybie powództwa z art. 189 k.p.c. Konsekwencje zawarcia takiej nieważnej umowy i trudności z późniejszym rozliczeniem wzajemnie spełnionych świadczeń z nieważnej umowy wskazują na nieefektywność stanowiska o niedopuszczalności podnoszenia zarzutów wywodzonych z treści SW Z na etapie po upływie terminu składania ofert. (…) Skoro dopuszczalne jest unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 p.z.p., to wykonawcy nie mogą zostać pozbawieni możliwości korekty czynności zamawiającego polegających na sporządzeniu SW Z, tylko z tego względu, że nie zaskarżyli postanowień SW Z w terminie do wnoszenia środków ochrony prawnej na postanowienia SW Z. Takie podejście byłoby nieracjonalne i niezgodne z celem ustawowym, którym jest zawarcie ważnej umowy o zamówienie. Co więcej pozbawienie wykonawcy możliwości zaskarżenia zaniechania czynności unieważnienia postępowania godziłoby w efektywność procedur odwoławczych, których zadaniem jest wyeliminowanie wad postępowania na etapie przed zawarciem umowy.” 12. Powyższe naruszenie przepisów SW Z przez Zamawiającego ma istotny wpływ na wynik postępowania, albowiem w chwili obecnej jedynym prawidłowym sposobem jego zakończenia jest po prostu jego unieważnienie. (…)”. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w charakterze uczestnika postępowania skutecznie zgłosił się wykonawca Green Class Sp. z o.o., ul. W.K. 4, 03-029 Warszawa (dalej: „Przystępujący”). Pismem z 3 września 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w którym wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp, jako wniesionego po upływie terminu na wniesienie odwołania, ewentualnie oddalenie odwołania. Stwierdził: „(…) I. CZĘŚĆ FORMALNA - UZASADNIENIE WNIOSKU O ODRZUCENIE ODWOŁANIA 1. Rażące uchybienie ustawowemu terminowi na zaskarżenie postanowień SWZ Zgodnie z art. 528 pkt 1 PZP, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W realiach niniejszej sprawy zachodzi właśnie ta obligatoryjna przesłanka do odrzucenia odwołania. Należy wskazać, że przedmiotem sporu, pomimo prób odmiennej kwalifikacji prawnej dokonywanej przez Odwołującego, jest w istocie treść dokumentu zamówienia, a konkretnie postanowienie zawarte w Załączniku nr 8 do SW Z, dotyczące wymogu minimalnej masy własnej pojemników. Odwołujący zarzuca, że wymóg ten narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jest to zatem klasyczny zarzut skierowany przeciwko treści SWZ. Stan faktyczny w tym zakresie jest bezsporny i przedstawia się następująco: 1. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu oraz udostępnił SW Z na stronie internetowej prowadzonego postępowania w dniu 9 lipca 2025 r. Od tej daty Odwołujący mógł zapoznać się z treścią SW Z i powziąć ewentualne zastrzeżenia co do spornego zapisu. 2. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym, a jego wartość jest mniejsza niż progi unijne. 3. Termin składania ofert w postępowaniu został wyznaczony ostatecznie na dzień 21 lipca 2025 r. Właściwym przepisem określającym termin na wniesienie odwołania w takim stanie faktycznym jest art. 515 ust. 2 pkt 2 PZP, który stanowi, że odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Bieg 5-dniowego terminu na zaskarżenie kwestionowanych postanowień SW Z rozpoczął się zatem w dniu 9 lipca 2025 r. Zgodnie z ogólnymi zasadami obliczania terminów, upłynął on bezskutecznie z końcem dnia 14 lipca 2025 r. Tymczasem Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 28 lipca 2025 r., a więc blisko dwa tygodnie po upływie ustawowego, nieprzywracalnego terminu. Uchybienie to ma charakter rażący i nie może być w żaden sposób konwalidowane. W konsekwencji, odwołanie jako wniesione z uchybieniem terminu podlega obligatoryjnemu odrzuceniu przez Izbę na podstawie art. 528 pkt 1 PZP, bez konieczności merytorycznego badania podniesionych w nim zarzutów. 2. Analiza strategii Odwołującego jako niedopuszczalnej próby obejścia prawa Zamawiający pragnie zwrócić uwagę Izby na konstrukcję prawną odwołania, która stanowi ewidentną i niedopuszczalną próbę obejścia bezwzględnie obowiązujących przepisów dotyczących terminów na wnoszenie środków ochrony prawnej. Odwołujący, mając pełną świadomość, że termin na zaskarżenie treści SW Z dawno upłynął, w sposób sztuczny i instrumentalny próbuje zakwalifikować swój zarzut nie jako zarzut wobec treści SW Z, lecz jako zarzut wobec „zaniechania unieważnienia postępowania”. Twierdzi przy tym, że o rzekomym zaniechaniu Zamawiającego powziął wiadomość dopiero w dniu 21 lipca 2025 r., co ma uzasadniać zachowanie terminu z art. 515 ust. 3 pkt 2 PZP. Taka argumentacja jest oparta na błędnym i wewnętrznie sprzecznym rozumowaniu. Rzekome „zaniechanie unieważnienia postępowania” nie jest bowiem samodzielną, autonomiczną czynnością (lub jej brakiem), lecz stanowi jedynie bezpośrednią i logiczną konsekwencję uprzednio sformułowanych przez Zamawiającego postanowień SW Z. Innymi słowy, obowiązek unieważnienia postępowania, na który powołuje się Odwołujący, mógłby powstać wyłącznie wtedy, gdyby postanowienia SW Z były rzeczywiście obarczone „nieusuwalną wadą”. Źródłem domniemanego naruszenia i potencjalnej szkody dla Odwołującego jest zatem wyłącznie treść SWZ, a nie późniejszy brak jej unieważnienia. Dopuszczenie takiej konstrukcji prawnej prowadziłoby do absurdalnych i nieakceptowalnych z punktu widzenia porządku prawnego konsekwencji. Oznaczałoby to bowiem, że każdy wykonawca, który z dowolnych przyczyn uchybił terminowi na zaskarżenie SW Z, mógłby w dowolnym, późniejszym momencie postępowania „reaktywować” swoje uprawnienie do wniesienia odwołania, podnosząc zarzut zaniechania unieważnienia postępowania. Taka praktyka wprost unicestwiałaby sens istnienia terminów zawitych, określonych w art. 515 PZP, i prowadziłaby do całkowitej destabilizacji i niepewności prawnej w systemie zamówień publicznych. Należy podkreślić, że orzecznictwo KIO jest w tej materii jednolite i konsekwentnie odrzuca tego rodzaju próby obejścia prawa. Izba wielokrotnie wskazywała, że zarzuty, które de facto dotyczą treści ogłoszenia o zamówieniu lub SW Z, muszą być podniesione w terminach określonych w art. 515 ust. 2 PZP. Późniejsze czynności Zamawiającego (lub ich zaniechanie), będące jedynie konsekwencją tych pierwotnych dokumentów, nie otwierają nowego terminu na ich kwestionowanie (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3799/21). Odwołujący, próbując uzasadnić swoje stanowisko, powołuje się na wyrok KIO z dnia 14 lutego 2023 r. (sygn. akt KIO 264/23). Jest to jednak argument całkowicie chybiony, oparty na wyrwanej z kontekstu tezie i błędnej interpretacji zakresu zastosowania tego orzeczenia. Przywołany wyrok dotyczył sytuacji wyjątkowej, w której wada postępowania miała charakter fundamentalny i strukturalny, prowadzący do ryzyka zawarcia umowy nieważnej z mocy prawa (np. sprzecznej z ustawą lub zasadami współżycia społecznego w rozumieniu Kodeksu cywilnego). Takie orzecznictwo ma na celu ochronę porządku prawnego przed skutkami zawarcia umowy obarczonej wadą niemożliwą do usunięcia, która godziłaby w podstawowe zasady systemu prawnego. W niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z taką sytuacją. Kwestionowany przez Odwołującego wymóg minimalnej masy własnej pojemników jest parametrem technicznym, który mieści się w granicach swobody Zamawiającego do kształtowania opisu przedmiotu zamówienia. Nawet gdyby hipotetycznie uznać ten wymóg za zbyt restrykcyjny (czemu Zamawiający kategorycznie zaprzecza), w żadnym wypadku nie prowadziłoby to do nieważności przyszłej umowy o zamówienie publiczne. Jest to kwestia podlegająca ocenie w kategoriach ewentualnego naruszenia zasad konkurencji, a nie w kategoriach wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy. Próba rozciągnięcia tezy z wyroku KIO 264/23 na każdy kwestionowany parametr techniczny w SW Z jest nieuprawnioną nadinterpretacją i stanowiłaby niebezpieczny precedens, otwierający drogę do podważania niemal każdego postępowania na dowolnym jego etapie. Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że odwołanie zostało wniesione z rażącym uchybieniem terminu, a argumentacja Odwołującego stanowi niedopuszczalną próbę obejścia przepisów ustawy. W konsekwencji, wniosek o odrzucenie odwołania jest w pełni uzasadniony. II.CZĘŚĆ MERYTORYCZNA - UZASADNIENIE WNIOSKU O ODDALENIE ODWOŁANIA Niezależnie od powyższej, fundamentalnej wady formalnej odwołania, Zamawiający, z daleko posuniętej ostrożności procesowej, pragnie wykazać, że podniesione w nim zarzuty są również w całości bezzasadne pod względem merytorycznym. 1. Brak naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 i art. 99 ust. 4 PZP) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 PZP oraz art. 99 ust. 4 PZP poprzez takie sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia (OPZ), które w sposób nieuzasadniony faworyzuje jednego producenta, ograniczając tym samym uczciwą konkurencję. Zarzut ten jest całkowicie chybiony. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO i sądów powszechnych, Zamawiający jest gospodarzem postępowania i ma nie tylko prawo, ale wręcz obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny i jednoznaczny, uwzględniający wszystkie jego obiektywne i uzasadnione potrzeby. Zasada uczciwej konkurencji nie oznacza, że Zamawiający jest zobowiązany do dopuszczenia wszystkich istniejących na rynku produktów czy technologii. Ma on prawo określić wymagania jakościowe, techniczne i funkcjonalne, które zapewnią mu nabycie produktu w pełni odpowiadającego jego potrzebom, nawet jeśli prowadzi to do zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców. Kluczowe jest, aby postawione wymagania były obiektywnie uzasadnione specyfiką zamówienia i potrzebami Zamawiającego, a nie stanowiły arbitralnego i celowego ograniczenia dostępu do zamówienia. W niniejszej sprawie, wymóg dotyczący minimalnej masy własnej pojemników jest właśnie takim obiektywnym, mierzalnym i uzasadnionym parametrem, który pełni funkcję wskaźnika jakości, trwałości i wytrzymałości zamawianych produktów. Nie jest to, jak sugeruje Odwołujący, arbitralna cecha mająca na celu wskazanie konkretnego produktu, lecz kluczowy parametr techniczny, który wprost przekłada się na właściwości użytkowe i żywotność pojemników. Podkreślenia wymaga, iż zasada uczciwej konkurencji nie oznacza, że Zamawiający ma rezygnować z wymagań technicznych wpływających na jakość, byle tylko maksymalnie zwiększyć liczbę potencjalnych oferentów. Przeciwnie rolą Zamawiającego jest znalezienie rozsądnej równowagi (złotego środka) między swoimi realnymi potrzebami a zachowaniem konkurencji. Tę myśl wyraziła KIO m.in. w wyroku z 6 maja 2024 r., sygn. KIO 1241/24, stwierdzając: „Zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nakazuje zamawiającemu taki sposób określenia poszczególnych elementów postępowania, który stanowić będzie złoty środek pomiędzy rzeczywistymi potrzebami zamawiającego a wprowadzanymi ograniczeniami dostępu do zamówienia". W niniejszym postępowaniu Zamawiający właśnie tak postąpił: określił parametry jakościowe uzasadnione potrzebą zapewnienia trwałości pojemników, jednocześnie nie zamykając rynku - wymóg był na tyle umiarkowany, że mógł zostać spełniony przez wielu producentów (nawet jeśli niektórym wymagał odrobiny wysiłku/dostosowania). Działania Zamawiającego są podyktowane dbałością o efektywne i gospodarne wydatkowanie środków publicznych, co jest jego ustawowym obowiązkiem (art. 17 ust. 1 PZP). Doświadczenie Zamawiającego, jako podmiotu odpowiedzialnego za gospodarkę odpadami na terenie dużego miasta, jednoznacznie wskazuje, że masa własna pojemnika jest jednym z najważniejszych czynników decydujących o jego trwałości. Pojemniki na odpady są poddawane intensywnej i często brutalnej eksploatacji. Są one opróżniane mechanicznie przez śmieciarki, co naraża je na ogromne naprężenia, uderzenia i ryzyko uszkodzeń, zwłaszcza w obrębie listwy grzebieniowej. Są również narażone na działanie czynników atmosferycznych (promieniowanie UV, skrajne temperatury) oraz akty wandalizmu. Większa masa własna pojemnika, wynikająca z użycia większej ilości surowca (tworzywa sztucznego), wprost koreluje z grubością jego ścianek oraz wzmocnieniem kluczowych elementów konstrukcyjnych. Grubsze ścianki zapewniają: 1. Większą odporność mechaniczną: Zmniejsza to ryzyko pęknięć, odkształceń i innych uszkodzeń podczas opróżniania. 2. Większą stabilność: Cięższe pojemniki są mniej podatne na przewracanie się pod wpływem silnego wiatru czy na nierównym podłożu. 