Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 2949/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 14 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:B.L. po rozpoznaniu w dniu 14 sierpnia 2025 r. w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Usługi Leśne i Ogrodnicze ELITELAS sp. z o.o. z siedzibą w Durdach, Durdy 141, 39- 450 Baranów Sandomierski (Lider Konsorcjum) i Usługi Ogrodnicze ELITELAS sp. z o.o. z siedzibą w Durdach, Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierskiw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie ul. Podgórska 25A, 31-035 Kraków orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi Leśne i Ogrodnicze ELITELAS sp. z o.o. z siedzibą: Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski(Lider Konsorcjum) i Usługi Ogrodnicze ELITELAS sp. z o.o. z siedzibą: Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski kwoty 1​ 3 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% wniesionego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………... Sygn. akt KIO 2949/25 Uzasadnienie Zamawiający - TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie,zwany dalej „Zamawiającym” - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę wycinania drzew pod nazwą: „Wykonanie usługi wycinki i przycinki drzewostanu znajdującego się wokół linii elektroenergetycznych nN n​ a obszarze działania TAURON Dystrybucja S.A. – Oddział w Wałbrzychu, Opolu, Częstochowie, Będzinie i Tarnowie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone ​ Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 marca 2025 r. pod numerem 141218-2025. w W dniu 17 lipca 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Usługi Leśne i Ogrodnicze ELITELAS sp. z o.o. z siedzibą w Durdach i Usługi Ogrodnicze ELITELAS sp. z o.o. z siedzibą w Durdach, zwani dalej „Odwołującym”, wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę MATPARK sp. z o.o. z siedzibą w Gródku Nad Dunajcem pomimo, że wykonawca powinien podlegać wykluczeniu z udziału w postepowaniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp; 2) odmowy udostępnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę MATPARK sp. z o.o. z siedzibą w Gródku Nad Dunajcem dotyczących procedury samooczyszczenia dla zadań nr 3,8,9,16,17,18, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa pomimo braku przesłanek do skutecznego ich zastrzeżenia; 3) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez MATPARK sp. z o.o. z siedzibą w Gródku Nad Dunajcem na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 w związku z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. W dniu 29 lipca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze – zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp – należało umorzyć. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego kwoty 13.500,00 zł stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Przewodnicząca:…………………… …

…Sygn. akt: KIO 2488/25 WYROK Warszawa, dnia 28 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2025 r. przez wykonawcę M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „AMS-BUD” M.S. w Zielonej Górze w postępowaniuprowadzonym przez zamawiającego Młodzieżowy Ośrodek Wychowawczy im. J.K. w Babimoście orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 2-5 odwołania i nakazuje zamawiającemu Młodzieżowemu Ośrodkowi Wychowawczemu im. J.K. w Babimoście unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych i wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2.oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 1; 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Młodzieżowy Ośrodek Wychowawczy im. J.K. w Babimoście i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od zamawiającego Młodzieżowego Ośrodka Wychowawczego im. J.K. w Babimoście na rzecz odwołującego M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „AMS-BUD” M.S. w Zielonej Górze kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 2488/25 Uzasadnienie Młodzieżowy Ośrodek Wychowawczy im. J.K. w Babimoście (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji na roboty budowlane pn. „Poprawa efektywności energetycznej budynków Młodzieżowego Ośrodka Wychowawczego im. J.K. w Babimoście” (numer referencyjny: MOW.26.1.2025). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 9 kwietnia 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2025/BZP 00184319/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 17 czerwca 2025 r. wykonawca M.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „AMS-BUD” M.S. w Zielonej Górze (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 110 ust. 2 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że Odwołujący nie skorzystał z prawa do samooczyszczenia, mimo że złożył stosowne wyjaśnienia i dowody, 2.art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zastosowanie tych przepisów wobec Odwołującego, 3.art. 16 ustawy Pzp (zasada równego traktowania i proporcjonalności) przez nierówne potraktowanie stanowisk dwóch stron (Gminy Maszewo i Odwołującego) oraz uznanie za wiarygodne wyłącznie twierdzeń Gminy; 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, 5.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty niezgodnie z kryteriami oceny ofert. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zamawiający w dniu 16 lipca 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący, jako podmiot zainteresowany uzyskaniem zamówienia, który złożył ofertę w postępowaniu, a wnosząc odwołanie dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty i wykluczenia go z postępowania, posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z wraz z załącznikami, oferty wykonawców, korespondencję prowadzoną przez Zamawiającego z Odwołującym oraz z Gminą Maszewo w przedmiocie realizacjizamówienia publicznego „Budowa Sali Wiejskiej w miejscowości Gęstowice”, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba dopuściła i przeprowadziła także dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z odwołaniem, tj. korespondencji mailowej Odwołującego z Gminą Maszewo (wiadomości z 20 lutego 2024 r., 14 marca 2024 r., 11 grudnia 2024 r.) oraz pisma z dnia 2 kwietnia 2025 r. stanowiącego odpowiedź Odwołującego na pismo Gminy Maszewo w sprawie odstąpienia od umowy, na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane w odwołaniu. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowej (wraz z uzyskaniem w imieniu Zamawiającego prawomocnej decyzji o pozwoleniu na budowę/zgłoszeniu robót budowlanych, w zależności co będzie wymagane) oraz wykonanie termomodernizacji trzech budynków: budynku administracyjnego, budynku szkoły, budynku internatu Młodzieżowego Ośrodka Wychowawczego im. J.K. w Babimoście zgodnie z SW Z (wraz ze wzorem umowy), Programem Funkcjonalno-Użytkowym (PFU). Zamawiający w Rozdziale 19 SW Z przewidział wśród podstaw wykluczenia z postępowania przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: Odwołującego z ceną 4 798 370,84 zł (po negocjacjach 4 246 864,05 zł) i wykonawcy Ferro Wings sp. z o.o. z ceną 4 912 112,65 zł (po negocjacjach 4 280 729,43 zł). W toku badania i oceny ofert, po zakończeniu negocjacji, wykonawca Ferro Wings sp. z o.o. przekazał Zamawiającemu pismo, w którym poinformował, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego „Budowa Sali Wiejskiej w miejscowości Gęstowice” zamawiający, czyli Gmina Maszewo wypowiedziała firmie AMS-BUD M.S. umowę na realizację ww. zadania. W oparciu o wymienione wyżej przesłanki, wykonawca wniósł o sprawdzenie firmy AMS-BUD M.S. pod kątem zasadności wykluczenia tego podmiotu z postępowania. Zamawiający pismem z dnia 21 maja 2025 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, wskazując m.in.: „Zgodnie z SW Z zamawiający przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia Wykonawcy z postępowania, w szczególności przewidział, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt. 5 i 7 PZP, tj.: (…) W toku prowadzonego postępowania Zamawiający pozyskał informację, że w postępowaniu zamówienia publicznego „Budowa Sali Wiejskiej w miejscowości Gęstowice” zamawiający, czyli Gmina Maszewo wypowiedziała firmie AMS-BUD M.S. umowę na realizację w/w zadania. Mając na uwadze powyższe Zamawiający żąda wyjaśnień na temat okoliczności wypowiedzenia Umowy „Budowa Sali Wiejskiej w miejscowości Gęstowice” przez Zamawiającego w celu potwierdzenia, że w stosunku do Wykonawcy nie zachodzi przesłanka wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt. 5 i 7 PZP. Zamawiający wzywa Wykonawcę do przedstawienia argumentów o dokumentów na potwierdzenie stanowiska Wykonawcy w przedmiotowej sprawie, mając na względzie fakt, że zamierza także wystąpić do Zamawiającego – Gminy Maszewo z wnioskiem o udzielenie informacji w przedmiotowej sprawie.” W odpowiedzi Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których wskazał m.in.: „Zarzuty formułowane przez Gminę Maszewo, będące podstawą jednostronnego odstąpienia od umowy, zostały przeze mnie jednoznacznie zakwestionowane – zarówno co do ich podstawy prawnej, jak i faktycznej. 1.Inwestycja miała charakter „zaprojektuj i wybuduj”. Kluczowe daty i działania w fazie projektowej są następujące: Opracowałem i przedłożyłem Gminie Maszewo wstępne założenia projektowe planowanej świetlicy wiejskiej. Założenia te zostały poddane analizie przez Gminę Maszewo, a w dniu 15 stycznia 2024 r. odbyło się spotkanie w siedzibie Gminy, podczas którego szczegółowo omówiono planowany układ pomieszczeń oraz podstawowe parametry inwestycji. Na podstawie tych ustaleń opracowałem koncepcję projektową całej inwestycji. W dniu 20 lutego 2024 r. przekazałem Gminie Maszewo koncepcję projektową drogą mailową. Dokumentacja zawierała m.in. układ funkcjonalny obiektu, w tym pominięcie kuchni i pomieszczenia socjalnego, a także propozycję aranżacji sceny i rozwiązań przestrzennych. W dniu 14 marca 2024 r. otrzymałem z Gminy Maszewo informację o akceptacji koncepcji projektowej, wskazującą wyłącznie konieczność skorygowania drobnych błędów pisarskich ("tynk w kolorze jasnoszarm", "dachówka ceramiczny", "jakość materiałow") przy jednoznacznym sformułowaniu: „Innych uwag nie wnosimy.” Zasadnicza dokumentacja projektowa została więc odebrana przez Zamawiającego bez zastrzeżeń merytorycznych. Na podstawie zaakceptowanej koncepcji projektowej przygotowana została dokumentacja projektowa celem uzyskania pozwolenia na budowę dla prowadzenia inwestycji. 2.Zmiany funkcjonalne były inicjowane i zatwierdzane przez Zamawiającego Na etapie dalszych prac projektowych Gmina Maszewo zażądała zmiany funkcji pomieszczenia pierwotnie przewidzianego jako kuchnia oraz modyfikacji układu świetlicy. Kuchnia miała zostać całkowicie usunięta, a w jej miejscu powstać doświetlone pomieszczenie techniczne. Zmiany te jednak wymagały przeprojektowania pozostałej części inwestycji, wprowadzenie kuchni w lokalu użyteczności publicznej wymagało przeprojektowania instalacji oraz wpływało na układ pozostałych pomieszczeń inwestycji. Brak kolejnych decyzji Zamawiającego co do zatwierdzenia tych zmian spowodował opóźnienia w dalszych działaniach, jednak nie wynikały one z mojej winy. Działałem z należytą starannością i w porozumieniu z Zamawiającym. W toku realizacji ujawniły się także okoliczności, które nie były mi znane na etapie zawierania umowy – przede wszystkim dotyczące usytuowania wjazdu na działkę. Pierwotnie przewidziany zjazd z drogi publicznej okazał się czasowo niemożliwy do zalegalizowania z uwagi na udział Wód Polskich. W związku z tym podjąłem działania naprawcze, w tym uzyskano niezbędną służebność od KOW R, co umożliwiło wykonanie nowego planu zagospodarowania nieruchomości. Wszystkie powyższe okoliczności wpłynęły wymiernie na realizację całej inwestycji. Z uwagi na zmiany wprowadzane przez Gminę Maszewo do zaakceptowanego projektu, jak również okoliczności związane z pozyskiwaniem wymaganych zgód – w tym w zakresie usytuowania wjazdu na nieruchomość, co skutkowało koniecznością modyfikacji dokumentacji projektowej (w szczególności planu zagospodarowania terenu) – czas realizacji inwestycji w jej wstępnej fazie uległ znacznemu wydłużeniu o wiele miesięcy. Na etapie składania oferty w ramach zamówienia publicznego prowadzonego przez Gminę Maszewo, nie poinformowano mnie o istniejących trudnościach związanych ze zjazdem na działkę objętą inwestycją. Ponadto, w związku ze zmianą władz Gminy Maszewo wiosną 2024 r., modyfikacji uległo wcześniej zaakceptowane stanowisko Zamawiającego dotyczące kształtu inwestycji – w szczególności układu pomieszczeń. Wszystkie te czynniki doprowadziły do tego, że wystąpiłem z wnioskiem o zmianę terminu ukończenia całego obiektu, ponieważ pojawiły się okoliczności nieprzewidziane i niezależne ode mnie. Wobec braku odpowiedzi ze strony Gminy Maszewo na moje wystąpienia – zarówno pisemne, jak i telefoniczne – w lutym 2025 r. samodzielnie wystąpiłem z propozycją rozwiązania umowy z Gminą Maszewo. Podsumowując, po mojej stronie nie wystąpiły żadne okoliczności faktyczne zawinione przeze mnie, które mogłyby uzasadniać odstąpienie od umowy przez Gminę Maszewo. Co szczególnie istotne, stanowisko Gminy Maszewo dotyczące odstąpienia od umowy zostało sformułowane dopiero w odpowiedzi na moją wcześniejszą propozycję rozwiązania umowy, wynikającą z braku możliwości kontynuowania współpracy w sposób konstruktywny. To ja, jako wykonawca, w pierwszej kolejności poinformowałem Gminę Maszewo o braku dalszych warunków do kontynuacji umowy, wobec problemów we współpracy, które – jak wskazano powyżej – wynikały z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego (…) Nie dopuściłem się rażącego naruszenia obowiązków zawodowych ani zawinionego nienależytego wykonania zobowiązań. Wręcz przeciwnie – działałem z należytą starannością i w stałym porozumieniu z Zamawiającym. Odstąpienie od umowy przez Gminę Maszewo nie miało podstaw prawnych i nie może skutkować zastosowaniem przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 PZP. W związku z powyższym wnoszę o nieuwzględnianie tej okoliczności jako podstawy do wykluczenia mnie z niniejszego postępowania, w szczególności wobec braku jakichkolwiek dowodów świadczących o zawinionym nienależytym wykonaniu zamówienia.” Do wyjaśnień załączono pismo z dnia 6 lutego 2025 r. z wnioskiem Odwołującego o rozwiązanie umowy. Zamawiający ponadto w dniu 21 maja 2025 r. zwrócił się do Gminy Maszewo z wnioskiem o udzielenie informacji czy w świetle wiedzy Gminy i posiadanych dokumentów Odwołujący: w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie na zadanie: „Budowa Sali Wiejskiej w miejscowości Gęstowice” lub z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego na zadanie: „Budowa Sali Wiejskiej w miejscowości Gęstowice”, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W odpowiedzi na powyższy wniosek Gmina Maszewo wskazała, że „z dniem 13 lutego 2025 r. przekazała wykonawcy pismo z oświadczeniem o odstąpieniu od umowy nr SO.32.52.2023 z uwagi na zwłokę w wykonaniu zobowiązania oraz realizacji przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z postanowieniami umowy i kryteriami, warunkami i zasadami określonymi przez Zamawiającego w SW Z i OPZ”. Do pisma załączono oświadczenie o odstąpieniu od umowy. W piśmie z dnia 13 lutego 2025 r. „Oświadczenie o odstąpieniu od umowy nr SO.32.52.2023 z dnia 01 sierpnia 2023 r.” wskazano m.in.: „Zgodnie z art. 491 par. 1 k.c. jeżeli jedna ze stron dopuszcza się zwłoki w wykonaniu zobowiązania z umowy wzajemnej, druga strona może wyznaczyć jej odpowiedni dodatkowy termin do wykonania z zagrożeniem, iż w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie uprawniona do odstąpienia od umowy; może również bądź bez wyznaczenia terminu dodatkowego, bądź też po jego bezskutecznym upływie żądać wykonania zobowiązania i naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki. Umowa nr SO.32.52.2023 została zawarta w dniu 1 sierpnia 2023 r. Na jej mocy zobowiązał się Pan do sporządzenia dokumentacji projektowej w terminie do 300 dni od dnia podpisania umowy, tj. do 27 maja 2024 r. (etap I) oraz wykonania robót budowlanych w terminie do 720 dni od dnia podpisania umowy, tj. do 21 lipca 2025 r. (etap II). Według ustaleń Zamawiającego, do dnia 27 maja 2024 r., nie wykonał Pan nawet 10% prac, które był Pan zobowiązany zrealizować w ramach I etapu umowy. Ponadto, na dzień 13 lutego 2025 r., pomimo wielokrotnych wezwań ze strony Zamawiającego, a także wyznaczenia dodatkowego terminu, w dalszym ciągu nie przedłożył Pan dokumentacji wymaganej w ramach I etapu umowy, uprawniającej do wejścia w teren i rozpoczęcia robót budowlanych. Niniejsze w sposób niewątpliwy dowodzi nienależytego wykonywania przez Pana obowiązków umownych, a to poprzez dopuszczenie się zwłoki w ich realizacji. Ponadto par 16 ust. 5 pkt 1 umowy nr SO.32.52.2023 przyznaje Zamawiającemu prawo do odstąpienia od umowy w sytuacji, gdy Wykonawca realizuje przedmiot zamówienia w sposób niezgodny z postanowieniami umowy i kryteriami, warunkami i zasadami określonymi przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz w Opisie przedmiotu zamówienia. W tym zakresie wskazuję, że na dzień 13 lutego 2025 r. nie wykonał Pan lub wykonywał nienależycie podstawowe obowiązki umowne niezbędne do prawidłowego i terminowego wykonania prac będących przedmiotem umowy nr SO.32.52.2023, w tym m.in.: 1)do dnia złożenia przedmiotowego oświadczenia o odstąpieniu od umowy nie przekazał Pan Zamawiającemu, zgodnie z 2 ust. 1 pkt 1 umowy, projektu architektonicznobudowlanego, projektu technicznego wraz z wymaganymi zezwoleniami, pozwoleniami, opiniami, uzgodnieniami i zatwierdzeniami, w tym zwłaszcza nie dostarczył Pan prawomocnej decyzji o pozwoleniu na budowę, a ponadto w dokumentacji brak wniosku o wycinkę drzew rosnących w miejscu posadowienia. budynku, brak wniosku o odrolnienie terenu na cele budowlane, brak uzgodnień z konserwatorem projektu elewacji budynku, a także brak uzgodnień z konserwatorem zabytków niezbędnych z powodu objęcia działki układem ruralistycznym, brak uzgodnień dotyczących zjazdu na działkę ze wskazanych działek drogowych; 2)do dnia złożenia przedmiotowego oświadczenia o odstąpieniu od umowy nie przekazał Pan Zamawiającemu, zgodnie z S 2 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 umowy specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, a także pozostałych opracowań związanych z prowadzeniem robót, 3)wprowadzał Pan zmiany w stosunku do zapisów PFU i SW Zbez ich uprzedniego ustalenia z Zamawiającym i uzyskania pisemnej akceptacji Zamawiającego, co dotyczy zwłaszcza pominięcia projektowania kuchni, pomieszczenia socjalnego, sceny, instalacji fotowoltaicznej przy pierwotnej koncepcji projektowej, 4)zmienił Pan projektanta ustanowionego w umowie bez uzyskania uprzedniej pisemnej zgody Zamawiającego, akceptującej nowego projektanta, zgodnie z S 18 ust. 2 pkt 1 umowy, 5)nie udzielał Pan wyjaśnień, zgodnie z 2 ust. 4 pkt 1, 2 i 3, na wezwania Zamawiającego w zakresie wskazania aktualnego stanu prac projektowych i przedstawienia wykazu dotychczas wykonanych prac. Zaznaczam, że zgodnie z par. 1 ust. 1 i 2 ust. 4 umowy nr SO.32.52.2023 jest Pan zobowiązany do wykonania umowy zgodnie z programem funkcjonalno-użytkowym, postanowieniami SWZ, obowiązującymi przepisami i w sposób zgodny z wymaganiami określonymi w umowie, a więc także określonymi w niej terminami. Wbrew temu, w trakcie realizacji umowy wystąpiły liczne nieprawidłowości z Pana strony, w tym zwłaszcza pozostaje Pan w zwłoce ze sporządzeniem dokumentacji projektowej, która miała zostać przekazana do dnia 27 maja 2024 r. Tak znaczne uchybienie terminowi (8 miesięcy) bezsprzecznie wiązałoby się z niewykonaniem całości przedmiotu umowy w terminie do dnia 21 lipca 2025 r. Niezależnie od tego wskazuję, że nie budzi wątpliwości możliwość odstąpienia od umowy także w razie niewykonania poszczególnych etapów umowy (…) Biorąc pod uwagę powyższe, Pana dotychczasowe nienależyte postępowanie przy wykonywaniu umowy nr SO.32.52.2023 z dnia 1 sierpnia 2023 r., nikły stopień zaawansowania wykonania umowy oraz przyjęte terminy jej wykonania, odstąpienie od umowy jest pełni konieczne i uzasadnione.” Zamawiający pismem z 12 czerwca 2025 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Ferro Wings sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu, a także o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp i wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał: „W dniu 26 maja 2025 r. Zamawiający złożył wniosek o złożenie wyjaśnień do AMS-BUD M.S. z/s Zielona Góra pod kątem wykluczenia Wykonawcy w zakresie odstąpienia od Umowy przez Gminę Maszewo (województwo lubuskie).Wykonawca wyjaśnił, że odstąpienie od umowy było niezasadne, a kontrakt realizował z poszanowaniem zasad umowy i Ustawy Prawo zamówień publicznych. Gmina Maszewo w odpowiedzi na zapytanie poinformowała, że doszło do rozwiązania Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy – AMS-BUD M.S. z/s Zielona Góra. Z oświadczenia o odstąpieniu od umowy z dnia 13 lutego 2025 r. wynika między innymi, że: - Zamawiający - Gmina Maszewo odstępuje od Umowy z dniem złożenia oświadczenia tj. z dniem 13 lutego 2025 r., - Wykonawca nienależycie wykonał obowiązki umowne, - Wykonawca nie przekazał (pomimo upływu terminu) projektu architektoniczno-budowlanego, projektu technicznego, wraz z pozwoleniami, - nie wykonano nawet 10% prac projektowych, nie uzyskano zgody na wycinkę drzew w miejscu realizacji inwestycji kolidujących z planowaną inwestycją, nie odrolniono gruntu, na którym realizowana będzie inwestycja, nie uzyskano uzgodnienia w sprawie zjazdu na działkę z drogi publicznej, - Wykonawca wprowadzał zmiany bez zgody Zamawiającego (w zakresie pominięcia kuchni, pomieszczenia socjalnego, sceny, instalacji fotowoltaicznej), - Wykonawca nie przekazał Zamawiającemu STWIOR, - Wykonawca samowolnie i bez zgody Zamawiającego dokonał zmian w zespole projektowym, - Wykonawca nie udzielał wyjaśnień na wezwania Zamawiającego (brak współpracy) w zakresie aktualnego stanu prac i wykazu wykonanych prac. Zamawiający wziął pod uwagę także wyjaśnienia Wykonawcy – AMS-BUD M.S., które nie okazały się przekonujące. Zgodnie z ustaleniami Zamawiającego termin wykonania etapu I (projektowanie) – 300 dni od dnia podpisania umowy tj. do dnia 27 maja 2024 r. nie został dotrzymany, a Wykonawca nie złożył wniosku o przedłużenie terminu realizacji zadania. Nadto, termin 21 lipca 2025 r. (jako termin realizacji zadania) wydaje się niemożliwy do dotrzymania w sytuacji gdy Wykonawca nie zakończył skutecznie projektowania na dzień 13 lutego 2025 r. Tym samym – jak wynika z pisma Zamawiającego tj. Gminy Maszewo - Wykonawca dopuścił się zwłoki, nienależycie wykonał zobowiązanie, nie przestrzegał warunków umowy (samowolna zmiana projektantów), nie wykonał zadania w zakresie robót budowlanych, nienależycie wykonywał umowę w zakresie projektowania, pomimo upływu wielu dni (więcej niż umowne 300 dni) nie przedstawiono projektu budowlanego, nie uzyskano pozwoleń na budowę. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień Wykonawca AMS-BUD M.S. z/s Zielona Góra wskazał, że sam zamierzał wypowiedzieć Umowę, że dokonywał właściwych ustaleń, że wyczuwał niechęć do współpracy (stąd zaproponował rozwiązanie umowy). Do wyjaśnień nie załączono pisma w sprawie zakwestionowania przesłanek odstąpienia od umowy (mimo wskazania pisma jako załącznik do wyjaśnień), Wykonawca przyznał, że dokonał zmian w projekcie (pomimo braku pisemnej zgody Zamawiającego). Nie dostarczono żadnych dowodów poza pismem wskazującym na wolę odstąpienia od umowy z dnia 6 lutego 2025 r. Zamawiający nie mógł dać wiary wyjaśnieniom Wykonawcy. Wyjaśnienia Wykonawcy nie korespondują ze środkami jakie powinien podjąć Wykonawca w przypadku naruszeń postanowień Umowy. W szczególności nie może być uznane za argument okoliczność, że Wykonawca miał zamiar rozwiązać umowę i złożył „wniosek o rozwiązanie umowy”. Nie mogą zasłużyć na uwzględnienie podnoszone okoliczności o zmianie sposobu realizacji umowy w sytuacji gdy z dokumentów źródłowych nie wynika wola zmiany Umowy (stosownie do obowiązku wprowadzenia zmian w formie pisemnej pod rygorem nieważności). Wykonawca nie dostarczył żadnych dowodów ani innych wyjaśnień, które mogłoby wskazywać, że działał on z należytą starannością, a odstąpienie od Umowy było zasadne. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający działał w granicach posiadanego materiału dowodowego, który posiadał, tym niemniej materiał ten jest wystarczający dla sformułowania stanowiska w kontekście ustalonego stanu faktycznego. Na podstawie zebranego materiału dowodowego ustalono, że AMS-BUD M.S. z/s Zielona Góra i Gmina Maszewo podpisali w dniu 1 sierpnia 2023 r. umowę w sprawie realizacji zamówienia publicznego na zadanie „Budowa Sali Wiejskiej w miejscowości Gęstowice”. W ramach umowy Wykonawca zobowiązany był do wykonania w terminie 300 dni (tj. do dnia 1 sierpnia 2024 r.) etapu I polegającego na opracowaniu dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę, a w terminie 720 dni (tj. do dnia 21 lipca 2025 r.) wykonanie etapu II (roboty budowlane). Z informacji o odstąpieniu od Umowy z dnia 13 lutego 2025 r. wynika, że Wykonawca dopuścił się zwłoki, nienależycie wykonał zobowiązanie, nie przestrzegał warunków umowy (samowolna zmiana projektantów), nie wykonał zadania w zakresie robót budowlanych, nienależycie wykonywał umowę w zakresie projektowania, pomimo upływu wielu dni (więcej niż umowne 300 dni) nie przedstawiono projektu budowlanego, nie uzyskano pozwoleń na budowę. Odstąpienie od umowy mieści się w okresie 3 lat przed upływem składania ofert, a więc mieści się w okresie, w którym Wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie przesłanek wynikających dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt. 5 i 7 PZP. Wykonawca nie skorzystał z prawa do samooczyszczenia (procedury self-cleaningu). Naruszenie wypełnia dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt. 5 PZP, zgodnie z którym Zamawiający wyklucza wykonawcę. który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych będziemy mieli do czynienia, jeśli wykonawca dopuścił się naruszeń związanych ze złamaniem zasad etyki, godności czy sumienności zawodowej, w których to sprawach orzekają sądy dyscyplinarne związane z poszczególnymi zawodami. Ponadto za naruszenie zasad zawodowych uznać należy również niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań. Przykładem takiego naruszenia będzie więc nienależyta realizacja zamówienia publicznego skutkująca wcześniejszym rozwiązaniem umowy. Naruszeniem obowiązków zawodowych może być również działanie niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji, skutkujące nałożeniem kary (zob. wyr. TSUE z 13.2.2017 r. w sprawie C-171/15, Connexxion Taxi Services BV v. Staat der Nederlanden i in., EU:C:2016:948).Ocena rozmiaru i powagi naruszenia oraz stopień zawinienia. Jak podkreślano w cytowanym wyroku TS, wykluczenie nie może mieć charakteru automatycznego. Zawsze należy ocenić rozmiar i powagę naruszenia oraz stopień zawinienia. W przepisie podkreślono, że naruszenie powinno wynikać z zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Nie każde więc nienależyte wykonanie umowy, nawet w przypadku naliczenia kar umownych czy odstąpienia od umowy, będzie podstawą do wykluczenia wykonawcy. W przedmiotowym stanie faktycznym potwierdzono, że zwłoka w wykonaniu etapu I miała znamiona istotnej zwłoki, a w rezultacie uzasadniało zastosowanie art. 491 § 1 KC, stosownie do którego jeżeli jedna ze stron dopuszcza się zwłoki w wykonaniu zobowiązania z umowy wzajemnej, druga strona może wyznaczyć jej odpowiedni dodatkowy termin do wykonania z zagrożeniem, iż w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie uprawniona do odstąpienia od umowy. Może również bądź bez wyznaczenia terminu dodatkowego, bądź też po jego bezskutecznym upływie żądać wykonania zobowiązania i naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki. Mając na uwadze fakt, że Wykonawca nie zaprojektował zadania zgodnie z SW Z na dzień odstąpienia od Umowy (13.02.2025 r.) wybudowanie sali wiejskiej w miejscowości Gęstowice do dnia 21 lipca 2025 r. byłoby niewykonalne (zwłaszcza, że nie uzyskano zgód na wycinkę kolidujących drzew, nie uzgodniono zjazdu, nie uzyskano uzgodnień z konserwatorem zabytków i nie uzyskano prawomocnego pozwolenia na budowę do czasu odstąpienia od Umowy. Wykluczenie na tej podstawie wymaga dysponowania przez zamawiającego dowodami potwierdzającymi naruszenie obowiązków zawodowych przez wykonawcę. Zamawiający może pozyskać stosowne dowody (np. dokumenty dotyczące odstąpienia od umowy) od innych zamawiających. Wskazać też należy, że zgodnie z art. 111 pkt 4 PZP wykluczenie może nastąpić w okresie 3 lat od momentu wystąpienia omawianej przesłanki wykluczenia, a także że ta przesłanka objęta jest procedurą self-cleaning, więc wykonawcy mogą ubiegać się o zamówienia pomimo jej wystąpienia, jeśli wdrożyli odpowiednie środki zmierzające do wykazania ich rzetelności. W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający pozyskał od Gminy Maszewo wyjaśnienia wraz z odstąpieniem od umowy i środek dowodowy w sposób niepodważalny potwierdza spełnienie okoliczności wypełniających dyspozycję przepisu art. 109 ust. 1 pkt. 5 PZP gdzie za naruszenie zasad zawodowych uznać należy niewykonanie i nienależyte wykonanie zobowiązań i istotną zwłokę w wykonaniu zobowiązania (ponad 8 miesięcy). Na tle zobowiązań kontraktowych mogą pojawić się spory co do interpretacji zapisów umownych czy dokumentacji stanowiącej podstawę realizacji umowy. Strony mogą dokonywać odmiennej oceny zaistniałych okoliczności faktycznych czy prawnych. Z kolei wykluczenie może mieć miejsce wyłącznie w przypadku obiektywnego stwierdzenia, że wszystkie przesłanki wykluczenia miały miejsce. Mogłoby to mieć miejsce po dogłębnej analizie stanowisk obu stron sporu, analizie materiału dowodowego, ocenie mocy dowodowej poszczególnych dowodów, w tym dokumentów, jak i stanowisk stron. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Zamawiający musi także wykazać, że do rozwiązania umowy (lub zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Oznacza to, że zamawiający musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że określone we wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego wykonawca nie wykonał lub wykonał nienależycie, było dla tej umowy istotne. W świetle dyrektywy klasycznej oznacza to, że zamawiający musi wykazać, że wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące. Zamawiający nie może ograniczać się do ogólnych twierdzeń odnoszących się do niewłaściwej realizacji zamówienia, winien sprecyzować, które konkretnie zlecenia nie były wykonane przez wykonawcę, dlaczego nie zostały wykonane i w oparciu, o które konkretne postanowienia umowne zamawiający uznał nieprawidłową realizację zamówienia przez wykonawcę. Daleko idące konsekwencje prawne i faktyczne wpływające na status wykonawcy, winny znaleźć szczegółowe odzwierciedlenie w czynnościach zamawiającego. Wykluczając wykonawcę z postępowania zamawiający zobowiązany jest wykazać ziszczenie się przesłanek wykluczenia lub odrzucenia oferty. Oznacza to, że na zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, że w stosunku do danego wykonawcy zaistniały okoliczności wskazane w przepisie będącym podstawą jego wykluczenia lub odrzucenia jego oferty i że w związku z tym czynność wykluczenia/odrzucenia jest zasadna. Dodatkowo w przypadku art. 109 ust. 1 pkt 5 Prawa Zamówień Publicznych, ustawodawca wprost wskazał, że przesłanki wykluczenia zawarte w tym przepisie zamawiający musi być w stanie „wykazać za pomocą stosownych dowodów”. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2022 r., KIO 890/22). Przepis art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych umożliwia zamawiającemu wykluczenie z postępowania wykonawcy, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe. Ustawodawca przykładowo wskazał, iż z takim naruszeniem mamy do czynienia w sytuacji, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie. Katalog zawinionych poważnych naruszeń obowiązków zawodowych jest katalogiem otwartym. Zastosowane omawianego przepisu wymaga po pierwsze ustalenia obowiązku zawodowego jaki ciążył na wykonawcy. Po drugie, ustalenia elementu zawinienia w działaniu wykonawcy. Po trzecie stwierdzenia, iż zawinionemu naruszeniu można przypisać przymiot „poważności”, a więc wykazania istotności naruszenia. Przy czym dokonując takiej oceny zamawiający winien kierować się zasadą proporcjonalności, do czego ustawodawca wprost referuje w art. 109 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Zastosowanie art. 109 ust. 1 ustawy pkt 5 Prawa zamówień publicznych wymaga od zamawiającego posiadania stosownych środków (dowodów) na wykazanie, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego. Przy czym zaznaczyć należy, że zakres obowiązku dowodowego zamawiającego jest ściśle skorelowany z naruszeniem danego obowiązku zawodowego przez wykonawcę. Zastosowanie tej normy nie wymaga posiadania przez zamawiającego prawomocnego orzeczenia sądu o naruszeniu/niewykonaniu określonych obowiązków umownych czy też prawomocnego wyroku w sprawie karnej. Celem omawianego przepisu jest umożliwienie zamawiającym wykluczenia z postępowania wykonawców, których uczciwość jest kwestionowana z uwagi na stwierdzone przez zamawiającego uchybienia w realizacji obowiązków zawodowych. W przypadku wykroczenia zawodowego rozumianego jako nienależyte wykonania obowiązków wynikających z zawartej umowy, podstawę wykluczenia stanowi ocena okoliczności faktycznych ustalonych przez zamawiającego w związku ze stwierdzanym naruszeniem. Ocenie podlega konkretne zachowanie wykonawcy w toku lub po zakończeniu wykonywania (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 kwietnia 2022 r., KIO 811/22). W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający jest w posiadaniu środków dowodowych potwierdzających spełnienie przesłanek wykluczenia a przytoczone uzasadnienie jednoznacznie wskazuje na podstawy wykluczenia. Stojące w kontrze do uzyskanych dowodów wyjaśnienia AMS-BUD M.S. odnoszą się zagadnienia w sposób niespójny. Brakuje informacji o podejmowaniu kroków na etapie wykonania zamówienia (notatki ze spotkań, pisma, wiadomości elektroniczne), wskazujące na wyjaśnienie okoliczności opóźnienia w realizacji zadania oraz jakichkolwiek innych dowodów na potwierdzenie twierdzeń Wykonawcy (aneks do umowy lub choćby wniosek o aneksowanie Umowy). Brakuje też w wyjaśnieniach Wykonawcy reakcji na stawiane zarzuty i odstąpienie od Umowy, co uprawdopodabnia, że Wykonawca nie neguje odstąpienia od Umowy w sposób realny. Okoliczność, że dochodziło do istotnych zmian zakresu zamówienia (rezygnacja z kuchni, pomieszczenia socjalnego, sceny, instalacji fotowoltaicznej) w sytuacji gdy nie przedstawiono żadnych okoliczności wskazujących na zgodność takiego postępowania z art. 455 Ustawy Prawo zamówień publicznych musi budzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego, co wzięto pod uwagę przy ocenie wyjaśnień Wykonawcy. Niezrozumiałym jest także podnoszenie okoliczności o niejawności odstąpienia od Umowy w sytuacji gdy żadne okoliczności nie wskazują na wyłączenie jawności postępowania (np. poprzez zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa) a Wykonawcy w przedmiotowej kwestii powinno zależeć na wyjaśnieniu sprawy i przedstawieniu swojego stanowiska. Tym samym Wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 5 PZP. Stosownie do dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt. 7 PZP, Zamawiający wyklucza wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W przedmiotowym stanie faktycznym Wykonawca AMS-BUD M.S. nie wykonał zamówienia, wynikającego z umowy w sprawie realizacji zamówienia publicznego na zadanie „Budowa Sali Wiejskiej w miejscowości Gęstowice” z dnia 1 sierpnia 2023 r. z przyczyn leżących po jego stronie (okoliczności wskazane powyżej) co doprowadziło do odstąpienia od Umowy w dniu 13 lutego 2025 r. Tym samym Wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 5 PZP. Zamawiający wskazuje, że każda z ww. przesłanek jest samoistną przesłanką wykluczenia Wykonawcy AMS-BUD M.S..” Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Izba za zasadne uznała zarzuty nr 2 - 5 odwołania, stwierdzając, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego dokonana została z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. W pkt 7 tego przepisu wskazano, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. W myśl art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Na wstępie podkreślić należy, ż e Izba dokonuje kontroli zgodności czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania poprzez pryzmat uzasadnienia przedstawionego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Uzasadnienie faktyczne i prawne zakomunikowane wykonawcy przez Zamawiającego zakreśla ramy postępowania odwoławczego, ponieważ zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Izba podkreśla, że uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty wykonawcy powinno zostać sporządzone w sposób kompleksowy i rzetelny, a decyzja o odrzuceniu oferty powinna zostać poprzedzona równie kompleksową i rzetelną analizą. Wskazać trzeba także, że art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp to przepisy o charakterze sankcyjnym, a stwierdzenie istnienia ww. podstaw wykluczenia wiąże się dla wykonawcy z dotkliwymi konsekwencjami – nie tylko z odrzuceniem oferty wykonawcy w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, ale również z wykluczeniem wykonawcy z innych postępowań na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia (por. art. 111 pkt 4 ustawy Pzp). Wobec tego Zamawiający wykluczając wykonawcę z postępowania, a w konsekwencji odrzucając jego ofertę, jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu, zobowiązany jest wykazać kumulatywne spełnienie wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. Spełnienie tych przesłanek musi mieć charakter jednoznaczny, a nie pozostawać w sferze domysłów czy przypuszczeń. Art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wymaga od Zamawiającego wykazania za pomocą stosownych dowodów, że wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość. To na Zamawiającym spoczywa obowiązek udowodnienia istnienia ww. podstawy wykluczenia, w tym podania argumentacji odnoszącej się do wszystkich okoliczności wskazanych w tym przepisie. Zamawiający powinien zatem wyjaśnić na czym polegało nienależyte wykonanie umowy przez wykonawcę, wykazać, że miało ono charakter poważny, wyjaśnić dlaczego zachowanie to podważa uczciwość wykonawcy, a także jakie okoliczności przesądzają o winie wykonawcy i jaki był jej stopień. Jak wskazano w wyroku z dnia 22 kwietnia 2024 r., sygn. akt KIO 1118/24, „dla wypełnienia hipotezy art. 109 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp nie jest wystarczające wykazanie niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego. Dla stwierdzenia deliktu w rozumieniu Pzp konieczne jest wykazanie przez Zamawiającego, że zachowanie wykonawcy miało charakter zawiniony i poważny co podważa jego uczciwość zawodową. Kwalifikowany charakter naruszenia powoduje, że należy wykazać i rozważyć okoliczności związane z realizacją kontraktu w kontekście tego, czy uchybienia są tego rodzaju i zakresu, że podważają uczciwość zawodową wykonawcy uzasadniającą wykluczenie go z potencjalnej realizacji nie tylko danego kontraktu, ale in genere kontraktów w reżimie prawa zamówień publicznych na dalszych parę lat, również w aspekcie proporcjonalności wykluczenia, o której mowa art. 109 ust. 3 ustawy Pzp i zgodnie z art. 111 ustawy Pzp. Takie działanie przepisów potwierdzone zostało między innymi w wyroku Sądu Zamówień Publicznych z dnia 4 kwietnia 2023 r., sygn. XXIII Zs 15/23 wskazaniem, iż wykluczenie z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 (podobnie pkt 5) jest quasi sankcją karną, nie ogranicza się bowiem w swoich skutkach tylko do tego przetargu, w którym zostaje orzeczona, ale (poprzez art. 111 pkt 4 Pzp) rozciąga się dalej w czasie na okres kolejnych 3 lat, wykracza więc poza odpowiedzialność czysto kontraktową (podobne stanowisko w wyroku sygn. akt XXIII Zs 71/22). Poza skutkiem decyzji u danego zamawiającego o wykluczeniu, stanowi ona dla wykonawcy sygnał, w jaki sposób należy sytuację tą uwzględniać w kolejnych postępowaniach. Wykonawca zobowiązany jest w takiej sytuacji potwierdzić fakt podlegania wykluczeniu (jeżeli okres, na jaki to wykluczenie następuje z mocy prawa nie upłynął), co pozwala na skorzystanie z samooczyszczenia (…). Mając na uwadze brzmienie normy art. 109 ust. 1 pkt. 5) Pzp i dotkliwość konsekwencji jej zastosowania, szczególnie istotne jest dla oceny wykluczenia dokonanie analizy uchybień, jakich dopuścił się wykonawca w danym postępowaniu – ich charakteru, dotkliwości, rozmiarów, powtarzalności i częstotliwości a także czy wystąpienie ich jest działaniem zawinionym lub rażącym niedbalstwem wykonawcy podważającym jego uczciwość.” Podobnie aby wykluczyć wykonawcę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp należy wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Wykluczeniu z postępowania podlega tylko wykonawca, który: 1) w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał swoje zobowiązanie umowne, albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie umowne, 2) niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy wynikało z przyczyn leżących po jego stronie, 3) skutkiem nienależytego wykonania lub nienależytego wykonywania obowiązków umownych było wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie można automatycznie traktować jako przesłanki wykluczenia. Powody, dla których wykonawca nie wykonuje lub nienależycie wykonuje umowę, mogą wynikać w praktyce z różnych okoliczności, w tym również okoliczności leżących po stronie zamawiającego, z którym była zawarta umowa czy okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy. Zamawiający powinien zatem wykluczając wykonawcę być w stanie udowodnić, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Przenosząc powyższe na stan faktyczny rozpoznawanej sprawy, na podstawie lektury uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, jakie Zamawiający przekazał wykonawcy, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający nie zbadał w sposób kompleksowy okoliczności związanych z realizacją przez Odwołującego na rzecz Gminy Maszewo umowy nr SO.32.52.2023 z dnia 01 sierpnia 2023 r. W ocenie Izby Zamawiający dał wiarę stanowisku ww. Gminy wyrażonemu w oświadczeniu o odstąpieniu od umowy, bagatelizując informacje przekazane mu przez Odwołującego w złożonych wyjaśnieniach i nie dążąc do wyjaśnienia rzeczywistego stanu rzeczy. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwala na wywiedzenie wniosku, że pomiędzy stronami ww. umowy, tj. Gminą Maszewo a Odwołującym, toczy się spór dotyczący realizacji umowy nr SO.32.52.2023 i zaistniałych trudności we współpracy. Wynika z niego również, że obie strony ostatecznie chciały zakończyć tę współpracę (Odwołujący w lutym 2025 r. złożył pismo z wnioskiem o rozwiązanie umowy, Gmina Maszewo kilka dni później złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy). Ponadto, jak wskazał Odwołujący na rozprawie, obecnie trwają rozmowy w celu zawarcia porozumienia i polubownego zakończenia sporu. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się co do zasady, że w sytuacjach spornych, wobec zaistnienia wątpliwości co do odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego czy też niewykonania lub nienależytego wykonania takiej umowy, Zamawiający powinien sam dokonać oceny, czy okoliczności te powinny być podstawą do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o ww. przesłanki, niemniej ocena ta powinna znajdować jednoznaczne uzasadnienie w materiale dowodowym, jakim dysponuje Zamawiający (por. m.in. wyrok z dnia 12 maja 2025 r., sygn. akt KIO 1317/25, KIO 1343/25). W przedmiotowym przypadku, w ocenie Izby, Zamawiający takimi dowodami nie dysponował. Jakkolwiek, Zamawiający prawidłowo podjął inicjatywę w zakresie wyjaśnienia okoliczności związanych z realizacją umowy nr SO.32.52.2023 i skierował do Gminy Maszewo wniosek o udzielenie informacji, a do Odwołującego wezwanie do wyjaśnień, to jednak z nadesłanych dokumentów i informacji wyprowadził zbyt daleko idące wnioski. Decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego oparta została na jednostronnym stanowisku Gminy Maszewo wyrażonym w oświadczeniu o odstąpieniu od umowy, w sytuacji gdy druga strona sporu (Odwołujący) na wezwanie Zamawiającego przedstawiła argumenty na swoją korzyść. Izba stwierdziła, że w materiale dowodowym – poza oświadczeniem Gminy Maszewo o odstąpieniu od umowy - nie ma żadnych innych obiektywnych dokumentów, które świadczyłyby jednoznacznie na niekorzyść Odwołującego. Oczywistym jest, że informacje zawarte w piśmie Gminy Maszewo o odstąpieniu od umowy obrazują stanowisko tylko jednej ze stron sporu, uzasadniające jej racje. Zauważyć jednak należy, że Zamawiający zwracając się do Gminy Maszewo wprost zapytał „czy Odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie na zadanie: „Budowa Sali Wiejskiej w miejscowości Gęstowice” lub z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego na zadanie: „Budowa Sali Wiejskiej w miejscowości Gęstowice”, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady?”, Gmina Maszewo natomiast nie udzieliła odpowiedzi na tak zadane pytanie. Gmina Maszewo jedynie poinformowała o fakcie odstąpienia od umowy i załączyła treść tego oświadczenia, nie przedstawiając swojego stanowiska, czy w jej ocenie w ogóle można zakwalifikować przedmiotowy stan faktyczny jako wpisujący się w przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. Dalej należy wskazać, że Odwołujący składając wyjaśnienia w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zwrócił Zamawiającemu uwagę m.in. na okoliczności takie jak fakt przekazania Gminie Maszewo koncepcji projektowej i jej akceptacji przez Gminę, problemy związane z usytuowaniem wjazdu na działkę i brakiem praw do dysponowania nieruchomością, modyfikacja stanowiska Gminy w zakresie układu pomieszczeń czy funkcji pomieszczeń, brak przekazywania niezbędnych informacji przez Gminę. Zamawiający uznał te wyjaśnienia za nieprzekonujące, twierdząc, że wykonawca jego zdaniem nie działał z należytą starannością przy realizacji zadania „Budowa Sali Wiejskiej w miejscowości Gęstowice” dopuszczając się zwłoki. Stwierdzenie to stanowi jednak wyłącznie wyraz przypuszczeń i domysłów Zamawiającego, Zamawiający nie skonfrontował bowiem informacji przekazanych mu przez Odwołującego z Gminą Maszewo. Analiza uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego prowadzi do przekonania, że Zamawiający wymagał przedstawienia przez Odwołującego w ramach wyjaśnień szerszych informacji i dowodów wykazujących, że Odwołujący neguje odstąpienie od umowy w sposób realny, a skoro takich w jego odczuciu nie otrzymał, to znaczy, że wobec Odwołującego zachodzą podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. Tymczasem to rolą Zamawiającego jest wykazanie, że zaistniały w sposób kumulatywny wszystkie przesłanki, o których mowa w ww. przepisach. Odwołujący składając Zamawiającemu wyjaśnienia przedstawił okoliczności poddające w wątpliwość to, że wyłącznie po jego stronie leżały przyczyny niezrealizowania umowy. Zamawiający dysponując wyjaśnieniami wykonawcy i pismem o odstąpieniu od umowy mógł kontynuować badanie podstaw wykluczenia. Zamawiający mógł chociażby zwrócić się do Gminy Maszewo o odniesienie się do twierdzeń Odwołującego i przekazanie informacji czy dokumentów, które szerzej wyjaśniłyby stan faktyczny. W oparciu o dokumenty, którymi Zamawiający dysponował podejmując decyzję o odrzuceniu oferty, nie było w ocenie Izby dostatecznych podstaw do tego, aby stwierdzić, że zaszły okoliczności opisane w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. Zamawiający nie wykazał, że nienależyte wykonanie umowy przez Odwołującego nastąpiło z przyczyn zależnych od Odwołującego, jakie okoliczności przesądzają o winie wykonawcy i jaki był jej stopień, ani nie wykazał, że nienależyte wykonanie umowy miało charakter poważny, podważający uczciwość wykonawcy. Dodatkowe wątpliwości co do tego czy umowa nr SO.32.52.2023 została niewykonana/należycie wykonana z przyczyn zależnych od Odwołującego wynikają z dowodów złożonych przez Odwołującego w postępowaniu odwoławczym, w szczególności treść pisma Odwołującego z dnia 2 kwietnia 2025 r. stanowiącego odpowiedź Odwołującego na pismo Gminy Maszewo w sprawie odstąpienia od umowy. W piśmie tym odniesiono się do każdego z aspektów wskazanych przez Gminę Maszewo jako podstawa odstąpienia od umowy, przedstawiając argumentację mającą podważyć zasadność przyczyn odstąpienia od umowy. Zamawiający jednak w odpowiedzi na odwołanie ograniczył się do subiektywnego stwierdzenia, że pismo to ma jedynie znamiona polemiki ze stanowiskiem Gminy Maszewo. W konsekwencji potwierdziła się argumentacja Odwołującego, że Zamawiający oparł się na jednostronnym stanowisku Gminy Maszewo, deprecjonując stanowisko Odwołującego i nie dążąc do kompleksowej weryfikacji stanu rzeczy. Zdaniem Izby, Zamawiający nie dopełnił swoich obowiązków i nie wyjaśnił należycie istotnych okoliczności sporu, a mimo to podjął decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Zamawiający dysponował przeciwstawnymi stanowiskami uczestników sporu, niemniej przyjął za właściwe oświadczenie jednej z nich (Gminy Maszewo), nie dysponując żadnymi innymi dowodami przesądzającymi na niekorzyść wykonawcy, jak i nie dysponując nawet stanowiskiem Gminy Maszewo czy w jej ocenie stan faktyczny związany z realizacją umowy nr SO.32.52.2023 wpisuje się w przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp . Art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp in fine wprost wskazuje, że zamawiający powinien być w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów, że wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe. Takich dowodów jednoznacznie przekonujących o zawinieniu Odwołującego w sprawie brak. Brak jest również jednoznacznych dowodów na zaistnienie przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w tym na stwierdzenie, że do niewykonania zamówienia doszło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. W tym stanie rzeczy Izba uznała zarzuty nr 2-5 odwołania za zasadne i uwzględniła odwołanie w tym zakresie, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp i wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp oraz nakazując Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Izba oddaliła natomiast odwołanie w zakresie zarzutu nr 1, tj. zarzutu naruszenia art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, stwierdzając, że Zamawiający nie naruszył ww. przepisu, ponieważ w przedmiotowym przypadku Odwołującego nie korzystał z instytucji samooczyszczenia. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Jak wynika z powyższych przepisów, instytucja samooczyszczenia dotyczy takiej sytuacji, w której wobec wykonawcy co prawda zachodzi podstawa wykluczenia, ale wykonawca podjął stosowne środki zaradcze, które wykazują, że jest on wykonawcą rzetelnym, dającym rękojmię należytego wykonania zamówienia. Wykonawca może w ten sposób zapobiec wykluczeniu go z postępowania, udowadniając zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki opisane w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. W orzecznictwie podkreśla się, że jednym z warunków skuteczności procedury samooczyszczenia jest przyznanie przez wykonawcę faktu, że zaistniała określona podstawa do wykluczenia go z postępowania. Wykonawca powinien więc z własnej inicjatywy poinformować zamawiającego o tym, że zachodzi wobec niego podstawa wykluczenia, a następnie w sposób kompleksowy wyjaśnić okoliczności związane z zaistnieniem danej sytuacji, a także wykazać, że podjął wymagane okolicznościami sprawy środki zaradcze, które pozwolą na uniknięcie podobnych zdarzeń w przyszłości. Innymi słowy wykonawca ma udowodnić, że pomimo zaistnienia wobec niego podstaw wykluczenia daje on w dalszym ciągu gwarancję rzetelności. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący nie korzystał z instytucji samooczyszczenia. Po pierwsze Odwołujący nie zgodził się z tym, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia z postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, a po drugie nie przedstawiał żadnych informacji w zakresie podjęcia środków zaradczych w celu wyeliminowania tego rodzaju naruszeń w przyszłości. Odwołujący błędnie utożsamiał sam fakt udzielenia wyjaśnień dotyczących realizacji umowy zawartej z Gminą Maszewo na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp z samooczyszczeniem w rozumieniu art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. W konsekwencji Zamawiający nie naruszył art. 110 ust. 2 ustawy Pzp uznając, że Odwołujący nie skorzystał z prawa do samooczyszczenia, tym samym zarzut nr 1 odwołania nie był zasadny. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu w części i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 5 oraz § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Art. 575 ustawy Pzp stanowi, że strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W § 7 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia wskazano, że 2 przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części. Zgodnie z § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw. Zgodnie natomiast z § 7 ust. 5 ww. rozporządzenia Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2-4, w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania. Izba pomimo uwzględnienia odwołania w części, odstąpiła od rozdzielenia kosztów postępowania w sposób wskazany w § 7 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, kierując się wagą, jaką uwzględnione zarzuty miały dla rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego i dla wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. Zarzuty odwołania zostały uwzględnione w zasadniczej mierze, prowadząc do nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wykluczenia Odwołującego z postępowania. Tym samym zarzuty uwzględnione miały znaczenie decydujące w sprawie, co uzasadniało obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania w pełnym zakresie. W konsekwencji Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10 000 zł poniesioną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt: KIO 2065/25 WYROK Warszawa, 1 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2025 roku przez wykonawcę POLSUPER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego Dawida Mroza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AREA Dawid Mróz w Starym Mystkówcu orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę POLSUPER Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego POLSUPER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu ​ od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów ​ i Kanalizacji w m.st. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie - tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od odwołującego POLSUPER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt: KIO 2065/25 Uzasadnienie Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie usługi pielęgnacji zieleni, w zakresie koszenia traw i grabienia liści, na terenach administrowanych przez MPWiK w m.st. Warszawie S.A. zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest z dopuszczenie składania ofert częściowych. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2024 poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej ustawa „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 25 marca 2025 r. pod numerem OJ S 59/25 190267-2025 . W dniu 23 maja 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę POLSUPER Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „Odwołującym”) od czynnościi zaniechań Zamawiającego w postępowaniu w zakresie zadania 7, polegających na: 1)wyborze oferty Dawida Mroza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AREA Dawid Mróz z siedzibą w Starym Mystkówcu (dalej: „AREA” albo „wykonawca”) podczas, gdy jest to oferta podlegająca odrzuceniu, 2)zaniechaniu udostępnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez AREA, mających znaczenie dla oceny zgodności oferty z warunkami zamówienia oraz prawidłowego obliczenia ceny przez AREA, 3)zaniechaniu odrzucenia oferty AREA z postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1)art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „UZNK”) przez zaniechanie odtajnienia w całości Oferty na utylizację przedstawionych przez AREA jako załącznik nr 3 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz Umowy o poufności z kontrahentem, a zastrzeżonych przez tego wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. art. 110 ust. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty AREA, który nie wykazał spełniania przesłanek dotyczących wdrożenia środków naprawczych („samooczyszczenie” albo „selfcleaninig”) adekwatnych do przyczyn, dla których podlegał wykluczeniu z postępowania, alternatywnie, na wypadek nieuwzględnienia żadnego z zarzutów wskazanych powyżej: 3)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia jako oferty z ceną rażąco niską oferty AREA, który w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty oraz jej istotnych części składowych nie złożył wyjaśnień adekwatnych do treści wezwania, a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej w ofercie. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)odtajnienia Oferty na utylizację stanowiącą załącznik Nr 3 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz Umowy o poufności z kontrahentem złożonych przez AREA; 2)odrzucenie oferty AREA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. art. 110 ust. 2 Pzp, w odniesieniu do zarzutu ewentualnego 3)odrzucenie oferty AREA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika wg dokumentów złożonych na rozprawie. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Zaniechania zamawiającego uniemożliwiły wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy godzi w interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz grozi odwołującemu poniesieniem szkody. Zarzut 1. W odniesieniu do Zarzutu 1 Odwołujący przedstawił następująca argumentację. Tajemnica przedsiębiorstwa Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp w celu skutecznego zastrzeżenia informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest jednocześnie zastrzec i wykazać, że informacje te rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Konieczność jednoczesnego zastrzeżenia i wykazania przesłanek tajemnicy stale podkreśla się ​ orzecznictwie. Ze względu na fundamentalną i mająca pierwszeństwo zasadę jawności postępowania zawartą w art. w 18 ust. 1 Pzp orzecznictwo Izby oraz Sądu Okręgowego ​ Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych konsekwentnie stoi na stanowisku, w ż​ e skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga nie tylko ogólnego uzasadnienia, ale także nie budzącego wątpliwości wykazania, że zastrzeżona informacja jest w swej istocie tajemnicą przedsiębiorstwa. Wykazanie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa musi być zgodne z art. 11 ust. 2 UZNK, zgodnie z którym: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Wykładnia tego przepisu powinna być dokonywana z uwzględnieniem zasady uczciwej konkurencji. W tym też duchu powinny być interpretowane wszelkie przepisy wprowadzające ograniczenie jawności postępowania i jako wyjątki od ogólnej zasady powinny podlegać wykładni zacieśniającej. Zastosowanie przepisów dopuszczających ograniczenie zasady jawności nie może zatem prowadzić do wyłączenia zasady jawności i przejrzystości postepowania, czy zachowania ich jedynie w szczątkowej, fasadowej postaci. Tymczasem na gruncie niniejszego postępowania AREA nie podołał obowiązkowi takiego wykazania, a tym samym należy stwierdzić nieskuteczność takiego zastrzeżenia. Składając wyjaśnienia dotyczące ceny oferty AREA zastrzegł m.in. Ofertę na utylizację stanowiącą załącznik Nr 3 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz Umowę o poufności z​ kontrahentem. Z uwagi na obowiązek wykazywania prawidłowości zastrzeżenia w odniesieniu do każdej z​ zastrzeganych informacji wynikających z wytycznych Sądu Zamówień Publicznych - Sądu Okręgowego w Warszawie w wyrokach z: 24 lutego 2022 r. sygn. XXIII Zs 133/21, z 16 października 2023 r. sygn. XXIII Zs 57/23, z 11 sierpnia 2023 r. sygn. XXIII Zs 59/23, czy z 24 listopada 2023 r. sygn. XXIII Zs 102/23. obowiązkiem AREA było szczegółowe odniesienie się do ustawowych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do każdego z tych dokumentów. AREA zaniechał tego wykazania w przypadku zastrzeżenia umowy o poufności z kontrahentem, w związku z tym umowa o zachowaniu poufności nie podlega zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa AREA. AREA w postępowaniu złożył zamawiającemu przykładową umowę o zachowaniu poufności (NDA). W związku z powyższym: 1)jeśli umowa o zachowaniu poufności zawarta z kontrahentem odpowiada postanowieniom umowy NDA, nie powinna być zastrzegana, a przynajmniej nie powinna być zastrzegana w całości, gdyż jej postanowienia zostały upublicznione; 2)jeśli umowa z kontrahentem nie odpowiada NDA tym bardziej zasadność jej zastrzeżenia powinna być wykazana, czego AREA zaniechał. Nie zostało wykazane, że ów kontrahent treść tej umowy i treść oferty uważa za element poufny. Wykazanie to powinno mieć miejsce w jawnej części oświadczenia AREA; Zastrzeżenie całości tego dokumentu nie jest zasadne również wobec stwierdzenia zawartego w uzasadnieniu zastrzeżenia, zgodnie z którym AREA „dokładnie zweryfikował zakres zastrzeganych informacji, tak aby obejmował on rzeczywiście te dane i informacje, kto re wypełniają znamiona definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, co do których spełnione zostały przesłanki i wymagania nałożone przez ustawodawcę”. AREA odniósł się wyłącznie do kwestii tożsamości kontrahenta i warunków cenowych, a zastrzegł całość dokumentów. W ocenie Odwołującego potwierdzony w orzecznictwie postulat odnoszenia się do wszystkich przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oznacza również, ż​ e wyjaśnienia odnośnie każdej zastrzeganej informacji powinny być logiczne i spójne wewnętrznie. W przeciwnym razie owe informacje nie mają rzeczywistego waloru tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz uznać je należy za gołosłowne twierdzenia, których jedynym celem jest uniemożliwienie wykonawcom konkurującym w danym postępowaniu kontrolę czynności zamawiającego. W tym zakresie odwołujący podnosi, że AREA twierdzi, że: 1)zastrzega wyłącznie wybrane informacje podczas, gdy zastrzega całość dokumentów; 2)powołuje się na zawarte umowy o stałą współpracę z określonym podmiotem, ale tego faktu w żaden sposób nie dowodzi, nie przedstawił bowiem umowy o współpracy, pomimo, że powołuje się na wieloletnią współpracę, ale wyłącznie ofertę; 3)posiada ofertę na utylizację odpadów (w zastrzeżeniach tajemnicy przedsiębiorstwa), ​ a jednocześnie wskazuje, że będzie to odbiór odpadów (w wyjaśnieniach ceny). Nie zostało wykazane również, że kontrahent stale współpracuje z AREA a na warunkach podanych w tej ofercie nie współpracuje z innymi wykonawcami - że jest to oferta, czy sprzedaż dedykowana wyłącznie AREA, będąca wynikiem negocjacji, uzyskanych specjalnych, niedostępnych innym wykonawcom rabatów. Z tych dowodów nie wynika również, ż​ e współpraca z tymi podmiotami ma charakter stały i na nich opiera się działalność AREA. ​ a to tym większe znaczenie, że AREA oświadczył, że rynek potencjalnych wykonawców utylizacji jest ograniczony. M Nic nie stało na przeszkodzie, aby AREA zarówno w ofercie kontrahenta, jak i umowie o​ zachowaniu poufności, zastrzegł jedynie te elementy, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, tymczasem zastrzegł całość dokumentów. Jest to sytuacja analogiczna do tej, w której wykonawca zastrzega zarówno swoje wyjaśnienia ceny oferty, jak i powody, dla których uznaje je za tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie sposób zatem ocenić tych działań inaczej niż jako mających na celu uniemożliwienie kontroli oferty AREA. W konsekwencji sam fakt poszanowania poufności tego dokumentu przez zamawiającego wobec niewykazania przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wobec umowy o poufności z kontrahentem stanowi naruszenie przepisów ustawy, które może mieć wpływ na wynik postępowania. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez AREA nie powinno zostać utrzymane również z uwagi na sprzeczność oświadczeń AREA: 1)AREA twierdzi, że posiada oferty na utylizację odpadów, a składa wyłącznie jedną ofertę; 2)AREA oświadcza wyjaśniając cenę oferty, że nie będzie korzystał z podwykonawców, ​ a jednocześnie charakteryzuje rynek podmiotów, którym może przekazywać odpady i ; 3) AREA oświadcza, że w wyjaśnieniach ceny oferty zastrzega wyłącznie jej relewantne fragmenty i wyjaśnia powody takiego działania, a jednocześnie zastrzega całość oferty kontrahenta i całość umowy o poufności nie odnosząc się szczegółowo do przesłanek zastrzeżenia, w szczególności do wartości gospodarczej umowy o poufności. Odwołujący zwraca uwagę również na schematyczność wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W sytuacji zastrzegania informacji rodzajowo różnych również powody zastrzeżenia powinny zindywidualizowane. Tymczasem AREA składa wyjaśnienia powielające się wyjaśnienia w odniesieniu do procedury samooczyszczenia przeprowadzonej z powodu zawarcia niedozwolonego porozumienia ograniczającego uczciwe konkurowanie o zamówienie publiczne oraz w przypadku wyjaśnień ceny oferty. Realny cel dokonania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – wyłączenie możliwości kontroli prawidłowości oferty AREA w postępowaniu - uzyskuje tym większe znaczenie, że utylizacja odpadów wytworzonych w związku z wykonaniem umowy jest ściśle reglamentowana. Odpady zielone nie mogą być przekazywane do stacji przeładunkowej, lecz wyłącznie bezpośrednio do instalacji, w której mogą być one przetworzone. Odpady te muszą zostać przekazane bezpośrednio z miejsca ich wytworzenia (miejsca pielęgnacji terenów zielonych) do instalacji przetwarzania, co wymaga stosownych uprawnień. Odpady takie nie stanowią odpadów komunalnych odbieranych od właścicieli nieruchomości na podstawie ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a więc na podstawie wpisu RDR, prowadzonego przez wójta, burmistrza lub prezydenta miasta właściwego ze względu na miejsce odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Stanowisko to zostało potwierdzone w piśmie Ministerstwa Środowiska, Departamentu Gospodarki Odpadami z dnia 12 marca 2013 r., wprost odnoszącym się d​ o działalności podmiotów zajmujących się opróżnianiem koszy ulicznych, pielęgnacją terenów zielonych lub sprzątaniem ulic i targowisk, i do dziś nie uległo zmianie. Zdaniem Odwołującego zastrzeżenie przez AREA tożsamości kontrahenta ma na celu wyłącznie uniemożliwienie pozostałym wykonawcom kontroli sposobu postępowania z​ odpadami. Wskazanie przez AREA, że posiada kontrahenta, który będzie odbierał od niego odpady wskazuje na podwykonawstwo, które w przypadku odpadów zbieranych w tym postępowaniu nie jest dozwolone przepisami prawa. Odbiór obejmuje bowiem segregowanie odpadów, ich transport i tymczasowe magazynowanie. Należy również uwzględnić, że prawidłowe postępowanie z odebranymi odpadami stanowi istotny element cenotwórczy. Zamawiający powinien uzyskać racjonalną pewność, ż​ e czynności wykonawcy będą zgodne z przepisami ustawy o odpadach. Sposób postępowania z odpadami ma nie tylko znaczenie dla prawidłowego wykonania umowy, a​ le również ma duże znaczenie społeczne. W tym zamówieniu z całą pewnością znajdzie zastosowanie zasada zawarta w art. 17 ust. 1 pkt 2 Pzp uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, w stosunku do poniesionych nakładów. W związku z tym ocena w tym zakresie ma kluczowe znaczenie. Poznanie tożsamości podmiotu, któremu AREA zamierza przekazywać odpady do utylizacji ma znaczenie zarówno dla badania prawidłowego obliczenia ceny oferty, jak i dla oceny, czy AREA będzie postępować z odpadami zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. W przypadku ujawnienia tożsamości kontrahenta AREA będzie możliwa weryfikacja przez sprawdzenie w Bazie Danych o​ Odpadach (BDO), czy dany podmiot posiada stosowne zezwolenie w tym zakresie Wobec powyższego uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez AREA ​ zakresie uniemożliwiającym konkurentom ocenę prawidłowości działania AREA oraz związanego z tym prawidłowego w obliczenia ceny oferty stanowi naruszenie ustawy. Zarzut 2 Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Powołany przepis ustawy, podobnie jak większość przesłanek wykluczenia, ma na celu uchronienie zamawiających przed wykonawcami, którzy nie przestrzegają zasady uczciwej konkurencji i starają się zaburzyć równowagę na rynku konkurencyjnym. Konkurowanie innych wykonawców z takimi wykonawcami nie może być uznane za konkurowanie na równych zasadach, bo ich zachowania zakłócają konkurencyjność i nastawione są na bezprawne uzyskanie przewagi konkurencyjnej. Potwierdza to brzmienie art. 57 ust. 4 lit. d dyrektywy 2014/24/W E, które nie ogranicza zastosowania przesłanki wykluczenia z powodu zawarcia porozumienia zakłócającego konkurencję wyłącznie do sytuacji, w których porozumienie dotyczy konkretnego zamówienia publicznego. Wyraźnie wskazuje na to również art. 57 ust. 5 dyrektywy klasycznej, który stanowi w akapicie 2, że zamawiający może wykluczyć za czyny i​ zaniechania popełnione przed postępowaniem, jak i w jego trakcie. Tym samym niedozwolone porozumienie może być podstawą wykluczenia wykonawcy, także w sytuacji, gdy zostało zawarte przed danym postępowaniem i nie musi oddziaływać na to postępowanie, wystarczy, że podważa rzetelność wykonawcy. Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z 30 marca 2023 r. XXIII Zs 5/23 wywiódł cytując Komisję Europejską, że „możliwość wykluczenia wykonawcy z powodu domniemanej zmowy nie jest rozumiana w dyrektywie jako kara za jego zachowanie przed lub w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Służy ona raczej zapewnieniu zgodności z zasadami równego traktowania i konkurencji w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, jak również zagwarantowaniu uczciwości, wiarygodności i kompetencji przyszłego wykonawcy d​ o wykonania zamówienia." Zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1)naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2)wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3)podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi ​ za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań ​ za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o​ których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o​ których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Z treści oświadczenia zawartego w JEDZ, wyjaśnień zawartych w piśmie załączonym do JEDZ oraz z wyjaśnień AREA zawartych w piśmie z 20 kwietnia 2025 r. udzielonych w związku z​ pismem odwołującego z dnia 15 kwietnia 2025 r. wynika, że AREA nie spełnił wymagań dotyczących samooczyszczenia i nie może być uznany za wykonawcę uczciwego i​ wiarygodnego. Wiarygodność samooczyszczenia AREA powinna być oceniona z uwzględnieniem następujących okoliczności ujawnionych w orzeczeniach Izby: 1)AREA zawarł niedozwolone porozumienie ograniczające konkurencję i uczestniczył ​ w rozstawianiu ofert, 2)zawarł porozumienie o zaprzestaniu współpracy z Danielem Mrozem, które nie było realizowane, gdyż obaj wykonawcy w dalszym ciągu korzystali z tego samego sprzętu (miało charakter pozorny); 3)nie jest wykluczone, że obaj wykonawcy w dalszym ciągu nie zerwali powiązań gospodarczych. W wyroku w sprawie sygn. akt: KIO 3549/24, KIO 3573/24, KIO 3586/24 Izba oddaliła odwołanie dotyczące AREA, jedynie z braku wystarczających dowodów. Na tym tle wskazać należy, że AREA nigdzie nie odnosi się do pierwszej z przesłanek skutecznego samooczyszczenia. Działanie w zmowie z Danielem Mrozem, który jest aktywnym uczestnikiem rynku zamówień publicznych, doprowadziło do poniesienia szkody przez zamawiającego, co najmniej w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnicę Rembertów (dalej: Dzielnica Rembertów), pn. „Usługi zimowego oczyszczania ulic, placów Dzielnicy Rembertów m.st. Warszawy w latach 2023-2025” (numer postępowania: UD-VIIIW ZP.271.5.2023, numer ogłoszenia o zamówieniu: 2023/S 084-257393), którego dotyczy wyrok KIO 2128/23, KIO 2134/23. Działanie AREA i Daniela Mroza w zmowie doprowadziło do wyboru droższej oferty. Jeśli nawet AREA uważa, że (wbrew wymaganiom ustawy) nie jest zobowiązany do naprawienia szkody, to powinien przedstawić stosowne uzasadnienie. Przesłanki związane z samooczyszczeniem powinny być wykazane łącznie przez wykonawcę, który nie może ich traktować wybiórczo lub zdawać się w tym zakresie na samodzielną ocenę zamawiającego. Odnosząc się do kolejnej przesłanki zawartej w art. 110 ust. 2 pkt 2) Pzp stwierdzić należy, że w formularzu JEDZ AREA zaznaczył wprawdzie odpowiedź TAK na pytanie, czy zawarł niedozwolone porozumienie zakłócające konkurencję, jednak już w ramach wyjaśnień zawartych w sąsiedniej kolumnie wskazuje wyłącznie, że „złożył ofertę w postępowaniu, ​ którym ofertę złożył również inny wykonawca, powiązany więzami pokrewieństwa z Area Dawid Mróz. W wyniku w powyższej sytuacji powstało domniemanie, iż wykonawcy zawarli porozumienie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp”. Natomiast w wyjaśnieniach z 8 kwietnia 2025 r. opisuje okoliczności dotyczące tego postępowania pn.: „LETNIE I ZIMOW E UTRZYMANIE DRÓG GMINNYCH NA TERENIE DZIELNICY W ESOŁA m.st. WARSZAW Y” (nr sprawy 16/2023, nr ogłoszenia o zamówieniu: 2023/BZP 00280971), prowadzonego ​ ramach Ustawy przez Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnicę Wesoła bez wskazywania w ​na jakąkolwiek swoją sprawczość lub odpowiedzialność. Zwraca uwagę fakt, że AREA pomimo zaznaczenia w JEDZ odpowiedzi TAK, w istocie: 1) nie przyznaje się do uczestnictwa w zmowie oraz kontynuacji współpracy z Danielem Mrozem pomimo jej formalnego zerwania (potwierdzonej co najmniej wyrokiem KIO 1607/24) - powołuje się wyłącznie na oceny zamawiających i Izby; 2) odnosi się wyłącznie do własnych ocen wywodzonych z wyroków Izby w sprawach sygn. akt KIO 2128/23, KIO 2134/23 oraz w sprawie KIO 1607/24, w tym w odniesieniu ​do pierwszego z nich powołuje brak zaskarżenia tego orzeczenia w ten sposób, jakby nie zgadzał się z tym rozstrzygnięciem. Jest to szczególnie widoczne, gdy zestawi się treść oświadczeń AREA z treścią uzasadnienia wyroku w sprawie KIO 2726/23, w którym Izba stwierdziła, że „W dniu 13.07.2023 r. oferty ​D . M. i Area D. M. zostały odrzucone w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Rembertów w związku z ustaleniem, iż doszło do zmowy przetargowej. Na czynność tą wniesione zostało odwołanie, oddalone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4.08.2023 r., sygn. akt KIO 2128/23 i KIO 2134/23. Izba potwierdziła, "Okoliczności bowiem pozwalały na wniosek, że wykonawcy zawarli porozumienie, jak stanowi powołany przepis, którego celem było zakłócenie konkurencji w ww. postępowaniu”. Zdaniem Odwołującego, jeżeli wykonawca udzieli odpowiedzi "TAK” nie może kwestionować w samooczyszczeniu zaistnienia okoliczności będących podstawą wykluczenia zgodnie ze stosowną przesłanką wykluczenia. Takie działanie jest sprzeczne z celem złożenia samooczyszczenia. Innymi słowy: zarówno brak potwierdzenia, jak i kwestionowanie przez wykonawcę zawarcia niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję czyni to samooczyszczenie nieskutecznym. Podstawą wykluczenia było zawarcie przez AREA zmowy przetargowej, co potwierdziła Izba. AREA nie przedstawił Zamawiającemu kompletnej informacji na temat orzeczeń potwierdzających jego udział w zmowie przetargowej. Odwołujący zwrócił na to uwagę zamawiającemu pismem z 15 kwietnia 2025 r. Zamawiający wezwał AREA do wyjaśnień, w ramach których AREA stwierdził, że nie dotyczą go wyroki KIO 2726/23, KIO 741/24, gdyż nie uczestniczył w postępowaniach odwoławczych ani postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których orzeczenia zostały wydane. Wskazuje również, że nie miał nawet wiedzy o tych orzeczeniach. Nie można uznać, że zerwał on wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za swoje nieprawidłowe postępowanie. Na tę okoliczność AREA złożył wyłącznie porozumienie o zakończeniu współpracy z Danielem Mrozem oraz wypowiedzeniu umowy najmu. Ani JEDZ, ani żadne z dwóch wyjaśnień nie zawierają stwierdzenia, kto był odpowiedzialny za nieprawidłowe postępowanie AREA. Kwestia ta powinna być precyzyjnie wskazana przez AREA, a nie domniemywana przez zamawiającego. Tylko w sytuacji, gdy osobami odpowiedzialnymi byli pracownicy AREA, procedury wdrożone przez tego wykonawcę – wykazane w ramach self-cleaningu mają uzasadnienie. Jeśli natomiast była t​ o wyłączna decyzja Dawida Mroza procedury wykazane przez niego nie odpowiadają okolicznościom deliktu. Zwraca uwagę fakt, że AREA nie składa dowodów potwierdzających reorganizację personelu. Rodzi się zatem pytanie, w jaki sposób zastosowanie znajdą pozostałe procedury wskazane przez AREA i czy mają one charakter realny i nie służą wyłącznie formalnemu wykazaniu przesłanek samooczyszczenia. Na podkreślenie zasługuje, że w okresie dotyczącym działania AREA w zmowie był on jednoosobowym przedsiębiorcą, zatrudniającym osoby wykonujące zamówienia ad hoc. AREA przedstawia procedury dotyczące audytu, obiegu dokumentów i zachowania poufności, brak jest natomiast jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego ich wdrożenie, w tym przyjęcie do stosowania przez pracowników AREA. Procedura samooczyszczenia, oceniana przez zamawiającego, musi wyczerpująco i​ jednoznacznie dawać zamawiającemu podstawy do oceny, że została skutecznie przeprowadzona i wdrożona w przedsiębiorstwie wykonawcy. Co także istotne, instytucja samooczyszczenia, jako wyjątek od reguły, powinna być interpretowana wąsko. W związku z czym zamawiający nie odrzucając oferty AREA, który działał w warunkach zmowy przetargowej i nie przedstawił środków naprawczych zgodnych z art. 110 ust. 2 Pzp naruszył przepisy ustawy. Zarzut 3 Przedmiotem postępowania jest wykonanie usługi pielęgnacji zieleni, w zakresie koszenia traw i grabienia liści, na terenach administrowanych przez MPWiK w m.st. Warszawie S.A. Przedmiot zamówienia opisany został w OPZ stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ. Zgodnie z par. 3 PPU Wynagrodzenie wykonawcy wskazane w ofercie (wynagrodzenie maksymalne) oraz ceny jednostkowe obejmują wszelkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu umowy, w tym między innymi wartość usługi, wszelkie koszty zapewnienia i​ transportu materiałów, środków, sprzętu i roślin do miejsca prowadzonych prac, koszt zagospodarowania odpadów, koszty użytkowania sprzętu, materiałów, koszty udzielonej Zamawiającemu gwarancji i rękojmi, ubezpieczenie, narzuty, ewentualne opusty, należny podatek VAT oraz pozostałe składniki cenotwórcze. Płatność wynagrodzenia zostanie dokonana w formie płatności częściowych, każdorazowo po wykonaniu zgłoszenia jednostkowego. Zgłoszenie jednostkowe rozliczane będzie w oparciu o Ceny jednostkowe określone w Formularzu Cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do umowy. Wynagrodzenie maksymalne oraz ceny jednostkowe podane w Formularzu cenowym są stałe do końca trwania umowy i nie podlegają zmianie w trakcie obowiązywania niniejszej umowy. Zgodnie z treścią wskazanych postanowień ceny jednostkowe podane w ofercie powinny zawierać wszystkie koszty wykonawcy i nie mogą ulec zwiększeniu w czasie obowiązywania umowy. Postanowienie te nie dają żadnej podstawy do ewentualnego przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami. Wykonawca zobowiązany jest do skalkulowania ceny ​ konkretnej pozycji kosztowej formularza, przypisanej osobno do każdej z wyodrębnionych w tej pozycji usługi. Z uwagi w na charakter rozliczania się z wykonawcą oznacza to, że każda z​ zaoferowanych cen jednostkowych musi zapewnić możliwość prawidłowej realizacji tej pozycji jednostkowej. To z kolei oznacza brak możliwości przerzucania kosztów między tymi usługami dotyczącymi poszczególnych cen jednostkowych. Ponadto z powołanych postanowień wynika zatem, że z punktu widzenia prawidłowości obliczenia ceny oferty znaczenie mają zarówno cena całkowita oferty, jak i poszczególne wartości prawidłowo obliczonych cen jednostkowych. W postępowaniu złożono oferty z cenami odpowiednio: 1)INTERLUX Łukasz Kania Sp. k. - 1 290 789,65 zł 2)POLSUPER Sp. z o.o. - 1 030 339,44 zł 3)AREA Dawid Mróz - 604 285,75 zł 4)Werde Sp. z o.o. - 1 321 394,47 zł 5)Pro-Las Sp. z o.o. - 1 655 030,17 zł. Pismem z 15 kwietnia 2024 r. zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1, w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, wezwał AREA do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Wskazał, ż​ e wartość niniejszego zamówienia w zakresie Zadania nr 7 została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę: 1.000.000,00 zł (bez podatku VAT)/1.080.000,00 zł (z podatkiem VAT). Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert w zakresie Zadania nr 7 wynosi: 1 092 933,24 zł (bez podatku VAT) / 1 180 367,90 zł (z podatkiem VAT). Zamawiający wskazał, że zaproponowana przez Państwa cena musi dotyczyć pełnego zakresu obejmującego wszystkie wymagania wskazane w SWZ, wyjaśnieniach treści SWZ jeśli miały miejsce, ​ szczególności w Opisie Przedmiotu Zamówienia i Projekcie umowy. w Zamawiający wymagał ponadto, aby złożone wyjaśnienia obejmowały co najmniej (nie jest to katalog zamknięty) przedstawienie Zamawiającemu sposobu wyliczenia ceny ofertowej, w tym ceny jednostkowej za 1 m2 ujętej w formularzu cenowym, poprzez wskazanie minimum następujących elementów: a)przyjętych kosztów pracy, b)przyjętych kosztów eksploatacji, c)przyjętych kosztów transportu i paliwa, d)przyjętego zysku. W wyjaśnieniu Wykonawca powinien przedstawić wraz z dowodami wszelkie obiektywne, merytoryczne czynniki wpływające na wartość oferty. AREA złożył wyjaśnienia pismem z 20 kwietnia 2025 r. Zamawiający ocenił j​ e pozytywnie i wybrał ofertę AREA w części 7, czym naruszył przepisy ustawy. Wyjaśnienie t​ e nie uzasadniają ceny wskazanej w ofercie. Nie wskazują na szczególnie korzystne dla AREA warunki wykonywania zamówienia, choć powinno to mieć miejsce z uwagi na różnice ceny oferty AREA zarówno w odniesieniu do wartości zamówienia, jak i cen wszystkich pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Warto zauważyć, że AREA podnosi twierdzenie o zawyżeniu części ofert złożonych w postępowaniu z pominięciem uzasadnienia i udowodnienia tego twierdzenia. W pierwszej kolejności wskazać należy na wady formalne wyjaśnień: 1)opatrzone są datą 19 sierpnia 2024 r. 2)zostały sporządzone na wzorze dotyczącym branży budowlanej, co potwierdza: pkt 4.4. wyliczenie kosztów typowych do branży budowlanej oraz wskazanie firmy Dróg Pol str. 14 oraz branży budowlanej pkt 4.5 str. 15). Na szczególne podkreślenie zasługuje, że wyliczenie kosztów nie tylko nie odpowiada branży tego postępowania o udzielenie zamówienia (biuro projektu, ochrona itp.), ale także rozmiarom działalności AREA. Ponadto wyjaśnienia obarczone są wewnętrzną sprzecznością. Zgodnie z pkt II.1.1) OPZ przedmiot umowy obejmuje koszenie traw z wygrabieniem i zebraniem w stosy oraz wywozem z terenów Zakładu wraz z utylizacją. Utylizacja stanowi zatem element przedmiotu zamówienia. AREA w ofercie deklaruje samodzielne wykonanie zamówienia, w pkt 1.2. wyjaśnień wskazuje na brak podwykonawstwa jako czynnik powodujący eliminację ryzyka kontraktowego. Jednocześnie w pkt 4.3. wskazuje, że ma podpisaną umowę na odbiór odpadów i jako dowód składa ofertę kontrahenta na odbiór odpadów niezasadnie zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa. W tym miejscu odwołujący ponownie podnosi, że w przypadku tej umowy nie można korzystać ze stacji przeładunkowej, stąd dla oceny poprawności oferty AREA niezbędne jest ustalenie tożsamości tego podwykonawcy. Podobna sytuacja w odniesieniu do odpadów zmieszanych była przedmiotem wnikliwej analizy Izby w sprawie KIO 3549/24, w której Izba uznała, że niedopuszczalne jest postępowanie z odpadami w ten sposób, że nie zostaną one przekazane bezpośrednio do instalacji przetwarzania. Dowody złożone przez AREA dotyczą tylko wybranych przez niego kosztów, zatem nie uzasadniają ceny podanej w ofercie. Wskazać też należy, że podstawowy składnik cenotwórczy stanowią koszty osobowe, których wysokość oraz zgodność z przepisami dotyczącymi prawa pracy i zabezpieczenia społecznego nie została udowodniona. Odwołujący kwestionuje poprawność obliczenia tych kosztów oraz wskazuje, że sposób obliczenia czynników kosztotwórczych przez AREA jest wadliwa. Szczegółowa analiza została zawarta w tabeli stanowiącej załącznik do odwołania i jego integralną część. Wskazuje ona na zaniżenie ceny oferty AREA we wszystkich istotnych pozycjach kosztotwórczych, w tym wynagrodzenia i sprzętu. Na podkreślenie zasługuje rażące zaniżenie ceny jednostkowej z​ a koszenie. Zdaniem odwołującego AREA przewidział zbyt mało sprzętu, aby prawidłowo wykonać zamówienie. Niezbędne są co najmniej 4 maszyny ze względu na rozmiar i specyfikę terenu (opisanego w OPZ lub załącznikach dotyczących wykazu terenów objętych zamówieniem). AREA nie uwzględnił koszenia skarp przy zbiorniku, gdzie oprócz kosiarza powinny być 2 osoby zapobiegające przedostaniu się trawy do zbiornika oraz asekuracja kosiarza z uwagi na stromy skos i względy BHP zalecane przez stronę BHP samej MPWiK. Zwraca uwagę to, że podając koszty AREA nie wskazał, czy posługuje się wartościami netto, czy brutto. Poprawne obliczenia powinny dotyczyć wartości brutto. Podsumowując, oświadczenia składane przez wykonawców w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego stanowią całość (ofertę sensu largo). Procedura self-cleaning oraz wyjaśnienia ceny oferty AREA są niewiarygodne i nie potwierdzają rzetelności tego wykonawcy i poprawności obliczenie ceny jego oferty. Pomimo tego Zamawiający dokonał jej wyboru. W tym stanie rzeczy odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie. W dniu 28 maja 2025 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Dawid Mróz prowadzący działalność gospodarczą pod firmą AREA Dawid Mróz Stary Mystkówiec, zwany dalej „Przystępującym” wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w dniu 26 czerwca 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2025 roku wobec czynności Zamawiającegoz dnia 13 maja 2025 roku. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba za skuteczne uznała zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego p​ o stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę Dawida Mroza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AREA Dawid Mróz Stary Mystkówiec do udziału w postępowaniu ​ charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego. w Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutów wniesionego odwołania należy wskazać, iż zgodnie: ·art. 18 ust. 3 Pzp Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa ​ w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. ·z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji ·z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, ·z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba ​ że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie; · z art. 110 ust. 2 Pzp 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1 ) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3 ) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. · z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; ·z art. 224 ust. 6 Pzp Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego w okolicznościach danej sprawy, odpowiadając na pytanie, czy Zamawiający poprzez ich wykonanie lub zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych mające lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych mających lub mogących mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie podnoszonym w odwołaniu. W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że argumentacja podniesiona w treści odwołania oraz podczas rozprawy a także przedłożone przez Odwołującego dowody, nie dają podstaw Izbie do uznania, że Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem podnoszonych przepisów ustawy Pzp. Zarzut 1 Za niezasadny zatem Izba uznała zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznku”) przez zaniechanie odtajnienia w całości Oferty na utylizację przedstawionych przez AREA jako załącznik nr 3 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz Umowy o poufności z kontrahentem, a zastrzeżonych przez tego wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie ulega wątpliwości okoliczność, że zasada jawności stanowi jedną z podstawowych zasad postępowania o udzielanie zamówienia publicznego, dlatego możliwość odstępstwa od tej zasady musi być traktowana bardzo rygorystycznie, tylko w przypadkach określonych ​ ustawie. Taką okoliczność ustawodawca przewidział w treści art. 18 ust. 3 Pzp. wskazując, że nie ujawnia się w informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z​ 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 Pzp. Wykazanie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa musi być zgodne z art. 11 ust. 2 uznku, zgodnie z którym: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie s​ ą powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. W okolicznościach niniejszej sprawy sporne jest to, czy Przystępujący wraz z​ przekazaniem zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa do wyjaśnień ceny załączników ​ postaci oferty utylizacji oraz Umowy o poufności z kontrahentem wykazał, że stanowią one tajemnicę w przedsiębiorstwa. Odwołujący podnosi, że w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Przystępujący nie wykazał wartości gospodarczej dla zastrzeżenia ww. oferty a w stosunku do Umowy o poufności z kontrahentem nie przedłożył uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Izby analiza dokumentacji postępowania pozwala na stwierdzenie, ż​ e Przystępujący skutecznie wykazał, że złożona na wezwanie Zamawiającego kwestionowana oferta stanowiąca załącznik nr 3 do wyjaśnień ceny stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z​ którym: „w pierwszej kolejności wymaga podkreślenia, że AREA zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa skonkretyzowane dokumenty, które były załączone do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Dołączył uzasadnienie zastrzeżenia wraz z dowodami, które w ocenie Zamawiającego potwierdziły, że dokumenty stanowią tajemnicę i nie powinny zostać ujawnione innym podmiotom. Uzasadnienie tajemnicy złożone przez AREA jest skonkretyzowane i zawiera odniesienie do prowadzonego Postępowania. Wykonawca ten wskazał wprost na okoliczności, które jego zdaniem powodują konieczność uznania tych dokumentów za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Zamawiającego szczególnie istotne znaczenie mają informacje zawarte na stronie 2 uzasadnienia, gdzie wskazano przyczyny i​ potencjalne skutki dla ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica, a także na stronach 6 – 8, gdzie AREA wskazuje na okoliczności świadczące o wartości gospodarczej zastrzeganych informacji w odniesieniu do konkretnie zastrzeganych informacji oraz działania podjęte w celu zachowania poufności. Zdaniem Zamawiającego dokonując zastrzeżenia wykonawca ten precyzyjnie wskazał dokumenty, które zawierają tajemnicę, określił przyczyny objęcia informacji poufnością, odniósł się w skonkretyzowany i zindywidualizowany sposób do spełnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 UZNK (w szczególności wskazał w czym upatruje wartości gospodarczej oraz przedstawił dowody na podjęcie działań zmierzających do zachowania poufności, opisał ograniczenia w dostępności zastrzeganych informacji), załączył dowody do uzasadnienia. Zdaniem Zamawiającego przedłożone informacje są spójne i precyzyjne. Złożone dokumenty przekonały Zamawiającego, że dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK”. Zdaniem Izby treść zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego zawiera przekonującą argumentację co do wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, tj. nazwy kontrahenta oraz oferty stanowiącej załącznik nr 3 do wyjaśnień ceny. Ich ujawnienie zagrożone jest naruszeniem aktualnych i potencjalnych interesów wykonawcy oraz możliwością rozwiązania umów przez kontrahenta, co może skutkować niemożliwością wykonywania dotychczas zawartych kontraktów jak i brakiem możliwości udziału w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, a także obowiązkiem zapłaty kar umownych stanowiących konkretną szkodę dla Przystępującego. W odniesieniu do wartości gospodarczej, Izba podkreśla, że nie jest konieczne wskazanie określonej wartości gospodarczej wyrażonej wartością nominalną czy monetarną, tak jak żądał tego Odwołujący podczas rozprawy. Dla wykazania wartości gospodarczej wystarczające jest odniesienie do okoliczności stanowiących wartość gospodarczą, tzn. taką, która ma przełożenie i wpływ na funkcjonowanie wykonawcy na konkurencyjnym rynku ​ postaci zysku lub straty. w Za takie zatem słusznie uznał Zamawiający zagrożenie naruszeniem aktualnych #x200ei potencjalnych interesów wykonawcy, oraz możliwość poniesienia szkody przez Przystępującego w postaci kar umownych. Izba nie podziela argumentacji Odwołującego zgodnie z którą, realnym celem dokonania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa miałoby być rzekome wyłączenie możliwości kontroli prawidłowości oferty Przystępującego. Brak jest bowiem jakichkolwiek dowodów potwierdzających takie stanowisko. W odniesieniu do Umowy o poufności Izba wskazuje, że z treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego wynika, że tajemnicą przedsiębiorstwa objęta jest wyłącznie nazwa kontrahenta. Jednakże, z uwagi na to, że fragmenty Umowy o poufności przekazane Izbie wpisują się w treść jawnego wzoru umowy o poufności stanowiącego załącznik do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, nakazanie Zamawiającemu udostępnienia tego dokumentu pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, bowiem jego treść jako dokumentu jawnego, dostępna jest Odwołującemu. W odniesieniu do złożonych przez Odwołującego dowodów, oznaczonych jako: 1.1– korespondencja mailowa Odwołującego z Zarządem Zieleni m. st. Warszawy ​ z czerwca 2025r. 1.2- korespondencji Odwołującego z Urzędem Marszałkowskim Województwa Mazowieckiego iw Warszawie z maja 2025 r., 1.3– publikacji wyników postępowania prowadzonego przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z 10 października 2023 r. wraz z kopią Specyfikacji Warunków Zamówienia Izba uznała je za nieprzydatne dla oceny zasadności zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia Oferty stanowiącej załącznik nr 3 do wyjaśnień ceny oraz umowy o poufności ​z kontrahentem. W tych okolicznościach zarzut nie podlegał uwzględnieniu. Zarzut 2 Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. art. 110 ust. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty AREA, który nie wykazał spełniania przesłanek dotyczących wdrożenia środków naprawczych („samooczyszczenie” albo „selfcleaninig”) adekwatnych do przyczyn, dla których podlegał wykluczeniu z postępowania. W ramach powyższego zarzutu Odwołujący kwestionuje przede wszystkim spełnienie przez Przystępującego wymagań dotyczących samooczyszczenia w związku z zawarciem niedozwolonego porozumienia oraz brakiem wykazania naprawienia szkody, stanowiącej jedną z obligatoryjnych przesłanek samooczyszczenia. Odwołujący wskazuje, że w formularzu JEDZ Przystępujący odniósł się jedynie do tego, że „złożył ofertę w postępowaniu, w którym ofertę złożył również inny wykonawca, powiązany więzami pokrewieństwa z Area Dawid Mróz. W wyniku powyższej sytuacji powstało domniemanie, iż wykonawcy zawarli porozumienie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp”. Przystępujący nie przyznaje się zatem do tego, że uczestniczył w zmowie przetargowej, c​ o jest sprzeczne z celem złożenia samooczyszczenia, czyniąc je nieskutecznym. Dalej Odwołujący twierdzi, że Przystępujący nie przedstawił Zamawiającemu kompletnej informacji na temat niedozwolonego porozumienia, poprzez brak informacji w sprawie orzeczeń potwierdzających jego udział w zmowie przetargowej. Nie dopełnił również wymogów dla wykazania skuteczności trzeciej z przesłanek samooczyszczenia wskazanej ​ art. 110 ust. 2 pkt 3 Pzp, w postaci podjęcia konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych w odpowiednich dla zapobieganiu dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Przystępujący nie zerwał bowiem wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za swoje nieprawidłowe postępowanie, a złożone porozumienie o zakończeniu współpracy oraz wypowiedzenie umowy najmu nie wskazują, kto był odpowiedzialny za nieprawidłowe postępowanie Przystępującego. Jeżeli odpowiedzialnym jest Przystępujący, wówczas wykazane procedury podjęte w ramach samooczyszczenia nie odpowiadają okolicznościom deliktu. W ocenie Izby, stanowisko Odwołującego jedynie częściowo znajduje potwierdzenie ​ aktach sprawy odwoławczej, bowiem Przystępujący faktycznie nie udowodnił Zamawiającemu, że naprawił lub w zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem. Izba potwierdza, że jedną z obligatoryjnych przesłanek samooczyszczenia określoną ​ art. 110 ust. 2 pkt 1) Pzp jest okoliczność naprawienia szkody lub zobowiązania się do jej naprawienia, do której w Przystępujący składając samooczyszczenie się nie odniósł - choć powinien. Izba zauważa jednak, że jednym z elementów istotnych dla skutecznego samooczyszczenia jest okoliczność zaistnienia szkody, którą wykonawca winien naprawić lub zobowiązać się do jej naprawienia. A zatem podstawą do niespełnienia tej przesłanki samooczyszczenia, jest zaistnienie szkody, której wykonawca przeprowadzający procedurę samooczyszczenia nie naprawił lub nie zobowiązał się do jej naprawienia. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Przystępujący nie odniósł się do naprawienia szkody, bowiem szkoda taka nie zaistniała. Odwołujący natomiast, poza twierdzeniem o​ zaistniałym uchybieniu formalnym, nie wykazał okoliczności przeciwnej, tzn. istnienia szkody, której brak naprawienia lub zobowiązania się do jej naprawienia kwestionuje. Co więcej, podczas rozprawy Przystępujący oświadczył, że do zaistnienia żadnej szkody nie doszło, a​ Odwołujący nie był w stanie tej okoliczności kwestionować. Izba podkreśla, że zgodnie z 552 ust. 1 Pzp, wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Skoro zatem podczas rozprawy zostało ustalone i niewykazane, aby Przystępujący swoim nieprawidłowym postępowaniem doprowadził do zaistnienia szkody, to nie istnieje obowiązek obciążający Przystępującego d​ o naprawienia niewyrządzonej szkody lub zobowiązania się do jej naprawienia. W tych okolicznościach, jedyną przewiną Przystępującego jest brak odniesienia się ​ wyjaśnieniach składanych Zamawiającemu w ramach samooczyszczenia – jako przesłanki obligatoryjnej, do tego, że w w ramach czynności stanowiących podstawę odrzucenia oferty Przystępującego z postępowania z art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp nie zaistniała szkoda. Jednakże z uwagi na poczynione przez Izbę ustalenia w toku postępowania odwoławczego, nakazanie Zamawiającemu przez Izbę uzupełnienia przez Przystępującego brakującej informacji co do braku zaistnienia szkody i w konsekwencji braku obowiązku jej naprawienia lub zobowiązania się do jej naprawienia, pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. W zakresie pozostałych kwestionowanych przez Odwołującego przesłanek samooczyszczenia, w ocenie Izby nie zaistniały podstawy do uznania samooczyszczenia z​ a nieskuteczne. Odwołujący skupił się wyłącznie na informacji przekazanej przez Przystępującego ​ formularzu JEDZ, choć w odniesieniu do pytania: „Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia w mające na celu zakłócenie konkurencji?”, Przystępujący zaznaczył odpowiedź TAK i wskazał na wyjaśnienia w ramach samooczyszczenia, zawarte ​ formularzu JEDZ jak i w załącznikach do niego. w W ramach wyjaśnień stanowiący załącznik do JEDZ, Przystępujący wyraźnie wskazał na okoliczności uzasadniające odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, oraz wyrok o sygn. akt: KIO 2128/23 z dnia 4 sierpnia 2023 r., w którym Izba oddaliła odwołanie Przystępującego w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie jego oferty. Zgodnie z ciążącym na nim obowiązkiem wskazał naruszenie, którego się dopuścił oraz oświadczył, że przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia. Trudno zatem uznać stanowisko Odwołującego, w zakresie braku przyznania się do zaistniałej okoliczności, jako nieprzyznanej przez Przystępującego. Przystępujący również przedstawił stan faktyczny dotyczący spraw KIO 2128/23, 2134/23 oraz 1607/23. W odniesieniu do podjętych przez Przystępującego działań w ramach wdrożenia środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, w ocenie Izby wypełniają one działania określone w art. 110 ust. 2 pkt 3 Pzp. Podjęte działania zostały również potwierdzone przez Przystępującego stosownymi dowodami. Przystępujący zawarł porozumienie o zerwaniu współpracy z Danielem Mrozem z dnia 5​ sierpnia 2023 r, wdrożył procedury przygotowania i składania ofert w ramach ustawy Prawo Zamówień Publicznych, wdrożył Instrukcje zarządzania dokumentami i nośnikami, wdrożył Instrukcje zarządzania systemem informatycznym, wdrożył procedury oceny podmiotów trzecich – podwykonawstwo/udostępnianie zasobów, przeprowadził szkolenia pracowników z​ zakresu wdrożonych procedur wewnętrznych, prawa zamówień publicznych i ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wdrożył wewnętrzny audyt, w dniu 4 czerwca 2024 r. wypowiedział umowę najmu zamiatarki z dnia 30 czerwca 2023 r. oraz skierował pismo do Pana Daniela Mroza o braku możliwości udostepnienia jakichkolwiek zasobów przez Wykonawcę w ramach procedur o udzielenie zamówienia publicznego. W tych okolicznościach, trudno zgodzić się z Odwołującym, że Przystępujący nie dopełnił obowiązków wynikający z art. 110 ust. 2 pkt 3 Pzp. Tym bardziej, że Odwołujący nie wskazuje, jakie działania winien podjąć Przystępujący aby wykazać swoją rzetelność, a kwestionuje jedynie podjęte przez Przystępującego, jako nieadekwatne do podstawy odrzucenia z postępowania. Nie wyjaśnia ani nie uzasadnia dlaczego podjęte przez Przystępującego działania, nie zapewnią uznania Przystępującego za wykonawcę rzetelnego. Odwołujący pomija również informacje uzyskane przez Zamawiającego w wyniku wezwania z dnia 30 kwietnia 2025 r. Przystępującego w trybie art. 223 ust. 1 Pzp do udzielenia wyjaśnień. Przystępujący udzielając wyjaśnień (pismo z dnia 8 maja 2025 r.) odniósł się do okoliczności stanowiących podstawę odrzucenia jego oferty (z wyjątkiem informacji o braku zaistnienia szkody), do orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, jak również do przyczynach, dla których nie poinformował o nich Zamawiającego, a także do okoliczności stanowiących podstawę do ponownego przeprowadzenia procedury samooczyszczenia, W tych okolicznościach, w ocenie Izby Zamawiający słusznie uznał złożone dowody samooczyszczenia za wystarczające, do wykazania rzetelności Przystępującego. Izba nie uwzględniła dowodów złożonych przez Odwołującego oznaczonych jako: 1)2.1 – Umowa nr ZOM/UM/68/22/LR-ZR-53W z 1 września 2022 r. wraz z Aneksem ​ nr 1 z dnia 18 października 2022 r. 2)2.2. – Formularza ofertowego wykonawcy AREA Dawid Mróz złożonego ​ w postępowaniu nr ZOM/KP/4/25 na Mycie koszy na terenie m.st. Warszawy wraz ​ z uzasadnieniem objęcia dowodów do wyjaśnień tajemnica przedsiębiorstwa, wyjaśnieniami wykonawcy z dnia 05.05.2025 r. na podstawie art. 110 ust. 2 Pzp, pismami z dnia 4 czerwca 2024 kierowanymi do Daniela Mroza, programem szkolenia „Udział wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego” oraz formularzem JEDZ złożonym przez Przystępującego w postępowaniu na Mycie koszy na terenie n.st. Warszawy nr ZOM/KP/4/25 które nie podważają skuteczności podjętej przez Przystępującego procedury samooczyszczenia. Wobec powyższego zarzut nie mógł zatem zostać uwzględniony. Zarzut 3 Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia jako oferty z ceną rażąco niską oferty AREA, który w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty oraz jej istotnych części składowych nie złożył wyjaśnień adekwatnych do treści wezwania, a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej w ofercie, wskazany jako zarzut ewentualny. Odwołujący zarzuca, że wyjaśnienia ceny złożone przez Przystępującego nie uzasadniają ceny wskazanej w ofercie, ponieważ na wskazują na szczególnie korzystne warunki wykonywania zamówienia, choć powinno to mieć miejsce z uwagi na różnice w cenie oferty Przystępującego w odniesieniu do wartości zamówienia, jak i cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Ponadto wyjaśnienia ceny zawierają wady formalne w postaci opatrzenia ich datą 19 sierpnia 2024 r. oraz sporządzenia ich na wzorze dotyczącym branży budowlanej. Odwołujący kwestionuje również poprawność obliczeń kosztów osobowych Przystępującego, zestawiając je z własnym sposobem obliczenia tych kosztów, jako właściwym. Wskazuje, ż​ e Przystępujący przyjął zbyt mało sprzętu, aby prawidłowo wykonać zamówienie. W zakresie możliwości uznania ceny oferty lub jej elementów składowych za rażąco niskie wskazać należy za ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej i sądów, że za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Jednakże ocena tej okoliczności zawsze powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne Zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. Wskazać należy, że w wyniku wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny w zakresie zadania nr 7 z dnia 15 kwietnia 2025 r., Przystępujący złożył na 32 stronach wyjaśnienia (w tym dotyczące ceny dla zadania 7), w których ​ skazał sposób wyliczenia ceny w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, tj: w 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. ​o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, ​z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 3)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 5) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy, 6) a także o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Przedstawione wyjaśnienia i dowody będą przez Zamawiającego oceniane, w szczególności w kontekście tego, że zaproponowana przez Państwa cena musi dotyczyć pełnego zakresu obejmującego wszystkie wymagania wskazane w SW Z, wyjaśnieniach treści SW Z jeśli miały miejsce, w szczególności w Opisie Przedmiotu Zamówienia i Projekcie umowy 7) oraz sposobu wyliczenia ceny ofertowej, w tym ceny jednostkowej za 1 m2 ujętej ​w formularzu cenowym, poprzez wskazanie minimum następujących elementów: a.przyjętych kosztów pracy, b.przyjętych kosztów eksploatacji, c.przyjętych kosztów transportu i paliwa, d.przyjętego zysku. Odnosząc się do powyższych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, w ocenie Izby zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Dokonując oceny złożonych wyjaśnień, nie można pominąć okoliczności, że zostały one złożone w odpowiedzi na konkretne wezwanie Zamawiającego i w zakresie przez niego określonym. To Zamawiający - a nie wykonawca, kierując do wykonawcy stosowne wezwanie, poprzez określenie zakresu, metodologii i stopnia szczegółowości istotnych elementów ceny podlegających wyjaśnieniu, wyznacza zakres wyjaśnień i narzuca wykonawcom sposób w jaki winni skonstruować składane wyjaśnienia. Izba podziela stanowisko Zamawiającego zgodnie z którym, przeanalizował on wyjaśnienia złożone przez AREA i doszedł do wniosku, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena nie jest rażąco niska. Oceniając dokument wraz z załącznikami Zamawiający stwierdził, że AREA odniósł się do wszystkich elementów wezwania, w szczególności wskazał przyjęte koszty pracy, eksploatacji, transportu i paliwa a także przyjęty zysk. Wykonawca poparł przedłożone wyjaśnienia dowodami odnoszącymi się do możliwości zaoferowania ceny na wskazanym poziomie. Wyjaśnienia są zdaniem Zamawiającego spójne, logiczne i​ sporządzone wyjątkowo szczegółowo. W ocenie Zamawiającego AREA, kalkulując cenę oferty, prawidłowo określił kluczowe elementy kosztowe związane z wykonaniem zamówienia, a przyjęte założenia kalkulacyjne są adekwatne. Ponadto z wyjaśnień wynika, że AREA osiągnie zysk. Biorąc pod uwagę powyższe zdaniem Zamawiającego nie istniały podstawy do odrzucenia oferty AREA z powodu rażąco niskiej ceny. Wręcz przeciwnie – zdaniem Zamawiającego przedłożone wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają, że możliwe jest wykonanie zamówienia za cenę zaoferowaną przez wykonawcę AREA w zakresie Zadania 7. W treści zarzutu Odwołujący kwestionuje jedynie brak szczególnie korzystnych warunków realizacji, które w uwagi na zaoferowaną cenę powinno mieć miejsce. Jednakże ​ żaden sposób nie uzasadnia, dlaczego złożone wyjaśnienie ceny są nierealne. w W ocenie Izby niezasadne i niczym nie poparte jest stanowisko Odwołującego, ż​ e Przystępujący winien wykazać szczególnie korzystne warunki wykonania zamówienia. Jeżeli Przystępujący wykazał, że zamówienie będzie realizował po cenach rynkowych, realnych, to wówczas odniesienie się do wyjątkowo sprzyjających warunków realizacji n​ ie będzie miało zastosowania. W załączonych do odwołania wyliczeniach oraz złożonych na rozprawie dowodach: 1) 3.1 – waga skoszonej trawy, 2)3.2 – Lista dokumentów ważenia, 3)3.3. – kalkulacja bieżących wpłat na PFRON Odwołujący referuje do własnych założeń przyjętych do realizacji zamówienia, pomijając okoliczność, że Zamawiający nie narzucał założeń co do sposobu kalkulacji ceny. Zamawiający nie określił żadnej metodologii, w oparciu o którą Przystępujący winien był wyjaśnić zaoferowaną cenę. Przystępujący mógł zatem skalkulować cenę w oparciu o inne, własne założenia, które nie świadczą o nierealności zaoferowanej ceny. Oferowana cena jest zawsze wynikiem indywidualnej strategii biznesowej wykonawcy i zakładanego ryzyka. W odniesieniu do przywołanych przez Odwołującego wad formalnych wyjaśnień ceny Przystępującego co do daty i odwołanie się do robót budowlanych, Izba uznała że są one nieistotne dla sprawy. Nie budzi wątpliwości że zostały złożone w tym postępowaniu i​ w terminie wyznaczonym na ich złożenie przez Zamawiającego, a więc dotyczą one przedmiotowego postępowania. Błąd w dacie Izba ocenia jako omyłkę pisarską. Również jako błąd redakcyjny Izba kwalifikuje wykorzystanie formularza odnoszącego się do branży budowlanej, podkreślając, iż elementem istotnym w ocenie wyjaśnień ceny jest ich treść, a nie elementy dodatkowe, nie mające wpływu na tą treść. W tych okolicznościach, zarzut jako niezasadny nie mógł zostać uwzględniony. Wobec powyższego, należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2119/25 WYROK Warszawa, dnia 1 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2025 r. przez wykonawcę Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Kłaj przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy PUK TAMAX Sp. z o.o. z siedzibą w Skawinie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 w części dotyczącej braku udostępnienia odwołującemu protokołu postępowania i nakazuje Zamawiającemu udostępnienie wykonawcy Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie protokołu postępowania, 2.umarza postępowanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Kłaj i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 518 zł 00 gr (słownie: pięćset osiemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem kosztów dojazdu, 3.2.zasądza od zamawiającego Gminy Kłaj na rzecz wykonawcy Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie kwotę 19 118 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto osiemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 2119/25 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Kłaj (dalej: „Zamawiający”) prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620 dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie stałych odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Kłaj w 2025 r.” (Numer referencyjny: RGK.271.1.4.2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 grudnia 2024 r. pod nr 739471-2024 26 maja 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu na podstawie art. 513 pkt. 1) oraz pkt. 2) w związku z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Odwołanie (Sygn. akt: KIO 2119/25) złożono od czynności Zamawiającego i zaniechania czynności Zamawiającego, tj.: A. Czynności dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty PUK TAMAX SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Skawinie, NIP: 6562346853 (dalej: „PUK TAMAX”), B. Czynności niewłaściwej oceny wyjaśnień złożonych przez PUK TAMAX w zakresie tzw. procedury samooczyszczenia tego wykonawcy przedstawionych Zamawiającemu, a w konsekwencji wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy PUK TAMAX i wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez PUK TAMAX, C. Bezpodstawnego i błędnego uznania, że Odwołujący nieskutecznie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa wobec dokumentów opisanych w piśmie Zamawiającego z dnia 16.05.2025 r., a w konsekwencji nieuprawnionego odtajnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego w zakresie pisma z dnia 05.12.2023 r., pisma z dnia 11.12.2023 r. oraz pisma z dnia 30.07.2023 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania i odrzucenia oferty PUK TAMAX, a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy, pomimo że w niniejszej sprawie zmaterializowały się wobec PUK TAMAX, przesłanki wykluczenia, o których mowa w przepisach art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, a przeprowadzona przez tego wykonawcę procedura samooczyszczenia okazała się wadliwa i została błędnie oceniona przez Zamawiającego jako prawidłowa, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania, 2. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „UZNK”), w zw. z art. 16 ustawy Pzp polegające na bezpodstawnym i błędnym uznaniu, że informacje przedstawione wraz z ofertą Odwołującego, a zastrzeżone przez niego jako tajemnice przedsiębiorstwa (tj. w szczególności pismo z dnia 05.12.2023 r., pismo z dnia 11.12.2023 r. oraz pismo z dnia 30.07.2023 r.), w istocie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK w sytuacji, w której w rzeczywistości Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny oraz subsumpcji ustawowych przesłanek, w szczególności że informacje te są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji oraz że są łatwo dostępne dla takich osób podczas gdy informacje te stanowią tajemnicę korespondencji, a Odwołujący podjął działania w celu utrzymania ich w poufności, a w konsekwencji Zamawiający podjął nieuprawnioną decyzję odtajnieniu istotnych części skutecznie zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji 3. art. 16 pkt 1) - 3) ustawy Pzp w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców oraz naruszenia zasady przejrzystości postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, poprzez sformułowanie decyzji dot. odtajnienia w sposób ogólny i nieprecyzyjny, a także brak udostępnienia Odwołującemu protokołu z postępowania co w znacznej mierze utrudniło Odwołującemu poznanie motywów tej decyzji i w konsekwencji pełne odniesienie się do nich, a w efekcie również doprowadziło do naruszenia zasady proporcjonalności poprzez niezachowanie odpowiednich proporcji pomiędzy środkiem (jakim jest ograniczenie danego prawa - tu prawa do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa) a celem jakim jest szeroko pojęty interes publiczny. Odwołujący wnosił o: 1.Merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości. 2.Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych w treści odwołania, jak i przedłożonych na rozprawie. 3.Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego, polegających na badaniu i ocenie ofert, oraz na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PUK TAMAX. 4.Nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie ponownej oceny ofert, w tym nakazanie Zamawiającemu: a) wykluczenie PUK TAMAX z postępowania, b) dokonania ponownej oceny ofert 5.Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odtajnienia informacji i dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego. 6.Nakazanie Zamawiającemu uznania zastrzeżenia informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa, w zakresie pisma z dnia 05.12.2023 r., pisma z dnia 11.12.2023 r. oraz pisma z dnia 30.07.2023 r., za skuteczne i nakazanie nieudostępniania innym wykonawcom informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego. 7.Zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Odwołujący wskazał, że ma interes w złożeniu odwołania, gdyż w wyniku nieprawidłowych działań Zamawiającego Odwołujący doznał uszczerbku związanego z niemożliwością realizacji przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia z tego tytułu zysku (co jest szkodą). Odwołujący wskazał, że Zamawiający bezpodstawnie wybrał ofertę PUK TAMAX, mimo tego, iż wykonawca ten nie powinien zostać wybrany w postępowaniu – Zamawiający winien odrzucić jego ofertę z uwagi na fakt, iż PUK TAMAX podlega wykluczeniu z uwagi na wprowadzone przez Zamawiającego tzw. fakultatywne przesłanki wykluczenia. Zaniechanie odrzucenia oferty PUK TAMAX i w konsekwencji wybór oferty wykonawcy PUK TAMAX jako najkorzystniejszej powoduje zdaniem Odwołującego to, że traci on możliwość uzyskania zamówienia, co wskazuje na fakt naruszenia interesu Odwołującego. Odwołujący podniósł, że w sytuacji braku uwzględnienia odwołania, utraci on bezpowrotnie możliwość realizacji przedmiotowej usługi, podczas gdy w sytuacji uwzględnienia odwołania oferta wykonawcy PUK TAMAX zostanie odrzucona, a więc postępowanie nie zostanie zakończone wyborem oferty PUK TAMAX. W takim przypadku też oferta Odwołującego, jako druga w kolejności, powinna być uznana za najkorzystniejszą. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Zamawiający 16 maja 2025 r. przekazał Odwołującemu Informację o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty oraz Zawiadomienie o odtajnieniu dokumentów, w związku z czym odwołanie wniesione w dniu 26 maja 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. 23 czerwca 2025 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, tj. co do zarzutu, o którym mowa w punkcie 1 odwołania. Zamawiający oświadczył, że nie uwzględnia zarzutów zawartych w punkcie 2 i 3 odwołania. 25 czerwca 2025 r. Zamawiający złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, że uwzględnia w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, tj. co do zarzutu, o którym mowa w punkcie 1 odwołania. Zamawiający oświadczył, że nie uwzględnia zarzutów zawartych w punkcie 2 i 3 odwołania oraz że wnosi o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem przepisanych. 23 czerwca 2025 r. do Prezesa Izby Zamawiający przesłał Odpowiedź na wniosek o udostępnienie ofert, która została skierowana 6 czerwca 2025 r. do PUK TAMAX, z której to odpowiedzi wynikało, że: „(…) uzupełnia swoją odpowiedź z dnia 10.01.2025 r. i udostępnia odtajnione dokumenty Wykonawców: 1. MAŁOPOLSKIE PRZEDSIĘBIORSTW O GOSPODARKI ODPADAMI SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ 1) Pismo z dnia 05.12.2023 r. 2) Pismo z dnia 11.12.2023 r. 3) Pismo z dnia 30.07.2024 r. 4) Referencje z dnia 31.07.2023 r. 5) Referencje z dnia 17.01.2022 r. 6) Umowa nr NEO.272.2.2023 z dnia 01.03.2023 r. 7) Umowa nr NEO.271.4.2022 z dnia 02.01.2023 r. 2. PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANŻOWE „MIKI” M.J. 1) Wniosek o mediację z dnia 30.07.2024 r. 2) Wniosek o mediację - potw. wysłania 1.08.2024 r. 3) Potwierdzenie nadania wniosku o mediację 4) Potwierdzenie doręczenia wniosku o mediację 5) Zestawienie kursów 2024 r.” 26 czerwca 2025 r. na posiedzeniu na pytanie Przewodniczącej Zamawiający potwierdził, że dokumenty, o których mowa w oświadczeniu zostały udostępnione wykonawcy PUK TAMAX. Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze w zakresie dotyczącym zarzutu nr 2 i w części zarzutu nr 3 dotyczącej sformułowania decyzji dotyczącej odtajnienia w sposób ogólny i nieprecyzyjny stało się zbędne, Zamawiający dokonał bowiem w dniu 6 czerwca 2025 r. udostępnienia PUK TAMAX dokumentów, których uznania zastrzeżenia jako tajemnicę przedsiębiorstwa żądał Odwołujący. Odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 i w części zarzutu nr 3 dotyczyło nieprawidłowych czynności Zamawiającego związanych z odtajnieniem dokumentów oraz ogólnym i nieprecyzyjnym sformułowaniem decyzji przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W ocenie Izby udostępnienie przez Zamawiającego dokumentów wykonawcy PUK TAMAX spowodowało, że przestał istnieć przedmiot zaskarżenia, a w konsekwencji orzekanie przez Izbę co do czynności lub zaniechań, które utraciły swój byt, jest bezprzedmiotowe. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 i w części zarzutu nr 3 dotyczącej sformułowania decyzji dotyczącej odtajnienia w sposób ogólny i nieprecyzyjny należało umorzyć na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących ich odrzuceniem, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu oferta Odwołującego znajdzie się na pierwszej pozycji w rankingu ofert. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca PUK TAMAX Sp. z o.o. z siedzibą w Skawinie. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego, ani opozycji. Izba postanowiła w związku z powyższym dopuścić wykonawcę PUK TAMAX Sp. z o.o. z siedzibą w Skawinie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. 23 czerwca 2025 r. PUK TAMAX złożył do Prezesa Izby pismo procesowe. 23 czerwca 2025 r. na podstawie § 13 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) wykonawca PUK TAMAX został wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, najpóźniej na posiedzeniu niejawnym Izby z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 26 czerwca 2025 r. pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego w części uwzględnionej przez Zamawiającego. PUK TAMAX do 26 czerwca 2025 r. nie złożył oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 1 odwołania. W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu nr 1 podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522 ustawy Pzp. Zgodnie zaś z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp: „4. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.” Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, która została złożona do zamknięcia rozprawy przez Zamawiającego, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego z 25 czerwca 2025 r. złożonego przez Zamawiającego wraz z załącznikami, oświadczenia o przystąpieniu do postępowania odwoławczego, pisma procesowego złożonego przez przystępującego 23 czerwca 2025 r. oraz wniosku wykonawcy o udostępnienie treści protokołu wraz z potwierdzeniem nadania go do Zamawiającego złożonego przez Odwołującego podczas rozprawy. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestnika postępowania i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie w rozpoznawanym zakresie tj. w części zarzutu nr 3 dotyczącej nieudostępnienia Odwołującemu protokołu postępowania zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie stałych odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Kłaj w 2025 r.”. W postępowaniu oferty złożyło 3 wykonawców: Odwołujący, PUK TAMAX i Mieczysław Jakubowski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.J. PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANŻOWE "MIKI" w Krakowie. 16 maja 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru oferty PUK TAMAX jako najkorzystniejszej. 1​ 6 maja 2025 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odtajnieniu dokumentów tj.: 1) Pisma z dnia 05.12.2023 r. 2) Pisma z dnia 11.12.2023 r. 3) Pisma z dnia 30.07.2024 r. 4) Referencji z dnia 31.07.2023 r. 5) Referencji z dnia 17.01.2022 r. 6) Umowy nr NEO.272.2.2023 z dnia 01.03.2023 r. 7) Umowy nr NEO.271.4.2022 z dnia 02.01.2023 r. Zgodnie z rozdziałem V ust. 1 SWZ: „Dodatkowo Zamawiający przewiduje wykluczenie Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8 i 10 ustawy PZP, czyli Wykonawcy: 1) w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury; 2) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; 3) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał, istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 4) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 5) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Wykluczenie Wykonawcy nastąpi w przypadkach, o których mowa w art. 111 ustawy Pzp. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8 i 10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zamawiający oceni, czy podjęte przez wykonawcę w/w czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa powyżej nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wykluczy wykonawcę. Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę na każdym etapie postępowania, ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.” W formularzu JEDZ PUK TAMAX twierdząco odpowiedział, iż: a. jest winien poważnego wykroczenia zawodowego; b. znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową; c. jest winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania PUK TAMAX wyjaśniając procedurę samooczyszczenia dokonał opisu zdarzeń dotyczących niewłaściwego wykonania na rzecz Gminy Zielonki usługi, opisał i przedstawił swoje działania przedstawiając swoją wersję wydarzeń. nie wykazał, że spełnił, wszystkie opisane w art. 110 ust. 2 PZP przesłanki niezbędne do skutecznego samooczyszczenia. Wykonawca nie wykazał, że podjął środki odpowiednie do zapobieżenia występowaniu zdarzeń niepożądanych w przyszłości. 21 maja 2025 r. Odwołujący skierował do Zamawiającego za pośrednictwem Platformy e-Zamówienia Wniosek wykonawcy o udostępnienie treści protokołu. 6 czerwca 2025 r. Zamawiający dokonał udostępnienia PUK TAMAX dokumentów, których uznania zastrzeżenia jako tajemnicę przedsiębiorstwa żądał Odwołujący. Odnosząc się do rozpoznawanej części zarzutu nr 3 dotyczącej braku udostępnienia Odwołującemu protokołu postępowania Izba wskazuje, że zgodnie z art. 74 ustawy Pzp: „1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.” Zgodnie z rozdziałem VII ust. 1 SWZ: „1) W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu • portalu ePUAP: /k0wsvf0513/SkrytkaESP • poczty elektronicznej pod adresem: u. , o. • portalu https://ezamowienia.gov.pl Identyfikator (ID) postępowania na Platformie e-Zamówienia: ocds-148610-630bc441-be2d-4663-9af5-44ce02b022d3” 21 maja 2025 r. Odwołujący za pośrednictwem Platformy e-Zamówienia złożył do Zamawiającego „Wniosek wykonawcy o udostępnienie treści protokołu”. We wniosku wskazał on, że „wnosi o niezwłoczne udostępnienie treści protokołu postępowania wraz załącznikami wcześniej nie udostępnionymi Wykonawcy, a w szczególności kompletnej korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z wybranym w postępowaniu Wykonawcą”. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego jednoznacznie wynika, że Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu żądanych dokumentów. W piśmie procesowym z dnia 25 czerwca 2025 r. Zamawiający wskazał, że „Odwołujący w swoich pismach kierowanych do Zamawiającego na żadnym etapie nie występował z wnioskiem o udostępnienie rzeczonego protokołu. Dziwi więc fakt, iż Odwołujący czyni Zamawiającemu zarzut z tytułu nieudostępnienia protokołu, a sam nie dopełnił stosownej procedury, aby tego typu dokument pozyskać”. Na pytanie Przewodniczącej zadane podczas rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że w piśmie procesowym miał na myśli brak złożenia przez Odwołującego wniosku w korespondencji mailowej. Zauważyć jednak należy, że zgodnie z rozdziałem VII ust. 1 SW Z jedynym ze sposobów komunikacji w postępowaniu dopuszczonym przez Zamawiającego było użycie portalu , za pośrednictwem którego 21 maja 2025 r. Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie treści protokołu. Zamawiający, co jednoznacznie wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego, nie udostępnił Odwołującemu protokołu, w związku z czym dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, w tym podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, a co za tym idzie zarzut należy uznać za zasadny. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 1986/25 WYROK Warszawa, dnia 23 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2025 r. przez wykonawcę Erbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamek Książąt Pomorskich w Szczecinie przy udziale wykonawcy „Telmax” E. R. Gliszczyńscy Spółka jawna z siedzibą w Człuchowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Zamkowi Książąt Pomorskich ​w Szczecinie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie wykonawcy „Telmax” E.R. Gliszczyńscy Spółka jawna z siedzibą w Człuchowie z postępowania o udzielenie zamówienia oraz odrzucenie oferty ww. wykonawcy. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Zamek Książąt Pomorskich ​w Szczecinie w 4/5 oraz uczestnika postępowania wykonawcę „Telmax” E. R. Gliszczyńscy Spółka jawna z siedzibą w Człuchowie w 1/5 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 złotych (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 złotych (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), obejmującą poniesiony przez odwołującego koszt wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1339,47 złotych (jeden tysiąc trzysta trzydzieści dziewięć złotych czterdzieści siedem groszy), obejmującą koszt związany z dojazdem odwołującego na posiedzenie i rozprawę oraz koszt noclegu. 3.Zasądza od zamawiającego – Zamek Książąt Pomorskich w Szczecinie na rzecz odwołującego kwotę 19 952,00 złotych (dziewiętnaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt dwa złote zero groszy) oraz od uczestnika „Telmax” E. R. Gliszczyńscy Spółka jawna ​z siedzibą w Człuchowie na rzecz odwołującego kwoty 4 988,00 złote (cztery tysiące dziewięćset osiemdziesiąt osiem złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….. Sygn. akt: KIO 1986/25 U z asadnie nie Zamawiający Zamek Książąt Pomorskich w Szczecinie, dalej: „zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zadania pn. Modernizacja dziedzińców Zamku Książąt Pomorskich w Szczecinie w formule „wybuduj””, dalej: „postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3​ 0 października 2024 r. pod numerem 662156-2024. 19 maja 2025 r. wykonawca Erbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy Pzp oraz niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, polegających na: -badaniu i oceny oferty wykonawcy TELMAX E.R. Gliszczyńscy spółka jawna w Człuchowie (zwanego dalej „TELMAX”); - wezwaniu TELMAX do uzupełnienia wyjaśnień zawartych w JEDZ w zakresie samooczyszczenia; -wyborze oferty TELMAX jako najkorzystniejszej oferty; -zaniechaniu wykluczenia TELMAX z postępowania; -zaniechaniu odrzucenia oferty TELMAX; -zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wobec wskazanych powyżej czynności i zaniechań zamawiającego podniósł zarzuty naruszenia: I.art. 239 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru przez zamawiającego jako najkorzystniejszej – na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia – oferty odwołującego wskutek błędnej oceny oferty TELMAX przez przyznanie w kryterium „Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót drogowych (B)” 20 pkt, gdy powinno zostać przyznane 5 pkt; II.art. 239 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru przez zamawiającego jako najkorzystniejszej – na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia – oferty odwołującego wskutek błędnej oceny oferty TELMAX przez przyznanie w kryterium „Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika robót budowlanych (A)” 16 pkt, gdy powinno zostać przyznane 12 pkt; III. art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia TELMAX z postępowania, a następnie odrzucenia oferty TELMAX w sytuacji, gdy TELMAX przyznał w oświadczeniu złożonym na podstawie art. 125 ustawy Pzp, iż zachodzi wobec niego ww. przesłanka wykluczenia ​z postępowania i jednocześnie nie udowodnił wypełnienia przesłanek samooczyszczenia określonych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o: 1.przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania ​na wskazane tam fakty; 2.uwzględnienie odwołania; 3.nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b)dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; c)wykluczenia TELMAX z Postępowania i odrzucenia oferty TELMAX; d)wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu; 4.obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zgodnie ​z przedłożonymi podczas rozprawy rachunkami. W uzasadnieniu odwołania dotyczącym zarzutu nr I, odwołujący wskazał, że zamawiający ​ rozdziale XVII Specyfikacji Warunków Zamówienia, (zwanej dalej „SW Z”) wskazał, iż przy wyborze najkorzystniejszej w oferty będzie kierował się następującymi kryteriami i​ odpowiadającymi im znaczeniami oraz w następujący sposób będzie oceniał spełnienie kryteriów: 1)Cena – 60%, 2)Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika robót budowlanych ​– 16%, 3)Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy/robót drogowych – 20%, 4)Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika robót sanitarnych – 4%. Opisując sposób przyznania punktów za kryterium „Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy/robót drogowych” Zamawiający w rozdział XVII ust. 2 Lp. 3 SWZ podał: 3 Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót drogowych (B) Sposób przyznania punktów za kryterium: Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót drogowych wskazanej w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu — maksymalnie 20 punktów. Zamawiający punktował będzie doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót drogowych ponad doświadczenie wskazane w celu wykazania spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu. w Kierownik budowy/Kierownik robót drogowych — osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności drogowej oraz posiadająca doświadczenie ​ pełnieniu funkcji kierownika budowy, kierownika robót lub inspektora w nadzoru inwestorskiego w branży drogowej, przy realizacji co najmniej jednej roboty budowlanej (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane [Dz. U. z 2024 r. poz. 725 z późn. zm.)) dotyczącej: a)budynku użyteczności publicznej wraz zagospodarowaniem terenu o​ powierzchni tego terenu co najmniej 2.000 m2 i wartości robót budowlanych co najmniej 3 000 000 zł brutto lub b)obiektu liniowego (w rozumieniu art. 3 pkt 3a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane [Dz. U. z 2024 r. poz. 725 z późn. zm.]) o​ długości co najmniej 1 000 mb i o wartości robót budowlanych co najmniej 3 000 000 zł brutto. Wspomniana funkcja powinna być pełniona przez cały okres realizacji robót budowlanych, tj. co najmniej od przekazania wykonawcy robót budowlanych terenu budowy do dokonania odbioru końcowego robót przez inwestora i uzyskania tytułu administracyjnoprawnego do użytkowania. Sposób dokonania oceny ofert w zakresie kryterium: Doświadczenie Kierownika budowy/Kierownika robót drogowych: - za wykazanie dysponowania Kierownikiem budowy/Kierownikiem robót drogowych, posiadającym doświadczenie w pełnieniu tej funkcji przy realizacji jednej roboty budowlanej takiej jak wskazana w warunku udziału w postępowaniu (tj. za wykazanie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu) — Wykonawca otrzyma 0 pkt w — za wykazanie dysponowania Kierownikiem budowy/Kierownikiem robót drogowych posiadającym doświadczenie w pełnieniu tej funkcji przy realizacji dwóch robót budowlanych takich jak wskazane w warunku udziału w postępowaniu — Wykonawca otrzyma 5 pkt za wykazanie dysponowania Kierownikiem budowy/Kierownikiem robót drogowych, posiadającym doświadczenie w pełnieniu tej funkcji przy realizacji trzech robót budowlanych takich jak wskazane w warunku udziału w postępowaniu — Wykonawca otrzyma 10 pkt — za wykazanie dysponowania Kierownikiem budowy/Kierownikiem robót drogowych posiadającym doświadczenie w pełnieniu tej funkcji przy realizacji co najmniej czterech robót budowlanych takich jak wskazane ​ warunku udziału w postępowaniu — Wykonawca otrzyma 15 pkt w — za wykazanie dysponowania Kierownikiem budowy/Kierownikiem robót drogowych posiadającym doświadczenie w pełnieniu tej funkcji przy realizacji co najmniej pięciu robót budowlanych takich jak wskazane ​ warunku udziału w Postępowaniu Wykonawca otrzyma 20 pkt w B = 1 pkt= 1% Odwołujący zaznaczył, iż celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu ​ odniesieniu do wykazania, że wykonawcy dysponują lub będą dysponować Kierownikiem budowy/Kierownikiem robót w drogowych Zamawiający wskazał w Rozdział VI pkt 4 ppkt 4.2. lit. a SWZ: a) Kierownik budowy/Kierownik robót drogowych - osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności drogowej oraz posiadająca doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru inwestorskiego w branży drogowej, przy realizacji co najmniej jednej roboty budowlanej (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane [Dz. U. z 2024 r. poz. 725 z późn. zm.]) dotyczącej: -budynku wraz z zagospodarowaniem terenu o powierzchni tego terenu co najmniej 2.000 m2 i wartości robót budowlanych co najmniej 3 000 000 zł brutto lub obiektu liniowego (w rozumieniu art. 3 pkt 3a ustawy z dnia 7​ lipca 1994 r. Prawo budowlane [Dz. U. z 2024 r. poz. 725 z późn. zm.)) o długości co najmniej 1 000 mb i​ o wartości robót budowlanych co najmniej 3 000 000 zł brutto. Wspomniana funkcja powinna być pełniona przez cały okres realizacji robót budowlanych, tj. co najmniej od przekazania wykonawcy robót budowlanych terenu budowy do dokonania odbioru końcowego robót przez inwestora i uzyskania tytułu administracyjnoprawnego do użytkowania. Odwołujący wskazał, że wobec powyższego oczywistym jest, że punktowanym w ramach przedmiotowego kryterium doświadczeniem osoby skierowanej przez wykonawcę do pełnienia funkcji Kierownika budowy/robót drogowych jest doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru inwestorskiego w branży drogowej przy realizacji robót budowlanych dotyczących: -budynku wraz z zagospodarowaniem terenu o powierzchni tego terenu co najmniej 2.000 m2 i wartości robót budowlanych co najmniej 3.000.000 zł brutto lub -obiektu liniowego o długości co najmniej 1.000 mb i wartości robót budowlanych co najmniej 3.000.000 zł brutto. Powyższe oznacza, że w przypadku robót budowlanych dotyczących budynku znaczenie ma, by ich zakres obejmował zagospodarowanie terenu o powierzchni co najmniej 2.000 m2, zaś w przypadku robót budowlanych dotyczących obiektu liniowego znaczenie ma długość tego obiektu, która ma wynosić co najmniej 1.000 mb. Powyższe w pełni potwierdza przygotowany przez zamawiającego formularz ofertowy (załącznik nr 1 do SW Z), w którym zamawiający wymagał określenia powierzchni zagospodarowania terenu lub długość obiektu liniowego z​ zaznaczeniem w formie jednej gwiazdki (*), że przy wypełnianiu formularza przez wykonawcę należy usunąć dany fragment (określenie powierzchni zagospodarowania terenu lub długość obiektu liniowego), jeśli nie dotyczy. W ofercie TELMAX jako osobę skierowaną do pełnienia funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót drogowych wskazano mgr inż. K.J.. Jako doświadczenie tej osoby wskazano pięć robót budowlanych, z których jednak wyłącznie dwie spełniają ww. warunki – robotami tymi są robota nr 4 i 5 opisane w doświadczeniu ww. osoby, tj. przebudowa ulic od J.S. do ul. C., budowa kanalizacji deszczowej, sanitarnej sieci wodociągowej oraz budowa oświetlenia drogowego w Człuchowie (tj. robota budowlana dotycząca obiektu liniowego), dla której określono długość tego obiektu liniowego na 1.677,70 mb oraz budowa domków letniskowych i utwardzeń nad Jeziorem Rychnowskim w Człuchowie (tj. robota budowlana dotycząca budynków), dla której określono powierzchnię zagospodarowania terenu na 3.274,01 m2. Pozostałe trzy roboty budowlane wymienione jako doświadczenie ww. osoby (roboty nr 1-3, tj. przebudowa ulicy W. w Chojnicach wraz z budową kanalizacji deszczowej, oświetlenia, kanału technologicznego oraz sygnalizacji świetlnej; budowa drogi gminnej – ul. Rzepakowej wraz z wykonaniem sieci kanalizacji deszczowej oraz linii energetycznej oświetlenia drogowego w Chojnicach; przebudowa drogi gminnej w miejscowości Debrzno, ul. Jeziorna), dotyczą obiektów liniowych, dla których TELMAX nie określił długości tych obiektów, a nawet wykreślił fragment formularza ofertowego, w którym długość obiektu liniowego miała zostać określona. Niemożliwe zatem z​ przyczyn zależnych od TELMAX jest stwierdzenie, czy roboty budowlane wymienione przez TELMAX jako nr 1-3 w ramach doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót drogowych stanowią wykonanie obiektów liniowych o​ długości co najmniej 1.000 mb, których realizacja przekłada się na uzyskanie punktów ​ przedmiotowym kryterium. Bez znaczenia dla oceny ww. robót dotyczących obiektów liniowych pozostaje przy tym w powierzchnia zagospodarowanego terenu w ramach tych robót, co TELMAX określił w złożonej przez siebie ofercie. Ponownie bowiem zaznaczyć należy, iż znaczenie w kontekście robót dotyczących obiektu liniowego ma długość tego obiektu, a nie powierzchnia zagospodarowanego terenu. Powierzchnia zagospodarowanego terenu ma znaczenie wyłącznie w kontekście robót dotyczących budynku. W związku z powyższym odwołujący stwierdził, iż ze złożonej przez TELMAX oferty wynika, że osoba skierowana do pełnienia funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót drogowych ma doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru inwestorskiego w branży drogowej wpisujące się w kryterium „Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy/robót drogowych” jedynie w odniesieniu do dwóch wymienionych w tej ofercie robót, co powinno prowadzić do przyjęcia przez zamawiającego, iż z tego kryterium TELMAX winien uzyskać 5 pkt, a zatem łącznie co najwyżej 85 pkt – mniej niż odwołujący który uzyskał 88,76 pkt. Tymczasem zamawiający przyznał TELMAX z tego kryterium 20 pkt, co doprowadziło do tego, że oferta TELMAX została uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący dodał, iż w myśl ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok KIO z dnia 16.12.2021 r., sygn. akt KIO 3478/21) uzupełnienie oferty w ramach art. 128 ust. 1 ustawy PZP nie obejmuje jej treści w zakresie podlegającym punktacji. Tym samym nie było i nie ma możliwości poprawienia lub uzupełnienia przez TELMAX informacji dotyczących przedmiotowych robót budowlanych w celu uzyskania wyższej oceny, co oznacza, że zamawiający dokonując tej oceny związany jest informacjami przekazanymi przez TELMAX ​ ofercie. w Uzasadniając zarzut nr II odwołania, odwołujący wskazał: Opisując sposób przyznania punktów za kryterium „Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika robót budowlanych” Zamawiający w rozdział XVII ust. 2 Lp. 2 SWZ podał: 2 Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika robót budowlanych (A) 16% Sposób przyznania punktów za kryterium: Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika robót budowlanych, wskazanej w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu — maksymalnie 16 punktów. Zamawiający punktował będzie doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika robót budowlanych ponad doświadczenie wskazane w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Kierownik robót budowlanych — osoba posiadająca uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej oraz spełniająca warunek wymogu art. 37c ustawy z​ dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami oraz posiadająca doświadczenie ​ pełnieniu funkcji kierownika budowy przy realizacji co w najmniej jednej roboty budowlanej (w rozumieniu ustawy z​ dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane [Dz. U. z 2024 r. poz. 725 z późn. zm.]) dotyczącej: a)budynku użyteczności publicznej wraz zagospodarowaniem terenu o powierzchni tego terenu c​ o najmniej 2.000 m2 i wartości robót budowlanych co najmniej 3 000 000 zł brutto lub b)obiektu liniowego (w rozumieniu art. 3 pkt 3a ustawy z​ dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane [Dz. U. z 2024 r. poz. 725 z późn. zm.]) o długości co najmniej 1 000 mb. i o wartości robót budowlanych co najmniej 3 000 000 zł brutto. Wspomniana funkcja powinna być pełniona przez cały okres realizacji robót budowlanych, tj. co najmniej od przekazania wykonawcy robót budowlanych terenu budowy do dokonania odbioru końcowego robót przez inwestora i uzyskania tytułu administracyjnoprawnego do użytkowania. Sposób dokonania oceny ofert w zakresie kryterium: Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika robót budowlanych: — za wykazanie dysponowania Kierownikiem robót budowlanych, posiadającym doświadczenie w pełnieniu tej funkcji przy realizacji jednej roboty budowlanej takiej jak wskazana w warunku udziału w postępowaniu (tj. za wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu) — Wykonawca otrzyma 0 pkt -za wykazanie dysponowania Kierownikiem robót budowlanych, posiadającym doświadczenie w pełnieniu tej funkcji przy realizacji dwóch robót budowlanych takich jak wskazane w warunku udziału w postępowaniu — Wykonawca otrzyma 4 pkt - za wykazanie dysponowania Kierownikiem robót budowlanych, posiadającym doświadczenie w pełnieniu tej funkcji przy realizacji trzech robót budowlanych takich jak wskazane w warunku udziału w postępowaniu — Wykonawca otrzyma 8 pkt — za wykazanie dysponowania Kierownikiem robót budowlanych, posiadającym doświadczenie w pełnieniu tej funkcji przy realizacji czterech robót budowlanych takich jak wskazane w warunku udziału w postępowaniu — Wykonawca otrzyma 12 pkt — za wykazanie dysponowania Kierownikiem robót budowlanych, posiadającym doświadczenie w pełnieniu tej funkcji przy realizacji pięciu robót budowlanych takich jak wskazane w warunku udziału w postępowaniu — Wykonawca otrzyma 16 pkt A = 1 pkt=1% Odwołujący zaznaczył, iż celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu ​ odniesieniu do wykazania, że wykonawcy dysponują lub będą dysponować Kierownikiem robót budowlanych w zamawiający wskazał w Rozdział VI pkt 4 ppkt 4.2. lit. b SWZ: b) Kierownik robót budowlanych — osoba posiadająca uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami ​ specjalności konstrukcyjno-budowlanej oraz spełniająca warunek wymogu art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami w oraz posiadająca doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednej roboty budowlanej (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane [Dz. U. z 2024 r. poz. 725 z​ późn. zm.]) dotyczącej: - budynku wraz z zagospodarowaniem terenu o powierzchni tego terenu co najmniej 2.000 m2 i wartości robót budowlanych co najmniej 3 000 000 zł brutto lub obiektu liniowego (w rozumieniu art. 3 pkt 3a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane [Dz. U. z 2024 r. poz. 725 z późn. zm.]) o długości co najmniej 1 000 mb. i o wartości robót budowlanych co najmniej 3 000 000 zł brutto. Wspomniana funkcja powinna być pełniona przez cały okres realizacji robót budowlanych, tj. co najmniej od przekazania wykonawcy robót budowlanych terenu budowy do dokonania odbioru końcowego robót przez inwestora i uzyskania tytułu administracyjnoprawnego do użytkowania. Odwołujący wskazał, że wobec powyższego oczywistym jest, że punktowanym w ramach przedmiotowego kryterium doświadczeniem osoby skierowanej przez wykonawcę do pełnienia funkcji Kierownika robót budowlanych jest doświadczenie uzyskane przez tę osobę przy pełnieniu funkcji kierownika budowy względnie kierownika robót budowlanych, a nie doświadczenie uzyskane przy pełnieniu jakichkolwiek innych funkcji. W ofercie TELMAX jako osobę skierowaną do pełnienia funkcji Kierownika robót budowlanych wskazano mgr inż. T.S.. Jako doświadczenie tej osoby wskazano pięć robót budowlanych, z których jednak wyłącznie cztery (z pozycji 1-4) spełniają ww. warunki, ponieważ przy realizacji tych robót osoba ta pełniła funkcję kierownika budowy. Przy robocie budowlanej opisanej pod pozycją nr 5 (budowa domków letniskowych i utwardzeń nad Jeziorem Rychnowskim w Człuchowie) Pan T.S. zgodnie z ofertą TELMAX pełnił funkcję kierownika robót drogowych, więc przy realizacji tej roboty osoba ta nie uzyskała doświadczenia punktowanego w ramach przedmiotowego kryterium. W związku z powyższym odwołujący stwierdził, iż ze złożonej przez TELMAX oferty wynika, że osoba skierowana do pełnienia funkcji Kierownika robót budowlanych ma doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy wpisujące się w kryterium „Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika robót budowlanych” jedynie w przypadku czterech wymienionych w tej ofercie robót, co powinno prowadzić do przyjęcia przez zamawiającego, iż z tego kryterium TELMAX uzyskał 12 pkt. Tymczasem zamawiający przyznał TELMAX z tego kryterium 16 pkt, co również doprowadziło do tego, że oferta TELMAX została uznana za najkorzystniejszą. Ponownie odwołujący zaznaczył, iż w myśl ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok KIO z dnia 16.12.2021 r., sygn. akt KIO 3478/21) uzupełnienie oferty w ramach art. 128 ust. 1 ustawy PZP nie obejmuje jej treści w zakresie podlegającym punktacji. Tym samym nie było i nie ma możliwości poprawienia lub uzupełnienia przez TELMAX informacji dotyczących przedmiotowych robót budowlanych w celu uzyskania wyższej oceny, co oznacza, że zamawiający dokonując tej oceny związany jest informacjami przekazanymi przez TELMAX w ofercie. Uzasadniając zarzut nr III odwołania odwołujący wskazał: W treści oświadczenia złożonego na podstawie art. 125 ustawy Pzp (tj. JEDZ załączonego do oferty) TELMAX przyznał, że zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia z postępowania określona w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP przez zaznaczenie odpowiedzi „Tak” przy pytaniu „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” oraz przez zaznaczenie odpowiedzi „Tak” na pytanie „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)?”. TELMAX opisując przedsięwzięte środki celem samooczyszczenia podał jedynie, iż: „1. Wykonawca naprawił szkodę przez zadośćuczynienie pieniężne. 2. Wykonawca współpracował z Zamawiającym w celu wyjaśnienia przyczyn zwłoki. 3. Wykonawca podjął kroki w celu zapobiegania dalszym nieprawidłowościom w tym zreorganizował personel, wdrożył system kontroli, monitoruje na bieżąco przestrzeganie przepisów, wewnętrznych zaleceń, regulacji i standardów. 4. Wykonawca wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów i wewnętrznych regulacji”. Odwołujący zaznaczył, iż TELMAX właśnie korzystając z procedury samooczyszczenia jednocześnie przyznał się do tego, iż zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia z​ postępowania, określona w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Powyższe znajduje potwierdzenie zarówno w publikacjach doktryny prawniczej, w których podkreśla się, że „instytucja samooczyszczenia polega na tym, że wykonawca, wiedząc i mając świadomość co do tego, iż zaistniały wobec niego podstawy wykluczenia określone w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i​ 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2–5 i 7–10 p.z.p., korzysta z przysługującego mu uprawnienia do udowodnienia zamawiającemu, że podjął on starania w celu wyeliminowania w przyszłości sytuacji, które miały wpływ na zaistnienie wobec niego przesłanki wykluczenia z możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne” (patrz choćby Nowicki Józef Edmund, Wiśniewski Piotr, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, publ. W KP 2023, zwany dalej „Komentarzem”), jak również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym „Skorzystanie z możliwości procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2​ p.z.p., uwarunkowane jest przyznaniem się podmiotu do określonych faktów, co następnie otwiera mu drogę do opisania działań, jakie podjęto celem zapobieżenia wystąpieniu ​ przyszłości podobnych naruszeń.” (patrz wyrok KIO z dnia 13 lutego 2024 r., KIO 202/24, publ. LEX nr 3702024). w Odwołujący stwierdził, że wyżej przywołane cztery ogólnikowe zdania przedstawione przez TELMAX w JEDZ jako wykazanie samooczyszczenia są bezspornie niewystarczające do tego, by móc uznać, że doszło do wykazania przez TELMAX spełnienia przesłanek określonych ​w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Sam Zamawiający bowiem również uznał, iż „powyższe wyjaśnienia nie mogą zostać uznane za wystarczające w kontekście spełnienia przesłanek samooczyszczenia z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp” i w związku z tym wezwał TELMAX pismem z dnia 4 lutego 2025 r. do uzupełnienia wyjaśnień zawartych w JEDZ w tym zakresie. Odwołujący wskazał, iż zamawiający nie mógł wzywać TELMAX do uzupełniania wyjaśnień ​ zakresie samooczyszczenia. Zamawiający powinien oceniać skuteczność samooczyszczenia w oparciu o w wyjaśnienia TELMAX już przedstawione w oświadczeniu złożonym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z poglądem przedstawionym ​ Komentarzu „obowiązkiem wykonawcy, jako profesjonalisty, jest podanie rzetelnych, wiarygodnych informacji i w oświadczeń w dokumencie JEDZ”, a nie na dodatkowe wezwanie zamawiającego. W wyroku z dnia 14 czerwca 2018 r., KIO 1102/18 (publ. LEX nr 2558995) Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „samooczyszczenie winno być dokonane najpóźniej wraz ze złożeniem dokumentu JEDZ, czyli wraz z upływem terminu na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Późniejsze, następcze w wyniku wezwania Zamawiającego czy po podjęciu przez niego decyzji o wykluczeniu samooczyszczenie wykonawcy wypaczałoby sens tej instytucji. Okoliczność, jaką wskazywał Odwołujący, iż Zamawiający pierwotnie przyjął jego wyjaśnienia z dnia 2.11.2017 i nie podjął decyzji o​ wykluczeniu z udziału w postępowaniu nie oznacza, że Zamawiający takiej czynności nie może dokonać na etapie późniejszym, jeśli w toku oceny ofert dojdzie jednak do przekonania, że przesłanki wykluczenia ziściły się. Zamawiający na każdym etapie postępowania może naprawić dostrzeżony przez siebie błąd i powtórzyć czynności oceny ofert”. Istotą samooczyszczenia jest bowiem dobrowolna chęć naprawy szkody przez wykonawcę. Łączna interpretacja art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP prowadzi do wniosku, że to wykonawca musi wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Nie jest natomiast obowiązkiem zamawiającego poszukiwanie lub domaganie się dowodów na potwierdzenie rzetelności wykonawcy. Ryzyko przedłożenia rzetelnych (wiarygodnych) dowodów potwierdzających rzetelność wykonawcy spoczywa w całości na wykonawcy (patrz Komentarz). Powyższe potwierdzają również inne wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie podano choćby „[E]lementem procedury samooczyszczenia powinno być wyczerpujące wyjaśnienie przez wykonawcę stanu faktycznego sprawy oraz udowodnienie, że podjęte przez niego środki są wystarczające do stwierdzenia jego rzetelności, a także podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich do zapobieżenia dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy oraz naprawienie szkody. Zamawiający zaś ze swojej strony musi dokonać oceny tych działań, uwzględniając m.in. wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy” (patrz wyrok KIO z dnia 3 września 2019 r., KIO 1620/19, publ. LEX nr 2740512). Odwołujący wskazał, że jego stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie TSUE oraz sądów powszechnych. W wyroku z 3.10.2019 r., C-267/18, Delta Antrepriza de Constructii si Montaj 93 SA v. Compania Nationala de Administrare a Infrastructirii Rutiere SA, LEX nr 2723795, Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, że wykonawca powinien, kierując się wymogami przejrzystości i lojalności, poinformować zamawiającego o swojej sytuacji (sporu co do rozwiązania umowy w związku z nienależytym wykonaniem poprzednio zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego), m.in. wykorzystać w tym celu formularz JEDZ. Podobne stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 23 sierpnia 2019 r., sygn. akt XXIII Ga 469/19 (publ. LEX nr 2736664), powołując się na konstrukcję i brzmienie formularza JEDZ. Zgodnie z orzeczeniem wykonawca powinien z własnej inicjatywy wskazać na uchybienie oraz przedstawić wyjaśnienie, dlaczego nie powinno ono skutkować wykluczeniem z postępowania. Odnosząc się do treści przywołanego przez zamawiającego w wezwaniu do uzupełnienia wyjaśnień zawartych w JEDZ wyroku KIO z dnia 9 lutego 2017 r., KIO 163/17, który – w ocenie zamawiającego – ma uzasadniać możliwość uzupełniania wyjaśnień w zakresie samooczyszczenia, odwołujący wskazał, iż wyrok ten zapadł na kanwie zasadniczo innego stanu faktycznego niż stan zaistniały w postępowaniu. W postępowaniu, w odniesieniu do którego zapadł ww. wyrok KIO wykonawca w JEDZ nie przyznał się do zaistnienia wobec niego przesłanki wykluczenia i nie przeprowadził w żadnym zakresie procedury samooczyszczenia, a jedynie opisał, że nie doszło do wypełnienia przesłanki jego wykluczenia z postępowania. Wykonawca ten (odwołujący w ww. sprawie) nie miał zatem okazji wykazać zamawiającemu, że podjął konkretne środki w celu samooczyszczenia. W niniejszej sprawie TELMAX przyznał się do zaistnienia przesłanki jego wykluczenia i​ przeprowadził procedurę samooczyszczenia w JEDZ, a zatem miał okazję na wykazanie, że nie podlega wykluczeniu z uwagi na wykazanie przesłanek opisanych w art. 110 ust. 2 ustawy PZP. To, że TELMAX z tej okazji nie skorzystał i przedstawił wyłącznie szczątkowe, kilkuzdaniowe wyjaśnienia bez jakichkolwiek dowodów nie uzasadnia tego, by zamawiający dodatkowo wzywał TELMAX do uzupełnienia tych wyjaśnień i by domagał się dowodów na wykazanie rzetelności TELMAX. Odwołujący wskazał, iż TELMAX winien ulec wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ nie udowodnił wypełnienia przesłanek samooczyszczenia określonych w art. 110 ust. 2 Pzp, a w konsekwencji oferta TELMAX winna ulec odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. Tymczasem zamawiający naruszając ww. przepisy najpierw wezwał TELMAX do uzupełnienia wyjaśnień w zakresie samooczyszczenia, a następnie wybrał ofertę TELMAX jako najkorzystniejszą. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – piśmie z 16 czerwca 2025 r. oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu odnoszącego się do przyznania punktów za doświadczenie kierownika robót budowlanych w specjalności drogowej Pana K.M. na „Budowie Budowa drogi gminnej – ul. Rzepakowej wraz wykonaniem sieci kanalizacji deszczowej oraz linii energetycznej oświetlenia drogowego w Chojnicach”, natomiast w pozostałej zaś części wniósł o: 1) oddalenie odwołania; 2) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz zamawiającego. Zamawiający nie podzielił pozostałych zarzutów odwołania i wskazał, że oferta wykonawcy TELMAX E.R. Gliszczyńscy spółka jawna, została poddana szczegółowemu i obiektywnemu sprawdzeniu pod kątem zgodności z wymaganiami dokumentacji przetargowej. W trakcie oceny ofert przeprowadzono wnikliwą analizę treści oferty pod kątem wymagań dotyczących wszystkich kryteriów. Komisja przetargowa, podczas analizy dokumentów złożonych przez wykonawców bazowała również na oświadczeniach wykonawców zawartych w formularzach ofertowych. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów zamawiający wyjaśnił, że: I. Przystępujący do postępowania TELMAX w kryterium doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót drogowych podał Pana K.J.. Jako doświadczenie tej osoby na potrzeby oceny tego kryterium podał prace realizowane przez tę osobę przy następujących robotach: A. Przebudowa ulicy W. w Chojnicach wraz z budową kanalizacji deszczowej, oświetlenia, kanału technologicznego oraz sygnalizacji świetlnej. Wartość roboty budowlanej: 5.591.235,60 zł brutto. Powierzchnia zagospodarowanego terenu: 5.361,3 m2. W ocenie zamawiającego doświadczenie Pana K.M. przy realizacji powyższych robót spełniało wymagania kryterium, o którym mowa w Rozdziale XVII SWZ pkt 2.2. Wykonawca w ramach robót budowlanych realizował przebudowę drogi o długości ok. 764 m, w tym jezdni o nawierzchni bitumicznej wraz z przebudową 5 skrzyżowań oraz budową kanalizacji deszczowej, oświetlenia, kanału technologicznego, sygnalizacji świetlnej, zatoki autobusowej, wiaty przystankowej. W ramach inwestycji wykonano również nasadzenia zieleni, zjazdy indywidualne i publiczne do posesji i nawierzchni z kostki betonowej, budowę jezdni manewrowej, udogodnienia dla osób słabowidzących i niewidomych w postaci płytek bąbelkowych i ryflowanych. Wartość inwestycji 5 591 235,60 zł brutto, z czego dofinansowanie z Rządowego Funduszu Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych w wysokości 5 311 673,82 zł. W ocenie zamawiającego, obiekt liniowy jest rodzajem obiektu budowlanego, to zgodnie z art. 3 pkt 1 lit. b Prawa budowlanego powinien być „wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych”. W świetle ww. przepisu (w brzmieniu obowiązującym od 28 czerwca 2015r.) przez obiekt budowlany należy bowiem rozumieć „budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych”. Zamawiający wskazał, że w ogólnodostępnej dokumentacji przetargowej postępowania umieszczonej na platformie zakupowej Urzędu Miejskiego w Chojnicach odnajdujemy: 1.na stronie 4 SWZ – część IV Opis przedmiotu zamówienia w punkcie 2 informację ​o budowie zatoki autobusowej z wiatą przystankową; 2.Projekt architektoniczno-budowlany - TOM I – na stronie 5w opisanym zakresie robót znajduje się informacja o ustawieniu wiaty przystankowej. Na stronie 13 znajdujemy informację w części 4.1.5. (Elementy małej architektury) o wiacie przystankowej. Wiata przystankowa, którą wykonał przystępujący pełni rolę obiektu użyteczności publicznej, zapewniając schronienie pasażerom przed warunkami atmosferycznymi i służąc jako element infrastruktury transportowej. Zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych wiaty autobusowe zaliczane są do budynków niemieszkalnych dział 12, 127 pozostałe budynki niemieszkalne, punkt 1274 Pozostałe budynki niemieszkalne, gdzie indziej nie wymienione - Klasa obejmuje: -Zakłady karne i poprawcze, areszty śledcze, schroniska dla nieletnich, -Zabudowania koszarowe; -Obiekty miejskie użyteczności publicznej, takie jak wiaty autobusowe, toalety publiczne, łaźnie itp. Zamawiający wskazał na następujące dowody: 1)Polska Klasyfikacja Obiektów Budowlanych – wyciąg ze strony internetowejwww.klasyfikacje.gofin.pl/pkob - BUDYNKI NIEMIESZKALNE; 2)Postępowanie przetargowe na stronie platforma zakupowa Urzędu Miasta Chojnice https://www.platformazakupowa.pl/transakcja/672749 - BI.271.10.2022 Przebudowa ulicy W. w Chojnicach wraz z budową kanalizacji deszczowej, oświetlenia, kanału technologicznego oraz sygnalizacji świetlnej: - Projekt architektoniczno-budowlany - TOM I - SWZ. B. Budowa drogi gminnej – ul. Rzepakowej wraz wykonaniem sieci kanalizacji deszczowej oraz linii energetycznej oświetlenia drogowego w Chojnicach. Wartość roboty budowlanej: 4.147.587,98 zł brutto. Powierzchnia zagospodarowanego terenu.: 3.507,7 m2. W zakresie ww. pracy zamawiający oświadczył, że częściowo uznał odwołanie, gdyż w wyniku ponownego przeanalizowania oferty przystępującego doszedł do przekonania, że przedmiotowa praca nie spełnienia wymogów kryterium postanowionego w postępowaniu przetargowym, a tym samym nie uwzględnia jej w ponowionej punktacji. C „Przebudowa drogi gminnej w miejscowości Debrzno, ul. Jeziorna” Wartość roboty budowlanej: 5.498.234,17 zł brutto. Powierzchnia zagospodarowanego terenu: 5.684,50 m2. Zamawiający wskazał, że w jego ocenie doświadczenie Pana K.M. przy realizacji powyższejroboty spełniało wymagania kryterium, o którym mowa w rozdziale ​ VII SWZ pkt 2.3. X Wykonawca w ramach robót budowlanych wykonał przebudowę drogi gminnej w miejscowości Debrzno, ul. Jeziorna. W ocenie zamawiającego powyższa praca spełniała wymagania zamawiającego w zakresie długości obiektu liniowego tj. 2100 mb. Zamawiający dokonał również analizy dokumentacji projektowej, która była dostępna jako załącznik do wykazanego postępowania przetargowego. W punkcie 5.1 tej dokumentacji - dane charakterystyczne powierzchniowe i​ kubaturowe projektu budowlanego Tom II, Projekt techniczny – branża drogowa zamawiający odczytał, iż długość odcinka remontowanego wynosi 2 100 mb, zaś w punkcie 5.2 Dane powierzchniowe powierzchnię ciągu pieszo jezdnego 5 684,502m2. Zamawiający wskazał, że przeanalizował również doniesienia medialne informacja na stronie internetowej Radia weekend fm, gdzie podano, iż wykonano drogę o długości ca 2 km. Dowód: Postępowanie przetargowe na stronie platforma zakupowa gminy Debrzno dostępne https://platformazakupowa.pl/transakcja/595945 RI.271.2.4.2022 Przebudowa drogi gminnej w miejscowości Debrzno, ul. Jeziorna - Projekt Budowlany - Tom II, Projekt techniczny – branża drogowa. II. Przystępujący do postępowania Wykonawca TELMAX w kryterium doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji kierownika robót budowlanych podał Pana T.S.. Zamawiający wskazał, że jako doświadczenie tej osoby wykonawca podał doświadczenie na stanowisku kierownika robót drogowych następującą robotę: „Budowa domków letniskowych i utwardzeń nad Jeziorem Rychnowskim w Człuchowie”. Zamawiający dokonał sprawdzenia posiadanych uprawnień Pana T.S. ​ Centralnym rejestrze osób posiadających uprawnienia budowlane (e-CRUB). Pan T.S. posiada uprawnienia w w dziedzinie kierowanie robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń, nie zaś w zakresie robót drogowych. W ocenie zamawiającego oznaczało to, że może pełnić wyłącznie wymagana przez zamawiającego funkcje kierownika robót budowlanych w specjalności konstrukcyjnobudowlanej. Dowód: Centralny rejestr osób posiadających uprawnienia budowlane (e-CRUB) https://ecrub.gunb.gov.pl/ Odnośnie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający wskazał, że ​ jego ocenie jest on bezzasadny. Pismem z dnia 4.02.2025 r. przystępujący został wezwany przez zamawiającego do w uzupełnienia wyjaśnień zawartych w JEDZ w kontekście samooczyszczenia. Wykonawca w złożonym JEDZ zaznaczył w odpowiedzi na pytanie "Czy Wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?" Odpowiedź twierdzącą, do której złożył w kolejnej pozycji krótkie wyjaśnienia w kontekście samooczyszczenia. Wykonawca wskazał, że zawarł ugodę z 6W OG w Ustce oraz zapłacił karę umowną za zwłokę na rzecz Gminy Mirosławiec. Opisana w pytaniu podstawa wykluczenia odpowiadała fakultatywnej przesłance wykluczenia z treści art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wskazanej przez zamawiającego w treści SW Z. Zgodnie z przytoczonym przepisem, zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia tego wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przesłanka wykluczenia określona w treści art. 109 ust. 1 pkt 7 wymagała od zamawiającego każdorazowo indywidualnej oceny danego wykonawcy w stosunku do konkretnego stanu faktycznego. Instytucja samooczyszczenia określona w treści art. 110 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, w której pomimo zaistnienia wobec wykonawcy podstawy wykluczenia, może on nie podlegać wykluczeniu, ponieważ udowodni, że jest wykonawcą rzetelnym oraz dającym rękojmię należytego wykonania umowy. Samooczyszczenie następuje przez udowodnienie spełniania łącznie trzech przesłanek: 1) naprawienia szkody; 2) wyczerpującego wyjaśnienia okoliczności nierzetelnego działania; 3) podjęcia konkretnych środków w celu przeciwdziałania naruszeniom. Użyty w treści przepisu zwrot ”udowodni” nie jest bez znaczenia, co często podkreśla się ​ orzecznictwie KIO (por. wyrok KIO z dnia 24 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 373/23). w Zamawiający wskazał, że analizując krótkie wyjaśnienia wykonawcy w zakresie samooczyszczenia, zawartych w treści JEDZ uznał, że wykonawca bardzo szczątkowo odniósł się do spełniania przez niego przesłanek samooczyszczenia z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Samooczyszczenie wykonawcy zawarte było w krótkich oświadczeniach, że naprawił on wyrządzoną szkodę, współpracował z zamawiającymi i podjął kroki w celu zapobiegania kolejnym nieprawidłowościom w przyszłości i wprowadził wewnętrze regulacje, które pokrótce wymienił (dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów i​ wewnętrznych regulacji). Powyższe wyjaśnienia nie zostały uznane za wystarczające w kontekście spełnienia przesłanek samooczyszczenia z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Wykonawca przede wszystkim ​ żaden sposób nie udowodnił, że podjął konkretne środki w celu zapobiegania kolejnym nieprawidłowościom (nie w przedstawił zamawiającemu w szczególności wspomnianych wyżej wewnętrznych regulacji) oraz że rzeczywiście naprawił szkodę. Wykonawca również nie wyjaśnił w żaden sposób na czym polegało naruszenie, które skutkowało nałożeniem na niego kar umownych przez ww. zamawiających. Obowiązkiem zamawiającego w przypadku, gdy podejmie on informację o zaistnieniu podstawy wykluczenia jest wielokrotnie podkreślane w orzecznictwie KIO (por. wyrok KIO z​ dnia 9 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 163/17) wezwanie wykonawcy do samooczyszczenia (uzupełnienia samooczyszczenia). Zamawiający powziął taką informację, ponieważ wykonawca wprost ją przyznał w treści JEDZ, jednak złożone w ramach samooczyszczenia wyjaśnienia nie mogły zostać na ówczesnym etapie uznane za wystarczające. Zamawiający wyjaśnił, że w związku z powyższym zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia wyjaśnień zawartych w JEDZ w kontekście samooczyszczenia, m.in. poprzez przedłożenie wprowadzonych regulacji o których mowa powyżej, dowodów naprawienia szkody oraz wszelkiej innej dokumentacji, która pozwoli zamawiającemu uznać, że jest wykonawcą rzetelnym oraz dającym rękojmię należytego wykonania umowy w terminie do dnia 17.02.2025 r. do godziny 10:00, w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy zakupowej pod adresem: https://platformazakupowa.pl/transakcja/1002211. W dniu 14.02.2025 r. wykonawca przesłał uzupełnienie wyjaśnień zawartych w JEDZ oraz dokumenty na potwierdzenie tych wyjaśnień, gdzie w sposób bardzo szczegółowy udowodnił, że spełnił łącznie wszystkie przesłanki z art. 110 ust. 1 ustawy Pzp. Komisja przetargowa na posiedzeniu w dniu 10.03.2025 r. przyjęła wyjaśnienia dotyczące przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7. Wykonawca wyczerpująco wyjaśnił okoliczności, które mogą potencjalnie skutkować aktualizacją wobec niego podstaw wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, tj. niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Komisja uznała wyjaśnienia wykonawcy za wystarczające i uznała za prawidłowy prezentowany przez niego pogląd, że w przedmiotowych okolicznościach jednoznacznie nie zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia określona w art. 109 ust. 1​ pkt 7 Pzp. Co do treści złożonych wyjaśnień odwołujący nie wniósł żadnych zastrzeżeń. Kwestią sporną pozostawała więc możliwość wezwania wykonawcy do uzupełnienia wyjaśnień zawartych ​ JEDZ w kontekście samooczyszczenia. w Zamawiający podkreślił w piśmie wzywającym wykonawcę do uzupełnienia wyjaśnień zawartych w JEDZ - obowiązkiem zamawiającego w przypadku, gdy podejmie on informację o zaistnieniu podstawy wykluczenia jest wielokrotnie podkreślane w orzecznictwie KIO (por. wyrok KIO z dnia 9 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 163/17) wezwanie Wykonawcy do samooczyszczenia (uzupełnienia samooczyszczenia). W świetle aktualnego orzecznictwa, TSUE zarzut co do bezprawności zainicjowania przez zamawiającego procedury self-cleaning, poprzez wezwanie wykonawcy do złożenia samooczyszczenia, należało uznać za niezasadny. Jak wskazał Trybunał w wyroku w sprawie RTS Infra BVBA, wyrok z 14.01.2021 r. C-387/19: „Artykuł 57 ust. 6 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zmienionej rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) 2015/2170 z dnia 24 listopada 2015 r., należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie praktyce państwa członkowskiego, zgodnie z którą wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia w chwili składania wniosku o​ dopuszczenie do udziału lub oferty z własnej inicjatywy dowodu podjęcia środków naprawczych w celu wykazania swojej rzetelności pomimo istnienia względem niego fakultatywnej podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 57 ust. 4 tej dyrektywy, zmienionej rozporządzeniem delegowanym 2015/2170, w sytuacji gdy obowiązek taki nie wynika ani z​ mających zastosowanie przepisów krajowych, ani z dokumentów zamówienia. Natomiast art. 57 ust. 6 wspomnianej dyrektywy, zmienionej rozporządzeniem delegowanym 2015/2170, nie stoi na przeszkodzie takiemu obowiązkowi, jeżeli został on przewidziany w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w mających zastosowanie przepisach krajowych oraz gdy o jego istnieniu dany wykonawca został powiadomiony za pomocą dokumentów zamówienia.” Jednocześnie Trybunał zauważył, że „(...) w świetle samego brzmienia art. 57ust. 6 dyrektywy 2014/24 pozostawiona wykonawcy możliwość przedstawienia dowodu podjęcia środków naprawczych może równie dobrze zostać zrealizowana z jego inicjatywy, jak i z inicjatywy instytucji zamawiającej, jak też można z niej skorzystać zarówno w chwili składania wniosku o​ dopuszczenie do udziału lub oferty, jak i na późniejszym etapie postępowania. Wykładnię tę potwierdza cel art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24. Przepis ten stanowi bowiem, że każdy wykonawca musi mieć możliwość przedstawienia dowodów podjęcia środków naprawczych, ma on więc na celu podkreślenie wagi przywiązywanej do rzetelności wykonawcy, a także zapewnienie obiektywnej oceny wykonawców i skutecznej konkurencji (zob. analogicznie wyrok z dnia 11 czerwca 2020 r., Vert Marine, C-472/19, EU:C:2020:468, pkt 22). Tymczasem cel ten może zostać osiągnięty, jeżeli na jakimkolwiek etapie postępowania poprzedzającego wydanie decyzji o udzieleniu zamówienia zostanie przedstawiony dowód podjęcia środków naprawczych, przy czym istotne jest to, by wykonawca miał możliwość wskazania oraz zwrócenia się o zbadanie środków, które jego zdaniem pozwalają doprowadzić do usunięcia podstawy wykluczenia, która go dotyczy.” Natomiast „Z wykładni językowej, celowościowej i systemowej art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, dokonanej w pkt 27-30 niniejszego wyroku, wynika, że przepis ten nie stoi na przeszkodzie temu, aby dany wykonawca z własnej inicjatywy lub na wyraźne żądanie instytucji zamawiającej przedstawił dowód podjęcia środków naprawczych, ani też temu, aby dowód ten został przedstawiony w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty lub na późniejszym etapie procedury udzielania zamówienia.” Trybunał wskazał również, że jeżeli państwo członkowskie przewiduje, iż dowód podjęcia środków naprawczych może zostać przedstawiony przez wykonawcę z własnej inicjatywy ​ chwili składaniu oferty, bez możliwości przedstawienia przez tego wykonawcę takiego dowodu na późniejszym etapie w postępowania, to wykonawcy powinni zostać wcześniej poinformowani - w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny - o istnieniu tego obowiązku. Dodatkowo, taka informacja musi wynikać bezpośrednio z dokumentów zamówienia. Podobne stanowisko, dotyczące terminu podjęcia procedury samooczyszczenia zajął Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 18 stycznia 2019 r., XXIII Ga 1811/18, w którym uznał, że nie istnieje cezura czasowa do dokonania przez wykonawcę procedury samooczyszczenia, powinna ona jednak nastąpić przed wykluczeniem wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że przepisy ustawy Pzp nie zawierają regulacji dotyczącej terminu dokonania przez wykonawcę procedury samooczyszczenia lub ograniczenia co do wszczęcia tej procedury wyłącznie z inicjatywy wykonawcy (wyrok z dnia 26 sierpnia 2021 r., KIO 2348/21). Źródło: www.uzp.gov.pl Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, a odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca „Telmax” E. R. Gliszczyńscy Spółka jawna z siedzibą w Człuchowie, dalej: „przystępujący”. Zgłoszenie spełniało warunki określone w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. W piśmie z 16 czerwca 2025 r. przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący na posiedzeniu w dniu 17 czerwca 2025 r. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w części dotyczącej zarzutu odnoszącego się do przyznania punktów za doświadczenie kierownika robót budowlanych w specjalności drogowej Pana K.M. na „Budowie Budowa drogi gminnej – u​ l. Rzepakowej wraz wykonaniem sieci kanalizacji deszczowej oraz linii energetycznej oświetlenia drogowego w Chojnicach”. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, w tym protokołu postepowania, SW Z, oferty przystępującego, formularza JEDZ przystępującego, wezwania do uzupełnienia wyjaśnień zawartych w JEDZ, wezwania do złożenia podmiotowego środka dowodowego z 4 lutego 2025 r, dokumenty dołączone do odpowiedzi na odwołanie oraz pisma przystępującego. Izba ustaliła: Zamawiający prowadzi, postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: Wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zadania pn. Modernizacja dziedzińców Zamku Książąt Pomorskich w Szczecinie w formule „wybuduj”. W Rozdziale XVII Specyfikacji Warunków Zamówienia, (zwanej dalej „SW Z”) zawarto postanowienie, iż przy wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami i odpowiadającymi im znaczeniami oraz w następujący sposób będzie oceniał spełnienie kryteriów: 1)Cena – 60%, 2)Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika robót budowlanych ​– 16%, 3)Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy/robót drogowych – 20%, 4)Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika robót sanitarnych – 4%. W rozdziale XVII ust. 2 Lp. 3 SWZ wskazano: 3 Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót drogowych (B) Sposób przyznania punktów za kryterium: Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót drogowych wskazanej w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu — maksymalnie 20 punktów. Zamawiający punktował będzie doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót drogowych ponad doświadczenie wskazane w celu wykazania spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu. w Kierownik budowy/Kierownik robót drogowych — osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności drogowej oraz posiadająca doświadczenie ​ pełnieniu funkcji kierownika budowy, kierownika robót lub inspektora w nadzoru inwestorskiego w branży drogowej, przy realizacji co najmniej jednej roboty budowlanej (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane [Dz. U. z 2024 r. poz. 725 z późn. zm.)) dotyczącej: a)budynku użyteczności publicznej wraz zagospodarowaniem terenu o​ powierzchni tego terenu co najmniej 2.000 m2 i wartości robót budowlanych co najmniej 3 000 000 zł brutto lub b)obiektu liniowego (w rozumieniu art. 3 pkt 3a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane [Dz. U. z 2024 r. poz. 725 z późn. zm.]) o​ długości co najmniej 1 000 mb i o wartości robót budowlanych co najmniej 3 000 000 zł brutto. Wspomniana funkcja powinna być pełniona przez cały okres realizacji robót budowlanych, tj. co najmniej od przekazania wykonawcy robót budowlanych terenu budowy do dokonania odbioru końcowego robót przez inwestora i uzyskania tytułu administracyjnoprawnego do użytkowania. Sposób dokonania oceny ofert w zakresie kryterium: Doświadczenie Kierownika budowy/Kierownika robót drogowych: - za wykazanie dysponowania Kierownikiem budowy/Kierownikiem robót drogowych, posiadającym doświadczenie w pełnieniu tej funkcji przy realizacji jednej roboty budowlanej takiej jak wskazana w warunku udziału w postępowaniu (tj. za wykazanie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu) — Wykonawca otrzyma 0 pkt w — za wykazanie dysponowania Kierownikiem budowy/Kierownikiem robót drogowych posiadającym doświadczenie w pełnieniu tej funkcji przy realizacji dwóch robót budowlanych takich jak wskazane w warunku udziału w postępowaniu — Wykonawca otrzyma 5 pkt za wykazanie dysponowania Kierownikiem budowy/Kierownikiem robót drogowych, posiadającym doświadczenie w pełnieniu tej funkcji przy realizacji trzech robót budowlanych takich jak wskazane w warunku udziału w postępowaniu — Wykonawca otrzyma 10 pkt — za wykazanie dysponowania Kierownikiem budowy/Kierownikiem robót drogowych posiadającym doświadczenie w pełnieniu tej funkcji przy realizacji co najmniej czterech robót budowlanych takich jak wskazane ​ warunku udziału w postępowaniu — Wykonawca otrzyma 15 pkt w — za wykazanie dysponowania Kierownikiem budowy/Kierownikiem robót drogowych posiadającym doświadczenie w pełnieniu tej funkcji przy realizacji co najmniej pięciu robót budowlanych takich jak wskazane ​ warunku udziału w Postępowaniu Wykonawca otrzyma 20 pkt w B = 1 pkt= 1% W Rozdziale VI pkt 4 ppkt 4.2. lit. a SWZ wskazano: a) Kierownik budowy/Kierownik robót drogowych - osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności drogowej oraz posiadająca doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru inwestorskiego w branży drogowej, przy realizacji co najmniej jednej roboty budowlanej (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane [Dz. U. z 2024 r. poz. 725 z późn. zm.]) dotyczącej: -budynku wraz z zagospodarowaniem terenu o powierzchni tego terenu co najmniej 2.000 m2 i wartości robót budowlanych co najmniej 3 000 000 zł brutto lub obiektu liniowego (w rozumieniu art. 3 pkt 3a ustawy z dnia 7​ lipca 1994 r. Prawo budowlane [Dz. U. z 2024 r. poz. 725 z późn. zm.)) o długości co najmniej 1 000 mb i​ o wartości robót budowlanych co najmniej 3 000 000 zł brutto. Wspomniana funkcja powinna być pełniona przez cały okres realizacji robót budowlanych, tj. co najmniej od przekazania wykonawcy robót budowlanych terenu budowy do dokonania odbioru końcowego robót przez inwestora i uzyskania tytułu administracyjnoprawnego do użytkowania. W rozdział XVII ust. 2 Lp. 2 SWZ wskazano: 2 Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika robót budowlanych (A) 16% Sposób przyznania punktów za kryterium: Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika robót budowlanych, wskazanej w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu — maksymalnie 16 punktów. Zamawiający punktował będzie doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika robót budowlanych ponad doświadczenie wskazane w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Kierownik robót budowlanych — osoba posiadająca uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej oraz spełniająca warunek wymogu art. 37c ustawy z​ dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami oraz posiadająca doświadczenie ​ pełnieniu funkcji kierownika budowy przy realizacji co w najmniej jednej roboty budowlanej (w rozumieniu ustawy z​ dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane [Dz. U. z 2024 r. poz. 725 z późn. zm.]) dotyczącej: a)budynku użyteczności publicznej wraz zagospodarowaniem terenu o powierzchni tego terenu c​ o najmniej 2.000 m2 i wartości robót budowlanych co najmniej 3 000 000 zł brutto lub b)obiektu liniowego (w rozumieniu art. 3 pkt 3a ustawy z​ dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane [Dz. U. z 2024 r. poz. 725 z późn. zm.]) o długości co najmniej 1 000 mb. i o wartości robót budowlanych co najmniej 3 000 000 zł brutto. Wspomniana funkcja powinna być pełniona przez cały okres realizacji robót budowlanych, tj. co najmniej od przekazania wykonawcy robót budowlanych terenu budowy do dokonania odbioru końcowego robót przez inwestora i uzyskania tytułu administracyjnoprawnego do użytkowania. Sposób dokonania oceny ofert w zakresie kryterium: Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika robót budowlanych: — za wykazanie dysponowania Kierownikiem robót budowlanych, posiadającym doświadczenie w pełnieniu tej funkcji przy realizacji jednej roboty budowlanej takiej jak wskazana w warunku udziału w postępowaniu (tj. za wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu) — Wykonawca otrzyma 0 pkt -za wykazanie dysponowania Kierownikiem robót budowlanych, posiadającym doświadczenie w pełnieniu tej funkcji przy realizacji dwóch robót budowlanych takich jak wskazane w warunku udziału w postępowaniu — Wykonawca otrzyma 4 pkt - za wykazanie dysponowania Kierownikiem robót budowlanych, posiadającym doświadczenie w pełnieniu tej funkcji przy realizacji trzech robót budowlanych takich jak wskazane w warunku udziału w postępowaniu — Wykonawca otrzyma 8 pkt — za wykazanie dysponowania Kierownikiem robót budowlanych, posiadającym doświadczenie w pełnieniu tej funkcji przy realizacji czterech robót budowlanych takich jak wskazane w warunku udziału w postępowaniu — Wykonawca otrzyma 12 pkt — za wykazanie dysponowania Kierownikiem robót budowlanych, posiadającym doświadczenie w pełnieniu tej funkcji przy realizacji pięciu robót budowlanych takich jak wskazane w warunku udziału w postępowaniu — Wykonawca otrzyma 16 pkt A = 1 pkt=1% W Rozdziale VI pkt 4 ppkt 4.2. lit. b SWZ: b) Kierownik robót budowlanych — osoba posiadająca uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami ​ specjalności konstrukcyjno-budowlanej oraz spełniająca warunek wymogu art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami w oraz posiadająca doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednej roboty budowlanej (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane [Dz. U. z 2024 r. poz. 725 z​ późn. zm.]) dotyczącej: budynku wraz z zagospodarowaniem terenu o powierzchni tego terenu co najmniej 2.000 m2 i wartości robót budowlanych co najmniej 3 000 000 zł brutto lub obiektu liniowego (w rozumieniu art. 3 pkt 3a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane [Dz. U. z 2024 r. poz. 725 z późn. zm.]) o długości co najmniej 1 000 mb. i o wartości robót budowlanych co najmniej 3 000 000 zł brutto. Wspomniana funkcja powinna być pełniona przez cały okres realizacji robót budowlanych, tj. co najmniej od przekazania wykonawcy robót budowlanych terenu budowy do dokonania odbioru końcowego robót przez inwestora i uzyskania tytułu administracyjnoprawnego do użytkowania. Odwołujący zakwestionował 3 roboty budowlane wskazane przez przystępującego w ramach kryterium Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót drogowych i doświadczenie Pana K.J. przy realizacji m.in. następujących robót budowlanych: 1. Przebudowa ulicy W. w Chojnicach wraz z budową kanalizacji deszczowej, oświetlenia, kanału technologicznego oraz sygnalizacji świetlnej Wartość roboty budowlanej: 5.591.235,60 zł brutto Powierzchnia zagospodarowanego terenu: 5.361,3 m2 2. Budowa drogi gminnej – ul. Rzepakowej wraz wykonaniem sieci kanalizacji deszczowej oraz linii energetycznej oświetlenia drogowego w Chojnicach Wartość roboty budowlanej: 4.147.587,98 zł brutto Powierzchnia zagospodarowanego terenu.: 3.507,7 m2 3. Przebudowa drogi gminnej w miejscowości Debrzno, ul. Jeziorna Wartość roboty budowlanej: 5.498.234,17 zł brutto Powierzchnia zagospodarowanego terenu: 5.684,50 m2 W ramach kryterium Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji kierownika robót budowlanych odwołujący zakwestionował wskazane przez przystępującego doświadczenie Pana T.S. jako osoby na stanowisku kierownika robót drogowych przy realizacji roboty budowlanej: „Budowa domków letniskowych i utwardzeń nad Jeziorem Rychnowskim w Człuchowie”. W Rozdziale V Podstawy wykluczenia z postępowania ust. 1 oraz 2 pkt 3, ust. 4 oraz ust. 5​ SWZ wskazano: 1 . O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp z zastrzeżeniem art. 110 ust. 2 Pzp. 2.Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wykluczy również wykonawcę na podstawie: 3)art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. 4.Wykonawca podlegający wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 4,5,7,8,10 ustawy Pzp, nie podlega wykluczeniu jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1)naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2)wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania lub zamawiającym; 3)podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 5.Zamawiający na podstawie art. 110 ust. 3 ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa powyżej są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, a jeżeli uzna, że nie są wystarczające, wyklucza wykonawcę. Przystępujący w założonym dokumencie JEDZw odpowiedzi na pytanie: „Czy Wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” zaznaczył odpowiedź tak oraz wskazał, że zawarł ugodę z 6WOG w Ustce oraz zapłacił karę umowną za zwłokę na rzecz Gminy Mirosławiec. Zamawiający wezwał przystępującego do uzupełnienia wyjaśnień zawartych w JEDZ – pismo z4 lutego 2025 r. Wezwanie do uzupełnienia wyjaśnień zawartych w JEDZ, wskazując: „Wykonawca w złożonym JEDZ zaznaczył w odpowiedzi na pytanie "Czy Wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” odpowiedź twierdzącą, do której złożył w kolejnej pozycji krótkie wyjaśnienia w kontekście samooczyszczenia. Wykonawca wskazał, ze zawarł ugodę z 6W OG w Ustce oraz zapłacił karę umowną za zwłokę na rzecz Gminy Mirosławiec. Opisana w pytaniu podstawa wykluczenia odpowiada fakultatywnej przesłance wykluczenia z​ treści art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wskazanej przez Zamawiającego w treści SW Z. Zgodnie z przytoczonym przepisem, Zamawiający może wykluczyć z postępowania o​ udzielenie zamówienia tego Wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, ​ znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale lub nienależycie wykonywał w istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z​ tytułu rękojmi za wady. Przesłanka wykluczenia określona w treści art. 109 ust. 1 pkt 7 wymaga od Zamawiającego każdorazowo indywidualnej oceny danego wykonawcy w stosunku do konkretnego stanu faktycznego. Instytucja samooczyszczenia określona w treści art. 110 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, ​ której pomimo zaistnienia wobec Wykonawcy podstawy wykluczenia, może on nie podlegać wykluczeniu, ponieważ w udowodni, że jest Wykonawcą rzetelnym oraz dającym rękojmię należytego wykonania umowy. Samooczyszczenie następuje przez udowodnienie spełniania łącznie trzech przesłanek: 1) naprawienia szkody; 2) wyczerpującego wyjaśnienia okoliczności nierzetelnego działania; 3) podjęcia konkretnych środków w celu przeciwdziałania naruszeniom. Użyty w treści przepisu zwrot „udowodni” nie jest bez znaczenia, co często podkreśla się ​ orzecznictwie KIO (por. wyrok KIO z dnia 24 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 373/23). w Analizując krótkie wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie samooczyszczenia, zawartych w treści JEDZ, Zamawiający uznał, że Wykonawca bardzo szczątkowo odniósł się do spełniania przez niego przesłanek samooczyszczenia z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Samooczyszczenie Wykonawcy zawarte jest w krótkich oświadczeniach, że naprawił on wyrządzoną szkodę, współpracował z Zamawiającymi i podjął kroki w celu zapobiegania kolejnym nieprawidłowościom w przyszłości i wprowadził wewnętrze regulacje, które pokrótce wymienił (dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów i wewnętrznych regulacji). Powyższe wyjaśnienia nie mogą zostać uznane za wystarczające w kontekście spełnienia przesłanek samooczyszczenia z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Wykonawca przede wszystkim ​ żaden sposób nie udowodnił, że podjął konkretne środki w celu zapobiegania kolejnym nieprawidłowościom (nie w przedstawił Zamawiającemu w szczególności wspomnianych wyżej wewnętrznych regulacji) oraz że rzeczywiście naprawił szkodę. Wykonawca również nie wyjaśnił w żaden sposób na czym polegało naruszenie, które skutkowało nałożeniem na niego kar umownych przez ww. zamawiających. Obowiązkiem Zamawiającego w przypadku, gdy podejmie on informację o zaistnieniu podstawy wykluczenia jest wielokrotnie podkreślane w orzecznictwie KIO (por. wyrok KIO z​ dnia 9 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 163/17) wezwanie Wykonawcy do samooczyszczenia (uzupełnienia samooczyszczenia). Zamawiający powziął taką informację, ponieważ Wykonawca wprost ją przyznał w treści JEDZ, jednak złożone w ramach samooczyszczenia wyjaśnienia nie mogą zostać na obecnym etapie uznane za wystarczające. W związku z powyższym Zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia wyjaśnień zawartych w JEDZ w kontekście samooczyszczenia, m.in. poprzez przedłożenie wprowadzonych regulacji o których mowa powyżej, dowodów naprawienia szkody oraz wszelkiej innej dokumentacji, która pozwoli Zamawiającemu uznać, że jest Wykonawcą rzetelnym oraz dającym rękojmię należytego wykonania umowy w terminie do dnia 17.02.2025 r. do godziny 10:00, w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy zakupowej pod adresem: httes://platformazakupowa.pl/transakcia/1002211.” 14 lutego 2025 r. przystępujący przekazał szczegółowe wyjaśnienia dotyczące nieprawidłowości w realizacji umów: 1.Umowy nr 149/FIN/6WOG/2022/INFR z dnia 18.05.2022 r. zawarta ze Skarbem Państwa – 6​ Wojskowym Oddziałem Gospodarczym w Ustce, Lędowo-Osiedle 1N, 76-271 Ustka – zadanie pn.:” Część I: Roboty remontowe ogólnobudowlane, elektryczne, teleinformatyczne i​ sanitarne pomieszczeń w budynku nr 12 w kompleksie wojskowym m. Czarne” oraz 2.Umowa nr 36/2023 z dnia 05.07.2023 r. zawarta z Gminą Mirosławiec, ul. Wolności 37, 78-650 Mirosławiec – zadanie pn.:” Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa istniejącego budynku remizy strażackiej Ochotniczej Straży Pożarnej w Mirosławcu”. Zamawiający przekazał informację o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej 9​ maja 2025 r. 19 maja 2025 r. odwołujący wniósł odwołanie od powyższej czynności. Izba zważyła: Zarzut nr 1 i 2 odwołania Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zamawiający przyznał przystępującemu punkty w ramach kryterium Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót drogowych, który wskazał na doświadczenie Pana K.J. w ramach realizacji m.in. następujących robót budowlanych: 1. Przebudowa ulicy W. w Chojnicach wraz z budową kanalizacji deszczowej, oświetlenia, kanału technologicznego oraz sygnalizacji świetlnej 2. Budowa drogi gminnej – ul. Rzepakowej wraz wykonaniem sieci kanalizacji deszczowej oraz linii energetycznej oświetlenia drogowego w Chojnicach 3. Przebudowa drogi gminnej w miejscowości Debrzno, ul. Jeziorna. Natomiast w ramach Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji kierownika robót budowlanych punkty zostały przyznane przystępującemu w związku z doświadczeniem Pana T.S. na stanowisku kierownika robót drogowych przy realizacji roboty budowlanej: „Budowa domków letniskowych i utwardzeń nad Jeziorem Rychnowskim ​ Człuchowie”. w W ramach kryterium Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót drogowych przystępujący wskazał m.in. na 3 roboty budowlane dotyczące obiektów liniowych, ale w ofercie zabrakło określenia długości tych obiektów. Co więcej przystępujący nawet wykreślił ten fragment swojego formularza oferty, w którym należało podać długość obiektu liniowego. Zamawiający w piśmie – odpowiedzi na odwołanie wskazywał, że oferta przystępującego została poddana szczegółowej analizy treści pod kątem wymagań dotyczących wszystkich kryteriów, w tym analizie poddano oświadczenie wykonawcy zawarte w formularzu ofertowym. Jak wynika z ww. pisma zamawiający w odniesieniu do poszczególnych robót sięgnął m.in. do dokumentacji postępowania, prowadzonego przez Urząd Miejski w Chojnicach, projektu architektoniczno-budowlanego, dotyczącego pierwszej z robót, a także Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych – wyciągu ze strony internetowej www.klasyfikacje.gofin.pl/pkob – Budynki Niemieszkalne i ustalił, że w ramach robót budowlanych przystępujący realizował przebudowę drogi o długości ok. 764 m, w tym jezdni o nawierzchni bitumicznej wraz z​ przebudową 5 skrzyżowań oraz budowę kanalizacji deszczowej oświetlenia, kanału technologicznego, sygnalizacji świetlnej, zatoki autobusowej, wiaty przystankowej. ​W ocenie zamawiającego w ramach ww. zadania wykonana został wiata autobusowa, która pełni funkcję obiektu użyteczności publicznej, a zatem w związku z tym, że przystępujący wskazał powierzchnię zagospodarowania terenu, spełnił wymagania kryterium, o którym mowa z pkt 2.2. w Rozdziale XVII SWZ. Izba stwierdziła, że informacji o wykonaniu wiaty przystankowej nie ma w ofercie przystępującego. Jeśli chodzi o drugą wskazana przez przystępującego robotę budowlaną, to zamawiający uwzględnił odwołanie, wskazując, że w wyniku ponownej analizy oferty przystępującego doszedł do wniosku, że ta praca nie spełnia wymogów kryterium i nie mogła być uwzględnienia w punktacji. Jeśli chodzi o trzecią z robót – przebudowa drogi gminnej w miejscowości Debrzno, u​ l. Jeziorna, to zamawiający, na podstawie analizowanej przez siebie dokumentacji postępowania, prowadzonego przez Gminę Debrzno (z pkt 5.1. Projektu technicznego wynikało, że długość odcinka remontowanego wynosiła 2 100 mb, natomiast z pkt 5.2 powierzchnia ciągu pieszego jezdnego wynosiła 5 684,502 m2) doszedł do wniosku, że powyższa praca spełnia wymagania zamawiającego w zakresie długości obiektu liniowego. Odnosząc się do spełnienia przez przystępującego wymagań w zakresie kryterium Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji kierownika robót budowlanych oraz wskazanego przez przystępującego doświadczenia Pana T.S. na stanowisku kierownika robót drogowych, zamawiający wskazał, że dokonał sprawdzenia posiadanych uprawnień Pana T.S. w Centralnym rejestrze osób posiadających uprawnienia budowlane (e-CRUB) i stwierdził, że Pan T.S. posiada uprawnienia w dziedzinie kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, a nie w zakresie robót drogowych. Powyższe okoliczności, w ocenie zamawiającego, oznaczały, że Pan T.S. mógł pełnić przy realizacji robót: Budowa domków letniskowych i utwardzeń nad Jeziorem Rychnowskim w Człuchowie jedynie funkcję kierownika robót budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Izba stwierdziła, że we wszystkich wymienionych powyżej przypadkach (oprócz robót, których dotyczył zarzut uwzględniony przez zamawiającego), samodzielnie ustalił informacje, które ​ jego ocenie miały znaczenie dla przyznania przystępującemu określonej liczby punktów. Jednak te informacje nie w zostały zawarte w ofercie przystępującego. Przystępujący w ramach swojego stanowiska dotyczącego zarzutów 1 i 2 odwołania przedstawił w toku postępowania odwoławczego następujące dokumenty: 1.Fragment SWZ, Nr postępowania: BI.271.10.2022; 2.Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej, 3.Plansza Projektu Zagospodarowania Terenu, 4.Fragment Zagospodarowania Terenu – wszystkie dokumenty dotyczyły roboty budowlanej nr 1 – Przebudowa ulicy W. w Chojnicach wraz z budową kanalizacji deszczowej, oświetlania, kanału technologicznego oraz sygnalizacji świetlnej; 5.Poświadczenie z 25.08.23 r., 6.Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty; 7.Kopia projektu budowlanego – Projektu technicznego – dotyczące zadania Przebudowa drogi gminnej w miejscowości Debrzno, ul. Jeziorna; 8.Fragment Projektu Wykonawczego Instalacji Elektrycznej, 9.Wyciąg – Projekt wykonawczy branży drogowej – dotyczące zadania: Budowa drogi gminnej – ul. Rzepakowa wraz z wykonaniem sieci kanalizacji deszczowej oraz linii energetycznej oświetlenia drogowego w Chojnicach; 10.Kopia umowy, 11.Zawiadomienie o zakończeniu budowy, 12.Kopia protokołu odbioru końcowego – dotyczące zadania: Budowa domków letniskowych i utwardzeń nad Jeziorem w Człuchowie (zarzut nr 2). Izba podkreśla, że informacje, które są zawarte w ofertach i które oceniane są w ramach kryteriów oceny ofert nie podlegają uzupełnieniom lub modyfikacjom po upływie terminu składania ofert. Zamawiający nie jest również uprawniony do wzywania wykonawców do uzupełnienia treści oferty, w tym do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, z których wynika sposób spełniania kryteriów oceny ofert. Powyższe stanowisko potwierdzone zostało w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok 23 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 235/18, wyrok z 16 grudnia 2021 r. 2021 r., sygn. akt 3478/21, które skład orzekający w pełni aprobuje. Natomiast zarówno zamawiający jak i przystępujący (w odniesieniu do roboty budowlanej, której dotyczył zarzut odwołania, uwzględniony przez zamawiającego) w pismach, złożonych w postępowaniu odwoławczym powołali się na nowe informacje, które nie zostały zamieszczone w treści oferty, a które, w ich ocenie należało wziąć pod uwagę przy ocenie oferty przystępującego w ramach kryteriów oceny jego oferty. Tych informacji zamawiający nie mógł uwzględnić przy ocenie oferty przystępującego ​ ramach kryteriów oceny ofert. w Wobec powyższego, Izba nie mogła uwzględnić dowodów przedstawionych przez zamawiającego i przystępującego dla odparcia stanowiska odwołującego, prezentowanego ​ ramach w ramach zarzutu nr 1 i 2 odwołania. Pomimo, że dokumenty potwierdzają okoliczności w nich wskazane, w informacje w nich zawarte nie mogły stanowić podstawy oceny oferty przystępującego w ramach kryteriów oceny ofert. Tym samym zamawiający przyznał przystępującemu punkty w zakresie kryterium Doświadczenia osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót drogowych oraz kryterium Doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji kierownika robót budowlanych, które nie powinny być przystępującemu przyznane. Wobec powyższego, zarzuty nr 1 i 2 odwołania podległy uwzględnieniu. Izba nie nakazała zamawiającemu ponownej oceny oferty przystępującego w ramach kryteriów oceny ofert z uwagi na uwzględnienie zarzutu nr 3 odwołania i w konsekwencji nakazanie zmawiającemu odrzucenia oferty przystępującego. Zarzut nr 3 odwołania Stosownie do przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zgodnie z art. 110 ust. 2 oraz 3 ustawy Pzp, wykonawca nie podlega wykluczeniu ​ okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni w zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Przystępujący w oświadczeniu, złożonym, na podstawie art. 125 ustawy Pzp, na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, dalej: „JEDZ”, w odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” zaznaczył odpowiedź „Tak” oraz w odpowiedzi na pytanie: „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)? zaznaczył odpowiedź „Tak”. Przystępujący wskazał: 1. ugodę z dnia 28.06.2023 r. z zamawiającym 6WOG w Ustce w sprawie kar umownych za zwłokę - 34091,13 zł oraz 2. karę umowną za zwłokę Gmina Mirosławiec 11007,80 zł. Jako przedsięwzięte środki w celu wykazania rzetelności („samooczyszczenie”) wskazał: 1. Wykonawca naprawił szkodę przez zadośćuczynienie pieniężne. 2. Wykonawca współpracował z Zamawiającym w celu wyjaśnienia przyczyn zwłoki. 3. Wykonawca podjął kroki w celu zapobiegania dalszym nieprawidłowościom w tym zreorganizował personel, wdrożył system kontroli, monitoruje na bieżąco przestrzeganie przepisów, wewnętrznych zaleceń, regulacji i standardów. 4. Wykonawca wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów i wewnętrznych regulacji. Zamawiający mając na uwadze wskazane w JEDZ okoliczności uznał, że wykonawca szczątkowo odniósł się do spełniania przez niego przesłanek samooczyszczenia z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Samooczyszczenie wykonawcy zostało zawarte w krótkich oświadczeniach, że naprawił on wyrządzoną szkodę, współpracował z Zamawiającymi i podjął kroki w celu zapobiegania kolejnym nieprawidłowościom w przyszłości i wprowadził wewnętrze regulacje, które pokrótce wymienił (dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów i wewnętrznych regulacji). Zamawiający uznał również, że wyjaśnienia przystępującego nie mogły zostać uznane za wystarczające w kontekście spełnienia przesłanek samooczyszczenia z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem wykonawca w żaden sposób nie udowodnił, że podjął konkretne środki w celu zapobiegania kolejnym nieprawidłowościom, w tym nie przedstawił zamawiającemu ​ szczególności wewnętrznych regulacji, o których wspomniał w wyjaśnieniach) oraz że rzeczywiście naprawił szkodę. w Ponadto zamawiający był zdania, że wykonawca również nie wyjaśnił w żaden sposób, na czym polegało naruszenie, które skutkowało nałożeniem na niego kar umownych przez zamawiających. Wykonawca, wobec którego zaistniała podstawa wykluczenia, nie podlega jednak wykluczeniu, jeżeli udowodni zamawiającemu, że podjął działania, o których mowa w przepisie art. 110 ust. 2 pkt 1-3 ustawy Pzp. Obowiązek udowodnienia, że wykonawca przedsięwziął odpowiednie środki w celu wykazania swojej rzetelności („samooczyszczenie”) spoczywa na wykonawcy. Zamawiający nie bada ​z urzędu, czy wykonawca, wobec którego zachodzą przesłanki wykluczenia, określone w art. 108 i 109 ust. 1 ustawy Pzp, podjął działania w celu samooczyszczenia, które są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Wykonawca musi przedstawić dowody z własnej inicjatywy. Powyższe stanowisko zostało również wyrażone w Komentarzu do Prawa zamówień publicznych wyd. II pod red. Huberta Nowaka oraz Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023 Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 14 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1102/18 wyraziła pogląd, zgodnie z którym, samooczyszczenie winno być dokonane najpóźniej wraz ze złożeniem dokumentu JEDZ, czyli wraz z upływem terminu na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Późniejsze, następcze w wyniku wezwania Zamawiającego czy po podjęciu przez niego decyzji o wykluczeniu samooczyszczenie wykonawcy wypaczałoby sens tej instytucji. W wyroku z 30 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza w połączonych sprawach KIO 1267/25, KIO 1268/25, KIO 1269/25, KIO 1270/25, KIO 1271/25, KIO 1272/25, KIO 1273/25, KIO 1275/25, KIO 1276/25, KIO 1345/25, KIO 1351/25, Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że „w postępowaniach, gdzie Odwołujący zaznaczył, że podlega wykluczeniu, Zamawiający nie był uprawniony do wezwania do uzupełnienia dokumentów, ponieważ takim działaniem naruszyłby zasadę równego traktowania wykonawców. Obowiązkiem Wykonawcy było ​ takich sytuacjach złożyć wyczerpujące wyjaśnienia i self-cleaning wraz z ofertą. Takiego rodzaju informacje nie mogą w być uzupełnianie na późniejszym etapie postępowania. Izba podkreśla, że przystępujący był świadomy, jakie obowiązki ciążą na nim w związku z​ procedurą self-cleaningu, ponieważ zamawiający w Rozdziale V Podstawy wykluczenia z​ postępowania w ust. 4 wskazał: 4.Wykonawca podlegający wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 4,5,7,8,10 ustawy Pzp, nie podlega wykluczeniu jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1)naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2)wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania lub zamawiającym; 3)podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zamawiający po analizie informacji podanych przez przystępującego w formularzu JEDZ uznał w piśmie z lutego 2025 r., że wyjaśnienia przystępującego zawarte w JEDZ były szczątkowe, zawierały jedynie krótkie oświadczenia, że wykonawca naprawił wyrządzoną szkodę, współpracował z zamawiającymi i podjął kroki w celu zapobiegania kolejnym nieprawidłowościom w przyszłości i wprowadził wewnętrze regulacje, które pokrótce wymienił (dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów i wewnętrznych regulacji). W ocenie zamawiającego wyjaśnienia przystępującego nie mogły zostać uznane za za wystarczające w kontekście spełnienia przesłanek samooczyszczenia z art. 110 ust. 2​ ustawy Pzp, ponieważ wykonawca w żaden sposób nie udowodnił, że podjął konkretne środki w celu zapobiegania kolejnym nieprawidłowościom (nie przedstawił Zamawiającemu ​ szczególności wspomnianych wyżej wewnętrznych regulacji) oraz że rzeczywiście naprawił szkodę. Wykonawca w również nie wyjaśnił w żaden sposób na czym polegało naruszenie, które skutkowało nałożeniem na niego kar umownych przez ww. zamawiających. Izba podziela powyższe stanowisko. Przystępujący nie udowodnił, że czynności podjęte przez niego były wystarczające do wykazania swojej rzetelności. Informacje wskazane przez przystępującego nie mogły zostać uzupełnione na wezwanie zamawiającego. Takie wezwanie naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego przystępujący podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 3 zdanie 2 ustawy Pzp, a jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. Wobec powyższych okoliczności zarzut nr 3 odwołania podlegał uwzględnieniu. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1​ pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) mając na uwadze wynik postępowania. Wobec uwzględnienia odwołania w całości koszty postępowania odwoławczego ponosi zamawiający oraz uczestnik postępowania. Koszty postępowania odwoławczego zostały stosunkowo rozdzielone pomiędzy zamawiającym i uczestnikiem postepowania, biorąc pod uwagę proporcję liczby zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego do liczby zarzutów przez niego uwzględnionych, wobec których uczestnik wniósł sprzeciw. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1847/25 WYROK Warszawa, dnia 3 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Emil Kuriata Luiza Łamejko Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie 3 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 maja 2025 r. przez odwołującego – wykonawcę Geokart – International Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wita Stwosza 44, 35-113 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Powiat Oświęcimski – Starostwo Powiatowe w Oświęcimiu, ul. St. Wyspiańskiego 10, 32-602 Oświęcim przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego – uczestnika MGGP Spółka Akcyjna, ul. Kaczkowskiego 6, 33100 Tarnów orzeka: 1Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z 29.04.2025 r. polegających na odrzuceniu oferty odwołującego i wyborze oferty najkorzystniejszej i nakazuje ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych) wpisu oraz 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych) kosztów pełnomocnika odwołującego; 2.2Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18.600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych) kosztów strony poniesionych z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… ........................................... ........................................... Sygn. akt: KIO 1847/25 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Starostwo Powiatowe w Oświęcimiu, w trybie przetargu nieograniczonego na aktualizację bazy danych ewidencji gruntów i budynków dla jednostki ewidencyjnej Oświęcim – obszar wiejski (nr postępowania: SZP.272.1.2025), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23.01.2025, S 16/2025 48525-2025, wobec czynności wykluczenia z postępowania i wyboru oferty najkorzystniejszej, wniesione zostało 12.05.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy – Geokart - International Sp. z o.o. z/s w Rzeszowie (KIO 1847/25). Zamawiający poinformował o zakończeniu badania, ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej 30.04.2025 r. Odwołujący wskazuje na naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp – poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i wykluczenie Odwołującego Geokart – International Sp. z o.o. z postępowania oraz odrzucenie jego oferty, wynikające z błędnego przyjęcia, że Odwołujący nie wykazał przesłanek samooczyszczenia w związku z wydaniem przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów decyzji nr RKR4/2024, zn. RKR.410.1.2020.MŻ.PP z dnia 11 października 2024 r., a przez to błędne przyjęcie że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu, 2.art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał przesłanek samooczyszczenia, 3.art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia złożonych wyjaśnień w ramach procedury samooczyszczenia, 4.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania prawidłowej oceny oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty; unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; powtórzenie czynności badania oraz wyboru oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W formularzu jednolitego europejskiego dokument zamówienia odwołujący wskazał, że zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wskazując, że Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w decyzji nr RKR4/2024, zn. RKR.410.1.2020.MŻ.PP z dnia 11 października 2024 r. uznał za praktykę ograniczającą konkurencję na krajowym rynku usług wykonywania opracowań kartograficznych dla potrzeb Służby Geodezyjnej i Kartograficznej i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej ustawa okik), zawarcie pomiędzy Geokart – International Sp. z o.o. i pozostałymi stronami postępowania antymonopolowego porozumienia w rozumieniu art. 4 pkt 5 ustawy okik, polegającego na uzgodnieniu wspólnego ustalania warunków udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na usługę opracowania arkuszy map tematycznych (pkt I decyzji). Jednocześnie odwołujący poinformował zamawiającego o przedsięwzięciu środków w celu samooczyszczenia oraz poinformował w formularzu JEDZ o podjętych działaniach potwierdzających spełnienie przesłanek samooczyszczenia o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający uznał złożone przez wykonawcę wyjaśnienia za niewystarczające do wykazania samooczyszczenia co skutkowało wykluczeniem odwołującego i odrzuceniem jego oferty. Zamawiający błędnie przyjął, że nie została wykazana przesłanka samooczyszczenia określona w 110 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Wykonawca w dokumencie JEDZ wskazał, że:„Na skutek postępowania będącego przedmiotem postępowania zakończonego wydaniem decyzji przez Prezesa UOKiK nie została wyrządzona szkoda. Geokart International Sp. z o.o. nie został zobowiązany do naprawienia szkody, ani zapłaty zadośćuczynienia pieniężnego. Wobec Wykonawcy nie zostały zgłoszone żadne tego typu roszczenia przez Zamawiających, jak również przez inne podmioty. Również wydana decyzja Prezesa UOKiK nie nakłada takiego obowiązku na Wykonawcę. Z uwagi na powyższe w stosunku do Wykonawcy przesłanka samooczyszczenia określona w art. 110 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp jest spełniona.” Zdaniem odwołującego, aby wykonawca mógł naprawić lub zobowiązać się do naprawienia szkody, to szkoda taka musi zostać realnie wyrządzona i takowe roszczenia muszą zostać wykonawcy zgłoszone. Wykonawca nie może domniemywać, że jego działanie doprowadziło do wyrządzenia szkody. Pozbawione jakichkolwiek podstaw są przy tym twierdzenia, że w przypadku odwołującego zastosowanie znajduje domniemanie wynikające z ustawy z art. 7 ustawy z dnia 21 kwietnia 2017 r. o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji i odwołujący był obowiązany to domniemanie obalić. Ustawa ta nie ma jednak zastosowania do czynów objętych decyzją Prezesa UOKiK. Decyzja ta dotyczy postępowania z okresu lat 2012 – 2016. Zgodnie zaś z art. 36 ust. 1 ustawy o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji jej przepisy stosuje się do roszczeń o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji, które nastąpiło po jej wejściu w życie. Tym samym odwołujący nie jest obowiązany do obalenia domniemania wynikającego z art. 7 ustawy. Chybione jest również twierdzenie, że z treści decyzji Prezesa UOKiK rzekomo wynika, że odwołujący i jego konsorcjanci wyrządzili zamawiającym szkodę. W decyzji stwierdzone zostało jedynie, że zachowanie konsorcjantów odbywało się ze szkodą dla zamawiających, którzy nie mogli odnieść korzyści z rywalizacji cenowej pomiędzy wykonawcami, co prowadziło do udzielania tych zamówień po wyższych cenach. Sformułowanie to nie jest jednoznaczne z tym, że zachowanie to wyrządziło szkodę majątkową zamawiającym. Przedmiotem postępowania antymonopolowego prowadzonego przez Prezesa UOKiK nie było ustalenie czy doszło do wyrządzenia szkody zamawiającym. Działania odwołującego będące podstawą decyzji wydanej przez Prezesa UOKiK miały miejsce w latach 2012 – 2016. Od zaniechania w/w działania upłynęło więc 9 lat i w całym tym okresie żaden z zamawiających nie wystąpił z jakimikolwiek roszczeniami odszkodowawczymi wobec odwołującego, co tylko potwierdza, że jego zachowanie nie wyrządziło szkody zamawiającym, do której naprawienia byłyby zobowiązany. Nie zapadło również żadne orzeczenie stwierdzające wyrządzenie takiej szkody. Obowiązek naprawienia szkody o którym mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie szkody realnej, faktycznie wyrządzonej, a nie szkody hipotetycznej, która mogła powstać na skutek działania wykonawcy. Odwołujący nie mógł wykazać naprawienia szkody do wyrządzenia której nie doszło o czym poinformował w ramach procedury samooczyszczenia. Chybione są również twierdzenia, że odwołujący nie wykazał przesłanki określonej w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z tej przyczyny, że nie jest w stanie stwierdzić że wykonawca w toku postępowania antymonopolowego współpracował z Prezesem UOKiK. W uzasadnieniu decyzji Prezesa UOKiK szczegółowo opisane zostało postępowanie poszczególnych stron postępowania antymonopolowego, przedstawione zostały, m.in. stanowiska stron, w tym odwołującego. Z treści decyzji wynika, że odwołujący udzielał informacji organowi antymonopolowemu. W treści decyzji nie zostało stwierdzone aby odwołujący uchylał się od złożenia jakichkolwiek wyjaśnień, czy też przedłożenia dokumentów żądanych przez Prezesa UOKiK. Wbrew stanowisku zamawiającego odwołujący wykazał również przesłankę samooczyszczenia określoną w art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Podjęte przez odwołującego działania ukierunkowane zostały na zapobieganie uchybieniom stwierdzonym w decyzji Prezesa UOKiK i polegały m.in. na wdrożeniu wewnętrznych procedur związanych z organizacją, przebiegiem i nadzorem nad procedurą przygotowania i składania ofert w toku postępowań o udzielenie zamówień publicznych, jak również reorganizacją personelu. Stwierdzone przez Prezesa UOKiK nieprawidłowości dotyczyły zachowania odwołującego w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych i polegały w szczególności na zawiązywaniu ponadwymiarowych konsorcjów (konsorcjów w składach większych niż wymagane warunkami udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy też koniecznych do prawidłowego wykonania zamówienia publicznego). Stąd też działania odwołującego zostały ukierunkowane na prawidłową organizację postępowań o udzielenie zamówień publicznych i wyeliminowaniu ryzyka wystąpienia nieprawidłowości stwierdzonych w decyzji. Odwołujący wykazał, że zerwał powiązania z podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe zachowania. W/w zerwanie powiązań ma zarówno charakter zewnętrzny (zaprzestanie współpracy w ramach konsorcjum z podmiotami będącymi stroną postępowania antymonopolowego – fakt niekwestionowany przez zamawiającego), jak i wewnętrzny (zmiany w zarządzie spółki). Istotą działań było zerwanie powiązań z osobami odpowiedzialnymi za naruszenie polegające na tym, aby osoby odpowiedzialne nie miały wpływu na jego bieżącą działalność. Odwołujący przeprowadził również reorganizację wewnętrzną oraz reorganizację personelu, czego zamawiający nie kwestionuje. Odwołujący wdrożył systemy sprawozdawczości i kontroli, wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów oraz wewnętrzne regulacje mające na celu zapobieganie nieprawidłowemu działaniu. Zamawiający zaniechał przy tym wezwania odwołującego do przedłożenia dodatkowych dokumentów i wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca MGGP S.A. z/s w Tarnowie. Odwołujący zgłosił w piśmie 30.05.2025 r. opozycję wobec przystąpienia po stronie zamawiającego. Zamawiający i przystępujący zawiadomieni o terminie posiedzenia nie stawili się, jak również nie złożyli stanowisk pisemnych w odpowiedzi na zarzuty odwołującego. Izba na posiedzeniu oddaliła opozycję, której podstawą było uznanie, że wykonawca zgłaszający przystąpienie nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Na moment wniesienia odwołania oferta przystępującego była jedną z dwóch poddanych ocenie punktowej i uzyskała drugą pozycję w rankingu ofert. Interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia jest pojęciem szerszym od interesu w uzyskaniu zamówienia, co powiązane jest z oceną możliwości uzyskania zamówienia w ramach prowadzonej procedury przetargowej. Ponieważ podstawa odrzucenia oferty odwołującego jest związana z przesłanką wykluczenia, której skutki rozciągała się w czasie w związku z art. 111 pkt 4 Ustawy na okres 3 lat od wystąpienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy, utrzymanie decyzji zamawiającego może mieć znaczenie w kolejnych postępowaniach przetargowych na możliwość ubiegania się odwołującego o zamówienia. Powyższe prowadzi zatem do wniosku, że rozstrzygnięcie w przedmiocie zarzutów skierowanych wobec oceny oferty odwołującego pozostaje w kręgu zainteresowania przystępującego, jako uczestnika rynku branżowego. Już sam ustawodawca wprowadzając dłuższe okresy wykluczenia dla części przesłanek przesądził o znaczeniu decyzji zamawiającego nie tylko w prowadzonym postępowaniu, będące reakcją na znaczenie naruszeń, których dopuścić mogą się wykonawcy ubiegający się o zamówienie. Zatem interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia wykonawcy przystępującego w postępowaniu odwoławczym należy badać w szerszym kontekście, uwzględniając znaczenie rozstrzygnięcia nie tylko dla prowadzonej procedury przetargowej i samego zamówienia. Sam ustawodawca rozróżnił interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia od interesu w uzyskaniu zamówienia, co jest wskazówką dla szerszego spojrzenia na potrzebę ochrony różnych interesów, które mogą być powiązane z decyzjami podejmowanymi w procedurze przetargowej. Stanowisko Izby. Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), dalej jako „Ustawa”. Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy. Izba ustaliła i zważyła. W informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 29.04.2025 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego wskazując w uzasadnieniu na podstawę prawną z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) Ustawy w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy. Zamawiający stwierdził na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, co odwołujący przyznał w oświadczeniu w JEDZ wskazując, że Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów decyzją z dnia 11 października 2024 r., znak: RKR.410.1.2020.MŻ.PP, zwanej dalej Decyzją, uznał praktykę wykonawcy polegającą na zawieraniu porozumień z innymi podmiotami za naruszającą konkurencję. Zawieranie porozumień przez wykonawcę uznane zostało przez Prezesa UOKiK za zakazane na podstawie, art. 6 ust. 1 pkt 7) u.o.k.i.k., tj. za uzgadnianie przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Zamawiający ocenił wyjaśnienia, jakie wykonawca złożył na podstawie art. 110 ust. 2 Ustawy. Nie zgodził się ze stanowiskiem wykonawcy, że nie był on zobowiązany do naprawienia szkody, która nie powstała w wyniku zawieranych przez niego porozumień. Zamawiający wskazał na fragment decyzji, z której wynika że: „Porozumienia o których mowa w niniejszej sprawie stwarzały uczestnikom możliwość ograniczenia konkurencji na rynku właściwym, a okoliczność, że w przetargach na wykonanie kartograficznych opracowań tematycznych, organizowanych w latach 2012-2016 wpływała tylko jedna oferta (na całość lub daną część zamówienia) składana przez podmioty uczestniczące w porozumieniu wskazuje, że konkurencja na tym rynku w zakresie tego towaru została faktycznie ograniczona. Odbywało się to ze szkodą dla zamawiających, którzy nie mogli odnieść korzyści z rywalizacji cenowej pomiędzy wykonawcami, co prowadziło do udzielania tych zamówień po wyższych cenach.”. Zamawiający przy tym wyjaśnił, że w postępowaniu administracyjnym przed Prezesem UOKiK organ ten nie orzeka o obowiązku naprawienia szkody przez wykonawcę, któremu zarzucono naruszenie zakazów konkurencji. Postępowania w sprawie naprawienia szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji reguluje ustawa o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji. Ponieważ w art. 110 ust. 2 pkt 1) Ustawy nałożony został na wykonawcę obowiązek naprawienia szkody lub zobowiązanie się do jej naprawienia, jako przepis o charakterze wyjątkowym wymaga zwięzłej interpretacji. Warunku tego nie można uznać za spełniony na podstawie samego oświadczenia wykonawcy w zakresie braku zaistnienia szkody lub braku istnienia obowiązku jej naprawienia w Decyzji. Okoliczność zaistnienia szkody, choć została wykazana w Decyzji, może być przedmiotem sporu pomiędzy wykonawcą, a podmiotami poszkodowanymi, który to spór można rozwiązywać polubownie bądź na podstawie ustawy o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji. Na marginesie należy zauważyć, że zgodnie z art. 7 u.r.n.s.: „Domniemywa się, że naruszenie prawa konkurencji wyrządza szkodę.”. Domniemanie to jest wprawdzie obalane, ale ciężar dowodowy tego obalenia obciąża wykonawcę, któremu zarzucono naruszenie zasad konkurencji. Zdaniem zamawiającego obowiązek naprawienia szkody nie może być spełniony w sytuacji, w której wykonawca biernie czeka na zgłoszenie w stosunku do niego roszczeń podmiotów pokrzywdzonych i liczy na to, że nikt z roszczeniem się nie zgłosi. Nawet jeżeli w danej sytuacji nie doszło do wyrządzenia szkody, to okoliczność ta winna być stwierdzona przez potencjalnego pokrzywdzonego, a nie przez wykonawcę, bądź w razie sporu przez właściwy sąd powszechny. Na kanwie niniejszej sprawy potencjalnymi pokrzywdzonymi są zamawiający wskazani w Decyzji i ewentualne wykazanie braku szkody winno pochodzić od tych podmiotów, a nie oświadczenia wykonawcy. Instytucja samooczyszczenia wymusza na wykonawcy przyznanie wobec pokrzywdzonych naruszenia zasad konkurencyjności i zadośćuczynienia im w formie ustalonej przez obie strony. Kara pieniężna nałożona na wykonawcę w Decyzji nie ma takiego waloru, a jej beneficjentem jest zawsze Skarb Państwa, bez względu na to czy Skarb Państwa jest poszkodowanym w związku z naruszeniem zakazu konkurencji przez wykonawcę. Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 2) Pzp wykonawca musi wykazać, iż wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym. W niniejszej sprawie wykonawca stwierdza, że: „w toku postępowania antymonopolowego współpracował z Prezesem UOKiK, udzielał w terminach wszelkich wyjaśnień, przedkładał wszelkie dokumenty, przyczyniając się tym samym do szybkiego i sprawnego przeprowadzenia postępowania.”. Twierdzenia te nie są jednak poparte żadnymi dowodami, wobec powyższego Zamawiający nie jest w stanie potwierdzić spełnienia przez wykonawcę przesłanki z art. 110 ust. 2 pkt 2) Pzp. Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 3) lit. a) Pzp wykonawca musi wykazać, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Wykonawca oświadczył, że zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie, tj. wymienił zarząd spółki (Ł.P. członek zarządu od 17.08.2001 r. do 15.01.2024 r., M.M. członek zarządu od 11.10.2012 r. do 8.02.2018 r., L.F. członek zarządu od 5.10.2009 r. do 28.10.2022 r.), który był „odpowiedzialny za składanie ofert w toku postępowań o udzielenie zamówień publicznych na opracowanie map tematycznych i zawarte umowy konsorcjom” i „treść składanych ofert oraz zawieranie umów i ich treść”. Ponadto wykonawca stwierdził, że żadna z tych osób nie jest już zatrudniona u wykonawcy. Fakt wymiany zarządu spółki potwierdza analiza pełnego odpisu KRS. Brak jednak dowodów na rozwiązanie stosunku pracy (zatrudnienia) ww. osób. Z faktu zaprzestania pełnienia funkcji członka zarządu nie wynika automatycznie brak zatrudnienia u wykonawcy. Ponadto pan Ł.P. pozostaje udziałowcem w spółce, będącej wykonawcą od 17.08.2001 r. Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 3) lit. b) Pzp wykonawca musi wykazać, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności, że zreorganizował personel. Wykonawca podniósł, że w związku z powyższym likwidację Pracowni Kartograficznej, w ramach której wykonywane były umowy, których przedmiotem było opracowywanie map tematycznych, objęte Decyzją. Zreorganizowano Pracownie Geodezyjną (obecnie Zakład Geodezji), gdzie wprowadzono zmiany w kadrze zarządzającej. Zreorganizowany został również personel odpowiedzialny za przygotowywanie ofert w toku postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Utworzono nowe stanowisko pracy – Specjalisty ds. Przetargów i Ofertowania. Wykonawca oświadczył także, że w latach 2012-2016 w strukturze organizacyjnej wykonawcy brak było stanowiska pracy o tożsamym zakresie obowiązków. Żadne z powyższych okoliczności nie zostały poparte przez wykonawcę jakimikolwiek dowodami. Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 3) lit. c) Pzp wykonawca musi wykazać, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności, że wdrożył system sprawozdawczości i kontroli. Wykonawca oświadczył między innymi, że: •dokonał przeglądu wewnętrznych procedur dotyczących udziału w rynku zamówień publicznych (przygotowania i składania ofert), •zorganizował spotkanie z pracownikami odpowiedzialnymi za przygotowanie i składanie ofert podczas którego poinformował ich o treści wydanej decyzji i stwierdzonych przez Prezesa UOKiK uchybieniach, •przeprowadził, dla pracowników odpowiedzialnych za przygotowanie i składanie ofert oraz kadry zarządczej, szkolenie z zakresu prawa antymonopolowego i prawa zamówień publicznych. Pracownicy przeszkoleni zostali m.in. z zakresu niedozwolonych porozumień i przesłanek legalności konsorcjum, •przygotował i wprowadził w życie, od grudnia 2024 r. wewnątrzzakładowy regulamin szczegółowo określający procedury, zasady i tryb przygotowania i składania ofert w toku postępowań o udzielenie zamówień publicznych, •zlecił przygotowanie materiałów szkoleniowych dotyczących m.in. niedozwolonych porozumień i przesłanek legalności konsorcjum, celem ich wykorzystania przez osoby uczestniczące w przygotowaniu i składaniu ofert, •przygotował i wprowadził w życie, od grudnia 2024 r. wewnątrzzakładowy regulamin szczegółowo określający procedury, zasady i tryb przygotowania i składania ofert w toku postępowań o udzielenie zamówień publicznych, •procedura przewiduje ponadto system sprawozdawczości i kontroli nad prawidłowością i zgodnością z przepisami prawa działań związanych z przygotowaniem i składaniem ofert. Wyznaczona została osoba odpowiedzialna (Specjalista ds. Przetargów i Ofertowania) za okresowe składanie Zarządowi Spółki sprawozdań w tym zakresie. Sprawozdania te podlegają kontroli i mają na celu wykrycie wszelkich nieprawidłowości. Żadne z powyższych okoliczności nie zostały poparte przez wykonawcę jakimikolwiek dowodami. Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 3) lit. d) Pzp wykonawca musi wykazać, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności że utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Wykonawca oświadczył między innymi, że: •wdrożył procedurę zgłoszeń wewnętrznych oraz podejmowania działań następczych. Procedura ta opracowana została na podstawie przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 2024 r. o ochronie sygnalistów (Dz. U. 2024.928) i określa tryb postępowania w sprawie dokonanych zgłoszeń dotyczących przypadków naruszenia prawa, w tym przepisów dotyczących naruszenia prawa zamówień publicznych. Procedura szczegółowo reguluje tryb dokonywania zgłoszeń (wewnętrznych oraz zewnętrznych), postępowania dotyczącego rozpatrywania zgłoszeń oraz działaniach następczych, które ukierunkowane są na eliminowanie wszelkich nieprawidłowości, •wdrożył procedurę przeprowadzania audytu wewnętrznego do monitorowania zgodności z przepisami prawa czynności związanych z udziałem Wykonawcy w rynku zamówień publicznych. Procedura przewiduje badanie zgodności podejmowanych czynności m.in. z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych, ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jak również z wewnętrznymi procedurami, •jest w trakcie poszukiwania podmiotu, któremu zleci przeprowadzenie audytu, •zlecił opracowanie Kodeksu Etyki dla pracowników Spółki, który szczegółowo będzie określał zabronione i nieakceptowane działania, w tym związane z udziałem Wykonawcy w rynku zamówień publicznych. Żadne z powyższych okoliczności nie zostały poparte przez wykonawcę jakimikolwiek dowodami. Strona 10 z 10 Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 3) lit. e) Pzp wykonawca musi wykazać, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności, że wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Wykonawca oświadczył, iż w wyniku przeprowadzonego przeglądu procedur przygotował i wprowadził w życie, od grudnia 2024 r., wewnątrzzakładowy regulamin szczegółowo określający procedury, zasady i tryb przygotowania i składania ofert w toku postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Wdrożona procedura określa zasady odpowiedzialności za naruszenie jej postanowień (dyscyplinarną, porządkową oraz odszkodowawczą). Żadne z powyższych okoliczności nie zostały poparte przez wykonawcę jakimikolwiek dowodami. W związku z powyższym, zamawiający uznał przedstawione wyjaśnienia za niewystarczające i tym samym wykluczył wykonawcę z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, co skutkowało odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) Pzp. Izba uwzględniła odwołanie uznając zasadność zarzutów związanych z oceną skuteczności samooczyszczenia. W sprawie nie było sporne, że wykonawca w JEDZ oświadczył, że zachodzi wobec niego podstawa wykluczenia objęta normą art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy, co miało potwierdzenie w decyzji Prezesa UOKiK z dnia 11 października 2024 r., znak: RKR.410.1.2020.MŻ.PP (Nr RKR-4/2024). W dniu 20 grudnia 2020 r. postanowieniem nr RKR-70/2020 Prezes Urzędu wszczął postępowanie antymonopolowe i pismami z 29 grudnia 2020 r. zawiadomił o tym fakcie jego strony. Decyzja stwierdza praktykę ograniczającą uczciwą konkurencję podmiotów, w tym odwołującego, naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Na odwołującego (jak i pozostałe podmioty) nałożona została kara pieniężna w wysokości 328.357,26 zł. Odwołujący na rozprawie oświadczył, że wniesione zostało odwołanie na decyzję do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Postępowaniem przed Prezesem Urzędu objęta została praktyka polegająca na tworzeniu przez przedsiębiorców konsorcjów w celu wspólnego ubiegania się o zamówienia na opracowanie cyfrowych arkuszy map tematycznych (hydrograficznych i sozologicznych), udzielane w postępowaniach przetargowych w latach 2012-2016. Zakwestionowane działania polegały na wspólnym składaniu oferty jako konsorcjum złożone ze znacznej liczby uczestników, w sytuacji, w której udział takiej liczby przedsiębiorców nie był niezbędny do ubiegania się o zamówienie i realizacji tego zamówienia, jak i na koordynowaniu zachowań w przetargach, w których strony składały odrębne oferty jako konsorcja występujące w mniejszych składach. Porozumienie takie kwalifikowane jest jako „zmowa przetargowa” (motyw 281). Oceniając decyzję zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego skład orzekający miał na uwadze zarówno okoliczności związane z zakończonym postępowaniem antymonopolowym przed Prezesem UOKiK, jak i wyjaśnienia samego wykonawcy wskazane w formularzu JEDZ, mające potwierdzać jego rzetelność pomimo wystąpienia przesłanki do wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy. Nie było przedmiotem zarzutu ustalenie, czy zachowania opisane w decyzji nadal mogą prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania przetargowego (z uwagi na upływu czasu od zdarzeń objętych postępowaniem antymonopolowym), lecz ocena zamawiającego dotycząca procedury samooczyszczenia dokonana w odniesieniu do przesłanek z art. 110 ust. 2 Ustawy. Ramy oceny procedury selfcleaningu, jako procedury inicjowanej przez wykonawcę w postępowaniu przetargowym zostały opisane, m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 13.12.2023 r., sygn. XXIII Zs 100/23. Sąd wskazał, że wykładnia funkcjonalna nakazywałaby, aby za wystarczające uznać działania w takim zakresie, w jakim są one niezbędne do wyeliminowania przyszłych naruszeń. Środki podejmowane w ramach samooczyszczenia powinny więc być następcze w stosunku do negatywnego zdarzenia oraz uprzednie w stosunku do kolejnego uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Oceniając podejmowane działania naprawcze Sąd oceniał ich adekwatność do sytuacji, uwzględniając okoliczności związane z prowadzeniem działalności gospodarczej i obowiązkiem realizacji zobowiązań umownych, co służyć miało ocenie, czy środki pozwolą zapobiec powtórzeniu się sytuacji, która stała się podstawą wykluczenia. Jednocześnie sąd wskazał, iż w przypadku powzięcia przez zamawiającego wątpliwości w zakresie przedstawionych wyjaśnień, zasadnym było zastosowanie procedury wyjaśnień i uzupełnień, o której mowa w art. 26 ust. 3 i 4 i odpowiednio art. 128 Ustawy (dokumenty te kwalifikowane są do oświadczeń i dokumentów potwierdzających brak wykluczenia). Sąd odniósł się również do konieczności udowodnienia zamawiającemu faktu naprawienia szkody wyrządzonej działaniem. Ponieważ nie wynikało aby mogło dojść do poniesienia szkody w wyniku zmowy przetargowej (obie oferty zostały odrzucone i nie doszło do naliczenia kar) – zdaniem Sądu zasadnie wykonawca odstąpił od wykazania działań w zakresie dotyczącym naprawienia lub zobowiązania do naprawienia szkody, jako bezprzedmiotowych. Działania zapobiegawcze zawsze muszą być dostosowane do okoliczności konkretnego przypadku. Ocena czy zostały spełnione przesłanki samooczyszczenia wymaga dogłębnej analizy stanu faktycznego oraz wzięcia pod uwagę wszelkich okoliczności. Przenosząc powyższe na stan sprawy skład orzekający uznał, że zamawiający zaniechał wszechstronnej analizy opisanych mechanizmów naprawczych, skupiając się zasadniczo na oświadczeniu wykonawcy o braku potrzeby wykazania naprawienia szkody, która nie została stwierdzona w decyzji Prezesa UOKiK, oraz braku przedstawienia dowodów na opisane w oświadczeniu wykonawcy działania. Zamawiający nie uwzględnił charakteru naruszeń, opisanych szczegółowo w decyzji, w tym wyjaśnień samego podmiotu składanych w ramach procedury antymonopolowej (opisane w decyzji), które pozwalały ocenić, czy działania naprawcze pozwolą zapobiec powtórzeniu się sytuacji, która stała się podstawą wykluczenia z postępowania. Zamawiający odniósł się szczegółowo wyłącznie do oświadczenia wykonawcy, w którym ten wskazał na brak potrzeby wykazania naprawienia szkody, która nie została wyrządzona działaniami opisanymi w decyzji Prezesa UOKiK. Odnosząc się do tego elementu skład orzekający uznał, że wykonawca nie miał podstaw do wykazywania naprawienia szkody, czy też zobowiązania się do jej naprawienia, w sytuacji, gdy nie są znane mu roszczenia ewentualnych poszkodowanych. Jak wskazał sam zamawiający decyzja Prezesa UOKiK nie ma na celu ustalenie szkody, jaka powstała na skutek opisanych mechanizmów, a tym samym bez wykazania, że do szkody doszło nie jest możliwe podjęcie działań w celu jej naprawienia w procedurze samooczyszczenia. W szczególności zamawiający błędnie wywodził, że wykonawca zobowiązany był wykazać w drodze oświadczeń zamawiających, w których postępowaniach miało dojść do zakłócenia konkurencji, iż nie mają oni roszczeń względem wykonawcy z tytułu powstałej szkody. Procedura selfcleaningu służy ocenie wykonawcy w celu wykazania jego wiarygodności podmiotowej w sytuacji, gdy zachodzić ma podstawa do jego wykluczenia. Działania wykonawcy, jako następcze względem zdarzeń wyczerpujących podstawy do wykluczenia, uwzględniają zindywidualizowane okoliczności, a tym samym również podjęte środki zaradcze muszą być adekwatne do skutków naruszeń. Jeżeli nie da się stwierdzić wystąpienia szkody, to oczekiwanie aby wykonawca naprawił szkodę lub zobowiązał się do naprawienia szkody, pozostaje irrelewantne dla oceny skuteczności samooczyszczenia. Ponadto, należy zauważyć, że taka szkoda miałaby wystąpić w postępowaniach, które prowadzone były w latach 2012-2016. Skoro dotąd żaden z potencjalnych poszkodowanych nie wystąpił do wykonawcy z roszczeniem o naprawienie szkody, to brak jest podstaw do podważenia skuteczności samooczyszczenia. Izba nie zgadza się, aby decyzja Prezesa UOKiK stwierdzała wyrządzenie szkody, pozwalającej na jej naprawienie w drodze samooczyszczenia. Jak wskazał sam zamawiający organ ten nie orzeka o obowiązku naprawienia szkody, do jakiej prowadzić miałoby naruszenie prawa konkurencji. To strony umowy mogą rozstrzygnąć, czy to na drodze sądowej, czy też polubownej o istnieniu lub nie obowiązku naprawienia szkody, co wymagałoby wykazania jej rozmiarów. Na moment podejmowania środków naprawczych wykonawca nie miał podstawy do przyjęcia istnienia obowiązku naprawienia szkody, co pozwalałoby ewentualnie określić zakres działań naprawczych w tym obszarze. Zamawiający dokonał oceny samooczyszczenia bez uwzględnienia okoliczności identyfikujących zakres i zasięg czynów, jakie stanowiły przedmiot badania w ramach postępowania antykonkurencyjnego. W sprawie nie było spornym, że wykonawca przyznał w oświadczeniu JEDZ, iż występuje wobec niego podstawa do wykluczenia, co uzupełnił procedurą samooczyszczenia. Zamawiający kwestionując skuteczność procedury wskazał na braki w zakresie okoliczności, które nie zostały stwierdzone, a zatem nie wymagały konkretnych kroków naprawczych. Dotyczy to obowiązku naprawienia szkody, której rozmiar, jak i postać nie jest możliwa do zidentyfikowania. Tym samym oczekiwanie aby wykonawca naprawił szkodę nie mogło przesądzać o niedostatecznym wykazaniu rzetelności wykonawcy w świetle art. 110 ust. 2 Ustawy. Działania w ramach samooczyszczenia stanowić powinny środki adekwatne do charakteru i zakresu czynów wykonawcy. Należy podkreślić, że procedura samooczyszczenia z uwagi na możliwość jej odniesienia do każdej z podstaw wykluczenia wymaga uwzględnienia wagi i szczególnych okoliczności czynu. Wykonawca w wyjaśnieniach wskazywał na specyficzne warunki związane z prowadzeniem działalności w ramach, której stwierdzone zostało naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Zamawiający skupiając się wyłącznie na niedostatecznym, z uwagi na brak dowodów, wykazaniu środków naprawczych, faktycznie nie odniósł się do znaczenia opisanych zmian i mechanizmów na ewentualne przyszłe działanie wykonawcy. Taka ocena w zasadzie sprowadza się do podważenia wiarygodności wykonawcy wyłącznie w oparciu o suche stwierdzenie braku dowodów, bez merytorycznej oceny znaczenia opisanych w samooczyszczeniu działań naprawczych. Zgodnie z art. 110 ust. 3 Ustawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania prowadzić ma negatywna ocena podjętych czynności, jako niewystarczających do wykazania rzetelności wykonawcy. Przepis ten zakłada zatem konieczność dokonania oceny merytorycznej uwzględniającej okoliczności czynu, czego zamawiający nie dokonał wykluczając wykonawcę z postępowania. W szczególności zamawiający nie odniósł się do stwierdzonych w decyzji działań i zakresu ich znaczenia dla obecnej sytuacji rynku usług, w tym usług objętych postępowaniem anytymonopolowym, które według odwołującego obecnie nie mają udziału w rynku. Zamawiający pominął również okoliczność niesporną, a wynikającą z samodzielnego składania oferty przez odwołującego, czy też sam upływ czasu od zdarzeń, które stwierdzone zostały w decyzji Prezesa UOKiK. Odwołujący na rozprawie przedłożył przykładowe zawiadomienia z innych postępowań przetargowych, w których uczestniczył już po opisanym zdarzeniu, w których uznano samooczyszczenie za skuteczne. Jest to również okoliczność dla wykonawcy znacząca, gdyż pozwala ocenić działania jakie podejmował w celu wykazania swojej rzetelności. Na zakończenie należy wskazać, że ocena zamawiającego nie odnosi się do działań wykonawcy, ale skupia się na wytknięciu braków, co mogłoby być uzupełnione przez wykonawcę, gdyby zamawiający skorzystał z możliwości jaką dają przepisy Ustawy (art. 128 Ustawy). Ponieważ zamawiający nie dokonał oceny odnoszącej się do okoliczności czynu i działań naprawczych, która pozwoliłaby ustalić dlaczego mechanizmy wdrożone przez wykonawcę są niewystarczające dla zapobieżenia naruszeniom w przyszłości, Izba uwzględniła zarzuty podniesione w odwołaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis oraz koszty pełnomocnika odwołującego wykazane rachunkiem złożonym do akt sprawy i obciążyła nimi zamawiającego. Przewodnicząca:……………………........ .................................... .................................... …

…Sygn. akt: KIO 1063/25 WYROK Warszawa, dnia 10 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 7 kwietnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Holding Hunters Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Hunters24 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Green Hunters Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o., Human Hunters Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Agencja Ochrony Osób i Mienia "Zubrzycki" Sp. z o.o., Zubrzycki Ochrona Sp. z o.o. z​ siedzibą lidera w Grodzisku Wielkopolskim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: BASMA SECURITY Sp. z o.o., CERBER OCHRONA Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Holding Hunters Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Hunters24 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Green Hunters Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o., Human Hunters Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Agencja Ochrony Osób i Mienia "Zubrzycki" Sp. z o.o., Zubrzycki Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Grodzisku Wielkopolskim, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Holding Hunters Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Hunters24 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Green Hunters Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o., Human Hunters Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Agencja Ochrony Osób i Mienia "Zubrzycki" Sp. z o.o., Zubrzycki Ochrona Sp. z o.o. ​ z siedzibą lidera w Grodzisku Wielkopolskim, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……...……..................... Sygn. akt: KIO 1063/25 Uzasadnienie Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej jako: „ustawa Pzp”, którego przedmiotem jest: Całodobowa ochrona osób i mienia w oddziałach zamawiającego; znak sprawy: 136/NC/LB/24 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24 stycznia 2025 r.; nr publikacji ogłoszenia: 51379-2025; n​ r wydania: 17/2025. W dniu 13 marca 2025 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu oraz poinformował wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Holding Hunters Spółka z w ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Hunters24 Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Green Hunters Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o., Human Hunters Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Agencja Ochrony Osób i Mienia "Zubrzycki" ​S p. z o.o., Zubrzycki Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Grodzisku Wielkopolskim (dalej „odwołujący” lub „Holding Hunters”) o odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 l​ it. a) ustawy Pzp. W dniu 21 marca 2025 r. odwołujący złożył odwołanie na czynność odrzucenia złożonej przez niego oferty, zarzucając zamawiającemu, że ten prowadząc postępowanie naruszył przepisy: 1.art 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, ​że załączone do oferty dokumenty pod nazwą „dokumentacja dowodowa procedura samooczyszczenia” (dowód nr 10) nie są dla zamawiającego wystarczające, ​by stwierdzić, że odwołujący udowodnił, że podjęte przez niego czynności wykazały jego rzetelność, podczas gdy z przedstawionych dokumentów jednoznacznie w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że odwołujący natychmiast po wypowiedzeniu umowy 74/2022 r. z 22 listopada 2022 r. przez Sąd Okręgowy w Toruniu, podjął działania w celu dogłębnego wyjaśnienia stanu faktycznego, powołując w tym celu Zarządzeniem ​nr 1/2023 (dowód nr 1) z dnia 12 stycznia 2023 r. komisję ds. wyjaśnienia przyczyn ​i okoliczności dotyczących wypowiedzenia umowy (dowód nr 5) przez Sąd Okręgowy ​w Toruniu, a następnie po zakończeniu działań tej komisji Zarządzeniem nr 2/2023 (dowód nr 2) Prezesa Zarządu spółek w Organizacji Hunters z dnia 7 lutego 2023 r. tenże nakazał wdrożenie działań naprawczych, określonych w § 3 tego Zarządzenia, stanowiących skutek potwierdzonych przez tą Komisję w § 2 powstałych nieprawidłowości wskazanych przez Dyrektora Sądu Okręgowego w Toruniu, a które to zarządzenie, wbrew twierdzeniu zamawiającego zawartym w piśmie z dnia 13 marca 2025 r., dotyczącym odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, zostało wydane w sprawie wprowadzenia działań naprawczych w związku z zakończeniem prac komisji ds. wyjaśnienia przyczyn ​i okoliczności dotyczących wypowiedzenia umowy przez Sąd Okręgowy w Toruniu, ​a następnie, że nastąpiło zerwanie wszelkich powiązań z pracownikami odpowiedzialnymi za powstanie tych nieprawidłowości, a wyrażona przez Prezesa Zarządu Spółek ​w Organizacji Hunters otwartość i determinacja w dogłębnym wyjaśnieniu wszystkich okoliczności powstałych uchybień, tak w ujęciu organizacyjnym, technicznym czy w końcu osobowym, o czym świadczy spotkanie z Dyrektorem Sądu Okręgowego w Toruniu potwierdzone korespondencją mailową (dowód nr 3), a wszystko to po to by nie tylko rzetelnie wyjaśnić zaistniały stan rzeczy związany z powstałymi nieprawidłowościami ​w realizacji umowy z Sądem Okręgowy w Toruniu, ale z przeświadczeniem, że tylko dokonując rzetelnego samooczyszczenia może jako wykonawca uczestniczyć ​w przyszłości w postępowaniach o zamówienie publiczne, a wszystkie dokumenty przedstawione zamawiającemu, jak też zawarte w nich oświadczenia korzystają ​z domniemania prawdziwości, a ich obalenie wymagało ze strony zamawiającego wykazania, że jest inaczej, czego z całą pewnością nie spełnia przekonanie zawarte ​w piśmie zamawiającego z dnia 13 marca 2025 r., uzasadniającym powody wykluczenia odwołującego; 2.art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, ​że żadnego z przedstawionych środków zaradczych nie można określić jako „konkretnego”, podczas gdy odwołujący w złożonym oświadczeniu zgodnie z art. 125 ustawy Pzp w sposób wyraźny wyjaśnił przyczyny wypowiedzenia umowy nr 74/2022 ​ze skutkiem natychmiastowym przez Sąd Okręgowy w Toruniu, wskazując w tym względzie na konkretne działania naprawcze, potwierdzone załączonymi do tego oświadczenia dowodami; 3.art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 3 w zw. z art. 110 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że odwołujący nie udowodnił i nie wykazał, ​że pomimo zaistnienia przesłanki wykluczenia nie będzie podlegał wykluczeniu, ​a jednocześnie że przesłanki te spełnił jednocześnie, podczas gdy odwołujący mając ​na uwadze wykazanie braku podstaw do wykluczenia podjął działania naprawcze, doprowadzając do naprawienia szkody wyrządzonej poprzez zapłatę kary umownej, wyczerpujące wyjaśnienie faktów i okoliczności związanych z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym, oraz podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności poprzez zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, zreorganizował personel, wdrożył system sprawozdawczości ​i kontroli, utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, co znalazło potwierdzenie w dokumentach załączonych do oferty pod nazwą: „dokumentacja dowodowa procedura samooczyszczenia”. W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 2.dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, względnie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych dowodów ​na samooczyszczenie w zakresie, w jakim budzą one wątpliwości zamawiającego; 3.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, swoje zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o​ zamówienie: BASMA SECURITY Sp. z o.o., CERBER OCHRONA Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie. Zamawiający w piśmie z 2 kwietnia 2025 r. - Odpowiedzi na odwołanie, złożonym d​ o akt sprawy na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Wobec tego, że odwołujący podtrzymał w całości zarzuty i żądania odwołania, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego pomimo, że w jego ocenie jego oferta nie podlega odrzuceniu i​ powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza wobec tego, że powinna być najwyżej oceniona w świetle ustalonych w specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) kryteriów oceny ofert. Powyższe spowodowało, że odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Gdyby zamawiający dokonał wszystkich żądanych w odwołaniu czynności, t​ o oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. W konsekwencji działań zamawiającego odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o​ udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania, przesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w wersji elektronicznej. Izba oddaliła dowody o przeprowadzenie których wnioskował odwołujący, a które przedłożył na rozprawie, na okoliczności przez niego wskazane. Izba wskazuje, że te powinny zostać przedłożone zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi przeprowadzonej przez tego wykonawcę procedury samooczyszczenia. Ich powołanie na obecnym etapie postępowania należy uznać za spóźnione. Izba wskazuje, że w ramach postępowania odwoławczego dokonuje oceny, czy zamawiający prawidłowo uznał, że złożone w toku postępowania o zamówienie publiczne wyjaśnienia i dowody dotyczące samooczyszczenia wykonawcy są wystarczające, lub też nie, dla uznania, że przyjęte przez wykonawcę czynności wykazały jego rzetelność w stopniu wystarczającym. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Na wstępie Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale 4 SW Z są usługi całodobowej ochrony osób i mienia w Oddziałach Przewozów i​ Terenach Miejskich Zakładów Autobusowych Sp. z o.o. Zamawiający w SW Z, w Rozdziale 7a przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, opisane w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z Informacją z otwarcia ofert z 5 marca 2025 r. swoje oferty w postępowaniu złożyło siedmiu wykonawców, w tym odwołujący. Odwołujący w treści JEDZ - Część III Podstawy wykluczenia, C: Podstawy związane z​ niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi na pytanie: „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego? W stosownych przypadkach zob. definicje w prawie krajowym, stosownym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia” -​ zaznaczył odpowiedź „TAK”. Tak samo odpowiedział na pytanie: „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)?” Dalej w treści JEDZ zaznaczył także odpowiedzi „TAK” na kolejne pytania: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa ​ sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne w porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” oraz „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)?”, dotyczące drugiej przesłanki. W miejscu, gdzie JEDZ wskazywał na konieczność opisania zaistniałej sytuacji odwołujący powielił czterokrotnie ten sam opis wskazując: „Informacja o okolicznościach zaistnienia podstaw wykluczenia w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 (dotyczące wypowiedzenia umowy nr 74/2022 zawartej w dniu 22 listopada 2022 r. z Sądem Okręgowym w Toruniu) oraz przeprowadzonym samooczyszczeniu zgodnie z wymogami ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: PZP) zawartymi w art. 110 ust. 2. I. Opis stanu faktycznego: Pismem z dnia 10 stycznia 2023 r. (dowód nr 1) Dyrektor Sądu Okręgowego w Toruniu wypowiedział umowę nr 74/2022 (dotycząca lokalizacji: Sąd Okręgowy w Toruniu) zawartą w dniu 22 listopada 2​ 022 r. z Holding Hunters sp. z o.o. sp. k. - Liderem Konsorcjum wybranym w ramach postępowania przetargowego nr G-351-12/22 na “Świadczenie usługi stałej ochrony fizycznej osób i mienia wraz ze wsparciem grupy interwencyjnej na terenie obiektów Sądu Okręgowego w Toruniu, Sądu Rejonowego w Chełmnie, Sądu Rejonowego w Golubiu-Dobrzyniu oraz Sądu Rejonowego w Wąbrzeźnie” (cztery odrębne umowy, z których trzy zostały prawidłowo przez nas zrealizowane). Wypowiedzenie dotyczyło wyłącznie obiektu Sądu Okręgowego w Toruniu. W pozostałych lokalizacjach wskazanego wyżej postępowania tj. w Sądach Rejonowych ​ Chełmnie, Golubiu–Dobrzyniu oraz Wąbrzeźnie usługi (umowy) zrealizowane zostały prawidłowo (przedkładamy jako w dowód nr 2: trzy ogłoszenia o wykonaniu umów zamieszczone w BZP oraz odrębne pismo Dyrektora Sądu Okręgowego w Toruniu). Jako przyczynę wypowiedzenia umowy nr 74/2022 Zamawiający wskazał uchybienia Wykonawcy jakich dopuścił się na etapie realizacji zamówienia (zgodnie z dowodem nr 1). Niezwłocznie p​ o zapoznaniu się z wypowiedzeniem, to jest 12 stycznia 2023 r. Prezes Zarządu Spółek ​ Organizacji HUNTERS zarządzeniem nr 1/2023 (dowód nr 3) powołał Komisję w d​ s. wyjaśnienia przyczyn i okoliczności dotyczących wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego w części dotyczącej Sądu Okręgowego w Toruniu. Wyjaśnienia przyczyn i​ okoliczności wypowiedzenia umowy w części dotyczącej Sądu Okręgowego w Toruniu Komisja zakończyła dnia 6 lutego 2023 r. przekazując sprawozdanie i protokół ze swoich prac Zarządowi. W ocenie komisji powodem nieprawidłowości przy realizacji umowy były ​ szczególności: oddelegowanie przez Dyrektora Regionu niewłaściwej osoby w d​ o koordynowania zadań pracowników ochrony (osoba z długą przerwą w zawodzie kierownika ochrony oraz nie posiadająca doświadczenia w obsłudze obiektów administracji publicznej), niedostateczna znajomość przez kierownika ochrony wymagań Zamawiającego, a co za tym idzie niewłaściwe delegowanie obowiązków podległym sobie pracownikom ochrony, co w konsekwencji musiało skutkować błędami, brak wsparcia i pomocy ze strony Dyrektora Regionu. Nie bez znaczenia pozostawał także fakt, że Region odpowiadający z​ a realizację nie informował na bieżąco Działu Compliance oraz Zarządu o problemach z​ realizacją przedmiotowej usługi, próbując nieudolnie rozwiązać problem na własną rękę. Dodać w tym miejscu należy, że Dyrektor Sądu Okręgowego w Toruniu, w dniu 16 marca 2​ 023 r. złożył zawiadomienie do Prokuratury m.in. o niedopełnieniu obowiązków przy wykonywaniu zadań przez pracowników ochrony. Postępowanie zostało w dniu 24 czerwca 2024 r. umorzone z uwagi na brak znamion czynu zabronionego (dowód nr 4). II. Wypełnienie przesłanek prawnych w zakresie procedury samooczyszczenia: Zarząd po zapoznaniu się z​ wnioskami Komisji wydał Zarządzenie nr 2/2023 (dowód nr 5) na mocy którego podjęte zostały działania, wyczerpujące przesłanki zawarte w art.110 ust. 2 ustawy PZP: po analizie wniosków Komisji ds. wyjaśnienia przyczyn i okoliczności wypowiedzenia umowy przez Sąd Okręgowy w Toruniu Zarząd natychmiastowo podjął decyzję o podjęciu procedury samooczyszczenia (art.110 ust. 2 ustawy PZP), w ramach której: 1. Wywiązał się z wszelkich roszczeń finansowych wobec Zamawiającego (dowód nr 6 - nota obciążeniowa oraz potwierdzenie jej terminowego uiszczenia). 2. Aktywnie współpracował na etapie postepowania wyjaśniającego z Zamawiającym oraz na późniejszym etapie - z Policją, p​ o złożeniu przez Dyrektora Sądu Okręgowego w Toruniu doniesienia do Prokuratury. (dowód nr 7 - korespondencja mailowa z Zamawiającym) 3. Podjął konkretne działania organizacyjne i kadrowe dla zapobiegania w przyszłości podobnym sytuacjom. W ramach tychże działań: zakończył współpracę z osobami odpowiedzialnymi za nieprawidłowości przy realizacji usługi w obiekcie Sądu Okręgowego w Toruniu. Powołano na ich miejsce nowe osoby, które przy wdrażaniu umów zawieranych w reżimie ustawy PZP zobligowane są do bieżącego informowania oraz współpracy na ich początkowym etapie z Działem Compliance, jak również, w sytuacji wystąpienia jakichkolwiek problemów podczas trwania umów, do bezzwłocznego informowania Zarządu i Działu Compliance o charakterze i natężeniu problemów (dowód nr 8 - rozwiązania umów o współpracę z Dyrektorem Regionu oraz Kierownikiem Ochrony), zaktualizowano wewnętrzne procedury i procesy związane z rekrutacją, powołano grupy niezależnych audytorów kontrolujących i nadzorujących procesy wdrażania nowych kontraktów, w tym składających sprawozdania z ich realizacji bezpośrednio do osób zarządzających przedsiębiorstwem wykonawcy, powołano mobilne grupy wsparcia do reakcji w sytuacjach wystąpienia kryzysów kadrowych. Całość podjętych działań opisane w paragrafie nr 3 Zarządzenia nr 2/2023 (dowód nr 5). Jesteśmy objęci certyfikacją zgodnie z normami: ISO 9001, 14001, 22301, 45001 oraz AQAP 2110:2016 (potwierdzenia certyfikacji znajdują się ​ dowodzie nr 10). Objęcie ww. certyfikacją jest równoznaczne z prowadzeniem przez niezależne jednostki certyfikujące w cyklicznych audytów dotyczących m.in.: wprowadzonych procedur wewnętrznych w tym sposobu ich wdrożenia, kontroli wewnętrznych oraz zgodności realizowanych przez nas usług z obowiązującym prawem, w tym ze standardami danej certyfikacji. Audyty obejmują weryfikację wszelkich elementów związanych z bezpośrednią realizacją świadczonych przez nas kontraktów (w tym m.in.: obowiązujące procedury, t​ j. sposób ich wdrożenia/ realizacji, dokumentacją, uprawnienia pracowników, sam sposób realizacji usług), pod rygorem utraty wyżej wskazanych certyfikacji w przypadku realizacji umów/ zamówień niezgodnie z przewidzianymi w danej certyfikacji standardami/ normami. Audyty te obejmują również wprowadzone działania o których mowa w Zarządzeniu nr 2/2023. Ponosimy koszty powyższych certyfikacji, aby mieć pewność, że nasz sposób działania/ realizacji usług jest zgodny z najwyższymi standardami branżowymi, co potwierdzają wskazane certyfikacje. III. Podsumowanie: Mając na względzie powyższe Organizacja HUNTERS podjęła skuteczne działania, wyczerpując tym samym zapisy art. 110 ust 2 ustawy PZP. Dodatkowo o ich skuteczności niewątpliwie również świadczy fakt, że pomimo upływu ponad dwóch lat od wypowiedzenia umowy przez Sąd Okręgowy w Toruniu, Hunters należycie realizował wiele zamówień publicznych (dowód nr 9 - Ogłoszenia o wykonaniu umów p​ o wprowadzeniu działań naprawczych - 41 egz.) i podobna sytuacja nigdy już się nie powtórzyła - co można bezpłatnie zweryfikować w Biuletynie Zamówień Publicznych. Dowodzi to skuteczności podjętych działań naprawczych. Poniżej podsumowanie z wymaganych w art. 110 ust. 2 PZP przesłanek, których łącznie spełnienie skutkuje brakiem wykluczenia z art.109 ust.1 pkt 5,7 PZP: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne (W YPEŁNIONO); 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym (W YPEŁNIONO); 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a​ ) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy (WYPEŁNIONO), b) zreorganizował personel (WYPEŁNIONO), c​ ) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli (W YPEŁNIONO), d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów (W YPEŁNIONO), e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów (W YPEŁNIONO). Każdego roku Organizacja HUNTERS na terenie całego kraju pozyskuje i realizuje około 100 kontraktów przetargowych. Przypadek obiektu Sądu Okręgowego w Toruniu jest pierwszym takim przypadkiem w 30-letniej działalności Organizacji HUNTERS- należy zatem uznać go jako incydentalny, a samego wykonawcę jako rzetelnego oraz godnego zaufania. Dokumentacja dowodowa: nr 1: Wypowiedzenie umowy z SO ​ Toruniu (wskazano przyczyny); nr 2: Trzy ogłoszenia o wykonaniu umów zamieszczone w ​ BZP oraz odrębne pismo Dyrektora Sądu Okręgowego w Toruniu; nr 3: Zarządzenie w n​ r 1/2023 Prezesa Zarządu Pana Piotra Żyłkowskiego; nr 4: Umorzenie śledztwa przez Prokuraturę Rejonową w Toruniu; nr 5: Zarządzenie nr 2/2023 na mocy którego podjęte zostały działania, wyczerpujące przesłanki zawarte w art.110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych; nr 6: Nota obciążeniowa oraz potwierdzenie jej terminowego uiszczenia; nr 7: Korespondencja pomiędzy SO w Toruniu a Konsorcjum Hunters; n​ r 8: Rozwiązania umów o współpracę z Dyrektorem Regionu oraz Kierownikiem Ochrony; n​ r 9: Ogłoszenia o wykonaniu umów po wprowadzeniu działań naprawczych - 41 egz.; n​ r 10: Certyfikacja ISO 9001, 14001, 22301, 45001 oraz AQAP 2110:2016”. Do przedmiotowych wyjaśnień zostały załączone dokumenty pn. „dokumentacja dowodowa procedura samooczyszczenia”, w której zawarto dowody jak w treści wyjaśnień. Izba ustaliła także, że zamawiający pismem z 13 marca 2025 r. poinformował o​ odrzuceniu oferty Holding Hunters z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, ze względu na fakt złożenia oferty przez wykonawcę wykluczonego z​ postępowania. W uzasadnieniu swojej decyzji wskazał, że wykonawca wraz z ofertą złożył oświadczenie zgodne z art. 125 ustawy Pzp, z którego wynika, iż zgodnie z art. 109 ust. 1 p​ kt 5 i pkt 7 ustawy Pzp poważnie naruszył obowiązki zawodowe oraz w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Załączone do oferty „dokumenty” pod nazwą „dokumentacja dowodowa procedura samooczyszczenia” nie są dla zamawiającego wystarczające, aby stwierdzić, że wykonawca udowodnił, że podjęte przez niego czynności wykazały jego rzetelność. Zamawiający argumentował: „Z pisma stanowiącego samooczyszczenie wynika, ż​ e wg. ustaleń dokonanych przez komisję powołaną przez samego Wykonawcę naruszenia były „wynikiem błędów i niedostatecznej staranności osób nadzorujących realizację kontraktu, niedostateczna ocena uwarunkowań lokalnych na etapie składania ofert, oddelegowanie niewłaściwych osób wdrażających umowę, trudności kadrowe w realizacji usługi”. ​W dokumentach nie określono kim są „osoby nadzorujące realizację kontraktu”, ani jakie konkretnie „konsekwencje służbowe” osoby te poniosły. Jest to o tyle istotne, ż​ e odpowiedzialność za zaistniałą sytuację Wykonawca przypisuje bliżej nieokreślonym „osobom”. W świetle treści pisma osoby te równie dobrze mogą nadal pozostawać n​ a dotychczasowych stanowiskach i nadzorować kolejne kontrakty. Nie wiadomo bowiem, czym konkretnie jest „reorganizacja personelu”, o której jest mowa w samooczyszczeniu, ​ szczególności nie wiadomo, czy dotyczy ona osób odpowiedzialnych za powstanie naruszeń. Pozostałe środki w zaradcze zostały opisane na tyle ogólnikowo, że trudno im jest przypisać jakiekolwiek znaczenie na gruncie przedstawionego naruszenia, czy nawet wprost je z nim powiązać. W przypadku gdy wykonawca chce skorzystać z procedury self-cleaning, zgodnie z art. 110 ust. 2 konieczne jest udowodnienie, że przedsięwziął niezbędne środki zmierzające d​ o usunięcia skutków zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia oraz wdrożył środki zapobiegające wystąpieniu takich zdarzeń w przyszłości. Powyższe, określone w katalogu zamkniętym, przesłanki badane są łącznie. Zatem w celu wykazania, że wykonawca pomimo zaistnienia przesłanki wykluczenia nie będzie podlegał wykluczeniu, konieczne jest jednoczesne wykazanie wszystkich ww. okoliczności. Ustawa nakazuje także w art. 110 ust. 2 pkt 2 aby wykonawca wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym. Załączony do procedury samooczyszczenia opis zdarzenia nie przekazuje żadnej informacji pozwalającej na ustalenie przyczyn prowadzenia procedury samooczyszczenia. Ciężar dowodu, w przypadku zastosowania procedury self-cleaningu, zgodnie z art. 110 ust. 2 Ustawy przechodzi na Wykonawcę i musi być poparty dowodami. Załączone przez wykonawcę do procedury samooczyszczenia dokumenty sprawiają wrażenie losowo wybranych dokumentów z innych procedur przetargowych oraz zbiór certyfikatów nie mających związku ze sprawą. W ocenie Zamawiającego samooczyszczenie nie jest skuteczne, w szczególności w świetle art. 110 ust. 2 pkt. 3 Ustawy. Żadnego z przedstawionych środków zaradczych nie można ponadto okreslłc Jako „konkretnego", zgodnie z dyspozycją art. 110 ust. 2 pkt. 3 Ustawy. Ze względu na powyższe Zamawiający wykluczył Wykonawcę z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 w zw. z art. 110 ust. 3 Ustawy, a w konsekwencji zgodnie z zapisami art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy, Zamawiający odrzuca Państwa ofertę”. Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, wnosząc swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba przytoczy przepisy ustawy Pzp, których naruszenie zarzucał odwołujący, a które były podstawą orzekania w niniejszej sprawie. I tak, zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty i proporcjonalny. Art. 109 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; (7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Z kolei art. 110 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że wykonawca nie podlega wykluczeniu ​ okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni w zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: (1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; (​ 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; (3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: (a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, (b) zreorganizował personel, (c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, (d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, (​ e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań z​ a nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Ponadto, zgodnie z ust. 3 tego przepisu zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Z kolei przepis art. 253 ustawy Pzp nakazuje, aby zamawiający, niezwłocznie p​ o wyborze najkorzystniejszej oferty poinformował równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: ( 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, (2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania. W pierwszej kolejności wskazać należy, że zamawiający w treści SW Z w Rozdziale 7a pkt 5 i pkt 7 SW Z przewidział tzw. fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy z​ postępowania, opisane w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. Zgodnie ze wskazanymi wyżej przepisami z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (pkt 5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; (pkt 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Odwołujący przyznał, że zaistniały wobec niego wyżej opisane podstawy wykluczenia z postępowania, gdyż w treści JEDZ- Część III Podstawy wykluczeniazaznaczył odpowiedź „TAK” odpowiadając na pytania: „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego? W stosownych przypadkach zob. definicje w prawie krajowym, stosownym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia” a także „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z​ podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”. Nie budzi też wątpliwości, że odwołujący zdecydował się skorzystać z procedury „samooczyszczenia”, w treści JEDZ na pytanie „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”) ?” udzielił odpowiedzi „TAK” oraz wskazał „Zarząd natychmiastowo podjął decyzję o podjęciu procedury samooczyszczenia”. Odwołujący zdecydował się zatem na skorzystanie z możliwości, jaką daje art. 110 ustawy Pzp. Instytucja przewidziana w tym przepisie polega z kolei na tym, że wykonawca, wiedząc, że zaistniały wobec niego podstawy wykluczenia określone w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 korzysta z przysługującego mu uprawnienia d​ o udowodnienia zamawiającemu, że podjął on starania w celu wykazania swojej rzetelności. Inicjatywa w zakresie wszczęcia procedury samooczyszczenia należy do wykonawcy. Procedura samooczyszczenia daje możliwość wykazania przez wykonawcę ​ toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego swojej rzetelności, mimo zaistnienia wobec niego w podstaw wykluczenia określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 ustawy Pzp, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp (tak. J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 110). Wykonawca, w ramach procedury samooczyszczenia powinien wykazać, że podjął środki odpowiednie do zapobieżenia występowaniu zdarzeń niepożądanych w przyszłości. Środki te mają być konkretne, a więc takie, które mają przełożenie na rzeczywistą sytuację wykonawcy. Powinny one dotyczyć działania w zakresie technicznym, organizacyjnym oraz kadrowym. Pomimo, że w przepisie zastosowano koniunkcję, wykładnia funkcjonalna nakazywałaby, aby za wystarczające uznać działania w takim zakresie, w jakim są one niezbędne do wyeliminowania przyszłych naruszeń. Jak również wskazuje się w literaturze, środki podejmowane w ramach samooczyszczenia powinny być następcze w stosunku d​ o negatywnego zdarzenia oraz uprzednie w stosunku do kolejnego uczestnictwa ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto powinny charakteryzować się wiarygodnością oraz tym, w że są odpowiednie do rodzaju naruszenia. W każdym przypadku ocena, czy środki są wystarczające i odpowiednie, wymaga dogłębnej analizy stanu faktycznego oraz wzięcia pod uwagę wszelkich okoliczności (tak. M. Stachowiak [w:] ​W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 110). Ciężar dowodu w zakresie udowodnienia skuteczności procedury samooczyszczenia spoczywa na wykonawcy, który decyduje się na jej przeprowadzenie. Przy tym procedura taka, oceniana przez zamawiającego, nie powinna budzić żadnych wątpliwości co do jej rzetelności. Musi wyczerpująco i jednoznacznie dawać zamawiającemu podstawy do oceny, że została skutecznie przeprowadzona i wdrożona w przedsiębiorstwie wykonawcy. Co także istotne, instytucja samooczyszczenia, jako wyjątek od reguły, powinna być interpretowana wąsko. Regułą jest bowiem wykluczenie wykonawcy, zaś wyjątkiem odstąpienie od tego wykluczenia. Powyższe stanowisko zostało wypracowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, tak np. w wyroku KIO z dnia 12 listopada 2020 r. w sprawie sygn. akt KIO 2302/20 Izba trafnie wskazała: „wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien bowiem dawać gwarancję prawidłowego wykonania umowy. Wykonawcy, którzy ​ przeszłości nie wykazali się odpowiednią rzetelnością, mogą nie zostać dopuszczeni w d​ o udziału w postępowaniu, ponieważ ustawodawca uznał, że stanowią oni realne zagrożenia dla prawidłowości wydatkowania środków publicznych i zasadnym jest ich wykluczenie”. ​Tym samym to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania wszystkich przesłanek opisanych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, rolą zamawiającego jest zaś ocena czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których w tym przepisie mowa, są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Jeśli z kolei podjęte czynności nie są wystarczające - zamawiający wyklucza takiego wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia. Jak w przypadku każdej takiej decyzji tj. wykluczając wykonawcę z postępowania, c​ zy też dokonując odrzucenia jego oferty - zamawiający ma obowiązek zakomunikować wykonawcy z jakich powodów uznał, że przeprowadzona procedura jest nieskuteczna, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Obowiązki informacyjne zamawiającego stanowią bowiem odzwierciedlenie zasady jawności postępowania. Sama zatem argumentacja zawarta w informacji o wykluczeniu, że wyjaśnienia wykonawcy są niespójne, niewystarczające, nieprzekonujące i nie budzą zaufania zamawiającego czy, że przedłożone dowody nie potwierdzają wskazywanych okoliczności, nie mogą stanowić podstawy do uznania, ż​ e wykonawca nie dokonał samooczyszczenia. Obowiązkiem zamawiającego jest zatem sporządzenie i przesłanie wykonawcy stosownego uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty. Obowiązek podania uzasadniania faktycznego stanowi przejaw zasady przejrzystości postępowania, o​ której mowa w art. 16 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie, w ocenie Izby, zamawiający w piśmie kierowanym d​ o odwołującego z 13 marca 2025 r. w sposób wystarczający opisał co legło u podstaw jego decyzji, w informacji o odrzuceniu zakwestionował i wskazał powody dla których, jego zdaniem, nie sposób uznać, że przeprowadzona procedura samooczyszczenia została skutecznie dokonana. Co istotne, odwołujący na podstawie przekazanej mu informacji miał możliwość sformułowania zarzutów odwołania i sprecyzowania z jaką oceną, w jakim zakresie i z jakich powodów się nie zgadza. Każda z wymienionych w niniejszym piśmie przyczyn wskazuje przyczyny dla których zamawiający uznał za niewystarczające złożone w treści JEDZ wyjaśnienia, jak też dokumenty załączone do niego pn. „dokumentacja dowodowa procedura samooczyszczenia”, pod kątem spełnienia przesłanek opisanych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stanowisko zamawiającego w tym zakresie podziela i wskazuje, że każda z​ wymienionych tam okoliczności daje podstawę do twierdzenia, że przeprowadzona przez odwołującego procedura nie może zostać uznana za skutecznie przeprowadzoną. Przypomnieć bowiem należy ponownie, że aby za taką mogła zostać uznana - muszą zostać spełnione łącznie wszystkie przesłanki opisane w art., 110 ust. 2 ustawy Pzp. I tak, przepis art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wymaga, aby wykonawca wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym. Z kolei zamawiający w treści pisma z 13 marca 2025 r. wskazał między innymi, że: „Załączony do procedury samooczyszczenia opis zdarzenia nie przekazuje żadnej informacji pozwalającej na ustalenie przyczyn prowadzenia procedury samooczyszczenia”. Odwołujący w istocie w treści JEDZ podał, że pismem z dnia 10 stycznia 2023 r. Dyrektor Sądu Okręgowego w Toruniu (dalej „SO w Toruniu”) wypowiedział umowę nr 74/2022 (dotycząca lokalizacji: SO w Toruniu), zawartą w dniu 22 listopada 2022 r. z Holding Hunters sp. z o.o. sp. k. - Liderem Konsorcjum wybranym w ramach postępowania przetargowego n​ r G-351-12/22 na “Świadczenie usługi stałej ochrony fizycznej osób i mienia wraz ze wsparciem grupy interwencyjnej na terenie obiektów Sądu Okręgowego w Toruniu, Sądu Rejonowego w Chełmnie, Sądu Rejonowego w Golubiu-Dobrzyniu oraz Sądu Rejonowego ​ Wąbrzeźnie”. Wyjaśnił także, że w ramach postępowania zawarto cztery odrębne umowy, w z​ których trzy zostały prawidłowo zrealizowane, z kolei wypowiedzenie dotyczyło wyłącznie obiektu SO w Toruniu. Odwołujący załączył do JEDZ treść wypowiedzenia umowy nr 74/2022, w którym to dokumencie Sąd Okręgowy wskazał na przyczyny jej wypowiedzenia. Odwołujący zatem w sposób niezwykle lakoniczny opisuje samo zdarzenie, odsyłając do zewnętrznych dokumentów, z których to zamawiający miałby wywieść jakie okoliczności spowodować miały odstąpienie od umowy z odwołującym. W treści JEDZ nie zawarto jednak ani szczegółowej analizy wskazanych okoliczności, których było aż 20. Przy tym, co wynika z​ treści wypowiedzenia umowy nr 74/2022, dokonanego przez SO w Toruniu wypowiedzenie nastąpiło ze skutkiem natychmiastowym, co musiało być konsekwencją wagi i ilości zdarzeń, składających się na cytowaną listę nieprawidłowości. Wymienione tam podstawy (każda z nich) są przy tym na tyle poważne, że nie sposób ich skwitować w taki sposób, jaki próbuje to na etapie postępowania odwoławczego czynić odwołujący twierdząc, że były one nadmiernie kazuistyczne. Jeśli z kolei możliwe jest, jak argumentował odwołujący, sprowadzenie powyższych przyczyn do trzech kategorii zagadnień, a następnie do każdego z nich przypisanie czy to określonych przyczyn ich powstania, czy też nawet możliwe jest ich wyjaśnienie - należało powyższe w sposób wyczerpujący wskazać i opisać w treści JEDZ, lub w odrębnym piśmie. Bez takiego szczegółowego wyjaśnienia nie sposób uznać, że odwołujący w sposób jak to stanowi przepis wyczerpujący wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem. Rację ma zamawiający, że to rolą wykonawcy jest przekonanie zamawiającego, ż​ e przeprowadzona procedura samooczyszczenia przyniesie określone rezultaty na przyszłość, ​a kluczem do tego jest wskazanie i opisanie przez wykonawcę w sposób szczegółowy jakie to zdarzenia miały miejsce w przeszłości, które spowodowały następnie konieczność przeprowadzenia takiej procedury. W tym przypadku, w ocenie Izby, treść JEDZ nie niesie za sobą wystarczających danych i informacji, obrazujących zamawiającemu jakie w istocie zdarzenia miały miejsce przy realizacji kontraktu dla SO w Toruniu (czego dokładnie dotyczyły, ile ich było, kto uczestniczył w tych zdarzeniach i jakich naruszeń się dopuścił). Ustawodawca wskazał także w art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, że aby samooczyszczenie mogło być uznane za skuteczne wykonawca musi wykazać, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu. W tym zakresie wymienione zostały przykładowe środki, jakie może podjąć wykonawca. Zależą one wprawdzie od rodzaju i wagi stwierdzonych naruszeń, ale co nie ulega wątpliwości muszą być realne na tyle, aby możliwe było uznanie, że wykonawca w stopniu wystarczającym zminimalizował ryzyko wystąpienia nieprawidłowości na przyszłość, a więc że daje gwarancję rzetelnego wykonania zamówienia publicznego. Zamawiający w informacji o odrzuceniu z 13 marca 2025 r. wskazał z kolei, że: „Z pisma stanowiącego „samooczyszczenie” wynika, że wg ustaleń dokonanych przez komisję powołaną przez samego Wykonawcę naruszenia były „wynikiem błędów i niedostatecznej staranności osób nadzorujących realizację kontraktu, niedostateczna ocena uwarunkowań lokalnych na etapie składania ofert, oddelegowanie niewłaściwych osób wdrażających umowę, trudności kadrowe w realizacji usługi”. W dokumentach nie określono kim są „osoby nadzorujące realizację kontraktu”, ani jakie konkretnie „konsekwencje służbowe” osoby te poniosły. Jest to o tyle istotne, że odpowiedzialność za zaistniałą sytuację Wykonawca przypisuje bliżej nieokreślonym „osobom”. W świetle treści pisma osoby te równie dobrze mogą nadal pozostawać na dotychczasowych stanowiskach i nadzorować kolejne kontrakty. Nie wiadomo bowiem, czym konkretnie jest „reorganizacja personelu”, o której jest mowa ​ samooczyszczeniu, w szczególności nie wiadomo, czy dotyczy ona osób odpowiedzialnych za powstanie naruszeń. w Pozostałe środki zaradcze zostały opisane na tyle ogólnikowo, ż​ e trudno im jest przypisać jakiekolwiek znaczenie na gruncie przedstawionego naruszenia, czy nawet wprost je z nim powiązać”. Izba w pełni podziela powyższe stanowisko. Zaznaczyć należy, że odwołujący w treści JEDZ ponownie, w zakresie wyjaśnienia okoliczności stanowiących podstawę wypowiedzenia umowy w sposób niezwykle lakoniczny wskazuje, że 12 stycznia 2023 r. Prezes Zarządu Spółek w Organizacji HUNTERS zarządzeniem nr 1/2023 (załączone przez odwołującego jako dowód) powołał Komisję ds. wyjaśnienia przyczyn i okoliczności dotyczących wypowiedzenia Umowy przez zamawiającego w części dotyczącej SO w Toruniu. Wyjaśnienia przyczyn i​ okoliczności wypowiedzenia umowy w części dotyczącej SO w Toruniu Komisja zakończyła dnia 6 lutego 2023 r. przekazując sprawozdanie i protokół ze swoich prac Zarządowi. Jak wynika z wyjaśnień złożonych w JEDZ w ocenie komisji powodem nieprawidłowości przy realizacji umowy były w szczególności: oddelegowanie przez Dyrektora Regionu niewłaściwej osoby do koordynowania zadań pracowników ochrony (osoba z długą przerwą w zawodzie kierownika ochrony oraz nie posiadająca doświadczenia w obsłudze obiektów administracji publicznej), niedostateczna znajomość przez kierownika ochrony wymagań zamawiającego, a​ co za tym idzie niewłaściwe delegowanie obowiązków podległym sobie pracownikom ochrony, co w konsekwencji musiało skutkować błędami, brak wsparcia i pomocy ze strony Dyrektora Regionu. Wskazano także na fakt, że Region odpowiadający za realizację nie informował na bieżąco Działu Compliance oraz Zarządu o problemach z realizacją przedmiotowej usługi, próbując nieudolnie rozwiązać problem na własną rękę. Tym samym ponownie odwołujący odsyła do zewnętrznych dokumentów w postaci wewnętrznych zarządzeń, korespondencji mailowej z Dyrektorem SO w Toruniu oraz dwóch porozumień o rozwiązaniu umowy o pracę i zarządzanie, które to nie wskazują jakie faktycznie zagrożenia zostały zidentyfikowane, które to były przyczyną stwierdzonych naruszeń, a które należy wyeliminować celem uniknięcia podobnych zdarzeń w przyszłości, ani też nie są przekonywujące w zakresie, w jakim obowiązkiem wykonawcy jest wdrożenie określonych procedur w przyszłości. Tak np. odwołujący w treści JEDZ wskazuje, że zakończył współpracę z osobami odpowiedzialnymi za nieprawidłowości, przy czym nie sposób stwierdzić ani na podstawie wyjaśnień, ani też załączonych do JEDZ dowodów czy osoby, z którymi rozwiązano umowy t​ o te osoby, które były odpowiedzialne za realizację kontraktu dla SO w Toruniu i czy poniosły one jakiekolwiek konsekwencje z tytułu stwierdzonych na kontrakcie nieprawidłowości. Odwołujący w treści odwołania i na rozprawie usiłuje wywodzić, że w tym zakresie procedura samooczyszczenia precyzyjnie wskazywała, że chodziło o rozwiązanie umów z​ Dyrektorem Regionu i Kierownikiem Ochrony, a że były to osoby odpowiedzialne z​ a realizację należało wywieść z treści JEDZ i wniosków komisji powołanej ds. wyjaśnienia przyczyn i okoliczności dotyczących wypowiedzenia umowy przez SO w Toruniu. W tym miejscu jednak ponownie wskazać należy, że to nie rolą zamawiającego jest wyciąganie wniosków i przypisywanie określonych dokumentów do okoliczności, które w swoich wyjaśnieniach powołuje wykonawca, ale to rolą podmiotu dokonującego samooczyszczenia jest złożenie takich wyjaśnień, które nie będą budziły żadnych wątpliwości. W istocie treść złożonych wyjaśnień nie wskazuje jednoznacznie, że rozwiązanie umów dotyczy właśnie osób odpowiedzialnych ze realizację kontraktu i o ile rację ma odwołujący, że ustawodawca n​ ie precyzuje w jaki sposób ma dojść do zerwania powiązań z osobami odpowiedzialnymi, t​ o jednak wykonawca składając określone dokumenty i powołując się na nie - powinien w treści samooczyszczenia wyjaśnić z kim, na jakiej podstawie i jakie ewentualne konsekwencje poniosły osoby odpowiedzialne za naruszenia, a tego w ocenie Izby w procedurze zabrakło. Izba oddaliła też dowody w postaci rozwiązania umów o pracę i świadectw pracy dla osób będących kwalifikowanymi pracownikami ochrony fizycznej, którzy świadczyli usługę na rzecz SO w Toruniu uznając je za spóźnione. Jeśli wykonawca zdecydował się podjąć takie działania, celem wykazania przesłanek samooczyszczenia - to powinien je opisać na etapie składanych w JEDZ wyjaśnień, a jako dowody przedłożyć rzeczone świadectwa pracy i​ potwierdzenia, że umowy zostały z tymi osobami rozwiązane. Oceny czy procedura ta została skutecznie przeprowadzona dokonuje zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zaś Izba w ramach prowadzonego postępowania odwoławczego, ocenia wyłącznie prawidłowość działań i decyzji podejmowanych przez zamawiającego. Tym samym przedkładanie przedmiotowych dowodów na obecnym etapie należy uznać za spóźnione. Odwołujący wcześniej ani nie powoływał się na okoliczność wypowiedzenia umów wszystkim pracownikom świadczącym usługę na rzecz SO w Toruniu, z kolei zamawiający nie wskazywał w treści pisma informującego o odrzuceniu oferty odwołującego, że powodem negatywnej oceny wyjaśnień jest brak rozwiązania umów o pracę ze wszystkimi osobami. Izba doszła także do przekonania, że nie sposób też stwierdzić, na podstawie przedłożonych w JEDZ wyjaśnień i złożonych dowodów w jaki sposób wykonawca zamierza zapobiec występowaniu podobnych zdarzeń w przyszłości. Odwołujący w ramach samooczyszczenia powołuje się w szczególności na przyjęcie wewnętrznych regulacji, których celem było wdrożenie określonych rozwiązań/ środków zapobiegawczych, a mianowicie na Zarządzenie nr 2/2023. W ocenie Izby powyższa regulacja ma jednak czysto blankietowy charakter, stwarzając jedynie pozory wprowadzenia „działań naprawczych” jedynie po to, aby formalnie stworzyć uwarunkowania prawne do dalszego skutecznego ubiegania się o zamówienia. Jej treść nie niesie bowiem za sobą żadnych konkretnych działań, które mogłyby przekonać zamawiającego, a następnie skład orzekający, że w istocie podjęto w organizacji HUNTERS takie działania, które pozwolą na uznanie, że wykonawca zabezpieczył się n​ a okoliczność zapobieżenia podobnym zdarzeniom w przyszłości. Wszystkie działania opisane w § 3, które to jak wynika z treści JEDZ mają być tymi, które opisują podjęte środki zaradcze nie niosą za sobą konkretnej treści. Nie sposób n​ p. uznać za takie stwierdzenie o „aktualizacji istniejących procedur i procesów związanych z​ wdrażaniem nowych umów”, bez doprecyzowania w jaki sposób działanie to ma przełożyć się na konkretne, stwierdzone w przeszłości naruszenia, które z tych naruszeń i jakie procedury oraz w jaki sposób zostały zmienione. Dalej mowa jest też o powołaniu „grupy niezależnych audytorów”, przy czym ponownie nie wiadomo nawet czy taka została powołana, jakie są jej zadania, na jakie naruszenia stwierdzone na kontrakcie realizowanym dla SO ​ Toruniu środki te odpowiadają. Podobnie można odnieść się do każdego z wymienionych w ​ tej regulacji środków zaradczych, które bez konkretyzacji pozostają wyłącznie gołosłownymi zapewnieniami. w Podsumowując – opisane środki zaradcze nie wskazują na żadną kluczową reorganizację u odwołującego, na żadne istotne zmiany techniczne czy kadrowe, które miałyby zwiększać stopień staranności i podnosić standard w obowiązujących procedurach, mających na celu wyeliminowanie na przyszłość nieprawidłowości związanych z konkretnymi, stwierdzonymi uchybieniami na kontrakcie realizowanym dla SO w Toruniu. Zamawiający trafnie też wskazuje w informacji o odrzuceniu oferty z 13 marca 2025 r., że „załączone do procedury samooczyszczenia dokumenty sprawiają wrażenie losowo wybranych dokumentów z innych procedur przetargowych oraz zbiór certyfikatów nie mających związku ze sprawą’. Odwołujący do JEDZ załączył miedzy innymi 24 certyfikaty za zgodność z normami ISO dotyczące na przykład wdrożenia Systemu Zarządzania Środowiskowego czy systemu Zarządzania Bezpieczeństwem i Higieną Pracy. Zgodnie z kolei z opisem zawartym w JEDZ certyfikaty potwierdzają, że sposób realizacji usług jest zgodny z najwyższymi standardami branżowymi, jak też mają potwierdzać wdrożenie działań o których mowa w Zarządzeniu n​ r 2/2023. Podobnie odwołujący wskazuje w treści odwołania, argumentując że dokumenty t​ e mają potwierdzać poprawność realizowanych działań. Zgodzić się należy w tym zakresie ze stanowiskiem zamawiającego, że brak jest jednak w odniesieniu do tych dowodów wyraźnego związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy mającym nastąpić skutkiem w postaci podjętych i wdrożonych w organizacji działań naprawczych a dowodem i brak sformułowania tezy dowodowej o zasadności tego dowodu na tą konkretnie okoliczność, czyli na fakt, że odwołujący „utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji oraz standardów”. Trafnie także dostrzegł zamawiający, że część certyfikatów (14 z nich) została wystawiona przed zdarzeniem objętym procedurą samooczyszczenia, z kolei zdarzenia przeszłe nie mogą stanowić dowodu na skuteczność stosowania środków naprawczych do zdarzeń mających miejsce przed ich wdrożeniem. Z kolei środek dowodowy przedłożony na rozprawie w postaci planu audytu i ustaleń tego audytu w roku 2023 i 2024 należy, podobnie jak poprzednie dowody - Izba uznała za spóźniony, gdyż nie został przedłożony wraz ze złożonym samooczyszczeniem. Jedynie na marginesie należy zauważyć, że odwołujący na rozprawie wskazywał, że certyfikacja taka odbywa się corocznie, o czym zamawiający powinien mieć wiedzę i brać powyższe pod uwagę przy dokonywaniu oceny przedłożonych w postępowaniu dowodów. W tym miejscu ponownie należy przypomnieć odwołującemu, że to rolą wykonawcy jest wyczerpujące przedstawienie okoliczności, opisanie podjętych, realnych działań na dowód, że wykonawca daje gwarancję należytego wykonania zamówienia publicznego. Nie jest rolą zamawiającego ani domyślanie się, ani też łączenie określonych wyjaśnień z przedkładanymi dowodami. Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że biorąc pod uwagę złożone w JEDZ wyjaśnienia i przedłożone przez odwołującego dowody, zamawiający słusznie uznał, że ​ przypadku odwołującego procedura samooczyszczenia nie została przeprowadzona w n​ a odpowiednim poziomie, co powinno skutkować odrzuceniem złożonej przez niego oferty. Tym samym Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z​ treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia się zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 4603/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 5 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Anna Kuszel - Kowalczyk Katarzyna Poprawa Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 2 stycznia 2025 r. oraz 5 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: wykonawcy TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Francja) postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania; 3.zasądza od wykonawcy Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 651 zł 60 gr (trzy tysiące sześćset pięćdziesiąt jeden złotych sześćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu oraz opłat skarbowych od pełnomocnictw. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………….……… …………………….……… …………………….……… Sygn. akt: KIO 4603/24 Uzasadnie nie Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na usługi pn. „Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania pn. Odcinek A – Roboty budowlane na liniach kolejowych nr 201 odc. Kościerzyna – Somonino oraz 214 Somonino – Kartuzy realizowane w ramach projektu „Prace na alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz – Trójmiasto, etap I” (obecnie ”Prace na odcinku Kościerzyna – Gdynia”), numer sprawy: PZ.292.794.2024, numer referencyjny postępowania: 9090/IRZU/11171/02822/24/P. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 5 lipca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 130/2024 z pod numerem 4031242024. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 6 grudnia 2024 r. wykonawca Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu oferty SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre, Francja (dalej jako „Przystępujący”). Odwołujący zarzucił czynnościom Zamawiającego naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 110 ust. 2 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty Przystępującego, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, podczas gdy zaistniała wobec niego przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, ponieważ Przystępujący z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do nałożenia kar umownych na Przystępującego w ramach realizacji zamówienia na opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn. „Budowa ul. 8 Pułku Ułanów” w Krakowie („Inwestycja w Krakowie”) przez Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie („ZIM”), a zaistnienie omawianej przesłanki wykluczenia zostało potwierdzone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 7 listopada 2024 r. wydanym w sprawie o sygn. KIO 3697/24, a mimo pozostawania przez Przystępującego w okresie wykluczenia z art. 111 pkt 4) ustawy Pzp wykonawca ten nie przeprowadził skutecznie procedury samooczyszczenia z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp („Zarzut nr 1”), 2)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) w zw. z art. 110 ust. 2 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty Przystępującego, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, podczas gdy zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz 10) ustawy Pzp, ponieważ Przystępujący w toku innego, równolegle prowadzonego przez Zamawiającego postępowania pn. Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach projektu: Odcinek B – Roboty budowlane w linii kolejowej nr 201 odc. Somonino – Gdańska Osowa w ramach projektu „Prace na odcinku Kościerzyna – Gdynia” wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 229 w ramach projektu „Prace na odcinku Glincz – Kartuzy – Faza II”(„Przetarg na Odcinek B”) w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z Przetargu na Odcinek B, a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd polegające na nieujawnianiu faktu naliczenia wykonawcy SAFAGE kar umownych na Inwestycji w Krakowie przez ZIM, co miało wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Przetargu na Odcinek B a zaistnienie omawianych przesłanek wykluczenia zostało potwierdzone Wyrokiem KIO 3697/24, a mimo pozostawania przez Przystępującego w okresach wykluczenia z art. 111 pkt 5) oraz 6) ustawy Pzp wykonawca ten nie przeprowadził skutecznie procedury samooczyszczenia z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp („Zarzut nr 2”). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, ponowienia badania i oceny ofert oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 30 grudnia 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący w dniu 30 grudnia 2024 r. złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników w dniu 2 stycznia 2025 r. Izba postanowiła odroczyć postępowanie odwoławcze do czasu wydania przez Sąd Zamówień Publicznych orzeczenia w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 184/24. Odwołujący w dniu 24 lutego 2025 r. złożyła pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w przedmiotowej sprawie i wnosi o zwrot 90% wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesienie odwołania do Izby. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu, tj. kwoty 13 500 zł, a także zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 651,60 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł), kosztów dojazdu (17,60 zł) oraz opłat skarbowych od pełnomocnictw (34 zł). Przewodnicząca:…………………….……… …………………….……… …………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 357/25 WYROK Warszawa, dnia 21 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 18 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu31 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: A.N. prowadzącego działalność pod firmą A.N. Usługi Leśne z siedzibą ​ Okonku; A.S. prowadzącej działalność pod firmą A.S. Przedsiębiorstwo Usługowe Handlowe z siedzibą w Okonku; w W.G. prowadzącego działalność pod firmą W.G. Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Czaplinku; R.S. prowadzącego działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Leśne Szkarłat Rafał z siedzibą ​ Okonku; D.C. prowadzącego działalność pod firmą Usługi Leśne D.C. z siedzibą w Broczynie; D.G. prowadzącej w działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Czaplinku; D.G. prowadzącego działalność pod firmą Usługi Leśne D.G. z siedzibą w Czaplinku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Borne Sulinowo przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy M.S. prowadzącego działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych M.S. z siedzibą w Nowym Wapnie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: A.N. prowadzącego działalność pod firmą A.N. Usługi Leśne ​z siedzibą w Okonku; A.S. prowadzącej działalność pod firmą A.S. Przedsiębiorstwo Usługowe Handlowe z siedzibą w Okonku; W.G. prowadzącego działalność pod firmą W.G. Zakład Usług Leśnych ​z siedzibą w Czaplinku; R.S. prowadzącego działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Leśne Szkarłat Rafał z siedzibą w Okonku; D.C. prowadzącego działalność pod firmą Usługi Leśne D.C. z siedzibą ​w Broczynie; D.G. prowadzącej działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Czaplinku; D.G. prowadzącego działalność pod firmą Usługi Leśne D.G. z siedzibą w Czaplinku, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: A.N. prowadzącego działalność pod firmą A.N. Usługi Leśne z siedzibą w Okonku; A.S. prowadzącej działalność pod firmą A.S. Przedsiębiorstwo Usługowe Handlowe z siedzibą w Okonku; W.G. prowadzącego działalność pod firmą W.G. Zakład Usług Leśnych z siedzibą ​ w Czaplinku; R.S. prowadzącego działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Leśne Szkarłat Rafał z siedzibą w Okonku; D.C. prowadzącego działalność pod firmą Usługi Leśne D.C. z siedzibą w Broczynie; D.G. prowadzącej działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Czaplinku; D.G. prowadzącego działalność pod firmą Usługi Leśne D.G. z siedzibą w Czaplinku tytułem wpisu ​ od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: A.N. prowadzącego działalność pod firmą A.N. Usługi Leśne ​ z siedzibą w Okonku; A.S. prowadzącej działalność pod firmą A.S. Przedsiębiorstwo Usługowe Handlowe z siedzibą w Okonku; W.G. prowadzącego działalność pod firmą W.G. Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Czaplinku; R.S. prowadzącego działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Leśne Szkarłat Rafał z siedzibą w Okonku; D.C. prowadzącego działalność pod firmą Usługi Leśne D.C. z siedzibą w Broczynie; D.G. prowadzącej działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Czaplinku; D.G. prowadzącego działalność pod firmą Usługi Leśne D.G. z siedzibą ​ w Czaplinku na rzecz wykonawcy M.S. prowadzącego działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych M.S. z siedzibą w Nowym Wapnie kwotę 4 210 zł 90 gr (słownie: cztery tysiące dwieście dziesięć złotych dziewięćdziesiąt groszy) stanowiącą uzasadnione koszty uczestnika postępowania odwoławczego poniesione z tytułu: wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie ​ i rozprawę, noclegu oraz doręczeń pism przesyłanych w postępowaniu odwoławczym. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie ​- Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 357/25 Uzasadnie nie Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Borne Sulinowo(dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Borne Sulinowo ​ roku 2025” - Pakiet 1 leśnictwa Borne, Nowa Wieś, znak sprawy: S.270.1.3.2024 (dalej „postępowanie” lub w „zamówienie”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 października 2024 r., numer wydania Dz.U. S: 209/2024, numer publikacji ogłoszenia: 651101-2024. W dniu 21 stycznia 2025 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej dla pakietu 1 zamówienia, oferty złożonej przez M.S. prowadzącego działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych M.S. z siedzibą ​ Nowym Wapnie (dalej „M.S.” lub „przystępujący”). w W dniu 31 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o​ zamówienie: A.N. prowadzącego działalność pod firmą A.N. Usługi Leśne z siedzibą w Okonku; A.S. prowadzącą działalność pod firmą A.S. Przedsiębiorstwo Usługowe Handlowe z siedzibą w Okonku; W.G. prowadzącego działalność pod firmą W.G. Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Czaplinku; R.S. prowadzącego działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Leśne Szkarłat Rafał z siedzibą w Okonku; D.C. prowadzącego działalność pod firmą Usługi Leśne D.C. z siedzibą w Broczynie; D.G. prowadzącą działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Czaplinku; D.G. prowadzącego działalność pod firmą Usługi Leśne D.G. z siedzibą ​ Czaplinku (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze, w jako najkorzystniejszej dla pakietu 1 zamówienia oferty złożonej przez M.S. w sytuacji, gdy oferta przez niego złożona podlega odrzuceniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a oraz lit. c. ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt. 5 w zw. z art. 110 ust. 2 oraz ust. 3 oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez M.S. pomimo, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 110 ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp jako wykonawca który zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, jak również nie udowodnił zamawiającemu, że podjął działania we wszystkich wskazanych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp obszarach, wykonawcy wobec którego ziściła się przesłanka określona w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu ​o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 2.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niedokonanie wyboru oferty odwołującego w zakresie pakietu nr 1, która jest jedyną ważną ofertą, ofertą najkorzystniejszą zgodnie ​z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty. Formułując powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i​ nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 1 oraz powtórzenia oceny ofert, wskutek którego w zakresie pakietu nr 1 oferta złożona przez M.S. zostanie odrzucona, wskutek naruszeń opisanych powyżej. Odwołujący domagał się także, aby Izba nakazała zamawiającemu powtórzenie oceny ofert i dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej odpowiednio w pakiecie nr 1, n​ a podstawie określonych w postępowaniu kryteriów oceny oferty. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca M.S. prowadzący działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych M.S. z siedzibą w Nowym Wapnie. Zamawiający złożył do akt sprawy pismo procesowe z 7 lutego 2025 r. - Odpowiedź ​na odwołanie, w którym oświadczył, że uwzględnia przedmiotowe odwołanie w całości. Zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca M.S. został wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu. W dniu 10 lutego 2025 r. przystępujący złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów zawartych w odwołaniu w całości. Wobec stanowiska przystępującego odwołujący, w piśmie z 17 lutego 2025 r. zaprezentował swoje stanowisko w sprawie. W niniejszym piśmie wniósł także o uznanie przez Izbę wniesionego przystąpienia do postępowania odwoławczego za nieskuteczne. ​Na potwierdzenie swojego stanowiska wskazał, że w dniu 3 lutego 2025 r. do odwołującego wpłynął e-mail o treści: „Szanowni Państwo, w załączeniu przesyłam kopię zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego wraz z załącznikami. Uprzejmie proszę o​ potwierdzenie jego odbioru wraz załącznikami”. W załączniku przesłano jedynie zrzut z​ ekranu, z treści którego nie wynika ani fakt wniesienia przystąpienia do postępowania odwoławczego, ani fakt podpisania wymaganym podpisem pisma procesowego stanowiącego o przystąpieniu do postepowania odwoławczego (jako dowód załączono zrzut z ekranu otrzymany w dniu 3 lutego 2025 r.). Odwołujący argumentował, że przystąpienie stanowi czynność procesową i jako taka podlega rozpatrywaniu pod względem właśnie kwestii formalnoprocesowych. Ustawodawca jednoznacznie wskazał w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, że wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia n​ a korzyść strony, do której przystępuje. I dalej w ust. 2, że zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Jednocześnie w art. 508 ust. 1 ustawy Pzp wskazano, że pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. Niedotrzymanie wskazanych wymogów formalnych skutkuje brakiem możliwości przystąpienia do odwołania, co potwierdza orzecznictwo KIO, np. wyrok z dnia 16 marca 2021 r. (sygn. akt: KIO 600/21). Zauważył ponadto, że załączone do przystąpienia pełnomocnictwo, również nie spełnia wymogów formalnych, bowiem jest to skan pełnomocnictwa sporządzonego w pisemnej formie czynności prawnej. Zaś, jak stanowi art. 99 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny - jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie (jako dowód załączony został skan pełnomocnictwa z dnia 3 lutego 2025 r.). Mając powyższe na uwadze odwołujący wnosił o uznanie złożonego przystąpienia jako wadliwego, tym samym za nieskuteczny uznać wniesiony w dniu 10 lutego 2025 r. sprzeciw. Izba nie podzieliła przedmiotowej argumentacji, uznając zgłoszone przystąpienie z​ a skuteczne, w konsekwencji także wniesiony przez M.S. sprzeciw. Podkreślić należy ponownie wniesiony jako skan dokumentu sporządzonego ​ pisemnej formie czynności prawnej, zaś zgodnie z wymogami art. 523 ust. 1. Uczestnik postępowania odwoławczego, w który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części. I dalej w ust. 2. Sprzeciw wnosi się zgodnie z art. 508 ust. 1 lub ustnie do protokołu. Reasumując odwołujący wnosi o uznanie przestąpienia do postepowania odwoławczego za nieskuteczne. Izba nie podzieliła powyższego stanowiska z następujących powodów. Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie d​ o postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Jednocześnie ust. 2 tego przepisu stanowi, że zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wskazać także należy na art. 508 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym pisma ​ postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z w tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. Nie budzi zatem, w świetle tych regulacji wątpliwości, że określona forma została zastrzeżona dla odwołania oraz przystąpienia do postępowania. Z kolei wymagania powyższe nie odnoszą się do kopii zgłoszonego przystąpienia, którą to kopię przesyła się w dowolnej formie, ​ szczególności nie ma wymogu, aby przesłana kopia została opatrzona podpisem zaufanym. w Jak ustalił skład orzekający wykonawca M.S. dopełnił ciążącemu na nim obowiązkowi i zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego dochował wymagań formalnych opisanych wyżej. Poinformował ponadto zamawiającego i odwołującego o fakcie zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, przesyłając im informację o​ zgłoszonym przystąpieniu i załączając zrzut z ekranu na którym widoczna jest pełna treść przystąpienia. Powyższe czyni zadość wymaganiom opisanym w przepisach, nakazującym przesłanie kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Z powyższych względów wykonawca M.S. został dopuszczony d​ o udziału w postępowaniu odwoławczym. Przystępujący złożył do akt sprawy pismo procesowe z 17 lutego 2025 r., w którym zaprezentował swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, jak też pismem procesowym złożonym przez odwołującego i przystępującego, a także po wysłuchaniu stanowiska strony i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący jest wykonawcą realizującym usługi objęte przedmiotem zamówienia, który złożył ofertę i jest zainteresowany w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w pakiecie nr 1 objętym odwołaniem. W rezultacie działań zamawiającego, który zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez M.S. odwołujący nie uzyskał przedmiotowego zamówienia. Tym samym odwołujący może ponieść szkodę, polegającą na uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia korzyści w postaci zysku, który odwołujący zamierza osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia w części objętej odwołaniem. Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania, przesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła dowody z dokumentów przedstawionych przez odwołującego i​ przystępującego, załączonych do odwołania i pism procesowych. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z zapisem w pkt 3 specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) są usługi z zakresu gospodarki leśnej, zgodnie z​ art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (Dz. U. z 2024 r. poz. 530 z​ e zm.), obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz zagospodarowania turystycznego, szkółkarstwa, nasiennictwa i selekcji, do wykonania na terenie Nadleśnictwa Borne Sulinowo w roku 2025. Przedmiot zamówienia został podzielony na części (Pakiety): Pakiet 1 - leśnictwa Borne, Nowa Wieś; Pakiet 2 leśnictwa Liszkowo, Piława, Machliny; Pakiet 3 - leśnictwa Dudylany, Starowice, Ostroróg; Pakiet 4 - pozyskanie i zrywka drewna w leśnictwach Brzeźno, Dobrzyca, Wielboki; Pakiet 5 - zagospodarowanie lasu w leśnictwach Brzeźno, Dobrzyca, Wielboki; Pakiet 6 - gospodarka szkółkarska i nasiennictwo. Zamawiający przewidział w SW Z, że wykonawca może złożyć ofertę na jeden lub większą ilość Pakietów. Oferta złożona n​ a dany Pakiet musi jednakże obejmować cały zakres prac przewidzianych w SWZ dla tego Pakietu. Zamawiający w pkt 6.1 SW Z przewidział podstawy wykluczenia, które mają zastosowanie w toku postępowania, w tym przesłanki obligatoryjne, wynikające z art. 108 ust. 1 ustawy Pzp, jak też fakultatywne, opisane w art. 109 ust. 1 pkt 1-5 i 7- 10 ustawy Pzp. Izba ustaliła także, że M.S. w postępowaniu pn. „Wykonywanie usług z​ zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Borne Sulinowo w roku 2023” - Przetarg II, Pakiet 1, znak sprawy S.270.1.11.2022, został wykluczony przez zamawiającego z​ postepowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, o czym zamawiający poinformował go pismem z dnia 31 stycznia 2023 r. wskazując, że ten działając w ramach konsorcjum M.S. i P.S. ​i wykorzystując powiązania osobowe ze swoją żoną J.S., zawarł z konsorcjum J.S. i W.B. niedozwolone porozumienie, którego celem było zakłócenie konkurencji w ww. postępowaniu. Jednocześnie w toku postepowania pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Borne Sulinowo w roku 2023” - Pakiet 7, znak sprawy S.270.1.9.2022, zamawiający pismem z dnia 23 listopada 2022 r. wykluczył M.S. z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8, względnie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wskazując, iż zataił on informacje o tym, ż​ e wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, której był wykonawcą, została rozwiązana przed czasem, czego skutkiem było wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu lub, że nie miała miejsca sytuacja, ​ której umowa w sprawie zamówienia publicznego, które był wykonawcą nie została rozwiązana przed czasem. w M.S. decyzji powyższych nie zakwestionował, jednocześnie z własnej inicjatywy i bez wezwania podał w JEDZ (Część III lit. C wiersz czwarty), że zachodzi wobec niego podstawa wykluczenia opisana w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Ponadto w piśmie z​ 13 listopada 2024 r. zatytułowanym „Wyjaśnienia wykonawcy w ramach procedury samooczyszczenia (self-cleaning)” przyznał, że do wszystkich tych uchybień doszło i opisał fakty związane z tymi zdarzeniami oraz podjęte przez niego środki naprawcze. Izba ustaliła, że zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej w Pakiecie 1 postępowania oferty złożonej przez M.S., o czym poinformował na stronie prowadzonego postępowania w dniu 21 stycznia 2025 r. Z powyższą decyzją zamawiającego nie zgodził się odwołujący, składając swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba, biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron i uczestnika postępowania, a także zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu uznała, ż​ e odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Rozstrzygając sformułowane przez odwołującego zarzuty Izba w pierwszej kolejności zwraca uwagę na treść przepisów, które znajdą zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, jeżeli może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o​ ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz. U z 2024 r. poz. 594), złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Z kolei art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp wskazuje na konieczność wykluczenia wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy Pzp lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 ustawy Pzp, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wymienione w art. 110 ust. 2 pkt 1-3 ustawy Pzp, a więc: (1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; (2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; (3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: (a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, (b) zreorganizował personel, c​ ) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, (d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, (​ e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań z​ a nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa wyżej, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa wyżej, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (pkt 2) została złożona przez wykonawcę: (a) podlegającego wykluczeniu z postępowania. W myśl art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę ​na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Na wstępie należy przypomnieć, co nie było sporne w niniejszej sprawie, ​że wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ma możliwość uwolnienia się z sankcji wykluczenia go z postępowania jeżeli udowodni zamawiającemu, ż​ e w stosunku do niego zachodzą trzy (spełnione łącznie) przesłanki przewidziane w art. 110 ust. 2 pkt 1-3 ustawy Pzp, w tym w pkt 3 ustępu drugiego, dodatkowo wyspecyfikowane w punktach od a) do d). Przy tym należy wskazać, że regulacja wprowadzona w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter generalny i może dotyczyć różnych stanów faktycznych, wynikających z wielorakich możliwych nieprawidłowych zachowań wykonawców, mających różny przebieg i skutki. Z tych przyczyn również działania wskazane w tym przepisie nie zawsze będą miały jednakowy przebieg i wagę. Tym samym zamawiający, oceniając skuteczność przeprowadzonej procedury samooczyszczenia, winien brać pod uwagę konkretny, zindywidualizowany stan faktyczny dotyczący analizowanego naruszenia i środków, które wykonawca podjął celem wyeliminowania takich zachowań w przyszłości. Obowiązkiem zamawiającego jest zatem dokonanie oceny czynności wykonawcy podjętych w procedurze samooczyszczenia przez pryzmat tego czy są one wystarczające do wykazania jego rzetelności, co wynika z art. 110 ust. ustawy Pzp. Z kolei mając na uwadze zindywidualizowany charakter postępowania w tej sprawie, katalog działań które wymienione zostały w tym przepisie także winny być dostosowane do określonych naruszeń, gdyż to rodzaj naruszenia determinuje bezpośrednio to jakie działania będą przez wykonawcę podejmowane. Biorąc pod uwagę powyższe Izba podziela pogląd prezentowany przez przystępującego w złożonym piśmie procesowym, że jeśli fakty i okoliczności związane z​ nieprawidłowym postępowaniem wykonawcy są oczywiste w tym znaczeniu, że nie wymagają szerokiego wyjaśnienia wystarczające jest dla spełnienia wymagań z art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp ich sprecyzowanie i opisanie. Jeśli z kolei, w związku z postępowaniem wykonawcy, nie wyniknęła żadna szkoda majątkowa, działania podjęte przez niego nie będą obejmowały naprawienia szkody, o której mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający oceniając zatem skuteczność przeprowadzonej procedury uwzględnić powinien wszystkie zaistniałe w sprawie okoliczności istotne dla oceny, czy wykonawca skutecznie dokonał tzw. samooczyszczenia swoimi działaniami, a działania i ich skutki przedstawił zamawiającemu. W ślad za tym także sposób dowodzenia przez wykonawcę, ż​ e wszystkie przesłanki opisane w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp zostały spełnione zależy od tego jakie to środki są w okolicznościach danej sprawy niezbędne i, w konsekwencji, zostały podjęte, aby stwierdzić skuteczność dokonanego self-cleaningu. Wskazać w tym miejscu należy także, odnosząc się do nie budzącego w sprawie obowiązku dowodzenia przez wykonawcę, że przesłanki z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp zostały spełnione, że jako dowód w sprawie mogą być uznane nie tylko dokumenty pochodzące od podmiotów trzecich takie jak np. dokumenty urzędowe czy prywatne, opinie biegłych, lecz w ich poczet można również zaliczać wyjaśnienia własne wykonawcy, oczywiście pod warunkiem dokonania pozytywnej oceny ich wiarygodności. Przepisy ustawy Pzp w jej art. 538 ust. 1 za dowody uznają zarówno dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych, jak też dowód z przesłuchania stron. Powyższe zależy zatem także od okoliczności danej sprawy. Mając na względzie powyższe uwagi natury ogólnej, po dokonaniu analizy wyjaśnień złożonych przez przystępującego w ramach procedury samooczyszczenia Izba uznała, że wykonawca M.S. podjął skuteczną adekwatną do zaistniałych wcześniej zdarzeń - procedurę naprawczą, mającą zapobiegać wystąpieniu podobnych incydentów w przyszłości, wypełniając łącznie przesłanki opisane w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. W zakresie pierwszej przesłanki wymaganej dla oczyszczenia wykonawcy ​tj. naprawienia lub zobowiązania się przez niego do naprawienia szkody wyrządzonej jego nieprawidłowym postępowaniem, skład orzekający podziela stanowisko przystępującego c​ o do faktu, że z ustalonego stanu faktycznego (uzasadnienie pisma zamawiającego ​z 31 stycznia 2023 r.) nie wynika, by instytucja zamawiająca w postępowaniu pn. „Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie nadleśnictwa Borne Sulinowo w roku 2023” -​ przetarg II, pakiet 1 na skutek wykluczenia przystępującego poniosła jakąkolwiek szkodę. ​W konsekwencji nie istniał także po stronie tego wykonawcy obowiązek naprawienia szkody lub zobowiązania się do jej naprawienia, gdyż w tej sprawie takie okoliczności nie zaistniały. ​Z kolei szerokie wywody odwołującego dotyczące tego, że taka szkoda nie musi mieć charakteru materialnego, ale już sama potencjalna możliwość jej poniesienia związana z tym, że doszło w postępowaniu do takiej zmowy jest wystarczająca, należy uznać za gołosłowne i​ zmierzające wyłącznie do tego, aby podważyć skuteczność przeprowadzonej procedury samooczyszczenia, która zdaniem odwołującego tego elementu nie zawierała. Za wiarygodne w tym zakresie Izba uznała zarówno wyjaśnienia złożone przez wykonawcę M.S., jak też dowody przez niego załączone do pisma procesowego, z których wynika, że wszelkie rozrachunki związane z umowami zerwanymi w roku 2021 o​ numerach: SA.271.2.3.2021 i SA.271.2.4.2021 zostały uregulowane, jak też, że nie toczyła się w niniejszej sprawie żadna sprawa sądowa (dowód: korespondencja mailowa Nadleśnictwa Wałcz z 20 grudnia 2022 r.). Mając na uwadze, że mamy do czynienia z​ podmiotem, który odpowiada z tytułu naruszenia przepisów o dyscyplinie finansów publicznych, nie budzi wątpliwości, a co najmniej jest mało prawdopodobną sytuacja w której podmiot taki jak zamawiający, w przypadku poniesienia szkody nie domaga się jej naprawienia. Co więcej oświadcza, w odpowiedzi na pytanie kierowane do niego przez wykonawcę, że wszelkie rozrachunki związane z tym zamówieniem zostały uregulowane. Równie mało prawdopodobne jest, że skoro od ponad 2 lat nie zostały podjęte żadne działania zmierzające do wyegzekwowania jakichkolwiek należności od przystępującego np. z tytułu należnych zamawiającemu kar umownych, to działania takie zostaną podjęte po tak długim okresie czasu. W konsekwencji też nie sposób jest domagać się od wykonawcy, który nie wyrządził żadnej szkody na skutek swoich działań, bowiem taka nie została stwierdzona przez zamawiającego, aby ten szkodę wyrządzoną naprawił czy też składał zobowiązanie się do jej naprawienia po to tylko, aby móc wypełnić rzeczoną przesłankę opisaną w art. 110 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W odniesieniu do kolejnej przesłanki tj. wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności nieprawidłowego postępowania przy aktywnej współpracy z odpowiednimi organami lub zamawiającym należy wskazać, że niewątpliwie jest to niezbędny element procedury samooczyszczenia. Kluczowym jest zatem aby wykonawca przyznał się do błędu, szczegółowo opisał zaistniałe okoliczności, w taki sposób, aby zamawiający mógł ​ konsekwencji ocenić czy podjęte przez wykonawcę środki zaradcze są wystarczające w d​ o zapobieżenia występowaniu podobnych sytuacji w przyszłości. W ocenie Izby przystępujący powyższy wymóg wypełnił, w wyjaśnieniach ​z 13 listopada 2024 r. przedstawił bowiem dokładnie i szczegółowo zdarzenia i fakty, które miały miejsce w niniejszej sprawie, jak też opisując okoliczności związane z jego postępowaniem. Zarzuty odwołującego sprowadzają się z kolei w tym przypadku do twierdzenia, ​że „wykonawca bardzo ogólnie wyjaśnił stan faktyczny”. Przy czym odwołujący nie precyzuje który z elementów nie został opisany, czego w wyjaśnieniach brakuje, a w konsekwencji z​ jakich powodów nie sposób uznać, że przesłanka opisana w przepisie art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp została spełniona. Odnośnie trzeciej przesłanki, Izba uznała, że działania które przedsięwziął M.S. celem wyeliminowania podobnych zdarzeń w przyszłości, należy uznać z​ a wystarczające. Jak wskazywał sam odwołujący w treści złożonego odwołania katalog środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych wymienionych w art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi wyliczenie przykładowe, a więc wykonawca może wykazać się inicjatywą i​ przedstawić niektóre, ale także inne, niż wymienione w przepisie, środki zapobiegające dalszym przestępstwom, wykroczeniom i nieprawidłowemu postępowaniu wdrożone w swoje firmie. Kluczowe dla oceny jest to, jak stanowi przepis, aby wykazywane środki techniczne były adekwatne do rodzaju naruszenia i z nim przedmiotowo związane. Istotne jest także, aby podjęcie odpowiednich środków technicznych zostało poparte adekwatnymi dowodami. Pomimo, że odwołujący tą regułę dostrzega twierdzi jednak, że w wyjaśnieniach złożonych przez przystępującego informacje w powyższym zakresie nie niosą za sobą konkretnych treści i nie zostały poparte dowodami. Z takim stanowiskiem Izba nie zgadza się z następujących przyczyn. Podjęte przez przystępującego i opisane działania należy uznać za adekwatne dla wykluczenia możliwości wystąpienia w przyszłości sytuacji, do których doszło wcześniej, a​ które stały się podstawą wykluczenia wykonawcy. W przypadku zaistniałego zdarzenia dotyczącego tzw. zmowy przetargowej przystępujący podjął, zdaniem Izby, konkretne i niezbędne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, o których stanowi przepis, które dają gwarancję, że do ponownych zdarzeń ​ przyszłości nie dojdzie. Co równie istotne, przedłożył na powyższe niezbędne dowody. w Składając wyjaśnienia w postępowaniu w piśmie z 13 listopada 2024 r. oświadczył, ​że jego żona, z którą pozostaje w ustroju wspólności majątkowej, definitywnie zaprzestała prowadzenia działalności gospodarczej z dniem 31 marca 2023 r., co potwierdza oświadczenie złożone przez Panią J.S., jak też wydruk z Centralnej Ewidencji i Informacji o​ Działalności Gospodarczej. Powyższe wyklucza zatem możliwość składania w tym postępowaniu, ale też przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, konkurencyjnych ofert przez M.S. i jego żonę. Trudno jest wskazać jakie jeszcze działania mógłby podjąć wykonawca, który prowadzi działalność gospodarczą, aby wykazać, że zdarzenia podobne do tych które miały miejsce w przeszłości - nie wystąpią. Wbrew także formułowanym przez odwołującego zarzutom powyższe działania nie dotyczą wyłącznie żony Pana M.S., ale zostały przez małżonków uzgodnione, a czynności powyższe podjęte wspólnie celem przeprowadzenia skutecznej procedury samooczyszczenia się wykonawcy. Odwołujący zarzucał w tym zakresie, że nie można mówić o zerwaniu powiązań ​z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy ​ sytuacji, w której M.S. nadal współpracuje z Panem W.B., w z​ którym był w zmowie. Na dowód powyższego odwołujący wskazywał na dokument złożony w postepowaniu - Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia (załącznik nr 10 do SW Z), stanowiący podmiotowy środek dowodowy z którego wynika, ż​ e M.S. w związku ze złożeniem oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonywanie usług z​ zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Borne Sulinowo w roku 2025”, Pakiet nr 1, w ramach osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia wskazuje osobę Pana Waldemara Bachusa. Powyższe, w ocenie Izby, nie ma wpływu na skuteczność tej procedury z tego powodu, że treść powyższego przepisu nie może być bowiem rozumiana w taki sposób, że oczekuje się zerwania wszelkich powiązań pomiędzy osobami. Powyższe prowadziłoby bowiem d​ o absurdu. Przypomnieć należy, że podstawą wykluczenia M.S. z postępowania był fakt istnienia powiązań pomiędzy wykonawcą a Panem W.B., który wraz z Panią Justyną Sójka ubiegał się o zamówienie w ramach konsorcjum i złożył konkurencyjną ofertę. Pomimo tego oczywistym jest, że nikt nie oczekuje zerwania wszelkich kontaktów czy więzi pomiędzy Panem Mirosławem Sójką a jego małżonką. Tym samym oczywistym jest, że chodzi w treści przepisu o takie powiązania, które legły u podstaw nielegalnego porozumienia. Nic nie stoi na przeszkodzie temu, aby Pan W.B. był osobą skierowaną do realizacji zamówienia, istotnym jest, że nie jest w tym postępowaniu ani wykonawcą, ani też nie składa konkurencyjnej oferty w konsorcjum z innym wykonawcą. Tym samym, w ocenie Izby, zamawiający poprawnie ocenił wyjaśnienia przystępującego, który dokonał skutecznie czynności samooczyszczenia i w konsekwencji dokonał wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w Pakiecie nr 1 postępowania. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało ​na uwzględnienie i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ n​ a wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia się zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 3693/24 WYROK Warszawa, dnia 4 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Aleksandra Kot Beata Pakulska-Banach Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 2​ 9 października 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Transprojekt Gdański Sp. z o.o., TPF Sp. z o.o., TPF Getinsa Euroestudios S.L. z siedzibą lidera w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Pomorska Kolej Metropolitalna S.A. oraz Gmina Miasta Gdańska z siedzibą w Gdańsku przy udziale uczestnika wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: ​Infra - Centrum Doradztwa Sp. z o.o., MOSTY GDAŃSK Sp. z o.o., Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie opisanym w punktach: (1) II.1 lit. a i lit. c petitum odwołania tj. w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Infra, pomimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd co do doświadczenia posiadanego przez Pana K.M., wykazywanego na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit. c pkt ii SW Z oraz w zakresie historii kontraktowej Lidera Konsorcjum; (2) II.2 lit. a i lit. c petitum odwołania tj. w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 239 - 242 ustawy Pzp w zw. z art. 3 i art. 14 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Infra, pomimo że oferta została złożona ​w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi, między innymi, na przekazanie zamawiającemu (rozpowszechnienia) nieprawdziwych i wprowadzających w błąd informacji co do doświadczenia posiadanego przez Pana K.M., wykazywanego na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit. c pkt ii SW Z oraz w zakresie historii kontraktowej Lidera Konsorcjum; (3) II.3 petitum odwołania tj. w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w związku z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Infra, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał okoliczności wskazanych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp dla nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy, tj. nie przeprowadził procedury samooczyszczenia i nie udowodnił zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, czego się pozbawiał zatajając informacje o naliczonej karze umownej, z powodu wycofania przez odwołującego opisanych wyżej zarzutów; 2.oddala odwołanie; 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Transprojekt Gdański Sp. z o.o., TPF Sp. z o.o., TPF Getinsa Euroestudios S.L. z siedzibą lidera w Gdańsku, i 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Transprojekt Gdański Sp. z o.o., TPF Sp. z o.o., TPF Getinsa Euroestudios S.L. z siedzibą lidera w Gdańsku, tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Transprojekt Gdański Sp. z o.o., TPF Sp. z o.o., TPF GetinsaEuroestudios S.L. z siedzibą lidera w Gdańsku na rzecz zamawiającego Pomorskiej Kolei Metropolitalnej S.A. oraz Gminy Miasta Gdańska z siedzibą w Gdańskukwotę 4 110 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sto dziesięć złotych zero groszy) poniesioną z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………….. ……………………………….. ……………………………….. Sygn. akt: KIO 3693/24 Uzasadnienie Pomorska Kolej Metropolitalna S.A. oraz Gmina Miasta Gdańska z siedzibą w Gdańsku(dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, o​ wartości powyżej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy z dnia 11 września 2​ 019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) - dalej „ustawa Pzp” p​ n. „Opracowanie Dokumentacji Projektowej (wraz ze wsparciem technicznym) i uzyskanie decyzji zezwalających na realizację przedsięwzięcia pod nazwą „Rozwój infrastruktury transportowej w południowych dzielnicach Gdańska”, z podziałem na zadania”; n​ r referencyjny: PKM/DO/SP/350/8/23 - dalej „postępowanie” lub „zamówienie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 grudnia 2023 r.; numer wydania: Dz.U. S 244/2023, numer publikacji ogłoszenia: 00769498-2023. W dniu 7 października 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających s​ ię o udzielenie zamówienia Transprojekt Gdański Sp. z o.o., TPF Sp. z o.o., TPF Getinsa Euroestudios S.L. z siedzibą lidera w Gdańsku (dalej: „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: 1)zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Infra Centrum Doradztwa Sp. z o.o. (dalej „Lider Konsorcjum” lub „Infra”), MOSTY GDAŃSK Sp. z o.o., Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. o.o. (dalej „Konsorcjum Infra” lub „przystępujący”) pomimo tego, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z uwagi na fakt, iż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd w odniesieniu do spełniania warunków udziału ​w postępowaniu, kryteriów oceny ofert oraz historii kontraktowej tego podmiotu (podstaw wykluczenia), co wyczerpuje również przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, ​a co zostało szczegółowo opisane w odwołaniu; 2)zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Infra, pomimo iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na okoliczności w szczegółach opisane ​w treści odwołania; ewentualnie: 3)zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Infra, pomimo że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, co zostało szczegółowo opisane w odwołaniu; 4)wyboru oferty Konsorcjum Infra pomimo braku wyrażenia stosownej zgody przez tego wykonawcę w tym zakresie, w tym także braku wezwania Konsorcjum Infra do wyrażenia zgody na wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej; 5)nieuzasadnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Infra. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Infra, pomimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd co do następujących okoliczności: a)doświadczenia posiadanego przez Pana K.M., wykazywanego na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit. c pkt ii SW Z, tj. doświadczenia osoby Projektanta w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, pomimo że osoba ta nie posiada doświadczenia wymaganego treścią ww. warunku udziału, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, gdyż przyjęto że wykonawca spełnia warunki udziału, co nie jest prawdą; b)doświadczenia posiadanego przez Pana K.M., wykazywanego celem uzyskania dodatkowych punktów w ramach Kryterium 2 oceny ofert „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia”, o którym mowa ​ w Rozdz. XIX ust. 1 pkt 2 dla Koordynatora Projektu, pomimo że osoba ta nie posiada doświadczenia wymaganego treścią tego kryterium, co, co najmniej, mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego; c)w zakresie historii kontraktowej Lidera Konsorcjum poprzez niewskazanie ​ w dokumencie JEDZ tego podmiotu w Części C „PODSTAWY ZWIĄZANE ​ Z NIEW YPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB W YKROCZENIAMI ZAW ODOW YMI”, iż znajduje się w sytuacji, w której nałożono na ww. wykonawcę odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje (karę umowną), podczas gdy w dniu 27 marca 2024 r. w ramach usługi prowadzonej dla PKP PLK S.A. pn. „Wykonanie analizy technicznej układu zasilania elektrotrakcyjnego dla linii kolejowej nr 8” ​ na potrzeby realizacji projektu pn. „Prace na linii kolejowej nr 8 na odcinku Skarżysko Kamienna - Kielce Kozłów - prace przygotowawcze” została Liderowi Konsorcjum naliczona kara umowna, co, co najmniej, mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania; 3.art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 239 - 242 ustawy Pzp w zw. z art. 3 i art. 14 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Infra, pomimo że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi, między innymi, ​na przekazanie zamawiającemu (rozpowszechnienia) nieprawdziwych i wprowadzających w błąd informacji dotyczących w szczególności kwalifikacji pracowników (Pana K.M.), celem przysporzenia korzyści, co jest jednocześnie działaniem sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami i co najmniej zagraża (lub wręcz narusza) interesom innych wykonawców, a także zamawiającemu, a co miało miejsce co do następujących okoliczności: a)przekazania informacji co do doświadczenia posiadanego przez Pana K.M., wykazywanego na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit. c pkt ii SW Z, tj. doświadczenia osoby Projektanta w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, i wskazania, ​ że osoba te spełnia odpowiednie oczekiwania zamawiającego, pomimo że osoba ta nie posiada doświadczenia wymaganego treścią ww. warunku udziału; b)przekazania informacji co do doświadczenia posiadanego przez Pana K.M., wykazywanego celem uzyskania dodatkowych punktów w ramach Kryterium 2 oceny ofert „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia”, o którym mowa w Rozdz. XIX ust. 1 pkt 2 dla Koordynatora Projektu, ​ i wskazania, że osoba te spełnia odpowiednie oczekiwania zamawiającego, pomimo że osoba ta nie posiada doświadczenia wymaganego treścią tego kryterium; c)w zakresie historii kontraktowej Lidera Konsorcjum poprzez nie wskazanie ​ w dokumencie JEDZ tego podmiotu w Części C „PODSTAWY ZWIĄZANE ​ Z NIEW YPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB W YKROCZENIAMI ZAW ODOW YMI”, iż znajduje się w sytuacji, w której nałożono na ww. wykonawcę odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje (karę umowną), podczas gdy w dniu 27 marca 2024 r. w ramach usługi prowadzonej dla PKP PLK S.A. pn. „Wykonanie analizy technicznej układu zasilania elektrotrakcyjnego dla linii kolejowej nr 8” ​ na potrzeby realizacji projektu pn. „Prace na linii kolejowej nr 8 na odcinku Skarżysko Kamienna - Kielce Kozłów - prace przygotowawcze” została Liderowi Konsorcjum naliczona kara umowna; 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w związku z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Infra, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał okoliczności wskazanych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp dla nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy, tj. nie przeprowadził procedury samooczyszczenia i nie udowodnił zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, czego się pozbawiał zatajając informacje o naliczonej karze umownej; 5.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 223 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Infra z postępowania jako niezgodnej z warunkami zamówienia, pomimo że podmiot ten, wbrew postanowieniom SW Z, przyjął w ofercie, iż co najmniej część kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę będzie realizowane przez podmiot trzeci na zasoby którego powołał się wykonawca, ​tj. PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej „PROJMORS”), co jest niezgodne z warunkami zamówienia (obowiązkiem osobistego wykonania przez wykonawcę wskazanych przez zamawiającego kluczowych zadań - Rozdział V ust. 7 SWZ), a co winno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy bez możliwości zmiany w tym zakresie (prowadzenia negocjacji); 6.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp i art. 128 ust. 1 Pzp poprzez przyjęcie, że wykonawca spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, a w konsekwencji oferta nie podlega odrzuceniu, pomimo że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, ​o którym w Rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit c) pkt ii SW Z, z uwagi na niewykazanie posiadania przez Pana K.M. doświadczenia wymaganego warunkiem, oraz warunku, o którym mowa w Rozdz. VIII ust. 1 lit. b) pkt vi SW Z, z uwagi na fakt, ​iż PROJMORS nie będzie realnie uczestniczył w realizacji części zamówienia odpowiadającej treści tego warunku, a zamawiający zaniechał wezwania tego wykonawcy do wykazania spełnienia warunku udziału (stosownego uzupełnienia); 7.art. 252 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum Infra pomimo braku wyrażenia stosownej zgody przez tego wykonawcę w tym zakresie, w tym także braku wezwania Konsorcjum Infra do wyrażenia zgody na wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, co uniemożliwia wykluczenie, że oferta Konsorcjum Infra winna zostać odrzucona; w konsekwencji powyższego: 8.art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (​ 2) dokonania ponownego badania i oceny ofert; (3) odrzucenia oferty Konsorcjum Infra; (​ 4) uznania oferty złożonej przez odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu i dokonania jej wyboru. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, swoje przystąpienie d​ o postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Infra - Centrum Doradztwa Sp. z o.o., MOSTY GDAŃSK Sp. z o.o., Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie. Zamawiający w dniu 28 października 2024 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe -​ Odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Przystępujący zaprezentował swoje stanowisko w sprawie w piśmie z 29 października 2024 r., wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Odwołujący na posiedzeniu w dniu 29 października 2024 r. oświadczył, że cofa zarzuty opisane w punktach II.1 lit. a i lit. c, II.2 lit. a i lit. c oraz w punkcie II.3 petitum odwołania. Izba umorzyła postępowanie w wyżej opisanej części, orzekając w punkcie pierwszym sentencji. ​W pozostałym zakresie odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania odwołania. Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie w zakresie tych zarzutów. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania i odpowiedzią na nie, pismem procesowym złożonym przez Konsorcjum Infra, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron oraz uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o to zamówienie. Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Konsorcjum Infra pomimo, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, a sam wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Gdyby zamawiający dokonał oceny i badania ofert zgodnie z​ przepisami Pzp, wybrana zostałaby oferta odwołującego. Tym samym w konsekwencji działań zamawiającego, odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz n​ a osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o​ udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. Izba dopuściła i oceniła dowody, o przeprowadzenie których wnioskowały strony i​ uczestnik postępowania, na okoliczności przez nich wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Na wstępie Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) jest sporządzenie dokumentacji projektowej (wraz ze wsparciem technicznym) oraz uzyskanie i wykonanie potrzebnych opracowań, analiz, uzgodnień, decyzji, opinii wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych zezwalających na realizację przedsięwzięcia inwestycyjnego pod nazwą: „Rozwój infrastruktury transportowej w południowych dzielnicach Gdańska” z uwzględnieniem podziału na trzy odrębne zadania: (1) Zadanie kolejowe: „Pomorska Kolej Metropolitalna Etap II: budowa linii kolejowej na odcinku Gdańsk Śródmieście – węzeł Kowale” z opcją (dalej jako „Zadanie kolejowe”) – zakres rzeczowy realizowany dla PKM; (2) Zadanie drogowe nr 1: „Budowa bezkolizyjnego przekroczenia magistrali kolejowej E-65 i Traktu św. Wojciecha poprzez tzw. ulicę Nową Sandomierską” z opcją (dalej jako: „Zadanie drogowe nr 1”) – zakres rzeczowy realizowany dla Gminy; (3) Zadanie drogowe nr 2: „Budowa II etapu ul. Nowej Świętokrzyskiej na odcinku od ul. Kampinoskiej do ul. Świętokrzyskiej w rejonie węzła Kowale” z opcją (dalej jako: „Zadanie drogowe nr 2”) – zakres rzeczowy realizowany dla Gminy. Zgodnie z Rozdziałem V ust. 5 SW Z - opis przedmiotu zamówienia, warunki jego realizacji oraz obowiązki wykonawcy zawierają: (I): opis przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”, stanowiący Załącznik nr 10 do SW Z - Tom III, oraz (II): PPU, stanowiące Załącznik nr 9 - TOM II. Z kolei w Rozdziale V ust. 3 SW Z zamawiający wskazał, że zamówienie realizowane będzie w oparciu o wymogi BIM, określone w Załączniku nr 10 do OPZ (Wymagania Wymiany Informacji - EIR („Employer Information Requirement”) dotyczące wymogów BIM („Building Information Modeling/Management”). W załączniku nr 10 do SW Z - OPZ, pkt 6 szczegółowe wymagania zamawiającego dotyczące przedmiotu zamówienia opisane zostały w następujący sposób: „W celu wdrożenia rozwiązań cyfrowych podnoszących jakość zarządzania danymi w procesie sporządzania dokumentacji projektowej, Zamawiający realizując przedmiot niniejszego Zamówienia, zdecydował o wykonaniu przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem technologii i standardu BIM, tj. dokumentacji projektowej oraz modeli BIM w oparciu o wymogi BIM określone w Załączniku nr 10 do OPZ tj. „EIR Wymagania Wymiany Informacji dla Przedsięwzięcia”. Zamawiający wymaga, aby Platforma Wymiany Danych CDE (ang. Common Data Environment) udostępniona przez Zamawiającego dla Wykonawcy zgodnie z wytycznymi opisanymi w Załączniku nr 10 do OPZ stanowiła obligatoryjne i oficjalne narzędzie do wymiany danych i informacji zawartych w przedmiocie Zamówienia w tym dokumentacji projektowej oraz modeli BIM, dokumentacji kontraktowej oraz dokumentów powstałych w trakcie realizacji inwestycji”. Dalej w pkt 6.22 - Wymagania dotyczące formy dokumentacji przewidziano: „6.22.1 Wymagania BIM. Zamawiający zdecydował, że Zamówienie będzie realizowane z wykorzystaniem technologii i standardu BIM. Szczegółowe wymagania Zamawiającego w stosunku do projektu, standardów, norm i procesów oraz innych rodzajów informacji dotyczących technologii BIM podczas realizacji projektu, których Zamawiający oczekuje od Wykonawcy określono w Załączniku nr 10 do Opis Przedmiotu Zamówienia dla przetargu nieograniczonego na opracowanie dokumentacji projektowej (wraz ze wsparciem technicznym) i uzyskanie decyzji zezwalających na realizację przedsięwzięcia pod nazwą „Rozwój infrastruktury transportowej w południowych dzielnicach Gdańska”, nr postępowania: PKM/DO/SP/350/8/23 OPZ - „Wymagania Wymiany Informacji EIR dotyczące wymogów BIM” (z ang. Exchange Information Requirements). Zamawiający wymaga, aby Platforma Wymiany Danych CDE (ang. Common Data Environment), skonfigurowana i udostępniona przez Zamawiającego dla Wykonawcy zgodnie wytycznymi opisanymi w Załączniku nr 10 do OPZ, stanowiła obligatoryjne i oficjalne narzędzie do wymiany danych i informacji zawartych w przedmiocie zamówienia w tym dokumentacji projektowej oraz modeli BIM, dokumentacji kontraktowej oraz dokumentów powstałych w trakcie realizacji Przedsięwzięcia. Obowiązkiem Wykonawcy będzie przestrzeganie procedur i standardów związanych ze stosowaniem CDE określonych w Załączniku nr 10 do OPZ. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca, w odpowiedzi na dokument EIR opracował, dokument BEP potwierdzający stopień dojrzałości i przygotowania do realizacji przedsięwzięcia w środowisku BIM. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca przedłożył dokument BEP w celu akceptacji przez Zamawiającego zgodnie z wymaganiami opisanymi w EIR. Harmonogram utworzenia i przekazania do akceptacji Zamawiającemu dokumentu BEP został opisany w EIR”. Z kolei w pkt 7.2.2 - Wymagania dla Personelu Kluczowego wskazano: „Z uwagi na charakter przedsięwzięcia Zamawiający definiuje Personel Kluczowy, który spełniać będzie wymagania określone w Tomie I SW Z. Personel kluczowy tworzą: 1. Koordynator Projektu, 2. Projektant w branży kolejowej, 3. Projektant w branży mostowej w zakresie mostów, wiaduktów i estakad, 4. Projektant w branży mostowej w zakresie tuneli, 5. Projektant w branży drogowej, 6. Projektant w branży sanitarnej, 7. Projektant w branży geotechnicznej (wzmocnienia gruntu), 8. Projektant w branży geotechnicznej (wykopy), 9. Menedżer BIM. Wymagania dla Personelu Kluczowego Wykonawcy zostały wskazane w części VIII Tomu I SWZ”. Z ww. Załącznika nr 10 do OPZ wynika w szczególności, że: 1)pkt. 1.1.1 - Definicje i skróty BIM: „Role BIM: Projekty realizowane w metodyce BIM, oprócz tradycyjnych ról związanych z projektem, jak przykładowo Projektant, Główny Projektant, Menedżer Projektu, Menedżer CAD czy Konsultant, wymagają dodania ról bezpośrednio związanych z zaplanowaniem i realizacją procesów inwestycyjnych w projekcie. Ponieważ metodyka BIM głęboko czerpie z koncepcji zarządzanych procesów biznesowych, przyczyniając się do znaczącej poprawy jakości i wartości projektów budowlanych, szeroko adaptuje metodykę tych procesów, które wymagają określenia zadań dla uczestników projektu, osób odpowiedzialnych za wykonanie tych zadań oraz osób odpowiedzialnych za nadzór nad ich wykonaniem w zgodzie z wymogami projektu. Role BIM mogą być łączone z tradycyjnymi rolami lub występować jako samodzielne stanowiska dołączone do tradycyjnego schematu zespołu”. „Model BIM: Format dokumentacji projektowej i metoda projektowania realizowane w taki sposób, że model stanowi podstawowe źródło informacji dla dokumentacji projektowej. W konsekwencji z modelu generowana jest dokumentacja projektowa w postaci rysunków (przekroje, rzuty, detale konstrukcyjne) oraz przedmiarów i harmonogramów. Jedną z wielu zalet stosowania technologii BIM jest fakt, że zmiany w modelu powodują automatyczną zmianę towarzyszącej dokumentacji. Projektowanie BIM może być oparte na podejściu zarówno obiektowym, parametrycznym, jak i algorytmicznym. wszystkie branże są łączone w modele koordynacyjne, gdzie następuje koordynacja przestrzenna oraz wykrywanie kolizji międzybranżowych. Projektowanie BIM pozwala między innymi na: wykonanie obliczeń statycznych, analizy energetyczne i środowiskowe, generowanie na podstawie modelu przedmiaru oraz przygotowanie zestawień do kosztorysowania i planowania. Z modelem BIM może być powiązany harmonogram prac (w tym technologia wznoszenia) jak i kosztorys”. 2)pkt. 2.1 Założenia zastosowania technologii BIM: „Metodyka BIM będzie zastosowana dla wszystkich części dokumentacji projektowej realizowanej dla niniejszego przedsięwzięcia w szczególności: Dokumentacji z badań podłoża gruntowego, Inwentaryzacji stanu istniejącego, Koncepcji Projektowej, Projektu budowlanego, Projektu wykonawczego. Metodyka BIM będzie zastosowana w niniejszym projekcie dla następujących zadań: Stworzenia modelu terenu istniejącego, Stworzenia wielobranżowego modelu BIM, na poziomie szczegółowości modeli BIM opisanej w Tabela 10 w pkt. 4.15 wszystkich nowoprojektowanych elementów w ramach Przedsięwzięcia; Generowania dokumentacji 2D na podstawie opracowanych modeli BIM, uwzględniających specyfikę obiektów branżowych; Tworzenia środowiska komunikacji pomiędzy zespołami Zamawiającego i Wykonawcy, poprzez wykorzystanie platformy CDE jako podstawy do wymiany informacji, koordynacji branżowej na modelu BIM, a ponadto weryfikacji dokumentacji projektowej, dokumentacji technicznej i dokumentacji kontraktowej. Platforma CDE musi służyć również jako archiwum korespondencji pomiędzy stronami.” 3)pkt. 2.2 Cele zastosowania technologii BIM: „Cel 3 Projektowanie w technologii BIM oraz przekazywanie informacji projektowej na podstawie modelu. Zamawiający wymaga zastosowania modelu BIM dla obiektów opisanych w pkt. 4.15 zawierającego wszystkie elementy składowe na poziomie szczegółowości zgodnie z tabelą Tabela 10 rozdziału 4 Wykonawca dostarczy Zamawiającemu skoordynowane modele BIM oraz poszczególne obiekty projektu w postaci plików w formacie otwartym IFC zgodnie z wymaganiami opisanymi w punkcie 4.12. Zamawiający informuje, że w ramach zamówienia wymaga sporządzenia i przekazania dokumentacji płaskiej 2D zgodnie z wymaganiami opisanymi w OPZ (zakres zgodny z Prawem), oraz modeli BIM zgodnych z wymaganiami EIR. Cel nr 4 Zastosowanie modelu BIM przy koordynacji międzybranżowej i uzyskanie poprawnie skoordynowanego projektu bez kolizji, zgodnego z wymaganiami Zamawiający wymaga, że Wykonawca w oparciu o przygotowane modele BIM na poziomie szczegółowości zgodnie z Tabela 10 rozdziału 4.15 obiektów branżowych wykona macierz kolizji międzybranżowych zgodnie z wytycznymi pkt 4.7 i przygotuje raport kolizji międzybranżowych. Raporty z kolizji międzybranżowej mają na celu zminimalizowanie wystąpienia niezgodności na etapie realizacji robót wykonawczych, a tym samym obniżenie kosztów realizowanego projektu.” 4)pkt 3.3 Role i zakres odpowiedzialności uczestników realizacji zadania. Zamawiający zdefiniował zakres zadań dla odpowiednio Menadżera BIM Wykonawcy (obejmujący kontrolę, nadzór, doradztwo, zarządzanie) oraz Koordynatora BIM Wykonawcy. W przypadku Koordynatora BIM wskazano w szczególności, że odpowiada za m.in.: (a) tworzenie modeli BIM i dokumentacji projektowej z modeli wymaganych dla Przedsięwzięcia,(b) nadzór nad prawidłowym tworzeniem modeli i dokumentacji przez zespół projektowy w ramach danej branży – kontrola jakości w nawiązaniu do wytycznych zawartych w BEP, (c) nadzór nad korzystaniem przez zespół projektowy z aktualnej wersji modelu referencyjnego danej branży. 5)pkt 4.3 Wymagania dotyczące modeli BIM: „Modele BIM będące przedmiotem projektowania powinny zostać utworzone przez właściwych dla każdej z branż projektantów wspieranych przez modelerów 3D (BIM) zgodnie z wytycznymi projektowymi i wytycznymi EIR.” 6)pkt 4.15 Poziom szczegółowości informacji w modelu BIM: „Modele BIM przedmiotu zamówienia muszą być tak skonstruowane i składać się z takich komponentów o określonych poziomach szczegółowości (LOGD i LOMI), aby umożliwić realizację projektu i celów BIM Zamawiającego.” Izba ustaliła także, że w Rozdziale V ust. 7 SW Z zamawiającyzawarł postanowienia regulujące kwestie skorzystania z podwykonawstwa, zastrzegając obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówienia w zakresie opracowania przez wykonawcę dokumentacji projektowej w następujących branżach: a) mostowa w zakresie mostów, wiaduktów i estakad; b) mostowa w zakresie tuneli; c) torowa; d) drogowa; e) sanitarna. W treści Rozdziału IX SW Z zamawiający wskazał obligatoryjne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, jak również przewidział przesłanki fakultatywne, o których mowa w treści art. 109 ust. 1 pkt: 1 – 5, 7-8 oraz pkt 10 ustawy Pzp. Zgodnie natomiast z Rozdziałem VIII ust. 1 pkt 2 lit c. ppkt ii) SW Z przewidziano warunek udziału w postępowaniu dotyczący osoby, która będzie pełnić funkcję Projektanta w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, który: „w okresie ostatnich piętnastu (15) lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta branży torowej co najmniej trzy (3) dokumentacje projektowe obejmujące projekt budowlany dla budowy lub przebudowy linii kolejowej w zakresie łącznie co najmniej 3 szlaków i 2 stacji kolejowych. Za jedną (1) dokumentację projektową uważa się dokumentację, na podstawie której pozyskano co najmniej jedną (1) decyzję o pozwoleniu na budowę oraz posiada uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych”. Kryteria oceny złożonych ofert opisane zostały w Rozdziale XIX ust. 1 SW Z. Zamawiający przewidział, że wyboru oferty najkorzystniejszej dokona w oparciu o następujące kryteria: „Ceny” (Kryterium 1) oraz „Doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia” (Kryterium 2). Jednym z podkryteriów, w ramach których przyznawane były punkty w Kryterium doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, było doświadczenie Koordynatora projektu. Zgodnie z SW Z w tym podkryterium możliwe było uzyskanie przez wykonawcę: 1, 3 lub 5 punktów (w sytuacji przedstawienia odpowiednio 1, 2 lub 3 zadań): „W ciągu ostatnich piętnastu (15) lat przed upływem terminu składania ofert występował w charakterze Koordynatora Projektu lub Kierownika Projektu lub Projektanta lub Głównego Projektanta i kierował zespołem projektowym, który opracował wielobranżową dokumentację projektową, która obejmowała co najmniej projekt budowlany w zakresie minimum czterech (4) branż (mostowa, torowa, drogowa, sanitarna) dla budowy lub przebudowy dwutorowej linii kolejowej; Za jedną (1) dokumentację projektową uważa się dokumentację, na podstawie której pozyskano co najmniej jedną (1) decyzję o pozwoleniu na budowę.” Izba ustaliła także, że Konsorcjum Infra, celem wykazania doświadczenia na spełnienie warunku, o którym mowa w treści Rozdziału VIII ust. 1 pkt 2 lit. c ppkt ii) SW Z, oraz celem pozyskania punktów w ramach kryterium doświadczenia Kierownika Projektu, wykonawca przedstawił doświadczenie Pana K.M. na stanowisku: „Koordynatora technicznego, w kierowaniu zespołem projektowym, który opracował wielobranżową dokumentację projektową (obejmującą: projekt budowlany) dla przebudowy linii kolejowej 202 w zakresie branż m.in. : mostowa, torowa, drogowa, sanitarna (długość odcinka linii kolejowej dwutorowej objętej projektem: 47 km) w ramach zamówienia pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu „Prace na linii kolejowej nr 202 na odcinku Lębork - Słupsk" część II Lębork - Słupsk”. Ponadto ustalono, że wykonawcy składali oferty zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z. W jego treści zobowiązani byli między innymi do złożenia stosownego oświadczenia, obejmującego wskazanie: (I): części zamówienia, której wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, (II): nazwę ewentualnego podwykonawcy, jeżeli jest już znany. Dodatkowo, pod tabelą, której uzupełnienie stanowiło odpowiednie oświadczenie w zakresie skorzystania z podwykonawstwa, Zamawiający po raz kolejny wskazał na ww. zakaz: „UWAGA! W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powierzyć tych części zamówienia podwykonawcom”. Konsorcjum Infra w Formularzu oferty, w zakresie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom wymieniło branże, w zakresie których zamierza skorzystać z usług podwykonawców. Z kolei jako podmiot trzeci, na zasoby którego się powołał (PROJMORS) przystępujący oświadczył, że zamierza powierzyć temu podmiotowi „wykonanie usług opracowania dokumentacji zgodnie z metodyką BIM, pełnienie funkcji BIM Menadżera”. Wraz ofertą Konsorcjum Infra przedłożyło także na wzorze Załącznika nr 3 do SW Z dokument stanowiący oświadczenie PROJMORS - „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia” (dalej „Zobowiązanie”), w treści którego zasoby tego podmiotu zostały udostępnione wszystkim członkom Konsorcjum. Składając swoje oświadczenie dotyczące zakresu udzielenia zasobów PROJMORS oświadczył, że udostępni przystępującemu zasoby w zakresie dotyczącym warunków opisanych w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit b vi SW Z oraz w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit c ix SW Z, w zakresie – doświadczenia zawodowego wykonawcy oraz doświadczenia osobowego. Ponadto z treści zobowiązania wynika, że podmiot trzeci zobowiązał się do: „faktycznej i rzeczywistej współpracy przy realizacji ww. zamówienia, w postaci wykonania usługi w zakresie opracowanie dokumentacji zgodnie z metodyką BIM, a także prac przewidzianych w OPZ”. Z treści oświadczenia przystępującego, złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, wynika jaki zakres zamówienia zostanie zrealizowany przez poszczególnych członków Konsorcjum Infra. I tak w odniesieniu do warunków, określonych w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b i c SW Z: (1) wykonawca Mosty Gdańsk Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zrealizuje usługi realizowane przez osoby wskazane w Rozdziale VIII SW Z ust. 1 pkt 2 lit. c ppkt iii, iv, v, vi, vii, viii, ponadto opracowanie dokumentacji projektowej we wszystkich branżach, w tym w szczególności: mostowa (w tym w zakresie mostów, wiaduktów, estakad, tuneli), drogowa, sanitarna, geotechniczna. Z kolei wykonawca Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zrealizuje usługi realizowane przez osoby wskazane w Rozdziale VIII SW Z ust. 1 pkt 2 lit. c ppkt i, ii a ponadto opracowanie dokumentacji projektowej we wszystkich branżach, w tym w szczególności: torowa, mostowa, drogowa, sanitarna. Jak ustalono na podstawie akt sprawy zamawiający w dniu 28 czerwca 2024 r. opublikował pierwsze zawiadomienie o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, gdzie jako najkorzystniejsza została uznana oferta odwołującego. Od tej decyzji odwołanie złożyły dwa podmioty. W dniu 11 września 2024 r. zamawiający, w związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2024 r. (sygn. akt KIO 2379/24, KIO 2412/24), treścią którego Krajowa Izba Odwoławcza nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Infra, poinformował o realizacji wyroku Izby. W procesie ponownego badania ofert zamawiający skierował do Konsorcjum Infra wezwanie z dnia 19 września 2024 r. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz złożonych podmiotowych środków dowodowych, a także innych dokumentów i​ oświadczeń złożonych w postępowaniu. W szczególności zamawiający zwrócił się d​ o Konsorcjum Infra o udzielenie odpowiedzi na następujące pytanie: Czy udział „PROJMORS" BIURO PROJEKTÓW BUDOW NICTWA MORSKIEGO Sp. z o.o. w realizacji zamówienia, jako podmiotu udostępniającego zasoby Wykonawcy, obejmuje opracowanie dokumentacji zgodnie z metodyką BIM w odniesieniu do całości zamówienia czy też jego części, a jeśli tak, to jakiej ?”. Odpowiadając na powyższe wezwanie, w dniu 23 września 2024 r. Konsorcjum Infra przedłożyło odpowiedź na skierowane do niego pytanie, wskazując iż PROJMORS, jako podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia, przez cały okres jego realizacji. Jego zaangażowanie w realizację zamówienia będzie obejmowało tylko t​ ę część, która nie została zastrzeżona do osobistego wykonania przez wykonawcę. Gwarantem opracowania całości zamówienia – dokumentacji projektowej zgodnie z metodyką BIM będzie PROJMORS który – zgodnie ze złożonym zobowiązaniem – będzie pełnił funkcję BIM Managera, czyli będzie odpowiadał za prawidłowe zaimplementowanie i prowadzenie BIM w całym procesie projektowania wykonawcy. Pismem z 27 września 2024 r. zamawiający poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty złożonej przez Konsorcjum Infra. Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, wnosząc swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2024 r. Na podstawie dowodów załączonych do pisma procesowego zamawiającego -​ odpowiedzi na odwołanie ustalono także, że pismem z 14 października 2024 r. zamawiający zwrócił się do Konsorcjum Infra o wyrażenie pisemnej zgody na wybór oferty Konsorcjum Infra w postępowaniu, w tym w szczególności o potwierdzenie, że na dzień 27 września 2024 r. Konsorcjum Infra również wyrażało zgodę na wybór jego oferty w postępowaniu. Pismem datowanym na 14 października 2024 r., Konsorcjum Infra oświadczyło, iż wyraża zgodę n​ a wybór jego oferty w postępowaniu oraz potwierdziło jednocześnie, że na dzień 27 września 2024 r. również wyrażało taką zgodę. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba przytoczy przepisy ustawy Pzp, których naruszenie zarzucał odwołujący, a które były podstawą orzekania w niniejszej sprawie. I tak, zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę n​ a podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę (lit. a) podlegającego wykluczeniu z postępowania, (lit. b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 5 tego przepisu odrzuceniu podlega też oferta jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W punkcie 7 tego samego artykułu ustawodawca nakazał odrzucenie oferty, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z kolei art. 109 ust. 1 stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (pkt 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, ż​ e nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, c​ o mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (pkt 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 128 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o​ którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: (1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub (2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Z kolei w myśl art. 223 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający, w toku badania i oceny ofert może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przepis art. 252 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia. W ust. 2 wskazano, że jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, d​ o wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. Ust. 3 reguluje przypadki, w których wykonawca nie udzieli takiej zgody stanowiąc, ż​ e w przypadku braku zgody, o której mowa w ust. 2, zamawiający zwraca się o wyrażenie takiej zgody do kolejnego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, chyba ż​ e zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania. Zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie przedsiębiorcy sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis art. 14 ust. 1 uznk stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Nie potwierdziły się, w ocenie Izby, zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Infra pomimo, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z​ postępowania z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd co do okoliczności doświadczenia posiadanego przez Pana K.M., wykazywanego celem uzyskania dodatkowych punktów w ramach Kryterium 2 oceny ofert „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia”, o którym mowa w Rozdz. XIX ust. 1 pkt 2 dla Koordynatora Projektu, pomimo że osoba ta nie posiada doświadczenia wymaganego treścią tego kryterium, co, co najmniej, mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego oraz, związane z nimi zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp ​ zw. z art. 239 - 242 ustawy Pzp w zw. z art. 3 i art. 14 uznk, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Infra, w pomimo że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi, między innymi, na przekazanie zamawiającemu (rozpowszechnianie) nieprawdziwych i wprowadzających w błąd informacji dotyczących w szczególności kwalifikacji pracowników (Pana K.M.), celem przysporzenia korzyści, co jest jednocześnie działaniem sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami i co najmniej zagraża (lub wręcz narusza) interesom innych wykonawców, a także zamawiającemu, a co miało miejsce w odniesieniu do przekazania informacji co do doświadczenia posiadanego przez Pana K.M., wykazywanego celem uzyskania dodatkowych punktów ​ ramach Kryterium 2 oceny ofert „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia”, o którym mowa w w Rozdz. XIX ust. 1 pkt 2 dla Koordynatora Projektu, i wskazania, że osoba te spełnia odpowiednie oczekiwania zamawiającego, pomimo że osoba ta nie posiada doświadczenia wymaganego treścią tego kryterium. Istota zarzutów podnoszonych w przedmiotowym zakresie przez odwołującego sprowadza się do twierdzenia, iż Konsorcjum Infra wprowadziło zamawiającego w błąd ​ zakresie, w jakim wskazało na doświadczenie Pana K.M., które w t​ o wykazywane było celem uzyskania dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert -​ Koordynator Projektu, przy realizacji projektu budowlanego dla przebudowy linii kolejowej 202 w ramach zamówienia pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu „Prace na linii kolejowej nr 202 na odcinku Lębork -​ Słupsk" część II Lębork - Słupsk” w pełnieniu funkcji Koordynatora umowy oraz w zakresie, w jakim ten wskazał, że pełnienie tej funkcji trwało przez okres co najmniej 12 miesięcy. W tym miejscu w pierwszej kolejności przypomnienia wymaga treść zapisów SW Zdotyczących oceny ofert w ramach pozacenowego kryterium - „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia”. I tak, zgodnie z Rozdziałem XIX SW Z, zamawiający wymagał, w odniesieniu do stanowiska Koordynatora Projektu, wykazania się koordynacją realizacji umowy opisanej szczegółowo w kryterium przez okres co najmniej 12 miesięcy. Zamawiający wskazał przy tym, że uzna niniejsze kryterium oceny ofert za spełnione ​ przypadku, gdy osoba wyznaczona przez wykonawcę do pełnienia funkcji Koordynatora Projektu była zgłoszona u w zamawiającego jako osoba upoważniona do koordynacji realizacji przedmiotu umowy oraz do bezpośrednich kontaktów z zamawiającym. Zamawiający wymagał także, aby okres co najmniej dwunastu (12) miesięcy koordynacji realizacji umowy (umów) rozpoczął się nie wcześniej niż w dacie zgłoszenia u zamawiającego (zamawiających) osoby upoważnionej do koordynacji realizacji przedmiotu umowy oraz do bezpośrednich kontaktów z zamawiającym, a zakończył się nie później niż w dacie opracowania projektu budowlanego. Nie budzi zatem, w świetle wyżej przywołanych zapisów wątpliwości, że wymagania zamawiającego sprowadzały się do tego, aby po pierwsze osoba wyznaczona przez wykonawcę na wskazanym przez niego, referencyjnym projekcie, została zgłoszona u​ zamawiającego jako osoba upoważniona do koordynacji realizacji przedmiotu umowy i do bezpośrednich kontaktów z zamawiającym oraz, że po drugie wskazany okres co najmniej dwunastu (12) miesięcy koordynacji realizacji umowy (umów) rozpoczynał się nie wcześniej niż w dacie zgłoszenia u zamawiającego (zamawiających) osoby upoważnionej do koordynacji realizacji przedmiotu umowy oraz do bezpośrednich kontaktów z zamawiającym, a kończył się nie później niż w dacie opracowania projektu budowlanego. W świetle powyższego należy wskazać, że niniejsze odwołanie opiera się na błędnym założeniu, że opisywane kryterium oceny ofert referowało do pełnienia na wskazywanym przez oferenta zadaniu funkcji Koordynatora Projektu, podczas gdy osoba wskazana przez wykonawcę miała być zgłoszona u zamawiającego, jako osoba upoważniona do koordynacji realizacji przedmiotu umowy oraz do bezpośrednich kontaktów z zamawiającym. Z kolei ​ odniesieniu do okresu pełnienia wyżej opisanej funkcji zamawiający sprecyzował, iż datą początkową obliczania 12w miesięcznego okresu będzie data zgłoszenia Koordynatora d​ o zamawiającego, nie zaś, jak usiłuje wywodzić odwołujący, data zatwierdzenia takiej osoby przez zamawiającego, czy też potwierdzenie tego faktu poprzez podpisanie stosownego aneksu do umowy. Odwołujący z kolei, chcąc wykazać zasadność zarzutów naruszenia wskazywanych przez niego przepisów musiałby wskazać, które z podanych przez Konsorcjum Infra ​ Formularzu ofertowym informacji, odnoszących się do doświadczenia Pana K.M. były niezgodne z rzeczywistością i w odnieść powyższe do treści wymagań opisanych przez zamawiającego w SW Z. Zarówno bowiem wskazane przepisy ustawy Pzp, jak też przepisy uznk odnoszą się do podawania i rozpowszechniania przez wykonawcę informacji nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd. Dopiero w przypadku, gdyby ustalone zostało ponad wszelką wątpliwość, że doszło do przekazania przez wykonawcę takich danych badane są pozostałe przesłanki, które muszą zostać spełnione dla zastosowania sankcji w postaci odrzucenia oferty wykonawcy, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z podaniem takiej nieprawdziwej informacji, czy też w przypadku gdy jego oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby, przyjmując powyższe założenia w zakresie, w jakim wskazano na literalne brzmienie kryterium oceny ofert, a w konsekwencji wymagań stawianych przez zamawiającego, nie mamy do czynienia w tym przypadku z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, co do okoliczności doświadczenia posiadanego przez Pana K.M.. Konsorcjum Infra, zarówno celem potwierdzenia spełniania warunku opisanego w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. c) ii SW Z oraz celem pozyskania punktów w ramach wyżej opisywanego kryterium wskazało na doświadczenie Pana K.M. przy realizacji projektu budowlanego dla przebudowy linii kolejowej 202 w ramach zamówienia pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu „Prace na linii kolejowej nr 202 na odcinku Lębork - Słupsk" część II Lębork - Słupsk” oświadczając, że zdobył on doświadczenie na stanowisku koordynatora technicznego. Przystępujący opisał także, jako zakres wykonywanych czynności: „kierował zespołem projektowym, który opracował wielobranżową dokumentację projektową (…) oraz projektant branży torowej dla części zamówienia”. Z kolei jako okres pełnienia funkcji wskazano 06.2021 - 07.2022. Odwołujący z kolei wywodził konsekwentnie, że Pan K.M. nie pełnił n​ a wskazanym projekcie funkcji Koordynatora Projektu, podczas gdy taki wymóg nie wynika ​ żaden sposób z treści SWZ, jako wymaganie dla przyznania dodatkowych punktów w ​ ramach kryterium oceny ofert. Jako potwierdzenie swojego stanowiska przedłożył, jako dowód, pismo otrzymane od w inwestora - PKP PLK S.A. z dnia 10 września 2024 r., do którego zwrócił się z wnioskiem o wskazanie, jakie stanowisko i w jakim okresie pełnił ww. ekspert ​ ramach przedmiotowego zadania (w przypadku jeśli odpowiedź na zagadnienie nr 1 jest pozytywna). Odpowiadając na w tak postawione pytanie pismem z 10 września 2024 r. (dowód odwołującego złożony na rozprawie) PKP PLK S.A. wskazała, że ww. osoba pełni ​od października 2021 roku funkcję projektanta branży torowej projektu budowlanego. ​ konsekwencji odwołujący stwierdził, że inwestor nie potwierdził i nie wskazał, aby osoba W t​ a pełniła funkcję wymaganą tj. Koordynatora Projektu, podczas gdy, co ponownie należy wskazać, wymaganie takie nie znalazło się w treści SWZ. Przypomnieć należy także w tym miejscu, że powyższa kwestia była przedmiotem wyjaśnień, składanych przez przystępującego w toku postępowania (pismo z 23 maja 2024 r.). Przystępujący wskazał, że spółka Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o. z​ siedzibą w Poznaniu (dalej „BPK Poznań”) od 19 stycznia 2018 r. realizowała zamówienie pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu „Prace na linii kolejowej nr 202 na odcinku Lębork - Słupsk" część II Lębork - Słupsk”. W trakcie realizacji zamówienia zmianie uległa osoba Lidera Konsorcjum ze spółki Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego S.A. z siedzibą w Gdańsku na spółkę BPK Poznań. ​ wyniku przejęcia obowiązków lidera konsorcjum, spółka ta była odpowiedzialna W z​ a koordynację prac związanych z przygotowaniem wielobranżowego projektu budowlanego, na podstawie którego miało zostać wydane pozwolenie na budowę dla ww. inwestycji. ​W związku z powyższym Pan K.M. był odpowiedzialny za koordynację prac projektantów, którzy wykonywali projekt budowlany niezbędny do uzyskania decyzji pozwolenia na budowę. Dodatkowo z treści wyjaśnień wynikało, że zgłoszenie Pana K.M., jako osoby nadzorującej prawidłową realizację umowy u zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. miało miejsce w dniu 25 czerwca 2021 r., pismo nr AS/17094/916/2021. Dodatkowo potwierdzone zostało to również w aneksie do umowy - Aneks nr 8 podpisany dnia 8 sierpnia 2021 r. Powyższe potwierdzają dowody złożone przez Konsorcjum Infra na rozprawie: (​ 1) pismo kierowane do PKP PLK S.A. z 25 czerwca 2021 r., z którego wynika, że dokonano zmiany osoby Lidera Konsorcjum, jak też zmiany osób nadzorujących prawidłową realizację umowy (wskazano trzy osoby: J.K., K.M. i A.S.); (​ 2) aneks nr 8 do Umowy Nr 90/105/0009/18/Z/I zawarty 5 sierpnia 2021 r., w którym w §3 wskazano ww. osoby jako nadzorujące prawidłową realizację umowy ze strony wykonawcy. Zgodnie z przedstawionymi wyżej wyjaśnieniami i dowodami należy uznać, ż​ e oświadczenia składane przez Konsorcjum Infra w postępowaniu w zakresie, w jakim wskazało ono na doświadczenie Pana K.M., a odnoszące się do Kryterium oceny ofert - Koordynator Projektu, było zgodne z rzeczywistością. Nie budzi bowiem, ​ świetle przedłożonych dowodów wątpliwości, że był on zgłoszony u zamawiającego jako osoba upoważniona do w koordynacji realizacji przedmiotu umowy oraz do bezpośrednich kontaktów z zamawiającym, co jest zgodne z treścią wymagań opisanych w SWZ. Z kolei w zakresie odnoszącym się do twierdzeń odwołującego dotyczących okresu pełnienia tej funkcji wskazać należy, że zamawiający określił jednoznacznie, iż datą początkową obliczania ww. 12-miesięcznego okresu będzie data zgłoszenia koordynatora do zamawiającego, nie zaś, jak usiłuje wywieść odwołujący, data zatwierdzenia takiej osoby przez zamawiającego czy zawarcia przez strony umowy Aneksu nr 8. Konsorcjum Infra zatem, zgodnie z prawdą oświadczyło w treści Formularza ofertowego, że Pan K.M. rozpoczął pełnienie tej funkcji w czerwcu 2021 r. Potwierdzają to oświadczenia i dokumenty przedłożone w postępowaniu. Pan K.M., został zgłoszony do zamawiającego już w czerwcu 2021 r., z kolei w dniu 2 lipca 2021 r. brał już udział w spotkaniu z zamawiającym, dotyczącym realizacji przedmiotowego zadania (dowód załączony przez zamawiającego do pisma procesowego - Odpowiedzi n​ a odwołanie: notatka ze spotkania z dnia 2 lipca 2021 r. wraz z listą obecności). Przy tym podnoszona przez odwołującego okoliczność, że został on wpisany jako vice-prezes nie oznacza, że nie występował on w roli koordynatora, gdyż w takiej roli był zgłoszony. Powyższe potwierdza zatem, że wbrew twierdzeniom odwołującego, Pan K.M. był zaangażowany w wymaganej przez zamawiającego roli osoby kierującej zespołem projektowym już od jego zgłoszenia zamawiającemu w czerwcu 2021 r., nie zaś jak twierdzi odwołujący dopiero od dnia formalnego uregulowania tej kwestii w postaci zawarcia Aneksu n​ r 8. Z kolei w zakresie daty, która została przez przystępującego wskazana jako zakończenie pełnienia funkcji - ta również nie budzi wątpliwości, gdyż wynika z przedłożonych przez zamawiającego i załączonych do odpowiedzi na odwołanie dokumentów. Projekt budowlany dla przedmiotowego zadania został opracowany finalnie w lipcu 2022 r. (dowód zamawiającego: strona tytułowa Projektu budowlanego z lipca 2022 r. opracowanego dla zadania pn. „Prace na linii kolejowej nr 202 na odcinku Gdynia Chylonia - Słupsk" część II Lębork - Słupsk”). Powyższepotwierdza również protokół przekazania z dnia 30 marca 2023 r. (dowód zamawiającego: protokół przekazania z dnia 30 marca 2023 r.), zgodnie z którym zakres podlegający przekazaniu i odbiorowi obejmował m.in. „Złożenie wniosku o pozwolenie na budowę z dnia 29.07.2022 r.”. Powyższe jest zatem zbieżne z datą opracowania projektu budowlanego (lipiec 2022 r.) i następnie datą uzyskania pozwolenia na budowę t​ j. 20 października 2023 r. (dowód zamawiającego: decyzja Wojewody Pomorskiego z dnia 2​ 0 października 2023 r., nr 56z/2023/MCH). W świetle powyższych ustaleń należy ponownie podkreślić, że nie doszło w niniejszej sprawie do przekazania przez przystępującego żadnych danych niezgodnych z​ rzeczywistością, ani co do pełnionej przez Pana K.M. funkcji, ani też co do okresu jej pełnienia. Odwołujący nie wykazał, że którakolwiek z informacji podanych ​ Formularzu oferty w tym zakresie była niezgodna z rzeczywistością, w konsekwencji zarzuty naruszenia przez w zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, jak też naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 239 -​ 242 ustawy Pzp w zw. z art. 3 i art. 14 uznk, należało oddalić. Nie zasługiwały także na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 223 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Infra z​ postępowania jako niezgodnej z warunkami zamówienia, pomimo że podmiot ten, wbrew postanowieniom SW Z, przyjął w ofercie, iż co najmniej część kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę będzie realizowane przez podmiot trzeci na zasoby którego powołał się wykonawca, tj. PROJMORS BIURO PROJEKTÓW BUDOWNICTWA MORSKIEGO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, c​ o jest niezgodne z warunkami zamówienia (obowiązkiem osobistego wykonania przez wykonawcę wskazanych przez zamawiającego kluczowych zadań - Rozdział V ust. 7 SWZ), a​ co winno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy bez możliwości zmiany w tym zakresie (prowadzenia negocjacji). Odwołujący formułując powyższy zarzut opiera się na twierdzeniu, że zakres zamówienia, który zgodnie z ofertą złożoną przez przystępującego wykonać miałby podmiot udostępniający zasoby na jego rzecz tj. PROJMORS obejmuje zakres zamówienia, który został przez zamawiającego zastrzeżony do osobistego wykonania przez wykonawcę i​ wskazany w Rozdziale V ust. 7 SW Z. Powyższe ma skutkowaćniezgodnością treści oferty przystępującego z warunkami zamówienia i koniecznością jej odrzucenia na podstawie a​ rt. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W tym zakresie przypomnieć w pierwszej kolejności należy, że zgodnie z przywołanym zapisem w Rozdziale V ust. 7 SW Z, zamawiający zastrzegł obowiązek „osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówienia w zakresie opracowania przez wykonawcę dokumentacji projektowej w następujących branżach: a) mostowa w zakresie mostów, wiaduktów i estakad; b) mostowa w zakresie tuneli; c) torowa; d) drogowa; e​ ) sanitarna.” Tym samym w świetle wyżej cytowanego, jednoznacznego w swojej treści postanowienia SW Z wynika, że zamawiający określił zakres, w jakim zastrzeżony został obowiązek osobistego wykonania zamówienia przez oferenta ubiegającego się o jego udzielenie. Nie można zatem, w świetle wyżej przywołanych zapisów, na obecnym etapie postępowania rozszerzać tych postanowień, czy też interpretować ich w sposób, który wykracza poza literalne brzmienie. Zamawiający przewidział zatem obowiązek osobistego wykonania zamówienia wyłącznie w odniesieniu do opracowania dokumentacji projektowej we wskazanych i wylistowanych branżach (które to opracowanie realizowane będzie przez odpowiednich projektantów, w zakresie poszczególnych branż). Nie sformułował z kolei takiego wymogu w odniesieniu do samej dokumentacji BIM (zarówno w zakresie w jakim ta dokumentacja odnosiłaby się do ww. branż, czy też innych zakresów zamówienia i pozostałej dokumentacji projektowej). Odwołujący prezentując swoje stanowisko podkreśla z kolei, interpretując powyższe wymaganie, że zakresem zastrzeżonym do osobistego wykonania przez wykonawcę, objęte zostało także opracowanie dokumentacji zgodnie z metodyką BIM. Przywołuje przy tym szereg postanowień SW Z - OPZ oraz załącznika nr 10 do OPZ z których ma wynikać w szczególności, że technologia BIM wykorzystywana jest do opracowania dokumentacji, a jej zastosowanie ​ a miejsce już na etapie koncepcji projektowej oraz, że to z modelu BIM generowana jest dokumentacja projektowa, m przedmiary i kosztorysy. W konsekwencji, jego zdaniem, nie budzi wątpliwości, że skoro koncepcja i dokumentacja obejmują cztery branże, zaś te muszą być wykonane w technologii BIM - to nie można zrobić tego przy pomocy podmiotu trzeciego. W ocenie Izby takie stanowisko nie wynika z treści przywoływanych przez odwołującego zapisów OPZ i załącznika nr 10 do OPZ. Nie budzi bowiem wątpliwości, że BIM stanowi swego rodzaju dodatkowy produkt (obok „tradycyjnej”, dwuwymiarowej dokumentacji projektowej), który to jest wymagany przez zamawiającego do przygotowania w ramach realizacji zamówienia, zgodnie z wymogami i parametrami określonymi w szczególności ​ Załączniku nr 10 do OPZ - Wymagania wymiany informacji EIR dotyczące wymogów BIM. Nie można zatem, w sposób w jaki czyni to odwołujący, utożsamiać modelu BIM z opracowaniem dokumentacji dla poszczególnych branż. BIM jest bowiem, zgodnie z tym jak zdefiniował to zamawiający w SW Z, wyłącznie narzędziem czy też formatem stosowanym w procesie realizacji całego zamówienia, który t​ o wspomaga proces projektowy, dając tę korzyść, że umożliwia optymalne zarządzanie procesem inwestycyjnym, w tym koordynację międzybranżową poprzez rozpoznanie większej ilości kolizji, co następnie ma przełożenie na etapie realizacji robót budowlanych. Powyższe znajduje potwierdzenie w licznych zapisach dokumentacji postępowania. Tak na przykład zgodnie z załącznikiem nr 10 do OPZ, pkt 1.1.1 (Definicje i skróty BIM) zamawiający, opisując role BIM wskazał, że jest to metodyka pracy z projektem budowlanym, jej stosownie wiąże się z dodaniem ról bezpośrednio związanych z zaplanowaniem i realizacją procesów informacyjnych w projekcie (oprócz takich ról jak np. projektant). Przy tym role BIM mogą być łączone z tradycyjnymi rolami, ale mogą też występować jako samodzielne stanowiska dołączone do tradycyjnego schematu zespołu. Powyższe wskazuje, że jest to proces dodatkowy, obok opracowania dokumentacji projektowej, którą to dokumentację sporządzają upoważnieni do tego projektanci. O tym, że model BIM jest pewnym modelem czy też formatem przedstawiania danych świadczą również inne zapisy w załączniku nr 10 do OPZ. Zamawiający, definiując co rozumie poprzez „Model BIM” wskazał, że jest to „format dokumentacji projektowej i metoda projektowania realizowana w taki sposób, że model stanowi podstawowe źródło informacji dla dokumentacji projektowej”. Izba wprawdzie dostrzegła, na co zwracał uwagę odwołujący, że na str. 4 SW Z zamawiający definiując pojęcie „Dokumentacji projektowej” wskazał, że należy rozumieć przez nie „pełen zakres dokumentacji zlecanej niniejszym zamówieniem” tym niemniej w treści OPZ, na potrzeby szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia i wymagań zamawiającego w tym zakresie, pojęcie dokumentacji projektowej i modeli BIM wymieniane jest wielokrotnie rozdzielnie. Przykładowo wskazać należy tutaj na zapisy pkt 3 OPZ, zgodnie z którym: „Głównym celem realizacji zamówienia jest dostarczenie Zamawiającemu i świadczenie n​ a jego rzecz, w terminach określonych w Harmonogramie stanowiącym załącznik do SW Z: 1. dokumentacji projektowej oraz modeli BIM w oparciu o wymogi określone w Załączniku nr 10 do OPZ” czy też pkt 6 OPZ, zgodnie z którym: „Zamawiający realizując przedmiot niniejszego Zamówienia, zdecydował o wykonaniu przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem technologii i standardu BIM, tj. dokumentacji projektowej oraz modeli BIM w oparciu o wymogi BIM określone w Załączniku nr 10 do OPZ”. Z zapisów tych wynika, że wykonanie dokumentacji projektowej wyraźnie oddzielono od dokumentacji wytwarzanej w technologii BIM i, że tych nie można utożsamiać. Tym samym jeśli dokona się wykładni treści SW Z, w tym OPZ oraz załącznika nr 10 do OPZ w sposób zgodny z ich literalnym brzmieniem, należy dojść do przekonania, że modele BIM nie stanowią dokumentacji projektowej sensu stricto, ale odmienną formę opracowania. W konsekwencji także postanowienia Rozdziału V ust. 7 SW Z należy odnosić nie do czynności wykonawcy związanych z modelowaniem BIM, a wyłącznie do projektowania w zakresie opisanych tam branż. Skoro tak, to również zastrzeżone do osobistego wykonania kluczowe zadania, ograniczają się wyłącznie do czynności związanych z opracowaniem dokumentacji projektowej dla wymienionych przez zamawiającego branż. To, że taki był cel zamawiającego, który sformułował powyższe zastrzeżenie w treści SW Z potwierdza również fakt przeniesienia tych wymagań na treść warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Zauważyć bowiem należy, w że zamawiający, w stosunku do żadnego z projektantów, n​ ie sprecyzował wymagania posiadania doświadczenia w tworzeniu BIM. Projektanci bowiem nie muszą posiadać doświadczenia w projektowaniu zgodnie z modelem BIM, które to jak zgodnie wskazały strony i uczestnik postępowania jest narzędzie nowym, rzadko dotychczas stosowanym. Odnosząc się z kolei do treści przedstawionej na tę okoliczność przez odwołującego na rozprawie opinii z 28 listopada 2024 r., sporządzonej przez Pana Jerzego Kotowskiego -​ Prezesa Izby Projektowania Budowlanego, która opisuje przebieg procesu projektowania ​ BIM, ta w ocenie Izby jest nieprzydatna do oceny zarzutu w niniejszej sprawie. Nie odnosi się ona bowiem do w szczegółowych zapisów zamieszczonych w treści OPZ, w tym załącznika nr 10 do OPZ, w których zamawiający zdefiniował i opisał model BIM. Dostrzeżenia także wymaga, że autor opinii, odpowiadając na sformułowane w niej pytania odnoszące się do niniejszego postępowania, w odpowiedzi na pytanie 4 dotyczące tego, czy możliwe jest opracowanie dokumentacji projektowej w metodyce BIM tylko w zakresie wybranych branż nie zastrzeżonych do osobistego wykonania stwierdza: „Manager nie jest projektantem związanym z określoną branżą lecz specjalistą z zakresu technologii wytworzenia projektu i​ w związku z tym nie może się wyłączyć z pewnych jego części”. Powyższe twierdzenie wprost potwierdza stanowisko zamawiającego, że należy oddzielić sam proces projektowania, w tym w poszczególnych branżach zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, o​ d samego modelowania w BIM. Mając na uwadze powyższe wnioski co do wyraźnego rozdzielenia samego procesu wykonania dokumentacji od kwestii modelowania BIM, nie sposób podzielić stanowiska odwołującego, że z treści Formularza oferty i zamieszczonego w pkt. 13 Formularza oświadczenia w zakresie zleconego podwykonawstwa o treści: „wykonanie usług opracowania dokumentacji zgodnie z metodyką BIM, pełnienie funkcji BIM managera”, jak też z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów złożonego przez PROJMORS, deklarującego realizację usług, których dotyczą zdolności: „wykonanie usług opracowania dokumentacji zgodnie z metodyką BIM” wynikać ma, że podmiot trzeci zobowiązał się do wykonania dokumentacji dla branż, które zostały zastrzeżone przez zamawiającego do osobistego wykonania. Należy ponadto zauważyć, że Konsorcjum Infra wraz z ofertą złożyło, na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, oświadczenie odnoszące się do zakresu zamówienia realizowanego przez poszczególnych członków Konsorcjum Infra. Wynika z niego, że to członkowie Konsorcjum Infra osobiście opracują dokumentację projektową we wszystkich branżach. Natomiast, mając na względzie wskazany w Formularzu oferty zakres, który powierzono do podwykonawstwa oraz treść zobowiązania PROJMORS uznać należy, że Konsorcjum Infra będzie posiłkować się podmiotem udostępniającym zasoby przy opracowaniu dokumentacji, zgodnie z metodyką BIM. Izba nie podzieliła także zastrzeżeń odwołującego w zakresie, w jakim zarzucał zamawiającemu naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i wskazywał, że w wyniku wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień (pismo z 19 września 2024 r.) dotyczących treści złożonej oferty, ten dokonał zmiany treści swojej oferty. W piśmie z 23 września 2024 r., Konsorcjum Infra potwierdziło, że PROJMORS będzie zaangażowany wyłącznie w realizację tej części zamówienia, która nie została zastrzeżona do osobistego wykonania. Powyższe nie pozostaje w sprzeczności z treścią oświadczeń składanych wraz z ofertą. Ponownie należy przywołać treść oświadczenia, złożonego wraz z ofertą, na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp z którego wynika, że to członkowie Konsorcjum Infra wykonają dokumentację projektową, z kolei treść oświadczeń złożonych w Formularzu oferty wskazuje, że PROJMORS będzie odpowiedzialny za część opracowania, zgodnie z metodyką BIM oraz pełnienie funkcji BIM Managera. Tym samym Izba doszła do przekonania, że zarzuty odwołującego dotyczące naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 223 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Infra z postępowania jako niezgodnej z warunkami zamówienia, pomimo że podmiot ten, wbrew postanowieniom SW Z, przyjął w ofercie, iż co najmniej część kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę będzie realizowane przez podmiot trzeci na zasoby którego powołał się wykonawca tj. PROJMORS -​ nie zasługiwały na uwzględnienie. Nie znajdują także potwierdzenia w dokumentacji postępowania zarzuty naruszenia a​ rt. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że wykonawca spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, a w konsekwencji oferta nie podlega odrzuceniu, pomimo że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym w Rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit c) pkt ii SWZ, z uwagi na niewykazanie posiadania przez Pana K.M. doświadczenia wymaganego warunkiem, oraz warunku, o którym mowa w Rozdz. VIII ust. 1 lit. b) pkt vi SW Z, z uwagi na fakt, iż PROJMORS nie będzie realnie uczestniczył w realizacji części zamówienia odpowiadającej treści tego warunku, a​ zamawiający zaniechał wezwania tego wykonawcy do wykazania spełnienia warunku udziału (stosownego uzupełnienia). Izba podziela wprawdzie stanowisko odwołującego, że o ile wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego, ten musi zrealizować usługi, do wykonania których te zasoby są wymagane. Tym samym nie budzi wątpliwości w okolicznościach niniejszej sprawy, ż​ e w przypadku powoływania się przez Konsorcjum Infra na zasoby PROJMORS, wykonawca ten musi brać czynnie udział w realizacji przedmiotowego zamówienia w zakresie, w jakim deklaruje udostępnienie swoich zasobów. Biorąc z kolei pod uwagę zarówno treść złożonych w ofercie oświadczeń, jak też złożone przez PROJMORS zobowiązanie do udostępnienia zasobów, nie budzi wątpliwości, że ten będzie odpowiadał za prawidłowe zaimplementowanie i prowadzenie BIM w całym procesie projektowym wykonawcy, przez cały okres realizacji zamówienia. Przy tym jego czynna rola, jako podmiotu udostępniającego zasoby, będzie sprowadzała się do przekazania swojej wiedzy i doświadczenia, związanego z opracowywaniem dokumentacji projektowych zgodnie z metodyką BIM. Powyższe nie wyklucza tego, że PROJMORS nie będzie wkraczał i​ angażował się w ten zakres zamówienia, który został przez zamawiającego uznany za kluczowy i tym samym zastrzeżony do osobistego wykonania przez wykonawcę. Odwołujący usiłuje wywodzić, że PROJMORS nie wykonując zamówienia w części zastrzeżonej do osobistego wykonania przez wykonawcę, nie będzie rzeczywiście realizować usług, na potrzeby których użycza doświadczania, wskazując na to, że koordynacja, nadzór, doradztwo nie są „realnym” zaangażowaniem w wykonanie zamówienia. Z takimi twierdzeniami nie sposób się jednak zgodzić. W okolicznościach niniejszej sprawy, gdzie jak wskazano należy oddzielić kwestię przygotowania samej dokumentacji projektowej oraz sporządzenie dokumentacji zgodnej z BIM, zamawiający od podmiotu trzeciego może oczekiwać takich umiejętności, które związane są z opracowaniem dokumentacji zgodnie z​ technologią BIM. Ponadto, na okoliczność potwierdzenia faktycznej roli PROJMORS w realizacji zamówienia, jego bezpośredniego i samodzielnego zaangażowania w te części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone do osobistego wykonania Konsorcjum Infra przedłożyło n​ a rozprawie dowód - Oświadczenie PROJMORS z 25 października 2024 r., w którym potwierdził on, że posiada niezbędne doświadczenie w opracowaniu dokumentacji zgodnie z​ metodyką BIM oraz, że będzie gwarantem prawidłowej realizacji zamówienia, pełniąc funkcję BIM Managera. Należy też wskazać, że powyższe oświadczenie jest przy tym zgodne z treścią oświadczeń składanych wraz z ofertą, jak też treścią wyjaśnień składanych przez Konsorcjum Infra w toku postępowania. Nie sposób zatem zgodzić się z twierdzeniem, że zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że wykonawca spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, a w konsekwencji oferta nie podlega odrzuceniu, pomimo że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdz. VIII ust. 1 lit. b) pkt vi SW Z, z uwagi na fakt, iż PROJMORS nie będzie realnie uczestniczył w realizacji części zamówienia odpowiadającej treści tego warunku. Potwierdziły się natomiast, w ocenie Izby, zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 252 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum Infra, pomimo braku wyrażenia stosownej zgody przez tego wykonawcę w tym zakresie, w tym także braku wezwania Konsorcjum Infra do wyrażenia zgody na wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Rozpoznając ten zarzut należy wskazać, że zgodnie z przepisem art. 552 ust. 1 ustawy Pzp podstawą wydania przez Izbę wyroku jest stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Wydanie wyroku musi być bowiem oparte na całokształcie okoliczności faktycznych i prawnych ustalonych w toku całego postępowania, tj. do momentu zamknięcia rozprawy. Z powyższego więc wynika konieczność uwzględniania przy wyrokowaniu czynności zamawiającego podjętych już po wniesieniu odwołania, wykonanych do czasu zamknięcia rozprawy. Wobec powyższego Izba zobligowana była uwzględnić dokonane przez zamawiającego w postępowaniu czynności tj., że zamawiający pismem z dnia 14 października 2024 r. wezwał przystępującego do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty w postępowaniu. Pismem z tego samego dnia przystępujący wyraził zgodę na wybór jego oferty w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie potwierdził, że na dzień 27 września 2024 r. również wyrażał zgodę na wybór jego oferty w przedmiotowym postępowaniu. W konsekwencji należy uznać, że naruszenie wskazywane w treści odwołania, jakkolwiek miało miejsce, nie ma wpływu na wynik tego postępowania. Niewątpliwie bowiem przystępujący potwierdził, że zarówno na dzień 27 września 2024 r., jak i na chwilę obecną oraz w przyszłości wyraża swoją zgodę na wybór jego oferty w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało n​ a uwzględnienie i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia się zarzutów wskazanych w odwołaniu, jak też potwierdzenie się zarzutu, który nie ma wpływu na wynik tego postępowania powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający ​ sposób prawidłowy, dokonał wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Infra, jako najkorzystniejszej. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………….. ……………………………….. ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3444/24 WYROK Warszawa, dnia 15 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Irmina Pawlik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2024 r. przez wykonawcę AKINT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Mikołaja Kopernika we Fromborku orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Muzeum Mikołaja Kopernika we Fromborku unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego AKINT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie z postępowania i odrzucenia jego oferty dokonanej 17 września 2024 r. oraz nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Muzeum Mikołaja Kopernika we Fromborku i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego Muzeum Mikołaja Kopernika we Fromborku na rzecz odwołującego AKINT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………….…………................. Sygn. akt: KIO 3444/24 Uzasadnienie Zamawiający Muzeum Mikołaja Kopernika we Fromborku (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na opracowanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej remontu w budynkach: Kanonia Najświętszej Marii Panny, Dom Kustosza, Baszta Kustodii, Wieża Kopernika, Pałac Biskupi (numer referencyjny: DM.25.3.2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 5 września 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00485564. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 20 września 2024 r. wykonawca AKINT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. postępowaniu, zarzucając naruszenie przez Zamawiającego: 1. art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp poprzez: a) zaniechanie dokonania kompleksowej i wszechstronnej oceny oświadczenia „SELF CLEANING” oraz dowodów złożonych w celu wykazania spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp; b) wadliwe uznanie, że podjęte przez Odwołującego czynności wymienione w oświadczeniu „SELF CLEANING” oraz złożone wraz z tym oświadczeniem dowody są niewystarczające do wykazania rzetelności Odwołującego; c) wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo, iż Odwołujący udowodnił Zamawiającemu spełnienie wszystkich przesłanek wymienionych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, w tym udowodnił iż podjęte przez Odwołującego środki wskazane w oświadczeniu „SELF CLEAN[NG” oraz złożone wraz z tym oświadczeniem dowody wykazały rzetelność Odwołującego, w szczególności w zakresie zapobieżenia dalszym naruszeniom, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy w związku z okolicznościami wskazanymi w pkt 1 powyżej Odwołujący nie podlega wykluczeniu, w konsekwencji złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu; 3. zarzut ewentualny w przypadku nieuwzględnienia zarzutów, o których mowa w pkt 1 i 2 powyżej - naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień dotyczących podmiotowych środków dowodowych (oświadczenia „SELF CLEANING” oraz złożonych wraz z tym oświadczeniem dowodów) w sytuacji, gdy Zamawiający miał wątpliwości co do podjęcia środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych w celu zapobieżenia dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu Odwołującego. Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienie czynności oceny oferty Odwołującego w zakresie „oświadczenia SELF CLEANING” oraz złożonych dowodów, ponowną ocenę „oświadczenia SELF CLEANING" oraz złożonych dowodów, w zakresie zarzutu ewentualnego - wezwanie Odwołującego do wyjaśnień w zakresie wątpliwości związanych ze środkami kadrowymi, technicznymi i organizacyjnymi służącymi wykazaniu rzetelności Odwołującego. Ponadto na podstawie art. 573 ustawy Pzp Odwołujący wniósł o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 4 października 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła brak skuteczności przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stornie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Renovo Pracownia Projektowa S. K. w Sierpinie i LS Projekt Pracownia Architektoniczna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu z uwagi na jego wniesienie po terminie. Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Ust. 2 stanowi, że zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Izba ustaliła, że Zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia kopię odwołania 20 września 2024 r., w związku z czym trzydniowy termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego upływał 23 września 2024 r. Tymczasem pismo ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zostało doręczone Prezesowi Izby oraz Stronom postępowania dopiero 25 września 2024 r. Określony w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp termin na zgłoszenie przystąpienia ma charakter zawity i nie podlega przywróceniu. Jego niedochowanie skutkuje utratą prawa do czynnego udziału w postępowaniu odwoławczym. Bez znaczenia przy tym pozostaje okoliczność, że zgłaszający przystąpienie faktycznie zapoznał się z wiadomością przekazaną przez Zamawiającego za pośrednictwem platformy zakupowej dopiero 23 września 2024 r., skoro otrzymał ją 20 września 2024 r. (fakt bezsporny) i mógł się z nią już wówczas zapoznać. W konsekwencji wykonawcom Renovo Pracownia Projektowa S. K. i LS Projekt Pracownia Architektoniczna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa nie przysługiwał status uczestnika postępowania. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący jako podmiot, który w drodze wniesionego środka ochrony prawnej dąży do unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z załącznikami, oferty wykonawców, oświadczenie Odwołującego „SELFCLEANING”, zawiadomienie o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów: 1. załączonych do odwołania, tj. wyciągów z umów zawartych z osobami, z którymi Odwołujący nawiązał współpracę, 2. załączonych do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie: - wyciągi z ogłoszeń o zamówieniu i dokumentów zamówienia w postępowaniach prowadzonych przez Teatr Dramatyczny w Białymstoku, Gminę Miasto Toruń, Gminę Bukowina Tatrzańska, Gminę Oświęcim, - zapytanie skierowane przez Zamawiającego do Teatru Dramatycznego w Białymstoku oraz udzielona odpowiedź, 3. złożonych przez Odwołującego na posiedzeniu: - pismo Odwołującego z dnia 8 października 2024 r. do Teatru Dramatycznego w Białymstoku, - umowy zlecenia, - wyciągi z dokumentów zamówienia w postępowaniach prowadzonych przez Agencję Rozwoju Regionalnego „Agroreg” S.A. w Nowej Rudzie, Miasto Łomża, Gminę Mosina – Urząd Miejski w Mosinie, Muzeum Podlaskie w Białymstoku, Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny w Białymstoku, Muzeum Żołnierzy Wyklętych w Ostrołęce, zapytanie ofertowe w konkursie prowadzonym przez M.st. Warszawa Zarząd Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Mokotów, - wezwanie do zapłaty w dnia 12 kwietnia 2024 r. skierowane przez Państwowe Muzeum Etnograficzne w Warszawie do firmy LS Projekt Pracownia Architektoniczna Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą we Wrocławiu; - list referencyjny wystawiony przez Wytwórnię Filmów Dokumentalnych i Fabularnych dla Odwołującego z dnia 8 października 2024 r. 4. złożonych przez Zamawiającego na posiedzeniu: - odpowiedź Uniwersytetu Mikołaja Kopernika z 2 października 2024 r. na wniosek o udzielenie informacji wraz z wykazami osób złożonymi przez Odwołującego w postępowaniach 90-DZP.261.029.2023 i 90-DZP.261.146.2022 oraz oświadczeniami zamawiającego z dnia 25 marca 2024 r. o odstąpieniu od umów, - wyciągi stron tytułowych projektów realizowanych dla Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Dwukoły, - odpowiedź Prezesa Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 3 października 2024 r. na wniosek Zamawiającego o udzielenie informacji wraz z oświadczeniem Odwołującego złożonym w postępowaniu 205/2023/TP-1/DZP i 119/2022/TP/DZP; - odpowiedź Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Bydgoszczy z 9 października 2024 r. na wniosek Zamawiającego o udzielenie informacji wraz z formularzem oferty Odwołującego i JEDZ dotyczącym postępowania WEN/PN/3/U/2; na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, powołane przez Strony. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej robót budowlanych i prac adaptacyjnych budynków Muzeum Mikołaja Kopernika we Fromborku zlokalizowanych na działce 103/1 Id działki: 280203_4.0006.103/1 ul. KATEDRALNA 8, 14-530 FROMBORK tj: Kanonia NMP, Dom Kustosza, Baszta Kustodii, Wieża Kopernika, Pałac Biskupi. W ramach zadania pn. „UTWORZENIE EUROPEJSKIEGO CENTRUM COPERNICUS WE FROMBORKU”. W Rozdziale VIII SWZ Zamawiający przewidział podstawy wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5 i 7 ustawy Pzp. W postępowaniu wpłynęły trzy oferty. Odwołujący do oferty załączył dokument „SELF-CLENING”, w którym wskazał: „ W odniesieniu do przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp przedstawiam wyjaśnienia wraz z dowodami w zakresie dotyczącym 6 udowodnienia Zamawiającemu spełnienia łącznie przesłanek, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp celem wykazania braku podstaw wykluczenia. AKINT sp. z o.o. (dalej jako „AKINT”) oświadcza, że w zakresie: 1) art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zawinione i poważne naruszenie obowiązków zawodowych polegające na nienależytym wykonaniu zamówień nastąpiło w zakresie następujących zobowiązań : Data naliczenia Lp. Zamawiający Przedmiot umowy kar umownych 1 Zakład Ubezpieczeń Umowa nr 1080500 z dnia 22 lipca 2021 r. na usługi opracowania dokumentacji 20 Społecznych projektowej w zakresie modernizacji budynku Inspektoratu Zakładu Ubezpieczeń kwietnia Oddział w Lublinie Społecznych w Białej Podlaskiej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego 2022 r. Rejonowy Zarząd Umowa nr WEN/PN/3/U/2/B z dnia 27 lipca 2023 r. na usługę przeprowadzenia okresowej 21 marca 2 Infrastruktury w 5-letniej i rocznej kontroli stanu technicznego obiektów budowlanych stanowiąca element Bydgoszczy I, IV, V i VI w rejonie odpowiedzialności RZI Bydgoszcz 2024 r. Skarb Państwa – 3 Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Dwukoły Skarb Państwa – Umowa nr DWU_SA_2710-0007-20 z dnia 07.12.2020 r. na usługę opracowania dokumentacji projektowo-kosztorysowej na budowę pokazowej zagrody żubrów wraz z infrastrukturą towarzyszącą na działce ewidencyjnej 98 i 97/2 w obrębie Krajewo, gmina Mława. Komenda 4 5 6 Umowa nr 43/2380.1-43/2022 z dnia 4 listopada 2022 r. na opracowanie wielobranżowej Wojewódzka Policji dokumentacji projektowo-kosztorysowej stanowiącej utwór w rozumieniu prawa autorskiego zarówno do całości, jak i poszczególnych części dokumentacji dla Zadania w Gdańsku Podstawowego „Posterunek Policji w Rowach – przebudowa siedziby” Umowa nr IKiOS .42.2020 z dnia 30 listopada 2020 r. na wykonanie pełnobranżowej Miasto Ustka dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla zadania budowa toalety publicznej wraz z wyposażeniem, aranżacją wnętrz i niezbędnymi przyłączami przy ul. Portowej w Ustce Samodzielny Umowa nr 2023/TP/UPD/02/1 z dnia 7 listopada 2023 r. na sporządzenie wielobranżowego projektu budowlanego z planowanymi kosztami robo t budowlanych w Publiczny Zakład zakresie zadania nr 1 „Remont i przebudowa Oddziału Pediatrycznego szpitala w Hajnówce ul. Doc. Adam Dowgirda 9” Opieki Zdrowotnej 23 czerwca 2022 r. 21 grudnia 2023 r. 14 lutego 2023 r. 23 kwietnia 2024 r. w Hajnówce 2) art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp niewykonanie w znacznym stopniu lub zakresie istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od następujących umów: Lp. Zamawiający Zakład 1 Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Lublinie Przedmiot umowy Umowa nr 1080500 z dnia 22 lipca 2021 r. na usługi opracowania dokumentacji projektowej w zakresie modernizacji budynku Inspektoratu Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Białej Podlaskiej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego Data odstąpienia od umowy 13 kwietnia 2022 r. Uniwersytet Umowa nr UZP.2023.00172 z dnia 3 kwietnia 2023 r. na wykonanie dokumentacji projektowej dla 25 marca 2 Mikołaja Kopernika zadania pn. „Poprawa efektywności energetycznej budynku Rektoratu Uniwersytetu Mikołaja w Toruniu Kopernika w Toruniu przy ul. Gagarina 11, 87-100 Toruń ” 2024 r. Uniwersytet Umowa nr UZP.2022.00769 z dnia 4 stycznia 2023 r. na wykonanie dokumentacji projektowej dla 25 marca 3 Mikołaja Kopernika zadania pn. „Poprawa efektywności energetycznej budynku Biblioteki Uniwersyteckiej w Toruniu Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu” przy ul. Gagarina 12, 87-100 Toruń . 2024 r. 1. WYCZERPUJĄCE WYJAŚNIENIE FAKTÓW I OKOLICZNOŚCI ZWIĄZANYCH Z NIEPRAWIDŁOWYM POSTĘPOWANIEM ORAZ SPOWODOWANYMI PRZEZ NIE SZKODAMI ORAZ NAPRAWIENIE LUB ZOBOWIĄZANIE SIĘ DO NAPRAWIENIA SZKODY WYRZĄDZONEJ SWOIM NIEPRAWIDŁOWYM POSTĘPOWANIEM, W TYM POPRZEZ ZADOŚĆUCZYNIENIE PIENIĘŻNE 1.1. Umowa zawarta z Zakładem Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Lublinie nr 1080500 z dnia 22 lipca 2021 r. Pomiędzy stronami wystąpił spor co do odpowiedzialności za powstałe opóźnienie. W zakresie przyczyn leżących po stronie AKINT należy wskazać, że przekazana Zamawiającemu dokumentacja została przekazana z błędami, w tym zawierała niespójności pomiędzy poszczególnymi częściami dokumentacji. Błędy i niespójności nie zostały dokładnie poprawione podczas ponownego przekazania dokumentacji Zamawiającemu. W konsekwencji AKINT ponosi odpowiedzialność za część powstałego opóźnienia. Powyższe nieprawidłowości były spowodowane: niedokładnym przygotowywaniem dokumentów, brakiem dokładności w poprawianiu dokumentów w odpowiedzi na uwagi przekazywane przez Zamawiającego, nadmiernym obłożeniem pracą pracownika skierowanego do realizacji zamówienia, nieprawidłową organizacją pracy, brakiem bieżącej kontroli realizacji zamówienia. W dniu 13 kwietnia 2022 r. Zamawiający przesłał AKINT pismo dot. rozwiązania umowy, powołując się m. in. na stwierdzenie 163 punktów nieprawidłowości w dokumentacji oraz wezwanie AKINT do przedłożenia do Zamawiającego poprawionej dokumentacji projektowej. W ocenie Zamawiającego wszystkie punkty stanowiły braki, wady i niezgodności z umową. AKINT jak wskazał powyżej w przypadku niektórych uwag rzeczywiście przekazał dokumentację z błędami, jednak znaczna część uwag nie stanowiła wad lub braków, lecz wynikała ze zgłoszenia przez Zamawiającego dodatkowych postulatów co do rozwiązań projektowych po opracowaniu i przekazaniu kompletnej dokumentacji. Postulaty Zamawiającego przedstawiały odmienne założenia co do koncepcji, a także rozwiązań zgłaszanych i uzgadnianych telefonicznie z Zamawiającym na wcześniejszym etapie wykonania umowy (przed przekazaniem gotowej dokumentacji do odbioru). Zgłaszanie dodatkowych uwag przez Zamawiającego wydłużało czynności związane z przekazaniem poprawionej dokumentacji, pomiędzy stronami powstał spor co do charakteru postulatów przedstawionych przez Zamawiającego (czy stanowią one braki, wady i niezgodność ci czy są dodatkowymi wnioskami o zmianę rozwiązań projektowych). AKINT przedstawiał Zamawiającemu propozycje ugodowe, na które Zamawiający nie wyraził zgody. Naprawienie szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem: AKINT, wobec odpowiedzialności za część powstałego opóźnienia w dniu 9 września 2022 r. zapłacił Zamawiającemu część kary umownej wraz z odsetkami (z łącznej kwoty wynikającej z noty księgowej 43 032,78 zł zapłacono 15 050,13 zł). W zakresie dotyczącym kwoty stanowiącej ro z nicę pomiędzy wysokością kary wynikającą z noty księgowej a wysokością kwoty przez AKINT zapłaconej Zamawiający wniósł pozew o zapłatę. W konsekwencji powyższego AKINT otrzymał nakaz zapłaty (sygn. akt I Nc 1426/23) datowany na dzień 4 maja 2023 r. i wniósł sprzeciw od nakazu zapłaty. W dniu 23 kwietnia 2024 r. Sąd Rejonowy Lublin-Zacho d w Lublinie - VIII Wydział Cywilny w sprawie o sygn. akt VIII C 902/23 wydał wyrok, w którym oddalił powództwo Zamawiającego. W konsekwencji powyższego zasadne jest uznanie, z e zapłacona przez AKINT kara umowna zrekompensowała Zamawiającemu szkodę wynikającą z niewykonania zamówienia. W załączniku nr 1 do niniejszego pisma AKINT przedstawia dokumenty na potwierdzenie faktów i okoliczności, o których mowa powyżej: 1) Oświadczenie o rozwiązaniu umowy, 2) Nota księgowa, 3) Potwierdzenie zapłaty części kary umownej wraz z odsetkami, 4) Nakaz zapłaty, 5) Wyrok Sądu Rejonowego Lublin-Zacho d w Lublinie - VIII Wydział Cywilny z dnia 23 kwietnia 2024 r. sygn. akt VIII C 902/23 (pobrany z portalu informacyjnego Sądu). 1.2. Umowa zawarta z Rejonowym Zarządem Infrastruktury w Bydgoszczy WEN/PN/3/U/2/B z dnia 27 lipca 2023 r. Zamawiający naliczył karę umowną wobec wykonania zobowiązania po upływie terminu realizacji. Kara umowna została naliczona za 56 dni zwłoki. Przyczyną zwłoki była niekompletność wpisów w książkach obiektów budowlanych (brakowało m. in. podpisów i pieczątek). Nieprawidłowości były spowodowane: niedokładnością w realizacji zadania, nieprawidłową organizacją pracy osoby skierowanej do realizacji zamówienia, nadmiernym zaangażowaniem pracownika w zadania innego rodzaju w tym samym czasie. Naprawienie szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem: AKINT w dniu 28 marca 2023 r. złożył oświadczenie o wyrażeniu zgody na potrącenie kar umownych z przysługującego mu wynagrodzenia. Zamawiający dokonując zapłaty wynagrodzenia potrącił kwotę odpowiadającą wysokości naliczonych kar umownych. W załączniku nr 2 do niniejszego pisma AKINT przedstawia dokumenty na potwierdzenie faktów i okoliczności, o których mowa powyżej: 1) Nota księgowa, 2) Pismo zawierające wyrażenie zgody na potrącenie kar umownych z przysługującego AKINT wynagrodzenia, 3) Faktura, 4) Potwierdzenie opłacenia faktury (z pomniejszeniem części wynagrodzenia odpowiadającej wysokości kary umownej). 1.3. Umowa zawarta ze Skarbem Państwa – Państwowym Gospodarstwem Leśnym Lasy Państwowe Nadleśnictwo Dwukoły DWU_SA_2710-0007-20 z dnia 7 grudnia 2020 r. W zakresie przyczyn lezących po stronie AKINT należy wskazać, ze przekazana Zamawiającemu dokumentacja została przekazana z błędami, w tym zawierała niespójności pomiędzy poszczególnymi częściami dokumentacji. Błędy i niespójności nie zostały dokładnie poprawione podczas ponownego przekazania dokumentacji Zamawiającemu. Powyższe nieprawidłowości były spowodowane: zmianą osoby skierowanej do realizacji zamówienia i nieprawidłową organizacją pracy polegającą na zaniechaniu uporządkowania dokumentów i ustaleń oraz zaniechania przekazania ich osobie, która miała kontynuować realizację projektu, niedokładnym przygotowywaniem dokumentów, brakiem dokładności w poprawianiu dokumentów w odpowiedzi na uwagi przekazywane przez Zamawiającego, nadmiernym obłożeniem pracą pracownika skierowanego do realizacji zamówienia, brakiem bieżącej kontroli realizacji zamówienia. Pomiędzy stronami wystąpił spor co do odpowiedzialności za powstałe opóźnienie. AKINT z Nadleśnictwem Dwukoły pozostawał w sporze co do odpowiedzialności zamawiającego za część powstałego opóźnienia, w konsekwencji czego AKINT nie wyrażał zgody na zapłatę kary umownej w naliczonej przez Zamawiającego wysokości. AKINT wielokrotnie zwracał się do Zamawiającego o zawarcie ugody, w której obie strony czyniłyby sobie wzajemne ustępstwa w zakresie istniejącego między nimi stosunku prawnego aby uchylić spor. Zamawiający konsekwentnie nie wyrażał zgody na zawarcie ugody. W związku z powyższym Zamawiający skierował do Sądu Rejonowego w Elblągu pozew o zapłatę. Wyrokiem z dnia 31 października 2023 r. (sygn. akt V GC 259/23) Sąd Rejonowy w Elblągu zasądził na rzecz Nadleśnictwa Dwukoły zapłatę kwoty 25 481,25 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 13 lipca 2022 r. do dnia zapłaty. Sąd dokonał miarkowania kary umownej z pierwotnej wysokości 46 329,55 zł biorąc pod uwagę to, ze: 1) niektóre spośród uwag jakie przedstawiał powód, mogą świadczyć o nowej koncepcji i chęci zmian w projekcie co do elementów już wcześniej ustalonych, a dotyczy do choćby zmiany liczby punktów poboru wody, zmiany przebiegu ogrodzenia, przesunięcia paśnika, zmiany lokalizacji, ilości i wysokości latarni, 2) na opóźnienie w wykonaniu umowy na pewno miał częściowo wpływ fakt zgłaszania przez powoda uwag i zastrzeżeń do dokumentacji, kto re nie były związane z wadami projektu, Sąd uznał, z e na pewno niektóre z uwag były związane ze zmianą koncepcji przez powoda, jego wizji co do elementów, kto re były wcześniej ustalane. Naprawienie szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem: AKINT zapłacił zasądzoną karę umowną wraz z odsetkami na rachunek bankowy Nadleśnictwa Dwukoły wskazany w nocie księgowej. W załączniku nr 3 do niniejszego pisma AKINT przedstawia dokumenty na potwierdzenie faktów i okoliczności, o których mowa powyżej: 1) Nota księgowa dot. kary umownej naliczonej przez Zamawiającego, 2) Wyrok Sądu Rejonowego w Elblągu z dnia 31 października 2023 r., sygn. akt V GC 259/23 ze wskazaniem wysokości zasądzonej kary umownej, 3) Potwierdzenie zapłaty kary umownej w zasądzonej wysokości wraz z odsetkami. 1.4. Umowy zawarte z Uniwersytetem Mikołaja Kopernika w Toruniu UZP.2023.00172 z dnia 3 kwietnia 2023 r. oraz UZP.2022.00769 z dnia 4 stycznia 2023 r. UZP.2023.00172 z dnia 3 kwietnia 2023 r. Osoba skierowana do realizacji zamówienia przedłożyła Zamawiającemu do odbioru dokumentację, która miała charakter roboczy, zawierała braki i wady. Na spotkaniu z Zamawiającym osoba ta przygotowała jedynie wniosek o zmianę pozwolenia na budowę oraz wniosek o wydanie pozwolenia na prowadzenie robo t budowlanych przy zabytku, w ocenie Zamawiającego przedłożone cząstkowo materiały były wersją roboczą a nie końcową wersją projektu budowlanego, do którego i tak zgłaszano uwagi. Na kolejnym spotkaniu osoba skierowana do realizacji zamówienia nie przedłożyła żadnych dokumentów i nie ustosunkowała się do obowiązku uzupełnienia w złożonych wcześniej materiałach. Powyższe skutkowało złożeniem przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy, kto re Zamawiający uzasadnił nieprzedłożeniem żadnej dokumentacji oraz niezastosowaniem się do wezwania do ostatecznego wykonania przedmiotu umowy pod rygorem odstąpienia od niej. 2) UZP.2022.00769 z dnia 4 stycznia 2023 r. Osoba skierowana do realizacji zamówienia przedłożyła Zamawiającemu do odbioru dokumentację, kto ra miała charakter roboczy, zawierała braki i wady. Zobowiązała się dostarczyć projekt do upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego. Do upływu terminu na poprawienie dokumentacji nie została ona poprawiona w całości, w ocenie Zamawiającego zawierała ona szczątkowe dokumenty w wersji roboczej, do kto rej Zamawiający wniósł szereg zastrzeżeń, ponownie zobowiązując AKINT do poprawienia dokumentów w wyznaczonym terminie. Do upływu kolejnego wyznaczonego terminu dokumentacja w dalszym ciągu zawierała braki. Powyższe skutkowało złożeniem przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy, które Zamawiający uzasadnił nieprzedłożeniem kompletnej dokumentacji oraz niezastosowaniem się do wezwania do ostatecznego wykonania przedmiotu umowy pod rygorem odstąpienia od niej. Wymaga podkreślenia, iż od dnia zawarcia obu wymienionych umów czynności w zakresie ich realizacji zostały powierzone osobie, z którą w dniu 4 października 2023 r. rozwiązana została umowa zlecenia. Nienależyte wykonywanie zadań w zakresie obu umów od dnia ich zawarcia było wynikiem nieprawidłowości popełnionych przez osobę, z którą AKINT zerwał wszelkie powiązania. Wobec powzięcia dopiero w czwartym kwartale 2023 r. informacji o nienależytym wykonywaniu wymienionych umów konieczne stało się skierowanie do dokończenia tych umów nowej osoby, która nie była zaangażowana we wcześniejszy etap ich realizacji, nie podejmowała we wcześniejszym etapie z zamawiającym żadnych uzgodnień ani prac projektowych, nie była zaznajomiona z wymaganiami umów, w tym opisem przedmiotu zamówienia. Dodatkowo wobec wypowiedzenia umowy zlecenia z osobą, która dopuściła się naruszeń konieczne stało się ustalenie, jaki zakres został zrealizowany a jaki zakres pozostaje do zrealizowania (wymagana była przede wszystkim ocena, czy prace powinny zostać wykonane od początku czy możliwe jest kontynuowanie prac poprzez bazowanie na dokumentacji, którą przygotowała osoba pierwotnie skierowana do realizacji zamówienia). W związku z tym, że opóźnienia w realizacji zamówienia w odniesieniu do powyższego zakresu były znaczne osoba, kto rej powierzono dokończenie obu zadań podejmowała starania, aby w sposób należyty wykonać dokumentację pomimo znacznych zaniedbań swojego poprzednika. Pomimo podejmowanych wysiłków nie udało się doprowadzić do należytego wykonania obu umów, co stanowiło podstawę stwierdzenia nieprawidłowości skutkujących odstąpieniem od umów, w zakresie których odpowiednie uzasadnienie znajduje się w pismach przekazanych Zamawiającemu. Należy podkreślić, iż w opisanym przypadku wielomiesięczne zaniedbania osoby pierwotnie skierowanej do realizacji zamówienia były bezpośrednią przyczyną stwierdzonych przez Zamawiającego nieprawidłowości, ponieważ te wielomiesięczne zaniedbania skutkowały opóźnieniami osoby następczo skierowanej do realizacji wymienionych umów, która próbowała doprowadzić oba zadania do ich należytego wykonania. Konieczność wdrożenia się w obie umowy od początku, ustalenia zakresu wykonanego i pozostałego do realizacji pochłonęły znaczną ilość czasu, co ostatecznie skutkowało nienależytym przygotowaniem dokumentacji. Opisane w obu pismach okoliczności są bezpośrednią przyczyną zaniedbań osoby, która pierwotnie została zaangażowana w realizację obu zamówień i która przez wiele miesięcy nie była w stanie prawidłowo ich wykonać. Powyższe nieprawidłowości (w zakresie dotyczącym obu wymienionych umów były spowodowane: niedokładnym i błędnym przygotowywaniem dokumentów osoby pierwotnie skierowanej do realizacji zamówienia, niedokładnym i błędnym przygotowywaniem dokumentów, które wynikało z nadmiernego przeciążenia pracą osoby, która następczo została skierowana do realizacji zamówienia, nieprawidłową organizacją pracy, brakiem bieżącej kontroli realizacji zamówienia. Naprawienie szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem: AKINT zapłacił kary umowne na rachunek bankowy Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu wskazany w notach księgowych. W załączniku nr 4 do niniejszego pisma AKINT przedstawia dokumenty na potwierdzenie faktów i okoliczności, o których mowa powyżej: 1) W zakresie umowy nr UZP.2023.00172 z dnia 3 kwietnia 2023 r. - pismo z dnia 25 marca 2024 r. dot. odstąpienia od umowy, 2) W zakresie umowy nr UZP.2022.00769 z dnia 4 stycznia 2023 r. - pismo z dnia 25 marca 2024 r. dot. odstąpienia od umowy, 3) Nota księgowa dot. kary umownej dot. umowy nr UZP.2022.00769 z dnia 4 stycznia 2023 r., 4) Potwierdzenie zapłaty kary umownej dot. umowy nr UZP.2022.00769 z dnia 4 stycznia 2023 r., 5) Nota księgowa dot. kary umownej dot. umowy nr UZP.2023.00172 z dnia 3 kwietnia 2023 r., 6) Potwierdzenie zapłaty kary umownej dot. umowy nr UZP.2023.00172 z dnia 3 kwietnia 2023 r. 1.5. Umowa zawarta ze Skarbem Państwa – Komendą Wojewódzką Policji w Gdańsku nr 43/2380.1-43/2022 z dnia 4 listopada 2022 r. Umowa w zakresie realizacji Etapu II przewidywała wykonanie dokumentacji projektowej oraz przedłożenie Zamawiającemu zatwierdzonego projektu budowlanego wraz z decyzją o pozwoleniu na budowę w terminie określonym w § 6 ust. 1 pkt 2 umowy. Dokumentacja projektowa wraz z pozwoleniem na budowę została przekazana 81 dni po terminie realizacji. AKINT wykonał Etap I w terminie, natomiast w zakresie Etapu II zbyt po z no zakończył sporządzanie dokumentacji i zbyt po z no przekazał ją do urzędu celem uzyskania pozwolenia na budowę. Przyczyną opóźnienia w wykonaniu zamówienia były: nieprawidłowa organizacja pracy własnej wskutek nieodpowiedniego jej zaplanowania, brak bieżącej kontroli realizacji zamówienia. W postępowaniu AKINT złożył w kryterium oceny ofert oświadczenie o skróceniu terminu realizacji Etapu II, przy czym z uwagi na czas trwania postępowania o wydanie pozwolenia na budowę (65 dni) AKINT powinien odpowiednio wcześniej zakończyć Etap I i odpowiednio wcześniej rozpocząć Etap II aby uzyskać wymagane pozwolenie na budowę 13 w zadeklarowanym, skróconym terminie realizacji. Pracownik odpowiedzialny za realizację zadania nie zaplanował wszystkich czynności na przestrzeni realizacji całej umowy w sposób pozwalający na wykonanie jej w terminie końcowym lecz skoncentrował się na aktualnym etapie realizacji, tj. na ukończeniu w terminie Etapu I, nie zważając na skrócony okres realizacji Etapu II i powinność wcześniejszego wystąpienia z wnioskiem wszczynającym postępowanie administracyjne. Naprawienie szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem: Zamawiający dokonał potrącenia kary umownej z wynagrodzenia AKINT. W załączniku nr 5 do niniejszego pisma AKINT przedstawia dokumenty na potwierdzenie faktów i okoliczności, o których mowa powyżej: 1) Protokół odbioru dokumentacji z dnia 5 października 2023 r., 2) Nota obciążeniowa z dnia 21 grudnia 2023 r. zawierająca informację o przyszłym odliczeniu kwoty z faktury, 3) Faktura VAT zawierająca kwotę wynagrodzenia za wykonanie Etapu II, 4) Potwierdzenie otrzymania wynagrodzenia od Zamawiającego, kto re potwierdza dokonanie potrącenia kary umownej z przysługującego AKINT wynagrodzenia. 1.6. Umowa zawarta z Miastem Ustka nr IKiOŚ.42.2020 z dnia 30 listopada 2020 r. Umowa wraz z zawartymi aneksami przedłużającymi termin wykonania zamówienia przewidywała wykonanie zobowiązania w terminie do dnia 23 kwietnia 2021 r., tj. w terminie 144 dni od dnia zawarcia umowy. Kompletny wniosek o wydanie pozwolenia na budowę został złożony po upływie terminu wykonania zobowiązania, zwłoka AKINT wynosiła łącznie 213 dni. Powyższe nieprawidłowości były spowodowane: nieprawidłową organizacją pracy, brakiem bieżącej kontroli realizacji zamówienia. Zamawiający w piśmie z dnia 14 lutego 2023 r. wezwał AKINT do zapłaty kary umownej w wysokości 4 305,00 zł. Naprawienie szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem: AKINT zapłacił karę umowną na wskazany w piśmie Zamawiającego z dnia 14 lutego 2023 r. rachunek bankowy. W załączniku nr 6 do niniejszego pisma AKINT przedstawia dokumenty na potwierdzenie faktów i okoliczności, o których mowa powyżej: 1) Pismo z dnia 14 lutego 2023 r. dot. podstaw naliczenia kary umownej wraz z wezwaniem do zapłaty kary umownej, 2) Potwierdzenie zapłaty kary umownej. 1.7. Umowa zawarta z Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej w Hajnówce nr 2023/TP/UPD/02/1 z dnia 7 listopada 2023 r. W zakresie przyczyn lezących po stronie AKINT należy wskazać, że osoba skierowana do realizacji zamówienia została nadmiernie przez AKINT obciążona pracą. W konsekwencji prób doprowadzenia umów, o których mowa w pkt 1.4 powyżej do ich należytego wykonania i nadrobienia powstałych zaległości wymagana była reorganizacja przydziału poszczególnych zadań w okresie, w kto rym została zawarta umowa z Samodzielnym Publicznym Zakładem 14 Opieki Zdrowotnej w Hajnówce. Powyższe dotyczyło zadań realizowanych w ostatnim kwartale 2023 roku. Osoba, która została skierowana do wykonania umowy zawartej z Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej w Hajnówce otrzymała przydział innych zadań, aby odciążyć osobę skierowaną następczo do realizacji umowy, o ktorej mowa w ust. 1.4. W konsekwencji powyższego, w tym nieprawidłowej oceny przez AKINT stopnia pracochłonności wszystkich zadań przydzielonych osobie skierowanej do realizacji tej umowy, doszło do opóźnienia w wykonaniu dokumentacji wynoszącego 62 dni. Powyższe nieprawidłowości były spowodowane: niewłaściwą reorganizacją przydziału zadań przez AKINT, która nie uwzględniła stopnia trudności zadań powierzonych osobie, która została skierowana do realizacji zamówienia; nieprawidłową organizacją pracy, brakiem bieżącej kontroli realizacji zamówienia. Zamawiający w piśmie z dnia 23 kwietnia 2024 r. wezwał AKINT do zapłaty kary umownej w wysokości 6 200,00 zł. Naprawienie szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem: AKINT zapłacił karę umowną na wskazany w piśmie Zamawiającego z dnia 23 kwietnia r. rachunek bankowy. W załączniku nr 7 do niniejszego pisma AKINT przedstawia dokumenty na potwierdzenie faktów i okoliczności, o których mowa powyżej: 1) Pismo z dnia 23 kwietnia 2024 r. dot. podstaw naliczenia kary umownej wraz z wezwaniem do zapłaty kary umownej, 2) Potwierdzenie zapłaty kary umownej. 2. PODJĘCIE KONKRETNYCH ŚRODKÓW TECHNICZNYCH ORGANIZACYJNYCH I KADROWYCH, ODPOWIEDNICH DLA ZAPOBIEGANIA DALSZEMU NIEPRAWIDŁOWEMU POSTĘPOWANIU 2.1. Zwiększenie liczebności zespołu projektantów oraz asystentów projektantów Wobec przyczyn nieprawidłowości wynikających z dużego obłożenia pracowników projektami, w konsekwencji czego doszło do opóźnień skutkujących naliczeniem kar umownych lub odstąpieniem od umów, AKINT: 1) dokonał wzmocnienia zespołu poprzez zwiększenie liczby projektantów i asystentów projektantów, 2) wdrożył system wewnętrzny, w kto rym do realizacji zadań skierowany jest zespół osób, a nie jedna osoba. Ad, 1) Wzmocnienie zespołu poprzez zwiększenie liczby projektantów i asystentów projektantów spowodowało mniejsze obłożenie poszczególnych osób wieloma projektami, dzięki czemu mogą one w większym stopniu zaangażować się w realizację konkretnych projektów, czuwając nad terminowością i prawidłowością ich wykonania. Powyższe rozwiązanie pozwala na uniknięcie sytuacji, w kto rej z uwagi na dużą ilość pracy nad kilkoma projektami jednocześnie osoby, którymi AKINT bezpośrednio dysponuje nie byłyby w stanie podołać zwiększonej liczbie zleceń czy terminowości wykonania bieżących projektów. Aktualnie AKINT dysponuje zespołem 7 projektantów i 9 asystentów projektantów. Ad 2) Wewnętrzny system pracy zespołowej polega na tym, z e do realizacji zadań skierowana jest nie jedna osoba lecz określony zespół osób. W tej sytuacji, wobec współodpowiedzialności za powierzane zadania nawet w sytuacji znacznego obłożenia pracownika wieloma projektami w zespole zawsze jest osoba, która może kontynuować realizację zadania. Powyższe rozwiązanie zapobiega sytuacji, w której realizacja danego zadania mogłaby zostać zawieszona z uwagi na inny, pilniejszy czy bardziej wymagający projekt. Wewnętrzny system pracy zespołowej gwarantuje również brak przeszkód w realizacji zadania w przypadku zakończenia współpracy z jednym z pracowników odpowiedzialnych za jego wykonanie. W porównaniu z sytuacją, w kto rej jedna osoba odpowiada za realizację zadania, przekazanie projektu innej osobie, która nigdy nie uczestniczyła w uzgodnieniach z klientem, nie zna wstępnych założeń projektowych ani aktualnego etapu realizacji, rozwiązanie polegające na pracy zespołowej zapewnia niezakłócone kontynuowanie realizacji zadania. Ponadto wewnętrzny system pracy zespołowej powoduje, że za projekt odpowiedzialnych jest nie jedna lecz kilka oso b. W konsekwencji powyższego w przypadku opóźnień jednej osoby w realizacji zadania, pozostałe osoby działające w zespole kontrolują postęp prac i to, czy osoba aktualnie zajmująca się zadaniem rzeczywiście realizuje zaplanowane czynności. System pracy zespołowej niejako wymusza na członkach zespołu zaangażowanie w realizację wspólnego zadania, ponieważ w przypadku jakichkolwiek nieprawidłowości, które będą wynikiem zaniedbań jednej osoby, konsekwencje i odpowiedzialność poniosą wszystkie pozostałe osoby zaangażowane w projekt. Powyższe rozwiązanie generujące odpowiedzialność nie tylko przed przełożonym ale również przed współpracownikami zapobiega opóźnieniom w realizacji projektów. 2.2. Zmiany w procesie rekrutacyjnym pracowników W przypadku części naruszeń opóźnienie czy błędy w przygotowywaniu dokumentacji wynikały z braku wiedzy i doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówień . Powyższe było wynikiem błędów popełnionych w procesie rekrutacyjnym, który przewidywał wyłącznie poleganie na informacjach wskazywanych w dokumentach rekrutacyjnych nadsyłanych przez kandydatów. Zmiany w procesie rekrutacyjnym polegają na wprowadzeniu etapów rekrutacji celem szczegółowej weryfikacji wiedzy i posiadanego doświadczenia: 1) etapem pierwszym jest rozmowa kwalifikacyjna przeprowadzona za pośrednictwem środków komunikowania się na odległość , 2) w przypadku pozytywnego zakwalifikowania osoby po etapie pierwszym, w etapie drugim przeprowadzana jest kolejna rozmowa stacjonarnie w siedzibie AKINT, podczas kto rej wiedza i doświadczenie weryfikowane są poprzez przedstawianie kandydatom problemów do omówienia i rozwiązania. Kandydaci proszeni są o wskazanie przykładów rozwiązań danych sytuacji, co pozwala na ocenę ich wiedzy i doświadczenia. Powyższe działania pozwoliły na zminimalizowanie ryzyka zatrudnienia osób niekompetentnych, kto re w dokumentach rekrutacyjnych przedstawiły nieprawdę co do posiadanej wiedzy i doświadczenia. W ocenie AKINT zmiana w procesie rekrutacyjnym pozwoliła na nawiązywanie współpracy wyłącznie z kompetentnymi osobami, kto re z racji posiadanego doświadczenia będą w stanie należycie wykonywać dokumentacje projektowe. Zmiana polegająca na rozszerzeniu procesu rekrutacji o etap weryfikujący umiejętności praktyczne pozwala na rzeczywistą weryfikację wiedzy i doświadczenia osoby rekrutowanej. Zagadnienia, kto re stanowią podstawę weryfikacji umiejętności kandydatów opracowywane są o problematyczne kwestie, które pojawiły się w przeszłości w projektach realizowanych przez AKINT. Ponieważ większość kar umownych została naliczona w związku z opóźnieniem, za które AKINT ponosił odpowiedzialność, wśród tych zagadnień przedstawiane są kandydatom problematyczne kwestie, kto re uprzednio skutkowały nienależytym wykonaniem przez AKINT zawartych umów. Powyższe pozwala na ocenę, jakiego rodzaju działania zostałyby podjęte przez kandydata w tożsamych, problematycznych okolicznościach, które w przeszłości skutkowały opóźnieniem powodującym obowiązek zapłaty kar umownych czy odstąpienie od zawartych umów. 2.3. Rozwiązanie umów z osobami, które były odpowiedzialne za realizację umów AKINT zakończył współpracę z osobami, kto re były odpowiedzialne za realizację umów, w zakresie których stwierdzone zostały naruszenia skutkujące odstąpieniem od zawartych umów lub naliczeniem kar umownych. AKINT na potwierdzenie powyższego w załączniku nr 8 przedstawia dowody: 1) Wypowiedzenie z dnia 12 marca 2021 r. umowy zlecenia zawartej w dniu 31 grudnia 2020 r., 2) Rozwiązanie umowy zlecenia (data pisma 17 marca 2022 r.), 3) Wypowiedzenie z dnia 26 maja 2023 r. umowy zlecenia zawartej w dniu 14 marca 2021 r., 4) Wypowiedzenie z dnia 4 października 2023 r. umowy zlecenia zawartej w dniu 14 grudnia 2021 r. Wypowiedzenia umów zlecenia zostały zanonimizowane celem ochrony danych osobowych. W zakresie zadania, o kto rym mowa w ust. 1.7 niniejszego pisma w związku z tym, ze bezpośrednią przyczyną opóźnienia w wykonaniu umowy była nieprawidłowa reorganizacja pracy dokonana przez AKINT w związku z potrzebą doprowadzenia umów, o których mowa w ust. 1.4 do ich należytego wykonania AKINT nie zakończył współpracy z osobą odpowiedzialną za wykonanie umowy zawartej z Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej w Hajnówce. W ocenie AKINT, z racji przyczyn opóźnienia leżących po stronie wykonawcy, zakończenie współpracy nie pozostawałoby w bezpośrednim związku z przyczyną nienależytego wykonania tej umowy, w konsekwencji nie byłoby to środkiem adekwatnym do zapobieżenia podobnym naruszeniom w przyszłości. Osoba odpowiedzialna za wykonanie tego zadania została pouczona, aby w przypadku przydzielenia jej nadmiernej liczby zadań, a w konsekwencji wobec trudności z tym związanych, niezwłocznie zgłaszać te okoliczności kierownictwu AKINT albo dyrektorowi Działu Projektowego. W związku z powyższym tego rodzaju pouczenie w przypadku tej konkretnej umowy należy uznać za właściwy środek mający na celu zapewnienie rzetelności. 2.4. Autorskie opracowanie i stosowanie formularza „Checklista Projektu” w realizacji zamówień na wykonanie dokumentacji projektowych AKINT na potrzeby uporządkowania każdej z realizowanych umów oraz celem zapobieżenia niewykonaniu lub nienależytemu wykonaniu zobowiązań sporządził arkusz w programie Microsoft Excel, w którym w sposób kompleksowy zawarte zostały wszystkie warianty sytuacyjne, jakie mogą wydarzyć się podczas realizowania zamówień na wykonanie dokumentacji projektowej. W formularzu wymieniono wszelkie dokumenty, których opracowanie lub uzyskanie potencjalnie może być wymagane na etapie realizacji umowy. W zależność ci od zakresu zamówienia osoba skierowana do jego realizacji dokonuje uzupełnień poszczególnych pozycji arkusza, dzięki czemu wie, kto re dokumenty pozostały do opracowania lub uzyskania a kto re zostały już uzyskane. Przykładowo, jeżeli zakres realizacji nie wymaga prowadzenia uzgodnień z konserwatorem zabytków, w odpowiednich rubrykach arkusza osoba skierowana do realizacji zamówienia odnotowuje tę informację lub usuwa (wykres la) ten zakres z arkusza. Rozwiązanie to pozwala na ustalenie zakresu dokumentów, kto re muszą zostać opracowane lub uzyskane celem złożenia kompletnego i prawidłowego wniosku o pozwolenie na budowę albo przekazania kompletnej i prawidłowej dokumentacji zamawiającemu. W związku z tym, że w zależności od zakresu zobowiązania niekiedy wymagane jest uzyskanie pozwolenia na budowę a niekiedy wyłączne przekazanie zamawiającym kompletnej dokumentacji celem samodzielnego złożenia wniosku, arkusz zawiera warianty rozwiązań również w powyższym zakresie. Odpowiednie uporządkowanie informacji wprowadziło w realizację zamówień znaczące ułatwienie, ponieważ pozwala ono na precyzyjne ustalenie czasu pozostałego do upływu terminu realizacji. W wariancie przewidującym uzyskanie prawomocnej decyzji pozwolenie na budowę należy bowiem dodatkowo przewidzieć minimum 65 dni prowadzenia postępowania administracyjnego, czas na wniesienie poprawek w przypadku jakichkolwiek zastrzeżeń organu prowadzącego postępowanie administracyjne, okres uprawomocnienia się decyzji. W oczywisty sposób powyższe ma istotny wpływ na realizację zamówienia w terminie przewidzianym w umowie, co musi prowadzić do odpowiedniego zaplanowania pracy przez osoby skierowane do realizacji zamówienia. „Checklista” jest na bieżąco uzupełniana o daty istotnych czynności na etapie realizacji umowy (np. uzgodnienie koncepcji, wystąpienie o wydanie warunków zabudowy), co w przypadku zaangażowania osób w różne projekty pozwala na sprawne ustalenie aktualnego etapu realizacji umowy, zaś w przypadku nieobecności osoby prowadzącej projekt pozwala na łatwe wdrożenie się i kontynuowanie prac przez innych pracowników. Odnosząc się do systemu pracy zespołowej powyższe rozwiązanie pozwala na zajęcie się przez osobę skierowaną do realizacji zamówienia pracą merytoryczną i zapobiega konieczności ustnego lub pisemnego przekazywania informacji o projekcie. Każdy arkusz zawiera odnośnik do lokalizacji dokumentacji na dysku, dzięki czemu każda osoba, która będzie potrzebowała uzyskania informacji, w sprawny i szybki sposób odnajdzie uporządkowane dokumenty, które wraz z informacjami przedstawionymi w Checkliscie Projektu pozwolą kompleksowo na zapoznanie się z tematem i ocenę stopnia realizacji. Ponadto Checklista Projektu pomaga osobom skierowanym do realizacji zamówienia kontrolować terminy realizacji całego zadania oraz jego poszczególnych etapów, dlatego jest szczególnie pomocna przy realizacji zamówień, w których AKINT w ramach kryteriów oceny ofert zaoferował skro cenie terminu. Powyższe pozwoli na zapobieżenie nieprawidłowościom, kto re wystąpiły w przypadku realizacji umowy zawartej ze Skarbem Państwa – Komendą Wojewódzką Policji w Gdańsku. AKINT na potwierdzenie powyższego w załączniku nr 9 przedstawia dowód w postaci zrzutu z ekranu fragmentu „CHECKLISTY PROJEKTU”. Z uwagi na fakt, że projekt stanowi autorskie rozwiązanie AKINT arkusz nie został udostępniony w całości, przy czym nieudostępnienie kompletnego arkusza w żaden sposób nie niweczy możliwości ustalenia jego przydatności w realizacji zamówienia. Przedstawiony „zrzut z ekranu” pozwala na ustalenie, jak pomocne w wykonywaniu prac projektowych jest to rozwiązanie. Jak wynika z załączonego dowodu arkusz zawiera pola na kompleksowe informacje o realizacji, w tym: począwszy od nazwy przez odnośnik do lokalizacji dokumentów na dysku po wszystkie osoby zaangażowane w projekt wraz z danymi kontaktowymi. Odnosząc się zaś do szczegółów projektu poza terminami (kategoryzowanymi według legendy zamieszczonej po prawej stronie arkusza) w formularzu znajduje się checklista wymaganych opracowań z odpowiednim podziałem m. in. na mapy, uzgodnienia, wnioski i inne kategorie dokumentów. W legendzie terminy i zadania zostały rozdzielone na kategorie, co w znacznym stopniu przyczyni się do łatwości w ustaleniu zadań priorytetowych. 2.5. Wewnętrzne przeszkolenie zespołu projektantów i asystentów projektantów odnośnie postanowień umów i odpowiedzialności wykonawcy za powstałe opóźnienie, kontaktów z zamawiającymi i sposobu komunikacji AKINT zlecił Kancelarii Prawnej J. P. & Partnerzy, ul. Nowogrodzka 42 lok. 41, 00-695 Warszawa przeprowadzenie szkolenia „Realizacja umów na wykonanie dokumentacji projektowej”. Szkolenie obejmowało omówienie następujących zagadnień , kto re są istotne pod względem przyszłego, należytego wykonywania zamówień: 1) współdziałanie stron w wykonaniu zobowiązania – komunikacja, sposób prowadzenia uzgodnień wykonawcy z zamawiającym, współpraca na zasadach wynikających z art. 354 § 1 i § 2 ustawy Kodeks cywilny; 2) przekazanie dokumentacji projektowej do zatwierdzenia zamawiającemu – istotność formy przekazania dokumentacji określonej w zobowiązaniu wykonawcy; 3) obowiązek wykonawcy informowania o przeszkodach w wykonaniu zobowiązania wynikający z art. 634 ustawy Kodeks cywilny; 4) zwłoka jako opóźnienie będące następstwem okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność – art. 476 ustawy Kodeks cywilny; 5) przyczyny naliczenia kar umownych i odstąpienia od umów realizowanych przez AKINT sp. z o.o. – omówienie stwierdzonych naruszeń. Po przeprowadzonym szkoleniu projektanci i asystenci projektantów dysponują podstawową wiedzą z zakresu przepisów prawa cywilnego, dzięki kto rej będą zwracali uwagę na istotne elementy umów na wykonanie dokumentacji projektowych. Rozumienie pojęć z zakresu m. in. odpowiedzialności za powstałe opóźnienie, podstaw naliczania kar umownych, istotności sposobu komunikacji z zamawiającymi przyczyni się do należytego, w tym terminowego realizowania zobowiązań. W związku z tym, że w ramach szkolenia w ostatnim punkcie omówiono przyczyny naliczenia kar umownych i odstąpienia od umów realizowanych przez AKINT, projektanci i asystenci projektantów uzyskali wiedzę o popełnionych błędach w realizacji poszczególnych umów oraz działaniach, jakie należy podejmować , aby podobnych błędów w przyszłości nie popełniać. AKINT na potwierdzenie powyższego w załączniku nr 10 przedstawia dowód w postaci programu szkolenia oraz certyfikaty osób, które uczestniczyły w szkoleniu. 2.6. Wprowadzenie obowiązku zamieszczania na wspólnym dysku w sposób uporządkowany plików zawierających informacje o realizowanych i zrealizowanych projektach Nienależyte wykonanie umowy zawartej ze Skarbem Państwa - Państwowym Gospodarstwem Leśnym Lasy Państwowe - Nadleśnictwa Dwukoły, w zakresie której kary umowne naliczone zostały za opóźnieniem było wynikiem m. in. zmiany osoby skierowanej do realizacji zamówienia w związku z odejściem pracownika, który od dnia zawarcia tej umowy pracował nad projektem. Nowa osoba skierowana do realizacji zamówienia miała trudności we wdrożeniu się w rozpoczęty i niezakończony projekt, nie dysponowała udokumentowanymi ustaleniami z Zamawiającym poczynionymi na wcześniejszym etapie realizacji projektu. Powyższe miało wpływ na zwiększenie okresu opóźnienia, za który Zamawiający naliczył kary umowne. W związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami osoby skierowane do realizacji zamówienia zobowiązane zostały do systematycznego zamieszczania na wspólnym dysku informacji o realizowanych projektach w sposób uporządkowany, tj. ze wskazaniem chronologicznie dat podejmowanych czynności i osób, z którymi się kontaktowały. W przypadku uzgodnień poczynionych telefonicznie osoby realizujące projekt zobowiązane są do sporządzania notatek oznaczonych datą, w których w sposób uporządkowany odnotowywane są ustalenia dokonywane z przedstawicielami zamawiających. Powyższe środki w przypadku zmiany osoby skierowanej do realizacji projektu umożliwią w sposób sprawny odtworzenie ustaleń poczynionych przez wcześniejszego pracownika, co pozwoli na uniknięcie sytuacji, w której nowa osoba nie będzie dysponowała informacjami o wcześniejszych uzgodnieniach. Działania te zapobiegną powstaniu opóźnienia, ponieważ osoba przejmująca prace nad projektem nie będzie musiała poświęcać czasu na ponowne ustalenia kwestii, kto re zostały uzgodnione przez wcześniejszego pracownika. Powyższe zapobiegnie sytuacji, w kto rej Zamawiający podczas odbioru końcowego dokumentacji zwracałby uwagę na nieuwzględnienie w dokumentacji projektowej ustaleń poczynionych kilka miesięcy wcześniej. Odnośnik do lokalizacji dokumentacji na wspólnym dysku każdorazowo zamieszczany jest w „Checkliscie projektu”, o kto rej mowa w ust. 2.4. 2.7. Wprowadzenie cyklicznych, cotygodniowych spotkań dotyczących realizacji bieżących projektów i problemów z nimi związanych W ramach zespołów realizowane są cykliczne spotkania koordynacyjne, kto re podsumowują przebieg wykonywania zadań i podczas których omawia się bieżące problemy, kto re mogłyby wpłynąć na prawidłowość czy terminowość wykonania zamówienia. AKINT na potwierdzenie powyższego w załączniku nr 11 przedstawia dowody podjęcia powyższych środków mających zapobiec naruszeniom: 1) Protokół wewnętrzny - notatka służbowa ze spotkania zespołu projektowego z dnia 6 maja 2024 r., 2) Nieuzupełniony szablon protokołu wewnętrznego – notatki służbowej ze spotkania koordynacyjnego zespołu (jako wzór do uzupełnienia). Cykliczne spotkania koordynacyjne zespołów projektowych pozwalają na kontrolowanie przebiegu realizacji zamówienia i szybką reakcję w trudnych sytuacjach. Zwiększyły one nadzór nad realizowanymi projektami, ponieważ do jednego zadania kierowanych jest obecnie wielu członków zespołu projektowego. Powyższe prowadzi do bieżącej weryfikacji harmonogramów projektów, eliminuje potencjalne błędy i zaniechania, pozwala na wyznaczenie kroków milowych i składowych, jakie należy wykonywać na poszczególnych etapach a także na omawianie bieżących problemów i ustalenie zadań priorytetowych. 2.8. Wyznaczenie osoby w strukturze przedsiębiorstwa do czynności sprawozdawczo-kontrolnych oraz monitorowania przestrzegania wewnętrznych standardów Wobec wskazanych w ust. 2.4, 2.6 i 2.7 rozwiązań AKINT wyodrębnił w strukturze przedsiębiorstwa stanowisko Dyrektora/Managera Działu Projektowego, które zostało powierzone Panu D. K. . Aby przytoczone w zdaniu poprzedzającym środki mające zapewnić rzetelność były stosowane Dyrektor/Manager Działu Projektowego monitoruje należyte ich stosowanie, bieżące uzupełnianie informacji, a także w przypadku jakichkolwiek wątpliwości zwraca się do zespołów projektowych o udzielenie stosownych wyjaśnień. W zależności od stopnia skomplikowania projektu osoby skierowane do realizacji zamówień są proszone o złożenie stosownych wyjaśnień każdorazowo w razie takiej potrzeby lub podejmowania czynności sprawozdawczych o stanie realizacji projektu celem przeprowadzenia 21 monitorowania przestrzegania wewnętrznych standardów firmy związanych z realizacją prac projektowych. PODSUMOWANIE Przedstawione w niniejszym dokumencie informacje pozwalają na uznanie za spełnienie wskazanych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp przesłanek podjęcia konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych odpowiednich dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu. Wskazane w ust. 2 środki wraz z ich szczegółowym omówieniem prowadzą do wniosku, że AKINT wykazał rzetelność, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynów wskazanych w ust. 1 niniejszego pisma. AKINT w sposób szczegółowy ujawnił nieprawidłowości we własnym postępowaniu, które doprowadziły do naliczenia kar umownych lub odstąpienia od wymienionych umów. Poza wyłącznym, wyczerpującym wyjaśnieniem faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie konsekwencjami AKINT dokonał również diagnozy przyczyn wystąpienia nieprawidłowości. Diagnoza ta (która jest dodatkowym elementem stanowiska AKINT, niewymaganym zakresem art. 110 ust. 2 ustawy Pzp) pozwala na ustalenie, czy podjęte środki są środkami adekwatnymi do zapobieżenia podobnym naruszeniom w realizacji przyszłych umów. Szereg podjętych działań kadrowych, organizacyjnych, szkoleniowych, sprawozdawczych, w szczególności ich różnorodności, świadczy o tym, że środki zaradcze mają charakter kompleksowy i z uwagi na ich dobór pozwolą zapobiec podobnym naruszeniom w przyszłości. Należy wskazać, że stanowisko AKINT w zakresie dotyczącym ww. podstaw wykluczenia jest konkretne i wyczerpujące. AKINT szeregiem dowodów wykazał po pierwsze gdzie tkwiły przyczyny naliczenia kar umownych oraz odstąpienia od umów, a po drugie przedstawił wykazane dowodami działania mające na celu zapobieżenie przyszłemu nieprawidłowemu postępowaniu. Tym samym AKINT wypełnił dyspozycję art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, a zatem nie podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym, że niniejsze wyjaśnienia AKINT stanowią podmiotowy środek dowodowy, gdyż służy on potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia (art. 7 pkt 17 ustawy Pzp – definicja „podmiotowych środków dowodowych”) w przypadku jakichkolwiek wątpliwości dotyczących opisanych okoliczności AKINT wskazuje, że Zamawiający dysponuje uprawnieniem do zwrócenia się do AKINT o udzielenie wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. AKINT deklaruje, że w przypadku skierowania przez Zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień we wskazanym zakresie, wskaże Zamawiającemu dodatkowe okoliczności odnoszące się do kwestii poruszonych w ust. 1 lub 2 niniejszego pisma.” Zamawiający w piśmie z 17 września 2024 r. zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp i o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 1 lit. a) ustawy Pzp. Uzasadniając powyższe Zamawiający wskazał: „Uzasadnienie prawne: Powodem wykluczenia Wykonawcy z postępowania jest nieskuteczna w opinii Zamawiającego podjęta przez Wykonawcę procedura self cleaning. Zamawiający ocenił, że podjęte przez Wykonawcę (który przyznał fakt, iż zachodzą przesłanki do wykluczenia go z postępowania) czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy – notoryczność naruszeń i brak poprawy po pierwszym zdarzeniu. W konsekwencji - jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 Ustawy Pzp nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności oferta zostaje odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2a ustawy Pzp wobec faktu, iż złożona została przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca oświadczył w załączniku nr 2 do SWZ, iż zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę (…). Jak wynika z oświadczenia wykonawcy oraz załączonych dokumentów zaistniała wobec wykonawcy podstawa wykluczenia z postępowania, z uwagi na treść postanowień art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. Informacje te wykonawca zamieścił w oświadczeniu wstępnym, składanym na podstawie art. 125 ust. Pzp. Wykonawca oświadczył, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp podjął środki naprawcze i dołączył do oferty dowody i wyjaśnienia wskazane w osobnym piśmie i załącznikach złożonych wraz z ofertą (self cleaning). Samooczyszczenie daje wykonawcy szansę na uzyskanie zamówienia, pomimo że powinien on podlegać wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Skuteczność zastosowania procedury determinowana jest jednak prawidłowym, pod kątem formalnym i merytorycznym, przekonaniem zamawiającego, że wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia wykonawcy są niewystarczające, nieprzekonujące i nie budzą zaufania zamawiającego, gdyż po pierwsze nie wynika od kiedy wykonawca wdrożył podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych odpowiednich dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowego postępowania. Wszystkie opisane w oświadczeniu wykonawcy zdarzenia (odstąpienie od umów i kary) miały miejsce w latach 2022 – 2024). Z załączonego wykazu niezrealizowanych umów i dat naliczenia kar umownych wynika, iż wykonawca podlegał już wykluczeniu na podstawie art. art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp 23 w 2022 r. po otrzymaniu 13 kwietnia 2022 r. pisma dotyczącego rozwiązania umowy i naliczenia kar umownych, w którym zamawiający powołał się m. in. na stwierdzenie 163 punktów w nieprawidłowości w dokumentacji na usługi opracowania dokumentacji projektowej w zakresie modernizacji budynku Inspektoratu Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Białej Podlaskiej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego. Data naliczenia kar umownych 20 kwietnia 2022 r. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie przedstawił w jakich okolicznościach przystępował do następnych postępowań przetargowych, skoro podlegał już wykluczeniu na podstawie art. art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp w 2022 r. Brak jest też wyjaśnień czy wykonawca składał wyjaśnienia wraz z dowodami w zakresie dotyczącym udowodnienia Zamawiającemu spełnienie łącznie przesłanek, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp celem wykazania braku podstaw wykluczenia. Nie ma też informacji jakie wykonawca podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Zgodnie z art. 111 pkt. 4 ustawy Pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 5 oraz pkt. 7 ustawy Pzp na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Jako chwilę zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia w przypadku naliczenia kar umownych przez Zamawiającego należy uznać datę pisma wzywającego wykonawcę do zapłaty kary umownej. Zgodnie z Wyrokiem z dnia 7 marca 2022 r., sygn. akt: KIO 431/22 Instytucja samooczyszczenia jako wyjątek od reguły niewątpliwie powinna być interpretowana wąsko. Zamawiający nie będzie mógł uznać zatem za wystarczające nawet obszernych i szczegółowych wyjaśnień wykonawcy, przy braku dowodów na podjęcie opisanych działań. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 15 52 kwietnia 2021 r., sygn. akt: KIO 627/21, KIO 630/21, KIO 657/21, KIO 658/21 „Najważniejszym krokiem w procedurze samooczyszczenia jest przedstawienie dowodów, które potwierdzają podjęte przez wykonawcę działania w celu oczyszczenia się z zarzutów wykluczenia. Wykonawca, który zamierza prawidłowo przeprowadzić procedurę self-cleaning przewidzianą w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, powinien przedstawić Zamawiającemu dokładny opis podjętych środków zaradczych umożliwiających stwierdzenie, że popełniony czyn lub zaniechanie wykonawcy z dużym prawdopodobieństwem nie będzie miało miejsca w przyszłości.”, które to stanowisko pozostaje aktualne na gruncie nowej ustawy pzp. Na skutek prawidłowego samooczyszczenia Zamawiający powinien uzyskać gwarancję, że w wyniku przeprowadzonych działań naprawczych wykonawca jest w stanie należycie i solidnie wykonać zamówienie. Przechodząc na grunt niniejszego postępowania Wykonawca nie wdrożył w sposób należyty (lub w ogóle nie wdrożył) środków technicznych organizacyjnych i kadrowych odpowiednich dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu wykonywania umów, skoro po tej dacie 24 wykonawca przedstawił kolejne późniejsze niezrealizowane lub nieprawidłowo zrealizowane umowy (umowy z 2022, 2023, 2024) i naliczone kary. Zgodnie z wyrokiem z dnia 22 września 2022 r., sygn. akt: KIO 2360/22 Izba stwierdziła, że nie można czynić zarzutu, że procedura samooczyszczenia jest oparta o dokumenty własne wykonawcy X. Nie można mieć wątpliwości, że „selfcleaning” jest procedurą auto- naprawczą, przeprowadzaną samodzielnie przez wykonawcę, u którego nastąpił, nazywając to ogólnie, incydent, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych. Można dywagować, że incydenty te mogą być różnej wagi …, jednak art. 110 ust. 2 nie uzależnia procedury samooczyszczenia od „wagi” incydentu, lecz jedynie od skuteczności (wypełnienia przesłanek z art. 110 ust. 2 Prawa zamówień publicznych) środków naprawczych. Trzeba więc wnioskować, że intencją ustawodawcy było, aby bez względu na wagę i rodzaj incydentu, wymienionego w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Prawa zamówień publicznych, który zaistniał u wykonawcy, można zapobiec wykluczeniu z postępowania, jeżeli podejmie się odpowiednie środki zaradcze, które wyeliminują (przynajmniej ograniczą możliwość) powstawania analogicznych incydentów w przyszłości. Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach iż powodem owych nieprawidłowości w wykonaniu umów było niedokładne i błędne przygotowywanie dokumentów przez osobę pierwotnie skierowaną do realizacji zamówienia, b) niedokładnym i błędnym przygotowywaniem dokumentów, które wynikało z nadmiernego przeciążenia pracą osoby, która następczo została skierowana do realizacji zamówienia, c) nieprawidłową organizacją pracy, d) brakiem bieżącej kontroli realizacji zamówienia. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1160/19). Analizując podjęte środki techniczne, organizacyjne i kadrowe dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu Zamawiający nie znajduje dowodów w postaci zawartych nowych umów (kopie zleceń) z większą ilością projektantów i asystentów projektantów. Wskazanie, że wykonawca dysponuje zespołem 7 projektantów i 9 asystentów projektantów nie przekonuje Zamawiającego czy dane zespoły ( jakie to zespoły utworzył wykonawca) nadal nie będą zbyt mocno obciążone wielością projektów. W wyjaśnianiach brakuje wykazania, że Wykonawca spełnił łącznie przesłanki zgodnie z art.110 ust.2 pkt 1-3 ustawy Pzp ponieważ brak jest w piśmie jakie utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów i jakie wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności 25 i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. W wyjaśnieniach mowa jest tylko o wprowadzonej „Checklista” na podstawie której uzupełniana jest o daty istotnych czynność na etapie realizacji umowy. W efekcie, wobec powtarzających się naruszeń należy stwierdzić, iż po pierwszym zdarzeniu środki jakie zastosował wykonawca były po pierwsze spóźnione (o ile w ogóle zostały wdrożone), po drugie nie były adekwatne do stwierdzonych uchybień i nie zagwarantowały wykonawcy późniejszego prawidłowego realizowania umów. Wykonawca pozostawał w ciągłej sytuacji dającej podstawy do wykluczenia go z każdego postępowania (co z jakiś przyczyn nie następowało).Wykonawca nie wykazał spełnienia wszystkich łącznie przesłanki zgodnie z art.110 ust.2 pkt 1-3 ustawy Pzp. Zamawiający ocenił, że podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 p.z.p. nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności licznych, powtarzających się czynów wykonawcy. Podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w związku z powyższym zamawiający wyklucza wykonawcę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.” Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Przywołując kluczowe regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutów Izba wskazuje, że stosownie do: - art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; - art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; - art. 110 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia; - art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów; - art. 110 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli ostała złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Izba za zasadne uznała zarzuty naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp (zarzut nr 1 i 2), stwierdzając, że uzasadnienie faktyczne i prawne przedstawione przez Zamawiającego w piśmie z 17 września 2024 r. nie wykazuje podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty. Na wstępie podkreślić należy, że Izba dokonuje kontroli zgodności czynności Zamawiającego z 17 września 2024 r. polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu oferty Odwołującego wyłącznie poprzez pryzmat uzasadnienia przedstawionego w tym piśmie. Uzasadnienie faktyczne i prawne zakomunikowane wykonawcy przez Zamawiającego zakreśla ramy postępowania odwoławczego, ponieważ zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w szczególności nie może polegać na badaniu istnienia powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, ale także nie może polegać na poszukiwaniu i domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji Zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty wykonawcy powinno zostać sporządzone w sposób kompleksowy i rzetelny. W oparciu o treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego Izba stwierdziła, że Zamawiający nie kwestionował spełnienia przez Odwołującego przesłanek wskazanych w art. 110 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp, tj. naprawienia przez Odwołującego szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem oraz wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym postępowaniem. Odwołujący w oświadczeniu o samooczyszczeniu wyjaśnił okoliczności, w których doszło do naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp oraz załączył dokumenty potwierdzające naprawienie szkody (zapłatę kar umownych). Zamawiający twierdził natomiast, że Odwołujący nie dowiódł, że podjął wystarczające środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu. W ocenie Izby stanowisko Zamawiającego nie zostało jednak wykazane w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty. W istocie zawiera ono jedynie hasłowe stwierdzenia, nie prezentując faktycznej analizy oświadczenia o samooczyszczeniu załączonego do oferty Odwołującego. Podniesione przez Zamawiającego zastrzeżenia można sprowadzić do następujących kwestii: 1. brak wdrożenia w należyty sposób środków zaradczych skoro po pierwszym zdarzeniu doszło do innych naruszeń, 2. brak wiedzy od kiedy wykonawca wdrożył konkretne środki techniczne; 3. brak przedstawienia informacji, w jakich okolicznościach Odwołujący przystępował do następnych postępowań przetargowych; 4. brak dowodów w postaci zawartych nowych umów z większa ilością projektantów i asystentów projektantów; 5. brak wskazania, jakie wykonawca utworzył struktury audytu wewnętrznego i jakie wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań. W ocenie Izby argumenty Zamawiającego sprowadzały się wyłącznie do wyrażenia gołosłownej opinii Zamawiającego i wytknięcia Odwołującemu pewnych braków w zakresie informacji i dowodów, których przedstawienie odpowiadałoby oczekiwaniom Zamawiającego, zamiast stanowić rzeczywistą, kompleksową ocenę informacji i dowodów złożonych przez Odwołującego wraz z ofertą. Izba w ślad za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 18 stycznia 2019 r., sygn. akt XXIII Ga 1811/18 wskazuje, że zakres potencjalnych przypadków zastosowania samooczyszczenia jest bardzo szeroki, a liczba możliwych stanów faktycznych jest właściwie nieograniczona, wobec czego brak jest możliwości wskazania wspólnego mianownika dla prawidłowo zastosowanej procedury samooczyszczania. Każdy przypadek musi zostać oceniony indywidualnie. Skoro krajowy ustawodawca powierzył ocenę skuteczności procedury self-cleaning zamawiającym, to powinni oni dążyć do maksymalnej obiektywności przy weryfikacji wdrożonych przez wykonawcę środków naprawczych. Dlatego Zamawiający powinien dokonać oceny w sposób rzetelny i kompleksowy. Co ważne, w świetle art. 110 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek ocenić, czy podjęte przez wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jednak w rozpoznawanej sprawie Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do wagi i okoliczności dotyczących nienależytego wykonania umów przez Odwołującego. Zamawiający w ogóle nie dokonał oceny wdrożonych środków zaradczych w kontekście stwierdzonych dotychczas naruszeń, lecz w sposób automatyczny – wyłącznie z uwagi na fakt wystąpienia kilku naruszeń - arbitralnie uznał te środki za nieadekwatne. Zamawiający przy tym z góry przypisał wykonawcy notoryczność naruszeń, nie mając wiedzy jakiego procenta umów realizowanych przez Odwołującego to dotyczy. Z oświadczenia Odwołującego wynika, że naruszenia dotyczą ośmiu umów, ale zawartych w okresie czterech lat (2020-2023), przy czym wśród nich były m.in. uchybienia o niższej wadze, za które wykonawcę obciążono jedynie karami umownymi na poziomie 4000-6000 zł, czy też naruszenia sporne, co do których sądy powszechne oddaliły powództwo zamawiającego lub dokonały miarkowania kary umownej z uwagi na wpływ działań instytucji zamawiających na powstałe opóźnienia. Zamawiający okoliczności tych nie wziął pod uwagę. Na powyższe Izba wskazuje tylko przykładowo, ponieważ uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego, jakie przedstawił Zamawiający, nie zawiera żadnej analizy w powyższym zakresie. Zamawiający jedynie wywiódł, że skoro po pierwszym chronologicznie naruszeniu doszło do dalszych nieprawidłowości, to znaczy że nie podjęto dostatecznych środków w celu uniknięcia podobnych zdarzeń w przyszłości. Niemniej Zamawiający zobowiązany był dokonać oceny skuteczności wdrożenia przez Odwołującego procedury samooczyszczenia na moment złożenia przez Odwołującego oferty, a nie według stanu istniejącego po dacie pierwszego ze stwierdzonych naruszeń. Nie budzi wątpliwości Izby, że wdrożenie odpowiednich środków zaradczych może być procesem ciągłym, niejednokrotnie czasochłonnym, zwłaszcza w przypadku gdy dochodzi do zatrudnienia nowego personelu, który należy odpowiednio wprowadzić w realizowane projekty. Automatyczne wywodzenie z faktu zaistnienia kilku naruszeń nieskuteczności procedury samooczyszczenia już samo w sposobie nie może zostać uznane za zasadne. Co więcej, wniosek Zamawiającego nie broni się jeśli weźmie się pod uwagę fakt, że część dowodów załączonych do oświadczenia „SELF-CLEANING” datowanych jest na maj 2024 r. (dowody potwierdzające przeprowadzenie szkolenia, certyfikaty wystawione dla 9 współpracowników, wzory dokumentów, notatka ze spotkania koordynacyjnego zespołu) co wskazuje, że wykonawca wdrażał dalsze środki zaradcze już po stwierdzeniu naruszeń. W tym stanie rzeczy nie jest zasadne stanowisko Zamawiającego, że nie wie on kiedy Odwołujący wdrażał środki techniczne – z dokumentów złożonych przez Odwołującego wynika, że był to proces ciągły, a działania następowały sukcesywnie, w tym także w 2024 r. Zamawiający powinien zatem ocenić skuteczność wdrożenia tych środków i ich efektywność w chwili obecnej, a nie przez pryzmat poprzednich lat działalności Odwołującego. Za niezasadny należy uznać argument Zamawiającego, że na nieskuteczność samooczyszczenia miałby wpływać brak przedstawienia informacji, w jakich okolicznościach Odwołujący przystępował do następnych postępowań przetargowych. Z przepisów ustawy Pzp nie wynika obowiązek wskazania takich informacji. W świetle art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca ma obowiązek wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z nieprawidłowym postępowaniem, co też uczynił i z czym Zamawiający w ogóle nie polemizował. Jednocześnie Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty w ogóle nie wyjaśnił dlaczego uznaje wdrożone przez Odwołującego środki techniczne, organizacyjne i kadrowe za niewystarczającego. Pomijając już wskazany wcześniej fakt, że Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do wagi stwierdzonych uchybień i okoliczności związanych z dopuszczeniem się przez Odwołującego naruszeń, to Zamawiający również w ogóle nie odniósł się do opisanych w sposób obszerny i szczegółowy w oświadczeniu „SELF-CLEANING” środków zaradczych wdrożonych przez Odwołującego. Zamawiający poprzestał na stwierdzeniu, że wskazanie, iż wykonawca dysponuje zespołem 7 projektantów i 9 asystentów nie przekonuje Zamawiającego czy dane zespoły nadal nie będą zbyt obciążone pracą. W oparciu o tak lakoniczne stwierdzenie nie sposób wywieść wniosku, dlaczego Zamawiający uznał liczebność zespołu Odwołującego za niewystarczającą. Zamawiający oparł się wyłącznie na własnych przypuszczeniach, nie wiadomo z czego wynikających, czego nie sposób uznać za rzetelną, obiektywną ocenę. Zamawiający przy tym wskazał na brak złożenia dowodów potwierdzających zatrudnienie ww. osób, co zdaje się jednak być oczekiwaniem wygórowanym, skoro Zamawiający nie podważał samej liczebności zespołu Odwołującego, lecz uznawał, że przy takiej liczebności zespół może być zbyt mocno obciążony. Przyczyn takiego stanu rzeczy Zamawiający nie wyjaśnił. Nie jest także zrozumiałe powoływanie się przez Zamawiającego na brak wskazania, jakie wykonawca utworzył struktury audytu wewnętrznego i jakie wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań. Izba podkreśla, że wymienione w art. 110 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp środki techniczne, organizacyjne i kadrowe mają charakter wyłącznie przykładowy, a wykonawca może wdrożyć inne adekwatne do rodzaju naruszenia i z nim związane środki zaradcze. Odwołujący wskazał m.in. na fakt wyznaczenia konkretnej osoby w strukturze przedsiębiorstwa do czynności sprawozdawczo – kontrolnych i monitorowania przestrzegania wewnętrznych standardów, która nadzoruje prace zespołów projektowych pod tym kątem, wskazał także na wprowadzenie cyklicznych spotkań koordynacyjnych mających wpływać na poprawienie nadzoru nad realizowanymi projektami, bieżącej weryfikacji harmonogramów, priorytetyzacji zadań, etc. Zamawiający zamiast dokonać rzeczywistej oceny wdrożonych środków zaradczych opisanych w oświadczeniu Odwołującego o samooczyszczeniu, wskazał jedynie na brak przedstawienia informacji, których sam oczekiwał. Przy czym raz jeszcze Izba podkreśla, że adekwatność i efektywność środków zaradczych ocenia się w kontekście stwierdzonych naruszeń, a nie jak uczynił to Zamawiający - w sposób abstrakcyjny i formalistyczny. Izba stwierdziła ponadto, że Zamawiający w postępowaniu odwoławczym niejednokrotnie wykraczał poza podstawy faktyczne i prawne wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, zakomunikowane wykonawcy w piśmie z 17 września 2024 r. Tego rodzaju argumentacja i dowody składane na jej poparcie nie mogą zostać wzięte przez Izbę pod uwagę, ponieważ nie były podstawą ww. czynności Zamawiającego. Dotyczy to w szczególności twierdzeń o braku zakończenia przez Odwołującego współpracy z p. M. K., która uczestniczyła w opracowaniu projektów realizowanych w ramach niektórych umów wskazanych w oświadczeniu o samooczyszczeniu i dowodów złożonych przez Zamawiającego w tym zakresie (pismo Uniwersytetu Mikołaja Kopernika z 2 października 2024 r., wyciągi stron tytułowych projektów realizowanych dla Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Dwukoły). Z kolei w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający odnosił się do postępowania prowadzonego przez Teatr Dramatyczny w Białymstoku, w którym to postępowaniu Odwołujący miał złożyć oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i nie złożyć oświadczenia o samooczyszczeniu -okoliczności te również nie były podstawą odrzucenia oferty Odwołującego i wykluczenia go z postępowania. Z analogicznych względów irrelewantne dla rozstrzygnięcia pozostają złożone przez Zamawiającego dowody w postaci odpowiedzi Prezesa Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 3 października 2024 r. na wniosek Zamawiającego o udzielenie informacji wraz z oświadczeniem Odwołującego złożonym w postępowaniu 205/2023/TP-1/DZP i 119/2022/TP/DZP oraz Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Bydgoszczy z 9 października 2024 r. na wniosek Zamawiającego o udzielenie informacji wraz z formularzem oferty Odwołującego i JEDZ dotyczącym postępowania WEN/PN/3/U/2. Twierdzenia Zamawiającego prezentowane podczas rozprawy w oparciu o ww. dowody, że w przypadku uwzględnienia odwołania i konieczności powtórzenia badania i oceny ofert Zamawiający i tak wykluczy Odwołującego z postępowania, nie mają wpływu na stanowisko Izby. Ewentualne dalsze czynności, jakie podejmie Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia, podlegać będą zaskarżeniu odrębnym środkiem ochrony prawnej. Z uwagi na fakt, że przedmiotem oceny Izby jest wyłącznie czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucenia jego oferty, której podstawy faktyczne i prawne zakomunikowano w piśmie z 17 września 2024 r., nie rzutowały na rozstrzygnięcie również dowody składane przez Odwołującego i Zamawiającego odnoszące się do innych postępowań o udzielenie zamówienia, w których Odwołujący uczestniczył (opisane na str. 8 odwołania), złożony przez Odwołującego list referencyjny dotyczący innego zamówienia oraz pismo, jakie Odwołujący skierował do Teatru Dramatycznego w Białymstoku. Także złożony przez Odwołującego dowód w postaci wezwania do zapłaty skierowanego przez Państwowe Muzeum Etnograficzne w Warszawie do firmy LS Projekt Pracownia Architektoniczna Sp. z o.o. Sp. k. dotyczy okoliczności nie objętych zakresem zaskarżenia. Mając powyższe na względzie Izba za zasadne uznała zarzuty nr 1 i 2 odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty dokonanej 17 września 2024 r. oraz nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Wobec uwzględnienia ww. zarzutów Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień dotyczących samooczyszczenia, który został przez Odwołującego postawiony jako ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia ww. zarzutów głównych. To w gestii Odwołującego, jako podmiotu korzystającego ze środków ochrony prawnej, pozostaje decyzja czy formułuje określone zarzuty jako zarzuty ewentualne, niepodlegające rozpoznaniu w przypadku uwzględnienia innych zarzutów. Izba związana jest zakresem zaskarżenia wskazanym w treści odwołania. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na uwzględnienie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego, zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania (7 500 zł) i wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł). Przewodnicząca: ………….…………................. 33 …