3. Dłuższą żywotność: Pojemniki o solidniejszej konstrukcji wolniej ulegają degradacji, co przekłada się na dłuższy okres ich użytkowania. Inwestycja w produkty o wyższej masie, a co za tym idzie - wyższej trwałości, jest działaniem w pełni racjonalnym i ekonomicznie uzasadnionym. Pozwala bowiem uniknąć w przyszłości znacznie wyższych kosztów związanych z koniecznością częstej wymiany tańszych, ale mniej wytrzymałych pojemników, a także kosztów związanych z ich serwisowaniem i utylizacją. Zamawiający ma wieloletnie doświadczenie w gospodarowaniu odpadami komunalnymi i z praktyki wie, że zbyt lekkie, „odchudzone” konstrukcyjnie pojemniki częściej ulegają uszkodzeniom (pękanie ścianek, deformacje od obciążenia czy uderzeń podczas wyładunku, przewracanie się przy podmuchach wiatru itp.). Wymóg minimalnej masy był więc podyktowany uzasadnionymi względami technicznymi - chęcią nabycia pojemników o długiej żywotności, odpornych na intensywne użytkowanie. Nie jest to kryterium arbitralne: wynika z realnej potrzeby zapewnienia odpowiedniej jakości przedmiotu zamówienia. Warto podkreślić, że jednocześnie Zamawiający postawił wymóg posiadania przez pojemniki certyfikatu zgodności z normą EN-840 oraz znaku jakości RAL GZ 951/1 (lub równoważnych), co dowodzi, że Zamawiającemu zależy na wysokim standardzie produktu. Wymóg minimalnej masy stanowił uzupełnienie tych certyfikatów - stanowił dodatkową gwarancję, że zaoferowane pojemniki nie będą wykonane „minimalnym kosztem” kosztem jakości (nawet wyrób posiadający certyfikat RAL może przecież mieć masę bliską dolnej granicy normy; Zamawiający był uprawniony wymagać produktu nieco przewyższającego minimalne standardy). Tego rodzaju zaostrzenie wymagań jakościowych jest dopuszczalne, o ile służy rzeczywistym potrzebom i jest proporcjonalne do celu zamówienia. Poniższa tabela obrazuje racjonalność wymagań Zamawiającego w kontekście jego długoterminowych potrzeb operacyjnych. (…) Należy również podkreślić, że ciężar dowodu w zakresie wykazania, iż opis przedmiotu zamówienia w sposób niedozwolony ogranicza konkurencję, spoczywa na Odwołującym. Tymczasem Odwołujący w swoim piśmie ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że wymagania Zamawiającego spełniają produkty jednego producenta (PlastikGogić), którego przedstawicielem jest Green Class sp. z o.o. Nie przedstawił jednak żadnego dowodu, np. w postaci analizy rynku czy opinii biegłego, który potwierdzałby, że jest to jedyny producent na rynku europejskim zdolny zaoferować pojemniki o wymaganej masie. Fakt, że dany produkt idealnie wpisuje się w specyfikację, nie jest per se dowodem na naruszenie konkurencji. Może to równie dobrze świadczyć o tym, że dany producent oferuje produkt o pożądanej przez Zamawiającego, wysokiej jakości, która stała się dla Zamawiającego punktem odniesienia. Co więcej, sam Odwołujący przyznaje, że oferowane przez niego pojemniki z linii Pro Wave mają masy własne „nieznacznie niższe niż wymagane przez Zamawiającego”. Stwierdzenie to dowodzi, że wymagania Zamawiającego nie są abstrakcyjne czy niemożliwe do spełnienia, lecz mieszczą się w realiach rynkowych i technologicznych. Różnice te wynikają po prostu z odmiennych założeń projektowych, jakościowych i cenowych poszczególnych producentów, a Zamawiający ma pełne prawo preferować produkty z wyższego segmentu jakościowego. Z informacji z otwarcia ofert z dnia 21 lipca 2025 r. jednoznacznie wynika, że Odwołujący sam złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, obejmującą pojemniki spełniające wymogi Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym także wymóg minimalnej masy własnej. Oferta ta została otwarta i podlegała dalszej ocenie, co dowodzi, że Odwołujący dysponuje produktem zgodnym z opisem przedmiotu zamówienia. Podnoszony w odwołaniu zarzut, iż kryterium masy eliminuje SSI z konkurencji i faworyzuje innego producenta, pozostaje zatem sprzeczny z rzeczywistym stanem faktycznym. Skoro Odwołujący sam skutecznie ubiega się o zamówienie, nie można twierdzić, że został wykluczony przez treść SWZ. W postępowaniu wpłynęły oferty od trzech niezależnych podmiotów: 1. GREEN CLASS Sp. z o.o. (Warszawa) - cena brutto: 1 222 927,50 zł; termin realizacji pierwszej dostawy: 7 dni, 2. „4M” Spółka Jawna (Krosno Odrzańskie) - cena brutto: 1 227 595,00 zł; termin realizacji pierwszej dostawy: 7 dni, 3. SSI Schäfer Plastics Poland Sp. z o.o. (Siemianowice Śląskie) - cena brutto: 1 276 002,00 zł; termin realizacji pierwszej dostawy: 7 dni. Udział trzech różnych wykonawców, oferujących zbliżone warunki cenowe i terminowe, jednoznacznie pokazuje, że rynek był otwarty, a postawione wymagania nie ograniczyły realnej konkurencji. Wręcz przeciwnie - Zamawiający uzyskał konkurencyjne oferty od kilku podmiotów, co potwierdza zgodność postępowania z zasadą uczciwej konkurencji (art 16 pkt 1 PZP). 3. Brak podstaw do unieważnienia postępowania (zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 PZP) Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 PZP jest jedynie logiczną konsekwencją bezzasadnego zarzutu naruszenia zasad konkurencji. Przepis ten stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone nieusuwalną wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Skoro, jak wykazano w punkcie poprzednim, opis przedmiotu zamówienia jest w pełni zgodny z przepisami PZP, w szczególności z art. 16 i art. 99, to postępowanie nie jest obarczone żadną wadą. A skoro nie ma wady, to tym bardziej nie może być mowy o wadzie „nieusuwalnej” i „uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy”. W konsekwencji, na Zamawiającym nie ciążył żaden obowiązek unieważnienia postępowania, a zarzut „zaniechania” tej czynności jest oczywiście bezzasadny. Jak wskazano wyżej, Odwołujący całkowicie niesłusznie wskazuje na wyrok KIO 264/23z 14.02.2023 r. w celu uprawdopodobnienia, że nawet po upływie terminu składania ofert wadliwa SW Z może stanowić podstawę unieważnienia. Zgadza się, Izba w sprawie KIO 264/23 uznała, że postępowanie należało unieważnić na podst art. 255 pkt 6 PZP, lecz okoliczności tamtej sprawy diametralnie różnią się od obecnej. W sprawie KIO 264/23 wadą była niejednoznaczność i nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia, skutkująca złożeniem ofert nieporównywalnych i niemożnością ich rzetelnej oceny. Krótko mówiąc, KIO stwierdziła tam kompletny brak transparentności, uniemożliwiający wybór oferty najkorzystniejszej. Izba nakazała unieważnienie przetargu, gdyż z powodu nieusuwalnej niejasności SW Z nie było w ogóle podstaw do ważnego wyłonienia wykonawcy. W niniejszej sprawie nic podobnego nie ma miejsca. Opis przedmiotu zamówienia był jednoznaczny i zrozumiały dla wszystkich uczestników, a parametry zostały jasno określone liczbowo, co więcej poparte odniesieniem do norm jakości (EN 840, RAL). Oferty, które wpłynęły, podlegały normalnej ocenie; kryteria oceny są obiektywne, a ocena zgodnościz SW Z (w tym spełniania wymogu wagi) jest prostym stwierdzeniem faktu technicznego. Nie zachodzi sytuacja, w której oferty “nie poddają się porównaniu” lub Zamawiający nie jest w stanie dokonać wyboru; przeciwnie, Zamawiający jest gotów dokonać wyboru oferty ważnej i najkorzystniejszej (co do której nie będzie żadnych wątpliwości prawnych). Zatem nie istnieje żadna wada, która uniemożliwiałaby zawarcie ważnej umowy. Sam fakt, że Odwołującemu nie odpowiada określony wymóg SW Z, nie oznacza jeszcze istnienia “wady” w rozumieniu art. 255 pkt 6 PZP. Gdyby podzielić stanowisko Odwołującego, należałoby przyjąć absurdalną tezę, że każde postawienie wysokich wymagań jakościowych automatycznie czyni postępowanie wadliwym i nieważnym, co oczywiście nie ma oparcia w przepisach. Wada prawna postępowania to naruszenie tak poważne, że skutkuje sprzecznością przyszłej umowy z ustawą. W realiach sprawy nie wskazano zaś żadnej normy, której naruszenie skutkowałoby nieważnością umowy. 4. Naruszenie zasady efektywności (art. 17 ust. 1 PZP) Art. 17 ust. 1 PZP wprowadza tzw. zasadę efektywności (zasadę „Value for Money”), zgodnie z którą Zamawiający ma osiągać możliwie najlepszą jakość i najlepsze efekty zamówienia w stosunku do ponoszonych nakładów finansowych. Innymi słowy, celem jest racjonalne wydatkowanie środków publicznych - nie poprzez wybór za wszelką cenę najtańszej opcji, lecz poprzez wybór opcji najkorzystniejszej w ujęciu wartości (jakości) do ceny. Wbrew stanowisku Odwołującego, działanie Zamawiającego w postaci określenia minimalnych parametrów jakościowych (masy) jest właśnie realizacją zasady efektywności, a nie jej zaprzeczeniem. Zamawiający pragnie zauważyć, że efektywność zamówienia ocenia się w całym cyklu jego trwania (perspektywa długoterminowa), a nie wyłącznie przez pryzmat najniższej ceny zakupu. Wymagając bardziej wytrzymałych pojemników, Zamawiający dążył do ograniczenia kosztów eksploatacji w przyszłości. Trwalsze (cięższe) pojemniki rzadziej ulegają uszkodzeniom, co zmniejsza wydatki gminy na naprawy, reklamacje czy wcześniejszą wymianę pojemników. Innymi słowy, inwestycja w lepszy jakościowo produkt jest ekonomicznie uzasadniona, gdyż przynosi oszczędności i korzyści w dłuższej perspektywie. Takie podejście jest wręcz pożądane na gruncie art. 17 ust. 1 PZP, który nakazuje patrzeć szerzej niż tylko na natychmiastowy wydatek. Jak wskazuje się w komentarzach, zasada efektywności zakazuje marnotrawienia pieniędzy podatników i wymaga, by nabywane dostawy skutecznie realizowały założone cele Zamawiającego. W naszym przypadku celem Zamawiającego było pozyskanie pojemników gwarantujących wieloletnią, bezproblemową eksploatację. Gdyby Zamawiający zrezygnował z kryterium minimalnej masy i dopuścił najlżejsze możliwe konstrukcje, istniałoby poważne ryzyko, że pojemniki takie (choć tańsze w zakupie) szybciej ulegną zużyciu lub zniszczeniu, co wymusi kolejne wydatki (zakup nowych pojemników, interwencje serwisowe) - to zaś byłoby sprzeczne z zasadą gospodarności. Odwołujący zdaje się postulować, że efektywność należy rozumieć jako preferowanie oferty z najniższą ceną jednostkową, niezależnie od różnic jakości. Jest to rozumowanie błędne. Najkorzystniejszy efekt ekonomiczny nie zawsze oznacza najniższą cenę - czasem nieco droższy produkt, który posłuży dwa razy dłużej, jest obiektywnie lepszym i tańszym rozwiązaniem w ujęciu całkowitego kosztu użytkowania. Zamawiający, dbając o ekonomiczność wydatków, miał prawo tak ukształtować wymagania, aby uniknąć potencjalnych kosztów ukrytych (wynikających z nabycia towaru o niższej trwałości). Warto również zauważyć, że zasada efektywności z art. 17 ust. 1 PZP jest adresowana do działań Zamawiającego, a nie do ochrony interesu indywidualnego wykonawcy. Skoro Zamawiający przeznaczył określone środki na realizację zamówienia i uznał, że w tych ramach finansowych możliwe jest uzyskanie pojemników lepszej jakości, to właśnie tak postępując, realizuje nakaz racjonalnego gospodarowania. Trudno zarzucać Zamawiającemu naruszenie art. 17 ust. 1 PZP tylko dlatego, że nie umożliwił Odwołującemu złożenia tańszej, ale niżej jakościowo oferty. Wręcz przeciwnie, z punktu widzenia interesu publicznego działanie Zamawiającego zasługuje na aprobatę, jako że dąży do uzyskania „najlepszej jakości dostaw, uzasadnionej charakterem zamówienia, w ramach posiadanych środków”. Taka jest właśnie literalna dyrektywa z art. 17 ust. 1 pkt 1 PZP. 5. Odniesienie się do pozostałych argumentów Odwołującego Odnosząc się do pozostałych kwestii podniesionych w odwołaniu, Zamawiający wskazuje, co następuje: 1. Brak odpowiedzi na pismo z 18 lipca 2025 r.: Odwołujący podnosi, że jego pismo z prośbą o wyjaśnienie treści SW Z pozostało bez odpowiedzi. Należy jednak zauważyć, że pismo to zostało wysłane w piątek, na trzy dni przed upływem terminu składania ofert, który upływał 21 lipca 2025 r. Zgodnie z art. 284 ust. 1-2 PZP (dla postępowań poniżej progów unijnych) jeżeli wniosek o wyjaśnienie treści SW Z wpłynie nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania ofert, zamawiający ma obowiązek udzielić wyjaśnień i opublikować je na stronie internetowej postępowania. Na tym etapie postępowania Zamawiający nie miał już zatem obowiązku udzielania wyjaśnień do treści SW Z czy dokonywania w niej jakichkolwiek zmian. Czynności te mogłyby zostać uznane za naruszenie zasady równego traktowania wykonawców określonej w art. 16 pkt. 1 PZP. 2. Powoływanie się na inne postępowania: Fakt, że inni zamawiający w podobnych postępowaniach nie określali wymogu minimalnej masy własnej, jest dla oceny niniejszej sprawy całkowicie irrelewantny. Każde postępowanie jest autonomiczne, a każdy zamawiający ma prawo i obowiązek definiować swoje potrzeby indywidualnie, w oparciu o własne warunki, doświadczenia i strategię zakupową. Działania innych podmiotów nie mogą stanowić wzorca dla oceny zgodności z prawem działań Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Mając na uwadze całokształt przedstawionej powyżej argumentacji, zarówno formalnej, jak i merytorycznej, wnoszę jak na wstępie. Gdyby Izba przychyliła się do twierdzeń Odwołującego, doszłoby do nieuzasadnionego unieważnienia przetargu, co stanowiłoby precedens groźny dla pewności obrotu; każde bardziej restrykcyjne wymaganie Zamawiającego mogłoby być pretekstem do storpedowania postępowania już po otwarciu ofert. Tymczasem przepisy PZP przewidują tryb kwestionowania postanowień SW Z przed upływem terminu składania ofert, jednak Odwołujący tego trybu nie dochował, a jego obecne żądanie jest całkowicie nieusprawiedliwione. (…)”. Pismem z 3 września 2025 r. Przystępujący złożył także wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp, jako wniesionego po upływie terminu na wniesienie odwołania, ewentualnie wnosił o oddalenie odwołania. Wskazał: „(…) [Spóźniony zarzut Odwołania] 1. Przystępujący podkreśla w pierwszej kolejności, że zarzut sformułowany w Odwołaniu jest spóźniony, w związku z czym Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 PZP. 2. Odwołujący podniósł w Odwołaniu, że Postępowanie jest obarczone nieusuwalną wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wadą Postępowania - zdaniem Odwołującego był wymóg sformułowany w pkt 1 załącznika nr 8 do SW Z w zakresie minimalnej masy własnej pojemników (tzn. poszczególne rodzaje pojemników miały mieć kolejno następującą masę własną 120 l - 8 kg, 240 l - 11 kg, 360 l - 15 kg, 770 l - 39 kg, 1100 l - 43 kg), co miało prowadzić do „faworyzowania producenta PlastikGogić, którego przedstawicielem w Polsce jest Green Class sp. z o.o. 3. Pozostawiając na chwilę na boku kwestie merytoryczne zarzutu - który nie jest dostatecznie doprecyzowany ani poparty dowodami - stwierdzić należy, że jest on stricte zarzutem wobec treści dokumentów Zamówienia (a dokładnie wobec pkt 1 załącznika nr 8 do SW Z), ponieważ Odwołujący, podnosząc, że określone postanowienia opisu przedmiotu zamówienia naruszają uczciwą konkurencję i w efekcie prowadzą do rzekomego uprzywilejowania jednego z wykonawców, zmierza w istocie do zakwestionowania samych postanowień dokumentacji Zamówienia. 4. O tym, że sformułowany przez Odwołującego zarzut odnosi się w istocie do treści dokumentacji Zamówienia świadczy nie tylko treść zarzutu, ale także podstawy prawne powołane w zarzucie, np. art. 99 ust. 4 PZP formułujący zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję. Ponadto, świadczą o tym sformułowania zawarte w uzasadnieniu Odwołania: a. „Naruszeniem powyższych przepisów [tj. art. 99 ust. 4 PZP] jest już zatem samo potencjalne wyeliminowanie określonych produktów, spełniających wymogi norm i spełniających wymogi jakościowe potwierdzone certyfikatami np. RAL GZ [...] w szczególności Odwołujący został pozbawiony przez Zamawiającego możliwości zaoferowania pojemników z linii Pro Wave (o masach własnych nieznacznie niższych niż wymagane przez Zamawiającego), gdzie jego oferta cenowa byłaby porównywalna z ofertą Green Class Sp. z o.o."; a. „Na obecnym etapie postępowania Zamawiający nie może już dokonać zmian treści SW Z, zatem nie ma już możliwości doprowadzenia treści SW Z. Została zatem spełniona przesłanka unieważnienia postępowania określona w art. 255pkt 6 PZP". W szczególności w tym zakresie ujawnia się swoisty cynizm Odwołującego, który zdawał się wyczekiwać na rozwój Postępowania i ujawnienie treści ofert konkurencyjnych - dopiero gdy się okazało, że Odwołujący jest na dalekim miejscu na liście rankingowej przystąpił on do zwalczania postanowień OPZ-u, które mógł kwestionować od samego początku Postępowania (poprzez wniesienie odwołania od treści SW Z we właściwym czasie). Nasuwa się retoryczne pytanie, czy gdyby oferta Odwołującego znalazła się na pierwszym miejscu listy rankingowej, to czy w takim przypadku Odwołujący również zdecydowałby się na wniesienie Odwołania (niezależnie od kwestii interesu prawnego). 2. Zgodnie z art. 515 ust. 2 PZP, odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. 3. Dokumenty zamówienia zostały opublikowane przez Zamawiającego na stronie Postępowania w dniu 9 lipca 2025 r. To wówczas Odwołujący dowiedział się o treści dokumentacji Zamówienia, i jeżeli uważał, że narusza ona PZP, to był uprawniony do wniesienia Odwołania - najpóźniej w dniu 14 lipca 2025 r. Odwołanie zostało wniesione w dniu 28 lipca 2025 r., a zatem z 14-dniowym opóźnieniem. 4. Powyższe stanowisko znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: a. postanowienie z dnia 12 stycznia 2022 r. w sprawie o sygn. KIO 3755/21: „Izba na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Stosownie do art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który to przepis ma zastosowanie w przedmiotowej sprawie, odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej informacje stanowiące podstawę uzasadnienia faktycznego postawionych zarzutów wniesionego w dniu 27 grudnia 2021 r. odwołania mogły być formułowane przez Odwołującego od dnia 13 października 2021 r., tj. od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej. W ocenie Izby zarzuty jakie w odwołaniu postawił Odwołujący są spóźnione, bowiem są to zarzuty, które mógł zgłosić w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej. W odniesieniu do tego co nie zostało w SW Z zmienione, jest takie samo, nie może być skutecznie kwestionowane po upływie terminu na wniesienie odwołania od postanowień SW Z. Jeśli Odwołujący miał wątpliwości co do postanowień specyfikacji warunków zamówienia odnoszących się do kryteriów oceny ofert, winien był po ogłoszeniu przez zamawiającego treści specyfikacji, zwrócić się z zapytaniem o wyjaśnienie tych wątpliwości, które Odwołujący podnosi obecnie w treści odwołania, lub wnieść odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia. Skoro jednak Odwołujący z możliwości tych nie skorzystał, to jego zarzuty odnoszące się de facto wyłącznie do postanowień specyfikacji warunków zamówienia należy uznać za spóźnione. Okoliczność, że Odwołujący, zamiast wniesienia odwołania wobec tych postanowień specyfikacji warunków zamówienia, które mu nie odpowiadały, w chwili opublikowania ogłoszenia, dopiero obecnie występuje z odwołaniem, skarżąc czynność Zamawiającego w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonaną notabene ściśle według zasad określonych w specyfikacji warunków zamówienia, nie uzasadnia "przywrócenia" terminu do kwestionowania postanowień specyfikacji warunków zamówienia na obecnym etapie. Treść specyfikacji znana była uczestnikom postępowania od dnia udostępnienia tego dokumentu. Odwołujący tak naprawdę kwestionuje nie samą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jako dokonaną niezgodnie z kryteriami oceny ofert, ale stawia zarzuty do postanowień specyfikacji, o czym świadczy przywoływanie w treści odwołania chociażby art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp oraz wielokrotne wskazywanie na nieprawidłowy podział kryteriów na podkryteria. Zarzutem spóźnionym jest również zarzut odnoszący się do unieważnienia postępowania, gdyż jest on konsekwencją kwestionowania przez Odwołującego dokonania podziału kryterium ceny na trzy podkryteria. Dodatkowo, na posiedzeniu sam Odwołujący przyznał, że Zamawiający miał realną możliwość unieważnienia postępowaniu już po otwarciu ofert. Idąc tym tokiem rozumowania Odwołujący mógł wnieść odwołanie w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia (stosownie do art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp), czyli w terminie 10 dni od dnia publikacji informacji o otwarciu ofert.”; b. wyrok z dnia 12 maja 2023 r., sygn. KIO 1134/23: „W ocenie Izby zarzut drugi, jaki w odwołaniu postawił Odwołujący, jest spóźniony, bowiem jest to zarzut, który mógł zgłosić w terminie 5 dni od zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej. W odniesieniu do tego co nie zostało w SW Z zmienione, jest takie samo, nie może być skutecznie kwestionowane po upływie terminu na wniesienie odwołania od postanowień SW Z. Jeśli Odwołujący miał wątpliwości co do postanowień specyfikacji warunków zamówienia odnoszących się do możliwości korekty wynagrodzenia na podstawie pkt 13.1 SW Z, winien był po ogłoszeniu przez zamawiającego treści specyfikacji, zwrócić się z zapytaniem o wyjaśnienie tych wątpliwości, które Odwołujący podnosi obecnie w treści odwołania, lub wnieść odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia. Skoro jednak Odwołujący z możliwości tych nie skorzystał, to jego zarzuty odnoszące się de facto wyłącznie do postanowień specyfikacji warunków zamówienia należy uznać za spóźnione. Okoliczność, że Odwołujący, zamiast wniesienia odwołania wobec tych postanowień specyfikacji warunków zamówienia, które mu nie odpowiadały, w chwili opublikowania ogłoszenia, dopiero obecnie występuje z odwołaniem, skarżąc czynność Zamawiającego w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty, nie uzasadnia "przywrócenia" terminu do kwestionowania postanowień specyfikacji warunków zamówienia na obecnym etapie. Treść specyfikacji znana była uczestnikom postępowania od dnia udostępnienia tego dokumentu. Odwołujący tak naprawdę kwestionuje nie samą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jako dokonaną niezgodnie z przyjętymi kryteriami oceny, ale stawia zarzuty do postanowień specyfikacji, o czym świadczy przywoływanie w treści odwołania chociażby następujące stwierdzenia: pomimo zapisu zawartego w pkt 13.1 SW Z zastrzegającego możliwość korekty wynagrodzenia w tym zakresie, powstaje poważna wątpliwość co do dopuszczalności takiego działania Zamawiającego (...), sposób zmiany limitu za prace projektowe w najniższym przypadku nie jest oczywisty (...), nawet fakt, iż w punkcie 13.1 SW Z, Zamawiający przewidział możliwość dokonania poprawy oferty w przypadku przekroczenia 1,5% limitu, nie oznacza, że postanowienie to może być stosowane w każdej sytuacji. Podkreślić należy, że terminy na wniesienie odwołania są terminami zawitymi (art. 515 ustawy Pzp), a ich dochowanie ma kluczowane znaczenie dla kwestionowania decyzji Zamawiającego. Z drugiej strony, tak przyjęte przez prawodawcę terminy na wniesienie odwołania (w tym przypadku 5 dni od czynności Zamawiającego) oraz ich stanowczy (prekluzyjny) charakter mają na celu sprawne prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wynajdywanie zarzutów, w odniesieniu do informacji zawartych w dokumentach zamówienia znanych od marca, w wyniku niezadawalającego wyniku postępowania Zamawiającego, mogłoby doprowadzić do paraliżu postępowań o udzielnie zamówienia publicznego, dlatego też, aby Zamawiający mogli udzielać zamówień, a wykonawcy kwestionować ich decyzje ustawodawca określił terminy na te czynności, jak również przewidział ustawowe przesłanki odrzucenia odwołania, gdy podmiot składający odwołanie działa w sposób niemieszczący się w regulacjach ustawowych. Upływ terminu skutkuje utratą prawa do podnoszenia zarzutów. Biorąc powyższe pod uwagę, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania w części na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp". 5. Co więcej, Odwołujący wniósł odwołanie po otwarciu ofert złożonych w Postępowaniu, które miało 21 lipca 2025 r. Przystępujący zwraca uwagę, że Odwołujący - pomimo zgłaszanych w Odwołaniu zarzutów co do rzekomego uprzywilejowania Przystępującego złożył w tym Postępowaniu ofertę (co rodzi domniemanie, że Odwołujący jest w stanie zaoferować tego rodzaju pojemniki i są one zgodne z OPZ-em). Tym niemniej, oferta Odwołującego znajduje się na trzecim (ostatnim) miejscu listy rankingowej, co - zdaniem Przystępującego - wyjaśnia, dlaczego Odwołujący zdecydował się na wniesienie Odwołania od treści dokumentów Zamówienia po upływie terminu z art. 515 ust. 2 PZP i po otwarciu ofert. Odwołujący zmierza do unieważnienia Postępowania. Taka sytuacja uprzywilejowuje Odwołującego, ponieważ w razie uwzględnienia Odwołania mógłby on złożyć ofertę w nowym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, posiadając wiedzę o cenach pozostałych wykonawców. W ten sposób Odwołujący nie tylko „przywróci” sobie szansę na uzyskanie Zamówienia w nowym postępowaniu wszczętym przez Zamawiającego, ale także je zwiększy. Takie działanie jest wypaczeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 6. Powyższe okoliczności doskonale ukazują, dlaczego wykładnia art. 515 ust. 2 PZP powinna być ścisła i zawężająca. Chodzi o to, aby wykonawcy, którzy nie są zadowoleni z miejsca na liście rankingowej nie mogli zaburzać prawidłowego toku postępowania o udzielenie zamówienia formułując zarzuty dotyczące rzekomych naruszeń, o których wiedzę posiadali od samego początku postępowania (z którymi Przystępujący całkowicie się nie zgadza). 7. W związku z powyższym Przystępujący uważa, że Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 PZP, a na mocy § 13 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, decyzja w tym zakresie może zapaść na posiedzeniu niejawnym. [Kwestie merytoryczne] 8. Ustosunkowując się merytorycznie do zarzutu podniesionego przez Odwołującego, Przystępujący uważa przede wszystkim, że co do zasady zarzut ten pozbawiony jest treści. Odwołujący co prawda powołuje się na art. 99 ust. 4 PZP i sugeruje, że wymóg Zamawiającego co do zaoferowania pojemników o określonej minimalnej wadze „faworyzuje producenta PlastikGogić”, ale nie wyjaśnia, na czym to faworyzowanie miałoby polegać. W szczególności nie twierdzi, że tylko jeden wykonawca może dostarczyć produkt spełniający wymogi Zamawiającego, czy też nie twierdzi, że produkty tylko jednego producenta mogą zostać dostarczone Zamawiającemu. Nie podnosi także, że Zamawiający w sposób nieuzasadniony zawęził wykonawcom dostęp do Zamówienia. Nie jest też jasny związek wymogów określonych przez Zamawiającego dotyczący wag z ofertą Przystępującego, na co Odwołujący zwraca uwagę w Odwołaniu. W tym kontekście nie wiadomo, na czym polega „faworyzowanie”. 9. Po drugie - niezależnie od lakoniczności zarzutu - Odwołujący jest całkowicie gołosłowny, jeśli chodzi o przedstawienie dowodów na poparcie prezentowanych twierdzeń. Nie powołuje jakiegokolwiek dokumentu, z którego by wynikało, że wymogi sformułowane w OPZ uprzywilejowują akurat Przystępującego. Odwołujący nie zdołał także podważyć, że za sformułowaniem OPZ-u w ten a nie w inny sposób nie znajdują się uzasadnione potrzeby Zamawiającego. 10. Po trzecie, Odwołujący sam złożył ofertę w Postępowaniu. Fakt złożenia oferty rodzi domniemanie, że oferta wykonawcy jest zgoda z wymogami Zamawiającego (zresztą tego rodzaju oświadczenie - o zgodności oferowanych produktów z wymogami - jest zamieszczone w formularzu oferty). Już tylko to przeczy tezie, że wymogi Zamawiającego ograniczają uczciwą konkurencję w Postępowaniu - bo skoro wiele podmiotów mogło zaoferować swoje produkty bez narażenia się na odrzucenie oferty z uwagi na niezgodność z wymogami specyfikacji, to w Postępowaniu występuje konkurencja, co z punktu widzenia ustawy PZP jest zawsze zjawiskiem pożądanym. 11. Po czwarte, oprócz Odwołującego (który najpewniej zaoferował własne produkty pod marką Schafer) i Przystępującego, ofertę w postępowaniu złożył jeszcze jeden podmiot - „4M” M.Zięciak, J.Gałęska, P. Gałęski, R.Rabenda sp. j., który w podobnych postępowaniach (na dostawę pojemników na odpady) oferuje produkty marki Weber (i najprawdopodobniej taki sam produkt zaoferował w niniejszym Postępowaniu). To oznacza, że oferty dotyczyły pojemników trzech różnych producentów, co wyklucza możliwość zaoferowania produktów tylko jednego producenta, albo złożenia oferty tylko przez jednego wykonawcę. Przeczy to także tezie o uprzywilejowaniu Przystępującego (z całą pewnością nie jest uprzywilejowaniem fakt, że Przystępujący jest w stanie zaoferować cenę korzystniejszą niż pozostali wykonawcy - to sytuacja wręcz pożądana z punktu widzenia efektywności wydatkowania środków publicznych). 12. Po piąte, ceny poszczególnych ofert były do siebie zbliżone. Przystępujący za realizację Zamówienia zaoferował cenę 1.222.927,50 zł brutto, spółka 4M zaoferowała cenę 1.227.595,00 zł brutto, a Odwołujący zaoferował 1.276.002,00 zł brutto. Każda z ofert mieściła się w budżecie Zamawiającego, który wynosi 1.236.242 zł brutto. To dowodzi, że konkurencja w Postępowaniu nie została w najmniejszym stopniu zachwiana, nie może też być mowy o uprzywilejowaniu. (…) 13. Finalnie, po szóste, wielu producentów pojemników na odpady - w tym także częściowo producenci, którzy są reprezentowani przez wykonawców biorących udział w Postępowaniu - oferuje produkty, które są całkowicie zgodne z wymogami Zamawiającego w zakresie minimalnej wagi pojemnika. Zestawienie tych produktów zawiera poniższa tabela, a dane te znajdują potwierdzenie w oficjalnych dokumentach producentów (certyfikatach, katalogach itd.). Przystępujący nie dysponuje w pełni danymi odnoszącymi się do pojemników wykonawcy Schafer (producent nie udostępnia tych danych). (…) 14. Jak widać na przykładzie powyższego zestawienia, na rynku istnieją producenci oraz wykonawcy, którzy są w stanie dostarczyć produkty spełniające wymagania Zamawiającego. To zaś oznacza, że wymogi postawione przez Zamawiającego w żadnym stopniu nie ograniczają konkurencji i nie naruszają zasady równego traktowania wykonawców, a przede wszystkim - że Przystępujący nie został w jakikolwiek sposób uprzywilejowany przez Zamawiającego. Z całą pewnością nie jest wyrazem uprzywilejowania fakt, że Przystępujący zdołał zaoferować Zamawiającemu korzystniejszą cenę; taki stan rzeczy jest wyrazem walki konkurencyjnej. 15. Końcowo odnosząc się do pozostałych twierdzeń Odwołującego, tj. w szczególności kwestii postępowania prowadzonego przez PGK SANIKO sp. z o.o., czy też różnic cenowych pomiędzy ofertami Odwołującego a Przystępującego w innych postępowaniach prowadzonych przez innych zamawiających, to są one kompletnie irrelewantne nie tylko na gruncie niniejszego postępowania odwoławczego, ale także w Postępowaniu prowadzonym przez CUK. Kwestie te są odrębnymi zagadnieniami, bez jakiegokolwiek wpływu na decyzje Zamawiającego. 16. Z ostrożności procesowej Przystępujący zaznacza tylko, że Odwołujący stwarza mylne wrażenie co do samego postępowania prowadzonego przez PGK SANIKO sp. z o.o. Rzeczywiście, pierwsze postępowanie, na które powołuje się Odwołujący (znak: BZ.ZP.08/11/04/25), zostało unieważnione - ale nie dlatego, że na rynku nie występują pojemniki o wadze określonej przez Zamawiającego, ale dlatego, że żaden z wykonawców nie zaoferował pojemników, które by te wymogi spełniały. W drugim postępowaniu prowadzonym przez PGK SANIKO (znak BZ.ZP.17/27/06/25) - co Odwołujący przemilcza - doszło do wyboru oferty najkorzystniejszej, pomimo, że zamawiający nie zrezygnował z wymogów dotyczących minimalnej masy oferowanych pojemników. (…) 17. Jeśli chodzi o pozostałe postępowania, to trudno jest nawet te okoliczności porównywać z sytuacją w niniejszym Postępowaniu. W przypadku postępowań prowadzonych w Opolu czy Bełchatowie, Odwołujący albo zaoferował własne pojemniki, ale różnego rodzaju (Pro Wave, GMT Extra, Urban, Premium), jak i różnych producentów (Sulo, PlasticGogić). Naturalną konsekwencją tego stanu rzeczy są fluktuacje cenowe, co nie dowodzi jednak głównej tezy Odwołującego, czyli rzekomego uprzywilejowania Green Class. 18. Podsumowując, przedstawiona powyżej argumentacja jednoznacznie dowodzi, że Zamawiający nie dopuścił się w najmniejszym stopniu naruszenia przepisów PZP dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. 19. Zgodnie z art. 99 ust. 4 PZP, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 20. Argumentacja przedstawiona powyżej jednoznacznie dowodzi, że wymogi postawione przez Zamawiającego nie charakteryzują ani jednego produktu (producenta), ani jednego wykonawcy. Przeciwnie, wielu wykonawców może zrealizować Zamówienie, czego najlepszym dowodem jest liczba ofert złożonych w Postępowaniu oraz produktów dostępnych na rynku. 21. Okoliczność, że Zamawiający mógłby odmiennie sformułować wymogi dotyczące minimalnej wagi dostarczanych pojemników, co rzekomo pozwoliłoby Odwołującemu zaoferować także inne produkty niż te objęte ofertą złożoną w Postępowaniu (co nie zostało przez Odwołującego udowodnione), nie ma znaczenia w kontekście art. 99 ust. 4 PZP: „Jakkolwiek Zamawiający zobowiązany jest respektować art. 99 ust. 4 p.z.p., który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, to podkreślenia wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. [...] Podstawowym celem zamówień publicznych jest zaspokajanie uzasadnionych potrzeb zamawiającego, a w znaczącej części postępowań również pośrednio zaspokajanie potrzeb szerszej zbiorowości. Wskazany cel zamówień publicznych nie jest więc spełniony wtedy, gdy zamawiający dopuszcza złożenie oferty z każdym produktem rodzajowo podobnym do opisanego przez siebie w SWZ, aby umożliwić udział w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danym obszarze rynku".2 22. O naruszeniu art. 99 ust. 4 PZP (i powiązanych z nim art. 16 i 17 PZP) można mówić wówczas, gdy Zamawiający bezpodstawnie uprzywilejowuje określonego wykonawcę (lub wykonawców) kosztem innych wykonawców, przy czym przez bezpodstawność uznaje się brak umocowania określonych wymogów Zamawiającego w jego uzasadnionych potrzebach. A contrario, jeżeli dochodzi do pewnego ograniczenia konkurencji, to jest ono zgodne z art. 99 ust. 4 PZP, jeżeli za tym ograniczeniem przemawiają potrzeby instytucji zamawiającej4: „Okoliczność, iż określone postanowienia opisu przedmiotu zamówienia utrudniają niektórym z wykonawców występujących na danym rynku złożenie oferty, nie oznacza sama w sobie niezgodności takich postanowień z ustawą p.z.p. W sytuacji, gdy wymagania postawione przez zamawiającego są uzasadnione jego usprawiedliwionymi potrzebami i nie naruszają powszechnie obowiązujących przepisów prawa, nie mogą być uznane za sprzeczne z wskazanymi przepisami p.z.p.: art. 16 pkt 1, art. 99 ust. 1, 2 i 4”. 23. Przystępujący jest przekonany, że w przypadku Postępowania prowadzonego przez Zamawiającego nie sposób jest nawet rozważać ewentualności ograniczenia konkurencji - ponieważ, jak pokazuje powyższa argumentacja, wielu wykonawców, w tym sam Odwołujący, złożyło oferty w Postępowaniu. Poza tym, Odwołujący nie sformułował nawet twierdzeń (nie wspominając o dowodach), które miałyby świadczyć o tym, że do takiego bezprawnego ograniczenia konkurencji rzeczywiście doszło w Postępowaniu. Z całą pewnością nie świadczy o tym fakt, że Przystępujący zdołał złożyć ofertę atrakcyjniejszą cenowo od oferty Odwołującego. Zmienność cen na przestrzeni różnych postępowań jest efektem naturalnej walki konkurencyjnej pomiędzy wykonawcami. Natomiast fakt zaoferowania przez Odwołującego ceny wyższej od pozostałych wykonawców - co w odczuciu Przystępującego było zaskoczeniem dla Odwołującego i jednocześnie stanowi powód wniesienia Odwołania - nie sprawia zarzutu naruszenia art. 99 ust. 4 PZP zasadnym. 24. W efekcie powyższa argumentacja nie może prowadzić do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 PZP, tj. wystąpienia niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Postępowanie prowadzone przez Zamawiającego nie posiada wady, o której pisze Odwołujący - nie wspominając o tym, że nie wystąpiła tzw. kwalifikowana wada postępowania (która uniemożliwia zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego). (…)”. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W ocenie Izby odwołanie podlega odrzuceniu z następujących powodów. Zgodnie z informacjami wynikającymi z odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego, dnia 9 lipca 2025 r. Zamawiający opublikował treść dokumentów zamówienia na stronie prowadzonego postępowania. Zatem 5 dniowy termin na wniesienie odwołania upływał Odwołującemu 14 lipca 2025 r. Odwołujący wskazał, że pismem z 18 lipca 2025 r. zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SW Z w opisanym w odwołaniu, spornym zakresie, ale nie otrzymał żadnej odpowiedzi ze strony Zamawiającego. Dodatkowo, z informacji wynikających z odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego wynika, że termin składania ofert upływał 21 lipca 2025 r. Zaś, z informacji zawartej w odwołaniu wynika, także że Odwołujący liczył termin na wniesienie odwołania od zaniechania od 21 lipca 2025 r., czyli upływu terminu składania i otwarcia ofert. Wynika więc również z powyższych ustaleń, co także podkreślają w swoich pismach Zamawiający oraz Przystępujący, że odwołanie zostało wniesione po otwarciu ofert, kiedy Odwołujący znał ceny zaoferowane przez konkurencyjne oferty oraz miejsce na jakim uplasował się Odwołujący w rankingu złożonych ofert. Zwracają także uwagę, że mimo sformułowanych zarzutów złożył ofertę w postępowaniu, czyli jest Wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. Przepis art. 528 Pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania. Jedną z podstaw odrzucenia odwołania wynikającą z art. 528 pkt 3) Pzp jest okoliczność, zgodnie z którą odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W myśl przepisu art. 513 pkt 1 Pzp odwołanie przysługuje między innymi na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienia umowy. Zaś, na podstawie art. 513 pkt 2 Pzp odwołanie przysługuje także na zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie umowy. Zgodnie z przepisem art. 515 ust. 2 pkt 2) Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Odwołujący nie wskazał ściśle z jakiej podstawy prawnej wywodzi zachowanie terminu do wniesienia odwołania, przy czym ogólnie odwołuje się do art. 513 i następne Pzp. Przy czym, nawet jeśli przyjąć, że Odwołujący oparł się na art. 515 ust. 3 pkt 2 Pzp, to w ocenie Izby jest to wyjątek, który dotyczy innych przypadków niż wynikające z art. 515 ust. 1 i 2 Pzp i nie może mieć zastosowania w przedmiotowych okolicznościach sprawy. Jak wynika bowiem z niespornych okoliczności faktycznych tej sprawy, SW Z została udostępniona na stronie internetowej prowadzonego postępowania od dnia 9 lipca 2025 r. Postanowienia SW Z, które stały się przedmiotem zarzutów wniesionego odwołania (w tym zakresie Izba podzieliła stanowisko Przystępującego, który zwracał uwagę na stwierdzenia Odwołującego zawarte w odwołaniu potwierdzające tą okoliczność: „Naruszeniem powyższych przepisów [tj. art. 99 ust. 4 PZP] jest już zatem samo potencjalne wyeliminowanie określonych produktów, spełniających wymogi norm i spełniających wymogi jakościowe potwierdzone certyfikatami np. RAL GZ [...] w szczególności Odwołujący został pozbawiony przez Zamawiającego możliwości zaoferowania pojemników z linii Pro Wave (o masach własnych nieznacznie niższych niż wymagane przez Zamawiającego), gdzie jego oferta cenowa byłaby porównywalna z ofertą Green Class Sp. z o.o." (…) „Na obecnym etapie postępowania Zamawiający nie może już dokonać zmian treści SW Z, zatem nie ma już możliwości doprowadzenia treści SW Z. Została zatem spełniona przesłanka unieważnienia postępowania określona w art. 255pkt 6 PZP") były zatem znane Odwołującemu od dnia publikacji SW Z (9 lipca 2025 r.) na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Kwestionowane przez Odwołującego postanowienia nie zostały zmienione przez Zamawiającego – jak wskazał sam Odwołujący w treści odwołania – Zamawiający nie odpowiedział na wniosek o wyjaśnienie w tym zakresie z 18 lipca 2025 r., przy czym Odwołujący nie wyjaśnił dostatecznie w odwołaniu co było powodem wniesienia rozpoznawanego odwołania dopiero 28 lipca 2025 r., po upływie terminu składania ofert (co miało miejsce 21 lipca 2025 r.), skoro miał wątpliwości co do postanowień SWZ na wcześniejszym etapie postępowania. Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że termin na wniesienie odwołania w zakresie zaskarżonych postanowień SW Z powinien zostać policzony przez Odwołującego od dnia publikacji SW Z na stronie internetowej prowadzonego postępowania, zatem odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Izby 28 lipca 2025 r. należy uznać za wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, który upłynął dnia 14 lipca 2025 r. W tym miejscu Izba wskazuje, że podziela pogląd wyrażony przez skład orzekający w sprawie o sygn. akt: KIO 87/22 w postanowieniu z dnia 25 stycznia 2022 r., zgodnie z którym bez znaczenia dla biegu terminu na wniesienie odwołania pozostaje fakt zwrócenia się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z w sytuacji, gdy Zamawiający w wyniku rozpatrzenia tego wniosku nie zmienia pierwotnego brzmienia projektowanych postanowień umowy znanych wykonawcom ubiegającym się o uzyskanie zamówienia od dnia publikacji SW Z na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Izba w tym zakresie, zwraca także uwagę (w przedmiotowym stanie faktycznym), że brak odpowiedzi Zamawiającego, co powinno być wiadome Odwołującemu jako profesjonaliście wynikał z obowiązujących przepisów, jak bowiem zasadnie stwierdził Zamawiający: „(…) Należy jednak zauważyć, że pismo to zostało wysłane w piątek, na trzy dni przed upływem terminu składania ofert, który upływał 21 lipca 2025 r. Zgodnie z art. 284 ust. 1–2 PZP (dla postępowań poniżej progów unijnych) jeżeli wniosek o wyjaśnienie treści SW Z wpłynie nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania ofert, zamawiający ma obowiązek udzielić wyjaśnień i opublikować je na stronie internetowej postępowania. Na tym etapie postępowania Zamawiający nie miał już zatem obowiązku udzielania wyjaśnień do treści SW Z czy dokonywania w niej jakichkolwiek zmian. Czynności te mogłyby zostać uznane za naruszenie zasady równego traktowania wykonawców określonej w art. 16 pkt. 1 PZP. (…)”. W konsekwencji postanowienia SW Z nie zostały zmienione od dnia publikacji dokumentów postępowania, tj. od dnia 9 lipca 2025 r. Termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym i nie podlega przywróceniu. Nie podlega także modyfikacji, a w szczególności nie może być przedłużony. Nadto, jak stwierdziła w wyroku KIO z dnia 12 maja 2023 r., sygn.. akt: KIO 1134/23: "Terminy na wniesienie odwołania są terminami zawitymi (art. 515 p.z.p.), a ich dochowanie ma kluczowe znaczenie dla kwestionowania decyzji Zamawiającego. Z drugiej strony, tak przyjęte przez prawodawcę terminy na wniesienie odwołania (w (...)) oraz ich stanowczy (prekluzyjny) charakter mają na celu sprawne prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.". Podobnie w wyroku KIO z dnia 26 kwietnia 2023 r., sygn. akt: KIO 1023/23: "Terminy wyznaczone p.z.p. na wnoszenie środków ochrony prawnej wobec czynności lub zaniechań zamawiającego mają charakter prekluzyjny i nie podlegają przywróceniu w żadnym przypadku. Upływ terminu skutkuje utratą prawa do podnoszenia zarzutów.". Dodatkowo, Izby podkreśla, że nie można w sposób rozstrzygający ustalić, czy tezy Przystępującego, co do przyczyn złożenia odwołania przez Odwołującego na tak późnym etapie są takie jak twierdzi Przystępujący: „(…) oferta Odwołującego znajduje się na trzecim (ostatnim) miejscu listy rankingowej, co - zdaniem Przystępującego - wyjaśnia, dlaczego Odwołujący zdecydował się na wniesienie Odwołania od treści dokumentów Zamówienia po upływie terminu z art. 515 ust. 2 PZP i po otwarciu ofert (…)”. Jednakże, Izba podziela stanowisko, że prekluzyjny charakter terminów na wniesienie odwołania ma na celu sprawne prowadzenie postępowania. Podziela także stanowisko zgodnie z którym: „(…) Wynajdywanie zarzutów, w odniesieniu do informacji zawartych w dokumentach zamówienia znanych od marca, w wyniku niezadawalającego wyniku postępowania Zamawiającego, mogłoby doprowadzić do paraliżu postępowań o udzielnie zamówienia publicznego, dlatego też, aby Zamawiający mogli udzielać zamówień, a wykonawcy kwestionować ich decyzje ustawodawca określił terminy na te czynności, jak również przewidział ustawowe przesłanki odrzucenia odwołania, gdy podmiot składający odwołanie działa w sposób niemieszczący się w regulacjach ustawowych. Upływ terminu skutkuje utratą prawa do podnoszenia zarzutów. (…)” (wyrok KIO z 12 marca 2023 r., sygn. akt: KIO 1134/23). Izba nie neguje stanowiska wynikającego z zacytowanego przez Odwołującego w odwołaniu wyroku KIO z 14.02.2023 r., sygn. akt: KIO 264/23, jednakże nie może mieć on zastosowania w przedmiotowych okolicznościach sprawy. Takie orzecznictwo jak przywołane przez Odwołującego ma bowiem na celu ochronę porządku prawnego przed skutkiem zawarcia umowy obarczonej wadą niemożliwa do usunięcia, która godziłaby w podstawowe zasady systemu prawnego. W tym, zaś wypadku mamy do czynienia z kwestionowaniem postanowień przedmiotu zamówienia, co powinno być weryfikowane na wcześniejszym etapie, także w kontekście uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, który z tej przyczyny nie musi dopuścić do udziału w postępowaniu wszystkich uczestników rynków, w przeciwnym wypadku zawsze można byłoby podnosić zarzuty które są immamentną częścią tej części postępowania, która zamyka się złożeniem ofert. Reasumując stwierdzić należy, że wobec okoliczności, iż w tym postępowaniu odwoławczym zaistniała przesłanka odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 3) Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 nowej ustawy Pzp w zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) – obciążając Odwołującego tymi kosztami w postaci uiszczonego przez niego wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………..… …

…Sygn. akt: KIO 683/22 POSTANOWIENIE z dnia 23 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 23 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2022 r. przez wykonawcę NDI S.A. z siedzibą w Sopocie w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 683/22 Zamawiający - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane dla zadania: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 934 od miejscowości Imielin do DK 44” (znak postępowania: WI-K/PN/220211/1). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 marca 2021 r. pod numerem 2022/S 042-107921. W dniu 11 marca 2022 r. wykonawca NDI S.A. z siedzibą w Sopocie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 436 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 w związku z art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez określenie terminu wykonania zamówienia (ukończenia całości robót budowlanych) w postaci daty kalendarzowej - podczas gdy taki sposób określenia terminu wykonania zamówienia jest niezgodny z ww. przepisami PZP oraz nie uwzględnia i nie zabezpiecza stron przed okolicznościami, które mogą ograniczyć czas potrzebny do wykonania zamówienia, a w konsekwencji może skutkować niemożliwością jego wykonania w zakreślonym terminie oraz przerzucanie na wykonawców niewycenialne ryzyka wynikające z ewentualnego przedłużenia się postępowania przetargowego z przyczyn od nich niezależnych, co zniechęca wykonawców do składania ofert w Postępowaniu, a w konsekwencji - prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji; 2. art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 436 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 KC, art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie przez Zamawiającego postępowania w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również zasadę proporcjonalności - a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób zapewniający najlepszą jakość robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w szczególności wobec sformułowaniem zapisów SWZ oraz wyżej przytoczonego postanowienia umownego (wskazanie daty wykonania umowy w sposób arbitralny - jako konkretnej daty kalendarzowej) tj. w sposób wykorzystujący pozycję dominującą organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współdziałania, równoważenia interesów stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także zasad współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. zmianę pkt 6 SWZ oraz §3.1 wzoru Umowy tj. sposobu określenie terminu wykonania zamówienia poprzez zastąpienie terminu wykonania zamówienia określonego w postaci konkretnej daty kalendarzowej („Zamawiający wymaga aby Wykonawca ukończył całość robót budowlanych dla zadania w terminie do dnia 15.10.2024 r.”) terminem oznaczonym w postaci określonej liczby miesięcy liczonej od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, czyli: pkt 6 SWZ: „Wykonawca jest zobowiązany wykonać przedmiot zamówienia w terminie: 27 miesięcy liczonych od dnia zawarcia Umowy” oraz §3.1 „Zamawiający wymaga aby Wykonawca ukończył całość robót budowlanych dla zadania w terminie 27 miesięcy liczonych od dnia zawarcia Umowy”. Alternatywnie o zmianę ww. zapisów w następujący sposób: pkt 6 SWZ: „Wykonawca jest zobowiązany wykonać przedmiot zamówienia (bez uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie) w terminie: 24 miesięcy liczonych od dnia przekazania Wykonawcy terenu budowy.” oraz §3.1 „Zamawiający wymaga aby Wykonawca ukończył całość robót budowlanych dla zadania w terminie 24 miesięcy liczonych od dnia przekazania Wykonawcy terenu budowy, o którym mowa w § 3.3. W terminie na zakończenie robót budowlanych Wykonawca jest zobowiązany złożyć wniosek o wydanie pozwolenia na użytkowanie, ale nie musi uzyskać tej decyzji”. oraz odpowiednio skreślenia w §3.4.: ”Wykonawca przygotuje i złoży do nadzoru budowlanego wniosek o wydanie decyzji pozwolenie na użytkowanie oraz dokona skutecznego zawiadomienia o zakończeniu budowy. Przygotowanie wszystkich niezbędnych dokumentów jest po stronie Wykonawcy. Decyzje o pozwoleniu na użytkowanie należy uzyskać najpóźniej w terminie rozliczenia zadania. Zawiadomienia o zakończeniu budowy należy dokonać najpóźniej w terminie rozliczenia zadania. Odpowiednio wcześniej Wykonawca jest zobowiązany wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem o udzielenie stosownego pełnomocnictwa w tym zakresie.” a ponadto Odwołujący wniósł o: 2. nakazanie przekazania zmiany SWZ niezwłocznie wszystkim wykonawcom oraz zamieszczenie jej na stronie internetowej; 3. nakazanie odpowiedniej zmiany terminu składania ofert, jeżeli okaże się to niezbędne; 4. obciążenie w całości Zamawiającego kosztami postępowania, tj. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu od odwołania w wysokości 20.000,00 zł wraz z ewentualnymi pozostałymi kosztami przedstawionymi na wykazie podczas rozprawy, w tym ewentualnymi kosztami zastępstwa procesowego. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. W dniu 22 marca 2022 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo w formie elektronicznej, w którym oświadczył, że cofa wniesione odwołanie. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego Wobec powyższych ustaleń Izba wskazuje, że na skutek cofnięcia odwołania wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Z kolei w myśl art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 20 000,00 zł. Przewodniczący: ................................... 4 …

…Sygn. akt KIO 1590/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 14 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 14 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę LINGUA LAB Spółka Cywilna M.D., W.S. z siedzibą w Krakowie ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w ​ Olsztynie w postanawia: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę LINGUA LAB Spółka Cywilna M.D., W.S. z siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:..................................................... Sygn. akt KIO 1590/25 Uzasadnienie Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „kompleksową obsługę tłumaczeniową dla Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego ​ Olsztynie”. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 listopada 202r r., pod numerem 2024/S 214-668490. W dniu 22 kwietnia 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca LINGUA LAB Spółka Cywilna M.D., W.S. z siedzibą w Krakowie,zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą LINGUA LAB”, wniósł odwołanie wobec czynności podjętej przez Zamawiającego polegającej na dokonaniu czynności odtajnienia informacji i dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Odwołującego. Czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez dokonanie czynności odtajnienia informacji i dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Odwołującego, podczas gdy Odwołujący w sposób prawidłowy i zasadny dokonał czynności zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie odwołania, jego uwzględnienie w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia czynności odtajnienia informacji i dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Odwołującego. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Do odwołania został załączony wydruk z poczty elektronicznej pełnomocnika Odwołującego potwierdzający wysłanie za pośrednictwem wiadomości e-mailowej kopii odwołania wraz z załącznikami (łącznie siedem plików) na adres poczty elektronicznej b. w dniu 22 kwietnia 2025 r. o godz. 23:46. Z informacji przekazanej przez Zamawiającego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2025 r. wynika, że Zamawiający dopiero w dniu 6 maja 2025 r., w związku z treścią przesłanego wezwania Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, powziął informację o wniesieniu odwołania przez wykonawcę LINGUA LAB. Zamawiający podniósł, że nie został w sposób skuteczny poinformowany o wniesieniu odwołania przez wykonawcę LINGUA LAB i nie zna treści wniesionego odwołania. Zamawiający dodał, że pierwotnie prowadząca to postępowanie osoba – Pani B.D. (adres poczty elektronicznej: b.) zakończyła z dniem 31 stycznia 2025 r. stosunek pracy, natomiast w dniu 16 kwietnia 2025 r. konto poczty elektronicznej tej osoby zostało zamknięte, a Zamawiający uniemożliwił zainteresowanym wykonawcom przekazywanie jakichkolwiek treści blokując dostęp do tego. Każda przesłana korespondencja zostaje zwrócona do nadawcy z informacją, że wiadomość nie mogła być dostarczona z powodu błędu w adresie e-mailowym. Ponadto Zamawiający nadmienił, że zgodnie z zapisami SW Z, rozdziałem IX zatytułowanym „Informacja o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których Zamawiający będzie komunikował się z Wykonawcami oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej”, w pkt od 1 do 10, Zamawiający transparentnie i jednoznacznie określił, że komunikacja pomiędzy nim a wykonawcami odbywać się będzie drogą elektroniczną przy użyciu Platformy Zakupowej znajdującej się pod adresem https://platformazakupowa.pl/pn/umw.edu, a ponadto, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja pomiędzy nim a wykonawcami, w szczególności składanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz przekazywanie informacji odbywa się elektronicznie za pośrednictwem tejże Platformy – https://platformazakupowa.pl/pn/umw.edu. Zamawiający wskazał, że cała korespondencja w ramach prowadzonego postępowania odbywała się za pośrednictwem platformy zakupowej OPEN NEXUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, na której Zamawiający nie otrzymał żadnego odwołania. Odwołujący jako aktywny uczestnik postępowania otrzymuje bieżącą korespondencję z informacją kto prowadzi sprawę z kompletnymi wskazaniami o komunikacji, tj. Pani A.O., e-mail: a., co potwierdza korespondencja załączona na wniosek. Z uwagi na brak wiedzy odnośnie treści wniesionego odwołania Zamawiający nie dokonał czynności poinformowania o tym zdarzeniu pozostałych uczestników przedmiotowego postępowania. Zamawiający zwrócił uwagę na to, że wykonawca LINGUA LAB w dniu 10 kwietnia 2025 r. za pośrednictwem Platformy Zakupowej przekazał mu, po otrzymaniu zawiadomienia o odtajnieniu dokumentów, informację o treści: „Nie zgadzamy się z państwa stanowiskiem i nie wyrażamy zgody na odtajnienie wskazanych dokumentów. W tym celu wykorzystamy przysługujące nam środki ochrony prawnej”. Według Zamawiającego brak zachowania konsekwencji w przekazywaniu istotnych dla Zamawiającego treści przez wykonawcę LINGUA LAB prowadzi do utrudnień w wykonywaniu przez Zamawiającego czynności zgodnych z ustawą PZP. Zważywszy na przytoczone okoliczności faktyczne Zamawiający złożył wniosek o odrzucenie odwołania wniesionego przez wykonawcę LINGUA LAB, podnosząc następujące powody: 1) Odwołujący nie dostarczył Zamawiającemu kopii odwołania w terminie przewidzianym przepisami ustawy PZP, 2) Brak kopii odwołania spowodował, że Zamawiający nie mógł się z nim zapoznać i w terminie ustalić stanowiska w sprawie, naruszając prawo do obrony, 3) Brak kopii odwołania uniemożliwił Zamawiającemu przygotowanie się do postępowania odwoławczego, 4) Brak kopii odwołania uniemożliwił Zamawiającemu poinformowanie pozostałych uczestników postępowania o wniesionym odwołaniu i możliwości przystąpienia do postępowania odwoławczego po jednej ze stron. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy PZP Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 516 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP do odwołania dołącza się dowód przekazania odpowiednio odwołania albo jego kopii zamawiającemu. Według art. 514 ust. 2 ustawy PZP Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Natomiast art. 514 ust. 3 ustawy PZP stwarza domniemanie, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Art. 67 ustawy PZP przewiduje, że Zamawiający zamieszcza w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub w dokumencie zamówienia wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami lub uczestnikami konkursu, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP SW Z zawiera co najmniej informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Zgodnie z art. 7 pkt 23 ustawy PZP przez środki komunikacji elektronicznej należy rozumieć środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Natomiast w myśl art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną środki komunikacji elektronicznej to rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną. Izba ustaliła, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu jako punkt kontaktowy wskazał Dział Zamówień Publicznych i Pani Barbarę Drozd posługującą się adresem poczty elektronicznej: b.. Ponadto w rozdziale XXI SW Z Zamawiający określił, że osobą uprawnioną do porozumiewania się z wykonawcami w sprawach proceduralnych w przedmiotowym postępowaniu jest Pani B.D.. Jednocześnie Zamawiający podał jej adres poczty elektronicznej taki sam jak w ogłoszeniu o zamówieniu. Natomiast w rozdziale IX SW Z Zamawiający zawarł informację o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Komunikacja między Zamawiającym a wykonawcami odbywać się będzie drogą elektroniczną przy użyciu Platformy Zakupowej https://platformazakupowa.pl/pn/umw.edu. W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami w szczególności składanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz przekazywanie informacji odbywa się elektronicznie za pośrednictwem https://platformazakupowa.pl/pn/umw.edu (formularz Wyślij wiadomość dostępny na stronie dotyczącej danego postępowania). W niniejszej sprawie Odwołujący na potwierdzenie tego, że spełnił wymóg formalny odwołania z art. 516 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP, załączył do wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania dowód wysłania do Zamawiającego z konta pocztowego swojego pełnomocnika kopii odwołania razem z załącznikami na adres poczty elektronicznej Pani Barbary Drozd – b.. Wysłanie tych dokumentów nastąpiło jeszcze w terminie do wniesienia odwołania, który upływał w dniu 22 kwietnia 2025 r. o godz. 23:59. Zamawiający w złożonych pismach z dnia 8 i 9 maja 2025 r. zaprzeczył otrzymaniu od wykonawcy LINGUA LAB kopii odwołania. Zamawiający stwierdził, że ta korespondencja wraz z odwołaniem nie została mu nigdy doręczona i że z tego powodu nie zna jego treści i w związku z tym nie mógł spełnić swojego obowiązku poinformowania pozostałych biorących udział w przetargu wykonawców o wniesionym odwołaniu i możliwości zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego. Zamawiający zarazem przesłał do Krajowej Izby Odwoławczej dowody na okoliczność tego, że adres poczty elektronicznej, na który Odwołujący przesłał wiadomość e-mailową wraz z kopią odwołania i załącznikami, został zamknięty z uwagi na zakończenie stosunku pracy przez osobę, do której adres ten był przypisany. Izba stwierdza, że choć z załączonego do odwołania potwierdzenia przesłania kopii odwołania Zamawiającemu wynika, że Odwołujący wysłał kopię odwołania na adres poczty elektronicznej pracownika Zamawiającego, to jednakże była to nieskuteczna próba uczynienia zadość obowiązkowi podmiotu korzystającego ze środków ochrony prawnej przewidzianemu w art. 514 ust. 2 ustawy PZP. W dokumentacji postępowania w rozdziale IX SW Z Zamawiający w sposób wyraźny określił, że w toku postępowania komunikacja między nim a wykonawcami będzie odbywać się drogą elektroniczną za pośrednictwem Platformy Zakupowej zlokalizowanej pod adresem: https://platformazakupowa.pl/pn/umw.edu. Kontakt z Panią Barbarą Drozd za pomocą jej konta poczty elektronicznej miał dotyczyć jedynie spraw proceduralnych w przedmiotowym postępowaniu. Osoba ta nie została umocowana przez organizatora przetargu do składania lub przyjmowania w jego imieniu oświadczeń, wniosków, zawiadomień i przekazywania informacji wykonawcom. Dotycząca tych aspektów komunikacja z wykonawcami, w tym również odebranie kopii odwołania, miała się odbywać przy wykorzystaniu Platformy Zakupowej. Odwołujący zatem nie spełnił prawidłowo swojej powinności przekazania Zamawiającemu kopii odwołania przed upływem terminu na jego wniesienie. Odwołanie nie dość, że zostało wysłane na niewłaściwy środek komunikacji elektronicznej (adres poczty e-mail byłego pracownika), to Zamawiający wykazał, że to konto pocztowe jego byłego pracownika zostało zamknięte i każdy podmiot wysyłający wiadomość na ten zlikwidowany adres poczty elektronicznej otrzymał informację zwrotną o niemożności skutecznego doręczenia wiadomości. Przesłanie więc kopii odwołania Zamawiającemu w inny sposób, aniżeli ten wynikający z postanowień rozdziału IX SW Z, nie może być uznane za skuteczne i odpowiadające treści regulacji art. 514 ust. 2 ustawy PZP. Izba przypomina i podkreśla zarazem, że konieczność zachowania dynamiki, sprawności oraz przejrzystości postępowania przetargowego i postępowania odwoławczego wymaga wyłącznie używania takich środków komunikacji elektronicznej, które zostały wskazane przez Zamawiającego w dokumentacji zamówienia jako dedykowane do komunikacji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami w postępowaniu. Wobec ustalenia, że Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu odwołania lub jego kopii zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy PZP, tj. przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonych w dokumentacji zamówienia, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zaszła wynikająca z art. 528 pkt 6 ustawy PZP przesłanka formalna uniemożliwiająca merytoryczne rozpoznanie odwołania. Zgodnie natomiast z art. 529 ust. 1 ustawy PZP Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie regulacji art. 574-576 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:..................................................... …

…Sygn. akt KIO 1640/23 POSTANOWIENIE z dnia 28 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 21 i 27 czerwca 2023 r. w Warszawie, odwołania wniesionego w dniu 7 czerwca 2023 r. przez odwołującego: LOGAN Sp. z o.o. z/s w Krakowie (ul. Lasówka 42, 30718 Kraków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Lotnicza Akademia Wojskowa z/s w Dęblinie (ul. Dywizjonu 303 35, 08​521 Dęblin), przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A.S. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PB Logistyka S. B. z/s w Bydgoszczy(ul. Jana Kozietulskiego 38/1, 85-657 Bydgoszcz); B.GANDOLF A. K. z/s w Warszawie (ul. Oszmiańska 7, 03-503 Warszawa), orzeka: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego: LOGAN Sp. z o.o. z/s w Krakowie ul. ( ę Lasówka 42, 30​718 Kraków) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. 3 . Nie uwzględnia wniosków wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego o zasądzenie na ich rzecz kosztów postępowania odwoławczego w kwotach: 3.1. na rzecz wykonawcy: S. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PB Logistyka S. B. z/s w Bydgoszczy (ul. Jana Kozietulskiego 38/1, 85-657 Bydgoszcz) w kwocie 4.460 zł 02 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt złotych zero dwa grosze) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł i kosztów dojazdu na rozprawę w kwocie 860 zł 02 gr; 3.2 na rzecz wykonawcy: GANDOLF A. K. z/s w Warszawie(ul. Oszmiańska 7, 03-503 Warszawa) w kwocie: 3.321 zł 00 gr ( słownie: trzy tysiące trzysta dwadzieścia jeden złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt KIO 1640/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2023r. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Lotnicza Akademia Wojskowa z/s w Dęblinie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Dostawę mebli”. Numer referencyjny: Zp/pn/25/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE nr 2023/S 045-130207 z dnia 3 marca 2023 r. Wykonawca podał, że wnosi odwołanie (…) wobec czynności i zaniechań Lotniczej Akademii Wojskowej (...) podjętych z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, a mianowicie wobec: 1.naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 usuwy PZP poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, mimo iż treść oferty Odwołującego w pełni odpowiada warunkom zamówienia; 2.naruszenia art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny oferty Odwołującego W sposób odmienny od oceny pozostałych ofert oraz oderwany od rzeczywistych wymagań Specyfikacji Warunków Zamówienia (...), a w konsekwencji naruszenia zasady prowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także w sposób proporcjonalny; a w konsekwencji: 3.naruszenia art. 229 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty pozornie najkorzystniejszej. pomimo iż, w rzeczywistości to oferta Odwołującego pozostaje najkorzystniejszą. W oparciu o podniesione zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 29 maja 2023 r.: 2.Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z 29 maja 2023 r. i przeprowadzenia oceny Ofert ponownie z uwzględnieniem Oferty Odwołującego; Ponadto wniósł o: 3.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Izbą, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania lub w dacie ich powołania w postępowaniu przed KIO 4.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Wskazał, że „Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Oferta Odwołującego zawiera najniższą cenę ze wszystkich złożonych w Postępowaniu oraz tożsamą wartość co oferta wybrana jako najkorzystniejsza w kryterium pozacenowym. Tym samym, jeżeli Zamawiający nie dopuściłby się wskazanych wyżej naruszeń i dokonał oceny ofert zgodnie z przepisami ustawy Pzp, oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Natomiast przy utrzymaniu nieprawidłowej czynności odrzucenia ofert Odwołującego, utraci on możliwość realizacji niniejszego zamówienia” Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 19/06/23) podał w szczególności: „Działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy (...) Prawo zamówień publicznych w odpowiedzi na odwołanie wniesione przez wykonawców: 1) LOGAN Sp. z o.o. z Krakowa 2) PB Logistyka S. B. z Bydgoszczy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę mebli nr referencyjny Zp/pn/25/2023 oświadczam, że: 1)uwzględniam zarzuty zawarte w obu odwołaniach w całości, 2)w związku z powyższym wnoszę o umorzenie obu postępowań przed Krajową Izbą Odwoławczą w całości.(...) Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca: 1)w dniu 14 czerwca 2023 r. S. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PB Logistyka S. B. z/s w Bydgoszczy (Przystępujący PB) 2)w dniu 15 czerwca 2023 r. - GANDOLF A. K. z/s w Warszawie (Przystępujący Gandolf) Wskazani wykonawcy: wykonawca PB w piśmie z dnia 14/06/23, a wykonawca Gandolf w piśmie z dnia 20/06/23 stosownie do art.523 ustawy Pzp wnieśli sprzeciw do uwzględnienia zarzutów z odwołania wykonawcy LOGAN. Przystępujący PB dodatkowo w piśmie z dnia 16/06/23 (do akt sprawy doręczone 21.06.23), w którym ponownie zgłosił sprzeciw z jego uzasadnieniem, w pierwszej kolejności wniósł o odrzucenie odwołania. Wskazał na następujące okoliczności: „Z informacji zamieszczonej w piśmie z 14.06.2023r .o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty wynika, iż odwołanie firmy LOGAN zostało wniesione już w dniu 7.06.2023 r. .Jednakże informacje o odwołaniu Zamawiający podał do wiadomości Wykonawców dopiero w dniu 14.06.2023 r. po interwencji Przystępującego. Zamawiający wyjaśnił, iż nie przekazał Wykonawcom kopii odwołania, gdyż do dnia 14.06.2023 r. nie miał wiedzy o jego wpłynięciu. Kopia odwołania została przesłana za pomocą poczty elektronicznej, serwery Zamawiającego ją zablokowały i znalazła się w folderze Spam w dniu 14.06.2023 r. Powyższe wyjaśnienie może świadczyć o tym, iż Odwołujący nie zawiadomił skutecznie Zamawiającego o wniesieniu odwołania przed upływem terminu na jego wniesienie. Zgodnie z art. 528 pkt. 6 ustawy pzp Krajowa Izba Odwoławcza odrzuca odwołanie, gdyodwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Dowód przekazania odwołania Zamawiającemu winien być dołączony do odwołania ( art. 516 ust.2 ustawy pzp) W myśl art. 514 ust.2 i 3 ustawy pzp Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Odwołujący winien dysponować dowodem przekazania odwołania na serwer Zamawiającego z 7 czerwca 2023r. Samo potwierdzenie wysłania emaila nie stanowi skutecznego przekazania odwołania Zamawiającemu. Mając na uwadze art.61§ 2kc nadawca wiadomości e:mail powinien zadbać o takie skonfigurowanie swojej poczty, aby uzyskać raport potwierdzający wpływ wiadomości na serwer odbiorcy. Ponad to Przystępujący podnosi, iż przekazanie odwołania nastąpiło na adres poczty elektronicznej, co jest niezgodne z formą komunikacji ustaloną przez Zamawiającego w SW Z.Zgodnie z pkt. 12.4 ppkt.4) po założeniu konta Wykonawca ma możliwość złożenia Oferty w postępowaniu. Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w szczególności zawiadomienia oraz informacje, przekazywane są w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy. Za datę przekazania zawiadomień oraz informacji przyjmuje się ich datę ich wysłania za pośrednictwem zakładki „Korespondencja”. Zgodnie pkt. 12.9 SW Z Zamawiający nie dopuszcza innych sposobu komunikowania się z Wykonawcami niż przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, wskazanych w SWZ Brak faktycznej możliwości zapoznania się z odwołaniem przez Zamawiającego świadczy o naruszeniu art. 528 pkt. 6 ustawy pzp i rodzi obowiązek odrzucenia odwołania”. Powyższe okoliczności potwierdził Zamawiający pozostawiając Krajowej Izbie Odwoławczej rozstrzygnięcie w tej sprawie, co do odrzucenia odwołania wykonawcy Logan. Drugi z wykonawców Gandolf zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego także po stronie zamawiającego, (który również wniósł sprzeciw do uwzględnienia odwołania), co do wniosku o odrzucenie odwołania wykonawcy Logan, wniósł o rozpoznanie tego odwołania na rozprawie. Odwołujący, wykonawca Logan w piśmie procesowym z dnia 26/06/23 wnosząc o nieuwzględnienie wniosku, co do odrzucenia jego odwołania stwierdził w szczególności: (...) 2.Podniesiony zarzut jest niezasadny, a prezentowana argumentacja chybiona i nie odpowiadająca stanowi faktycznemu sprawy. 3. Odnosząc się do wymogu przekazania do Izby wraz z Odwołaniem wniesionym przez LOGAN w dniu 7 czerwca 2023r., dowodu przekazania odwołania Zamawiającemu, wskazuję, że okoliczność ta została zweryfikowana przez skład orzekający na posiedzeniu w dniu 21 czerwca 2023r., poprzez odczytanie treści załączonego do Odwołania maila z dnia 7 czerwca 2023r. z godz. 14:14, potwierdzającego przesłanie do Zamawiającego treści Odwołania. Tak więc, w aktach sprawy znajduje się dowód przekazania Odwołania do Zamawiającego, co jednoznacznie i dostatecznie obala przyjętą przez przystępującego PB Logistyka argumentację o nieprzekazaniu wraz z Odwołaniem do Izby dowodu przekazania Odwołania Zamawiającemu. 4.Także w zakresie przesłanki odrzucenia Odwołania na podstawie art. 528 pkt. 6 Pzp argumentacja Przystępującego jest w pełni chybiona. 5.W treści tego przepisu ustawodawca wyraźnie i jednoznacznie odwołał się do art. 514 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym: „Odwołujący przekazuje kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu”. 6.Jednocześnie zgodnie z pomijanym przez Przystępującego przepisem art. 514 ust. 3 Pzp: „Domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej”. 7.Dokładna analiza cytowanych regulacji prowadzi do wniosku, że ustawodawca nie określił w jaki sposób odwołujący ma przekazać zamawiającemu odwołanie, w szczególności nie zastrzegł rygoru co do formy przekazywanej kopii. Może więc złożyć kopię odwołania w siedzibie zamawiającego osobiście (1), za pośrednictwem operatora pocztowego (2) czy też posłańca (3), przesłać je zamawiającemu za pośrednictwem poczty elektronicznej (4) lub faksem (5). 8.Istotne jest to, aby czynność ta miała miejsce przed upływem terminu na złożenie odwołania, to zaś w świetle oświadczenia Zamawiającego złożonego na posiedzeniu w dniu 21 czerwca 2023r. o tym, że mail zawierający Odwołanie dotarł na jego serwer w dniu 7 czerwca 2023r. o godz. 14:14 nie może budzić wątpliwości. Irrelewantny przy tym pozostaje fakt, iż wiadomość ta znalazła się w spamie Zamawiającego i faktycznie z treścią tej wiadomości Zamawiający zapoznał się później. 9.Zgodnie bowiem z treścią ust. 3 cytowanego przepisu, przyjęto domniemanie, że Zamawiający mógł się zapoznać z treścią Odwołania, jeżeli Odwołanie zostało przekazane Zamawiającemu za pośrednictwem poczty elektronicznej. Nie ma znaczenia fakt, że Zamawiający ze względów organizacyjnych czy technicznych (a konfiguracja filtrów powodujących umieszczanie wiadomości w spam ma taki właśnie charakter – w szczególności w sytuacji, gdy wiadomości wysłane z tej samej skrzynki pocztowej - np. do KIO - nie powodują traktowania ich jako „spam”, czy też blokowania przez zapory czy filtry KIO) zapoznał się z treścią Odwołania w późniejszym terminie. Znaczenie prawne w tej sytuacji ma sama obiektywna możliwość zapoznania się przez Zamawiającego z treścią Odwołania, a ta jak wskazano była możliwa od godz. 14:14 w dniu złożenia Odwołania, co potwierdzają fakty i sam Zamawiający, który wiadomość odczytał i finalnie zapoznał się z nią. Co więcej, przedstawił w ślad za utrwalonym orzecznictwem sądów administracyjnych, że umieszczenie danej korespondencji (wiadomości, informacji, wniosku, oświadczenia etc.) poprzez narzędzia stosowane przez samego Zamawiającego w tzw. SPAMIE, nie wpływają na tę korespondencję, a w szczególności nie powodują, że można ją uznać za złożoną po terminie. Dowód: protokół z posiedzenia KIO z dnia 21 czerwca 2023r. 10.Można tu także budować zasadną analogię pomiędzy sposobem konfiguracji zapór dla otrzymywanej korespondencji mailowej (spam), a rozstrzyganym przez KIO w wyroku z 2 kwietnia 2014 roku, sygnatura akt /14, skracaniem czasu pracy urzędu Zamawiającego, w którym Izba przyjęła, że „Zamawiający nie może skracać Wykonawcy terminu na składanie odwołania, tudzież jego kopii, poprzez takie czy inne godzin pracy, wywodząc następnie, że zapoznał się, jak w tym wypadku z kopią odwołania po terminie na jego składanie, tj. po 3 dniach od jego doręczenia na e-mailową skrzynkę odbiorczą Zamawiającego. Z punktu widzenia skuteczności doręczenia nieistotne jest to, czy i kiedy adresat zapoznał się z jego treścią. Wystarczająca jest że kopia odwołania doszła do Zamawiającego w taki sposób, stwarzający mu realną możliwość zapoznawania się z treścią odwołania. Powyższa okoliczność nie miała charakteru spornego. Zamawiający otrzymał bowiem kopie odwołania w dniu 21 marca 2014 r. na adres swojej skrzynki e-mailowej. Bez znaczenia jest zatem, że nastąpiło to po godzinach pracy Zamawiającego. Z art. 111 § 1 k.c. wynika bowiem, iż dzień rozumiany jest jako doba. Liczy się go od północy do północy (computatio civilis) i obejmuje on 24 godziny”. 11.Co więcej, brew formułowanym przez Przystępującego twierdzeniom ustawodawca w cytowanych regulacjach wyraźnie posłużył się sformułowaniami „przekazuje”, „przekazanie” nie zaś „doręcza”, „doręczenie” przypisując jednocześnie przekazaniu kopii odwołania przy użyciu środków komunikacji elektronicznej domniemania skutecznego zapoznania się adresata takiej wiadomości, czyli Zamawiającego. 12.Wszelkie zatem odniesienia Przystępującego do tzw. teorii doręczenia oraz odwoływanie się do regulacji Prawa Pocztowego nie znajduje w tej sytuacji zastosowania i świadczy o nierozumieniu tej materii. 13.Jednocześnie, wskazane regulacje powodują, że nie sposób uznać, że składanie zawiadomienia o wniesionym Odwołaniu i przesłanie jego kopii Zamawiającemu dla jego skuteczności wymusza złożenie go poprzez zastrzeżony w SW Z sposób wymagany dla komunikacji pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcami. Przepisy ustawy w tym, cytowane art. 528 pkt. 6 Pzp, czy art. 514 ust. 2 i 3, ale także przywoływany przez Przystępującego art. 61 ust. 1 Pzp, który stanowi: Art. 61 ust. 1 Komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w konkursie, w tym składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między zamawiającym a wykonawcą, z uwzględnieniem wyjątków określonych w ustawie, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej mają charakter gwarancyjny i nie mogą być modyfikowane czy ograniczane regulacjami wewnętrznymi Zamawiającego, w tym wyrażonymi w treści SWZ. 14. I właśnie treść art. 514 ust. 2 Pzp określająca sposób przekazania odwołania zamawiającemu, wpisuje się w wyjątek, co do którego nie znajdują zastosowania regulacje art. 61 ust. 1 Pzp. 15.Potwierdza to także piśmiennictwo: Przekazanie kopii odwołania może odbywać się za pośrednictwem platformy elektronicznej, na której prowadzone jest postępowanie. Kopia może również zostać przesłana e-mailem lub faksem, albo złożona osobiście. Do sposobu przekazania kopii odwołania zamawiającemu nie mają zastosowania zasady komunikacji określone w art. 61, tylko te wynikające z art. 508 ust. 2., ale także same brzmienie SW Z dla niniejszego postępowania, skoro w regulacji pkt. 25 „POUCZENIE O ŚRODKACH OCHRONY PRAW NEJ PRZYSŁUGUJĄCYCH W YKONAW „Środki CY ochrony prawnej określone w dziale IX ustawy Pzp przysługują Wykonawcy oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy”, powołano się na regulację ustawową, a nie pkt 12 „INFORMACJA O ŚRODKACH KOMUNIKACJI ELEKTRONICZNEJ, PRZY KTÓRYCH UŻYCIU ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE KOMUNIKOWAŁ SIĘ Z WYKONAWCAMI, ORAZ INFORMACJE O W YMAGANIACH TECHNICZNYCH I ORGANIZACYJNYCH SPORZĄDZANIA, W YSYŁANIA I ODBIERANIA KORESPONDENCJI ELEKTRONICZNEJ” . 16. Co więcej, także sama redakcja pkt. 12.4 ppkt 4) nie pozostawia wątpliwości, że odnosi się do komunikacji Zamawiającego z wykonawcami, a nie odwrotnie - czyli Wykonawców z Zamawiającym, oraz do złożenia oferty! 17. W tej sytuacji nie może budzić wątpliwości, że Odwołujący skutecznie przesłał wiadomość email i nie otrzymał automatycznej (ani żadnej innej) odpowiedzi o niedostarczeniu wiadomości albo jakichkolwiek problemach z jej dostarczeniem! Przy czym, co istotne, nie był to przypadkowy adres spośród utrzymywanych na serwerze Zamawiającego, lecz adres j.k.@law.mil.pl expresis verbis wskazany w pierwszym punkcie i na pierwszej stronie SW Z dla niniejszego postępowania!!! 18. Jaki zatem byłby cel wskazywania tego adresu, skoro jak twierdzi Przystępujący, jedynym kanałem nie tylko korespondencji Zamawiającego z wykonawcami, ale także Wykonawców z Zamawiającym, nie wyłączając zawiadomień o złożonych środkach ochrony prawnej miałaby być platforma? 19. Należy zatem podkreślić, że zgodnie z treścią art. 514 ust. 2 PZP Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Odwołujący - przesyłając kopię Odwołania na adres e-mail wskazany w SW Z, spełnił wymagania określone w powołanym przepisie. 20. Zamawiający nie może zabronić wykonawcom posługiwania się wskazanym przez samego Zamawiającego kanałem komunikacji. 21. Przystępujący twierdził, że z punktu widzenia Zamawiającego najistotniejsze jest powzięcie wiadomości o wniesieniu Odwołania. Odwołujący temu nie przeczy, nie ma to jednak wpływu na skuteczność Odwołania wniesionego zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 PZP (a więc warunek przesłania kopii odwołania w taki sposób, aby zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią, niezależnie od tego, czy faktycznie się z nią zapoznał). 22. Jak już wskazano powyżej Przystępujący kreuje niewynikającą z przepisów PZP tezę - iż Odwołujący przesyłając Zamawiającemu Odwołanie wniesione w formie elektronicznej powinien kierować się wskazanymi przez Zamawiającego sposobami przekazywania informacji, dokumentów czy oświadczeń. 23. Należy jednak raz jeszcze podkreślić, że Zamawiający w dokumentacji postępowania nie tylko nie określił sposobu przekazania odwołania, ale nadto, zgodnie z przepisami PZP Zamawiający nie ma kompetencji, aby narzucić wykonawcom sposób komunikowania się wykonawcy z zamawiającym w odniesieniu do przekazania odwołania. 24. Zgodnie z treścią art. 134 pkt 10 PZP w SWZ Zamawiający określa „informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej”. SW Z zawierać ma zatem informacje o sposobie komunikowania się Zamawiającego z wykonawcami, a nie wykonawców z Zamawiającym. Przepisy art. 67 i 68 PZP - dotyczą wyłącznie komunikowania się zamawiającego z wykonawcami oraz składania ofert i wniosków: Art. 67. Zamawiający zamieszcza w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub w dokumencie zamówienia wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami lub uczestnikami konkursu, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Art. 68. Przekazywanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosków, o których mowa w art. 371 ust. 3, oraz prac konkursowych odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zapewniających zachowanie integralności, autentyczności, nienaruszalności danych i ich poufności w ramach wymiany i przechowywania informacji, w tym zapewniających możliwość zapoznania się z ich treścią wyłącznie po upływie terminu na ich składanie. 25. Jednocześnie przywoływany art. 514 ust. 3 PZP ma charakter procesowy i normuje czynność dokonywaną przez wykonawcę w ramach postępowania odwoławczego. Czynności tej nie dotyczy wybór Zamawiającego odnoszący się do środków komunikacji elektronicznej! 26. Zgodnie z art. 514 ust. 2 PZP, Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie lub jego kopię przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Art. 514 ust. 3 PZP wprowadza domniemanie możliwości zapoznania się Zamawiającego z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia z przekazaniem odwołania lub jego kopii przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przepis art. 514 ust. 3 PZP nie zawęża tych środków do wybranego przez Zamawiającego sposobu komunikacji z Wykonawcami. W świetle art. 514 ust. 3 PZP, przekazanie odwołania lub jego kopii może nastąpić przy pomocy każdego środka komunikacji elektronicznej, w szczególności za pośrednictwem poczty elektronicznej, do której – czego zdaje się nie zauważać Przystępujący formułując zastrzeżenia z powołaniem się na Prawo Pocztowe - owe Prawo Pocztowe nie znajduje zastosowania. 27. Jak wskazuje się w literaturze: „Za aktualną pod rządami komentowanej ustawy uznać należy interpretację przyjętą w orzecznictwie KIO na podstawie art. 180 ust. 5 ustawy z 2004 r., iż przekazanie odwołania (bądź jego kopii) może nastąpić przy pomocy każdego środka komunikacji elektronicznej. Jak orzekła KIO w wyroku z 17.09.2020 r. (KIO 1958/20, LEX nr 3075223) „Zgodnie z art. 180 ust. 5 p.z.p. [z 2004 r. - dop. aut.], odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przesłanie kopii odwołania na adres e-mail czyni zadość wymogowi przesłania kopii przy użyciu »środków komunikacji elektronicznej«. Stanowisko KIO należy w pełni poprzeć. Przepis art. 514 ust. 3 p.z.p. wyraża normę prawa procesowego i odnosi się do czynności dokonywanej przez wykonawcę w związku z postępowaniem odwoławczym. Nie dotyczy jej zatem wybór zamawiającego odnoszący się do środków komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami dokonany w SW Z na mocy postanowień art. 134 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Wybór ten odnosi się bowiem do czynności „materialnoprawnych”, dokonywanych w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie czynności procesowej, jaką jest przekazanie odwołania lub jego kopii” (Jerzykowski Jarosław, Odwołanie i skarga w zamówieniach publicznych. Artykuły 505-590 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Komentarz Opublikowano: W KP 2021).„Ze względu na to, że jedynym wymogiem przepisu szczególnego jest zachowanie takiego sposobu, który umożliwia zapoznanie się przez zamawiającego z treścią odwołania przed określonym terminem, nie można uznać, że przekazanie kopii bez zastosowania środków komunikacji elektronicznej stanowi o nieskuteczności tego przekazania. Za podobną wykładnią przemawiają również przepisy Kodeksu cywilnego odnoszące się do formy czynności prawnej. Nawet więc jeżeli przyjąć, że do czynności przekazania kopii odwołania znajduje zastosowanie przepis art. 67 p.z.p. dotyczący nakazu użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to z brakiem zastosowania tej formy komunikacji do przekazania kopii odwołania ustawa nie wiąże skutku nieważności czynności. W takim więc wypadku zastosowanie znajduje art. 74 § 1 k.c., zgodnie z którym zastrzeżenie formy dokumentowej bez rygoru nieważności ma ten skutek, że w razie niezachowania zastrzeżonej formy nie jest w sporze dopuszczalny dowód z zeznań świadków lub z przesłuchania stron na fakt dokonania czynności (przy czym, jeżeli zamawiający i wykonawca są przedsiębiorcami, to przepisów o skutkach niezachowania formy dokumentowej nie stosuje się zgodnie z art. 74 § 4 k.c.). Jeżeli więc kopia odwołania złożonego w formie pisemnej została przekazana zamawiającemu w inny sposób niż przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (np. faksem lub pocztą), nie oznacza to, że została przekazana w sposób błędny. Różnica w stosunku do sytuacji, w której kopia odwołania została przekazana za pomocą środków komunikacji elektronicznej, jest taka, że odwołujący się nie korzysta z domniemania, o którym stanowi ust. 3 komentowanego artykułu, że zamawiający mógł się zapoznać z treścią odwołania. Dowód w tym zakresie będzie obciążał odwołującego” (W. Dzierżanowski, komentarz do art. 514 PZP,WKP 2021). 28. Reasumując Przystępujący nie obalił domniemania wynikającego z art. 514 ust. 3 PZP, zgodnie z którym; domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu jego do wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, szczególnie w sytuacji w której Zamawiający w pełni potwierdza fakt otrzymania Odwołania w dniu 7 czerwca 2023r. i okoliczność tą wywodzi z analizy wpływu korespondencji e-maila na jego serwer od Odwołującego. 29. Finalnie warto także przywołać stanowisko Izby z wyroku o sygn. akt KIO 1600/22 powstałe w okolicznościach w pełni analogicznych do zaistniałych w przedmiotowym postepowaniu, gdzie Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania, w sytuacji w której podobnie jak obecnie Przystępujący, wówczas Zamawiający, powoływał jako przesłanki odrzucenia tożsame regulacje, odnosząc się do występującego w SW Z zastrzeżenia Platformy jako medium do komunikacji zamawiającego z wykonawcami, oraz nieskutecznego przekazania w terminie odwołania zamawiającemu mailem przywołując niemożność odczytania takich widomości z powodu awarii serwera pocztowego zamawiającego. 30. Mając powyższe na uwadze brak jest podstaw do odrzucenia złożonego przez Odwołującego Odwołania z dnia 7 czerwca 2023r. 31. Jednocześnie zachodzą przesłanki do uwzględniania Odwołania, na skuteczność którego nie wpływa powołana przez Przystępujących argumentacja”. Izba ustaliła, co następuje: Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający w piśmie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14/06/23 w nawiązaniu do jego odpowiedzi z dnia 13.06.2023 r. podał: (..) „W związku z otrzymaniem pisma w sprawie wniesienia odwołania przez Wykonawcę LOGAN Sp. z o.o., ul. Lasówka 42, 30-718 Kraków, wskazuję żądane informacje: 1 ) wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) i wynosi 4 136 477,15 zł netto, co stanowi równowartość 928 794,04 euro; 2)Zamawiający, Lotnicza Akademia Wojskowa, przesłał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty do Wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 29.05.2023 r.; 3)ww. dokument został przesłany do wykonawców drogą elektroniczną za pomocą „Platformy zakupowej”; 4)kopia odwołania została przesłana Wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 12.06.2023 r. drogą elektroniczną za pomocą „Platformy zakupowej”. Zamawiający informuje, że nie przekazał Wykonawcom kopii odwołania, gdyż do dnia 14.06.2023 r. nie miał wiedzy o jego wpłynięciu. Kopia odwołania została przesłana za pomocą poczty elektronicznej i serwery Zamawiającego ją zablokowały i znalazła się w folderze Spam w dniu 14.06.2023 r. Informacja udzielona w poprzednim piśmie dotyczyła przekazania kopii odwołania, które wpłynęło od Wykonawcy PB Logistyka S. B., Jana Kozietulskiego 38/1 , 85-657 Bydgoszcz, zaewidencjonowane pod numerem UZP/BO/MS/13040/17673/23 dot. KIO 1663/23. W związku z powyższym Zamawiający nie przesłał Wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu kopii odwołania od firmy LOGAN Sp. z o.o., ul. Lasówka 42, 30-718 Kraków, ponieważ nie był w jej posiadaniu. Odnośnie pkt. 2: informacji dotyczącej terminu przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania (wraz z dokumentem potwierdzającym ten termin) — Zamawiający w związku z brakiem kopii odwołania nie jest w stanie stwierdzić jakiej informacji to dotyczy. Odnośnie pkt. 3 - sposobu w jaki ww. informacja została przesłana — Zamawiający nie jest w stanie udzielić tej informacji w związku z brakiem kopii odwołania”. Zgłoszone przystąpienia wykonawców potwierdzają, że kopia odwołania wniesionego do Prezesa KIO 7 czerwca 2023 r. została im przekazana w dniu 14 czerwca 2023 r. oraz, że kopia odwołania skierowana do Zamawiającego nie została przesłana za pośrednictwem Platformy, co było wymagane SW Z, a na adres mail: i.k.@law.mil.pl wskazany w SWZ w opisie firmy Zamawiającego w punkcie I. W Specyfikacji Warunków Zamówienia w punkcie 12 Zamawiający zamieścił informacje (...)o środkach komunikacji elektronicznej, przy których użyciu zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej”. Zgodnie z tą informacją wymagał: 12.4. zdanie 2: „Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w szczególności zawiadomienia oraz informacje, przekazywane są w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy. Za datę przekazania zawiadomień oraz informacji przyjmuje się ich datę ich wysłania za pośrednictwem zakładki „Korespondencja”. 12.9: „Zamawiający nie dopuszcza innych sposobu komunikowania się z Wykonawcami niż przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, wskazanych w SWZ”. 12.10: „Wszelkie zawiadomienia, oświadczenia, wnioski oraz informacje przekazane w formie elektronicznej wymagają na żądanie każdej ze stron, niezwłocznego potwierdzenia faktu ich otrzymania”. Izba zwraca także uwagę na wskazane w punkcie 12.5 SW Z rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie i jego § 3 ust.1 w myśl którego: „Dokumenty elektroniczne przekazuje się w postępowaniu lub konkursie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej wskazanych przez zamawiającego zgodnie z art. 67 ustawy”. Zatem – wbrew twierdzeniom wykonawcy Logan – Zamawiający w tej sprawie miał prawo wskazać Platformę jako wymagany środek komunikacji. Z jej użyciem należało kierować dokumenty zarówno przez Zamawiającego jak i wykonawców. Szczególnie dotyczy to kopii odwołania, albowiem brak sprostania wymaganiom z art.. 514 Pzp powoduje skutek odrzucenia odwołania określony w art. 528 pkt 6 Pzp, które to przepisy są wskazane i omawiane poniżej. Zgodnie z art. 514 ustawy Pzp jego ust. 2 i 3: (...) 2.Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. 3.Domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.” W myśl natomiast art. 528 pkt 6) ustawy Pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (...) 6) odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy (...) Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania wskazana w art. 528 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, albowiem Odwołujący (wykonawca Logan) nie przekazał Zamawiającemu odpowiednio kopii odwołania w taki sposób, aby ten mógł zapoznać się z jego treścią przed upływem terminu do wniesienia odwołania. W tym przypadku jak ustalono w dniu 7 czerwca 2023 r. kopia odwołania została przesłana do Zamawiającego nie drogą elektroniczną za pomocą „Platformy zakupowej”, co było wymagane w tym postępowaniu, ale za pomocą – jak wskazał Zamawiający – „za pomocą poczty elektronicznej i serwery Zamawiającego ją zablokowały i znalazła się w folderze Spam w dniu 14.06.2023 r.”. Z ustaleń bezspornie wynika, że dla przedmiotowego postępowania środkiem komunikacji jest Platforma zakupowa i w taki sposób kopia odwołanie powinna zostać przekazane. Izba zwraca również uwagę, że o odwołaniu Zamawiający dowiedział się skutkiem interwencji wykonawcy PB Logistyka S. B. z/s w Bydgoszczy i dopiero mógł podjąć w dniu 12.06.23 czynności związane z powiadamianiem wykonawców o wniesieniu odwołania przez wykonawcę Logan. Do odwołania wniesionego w dniu 7 czerwca 2023 r. do Prezesa KIO załączono skierowane na adres mail: i.k.@law.mil.pl pismo informujące o przesłanym odwołaniu z żądaniem potwierdzenia otrzymania wiadomości wraz z załącznikami, czego domagano się w tym piśmie, a którego to Odwołujący nie uzyskał. Także to dowodzi, że przekazanie przedmiotowego odwołania za pomocą poczty elektronicznej w dniu 7 czerwca 2023 r. w tym przypadku okazało się nieskuteczne. Brak jest bowiem chociażby dowodu potwierdzenia, co było wymagane przez Odwołującego w korespondencji mail z dnia 7/06/23. Tym samym w okolicznościach tej sprawy wykonawca nie może domagać się zastosowania domniemania, o którym stanowi ustawa Pzp w art. 514 jego ust.3. Także o zmianach w komunikacji nie stanowi punkt 25 SW Z, na który wskazywał wykonawca Logan, albowiem – jak cytował ten punkt w całości Odwołujący – ogólnie odnosi się do kwestii możliwego wnoszenia środków (cyt.: „Środki ochrony prawnej określone w dziale IX ustawy Pzp przysługują Wykonawcy oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy”). Podkreślić w konkluzji należy, że przekazanie odwołania zamawiającemu w sposób umożliwiający zamawiającemu zapoznanie się z jego treścią jest czynnością konieczną – wobec treści art. 528 pkt 6 Pzp - do dopełnienia skuteczności formalnej jego wniesienia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, która nie została dokonana w przypadku niniejszego odwołania. Przesłanka odrzucenia odwołania wskazana w art. 528 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest bezwzględną przesłanką odrzucenia odwołania, niezależną od wniosków stron i uczestników, czy uznania składu orzekającego KIO. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. i orzekła jak w sentencji odrzucając odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 31.12.2020, poz. 2437). Z przepisu § 8 ust. 1 powołanego rozporządzenia wynika, że w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania. Z tego powodu Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 złotych uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu. Izba nie uwzględniła wniosków wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego o zasądzenie na ich rzecz kosztów postępowania odwoławczego w kwotach wskazanych w sentencji orzeczenia (odpowiednio tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w przypadku wykonawcy PB, a w przypadku wykonawcy Gandolf tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu) z uwagi na to, że w przypadku odrzucenia odwołania koszty – w myśl wskazanego § 8 ust.1 rozporządzenia - mogły być zasądzone tylko na rzecz zamawiającego, który takiego wniosku nie złożył. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………… …