…Sygn. akt: KIO 2153/24 WYROK Warszawa, dnia 12 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Mateusz Paczkowski Beata Pakulska-Banach Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2024 r. przez wykonawcę Comarch Polska S.A. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Główny Inspektorat Ochrony Środowiska w Warszawie przy udziale uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 1.2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Comarch Polska S.A.; 1.3.unieważnienie czynności wykluczenia Comarch Polska S.A. z postępowania; 1.4.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Comarch Polska S.A. 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Zamawiającego, Głównego Inspektoratu Ochrony Środowiska, na rzecz Odwołującego Comarch Polska S.A., kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. ............. ............. ............. Sygn. akt: KIO 2153/24 Uzasadnienie Zamawiający, Główny Inspektorat Ochrony Środowiska w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na modernizację Informatycznego Systemu Kontroli zawierającego dane o działalności kontrolnej Inspekcji Ochrony Środowiska – rozbudowa Aplikacji ISK. Wewnętrzny identyfikator: DP-W ZP.26.1.5.2024.PW. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 kwietnia 2024 r., pod nr: 2024/S 67-198074. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 20 czerwca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Comarch Polska S.A. w Krakowie (dalej jako: „COMARCH”) od czynności Zamawiającego polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej, odrzuceniu oferty Odwołującego, wskutek uznania, że podlega on wykluczeniu i ew. zaniechaniu wezwania Odwołującego do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów przedłożonych w związku z oceną podlegania wykonawcy wykluczeniu z punktu widzenia fakultatywnych przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z art. 109 ust. 8 i 10) PZP. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 110 ust. 3 oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 PZP w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 PZP poprzez: i.(dotyczy przypadku eDoręczenia ZUS) bezpodstawną ocenę Zamawiającego, że podjęte w ramach procedury self-cleaning przez Odwołującego czynności nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, pomimo że Odwołujący łącznie spełnił wszystkie przesłanki wykazania, iż nie podlega wykluczeniu, tj. naprawił szkodę wyrządzoną jego nieprawidłowym zachowaniem, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z naruszeniem obowiązków umownych oraz podjął realne i konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu; ii.(dotyczy przypadku Ruda Śląska) jednoczesne zastosowanie różnych wykluczających się wzajemnie stanowisk względem zastosowania procedury samooczyszczenia w tym przypadku oraz różnych, w tym samodzielnie obranych przez Zamawiającego podstaw wykluczenia, nie mających źródła w treści oferty Odwołującego, tj. A.poddanie ocenie środków zapobiegawczych i uznanie, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP – wskutek uznania, że Odwołujący nie wykazał środkami zapobiegawczymi swej rzetelności – pomimo że w zakresie tego przypadku: a)Odwołujący kwestionował spełnienie względem niego podstaw wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP i wyjaśnił, iż powodem ujawnienia tego przypadku w JEDZ jest wyłącznie uniknięcie wykluczenia z punktu widzenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10) PZP, czyli z powodu zatajenia przed Zamawiającym faktu zerwania przez Rudę Śląską umowy z Odwołującym przed czasem; b)sam Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego stanął na stanowisku, że tylko w wypadku uznania się przez wykonawcę za podlegającego wykluczeniu istnieje konieczność tzw. samooczyszczenia (przy czym Zamawiający powołał się tu na wykładnię dotyczącą nieaktualnych przepisów, tj. na art. 24 ust. 8 PZP); B.Zamawiający z własnej inicjatywny dokonał wykluczenia Odwołującego w oparciu o dodatkową przesłankę, którą sam obrał dla tego przypadku (art. 109 ust. 1 pkt 5) PZP) powołując się na utratę zaufania do Odwołującego; czym naruszono zasadę przejrzystości prowadzenia postępowania oraz zasadę zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2)ewentualnie (na wypadek nieuwzględnienia zarzutów głównego) – art. 109 ust. 3 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) PZP w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego (a w konsekwencji odrzucenie jego oferty) pomimo faktu, iż jest to w sposób oczywisty nieproporcjonalne; 3)ewentualnie (na wypadek nieuwzględnienia zarzutów ewentualnego) – art. 128 ust. 1 w zw. z art. 125 PZP i w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia, co jest obligatoryjne w przypadku stwierdzenia, że dokumenty są niekompletne – pomimo, że Zamawiający wprost przyznał, że „W przedstawionym przez Wykonawcę materiale dowodowym, w zakresie samooczyszczenia występuje szereg braków”, lecz „nie ma możliwości wskazania w ewentualnym wezwaniu, wszelkich braków mających charakter instruktażowy” oraz naruszenie art. 128 ust. 4 w zw. z art. 125 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, czym naruszono zasadę przejrzystości prowadzenia postępowania oraz zasadę zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym zarzutami, Odwołujący wniósł o: 1.nakazanie unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty, w tym nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia czynności wyboru oferty Pentacomp Systemy Analityczne S.A. (dalej „Pentacomp” lub „Przystępujący”); 2.nakazanie dokonania ponownej oceny ofert w postępowaniu; 3.ewentualnie – nakazanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia/wyjaśnienia oświadczeń składanych w ramach wykazania braku fakultatywnych podstaw wykluczenia, dotyczących przypadków e-Doręczenia oraz Ruda Śląska. Jak uzasadnił w odwołaniu, stan faktyczny będący przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego obejmuje dwa przypadki, tj.: 1.przypadek odstąpienia zamawiającego od umowy wykonawczej, zawartej w ramach umowy ramowej pomiędzy konsorcjum Comarch S.A i Comarch Polska S.A. a ZUS na tzw. eDoręczenia – w którym to przypadku Odwołujący jednoznacznie zakwalifikował tę sytuację do dwóch podstaw wykluczenia, przyznając się do deliktu w tym zakresie i przeprowadzając self-cleaning, zgodnie w z wymogami PZP (dalej jako: „Przypadek e-Doręczeń”), zaś Zamawiający nie wykazał, dlaczego odrzucił jego ofertę i uznał za niewystarczające przeprowadzone w ramach samooczyszczenia środki zaradcze. Jak wynika z odwołania, w tym Przypadku, ZUS jako zamawiający odstąpił od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy z jednoczesnym wystawieniem noty księgowej obejmującej karę umowną z tytułu odstąpienia od umowy wykonawczej. Wykonawca zapłacił karę w całości w wyznaczonym terminie. Analiza stanu faktycznego sprawy doprowadziła wykonawcę do uznania, że ww. sytuacja realizuje przesłankę art. 109 ust. 1 pkt 5) PZP, bowiem niewątpliwie doszło do niewykonania umowy z winy wykonawcy w warunkach świadczących o rażącym zaniedbaniu Wykonawcy należytej weryfikacji istotnych zagadnień merytorycznych zamówienia przed złożeniem oferty, a także przesłankę wykluczenia z postępowania o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 7) PZP, bowiem niewątpliwie doszło do odstąpienia przez zamawiającego od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, przy jednoczesnym znacznym stopniu niewykonania zamówienia. Odwołujący poinformował w ofercie, że w związku z powyższą sytuacją podjął w swej organizacji następujące środki zaradcze: decyzję o dostosowaniu i wdrożeniu dla Sektora APUS, odpowiedzialnego za składanie ofert w przetargach publicznych, stosowanego w pozostałych sektorach Comarch S.A. wewnętrznego systemu Comarch CRM, decyzję o przeprowadzeniu szkoleń, realizacja szkoleń dla działu sprzedaży przez dział produkcji w całym APUS, działania organizacyjne dotyczące modyfikacji procedur ofertowania. Na potwierdzenie wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego – Odwołujący zaprezentował szereg dowodów, podobnie jak zaprezentował w ofercie dowody na potwierdzenie podjętych działań zaradczych. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający uznał, że czynności podjęte przez wykonawcę są niewystarczające i nie dają gwarancji, że Wykonawca wykona zamówienie rzetelnie. „(…) do powyższej oceny Zamawiający doszedł w wyniku licznych, chybionych przemyśleń i abstrahujących od realiów przypadku założeń, kreując własne, jego zdaniem niezbędne środki zaradcze, jakich zdaniem Zamawiającego zabrakło (jak nagana do akt, czy zwolnienie pracowników), i jednocześnie ignorując lub mylnie interpretując środki przeprowadzone i wdrożone przez Odwołującego. Pomimo, że uzasadnienie w/w oceny jest długie i obszerne, zawiera ono wiele powtórzeń, ignoruje udowodnione fakty w sprawie i wykazuje elementarne uchybienia zasadom logiki (…) – co utrudnia prześledzenie motywów oceny.” W szczególności, w odniesieniu do kwestii dostosowania i wdrożenia dla Sektora APUS wewnętrznego systemu Comarch CRM, Odwołujący wskazał, iż – wbrew twierdzeniom Zamawiającego, poprzedzająca złożenie oferty decyzja z użyciem systemu CRM jest podejmowana z uwzględnieniem analizy pracochłonności, dostępności personelu, jego wiedzy i wykształcenia. Podniósł, że Dział Produkcji – dokonując akceptacji (lub odmawiając jej) – analizuje dokładnie te kwestie, to znaczy jaka jest szacowana pracochłonność w stosunku do zakresu zamówienia, jacy specjaliści będą potrzebni, z jakich obszarów technologicznych, jaka ma być ich liczba itd. Wskazał, że Zamawiający nie miał żadnych podstaw do uznania, że jest inaczej. Wg Odwołującego, kluczowe jest również to, że Zamawiający całkowicie zignorował wynikający z oferty fakt, iż przedmiotowa umowa na e-Doręczenia była umową wykonawczą, zawartą w ramach umowy ramowej, z czego wynika, że etap konkurowania o umowę wykonawczą pomija badanie potencjału wykonawcy, spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu, w tym odnośnie personelu, gdyż ubiegając się o zawarcie z ZUS Umowy Ramowej Konsorcjum Comarch zostało zakwalifikowane przez ZUS do jej zawarcia, gdyż wykazało zamawiającemu ZUS, iż takowy potencjał, w tym kadrowy, posiada. W tym kontekście, za błędną uznał Odwołujący ocenę Zamawiającego, iż problemem był brak wykwalifikowanego personelu, a co za tym idzie COMARCH winien był wykazać, że przeprowadził reorganizację personelu lub zatrudnił nowych pracowników – co zresztą byłoby niemożliwe, z uwagi na konieczność kompleksowego przeszkolenia i nauczenia się systemu KSI ZUS (12-miesięczne szkolenie), jak i własnej specyfiki i procedur w ramach COMARCH. Odwołujący podjął próbę wzmocnienia zespołu BU ZUS w toku realizacji umowy, a mianowicie skierował do realizacji umowy na e-Doręczenia dodatkowy zespół programistów i inżynierów z innego Business Unit (BU REC), który obejmował specjalistów wysokiej klasy, doświadczonych m.in. w realizacji umów dla ARIMR czy sądownictwa – jednak bez jakiegokolwiek doświadczenia w obsłudze KSI ZUS i znajomości specyfiki Zakładu. Jak dalej podniósł Odwołujący, „(…) właśnie dlatego, że była to umowa wykonawcza i miał zastosowanie uproszczony tryb ofertowania (konkurowano jedynie ceną) – doszło do pominięcia przez Dział Sprzedaży w procesie ofertowania, na etapie W EW NĘTRZNYCH analiz i decyzji czy składać ofertę, czy nie - Działu produkcji. (…) Dlatego decyzja Szefa Sektora APUS o wdrożeniu w APUS środka/narzędzia stosowanego w innych sektorach GK Comarch, tj. systemu CRM – była słuszna. Takie narzędzie jest i było celowe dla zapobieżenia powtórzeniu takiej sytuacji w przyszłości. Wdrożenie w Sektorze APUS systemu CRM, który automatyzuje proces analizy możliwości złożenia ofert na etapie wewnętrznym i nie pozwala na przygotowanie oferty zamawiającemu przez Dział Sprzedaży, ani tym bardziej na jej złożenie jakiemukolwiek zamawiającemu (w tym opłacanie wadium itd.), gdyż blokuje taką możliwość na etapie poprzedzającym złożenie oferty zamawiającemu w sytuacji braku uprzedniej, pozytywnej opinii wszystkich 3 Działów zaangażowanych w proces, w tym Działu Produkcji. Istotny dla Comarch był również aspekt automatyczny, również zignorowany przez Zamawiającego. Aspekt ten skutecznie eliminuje tzw. błąd ludzki, stanowiąc realne wsparcie techniczne.” Odwołujący zaznaczył przy tym, iż gdyby nie błąd w postaci pominięcia Działu Produkcji w wewnętrznej analizie możliwości złożenia oferty - oferta wykonawcza na e-Doręczenie nigdy nie zostałaby złożona, gdyż produkcja nie dałaby „zielonego światła” na przygotowanie i złożenie oferty, co byłoby równoznaczne z oceną, że nie ma wolnych zasobów do realizacji. Odwołujący zdecydowanie sprzeciwił się jawnym sugestiom Zamawiającego, że powinien był podjąć inne środki zapobiegawcze, niż te które podjął, w szczególności poprzez wdrożenie względem pracowników systemu nagan, zwolnień i degradacji lub odwołać kadrę menedżerską/Zarząd. Jak podkreślił, Zamawiający ma obowiązek ocenić podjęte środki – czy są adekwatne, czy nie, natomiast nie ma prawa narzucać innych, dodatkowych środków – gdyż nie jest to jego rolą, ani nie ma on do tego podstaw faktycznych, ani prawnych. Odwołujący zaprzeczył również, by złożone dowody nie potwierdzały wdrożenia środków zaradczych w COMARCH, skoro dotyczą one podjętych środków w grupie kapitałowej Comarch. Wyjaśnił, iż wyodrębnienie sektora APUS oznacza, że Szef tego sektora w randze Wiceprezesa Zarządu Comarch S.A. decyduję o wszystkich procesach pozyskiwania umów od klientów z sektora publicznego, niezależnie od tego jaka spółka składa ofert (co jest uzależnione od przedmiotu zamówienia) – z tych powodów polecenia służbowe Szefa Sektora APUS mają moc obowiązującą dla każdej spółki z GK Comarch, poprzez którą APUS prowadzi sprzedaż i wdrożenia systemów, w tym dla Comarch S.A i Comarch Polska S.A. Odnośnie wskazania przez Zamawiającego, że Zamawiający w innych obszarach współpracy z wykonawcą obserwuje utrudnioną komunikację – Odwołujący zaznaczył, iż motywy te są pozamerytoryczne i nie mają żadnego związku z ofertą złożoną przez COMARCH w niniejszym postępowaniu, ani z jej oceną, a zatem nie mogą być brane pod uwagę. Zdaniem COMARCH narusza to wprost zasadę równego traktowania wykonawców. Ponadto, COMARCH zaprzeczył, iż tak jak twierdzi Zamawiający – nie udowodnił, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości. „Przeciwnie – Odwołujący udowodnił, że wdrożył w sektorze APUS odpowiednie narzędzie techniczne (CRM) - właśnie w celu uniknięcia podobnej sytuacji w przyszłości i eliminacji błędu ludzkiego w procesie wewnętrznych analiz możliwości złożenia oferty. (…) Odwołujący udowodnił również, że przeszkolił personel Działu Sprzedaży – również w w/w celu. Udowodnił ponadto, że zmodyfikował procedury składania ofert w Sektorze APUS.” Udowodnił również fakt zapłaty na rzecz ZUS kary umownej. 2.przypadek realizacji Umowy zawartej przez Comarch S.A. z Miastem Ruda Śląska w przedmiocie wdrożenia systemu klasy GIS (geodezyjnego), tj. Systemu PZGiK i e-usług wraz z migracją danych oraz integracją z funkcjonującymi u tego zamawiającego systemami firm trzecich, w ramach którego zamawiający, pismem z dnia 4 stycznia 2022 r. (doręczonym dnia 10 stycznia 2022 r.) złożył wykonawcy oświadczenie o odstąpieniu od Umowy, zaś w ocenie wykonawcy odstąpienie od Umowy jest bezskuteczne ze względu na brak zaistnienia wskazanych w Umowie przesłanek, uprawniających zamawiającego do odstąpienia od Umowy (dalej jako: „Przypadek Rudy Śląskiej”). W związku z wezwaniem Miasta Ruda Śląska do zapłaty kary umownej oraz odszkodowania – wykonawca odmówił zapłaty tych kwot, następnie wezwał zamawiającego do zapłaty wynagrodzenia za prace wykonanie do dnia odstąpienia, bowiem uznał, że dokonane odstąpienie winno być kwalifikowane jako odstąpienie od Umowy przez zamawiającego w rozumieniu art. 644 Kodeksu Cywilnego. Zamawiający odmówił. Roszczenia są sporne. Odwołujący w związku z ww. stanem faktycznym w ofercie wskazał, iż nie przyznaje się do deliktu, wyjaśniając, że powołuje ten przypadek w ofercie wyłącznie w celu uniknięcia zarzutu zatajenia faktu/wprowadzenia Zamawiającego w błąd, iż takie odstąpienie od umowy miało miejsce oraz podkreślił, że sprawa ma charakter sporny, a także zaprezentował Zamawiającemu w ofercie stanowisko w tym zakresie, będące w całości emanacją jego stanowiska prezentowanego wobec Miasta Ruda Śląska. Jego zdaniem, rzetelnie i starannie zaprezentował Zamawiającemu stan faktyczny miedzy stronami umowy, w tym fakt podniesienia wzajemnych roszczeń, przekazał Zamawiającemu również stosowne dowody. Ponadto, wskazał, że przypadek ten nie został do dziś rozstrzygnięty sądownie, obydwie strony sporu przeciwstawiły sobie wzajemnie roszczenia, roszczenia te nie są przedawnione, a aktualnie trwa etap prób ugodowych, poprzedzających wniesienie pozwów. W ocenie Odwołującego, Zamawiający oceniając ten Przypadek nie był obiektywny, przyjmując za własne wyłącznie zapatrywania zamawiającego, bez odniesienia się do faktów świadczących o tym, że Odwołujący nie ponosił odpowiedzialności za opóźnienia w wykonaniu niektórych świadczeń umownych, ani bez odniesienia się do faktu, że zamówiony System został wdrożony i produkcyjnie uruchomiony. Jego zdaniem, Zamawiający nie wykazał ziszczenia się wszystkich przesłanek uregulowanych w art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) PZP, pomimo wskazania, że jego zdaniem zaistniały łącznie wszystkie te przesłanki, w tym że wykonawca zrealizował prace w stopniu uniemożliwiającym rzeczywiste wykorzystanie systemu, czyli ze względu na okoliczności za które wykonawca ponosi w tych przypadkach wyłączną odpowiedzialność. Zdaniem Odwołującego zaś, jedynie prawomocny wyrok w sprawie sądu powszechnego mógłby przesądzić, czy odstąpienie było skuteczne, czy też nie oraz kto ponosi odpowiedzialność za niewykonanie umowy. COMARCH podniósł, że Zamawiający nie powołał żadnego dowodu, uzasadniającego jego ocenę. Jedyne „dowody” na których się oparł to oświadczenie Miasta Rudy Śląskiej o odstąpieniu od umowy oraz pismo Miasta Rudy Śląskiej odmawiające zapłaty wynagrodzenia. Jak zaś podkreśla COMARCH, odstąpienie jako jednostronna czynność strony umowy nie tworzy żadnych domniemań i może być czynnością wadliwą, tak jak odmowa zapłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie wyjaśnił ani nie dowiódł – poza nadinterpretacją oświadczenia o odstąpieniu i odmowie zapłaty – dlaczego uznał, że Odwołujący naruszył zobowiązania w znacznym stopniu lub zakresie. Ponadto, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, jakoby Wykonawca nie zastosował procedury wskazanej w poleceniu służbowym Dyrektora Sektora APUS nr 02/01/2022 (Umowa z miastem Ruda Śląska, Dowód nr 6) bowiem nie zadał pytań w postępowaniu dotyczących integracji nowych funkcjonalności z istniejącą Aplikacją ISK – COMARCH wskazał, iż w/w polecenie służbowe dotyczące obowiązku weryfikacji zakresu i sposobu integracji nie dotyczy sytuacji, z jaką mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu, gdzie zakres integracji jest szczegółowo, jednoznacznie i kompletnie określony i nie występują żadne ograniczenia co do sposobu integracji. Z kolei, w zakresie wskazanej przez Zamawiającego, utraty zaufania do COMARCH oraz oceny, że dopuścił się zawinionego i świadomego naruszenia obowiązków zawodowych i nie wykazał, że niewywiązanie się z umowy było spowodowane jakimikolwiek okolicznościami od niego niezależnymi, Odwołujący podniósł, że konieczne jest wykazanie przez Zamawiającego kwalifikowanej postaci naruszenia, czyli zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwo, czego Zamawiający nie wykazał. Podkreślił, że zamawiający w powyższej sprawie, do dziś nie wystosował wobec Comarch pozwu o zapłatę kar umownych, naliczonych w związku z w/w odstąpieniem. Zaznaczył, iż nieuprawniona jest ocena Zamawiającego, polegająca na automatycznym zakwalifikowaniu tej sytuacji jako poważnego wykroczenia zawodowego i powołał się w tym zakresie na orzeczenie TSUE z 13 grudnia 2012 r., C-465/11. Nadmienił, iż w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający umieścił również „bezrefleksyjnie przepisany i zacytowany fragment orzeczenia KIO”. Podsumowując podkreślił, iż jego zdaniem „Wbrew woli wykonawcy składającego wyłącznie dodatkowe wyjaśnienia co do okoliczności nie wyczerpującej przesłanek wykluczenia – [Zamawiający] zdecydował że ma miejsce nieskuteczny selfcleaning – co jest niedopuszczalne. Skutkowało to nieuprawnionym wykluczeniem.” Jego zdaniem, niezgodne z prawem jest zaniechanie Zamawiającego, który całkowicie dowolnie, po dokonaniu samodzielnej kwalifikacji przypadku jako podlegającego wykluczeniu, zaniechał zakreślenia Odwołującemu terminu na przedłożenie dowodów mających na celu obronę przed wykluczeniem – co naruszyło zasadę przejrzystości, równego traktowania i proporcjonalności. Na wypadek nieuwzględnienia zarzutu głównego, Odwołujący zarzucił, że Zamawiający nie dokonał analizy obydwu Przypadków pod kątem wymaganej przez PZP proporcjonalności sankcji wykluczenia do dokonanego naruszenia. „W Informacji o odrzuceniu oferty na próżno szukać oceny Zamawiającego pod w/w kątem.” Zdaniem zaś Odwołującego, wykluczenie go w zakresie Przypadku Rudy Śląskiej oczywiście narusza zasadę proporcjonalności. „Wynika to po pierwsze z zakresu udokumentowanych uchybień Wykonawcy, który jest nieznaczny, nie dotyczył głównego essentaila negotii zamówienia (systemu), a jedynie dodatkowych usług (migracja/integracja). sam wierzyciel (Miasto Ruda Śląska) przyznał, iż wdrożony system ERGO „umożliwia prowadzenie i aktualizację państwowego zasobów geodezyjnego i kartograficznego, jednakże z uwagi na braki w przeniesieniu wszystkich danych, dokumentów, modeli i innych produktów wytworzonych przy pomocy dotychczasowego oprogramowania (…) – posiada on dla Zamawiającego w tej chwili ograniczoną wartość użytkową. Po drugie – za naruszeniem zasady proporcjonalności przemawia znikoma skala zakresu niewykonanego zamówienia – do czego doszło wskutek odstąpienia od umowy na końcowej fazie projektu, w odniesieniu do 17 uwag. (…) Po trzecie, (…) zakres niewykonany przez Wykonawcę na rzecz Miasta Rudy Śląskiej w żadnym z przypadków nie był zakresem zależnym wyłącznie od wykonawcy.” W odniesieniu do kolejnego zarzutu ewentualnego, podniósł, iż w Przypadku Rudy Śląskiej inicjatorem wykluczenia i procedury selfcleaningu nie jest Odwołujący, lecz Zamawiający, skoro dokonał od odmiennej od Odwołującego oceny, czy zachodzą przesłanki jego wykluczenia i uznał – wbrew stanowisku Odwołującego że zachodzą. (…) Skoro jednak Zamawiający stwierdzając, iż Odwołujący nie podjął skutecznej procedury samooczyszczenia dla przypadku eDoręczeń (oraz Rudy Śląskiej) – to winien był – przed wykluczeniem i odrzuceniem oferty, umożliwić Odwołującemu jej przeprowadzenie.” Odwołujący zarzucił, że Zamawiający dokonał błędnej oceny obydwu Przypadków, ograniczając się do dowolnej oceny tych zdarzeń oraz przeprowadzonych środków sanacyjnych i wykazując się ich niezrozumieniem. Zdaniem COMARCH, Zamawiający zajął stanowisko wyłącznie polemiczne względem Odwołującego, całkowicie wybiórczo i dowolnie oceniając stan faktyczny w tych sprawach, do tego oceniając go błędnie i niezgodnie z faktami. Na rozprawie, dnia 10 lipca 2024 r., Odwołujący wskazał dodatkowo, iż poszczególne osoby podejmujące decyzje w procesie CRM nie działają jak bezrefleksyjne roboty, w systemie CRM jest możliwość załączania analiz i manualnego wpisania stanowiska, zaś w samym Stanowisku mowa o „zaopiniowaniu” przez Dział Produkcji. Co do Przypadku Rudy Śląskiej, wyjaśnił zaś, iż na str. 7 odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przyznał, że dane słownikowe z przedrostkiem W KS_ są w dokumentacji postępowania, toteż zdaniem Odwołującego, nie było zatem potrzeby zadawania pytań do SW Z, zresztą w odwołaniu, Odwołujący tylko ogólnie odnosił się do dokumentacji technicznej, gdyż była objęta klauzulą poufności. Podkreślił również, że self-cleaning nie służy ratowaniu projektu tylko jest reakcją po zerwaniu umowy. W odpowiedzi na argumentację Przystępującego, wyjaśnił, iż e-Doręczenia i EESSI to są dwie różne umowy z ZUS, w ramach EESSI postanowiono o innych odpowiednich środkach zaradczych, co jednocześnie nie dowodzi tego, że w ramach eDoreczeń środki podjęte są niewystarczające. Podkreślił, że jego zdaniem nie ma obowiązkowego katalogu środków self-cleaningowych w art. 110 ust. 2 pkt 3 PZP. Środki te po prostu muszą być odpowiednie. W odpowiedzi z dnia 5 lipca 2024 r. na odwołanie, Zamawiający Główny Inspektorat Ochrony Środowiska (dalej: „GIOŚ”) wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Jego zdaniem, jakkolwiek, zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego złożonymi w ramach self-cleaning, system Comarch CRM zakłada akceptację składania oferty przez Dział Produkcji, to jednak z treści tych wyjaśnień nie wynika, iż „akceptacja składania oferty” obejmuje szereg innych czynności poprzedzających. Stąd, Zamawiający doszedł do wniosku, że w systemie Comarch CRM następuje potwierdzenie i akceptacja oferty, bez informacji czy została wykonana analizy ryzyk odnosząca się do m.in. oceny pracochłonności, oceny dostępności personelu, jego wiedzy, wykształcenia. Tym samym, w świetle wyjaśnień i dowodów COMARCH, Zamawiający nie mógł utożsamiać akceptacji składania oferty przez Dział Produkcji, z przeprowadzeniem analizy ryzyka. Nadto, „Zamawiający stoi na stanowisku, że analiza ryzyka powinna obejmować przede wszystkim etap realizacji zamówienia, ponieważ to na tym etapie dochodzi do zdarzeń i problemów mających bezpośredni wpływ na wykonanie przedmiotu umowy. (…) W związku z powyższym Zamawiający uznał, że wdrożenie systemu Comarch CRM za pomocą którego dochodzi do obligatoryjnej akceptacji składania oferty nie realizuje przesłanki określonej w art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i tym samym uznał ten środek zaradczy jako niewystarczający, ponieważ Wykonawca w przesłanym stanowisku nie udowodnił, że wdrożenie systemu Comarch CRM, eliminuje wskazaną przez Wykonawcę przyczynę zaistnienia przesłanki wykluczenia, którą jest brak wykonania analizy ryzyka.” Nie dowodzi tego również wyciąg z Procedury BDS-0-1. Przygotowanie oferty – przekazane przez COMARCH jako dowód. Co do procedury poleceń służbowych Szefa Sektora APUS, Zamawiający uznał, że z polecenia Dyrektora Sektora APSU nr 02/01/2022 jasno wynika, iż w przypadku integracji należy zadać pytania do SW Z przed złożeniem oferty, zaś pytania powinny dotyczyć m.in. zakresu integracji chyba, że tego rodzaju informacje są jednocześnie zawarte w SW Z/dokumentacji przetargowej. Jak wskazał Zamawiający, w przedmiotowym postępowania Odwołujący nie zadał ani jednego pytania dotyczącego integracji nowych funkcjonalności z istniejącą Aplikacją ISK. Dla Zamawiającego wynika z tego, że wykonawca nie zastosował procedury wskazanej w poleceniu służbowym Dyrektora Sektora APUS nr 02/01/2022. Nadto, w niniejszym postępowaniu, Zamawiający wskazał, że wymaga pełnej integracji nowych funkcjonalności i modułów z obecnie istniejącymi elementami ISK. Wyjaśnił, iż jednym z tych elementów są również słowniki (zawartość poprzedzona przedrostkiem CS_ i W KS_), łącznie są to 63 elementy – CS_ - 5 elementów; W KS_ - 58 elementów. „Wynika z tego iż Wykonawca zidentyfikował jedynie 5 z 63 elementów a wiec 8% modelu danych słownikowych, który będzie wymagał integracji z nowymi modułami i funkcjonalnościami Aplikacji ISK, które zostaną wykonane w ramach przedmiotu zamówienia.” (str. 7 odpowiedzi na odwołanie). Stąd, w ocenie Zamawiającego, nie można przyjąć za prawdziwe twierdzenie Wykonawcy, że zakres integracji został jest mu znany i został on szczegółowo, jednoznacznie i kompletnie określony w SW Z i/lub dokumentacji technicznej. „Wykonawca nierzetelnie wykonał analizę dokumentacji technicznej, której skutkiem może być błędnie oszacowana pracochłonności na etapie ofertowania. Wykonawca nie uwzględnił 92% modelu danych słownikowych, co może przekładać się na opóźnienia w realizacji przedmiotu zamówienia z racji, iż zakres prac do wykonania jest ponad 10-krotnie większy aniżeli wskazał w wyjaśnieniach Wykonawca, tym samym stawia rzetelność wykonawcy pod znakiem zapytania.” Zamawiający wskazał również na fakt, iż Odwołujący nie skorzystał z przewidzianej w Rozdziale 5.2.2. pkt 11 OPZ możliwości zapoznania się z obecnie funkcjonującą bazą OŚ-2b. „W ocenie Zamawiającego zadanie pytań do SW Z przynajmniej w tym zakresie było jak najbardziej zasadne.” Zamawiający podniósł również, iż w ramach samooczyszczenia Odwołujący nie przeprowadził jakiejkolwiek reorganizacji personelu. Co więcej, zdaniem Zamawiającego, COMARCH nie udowodnił, że podjęte działania naprawcze zostały wprowadzone zarówno w Comarch Polska S.A. jak i Comarch S.A., jako podmiotach podejmujących się realizacji zamówienia, zaś informacje dotyczące umiejscowienia Sektora APUS w strukturze grupy kapitałowej oraz podziału spółki dominującej na sektory, zostały przedstawione przez Odwołującego dopiero w odwołaniu. Zamawiający podkreślił, iż jego zadaniem nie jest badanie oraz poszukiwanie informacji na temat struktury kapitałowej oraz podziału kompetencji pomiędzy podmioty wchodzące w skład grupy Comarch. Co zaś się tyczy Przypadku Rudy Śląskiej, to Zamawiający uznał za wiarygodne wyjaśnienia przedstawione przez zamawiającego w przypadku Rudy Śląskiej, wskazane w oświadczeniu o wypowiedzeniu umowy oraz piśmie z dnia 29 sierpnia 2022 r. Jego zdaniem, system informatyczny, który działa tylko częściowo tj. w 80%, nie może być uznany za wykonany w znacznej części. Podsumowując, Główny Inspektor Ochrony Środowiska wskazał, że przedstawionych w ramach samooczyszczenia wyjaśnieniach i dowodach, Odwołujący nie udowodnił w sposób jasny i niebudzący wątpliwości, że wprowadzone przez niego środki zaradcze są powiązane z przyczynami stanowiącymi podstawę wykluczenia i w efekcie czego ją eliminują, dając tym samym gwarancję, iż podobne sytuacje stanowiące przyczynę zaistnienia przesłanek wykluczenia nie wystąpią w przyszłości, dając tym samym gwarancję i rękojmię wykonania zamówienia. Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, Zamawiający podkreślił, iż w świetle przepisów PZP, to Zamawiający ocenia self-cleaning. Zamawiającemu zależy na dobrej jakości modernizacji ISK. Podniósł dodatkowo, że według niego, z katalogu środków naprawczych zawartych w art. 110 PZP wynika, że jest to katalog środków obligatoryjnych. Do postępowania odwoławczego wpłynęło zgłoszenie przystąpienia przez Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. w Warszawie po stronie Zamawiającego z wnioskiem o oddalenie odwołania w całości. W piśmie wniesionym do Izby dnia 8 lipca 2024 r., Przystępujący podniósł, iż COMARCH w odwołaniu uzupełnia i doprecyzowuje kwestie zawarte w złożonym wraz z ofertą self-cleaningu, tym samym należy przyjąć, że self-cleaning przekazany wraz z ofertą był niejasny, niekompletny. Podkreślił, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie ma zastosowania przesłanka wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP („co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów”), wobec faktu, że COMARCH potwierdził zaistnienie powyższych przesłanek przez samodzielne i dobrowolne złożenie oświadczenia o zaistnieniu wobec niego przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP – ocenie podlega zatem wyłącznie, kwestia self-cleaningu. W odniesieniu do Przypadku e-Doręczeń, zdaniem Przystępującego, Odwołujący self-cleaningu: „Nie wskazywał jednak w ogóle, jakie obowiązki w procesie składania oferty ma Dział Produkcji, a jakie mają pozostałe działy i w jaki sposób opiniowanie przez dział produkcji wpływa na przyszłą realizację umowy. Nie wykazano szczegółowego podziału obowiązków, który uzasadniałby twierdzenie, że wdrożenie systemu CRM rozwiązało dotychczasowe problemy. Argumentacja self-cleaningu w tym zakresie jest bardziej niż ogólnikowa (…).” (str. 5 pisma), zaś dopiero w odwołaniu (na str. 11-13) COMARCH wyjaśnił szczegółowo różnice w zakresie złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz umowy wykonawczej, która zawarta jest na podstawie umowy ramowej. Ponadto, jego zdaniem, sama treść dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z self-cleaningiem wskazuje, że wdrożenie selfcleaning miało miejsce tylko w Comarch S.A. W odniesieniu zaś do Przypadku Ruda Śląska, Przystępujący wskazał, iż kwestionowanie rozwiązania umowy uniemożliwia Odwołującemu złożenie self-cleaningu. Nadto, (…) w niniejszym postępowaniu Comarch nie zadał ani jednego pytania dotyczącego integracji. A zatem stan faktyczny niniejszego postępowania wyraźnie wskazuje, że działania naprawcze, na które wskazuje Comarch, są działaniami rzekomymi i pozornymi, istniejącymi tylko na papierze, które nigdy nie zaistniały w rzeczywistości. Słusznie zwrócił na to uwagę Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Comarch (…)” (str. 9 pisma). Jego zdaniem, Odwołujący przy wycenie oferty i identyfikacji ryzyk uwzględnił zatem integrację jedynie z 5 na 64 słowników. Co do zarzutu ewentualnego, dotyczącego nieproporcjonalności wykluczenia, wskazał, iż z odwołania wynika, że zarzut ten COMARCH podniósł tylko dla Przypadku Rudy Śląskiej. Jego zdaniem, odstąpienie od umowy nigdy nie może być uznane za „drobne nieprawidłowości” czy tez za „uchybienia o niewielkiej skali lub znaczeniu”. Co do zarzutu ewentualnego, dotyczącego zaniechania do wyjaśnień lub uzupełnień, Przystępujący wskazał zaś, że wezwanie do ewentualnych dalszych wyjaśnień nie jest żadnym bezwzględnym obowiązkiem Zamawiającego, lecz jego uprawnieniem, niemniej kwestie self-cleaningu nie podlegają w ogóle uzupełnieniu, tak jak ew. kwestie samego opisu deliktu. W piśmie procesowym z dnia 10 lipca 2024 r., Przystępujący powołał szereg dodatkowych twierdzeń i dowodów mających na celu wykazanie, że Odwołujący mija się z prawdą co do rzeczywistego stanu faktycznego realizacji projektu e-Doręczenia przez Konsorcjum Comarch. Na rozprawie, dnia 10 lipca 2024 r. Pentacomp podniósł dodatkowo, że z dowodów dołączonych do stanowiska nie wynika, że przyczyną nienależytego wykonania umowy na e-Doręczenia był brak zasobów. Podkreślił, że we wnioskach o zmianę umowy złożonych przez COMARCH, Odwołujący powoływał się na braki po stronie zamawiającego, co jego zdaniem jest to sprzeczne ze stanowiskiem z samooczyszczenia. Ponadto, wskazał, że COMARCH nie musiał badać warunków umowy wykonawczej z ZUS, bo umowa ramowa zobowiązuje go do dysponowania zespołem 46 osób. Wyjaśnił, że jego zdaniem lista, czynności naprawczych z art. 110 ust. 2 pkt 3 PZP jest listą czynności obligatoryjnych. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych i terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Odwołanie nie podlega również odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała także, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący, jak podniósł w odwołaniu, jest podmiotem zdolnym do wykonania przedmiotowego zamówienia, posiadającym w tym zakresie odpowiednie kompetencje i doświadczenie, a także złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, która kwalifikuje się w rankingu na pierwszym miejscu spośród złożonych ofert. W związku z tym, Izba stwierdziła, że w postępowaniu wpłynęły 2 oferty, tj. oferta Odwołującego z ceną brutto 1.947.766,50 zł za zamówienie podstawowe i ceną brutto 104.550,00 zł za zamówienie objęte prawem opcji oraz z zaoferowaną 48 miesięczną gwarancją oraz oferta Przystępującego z ceną brutto 2.356.404,48 zł za zamówienie podstawowe i ceną brutto 86.434,56 zł za zamówienie objęte prawem opcji oraz z zaoferowaną 48 miesięczną gwarancją. Kryterium oceny ofert stanowiły, wg rozdziału XXI SW Z: cena wraz z prawem opcji (60%) oraz gwarancja (40%). Zgodnie z zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 7 czerwca 2024 r., oferta złożona przez Odwołującego została odrzucona, toteż nie podlegała ocenie, za najkorzystniejszą została zaś uznana oferta Pentacomp – z punktacją 100 pkt. COMARCH podniósł, iż szkoda jaką może ponieść Odwołujący jest bezpośrednią konsekwencją zaskarżonych czynności, gdyż powoduje – w razie uprawomocnienia się decyzji Zamawiającego – brak uzyskania przez Odwołującego przedmiotowego zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, że spełnione są, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Do niniejszego postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego – skutecznie przystąpił Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. w Warszawie. Przedmiotem zamówienia jest „Modernizacja Informatycznego Systemu Kontroli zawierającego dane o działalności kontrolnej Inspekcji Ochrony Środowiska – rozbudowa Aplikacji ISK. Szczegółowy Opis przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji zawiera Załącznik nr 2 do SWZ. W Rozdziale VII – Podstawy wykluczenia, w ust. 1 pkt 2 SW Z, Zamawiający wskazał, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8, 10 PZP, w tym który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów (ust. 2 pkt 5 SW Z), który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (ust 2 pkt 7 SW Z). Zamawiający zastrzegł przy tym, iż wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 PZP, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 PZP (Rozdział VII ust. 3 SW Z). Zamawiający oceni, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, zaś jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, Zamawiający wyklucza wykonawcę (Rozdział VII ust. 4 SWZ). Zamawiający przewidział możliwość polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale V ust. 1 pkt 4 w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, lecz zastrzegł, że jednocześnie oceni, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy – dotyczy także podmiotowych środków dowodowych (Rozdział VIII ust. 1 i ust. 3, ust. 4 pkt 3) SW Z). Ponadto, zgodnie z Rozdziałem VIII ust. 5 SW Z, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający wymaga od podmiotu, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów – złożenia dokumentów wymienionych w Rozdziale IX SW Z – przy czym, dokumenty te powinny potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, w zakresie, w którym każdy z podmiotów wykazuje spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia (Rozdział VIII ust. 6 i 7 SW Z). „Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, składa dokumenty wymienione w art. 125 ust. 5 ustawy Pzp oraz podmiotowe środki dowodowe w zakresie przewidzianym w ustawie, zgodnie z art. 119 ustawy Pzp. Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów nie może podlegać wykluczeniu w okolicznościach, o których mowa w Rozdziale VI SW Z.” (Rozdział VIII ust. 8 i 9 SWZ). W Rozdziale X – Informacja o podmiotowych środkach dowodowych oraz oświadczeniach na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy PZP, ust. 1 SW Z, wskazano, że wykonawca zobowiązany jest złożyć na wezwanie, w celu wstępnego potwierdzenia, że nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, m.in. aktualne na dzień składania ofert oświadczenie dotyczące braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ) w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wykonawca wypełnia JEDZ, zgodnie z załącznikiem nr 3 SW Z. Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów. JEDZ sporządza odrębnie: -wykonawca/każdy spośród wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku JEDZ potwierdza brak podstaw wykluczenia wykonawcy oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu; -podmiot trzeci, na którego potencjał powołuje się wykonawca celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W takim przypadku JEDZ potwierdza brak podstaw wykluczenia podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim podmiot udostępnia swoje zasoby wykonawcy. W dniu 15 kwietnia 2024 r. Zamawiający dokonał nieistotnych modyfikacji w Rozdziale IV SW Z – Opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę w formularzu ofertowym części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez Wykonawcę nazw (firm) ewentualnych podwykonawców – jeżeli są już znani na tym etapie (Rozdział II pkt 8 SWZ). Zamawiający przewiduje zastosowanie tzw. procedury odwróconej, o której mowa w art. 139 ust. 1 PZP, tj. Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu (Rozdział III pkt 1 SWZ). W standardowym formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, stanowiącego Załącznik nr 3 do SW Z, w części III: Podstawy wykluczenia, C. Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, znajduje się rubryka z pytaniem: „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat”. W tym miejscu wykonawca powinien zaznaczyć pole „tak” albo „nie”, zaś dalej znajduje się zastrzeżenie: „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki:”. W kolejnej rubryce znajduje się pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat”. W tym miejscu wykonawca powinien zaznaczyć pole „tak” albo „nie”, zaś dalej znajduje się zastrzeżenie: „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki:”. Odwołujący załączył do oferty zobowiązanie Comarch S.A. w Krakowie do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia, w którym zastrzeżono, że Comarch S.A. będzie uczestniczył we wskazany sposób w wykonywaniu zamówienia w trakcie realizacji zamówienia, przez okres niezbędny do wykonania wszystkich zobowiązań wykonawcy wynikających z realizacji zamówienia. Pismem z dnia 10 maja 2024 r. Zamawiający wezwał Comarch Polska S.A. do złożenia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej: „JEDZ”) dotyczącego Comarch Polska S.A., jak też podmiotu udostępniającego zasoby – Comarch S.A. W odpowiedzi, Comarch Polska S.A. przedstawił JEDZ na formularzu stanowiącym Załącznik nr 3 do SW Z wypełniony w swoim imieniu, w którym wskazał w części III: Podstawy wykluczenia, Sekcja C. Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, w rubryce z pytaniem: „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego” na odpowiedź „Tak” oraz w przypadku pytania, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia również wskazał na odpowiedź: „Tak”. Dopisał: „Wykonawca oświadcza, że w dniu 10 czerwca 2022 roku Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych odstąpił od zawartej z Konsorcjum Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. umowy wykonawczej nr 1082060 (zawartej w ramach umowy ramowej). Powodem odstąpienia było poważne wykroczenie zawodowe wykonawcy.” oraz opisał przedsięwzięte środki: „Stan faktyczny sprawy realizuje przesłankę wykluczenia określoną w art. 109 ust. 1 pkt 5) Ustawie Pzp. Wykonawca na osobnej karcie przedstawia - w ramach procedury selfcleanig - opis stanu faktycznego wraz z podjętymi środkami zaradczymi. Całość dokumentacji przedłożona wraz z JEDZ w zakresie w/w pytania jest JAW NA.” Odwołujący odpowiedział również „Tak” na pytanie zawarte w kolejnej rubryce, tj. „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” oraz dodał, że: „Informacje znajdują się w zał. do JEDZ Comarch Polska S.A.” Na pytanie, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia wskazał: „Nie” dla umowy wskazanej w poz. 1 zał. do JEDZ Comarch Polska oraz „Tak” dla umów wskazanych w poz. 2-3 zał. do JEDZ Comarch Polska oraz dodał, że „Na osobnych kartach wykonawca przedstawia stan prawny i faktyczny w zakresie okoliczności rozwiązania wszystkich w/w umów. Całość dokumentacji przedłożona wraz z JEDZ w zakresie w/w pytania jest JAW NA.” Dalej, w rubryce z pytaniem: „Czy wykonawca może potwierdzić, że: a) nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) nie zataił tych informacji; c) jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?”, Odwołujący wskazał: „Nie” i dopisał, że: „Wykonawca oświadcza, że Konsorcjum Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. zostało prawomocnie wykluczone z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w trybie przetargu nieograniczonego na „Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS)”, (numer referencyjny TZ/271/65/19) – na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Odpowiednikami tych przepisów są obecnie przepisy art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) nPzp. Wykluczenie stało się prawomocne wskutek wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - Sąd Zamówień Publicznych, który w dniu 9 czerwca 2022 roku oddalił skargę Konsorcjum Comarch (sprawa sygn. XXIII Zs 43/22) na wyrok Krajowej izby Odwoławczej sygn. KIO 416/22 - podtrzymujący dokonane przez Zamawiającego (ZUS) wykluczenie. Wykonawca na osobnej karcie przedstawia - w ramach procedury selfcleanig - opis stanu faktycznego wraz z podjętymi środkami zaradczymi. Całość dokumentacji przedłożona wraz z JEDZ w jest JAW NA Wykonawca zaznacza jednocześnie, że w ramach NINIEJSZEGO postępowania: - jest w stanie niezwłocznie przedstawić Zamawiającemu wymagane dokumenty (podmiotowe środki dowodowe) - nie przedstawił Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd.” W załączniku nr 1 do JEDZ Comarch Polska S.A., Odwołujący w tabeli zawarł listę 3 umów ze wskazaniem na strony umowy oraz stronę zrywającą umowę i datę zerwania umowy. Dotyczy to: 1) umowy nr CA/1792/U/2019 zawartej w dniu 12 listopada 2019 r. w przedmiocie wdrożenia Zintegrowanego Systemu Informatycznego do zarządzania Uczelnią zawartej z Uniwersytetem Medycznym w Lublinie; 2) umowy wykonawczej nr 1082060 z dnia 21 grudnia 2021 r. do umowy ramowej na modyfikację i rozbudowę oprogramowania KSI ZUS nr 1066673 z 19 lipca.2018 zawartej z Zakładem Ubezpieczeń Społecznych (dalej: „ZUS”) oraz 3) umowy wykonawczej z dnia 07 kwietnia 2021 r. nr 1079504 do Umowy ramowej z dnia 19 lipca 2018 r. nr 1066673 na modyfikację i rozbudowę oprogramowania zawartej z ZUS. Odwołujący przedstawił również JEDZ dla Comarch S.A., podmiotu udostępniającego zasoby, wypełniony w analogiczny sposób. W załączniku nr 1 do JEDZ Comarch S.A., podmiot udostępniający zasoby, w tabeli zawarł listę 4 umów ze wskazaniem na strony umowy oraz stronę zrywającą umowę i datę zerwania umowy. Dotyczy to: 1) umowy nr CA/1967/U/2019 zawartej w dniu 7 października 2019 r. w przedmiocie: Modernizacji i rozbudowy systemów teleinformatycznych, wdrożenia eusług oraz przeprowadzenia szkoleń zawartej z Miastem Rudą Śląska; 2) umowy nr CA/1792/U/2019 zawartej w dniu 12 listopada 2019 r. w przedmiocie wdrożenia Zintegrowanego Systemu Informatycznego do zarządzania Uczelnią, z Uniwersytetem Medycznym w Lublinie; 3) umowy wykonawczej nr 1082060 z dnia 21 grudnia 2021 r. do umowy ramowej na modyfikację i rozbudowę oprogramowania KSI ZUS nr 1066673 z 19 lipca.2018 zawartej z ZUS oraz 4) umowy wykonawczej z dnia 07 kwietnia 2021 r. nr 1079504 do Umowy ramowej z dnia 19 lipca 2018 r. nr 1066673 na modyfikację i rozbudowę oprogramowania zawartej z ZUS. Dołączył również pismo pt. „Stanowisko Comarch Polska S.A. oraz Comarch S.A. w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp – o czym mowa w JEDZ w sekcji pn. „C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi.”, w którym wskazał, iż w związku z faktem zawinionego niewykonania przez Wykonawcę umowy wykonawczej nr 1082060 z dnia 21 grudnia 2021r. zawartej przez z wykonawcę - Konsorcjum Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. z Zamawiającym ZUS (w ramach Umowy ramowej na modyfikację i rozbudowę oprogramowania KSI ZUS nr 1066673 z 19.07.2018), co doprowadziło dodatkowo do odstąpienia od tej umowy. Wyjaśnił, że Umowa wykonawcza nr 1082060 była umową zawartą w ramach i pod rygorami określonymi w Umowie Ramowej nr 1066673. O ile zawarcie Umowy Ramowej jest obwarowane wymaganiami referencyjnymi, o tyle po jej zawarciu dla skutecznego złożenia oferty w postępowaniu wykonawczym niezbędne jest jedynie podanie kwoty, za jaką Wykonawca zobowiązuje się daną Umowę wykonać – zarówno lista wymagań, jak i oszacowanie ich złożoności wykonawczej jest opracowywane przez Zamawiającego. Dokument „Stanowisko” został podzielony na następujące rozdziały: „I. Szczegółowy opis stanu faktycznego wraz z dowodami, i II. Lista dowodów powołanych w opisie stanu faktycznego sprawy, III. Wniosek o wezwanie do wyjaśnienia/uzupełnienia, IV. Klauzula tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawcy, V. Działania podejmowane w ramach Grupy Kapitałowej Comarch jako podmiotu profesjonalnie prowadzącego działalność (selfcleaning), VI. Lista załączników do Stanowiska. Do pisma dołączył 27 dowodów, w postaci m.in. pism, protokołów, not księgowych, poleceń oraz potwierdzenie wykonania przelewu kwoty kary umownej z dnia 17 czerwca 2022 r. Ponadto, dołączył pismo pt. „Stanowisko Comarch Polska S.A. w związku z faktem „zakończenia umowy przed czasem” – o czym mowa w JEDZ w sekcji pn. „C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi.” - odnośnie umowy nr CA/1792/U/2019 zawartej pomiędzy konsorcjum Comarch S.A., Comarch Polska S.A. oraz Opteam S.A. a Uniwersytetem Medycznym w Lublinie w dniu 12 listopada 2019 r. w przedmiocie wdrożenia Zintegrowanego Systemu Informatycznego do zarządzania Uczelnią, wraz z 7 dowodami oraz „Stanowisko Comarch Polska S.A. w związku z przesłanką „zakończenia umowy przed czasem” – o czym mowa w JEDZ w sekcji pn. „C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi.” – odnośnie zawartej z ZUS umowy wykonawczej z dnia 07 kwietnia 2021 r. nr 1079504 na dostosowanie Aplikacji Krajowej (AKE) do nowego wydania oprogramowania AP i RINA dostarczanego przez Komisję Europejską oraz wprowadzenie zmian w oprogramowaniu wspierającym wymianę dokumentów w ramach systemu EESSI w ZUS wraz ze świadczeniem usług serwisowych i gwarancją, udzielonej na podstawie Umowy ramowej z dnia 19 lipca 2018 r. nr 1066673 na modyfikację i rozbudowę oprogramowania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS, wraz z 13 dowodami. Przedstawił również „Stanowisko Comarch Polska S.A. oraz Comarch S.A. w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp – o czym mowa w JEDZ w sekcji pn. „C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi.” – w związku z faktem wykluczenia Konsorcjum Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w trybie przetargu nieograniczonego na „Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS)”, (numer referencyjny TZ/271/65/19) – na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, wraz z 2 dowodami oraz „Stanowisko Comarch S.A. w związku z faktem „zakończenia umowy przed czasem” – o czym mowa w JEDZ w sekcji pn. „C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi.” – odnośnie umowy nr CA/1967/U/2019 zawartej pomiędzy Comarch S.A. a Miastem Ruda Śląska w dniu 7 października 2019 r. w przedmiocie: Modernizacji i rozbudowy systemów teleinformatycznych, wdrożenia e-uslug oraz przeprowadzenia szkoleń, wraz z 8 dowodami. Pismem z dnia 7 czerwca 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. w Warszawie oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 110 ust. 3 oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 PZP. W uzasadnieniu odrzucenia, w odniesieniu do Przypadku e-Doręczeń wskazał, że w ocenie Zamawiającego czynności organizacyjne podjęte przez wykonawcę są niewystarczające i nie dają gwarancji, że wykonawca wykona zamówienie rzetelnie. Jak wskazał dalej, „Wdrożenie systemu Comarch CRM nie gwarantuje posiadania kompetentnego, wykwalifikowanego personelu i nie potwierdza, że Wykonawca zaangażuje do realizacji Umowy odpowiednią liczbę osób. Zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy, w systemie Comarch CRM następuję wyłącznie potwierdzenie i akceptacja oferty, bez informacji i analiz odnoszących się do oceny pracochłonności, oceny dostępności personelu, jego wiedzy, wykształcenia. Takie informacje nie są składane co do zasady wraz z ofertą, tylko w kolejnych etapach rozstrzygania postępowania, a wtedy ten system nie jest już wykorzystywany. System Comarch CRM jest wykorzystywany w procesie przygotowywania oferty. Elementem decydującym i gwarantującym wykonanie zamówienia w określonych terminach jest etap realizacji umowy. Na etapie tym mogą wystąpić różne nieprzewidziane okoliczności do których Wykonawca musi zaadoptować się i które przede wszystkim powinny zostać ocenione na etapie przygotowania oferty. Wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek dowodów potwierdzających, iż wdrożenie systemu Comarch CRM potwierdza rzetelność Wykonawcy na etapie realizacji Umowy, czyli po złożeniu oferty.” Dodatkowo, zdaniem Zamawiającego, wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek dowodów potwierdzających, iż wdrożenie systemu Comarch CRM potwierdza rzetelność Wykonawcy na etapie realizacji Umowy, czyli po złożeniu oferty, tym samym nie wykazał, że wprowadził wystarczającego środki zaradcze. W opinii Zamawiającego, Wykonawca nie podjął próby identyfikacji obszarów w których występują w jego organizacji braki kadrowe, zarówno w zakresie doświadczenia pracowników jaki i ich wykształcenia i nie wykazał, np. poprzez załączenie lub innych dowodów, że braki w zakresie wykwalifikowanego personelu zostały uzupełnione. Dalej wskazał, że wykonawca nie przedstawił dowodów, dotyczących podjętych czynności, w celu ustalenia osób czy podmiotów odpowiedzialnych za nieprawidłowe postępowanie i niewykonanie zamówienia oraz co do reorganizacji personelu, zerwania powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnym za niewykonanie zamówienia lub udzielenie pracownikowi winnemu kary nagany. Ponadto, Zamawiający uznał, ze wykonawca powinien przestawić konkretne dowody dotyczące podjętych środków naprawczych, zarówno w Comarch Polska S.A., jaki i Comarch S.A. – a nie w ramach grupy kapitałowej Comarch. „Dodatkowo podnieść należy, że już dzisiaj Zamawiający w innych obszarach współpracy z Wykonawcą obserwuje utrudnioną komunikację i współpraca ta jest realizowana w ramach systemów rozwijanych przez Wykonawcę od wielu lat tj. w zakresie Systemu Egeria ERP 6.0 (ponad kilkanaście lat na rynku)i Portalu Pracowniczego (co najmniej kilka lat na rynku).” W odniesieniu zaś do Przypadku Rudy Śląskiej, Zamawiający podniósł iż, szczegółowa analiza okoliczności odstąpienia od umowy przez zamawiającego – Miasto Ruda Śląska, uzasadnia podjęcie przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 118 ust. 2 art. i 119 PZP, bowiem w szczególności, wykonawca zrealizował prace w stopniu uniemożliwiającym rzeczywiste wykorzystanie systemu, czyli ze względu na okoliczności za które ponosi w tych przypadkach wyłączną odpowiedzialność, a także szereg zaniedbań oraz wady w przekazanym do odbioru przedmiocie zamówienia, poddają w wątpliwość profesjonalizm Wykonawcy oraz powodują utratę zaufania Zamawiającego. Podkreślił, że stwierdzone błędy w działaniu systemu nie mają charakteru epizodycznego, wskazującego na omyłkę czy niezamierzone zawinienie, są to błędy istotne które dowodzą zawinionego i świadomego naruszenia obowiązków zawodowych przez wykonawcę i które spowodowały negatywne konsekwencje dla zamawiającego – Miasto Ruda Śląska, uniemożliwiając mu realizację jego zadań statutowych. Odnośnie zaś do oceny dokonania self-cleaning podniósł iż: „W przedmiotowym postępowaniu pn. „Modernizacja Informatycznego Systemu Kontroli zawierającego dane o działalności kontrolnej Inspekcji Ochrony Środowiska – rozbudowa Aplikacji ISK” jednym z wymagań, wskazanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia jest: Rozdział 5 pkt 5.1.1.12: „Wykonawca musi zapewnić zintegrowanie Aplikacji ISK z obecnym modelem danych eksploatowanego przez Zamawiającego Systemu ISK (dotyczy kontroli, słowników, bazy użytkowników i autoryzacyjnej, rejestru operacji biznesowych) i Systemu Ekoinfonet (w szczególności dotyczy danych TERYT).” Wykonawca w dniu 24.04.2024 r. zadał 16 pytań do przedmiotowego postępowania. Żadne z zadanych przez Wykonawcę pytań nie dotyczyło integracji nowych funkcjonalności z istniejącą Aplikacją ISK. Wynika z tego, iż Wykonawca nie zastosował procedury wskazanej w poleceniu służbowym Dyrektora Sektora APUS nr 02/01/2022 (Umowa z miastem Ruda Śląska, Dowód nr 6). W świetle przedstawionego wyżej dowodu, w ocenie Zamawiającego wdrożone przez Comarch S.A. procedury poddają w wątpliwość rzetelność Wykonawcy i nie gwarantują należytego wykonania przedmiotu Umowy. Zatem Zamawiający uznaje, że Wykonawca nie wykazał spełnienia przesłanek samooczyszczenia wymienionych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp.” Informacja ta została doręczona Odwołującemu dnia 10 czerwca 2024 r. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego, na fakty powołane przez stronę powołującą się na ten dowód: 1)dokumentację przekazaną przez Zamawiającego w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, która wpłynęła do akt sprawy w dniu 28 czerwca 2024 r., w szczególności: -Ogłoszenie o zamówieniu z 4 kwietnia 2024 r., -SWZ wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami, -Oferta COMARCH, -Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, -Informacja o wyborze oferty z dnia 7 czerwca 2024 r. 2)Dowody załączone przez Odwołującego do odwołania, tj. -skan potwierdzający datę doręczenia Odwołującemu pisma o odrzuceniu jego oferty w dniu 10 czerwca 2024 r., 3)Dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie, tj.: -wyciąg z dokumentacji (opracowanie własne), 4)Dowody złożone przez Przystępującego wraz z pismem procesowym z dnia 10 lipca 2024 r., tj. -odwołanie Asseco Poland S.A. z 8 listopada 2021 r. złożone w postępowanie e-Doręczenia; -odpowiedź na odwołanie z 24 listopada 2021 r. złożona przez ZUS -pismo procesowe Asseco Poland SA z 29 listopada 2021 r. -wyrok KIO 3306/21 z 2 grudnia 2021 r. Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów zawnioskowanych przez Odwołującego w postaci: pismo Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 7 czerwca 2024 r. oraz informacji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, gdyż fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami – tj. dokumentami zawartymi w dokumentach zamówienia złożonych przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba zważyła, co następuje. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, iż Odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 oraz art. 110 ust. 3 PZP. Przypadek eDoręczeń ZUS. W tym wypadku, zdaniem Izby, jakkolwiek Zamawiający prawidłowo uznał – w ślad za ewidentnym przyznaniem się przez COMARCH w dokumencie JEDZ i załącznikach do niego – że zaszły przesłanki wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 PZP, to jednak COMARCH przeprowadził w tym zakresie skuteczne samooczyszczenie. Co prawda, COMARCH potwierdził w JEDZ, że stan faktyczny sprawy odstąpienia przez ZUS od umowy wykonawczej nr 1082060 zawartej z Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. realizuje te przesłanki, bowiem doszło do niewykonania umowy z winy wykonawcy, co z kolei stanowi o poważnym wykroczeniu zawodowym wykonawcy, to jednocześnie przedstawił stanowisko i dowody, mające na celu skuteczne oczyszczenie się z ww. zarzutów w ramach procedury self-cleaning (art. 110 ust. 2 i ust. 3 PZP). Pomimo tego, po analizie ww. faktów i dowodów, Zamawiający uznał, że czynności podjęte przez Odwołującego są niewystarczające i nie dają gwarancji, że wykonawca ten wykona przedmiotowe zamówienie dla GIOŚ rzetelnie. Niemniej jednak, uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty COMARCH prowadzi do wniosku, że Zamawiający błędnie zrozumiał przedmiot i skutki podjętych przez COMARCH środków mających na celu zapobieżenie dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu. W szczególności, jak słusznie wskazał COMARCH, nieprawdą jest, by – jak bezpodstawnie uznał Zamawiający – w systemie Comarch CRM następowało wyłącznie „formalne” potwierdzenie i akceptacja oferty, bez informacji i analiz odnoszących się do oceny pracochłonności, oceny dostępności personelu, jego wiedzy, wykształcenia itp. Taki wniosek nie wynika ze stanowiska i dowodów złożonych w ramach self-cleaning. Przeciwnie – Dział Produkcji – dokonując akceptacji (lub odmawiając jej) analizuje kwestie związane z oceną merytoryczno-techniczną procesu przygotowania i złożenia oferty. Jak wskazał Odwołujący w treści Stanowiska dołączonego do JEDZ w zakresie dotyczącym umowy wykonawczej nr 1082060 zawartej z ZUS: „W organizacji Wykonawcy proces przygotowania ofert jest podzielony pomiędzy: • dział sprzedaży – obsługujący zagadnienia formalne, • dział konsultingu – przygotowujący ofertę pod względem merytorycznym i szacunku ceny, • dział produkcji – pełniący rolę wspierającą przy procesie oceny merytoryczno-technicznej, oraz przy analizie możliwości realizacyjnych.” (str. 2 Stanowiska). „Szacowanie możliwości realizacyjnych”, którego dokonuje Dział Sprzedaży, musi wiązać się z analizą takich kwestii jak pracochłonność w stosunku do przedmiotu, rodzaju i zakresu zamówienia, rodzaj i liczba potrzebnych zasobów (specjalistów) itd. Na str. 6 ww. Stanowiska, COMARCH wskazuje, iż po wdrożeniu systemu CRM „(…) nie ma możliwości, by jakakolwiek oferta w ramach Sektora APUS nie została przed jej złożeniem zaopiniowana przez Dział Produkcji. Powyższe eliminuje ryzyko niedoszacowania mocy produkcyjnych i zasobów ludzkich w celu wykonania zamówienia.” Z treści Stanowiska wprost wynika cel wprowadzenia do struktury decyzyjnej w procesie składania ofert Działu Sprzedaży – celem tym jest analiza możliwości realizacyjnych, w tym przede wszystkim co do zasobów ludzkich, czego zabrakło na gruncie Przypadku e-Doręczeń. Stąd, w ocenie Izby, wyprowadzony przez Zamawiającego wniosek o akceptacji „formalnej” jest nielogiczny, brak mu uzasadnienia z pkt widzenia doświadczenia życiowego i realiów rynkowych, a przede wszystkim wniosek taki nie wynika ze Stanowiska i dowodów przedstawionych przez COMARCH. Zamawiający nadinterpretuje w ten sposób twierdzenia i dowody przedstawione przez COMARCH w ramach samooczyszczenia. Należy zaznaczyć przy tym, iż zgodnie z art. 110 ust. 3 PZP, zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. W tym kontekście uznać należy, iż w sensie merytorycznym to Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności przekonują go do uznania, że wykonawca jest rzetelny i nie ma przeciwwskazań do powierzenia mu wykonania zamówienia ze względu na uchybienia z przeszłości, w szczególności, że podjęte przez wykonawcę działania wyeliminowały ryzyko takich uchybień. Przepis art. 110 ust. 3 PZP literalnie powierza taką ocenę zamawiającemu, przy czym nakazuje kierować się wagą i szczególnymi okolicznościami czynu wykonawcy. Biorąc to pod uwagę, zamawiający ma wyłączną kompetencję do oceny rzetelności wykonawcy i uznania, że w oparciu o przedstawione czynności podjęte przez wykonawcę celem naprawienia szkody i zapobiegania uchybieniom w przyszłości – wykonawca nie zasługuje na wykluczenie, lecz jest wykonawcą godnym zaufania i powierzenia mu realizacji zamówienia. Przepis ten stanowi, iż w razie uznania, że podjęte przez wykonawcę czynności nie są wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy – zamawiający wyklucza wykonawcę. W tym kontekście, Izba nie jest uprawniona do przejęcia kompetencji zamawiającego i oceny, czy podjęte przez wykonawcę czynności opisane w ramach self-cleaning są wystarczające – na gruncie nowego zamówienia – do uznania go za rzetelnego, czy też nie. Izba jest umocowana wyłącznie do oceny czynności zamawiającego, polegającej na wykluczeniu wykonawcy lub zaniechaniu jego wykluczenia, pod kątem zgodności z przepisami, tj. oceny, czy zaszła podstawa do wykluczenia wykonawcy, w szczególności na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 PZP, w tym, czy spełnione zostały wszystkie przesłanki do uznania, że podstawa ta zaktualizowała się, oraz czy decyzja zamawiającego o wykluczeniu lub zaniechaniu wykluczenia wykonawcy – wobec przedsięwziętych czynności w ramach procedury selfcleaning – była dopuszczalna z pkt widzenia art. 110 ust. 2 i ust. 3 PZP. W szczególności, Izba bada, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca wykazał albo nie wykazał łącznie wszystkich trzech przesłanek self-cleaning, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP, zaś w ramach ust. 2 pkt 3 art. 110 PZP, czy podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu – przy czym katalog tych środków jest otwarty (przepis wymienia przykładowe środki otwierając katalog zwrotem: „w szczególności”). Izba bada, czy Zamawiający oceniając podjęte przez wykonawcę czynności podjął decyzję logiczną i uprawnioną, tj. czy wyciągnięty stąd wniosek o rzetelności lub nierzetelności wykonawcy jest logicznie i prawidłowo wywiedziony z przedstawionych przez wykonawcę faktów. Jeśli uzasadnienie decyzji Zamawiającego jest pełne (odnosi się do wszystkich istotnych kwestii podanych przez wykonawcę), zaś wnioski wyciągnięte z podjętych przez wykonawcę czynności lub wdrożonych środków są prawidłowe i logiczne oraz poparte doświadczeniem życiowym, wówczas Izba zobowiązana jest uznać, że decyzja zamawiającego była uprawniona w świetle art. 110 ust. 2 i ust. 3 PZP. Innymi słowy, Izba bada, czy zamawiający podjął uzasadnioną, prawidłową, logiczną decyzję. W przedmiotowej sprawie, Zamawiający stwierdzając, w ślad za Odwołującym, że doszło do nienależytego wykonania umowy z ZUS, czego przyczyną było błędne oszacowanie możliwości realizacyjnych z pkt widzenia zasobów ludzkich, zobowiązany był ocenić, czy podjęte przez Odwołującego środki w ramach samooczyszczenia były adekwatne do zapobieżenia takim sytuacjom w przyszłości. Tym samym, Zamawiający zobowiązany był ocenić wyłącznie to, czy wdrożenie systemu CRM może w przyszłości zapobiec takim uchybieniom, jakie miały miejsce na gruncie umowy z ZUS. Błędem było zatem założenie przez Zamawiającego, że gdyby COMARCH przeprowadził reorganizację personelu lub dokonał zatrudnienia nowych pracowników byłby to adekwatny środek – wszak self-cleaning jest środkiem reakcji na niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, a nie środkiem naprawczym wdrażanym zapobiegawczo w trakcie realizacji tego zamówienia. To, że na gruncie realizacji umowy z ZUS na e-Doręczenia adekwatnym środkiem było zrekrutowanie nowych pracowników lub reorganizacja zasobów wewnętrznych wiedział sam COMARCH, gdyż podjął wówczas takie próby (co wynika z odwołania). Nie oznacza to jednak, że obecnie, zatrudnienie nowych pracowników lub reorganizacja personelu będzie środkiem, który zapobiegnie ewentualnym przyszłym podobnym sytuacjom. W szczególności, w ocenie Izby, gdyby COMARCH zatrudnił nowych pracowników lub zreorganizował personel, a nie wdrożył systemu CRM – ryzyko podobnych naruszeń w przyszłości byłoby wciąż realne, z powodu braku szacowania możliwości realizacyjnych na etapie składania oferty na zamówienie. Zupełnie niewłaściwe było również uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty COMARCH poprzez wskazanie w informacji z dnia 7 czerwca 2024 r., że „już dzisiaj Zamawiający w innych obszarach współpracy z Wykonawcą obserwuje utrudnioną komunikację i współpraca ta jest realizowana w ramach systemów rozwijanych przez Wykonawcę od wielu lat tj. w zakresie Systemu Egeria ERP 6.0 (ponad kilkanaście lat na rynku)i Portalu Pracowniczego (co najmniej kilka lat na rynku).” (str. 7 informacji). Powołanie się na te okoliczności, nie wpisuje się w żadną z przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 PZP, ani nie może uzasadniać odrzucenia oferty Odwołującego, a także oceny dokonanego samooczyszczenia jako nieskutecznego. Nie sposób zgodzić się również z Zamawiającym w zakresie stwierdzenia, że analiza pracochłonności i dostępności personelu, jego wiedzy i wykształcenia odbywa się nie na etapie składania oferty, tylko na etapie realizacji umowy (str. 4 informacji z dnia 7 czerwca 2024 r.), a zatem system CRM nie jest adekwatny. Gdyby tak było, bezprzedmiotowe byłoby określanie przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu lub dokładnie opisywanie przedmiotu zamówienia, a często również ustalanie kryteriów oceny ofert, które mają zasadnicze znaczenie na etapie składania oferty i w istocie decydują o wykonawcy, który jest zdolny złożyć ofertę, a tym samym wykonać zamówienie. Izby nie przekonały również argumenty i dowody ze strony Przystępującego, które miałyby wskazywać na to, iż w rzeczywistości przyczyny niewykonania projektu e-Doręczenia przez COMARCH były inne, niż wskazane w Stanowisku. W szczególności, fakt, że Konsorcjum Comarch przystąpiło w postępowaniu odwoławczym dotyczącym treści dokumentacji postępowania o zamówienie eDoręczenia po stronie Odwołującego Asseco Poland S.A. i wspierało argumentację dotyczącą niedoszacowania złożoności modyfikacji systemu oraz braku możliwości jej realizacji w terminach wskazanych przez Zamawiającego – nie potwierdza samo przez się, że powyższe stały się w efekcie przyczynami niewykonania projektu e-Doręczenia przez COMARCH. Przede wszystkim jednak, dowody te dotyczą etapu sprzed rozpoczęcia realizacji tego projektu i świadczą jedynie o zidentyfikowanych w dokumentacji zamówienia nieprawidłowościach. To samo tyczy się dokumentów – wniosków o zmianę W ZM/… (dowody nr 9-11 i 15-17 z pisma procesowego Przystępującego z dnia 10 lipca 2024 r.), tzn. fakt, że w tych wnioskach COMARCH wskazywał na inne, niż braki w zasobach, przyczyny konieczności przesunięcia terminu realizacji projektu – nie świadczy o rzeczywistej, głównej przyczynie niewykonania projektu. Zwłaszcza, że – jeśli by wziąć pod uwagę, iż rzeczywistymi przyczynami były te wskazane w ww. wnioskach – to nie byłoby mowy o zawinionym poważnym wykroczeniu zawodowym COMARCH, skoro wszystkie one leżą po stronie Zamawiającego (braki w dokumentacji technicznej, konflikty z uwagi na prowadzone równolegle zmiany w innych obszarach oprogramowania Zamawiającego). Nadto, nawet jeśli by upatrywać przyczyn, w podniesionym przez Przystępującego, braku należytego zapoznania się z dokumentacją postępowania przez COMARCH, to fakt ten nie został w żaden sposób udowodniony, w szczególności nie świadczą o nim dokumenty przedłożone przez Przystępującego. Przeciwnie, fakt, że Konsorcjum COMARCH przystąpiło po stronie Asseco Poland S.A. do postępowania dotyczącego treści dokumentacji zamówienia może świadczyć tylko o tym, że COMARCH po wnikliwej analizie tej dokumentacji, stwierdził że jest ona wadliwa. Odnosząc się do podnoszonych przez Przystępującego argumentów, iż COMARCH miał przecież, wynikający z Umowy ramowej zawartej z ZUS, obowiązek posiadania 46osobowego zespołu dedykowanego do realizacji umów wykonawczych, wskazać należy, iż świadczą one o niezrozumieniu istoty problemu – wszak COMARCH w Stanowisku wyraźnie wyjaśniał, iż: „W procesie uruchamiania projektu zidentyfikowano, że zespół produkcyjny posiadający kompetencje w zakresie modyfikacji i rozbudowy KSI ZUS nie posiada wolnych mocy produkcyjnych i nie jest w stanie przyjąć projektu do realizacji”. Stanowisko to potwierdzają zresztą dowody powołane w pkt 5, 6 i 7 pisma procesowego Przystępującego z dnia 10 lipca 2024 r. Co do twierdzeń zaś, iż wskutek odstąpienia przez ZUS od umowy na usługi utrzymania KSI ZUS w 2019 r., COMARCH świadczył tylko ok. 30% całości usług utrzymania, a zatem miał „wolne moce przerobowe” i mógł skierować zespół do realizacji umowy ramowej – to nie zostały one udowodnione. Izba nie dała wiary również twierdzeniu, iż na gruncie sprawy odstąpienia ZUS w części od umowy wykonawczej EESSI, COMARCH, jako środek zaradczy, mający wpłynąć na należytą realizację kolejnych umów wykonawczych oraz na brak kolejnych odstąpień przez ZUS od umów z konsorcjum Comarch, zatrudnił nowych pracowników do BU ZUS. Z dowodu w postaci „Dokumentu Samooczyszczenia EESSI” (dowód nr 19 z pisma procesowego Przystępującego z dnia 10 lipca 2024 r.) nie wynika, że COMARCH zatrudnił nowych pracowników, lecz że podjął działania mające na celu wzmocnienie kompetencyjne BU ZUS, w dowód czego załączył jedynie ogłoszenia rekrutacyjne (a nie np. umowy o pracę z nowo zatrudnionymi pracownikami), co również spójne jest z argumentacją Odwołującego, iż w przypadku ZUS pozyskanie kompetentnych specjalistów z rynku było bardzo trudne. Tym samym, twierdzenie, że COMARCH zatrudnił nowych pracowników, na co nie wskazał w Stanowisku dotyczącym Przypadku eDoręczeń, pozostaje nieudowodnione. Nielogiczne jest również stanowisko Zamawiającego oraz Przystępującego, iż Odwołujący przedstawił dowody na podjęte środki w grupie kapitałowej, a nie w każdej ze spółek Comarch osobno. Nie sposób zaprzeczyć, że wdrożenie pewnych regulacji, zasad, środków w ramach grupy kapitałowej dotyczy każdej ze spółek w ramach grupy z osobna. W każdym razie, ani Zamawiający, ani Przystępujący nie wykazali, by było inaczej. W efekcie, Izba doszła do wniosku, że Zamawiający wadliwie ocenił, że wdrożone przez COMARCH środki zapobiegawcze, nie są „odpowiednie” w rozumieniu art. 110 ust. 2 pkt 3 PZP. Wyjaśnić przy tym należy, iż każdorazowo, to czy dane środki zaradcze są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu należy oceniać z pkt widzenia jego skutków, przy czym przepis ten nie wymaga podjęcia wszelkich możliwych działań, ani nie zastrzega, by wykonawca musiał wykazać, że są lub będą one skuteczne. „Odpowiednie” środki należy rozumieć jako adekwatne, proporcjonalne do skali i rodzaju nieprawidłowego postępowania, które zaistniało. Adekwatne, czyli takie których stosowanie ma szansę zapobiec zaistnieniu podobnej sytuacji zawinionej przez wykonawcę w przyszłości. W tym kontekście, Zamawiający nie jest uprawniony do narzucania wykonawcy własnych rozwiązań i zarzucania, że nie wprowadził innych środków, które zdaniem Zamawiającego byłyby „lepsze”, lecz do jedynie do oceny, czy te konkretne, wdrożone są odpowiednie. W szczególności, biorąc to pod uwagę, Zamawiający nieprawidłowo uznał, że COMARCH powinien był np. udzielić nagany pracownikom i byłby to środek skuteczniejszy, skoro zidentyfikowany problem tkwił w odgórnie ustalanym procesie organizacyjnym całej grupy kapitałowej. W tym miejscu konieczne wydaje się przypomnienie, że zdaniem Izby, art. 110 ust. 2 pkt 3 PZP wymienia tylko przykładowy katalog działań, jakie może podjąć wykonawca w ramach self-cleaning. Działania te muszą wszak zawsze być odpowiednie – zaś te, wymienione w katalogu niekoniecznie takie będą na gruncie danego przypadku. Trudno byłoby oczekiwać od każdego wykonawcy instrumentalnego zwalniania pracowników w ramach reorganizacji personelu (art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. b PZP), w sytuacji gdy błąd tkwił np. w decyzji zarządu spółki. Z powyższych względów, Izba uznała, że COMARCH nie podlegał wykluczeniu z postępowania z uwagi na wskazany w JEDZ Przypadek e-Doręczeń. Przypadek Rudy Śląskiej. Izba uznała, że w stosunku do Comarch S.A. – wbrew uznaniu Zamawiającego – nie zachodziły podstawy do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 110 ust. 3 oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 PZP. Należy pamiętać, iż w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 19 czerwca 2019 r. (Meca Srl przeciwko Comune di Napoli, C-41/18), zgodnie z którym: „art. 57 ust. 4 lit. c) i g) dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, na mocy którego wniesienie sądowego środka zaskarżenia na decyzję o wypowiedzeniu umowy w sprawie zamówienia publicznego podjętą przez instytucję zamawiającą z powodu znaczących nieprawidłowości, do których doszło w czasie wykonywania tej umowy, uniemożliwia dokonanie przez instytucję zamawiającą, która organizuje nowy przetarg, jakiejkolwiek oceny, na etapie selekcji oferentów, w zakresie rzetelności wykonawcy, którego dotyczyło to wypowiedzenie.” – zamawiający może samodzielnie rozstrzygać, czy zaistniały podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania lub uznania procedury samooczyszczenia za skuteczną. W tym kontekście, zamawiający nie jest zobowiązany do wstrzymania się z decyzją o ew. wykluczeniu wykonawcy, aż do zakończenia sporu pomiędzy stronami umowy, czy też do zakończenia procesu sądowego. Innymi słowy, tak długo jak toczy się spór w przedmiocie okoliczności podanych w ofercie wykonawcy, jako skutkujących wykluczeniem go z postępowania, tak długo zamawiający nie jest pozbawiony możliwości samodzielnej ich oceny w toku postępowania. Tym samym, w przypadku przedmiotowego postępowania, Zamawiający miał prawo dokonać własnej oceny przesłanek wykluczenia. Niemniej, Izba uznała, iż ocena ta była błędna, a co najmniej Zamawiający niewyczerpująco i zupełnie nieprzekonująco ją uzasadnił. Zamawiający ocenę swoją oparł w zasadzie wyłącznie o odpowiedź Miasta Ruda Śląska na wezwanie do zapłaty z dnia 29 sierpnia 2022 r. Z informacji z dnia 7 czerwca 2024 r. o odrzuceniu oferty COMARCH nie wynika jednak w żaden sposób, dlaczego Zamawiający uznał subiektywne stanowisko Miasta Rudy Śląskiej za wystarczający dowód, że okoliczności nienależytego wykonania umowy zawartej z tym zamawiającym leżą wyłącznie po stronie Comarch S.A. (art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP), co świadczy również o poważnym wykroczeniu zawodowym tego wykonawcy (art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP). Zamawiający nie wykazał w ww. informacji zaistnienia wszystkich pozostałych, wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 PZP przesłanek wykluczenia, które miałyby zaistnieć na gruncie Przypadku Rudy Śląskiej. W tym kontekście, argumentacja Zamawiającego, iż wbrew poleceniu Dyrektora Sektora APUS nr 02/01/2022 r., w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący nie zadał ani jednego pytania dotyczącego integracji nowych funkcjonalności z istniejącą Aplikacją ISK – nie ma racji bytu, skoro sam Comarch S.A. zaznaczył w Stanowisku, iż przedstawiając wdrożone działania nie ma na celu dokonania samooczyszczenia, skoro nie uznaje się za winnego nienależytego wykonania umowy w ramach Przypadku Ruda Śląska. Polemika w tym zakresie jest zatem bezcelowa, powinna ją zastąpić rzeczowa polemika w kwestii wykazania przesłanek wykluczenia Comarch S.A. z postępowania, a tej w istocie zabrakło, tak w pismach, jak też na rozprawie. Odnosząc się do argumentacji Przystępującego, iż kwestionowanie rozwiązania umowy uniemożliwia Odwołującemu złożenie self-cleaningu, to co do zasady Izba zgadza się z tym stanowiskiem, potwierdzonym w orzecznictwie Izby, niemniej nie znajduje ono zastosowania w sytuacji, gdy nie zachodzą przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania, zaś jak wynika z informacji o odrzuceniu oferty z dnia 7 czerwca 2024 r. Zamawiający nie wykazał, by takie zaistniały. W efekcie Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty COMARCH w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP. Niewątpliwie, w tym kontekście doszło również do naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 PZP w wyniku odrzucenia oferty COMARCH w oparciu o błędne przekonanie, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, co wpłynęło na zachwianie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości. Mając na uwadze uwzględnienie zarzutu głównego odwołania (pkt II.1 petitum odwołania), Izba nie była zobowiązana do rozpatrzenia zarzutu ewentualnego, zawartego w odwołaniu na wypadek nieuwzględnienia zarzutu głównego (pkt II.2 petitum) oraz zarzutu ewentualnego do zarzutu ewentualnego (pkt II.3 petitum odwołania). Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 w zw. z 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: …………………….. …………………….. …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1607/24 WYROK Warszawa, dnia 29 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Patyk Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2024 r. przez wykonawcę D.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A.D. z siedzibą w Starym Mystkówcu ​ postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawę – Zarząd Oczyszczania Miasta w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy RAFDAR Sp. z o.o. z​ siedzibą w Poznaniu orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawcę D.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A.D. z siedzibą ​ w Starym Mystkówcu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę D.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A.D. ​z siedzibą w Starym Mystkówcu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. Sygn. akt: KIO 1607/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Oczyszczania Miasta [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na oczyszczanie utwardzonych nawierzchni torowisk tramwajowych w m. st. Warszawie (znak postępowania: ZOM/KP/2/24). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 stycznia 2024 r. pod numerem 61630-2024. W dniu 6 maja 2024 r. wykonawca D.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A.D. z siedzibą w Starym Mystkówcu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie części nr 1 i 2 zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezasadne zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego oraz art. 110 ust. 2 poprzez jego nie zastosowanie pomimo, iż nie zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy, w szczególności wykonawca podjął wystarczające czynności do wykazania jego rzetelności ​ związku z uprzednim wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie art. 108 ust.1. pkt 5 ustawy Pzp; w 2. art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia i wyjaśnienia informacji dotyczących podstaw wykluczenia w uprzednio prowadzonym postępowaniu, a tym samym nie wyczerpanie procedury samooczyszczenia przewidzianej w ustawie Pzp, a w konsekwencji naruszenie art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej innego wykonawcy, pomimo że ofertą taką jest oferta Odwołującego. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownej oceny i badania ofert, w tym uwzględnienie oferty Odwołującego i przeprowadzenie procedury samooczyszczenia na podstawie art. 128 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że rozstrzygnięcie postępowania jest nieprawidłowe, gdyż Zamawiający nie przeprowadził de facto procedury self cleaning, a​ dokonał jedynie własnych ustaleń i zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia dalszych wyjaśnień i uzupełnień informacji stanowiących o zaistnieniu samooczyszczenia. Wskazał, iż Wykonawca w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu JEDZ oświadczył, że złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Dzielnicę Rembertów, w którym występował również inny wykonawca powiązany z nim więzami pokrewieństwa, co Krajowa Izba Odwoławcza oceniła jako istnienie porozumienia w świetle art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Tym samym Odwołujący potwierdził, że doszło do wykluczenia go z postępowania na tej podstawie. Odwołujący wyraźnie zakreślił rubrykę TAK w tym miejscu formularza JEDZ, jak również zakreślił TAK w rubryce czy wykonawca przedsięwziął środki celem samooczyszczenia i zamieścił tam stosowne wyjaśnienie. Jednocześnie wykonawca załączył do oferty szczegółowe wyjaśnienia – pismo z dnia 18.09.2023 r. wraz z dowodami, potwierdzające, iż pomimo uprzedniego wykluczenia obecnie, zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu. Zamawiający w piśmie z dnia 26.04.2024 r. wskazał, że punktem wyjścia do przeprowadzenia wiarygodnej procedury tzw. samooczyszczenia jest brak kwestionowania przez wykonawcę podstaw wykluczenia. Zamawiający nieprawidłowo ocenił oświadczenia Odwołującego złożone wraz z ofertą i nie ustalił, że wykonawca deklarując w JEDZ, iż owe przesłanki zachodzą (sformułowanie TAK w odpowiedniej rubryce) kontestuje zaistniałą podstawę wykluczenia. Jak wynika z JEDZ Odwołujący jednoznacznie, samodzielnie, bez wezwania, nie zatajając informacji oświadczył, że sytuacja wykluczenia zaistniała ​ przeszłości w ramach zamówienia dla Dzielnicy Rembertów, jak również wskazał jakie podjął środki naprawcze. Nie w sposób więc zgodzić się z Zamawiającym, iż w żadnym z​ załączonych do oferty dokumentów nie ma stwierdzenia, w którym wykonawca potwierdza zaistnienie ww. sytuacji. Wykonawca jasno określił, iż został wykluczony, podał informację zarówno, co do tego w jakim postępowaniu to nastąpiło, jak również podał szczegółowe dane dotyczące postępowania odwoławczego toczącego się w sprawie. Podjęte działania naprawcze i złożone w JEDZ oświadczenia nie zostały wbrew temu, co twierdzi Zamawiający złożone z ostrożności. Wykonawca powołał się jedynie na wyrok Izby wydany w sprawie KIO 2128/23 i KIO 2134/23, w którym to Izba wskazała, iż doszło do uprawdopodobnienia istnienia porozumienia z uwagi na powiązania rodzinne. Wykonawca w JEDZ oświadczył jednoznacznie, że w przeszłości zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co zostało potwierdzone ww. wyrokiem Izby. Takie oświadczenie wykonawcy powinno dać Zamawiającemu asumpt do przeprowadzenia rzetelnej oceny na gruncie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, której to Zamawiający zaniechał. Zamawiający bowiem uznał automatycznie, iż wykonawca nie mógł skorzystać z​ procedury samooczyszczenia z uwagi na nie uznanie istnienia podstawy wykluczenia, co błędnie wywiódł z oświadczenia JEDZ. W orzecznictwie jasno wskazuje się, że impuls do weryfikacji sytuacji podmiotowej wykonawcy powinien wyjść od tego wykonawcy, jednak pogłębiona weryfikacja jest zadaniem Zamawiającego. W wyroku z 3.10.2019 r., C-267/18, Delta Antrepriza de Constructii si Montaj 93 SA v. Compania Nationala de Administrare a Infrastructirii Rutiere SA, LEX nr 2723795, Trybunał wyraził pogląd, że wykonawca powinien, kierując się wymogami przejrzystości i lojalności, poinformować zamawiającego o swojej sytuacji (sporu co do rozwiązania umowy w związku z nienależytym wykonaniem poprzednio zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego), m.in. wykorzystać w tym celu formularz JEDZ. Podobne stanowisko zajął SO w Warszawie w wyroku z 23.08.2019 r., XXIII Ga 469/19 (LEX nr 2736664), powołując się na konstrukcję i brzmienie formularza JEDZ. Zgodnie z orzeczeniem wykonawca powinien z własnej inicjatywy wskazać na uchybienie oraz przedstawić wyjaśnienie, dlaczego nie powinno ono skutkować wykluczeniem z​ postępowania. W wyroku z 18.01.2019 r., XXIII Ga 1811/18, LEX nr 2669138, SO ​ Warszawie uznał, że możliwe jest podjęcie procedury samooczyszczenia przez wykonawcę również po złożeniu JEDZ, w w drodze wyjaśnień złożonych dokumentów. Sąd wskazał, że nie istnieje cezura czasowa do dokonania przez wykonawcę procedury samooczyszczenia, powinna ona jednak nastąpić przed wykluczeniem wykonawcy. O ile więc w niniejszej sytuacji wykonawca – Odwołujący wypełnił powyższe obowiązki informacyjne, o tyle Zamawiający nie dokonał należytej weryfikacji, lecz automatycznie wykluczył wykonawcę. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 20.12.2016 r., KIO 2335/16i wskazał, że wyrok powyższy został wydany na gruncie ustawy Pzp z 2004 roku, jednak z uwagi na analogiczne brzmienie obecnie obowiązujących przepisów ma on zastosowanie również do ustawy Pzp z 2019 r. Co więcej, gdy Zamawiający zidentyfikuje w złożonych wyjaśnieniach self cleaning braki czy niedoprecyzowania ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień w trybie art. 128 ustawy Pzp. Jak wynika z wyroku KIO 620/23 procedura samooczyszczenia stanowi element weryfikacji podmiotowej wykonawcy i podlega regułom dotyczącym składania i uzupełninia dokumentów i oświadczeń. Zamawiający jednak nie wypełnił powyższego obowiązku i nie wyraził swoich wątpliwości w formie wezwania a​ odrzucił ofertę wykonawcy, nie pozostawiając mu szansy na dokończenie procedury samooczyszczenia. Odwołujący ponadto, nie zgadzał się z twierdzeniem Zamawiającego, jakoby nie została spełniona przesłanka dotycząca zerwania powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowości (art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. 2 ustawy Pzp). Zamawiający ​ uzasadnieniu odrzucenia dostrzegł wprawdzie, że Odwołujący zawarł porozumienie w z​ osobą spokrewnioną o zaniechaniu współpracy, jednak nie uwzględnił faktu istnienia owego porozumienia na tej podstawie, iż w jego ocenie kooperacja miała w dalszym ciągu miejsce. Zamawiający powołał się przy tym na rzekome posługiwanie się tą samą zamiatarką przez oba podmioty w postępowaniach dla Dzielnicy Wilanów i Wesoła i Zarząd Zieleni M.St. Warszawy. Znamienne jest, że Zamawiający jedynie lakonicznie odwołał się do postępowań dla ww. podmiotów, nie podając szczegółowych informacji dotyczących korzystania z tych zasobów, a tym samym uniemożliwiając Odwołującemu skuteczną obronę czy choćby wyjaśnienie. Fakt, że D.M. powołał się na dysponowanie zasobami technicznymi tj. zamiatarką o nr. rej. W GM 6309H na podstawie umowy najmu z Odwołującym nie pozwala automatycznie wywieść, że Odwołujący oraz wykonawca D.M. mieli nadal współpracować po zawarciu porozumienia z dnia 5 sierpnia 2023 r. o zakończeniu współpracy. Odwołujący zawarł bowiem z wykonawcą D.M. umowę najmu zamiatarki w dniu 30 czerwca 2023 r. a więc jeszcze przed zawarciem ww. porozumienia. Umowa najmu została zawarta na potrzeby spełnienia przez wykonawcę D.M. warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Letnie i Zimowe utrzymanie dróg gminnych na terenie dzielnicy Wesoła m.st. Warszawy” (nr sprawy 16/2023). Na potwierdzenie, że Odwołujący zawarł umowę najmu przed zawarciem porozumienia o zakończeniu współpracy Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z​ Umowy najmu zamiatarki z dnia 30.06.2023 r. Zarówno termin składania ofert dla Dzielnicy Wesoła jak i Dzielnicy Wilanów (odpowiednio 7.07.2023 r. i 7.08.2023 r. ) jak również zawarcie umowy najmu zamiatarki nastąpiły zanim Odwołujący zawarł porozumienie z​ D.M. o zaniechaniu współpracy. Z tego powodu wnioski Zamawiającego są oczywiście niezasadne z uwagi na to, iż zarzuca pozorność zawartego porozumienia powołując się na działania podjęte we wcześniejszym okresie. Wyjaśnienie w powyższym zakresie zostałyby przedstawione Zamawiającemu o ile zdecydowałby się na zastosowanie art. 128 ustawy Pzp, czego niezasadnie zaniechał. Na marginesie dodał, że zawarcie umowy najmu nie świadczy o współpracy obu wykonawców, gdyż stanowi jednostkowy przypadek wykorzystania jednego pojazdu. Zamawiający skupiając się więc na kwestii rzeczonej zamiatarki pominął natomiast, że ​ okresie po zawarciu porozumienia Odwołujący i wykonawca Daniem Mróz nie ubiegali się wspólnie o udzielenie w jakiegokolwiek zamówienia, w tym w szczególności dla Dzielnicy Wilanów i Wesoła, jak również jeden wykonawca nie użyczał drugiemu jakichkolwiek zasobów, czy też nie świadczył usług podwykonawstwa. Fakty te wskazują, iż wykonawcy przestrzegali zawartego porozumienia i nie podejmowali współpracy. Zamawiający wreszcie wskazał, iż z uwagi na datę wyjaśnień złożonych wraz z ofertą (sierpień i wrzesień 2023 r) złożone wyjaśnienia są pozorne, gdyż nie zostały sporządzone na potrzeby tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazuje, że oczywistym jest, iż wykonawca chcąc ubiegać się o udzielenie zamówień publicznych, które stanowią jego zasadniczy obszar działalności podejmuje działania naprawcze wcześniej a nie wyłącznie na potrzeby konkretnego zamówienia. Działania podjęte w sierpniu 2023 r. były oczywiście powodowane wydanym w sprawie wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej jednak nie zmienia to faktu, iż są one wystarczające dla każdego z kolejno następujących postępowań. Raz podjęte działania reorganizacyjne stanowią bowiem podstawę dalszego funkcjonowania wykonawcy. Wykazanie przesłanek, o​ których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp nie oznacza, iż wykonawca za każdym razem, ​ każdym nowym postępowaniu ma podejmować nowe działania naprawcze. Oczywistym jest, że podjęcie owych w czynności i zmiana organizacji następuje w jakimś okresie czasu a​ wykonawca stosując się do podjętych środków zaradczych może powoływać się na nie ​ każdej kolejnej procedurze self cleaning w okresie następujących 3 lat. w Zamawiający de facto nie wykazał w piśmie z dnia 26.04.2024 r., że dokonał analizy złożonych wraz z ofertą wyjaśnień self cleaning. Zamawiający praktycznie nie odnosi się do treści tych wyjaśnień jak i nie wskazuje które konkretnie przesłanki z art. 110 ust. 2 nie zostały spełnione (poza jedną, dotyczącą zerwania współpracy, która to argumentacja, jak wykazano wyżej była chybiona). W związku z tym, że to na Zamawiającym ciąży ciężar wykazania podstaw odrzucenia, zaś Zamawiający nawet nie wypowiedział się co do ww. okoliczności należy uznać, iż podjęte rozstrzygnięcie było nieprawidłowe i powinno zostać zrewidowane. Dodatkowo, należy wskazać, że podstawa odrzucenia oferty Odwołującego powinna referować do art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp skoro Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym powołuje się na uprzednie wykluczenie dokonane na tej podstawie. Jak wskazuje się w doktrynie samooczyszczenie jest specjalną procedurą, w której przyznano wykonawcy możliwość wykazania, że jest on zdolny do wykonania zamówienia, pomimo że zachodzą ​ stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania. Wykonawca udowadnia, że daje rękojmię rzetelnego w wykonywania udzielanego zamówienia, gdyż zauważył istnienie problemu oraz podjął odpowiednie środki, które zapewniają zapobieżenie nieprawidłowym zachowaniom w przyszłości. Zamawiający natomiast dokonał wykluczenia wykonawcy niejako automatycznie, pomijając treść art. 110 ust. 2 ustawy Pzp i nie dając szansy wykonawcy wykazania, iż pomimo że nastąpiło wobec niego wykluczenie w przeszłości to obecnie nie ma podstaw, aby uznać, że jest on niezdolny do realizacji zamówienia Zamawiający w dniu 24 maja 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o​ oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, ​o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę RAFDAR ​ p. z o.o. z siedzibą w Poznaniu [dalej „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego. S Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, oferty Odwołującego oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w części nr 1 i 2 zamówienia oraz odrzuceniu ofert Odwołującego z dnia 26 kwietnia 2024 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i​ Uczestnika złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożoną przez Odwołującego umowę najmu z dnia 30 czerwca 2023 r. Izba ustaliła, co następuje: W dniu 26 kwietnia 2024 r. Zamawiający w części 1 i 2 zamówienia za najkorzystniejszą uznał ofertę wykonawcy RAFDAR Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu w części 1 i 2 oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający podał, że „Wykonawca A.D., Stary Mystkówiec 54B, 07-206 Somianka, w cz. III lit. C formularza JEDZ oraz dokumencie p.n. „SELF – CLEANING – INFORMACJA O DZIAŁANIACH NAPRAW CZYCH PODJĘTYCH PRZEZ W YKONAW CĘ” (sporządzone na podstawie art. 110 ust 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych) z dnia 18 września 2023 r. poinformował Zamawiającego o przeprowadzonej procedurze tzw. samooczyszczenia. Z w/w dokumentów wynika, że powodem podjęcia przez wykonawcę czynności o których mowa w art.110 ust. 2 ustawy Pzp były orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4.08.2023 r. (sygn. akt KIO 2128/23 i KIO 2134/23), które oddalały odwołania wniesione przez wykonawców: A.D., Stary Mystkówiec 54B, 07-206 Somianka oraz D.M. Stary Mystkówiec 55, 07 -206 Somianka, wobec odrzucenia ich ofert w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Rembertów na „Usługi zimowego oczyszczania ulic, placów Dzielnicy Rembertów m. st. Warszawy w latach 2023 – 2025”. W w/w postępowaniu oferty zostały odrzucone na podst. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 108 ust. 5 ustawy Pzp., tj. z powodu zawarcia przez wykonawców porozumienia, którego celem było zakłócenie konkurencji. Zasadność takiej decyzji zamawiającego (m.st. Warszawa- Dzielnica Rembertów) potwierdziły przywołane orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. W ocenie Zarządu Oczyszczania Miasta punktem wyjścia do przeprowadzenia wiarygodnej procedury tzw. „samooczyszczenia” jest brak kwestionowania przez wykonawcę podstaw wykluczenia, jednoznaczne podjęcie decyzji czy zgadza się z tym, że zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia i przyznanie się do nienależytego działania. Nie powinno to być działanie podejmowane jedynie z tak zwanej ostrożności. Kolejnym krokiem jest łączne spełnienie ustawowych przesłanek zawartych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Numer oferty Wykonawca Liczba punktów w kryterium CENA = łączna liczba pkt 6 RAFDAR sp. z o.o. Ul. Głogowska 31/33, 60-702 Poznań 100,00 1 AG COMPLEX sp. z o.o. ul. Płytowa 14, 03-046 Warszawa 89,87 3 POLSUPER sp. z o.o. ul. Krakowskie Przedmieście 4, 00-333 Warszawa 75,24 7 ZIELONY ŚW IAT Józef Jankowski Budykierz 6A, 07-308 Poręba 75,24 4 FAGUS sp. z o.o. Al. Krakowska 110/114, 00-971 Warszawa 39,50 8 A.D. Stary Mystkówiec 54B, 07-206 Somianka oferta odrzucona 3 Analiza wyjaśnień z formularza JEDZ oraz dokumentu p.n. „SELF – CLEANING – INFORMACJA O DZIAŁANIACH NAPRAW CZYCH PODJĘTYCH PRZEZ W YKONAW CĘ” z dnia 18 września 2023 r. wraz z dowodami wskazują, że żadna z tych przesłanek nie została spełniona. Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 2 wykonawca powinien wyczerpująco wyjaśnić fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem, które (zgodnie z orzeczeniami KIO 2128/23 i KIO 2134/23 str.30 i 31) polegało na tym, że wykonawcy (A.D. i D.M.) zawarli porozumienie, którego celem było zakłócenie konkurencji poprzez doprowadzenie do sytuacji, w której jeden z wykonawców nie składa wyjaśnień ani nie uzupełnia dokumentów co prowadzi do jego wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty, skutkującego umożliwieniem wyboru oferty drugiego z nich, oferującego wyższą cenę. W żadnym z​ załączonych do oferty dokumentów nie ma stwierdzenia w którym Wykonawca potwierdza zaistnienie w/w sytuacji. Wręcz przeciwnie, Wykonawca zarówno w formularzu JEDZ jak i cz. II dokumentu „SELF – CLEANING – INFORMACJA O DZIAŁANIACH NAPRAW CZYCH PODJĘTYCH PRZEZ W YKONAW CĘ” twierdzi, że: „Nieprawidłowe zachowanie Wykonawcy polegało na tym, że w ramach ubiegania się o zamówienie publiczne złożył ofertę ​ postępowaniu, w którym ofertę złożył również inny wykonawca, powiązany więzami pokrewieństwa. W wyniku powyższej w sytuacji powstało domniemanie, iż wykonawcy zawarli porozumienie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.”. Takie stanowisko ​ oczywisty sposób kłóci się z sentencją orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto w ​ ocenie Zamawiającego nie została również spełniona przesłanka z art. 110 ust. 2 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. tj. zerwanie w wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. W tym celu, jednym z podjętych działań naprawczych było zawarcie porozumienia z dnia 5 sierpnia 2023 r. w sprawie zerwania współpracy z f-mą D.M., Stary Mystkówiec 55, 07- 206 Somianka - „w pierwszej kolejności porozumienie dotyczy zaniechania użyczania sobie wzajemnie zasobów na potrzeby ubiegania się o zamówienia publiczne.” Jednak dokumenty pozyskane z Urzędów Dzielnic Wesoła i Wilanów oraz z Zarządu Zieleni m. st. Warszawy wskazują , że współpraca obu podmiotów miała w dalszym ciągu miejsce. Dowodzi tego fakt, że już po orzeczeniach KIO z 4.08. 2023 r i zawartym w dniu 5.08. 2023 r. porozumieniu, A.D. i f-ma D.M. wykazywali w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego dysponowanie tym samym sprzętem tj. zamiatarką o nr. rej. W GM 6309H. W postępowaniu na „Utrzymanie czystości i porządku terenów będących we władaniu m. st. Warszawy znajdujących się na terenie Dzielnicy Wilanów m. st. Warszawy: Część II- zimowe utrzymanie ulic, chodników, ścieżek rowerowych i parkingów w latach 2023-2025” firma A.D. w dniu 7.08.2023 r. wykazała w formularzu ofert w/w pojazd, natomiast 28.08.2023 r. f-ma D.M. wykazała ten sam pojazd w zał. nr 11 na potwierdzenie spełnienia warunków podmiotowych w postępowaniu na „Letnie i Zimowe utrzymanie dróg gminnych na terenie Dzielnicy Wesoła m. st. Warszawy.” Fakt trwania takiej współpracy, pomimo orzeczeń KIO oraz deklarowania podjęcia działań z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp tj. procedury „samooczyszczenia” potwierdzają również wyjaśnienia złożone przez Daniela Mroza Stary Mystkówiec 55, 07-206 Somianka w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Zieleni m. st. Warszawy pn: „Prace ogrodniczo – porządkowe na terenie międzywala Wisły /554,47 ha/ w granicach m. st. Warszawy w ramach tzw. Służby brzegowej”. ​W wyjaśnieniach tych, z dnia 22.11.2023 r. dot. własności pojazdu typu zamiatarka jezdniowa o numerze W GM 6309H, D.M. stwierdza, że zamiatarka stanowi własność Pana D.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AREA, ale w razie potrzeby może być ona przedmiotem najmu na jego rzecz. Zgodnie z art. 110 ust. 3 Zamawiający ocenia czy podjęte przez wykonawcę czynności podjęte w ramach procedury „samooczyszczenia” są wystarczające dla wykazania jego rzetelności. W ocenie Zarządu Oczyszczania Miasta wspomniane wyżej okoliczności oraz równie istotny w tych okolicznościach fakt, że dokumenty dot. procedury samooczyszczenia datowane są na sierpień i wrzesień 2023 r. a więc na wiele miesięcy przed terminem składania ofert ​ niniejszym postępowaniu (29.02.2024 r.) i nie zostały sporządzone na potrzeby postępowania prowadzonego przez w Zarząd Oczyszczania Miasta, choć w tym czasie miały miejsce zdarzenia podważające wiarygodność podjętych wcześniej środków zaradczych, nakazują stwierdzenie, że procedura samooczyszczenia dokonana przez A.D. nie jest rzetelna i ma charakter pozorny – tym samym Wykonawca powinien zostać wykluczony z niniejszego postępowania. W związku z tym – oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp.” Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezasadne zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia i wyjaśnienia informacji dotyczących podstaw wykluczenia w uprzednio prowadzonym postępowaniu, a w konsekwencji naruszenia art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej innego wykonawcy, pomimo że ofertą taką jest oferta Odwołującego. Przywołując podstawy prawne rozstrzygnięcia Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Stosownie do art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Jednocześnie zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 p​ kt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, ​ szczególności: w a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa ​w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę (art. 110 ust. 3 ustawy Pzp). Nadto wskazać należy, iż zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Jednocześnie, z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wynika, iż zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w , lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Izba wskazuje, że okolicznością niesporną w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia było, że wykonawca D.M. zawarł ze swoim ojcem D.M. prowadzącym działalność gospodarczą w Somiance porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu prowadzonym w 2023 r. przez Miasto Stołeczne Warszawę - Dzielnicę Rembertów. Porozumienie zostało potwierdzone prawomocnym wyrokiem Izby z dnia 4 sierpnia 2023 r. w sprawach połączonych o sygn. akt: KIO 2128/23 i​ KIO 2134/23. Osią sporu między Stronami postępowania odwoławczego było rozstrzygnięcie, czy wyjaśnienia i dowody złożone w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia przez wykonawcę D.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A.D. w ramach samooczyszczenia są wystarczające do tego, by uznać, że wykonawca nie podlega wykluczeniu zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, a​ w konsekwencji że brak było podstaw do odrzucenia ofert złożonych w częściach 1 i 2. Nadto rozważenia wymagało, czy w przedmiotowej sprawie Zamawiający naruszył a​ rt. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia i​ wyjaśnienia informacji dotyczących podstaw wykluczenia Wykonawcy w uprzednio prowadzonym postępowaniu. Analiza dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również stanowisk pisemnych oraz ustnych zaprezentowanych przez Strony i Uczestnika postępowania, doprowadziła Izbę do przekonania, że stanowisko Odwołującego nie znalazło potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym. Tym samym Izba uznała, iż czynność odrzucenia oferty Odwołującego w części 1 i 2 zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp była prawidłowa. Na wstępie Izba wskazuje, iż niewątpliwie w formularzu JEDZ Odwołujący ​ odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie w konkurencji?” odpowiedział „Tak”, co w ocenie Izby jest wystarczające do uznania, że Wykonawca poinformował Zamawiającego o zaistnieniu podstawy wykluczenia określonej art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jednocześnie Wykonawca oświadczył, że przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia oraz je opisał. Kluczowym elementem procedury self – cleaning wdrożonej przez Odwołującego było zawarte w dniu 5 sierpnia 2023 r. porozumienie o zerwaniu współpracy w zakresie prowadzonych działalności gospodarczych między wykonawcą D.M. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą A.D. a wykonawcą D.M.. W rzeczonym porozumieniu postanowiono o zerwaniu współpracy w zakresie prowadzonych działalności gospodarczych, zaniechaniu jakiejkolwiek współpracy na przyszłość celem wyeliminowania podobnych sytuacji oraz nie użyczaniu wzajemnie zasobów na potrzeby ubiegania się o zamówienia publiczne, jak również nie świadczeniu sobie wzajemnie usług na zasadzie podwykonawstwa. Zdaniem Zamawiającego współpraca ww. Wykonawców, wbrew postanowieniom ww. porozumienia, nie została zerwana i​ polegała na wynajęciu przez A.D. firmie Daniela Mroza zamiatarki o nr rej. W GM 6309H,ergo zawarte porozumienie miało charakter pozorny, co potwierdzają dokumenty pozyskane od innych zamawiających, omówione w zawiadomieniu o odrzuceniu ofert Odwołującego. Zdaniem Izby zgromadzony w sprawie materiał dowodowy był wystarczający do uznania, że oferty Odwołującego podlegały odrzuceniu w części 1 i 2 zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazać należy, iż Odwołujący nie podważał okoliczności faktycznych przywołanych przez Zamawiającego w decyzji o odrzuceniu z dnia 26 kwietnia 2024 r., tj.: że 1. W postępowaniu na „Utrzymanie czystości i porządku terenów będących we władaniu m. st. Warszawy znajdujących się na terenie Dzielnicy Wilanów m. st. Warszawy: Część II- zimowe utrzymanie ulic, chodników, ścieżek rowerowych i parkingów w latach 2023-2025” firma A.D. w dniu 7 sierpnia 2023 r. wykazała w formularzu ofertowym pojazd (zamiatarkę o nr. rej. W GM 6309H), 2. W dniu 28 sierpnia 2023 r. firma Daniela Mroza wykazała ten sam pojazd w zał. nr 11 na potwierdzenie spełnienia warunków podmiotowych w postępowaniu na „Letnie i Zimowe utrzymanie dróg gminnych na terenie Dzielnicy Wesoła m. st. Warszawy.” oraz 3. W postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Zieleni m. st. Warszawy pn.: „Prace ogrodniczo – porządkowe na terenie międzywala Wisły /554,47 ha/ ​ granicach m. st. Warszawy w ramach tzw. Służby brzegowej” w dniu 22 listopada 2023 r. wykonawca D.M. złożył w wyjaśnienia, w których stwierdził, że „zamiatarka stanowi własność Pana D.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A.D.”. Z kolei akcentowana przez Odwołującego okoliczność, iż umowa najmu zamiatarki została zawarta w dniu 30 czerwca 2023 r. na potrzeby spełnienia przez wykonawcę Daniela Mroza warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Letnie i Zimowe utrzymanie dróg gminnych na terenie Dzielnicy Wesoła m. st. Warszawy”, ​ którym termin składania ofert upłynął w dniu 7 lipca 2023 r., a więcej jeszcze przed zawarciem ww. porozumienia, nie w ma żadnego znaczenia. Skoro w dniu 5 sierpnia 2023 r. wykonawcy zawarli porozumienie o zerwaniu współpracy, to konsekwentnie wykonawca D.M. powinien podjąć działania w celu rozwiązania umowy najmu z dnia 30 czerwca 2023 r., tak by wypełnić postanowienia ww. porozumienia. Natomiast przedłożenie w dniu 28 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę Daniela Mroza wykazu sprzętu obejmującego pojazd wynajmowany od Odwołującego potwierdza, że do zerwania współpracy w istocie nie doszło, a zatem ww. porozumienie nie zostało zrealizowane. Co więcej, tą sama zamiatarką wykazał się wykonawca D.M. w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Zieleni m.st. Warszawy, do czego w ogóle nie odniósł się Odwołujący. Za Zamawiającym warto również zauważyć, iż we wniesionym odwołaniu Odwołujący stwierdził, że „zawarcie umowy najmu nie świadczy o współpracy obu wykonawcy, gdyż stanowi jednostkowy przypadek wykorzystania pojazdu”. Tym samym sam Wykonawca przyznał, że współpraca między ww. podmiotami miała miejsce, przy czym wtórne znaczenie ma skala natężenia tej współpracy. Nie można nadto zgodzić się, z Odwołującym, iż jej charakter miał jednostkowy, skoro na sporną zamiatarkę powołał się wykonawca D.M. w postępowaniu prowadzonym przez Dzielnicę Wesoła m. st. Warszawy (28 sierpnia 2023 r.) oraz postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Zieleni m. st. Warszawy (wyjaśnienia z dnia 22 listopada 2023 r.). Co więcej, analiza wyjaśnień wykonawcy Daniela Mroza z dnia 22 listopada 2023 r. wprost wskazuje, że współpraca między wykonawcami nie została zerwana. W wyjaśnieniach czytamy, że: „W przypadku zawarcia umowy (uzyskania zamówienia) na realizację zamówienia publicznego, objętego przedmiotem postępowania pn.: „Letnie i Zimowe utrzymanie dróg gminnych na terenie dzielnicy Wesoła m.st. Warszawy” (nr sprawy 16/2023), do czego jednak nie doszło, zamierzałem (jako najemca) wynająć Zamiatarkę od Pana D.M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Area D.M. (jako wynajmującego), na podstawie umowy najmu, na warunkach ustalonych w postanowieniach tejże umowy najmu, a stanowiących odpowiednie odzwierciedlenie wymagań zamawiającego, sformułowanych w specyfikacji warunków zamówienia, w tymże postępowaniu.” Reasumując Izba stwierdziła, że kontynuowanie współpracy pomiędzy ww. wykonawcami wykluczonymi w przeszłości za zawarcie porozumienia zakłócającego konkurencję (art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), mimo zawartego następnie porozumienia o​ zerwaniu współpracy dowodzi, że czynności podejmowane przez wykonawcę D.M. w ramach samooczyszczenia nie miały charakteru realnego i że nie doszło do zerwania wszelkich powiązań między nim a wykonawcą D.M., a zatem nie ziściły się przesłanki z art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a) ustawy Pzp. Zdaniem składu orzekającego dokonana przez Zamawiającego analiza wyjaśnień i dokumentów Odwołującego złożonych w ramach samooczyszczenia, poparta dokumentacją uzyskaną od innych zamawiających ​ trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, została przeprowadzona należycie, a zgromadzony w ​ sprawie materiał był wystarczający do oceny rzetelności Odwołującego i realności wdrożonych środków naprawczych. w Wobec braku po stronie Zamawiającego wątpliwości co do wyżej przywołanych okoliczności faktycznych potwierdzających dalszą współpracę obu podmiotów po 5 sierpnia 2023 r. żądanie od Odwołującego wyjaśnień czy też dokumentów d​ otyczących podstaw wykluczenia w uprzednio prowadzonym postępowaniu było bezcelowe. Odwołujący zresztą poza tym, iż zarzucał zaniechanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia i wyjaśnienia informacji dotyczących podstaw wykluczenia, nie wskazał obiektywnych okoliczności, które po stronie Zamawiającego winny wzbudzić wątpliwości. Wręcz przeciwnie, okoliczności mające miejsce w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wskazane w punktach 1 – 3 powyżej i zawarte w decyzji o​ odrzuceniu z dnia 26 kwietnia 2024 r., nie były przez Wykonawcę kwestionowane. Tym samym zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, a​ rt. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp nie mogły zostać uwzględnione. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z​ dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………………………….. …

…Sygn. akt:KIO 363/24 KIO 364/24 WYROK Warszawa, dnia 21 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 5 lutego 2024 r. przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „SALIX” K.S. (w postępowaniu o sygn. akt KIO 363/24) oraz B.w dniu 5 lutego 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „SALIX” K.S. oraz M&H Brol Sp. z o.o. w Boronowie (w postępowaniu o sygn. akt KIO 364/24) w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Zawadzkie, przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A.wykonawcy SKIB-DREW Sp. z o.o. w Kolonowskich w postępowaniu o sygn. akt KIO 363/24, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe T.M. oraz M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa SKIB-DREW M.S. w postępowaniu o sygn. akt KIO 364/24, orzeka: KIO 363/24 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od Odwołującego, K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „SALIX” K.S., na rzecz Zamawiającego, Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Zawadzkie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. KIO 364/24 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołujących i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od Odwołujących, K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „SALIX” K.S. oraz M&H Brol Sp. z o.o., na rzecz Zamawiającego, Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Zawadzkie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt:KIO 363/24 KIO 364/24 Uzasadnienie Zamawiający, Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Zawadzkie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Zawadzkie w roku 2024. Numer referencyjny: Z.270.3.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 października 2023 r., pod nr: 2023/S 208-656356. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. KIO 363/24 W dniu 5 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K.S. Zakład Usług Leśnych „SALIX”, od czynności odrzucenia oferty Odwołującego, wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty SKIBDREW sp. z o.o – w zakresie dotyczącym pakietu III. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia poniżej wskazanych przepisów prawa: 1)art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) oraz 110 ust. 3 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, a w konsekwencji także naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) PZP, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania oraz odrzucenie jego oferty w sytuacji, gdy Odwołujący udowodnił Zamawiającemu spełnienie przesłanek z art. 110 ust. 2 PZP oraz udowodnił swoją rzetelność, pomimo uprzedniego wypowiedzenia Wykonawcy przez Nadleśnictwo Olesno umowy na obsługę Punktu Alarmowo – Dyspozycyjnego; 2)art. 109 ust. 3 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo że jest ono w sposób oczywisty nieproporcjonalne do okoliczności wypowiedzenia mu przez Nadleśnictwo Olesno umowy na obsługę Punktu Alarmowo – Dyspozycyjnego w szczególności w świetle: i) wartości całkowitej umowy zawartej z Nadleśnictwem Olesno, ii) okresu trwania tej umowy; iii) odmiennego przedmiotu umowy z Nadleśnictwem Olesno w stosunku do przedmiotu niniejszego postępowania oraz iv) symbolicznej wysokości kary umownej dobrowolnie zapłaconej przez Odwołującego na rzecz Nadleśnictwa Olesno. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia następujących czynności: 1.wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie dotyczącym pakietu III, 2.odrzucenia oferty Odwołującego złożonej na pakiet III, 3.wykluczenia Odwołującego z postępowania w tej części. Nadto, Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Jak uzasadnił w odwołaniu, w dniu 4 lutego 2022 r. zawarł z Nadleśnictwem Olesno umowę o wartości 66.528,00 PLN. Jej przedmiotem była obsługa Punktu Alarmowo – Dyspozycyjnego (PAD) przez okres 8 miesięcy. Usługa polegała na zapewnieniu obsady osobowej miejsca monitoringu systemu leśnych kamer przeciwpożarowych. Nadleśnictwo Olesno wypowiedziało tę umowę pismem z dnia 31 maja 2022 r. Mając na uwadze, że zamawiający w ww. postępowaniu obciążył Odwołującego odpowiedzialnością za rozwiązanie umowy, K.S. w niniejszym postępowaniu prowadzonym przez Nadleśnictwo Zawadzkie zdecydował się poddać procedurze samooczyszczenia w obawie o ewentualne wykluczenie, wskazując na poniższe okoliczności: 1.K.S. zapłacił Nadleśnictwu Olesno karę umowną w kwocie 4.158,00 PLN. Zapłata nastąpiła dobrowolnie przelewem w dniu 11 lipca 2022 r., a zatem niedługo po wypowiedzeniu umowy; 2.Odwołujący, z własnej inicjatywy, w obszerny sposób opisał Zamawiającemu okoliczności wykonywania i rozwiązania umowy z Nadleśnictwem Olesno, a także zrelacjonował podstawy wypowiedzenia i przekazał Zamawiającemu całość korespondencji kierowanej do Nadleśnictwa Olesno, w której K.S. kilkukrotnie objaśniał Nadleśnictwu Olesno swoje stanowisko dotyczące realizacji umowy na obsługę PAD. Poinformował również, iż kwestionuje podstawy wypowiedzenia, stąd przekazał Zamawiającemu pierwszą stronę pozwu wniesionego przeciwko Nadleśnictwu Olesno; 3.K.S. powiadomił Zamawiającego, że zaprzestał współpracy z osobami, które były odpowiedzialne za realizację umowy na obsługę PAD, tj. z D.Ł. i D.I. oraz, że wdrożył w swojej firmie procedury naprawcze, opisane w dokumencie przygotowanym i rozpowszechnianym w firmie wkrótce po wypowiedzeniu umowy przez Nadleśnictwo Olesno. Treść stosowanych procedur została Zamawiającemu przekazana w formie kopii obowiązującego w przedsiębiorstwie dokumentu, 4.niezależnie od sporu sądowego z Nadleśnictwem Olesno, Odwołujący podjął się kroków naprawczych, które odniosły ten skutek, że w okresie kilkunastu miesięcy od wypowiedzenia, z sukcesem wykonał usługi leśne na łączną kwotę kilku milionów złotych, a zatem że jest wykonawcą rzetelnym. Tym samym, w ocenie Odwołującego, w sposób sumienny i wszechstronny udowodnił on Zamawiającemu, że spełnia przesłanki samooczyszczenia. Według Odwołującego, nieprawidłowe było również oparcie rozstrzygnięcia o informacje uzyskane w trybie art. 128 ust. 5 PZP od Nadleśnictwa Olesno, skoro przedmiotem niniejszego sporu nie pozostają okoliczności wypowiedzenia umowy na obsługę PAD, ale konsekwencje zaistnienia tamtego wypowiedzenia oraz zdarzenia po nim następujące. Nadto, Odwołujący podniósł, że: -od rozwiązania umowy z Olesnem upłynęło ponad półtora roku. W tym okresie K.S. ubiegał się o inne, liczne zamówienia i z powodzeniem kontynuował swoją działalność z zakresu usług leśnych, przy czym żaden z tych zamawiających nie podniósł zastrzeżeń takich, jakie podnosi Nadleśnictwo Zawadzkie. Wartość tych umów kilkudziesięciokrotnie przewyższała wartość umowy na obsługę PAD, a ich przedmiot pokrywał się z przedmiotem zamówienia w niniejszej sprawie, -Odwołujący ubiegał się w listopadzie 2022 r. o zamówienie publiczne z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Olesno. K.S. złożył do ww. Nadleśnictwa analogiczne dokumenty na okoliczność samooczyszczenia, jak te złożone w niniejszej sprawie. Nadleśnictwo Olesno, nie odrzuciło oferty Wykonawcy. Dodatkowo, K.S. w odwołaniu, wyjaśnił, że istotne w sprawie jest, iż: -przedmiot umowy z Nadleśnictwem Olesno jest całkowicie odmienny od przedmiotu niniejszego zamówienia – nie może być zatem mowy o wątpliwościach co do wymagań Zamawiającego odnoszących się do przedmiotowego zamówienia, -wartość umowy z Nadleśnictwem Olesno (66.528,00 PLN brutto) stanowiła zaledwie 3,96% przewidywanej przez Zamawiającego wartości pakietu III, co oznacza, że skala zamówienia, którego dotyczyła umowa z Olesnem jest nieporównywalnie mniejsza niż skala zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem, -zapłacona przez Odwołującego kara umowna wyniosła zaledwie nieco ponad 4.000 PLN, a zatem jest wręcz symboliczną częścią zarówno obrotów, które miałyby wygenerować usługi w ramach pakietu III, jak i obrotów Odwołującego w ostatnich latach, -upłynęło ponad półtora roku od chwili wypowiedzenia umowy na obsługę PAD. Tym samym, niezależnie od dokonanego samooczyszczenia – ww. okoliczności, w ocenie Odwołującego w sposób samoistny uzasadniały zastosowanie przez Zamawiającego regulacji art. 109 ust. 3 PZP. W kwestii zarzucenia przez Zamawiającego, że warunkiem koniecznym przeprowadzenia samooczyszczenia jest przyznanie popełnienia deliktu, Odwołujący podniósł, iż skierowanie przeciwko Nadleśnictwu Olesno pozwu cywilnego jest dodatkowym przejawem zamierzenia dokładnego wyjaśnienia, przed właściwym organem sądowym, okoliczności sporu i wyrazem gotowości wzięcia odpowiedzialności za wynik procesu. Nadto, przepis art. 110 ust. 2 PZP, nie wymaga od wykonawcy bezwzględnego powstrzymania się od skorzystania z drogi prawnej w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, celem zakwestionowania podstaw wypowiedzianej umowy. W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą dnia 19 lutego 2024 r., Odwołujący dodatkowo podniósł, że jego samooczyszczenie nie jest pozorne – pozorność zachodzi wówczas, gdy ktoś twierdzi, że w ogóle przesłanka wykluczenia nie zaistniała. Powołał się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-41/18, w którym Trybunał wyjaśnił, iż wejście w spór z zamawiającym nie wyklucza dokonania oceny rzetelności wykonawcy przez kolejnego zamawiającego. Oświadczył również, iż po wyroku Sadu Rejonowego w Opolu oddalającym powództwo Odwołującego przeciwko Nadleśnictwu Olesno – poczuwa się do winy co do okoliczności rozwiązania umowy z tym zamawiającym. Wniósł o przeprowadzenie dowodu z protokołu rozprawy w sprawie o sygn. KIO 205/24 na okoliczność zaprzeczenia, że kontynuuje współpracę z Panią I.. W odpowiedzi z dnia 15 lutego 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, uznając zarzuty odwołania za niezasadne. Stwierdził, iż nie została wykazana przesłanka samooczyszczenia w postaci naprawienia szkody, skoro zapłata kary umownej nastąpiła „z zastrzeżeniem zwrotu” (w tytule przelewu), dodatkowo zaś Odwołujący pozwał zamawiającego Nadleśnictwo Olesno, otwarcie zanegował fakt nienależytego wykonania umowy i zakwestionował powody wcześniejszego rozwiązania umowy przez zamawiającego. Jak wskazał Zamawiający, „(…) z informacji, które dotarły do Zamawiającego, a także ze stanowiska Przystępującego (pismo z dnia 15.02.2024 r.) wynika, iż roszczenie Odwołującego zostało oddalone wyrokiem Sądu Rejonowego w Opolu z dnia 7.02.2024 r., sygn. akt V GC 403/23. Świadczy to o fakcie, iż Nadleśnictwo Olesno w sposób uzasadniony odstąpiło od umowy z K.S. i w sposób prawidłowy naliczyło kary umowne związane z odstąpieniem od umowy.” W korespondencji Zamawiającego z Nadleśnictwem Olesno, poprzedni zamawiający powołał się na fakt niepodjęcia przez K.S. wyczerpującego wyjaśnienia nieprawidłowego wykonywania umowy oraz brak współpracy w tym zakresie. Ponadto, w ocenie Zamawiającego, Wykonawca ten nie podjął konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych odpowiednich dla zapobiegania dalszym nieprawidłowościom. Przedłożone Zamawiającemu dokumenty nie zawierają dowodów, np. wdrożenia deklarowanych procedur, przeprowadzenia audytów czy kontroli, lecz jedynie samą treść rzekomo wdrożonych procedur. Z tych względów, wprowadzone przez Odwołującego środki, Zamawiający uznał jako pozorne. Według Zamawiającego, w tym stanie rzeczy nie ma wątpliwości, że wobec wykonawcy Zakład Usług Leśnych SALIX „K.S.” zachodzi przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust.1 pkt 7 PZP. Przystępujący po stronie Zamawiającego, SKIB-DREW Sp. z o.o. pismem z dnia 15 lutego 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania. Zanegował spełnienie każdej z osobna przesłanki samooczyszczenia dokonanego przez Odwołującego. Zajął stanowisko, iż w świetle literatury warunkiem koniecznym skuteczności procedury samooczyszczenia jest przyznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił delikt, którego ma dotyczyć samooczyszczenie. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach składanych w ramach procedury samooczyszczenia oraz załączonych do nich dokumentach w sposób otwarty neguje zaś popełnienie deliktu. Nadto, gołosłownie – w ocenie Przystępującego – przedstawiona przez Odwołującego informacja o podjętych środkach nie może dowodzić tak doniosłej okoliczności, jaką jest wykazanie spełnienia przesłanek samooczyszczenia. W toku rozprawy, SKIB-DREW Sp. z o.o. dodatkowo podniósł, iż Odwołujący w innej sprawie toczącej się przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. KIO 205/24 wskazywał, że kontynuuje współpracę z p. I., która brała udział w realizacji usług PAD na rzecz Nadleśnictwa Olesno. KIO 364/24 W dniu 5 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło również odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K.S. Zakład Usług Leśnych „SALIX” oraz M&H Brol Sp. z o.o. w Boronowie, od czynności odrzucenia oferty Odwołujących, wykluczenia Odwołujących z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: F.H.U. SKIB-DREW M.S. oraz P.H.U. T.M. – w zakresie dotyczącym pakietu IV oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Izmar M.M. oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe AGRO-LAS A.S. – w zakresie dotyczącym pakietu VIII. Powyższym czynnościom, Odwołujący zarzucili naruszenie: 1)art. 110 ust. 2 PZP oraz 110 ust. 3 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, a w konsekwencji także naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) PZP, poprzez wykluczenie Odwołujących z postępowania oraz odrzucenie ich ofert w sytuacji, gdy Odwołujący udowodnili Zamawiającemu spełnienie przesłanek z art. 110 ust. 2 PZP oraz udowodnili swoją rzetelność, pomimo uprzedniego wypowiedzenia Wykonawcy K.S. przez Nadleśnictwo Olesno umowy na obsługę Punktu Alarmowo – Dyspozycyjnego, 2)art. 109 ust. 3 PZP poprzez wykluczenie Odwołujących z postępowania, pomimo że jest ono w sposób oczywisty nieproporcjonalne do okoliczności wypowiedzenia K.S. przez Nadleśnictwo Olesno umowy na obsługę Punktu Alarmowo – Dyspozycyjnego w szczególności w świetle: i) wartości całkowitej umowy zawartej z Nadleśnictwem Olesno, ii) okresu trwania tej umowy; iii) odmiennego przedmiotu umowy z Nadleśnictwem Olesno w stosunku do przedmiotu niniejszego postępowania oraz iv) symbolicznej wysokości kary umownej dobrowolnie zapłaconej przez Odwołującego na rzecz Nadleśnictwa Olesno. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnieśli o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia następujących czynności: 1.odrzucenia ofert Odwołujących złożonych na pakiet IV i VIII, 2.wykluczenia Odwołujących z postępowania w tych częściach, 3.wyboru ofert najkorzystniejszych w tych częściach. Nadto, Odwołujący wnieśli o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Na uzasadnienie powyższego, Odwołujący wskazali na takie same argumenty i dowody, jak w przypadku odwołania w sprawie KIO 363/24, toteż Izba uznała za zbędne ich przytaczanie. Przy czym, w przypadku niniejszej sprawy, Odwołujący wskazali, iż wartość umowy z Nadleśnictwem Olesno (66.528,00 PLN brutto) stanowiła zaledwie: 3,27% przewidywanej przez Zamawiającego łącznej wartości pakietów IV i VIII. W odpowiedzi z dnia 15 lutego 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, uznając zarzuty odwołania za niezasadne – z uzasadnieniem jak w sprawie KIO 363/24. Uczestnicy zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego, T.M. prowadzący Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe T.M. oraz M.S. prowadzący Firmę Handlowo Usługową SKIB-DREW wnieśli o oddalenie odwołania. W piśmie z dnia 15 lutego 2024 r. przedstawili argumentację, jak w sprawie KIO 363/24. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. KIO 363/24 Odwołanie nie zawiera braków formalnych, zostało wniesione w terminie oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nadto, Izba stwierdziła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący jest bowiem wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. Słusznie wskazał w odwołaniu, że gdyby oferta Odwołującego, złożona na pakiet III, nie została odrzucona, zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem Odwołujący zaoferował najniższą cenę, a cena była wyłącznym kryterium oceny ofert. Tym samym, spełnione są, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca SKIB-DREW Sp. z o.o. w Kolonowskich (dalej jako: „Przystępujący”). KIO 364/24 Również w tej sprawie, Izba stwierdziła, iż odwołanie zostało wniesione skutecznie oraz nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Prawo Odwołujących do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej jest również niekwestionowane. Izba uznała, iż posiadają oni interes w uzyskaniu zamówienia i mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Słusznie wskazali w odwołaniu – jak w przypadku oferty na pakiet III, której dotyczy postępowanie pod sygn. KIO 363/24 – że gdyby oferty Odwołujących, złożone na pakiety IV i VIII, nie zostały odrzucone, zostałaby wybrane jako najkorzystniejsze, bowiem Odwołujący zaoferowali najniższe ceny, a cena była wyłącznym kryterium oceny ofert. Tym samym, spełnione są, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Do niniejszego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – w zakresie dotyczącym pakietu IV, tj. K.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „SALIX” K.S. oraz M&H Brol Sp. z o.o. w Boronowie. Do przystąpienia zostało dołączone jedynie pełnomocnictwo udzielone przez jednego z tych wykonawców tj. K.S., przy czym w dokumencie tym wskazano, iż wykonawca ten jako Lider Konsorcjum działa również w imieniu drugiego wykonawcy – M&H Brol Sp. z o.o., z tym że okoliczność ta nie została w żaden sposób wykazana. Biorąc to pod uwagę, Krajowa Izba Odwoławcza w oparciu o art. 511 ust. 2 PZP, wezwała uczestników zgłaszających przystąpienie do uzupełnienia ww. braku w zakresie umocowania. Bezsprzecznie, w świetle nowej ustawy PZP, braki w tym zakresie odnoszące się do pisma zgłaszającego przystąpienie – podlegają uzupełnieniu na wezwanie. Pismem z dnia 13 lutego 2024 r. brak ten został prawidłowo uzupełniony poprzez złożenie umowy konsorcjum zawartej dnia 27 listopada 2023 r. obejmującej załącznik nr 2 w postaci pełnomocnictwa dla Lidera Konsorcjum. KIO 363/24 i KIO 364/24 Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1356) obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz edukacji leśnej i turystyki do wykonania na terenie Nadleśnictwa Zawadzkie w roku 2024. Zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmuje sumaryczne ilości prac z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz edukacji leśnej i turystyki wynikające z Załącznika nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”). Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy ww. przedmiotu zamówienia w części oznaczonej jako Pakiet III (Prace z zakresu pozyskania i zrywki drewna oraz zagospodarowania lasu w leśnictwach: Piotrowina i Kolejka), Pakiet IV (Prace z zakresu pozyskania i zrywki drewna oraz zagospodarowania lasu w leśnictwach: Haraszowskie i Kolonowskie) i Pakiet VIII (Mechaniczne pozyskiwanie drewna w wybranych pozycjach rębnych zlokalizowanych w leśnictwach: Krupski Młyn, Zarzecze, Świerkie, Piotrowina, Kolejka, Haraszowskie i Kolonowskie). Postępowanie jest prowadzone zgodnie z zasadami przewidzianymi dla tzw. „procedury odwróconej”, o której mowa w art. 139 ust. 1, 3-4 PZP. Zamawiający, w pkt 6.1 SW Z wskazał, że w postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 108 ust. 1 PZP. Dodatkowo, Zamawiający zastrzegł fakultatywne podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 PZP, w tym w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, tj. w przypadku wykonawcy, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W ślad za przepisem art. 110 ust. 2 PZP, Zamawiający wskazał w pkt 6.7 SW Z, że wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wymienione w art. 110 ust. 2 pkt 1-3 PZP oraz, że Zamawiający oceni, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w zdaniu poprzednim, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa wyżej, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Przy wyborze ofert w każdym Pakiecie Zamawiający kieruje się kryterium cena w 100% (pkt 16.1 SWZ). Wraz z ofertą, wykonawca K.S. złożył formularz Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia („JEDZ”), w którym w części III lit. C wiersz siódmy, na pytanie, czy wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, odpowiedział twierdząco, wskazując, iż szczegółowe informacje zostały podane w dodatkowym piśmie. W uzupełnieniu formularza załączył do oferty pismo z 29 listopada 2023 r., w którym poddał się procedurze samooczyszczenia wskazując, m.in., że: -w dniu 31 maja 2022 r. Nadleśnictwo odstąpiło od umowy obciążając go za to odpowiedzialnością i wzywając do zapłaty kary umownej. Jak wskazał Odwołujący: „Kwestionuję powody wypowiedzenia i zamierzam skierować sprawę na drogę postępowania sądowego.” -„(…) celem uniknięcia przymusowego ściągnięcia kary oraz celem wykazania przesłanek samooczyszczenia w kolejnych przetargach” dobrowolnie zapłacił karę umowną, którą naliczyło Nadleśnictwo, -podjął kroki, których celem jest uniknięcie podobnych problemów w związku z kolejnymi umowami o zamówienie, w tym poprzez niekontynuowanie współpracy z osobami, które były zatrudniane na potrzeby PAD w Oleśnie, wdrożył w firmie procedury informacyjne, których stosowanie ma pomóc usprawnić działania w każdym przypadku zastrzeżeń od zamawiających oraz pozwolić na szybkie podejmowanie właściwych decyzji, aby uniknąć negatywnych skutków prawnych. Wykonawca K.S. przedstawił pismo Nadleśnictwa Olesno z dnia 31 maja 2022 r. oświadczenie o odstąpieniu, pierwszą stronę pozwu z dnia 6 października 2022 r., który wniósł przeciwko Nadleśnictwu Olesno o zapłatę, z potwierdzeniem nadania dnia 7 października 2022 r., potwierdzenie przelewu z rachunku tego wykonawcy kwoty 4.158 zł na rzecz Nadleśnictwa Olesno z dnia 11 lipca 2022 r. z tytułem: „kara umowna z noty obciążeniowej nr 59/2022 zapłata z zastrzeżeniem zwrotu” oraz opis procedur dotyczących wykonywania umów o zamówienie publiczne z zakresu gospodarki leśnej dot. Zakładu Usług Leśnych SALIX z dnia 6 września 2022 r. Z pisma o odstąpieniu od umowy przez Nadleśnictwo Olesno wynika, że do rozwiązania umowy doszło z uwagi na naruszanie przez wykonawcę postanowień Umowy dotyczących sposobu jej wykonywania. Nadto, Odwołujący przedstawił umowę nr 271.10.2022.MS z 4 lutego 2022 r. zawartą z Państwowym Gospodarstwem Leśnym Lasy Państwowe Nadleśnictwo Olesno w przedmiocie zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Olesno w roku 2022”, nr ZG.270.3.2021 na Pakiet nr 15, której przedmiotem były usługi z zakresu gospodarki leśnej polegające na wykonaniu zamówienia pn. „Pełnienie dyżuru w punkcie alarmowo-dyspozycyjnym nadleśnictwa (PAD)” oraz pisma obejmujące wyjaśnienia tego wykonawcy złożone Nadleśnictwu Olesno w przedmiocie okoliczności odstąpienia przez Nadleśnictwo od umowy (pismo z 7 czerwca 2022 r.) oraz okoliczności poprzedzających odstąpienie (pismo z 23 marca 2022 r., pismo z 4 marca 2022 r., pismo z 20 kwietnia 2022 r.). Pismem z dnia 3 stycznia 2024 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z prośbą o wskazanie etapu, na jakim znajduje się sprawa wniesiona do Sądu Rejonowego w Oleśnie w związku z pozwem przeciwko Skarbowi Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Olesno. W odpowiedzi, Odwołujący wskazał, że postępowanie toczy się. W związku z pismem Zamawiającego skierowanym do Nadleśnictwa Olesno w toku prowadzonego postepowania, poprzedni zamawiający wskazał pismem z dnia 5 stycznia 2024 r., iż: „Z całokształtu uchybień stwierdzonych w toku czynności kontrolnych, wyłaniał się obraz usługi wykonywanej w sposób nienależyty, przez osoby nieposiadające w tym zakresie elementarnych kompetencji.” Nadleśnictwo Olesno w rzeczonym pismo dodatkowo wyjaśniło, iż wykonawca Zakład Usług Leśnych SALIX K.S. nie podjął się wyczerpującego wyjaśnienia nieprawidłowego wykonywania umowy, nie współpracował w tym zakresie z zamawiającym. „W toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Nadleśnictwo Olesno, przypadających po odstąpieniu od Umowy, Wykonawca ten składał bardzo lakoniczne wyjaśnienia w ramach procedury samooczyszczenia. W przypadkach tych jednak nie dochodziło do udzielenia zamówienia temu Wykonawcy, gdyż albo jego oferta podlegała odrzuceniu, albo w ogóle nie była poddawana ocenie od strony podmiotowej, a to z uwagi na kolejność w rankingu. W swoich wyjaśnieniach powoływał się on na rzekome zerwanie współpracy z dotychczasowymi współpracownikami, pomimo, iż jedną z tych osób w dalszym ciągu wykazywał w JEDZ na potrzeby warunku udziału w postępowaniu.” Pismem z dnia 25 stycznia 2024 r. Zamawiający opublikował na stronie internetowej postępowania informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, wskazując, że: 1)w ramach pakietu III – za najkorzystniejszą uznana została oferta SKIB-DREW sp. z o.o. w Kolonowskich, 2)w ramach pakietu IV – za najkorzystniejszą uznana została oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. T.M. Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe T.M. oraz M.S. Firma Handlowo Usługowa S.S., 3)ramach pakietu VIII – za najkorzystniejszą uznana została oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. M.M. IZMAR oraz A.S. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe AGRO-LAS. Jednocześnie, w tym samym dniu, Zamawiający opublikował informację o wykluczeniu wykonawcy Zakład Usług Leśnych SALIX K.S. z postępowania w zakresie Pakietu III i odrzuceniu oferty tego wykonawcy oraz informację o wykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Zakład Usług Leśnych SALIX K.S. oraz M&H Brol w zakresie Pakietu IV i VIII i odrzuceniu oferty tych wykonawców. W uzasadnieniu wskazał, iżw stosunku do tych wykonawców zachodziła przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust.1 pkt 7 PZP oraz że nie doszło do skutecznego samooczyszczenia. „Samooczyszczenie nie może mieć (…) charakteru pozornego, tak jak ma to miejsce w przedmiotowym postępowaniu, gdzie Wykonawca wprost stwierdza, że nie uznaje przypisywanej mu przez zamawiającego winy.” Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na 2x pendrive’ach, przesłaną do akt spraw KIO 363/24 i KIO 364/24 przez Zamawiającego w dniu 15 lutego 2024 r., w tym w szczególności: -Ogłoszenie o zamówieniu nr 2023/S 208-656356, -SWZ wraz z załącznikami, -Oferty Odwołujących na pakiet III, IV i VIII z załącznikami, -Informacja z otwarcia ofert z 29 listopada 2023 r., -Pismo SKIBDREW Sp. z o.o. z 21 grudnia 2023 r, obejmujące wniosek o odrzucenie oferty Odwołującego, -wezwanie z dnia 3 stycznia 2024 r. do wyjaśnień wraz z odpowiedzią, -pismo z 3 stycznia 2024 r. do Nadleśnictwa Olesno wraz z odpowiedzią z 5 stycznia 2024 r., -pismo wykonawcy z 22 stycznia 2024 r. wraz z załącznikami, obejmujące dodatkowe wyjaśnienia i argumenty sprawie samooczyszczenia, -informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty z 25 stycznia 2024 r.; -informacje o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu oferty z 25 stycznia 2024 r. 2)złożone przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego dowody, tj.: -dowody wymienione w odwołaniu KIO 363/24, -dowody wymienione w odwołaniu KIO 364/24, -potwierdzenie przelewu z dnia 19 kwietnia 2023 r. na kwotę 2.444,29 PLN, -referencje z dnia 5 lutego 2024 r. oraz 1 lutego 2024 r., -PIT-36L za 2022 r., PIT/B za 2021 oraz rozliczenie księgi przychodów i rozchodów za 12/2023; 3)złożony przez pełnomocnika Przystępujących w toku postępowania odwoławczego KIO 363/24 i KIO 363/24 dowód w postaci: -wyroku Sądu Rejonowego w Opolu, V Wydział Gospodarczy z dnia 7 lutego 2024 r. w sprawie o sygn. akt VGC 403/23 upr. Izba – w związku z wnioskiem Odwołującego – w oparciu o art. 541 PZP, odmówiła przeprowadzenia dowodu z protokołu rozprawy w sprawie o sygn. akt 205/24, bowiem fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami. Stanowisko Odwołującego w przedmiocie dalszego zatrudniania p. Iwanowskiej wynika z dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z ofertą. Przedmiotem badania przez Izbę jest zaś skuteczność samooczyszczenia dokonanego w postępowaniu przed Zamawiającym, a nie obecny stan zatrudnienia u Odwołującego, czy też zasoby kadrowe, którymi zamierza się posługiwać w przypadku udziału w kolejnych zamówieniach publicznych. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że oba odwołania – jako oparte na tych samych zarzutach i argumentacji – nie zasługiwały na uwzględnienie. Po pierwsze, Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła zarzutu obu odwołań odnoszącego się do naruszenia art. 110 ust. 2 PZP oraz 110 ust. 3 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, a w konsekwencji także naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) PZP. Odwołujący w obu sprawach zostali wykluczeni z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, który przewiduje taką możliwość, gdy wykonawca, „z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.” Zamawiający miał podstawy, by wykluczyć Odwołujących z postępowań na poszczególne pakiety w oparciu o ww, regulację. Składając oferty, Odwołujący wskazali na okoliczność wypowiedzenia K.S. umowy o obsługę Punktu Alarmowo-Dyspozycyjnego (PAD) przez Nadleśnictwo Olesno, pismem z dnia 31 maja 2022 r., z obciążeniem tego wykonawcy odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie umowy o zamówienie publiczne. Jak wynika m.in. z pisma o odstąpieniu od umowy, okoliczności będące podstawą rozwiązania umowy wyczerpują przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. Jak wyjaśnili Odwołujący, w obawie o ewentualne wykluczenie, zdecydowali się poddać procedurze samooczyszczenia (selfcleaning), jednak ewidentnie – podkreślając to na każdym kroku – czynności tej dokonali niejako z ostrożności, konsekwentnie kwestionując swoją odpowiedzialność za rozwiązanie umowy dot. obsługi PAD. Odwołujący K.S. w każdej możliwej chwili – zarówno w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Nadleśnictwo Zawadzkie, jak też w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą – podkreślał, że nie zgadza się z obciążeniem go odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie umowy z Nadleśnictwem Olesno. Podkreślał to zarówno w momencie płatności kary umownej, gdzie w tytule wskazano, że zapłata jest czyniona „z zastrzeżeniem zwrotu”, jak też w korespondencji z Nadleśnictwem Olesno, czy to wreszcie przedstawiając Nadleśnictwu Zawadzkie pierwszą stronę pozwu przeciwko poprzedniemu zamawiającego ze wskazaniem, że Odwołujący wniósł w tej sprawie powództwo do sądu cywilnego. Również, przed Krajową Izbą Odwoławczą, zarówno w odwołaniu, jak też na rozprawie, zaznaczał, że kwestionuje swoją odpowiedzialność za okoliczności odstąpienia od umowy przez Nadleśnictwo Olesno. Po raz pierwszy, Odwołujący uznał swoją odpowiedzialność (oświadczając, że poczuwa się do winy) po wydaniu nieprawomocnego wyroku Sądu Rejonowego w Opolu z dnia 7 lutego 2024 r. oddalającego powództwo w sprawie cywilnej przeciwko Nadleśnictwu Olesno – tj. dopiero na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą dnia 19 lutego 2024 r. W tym kontekście należy podkreślić, iż na tym etapie postępowania jest za późno na jakiekolwiek oświadczenia w przedmiocie odpowiedzialności wykonawcy, a tym samym uznania, że zaistniały przesłanki wykluczenia i samooczyszczenia. Zgodnie bowiem z art. 110 ust. 3 PZP, zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, w ramach self-cleaning są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Przepis ten wyraźnie zakreśla granice czasowe udowodnienia zamawiającemu spełnienia przesłanek samooczyszczenia – na okres przed wykluczeniem, tj. w tym konkretnym przypadku, na etapie badania ofert. Po podjęciu czynności wykluczenia – wykonawca nie może skorzystać z procedury self-cleaning, innymi słowy – na etapie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, która bada zgodność z przepisami PZP podjętej przez Zamawiającego czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, za późno jest na uzupełnianie oświadczeń i dowodów w zakresie wykazania spełnienia przesłanek z art. 110 ust. 2 PZP. W świetle powyższego, w ocenie Izby, Zamawiający podjął zgodną z przepisami PZP czynność wykluczenia Odwołujących z postępowań w zakresie przedmiotowych pakietów, w tym miał pełne prawo uznania, że nie doszło do skutecznego samooczyszczenia tych wykonawców, a co za tym idzie, ich oferty podlegały odrzuceniu. Pamiętać należy, iż art. 110 ust. 2 PZP wymaga od wykonawcy udowodnienia zamawiającemu, że spełnia łącznie wszystkie wskazane tam przesłanki. Zdaniem Izby, nie można mówić w przedmiotowej sprawie o spełnieniu choćby tej przesłanki samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 pkt 2 PZP. Jak stanowi ww. przepis, wykonawca winien wyczerpująco wyjaśnić fakty i okoliczności związane z nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując z zamawiającym. Przede wszystkim wskazać należy, iż Izba nie podziela poglądu Odwołującego, jakoby w tym przepisie mowa była o wyjaśnieniu faktów i okoliczności nieprawidłowego postępowania przy aktywnej współpracy z zamawiającym prowadzącym kolejne postępowanie – tutaj: Nadleśnictwem Zawadzkie. Regulacja samooczyszczenia nie pozostawia wątpliwości, iż każda z trzech przesłanek skutecznej procedury self-cleaning dotyczy działań lub zaniechań wykonawcy podjętych w związku z zaistniałymi okolicznościami stanowiącymi podstawę wykluczenia, tj. w czasie kiedy do okoliczności tych doszło – których to podjęcie lub zaniechanie wykonawca winien następnie udowodnić Zamawiającemu, przed którym dokonuje procedury samooczyszczenia. Innymi słowy, wykonawca winien udowodnić zamawiającemu, przed którym dokonuje procedury samooczyszczenia, że wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując z zamawiającym, któremu to nieprawidłowe działanie zaszkodziło, a nie wyczerpująco wyjaśnić okoliczności we współpracy z nowym zamawiającym, który wszak nie ma wiedzy i instrumentów, by współpracować z wykonawcą przy takich wyjaśnieniach. Izba za słuszne uznała stanowisko Zamawiającego i uczestnika postępowania przystępującego po stronie Zamawiającego, że nie może dojść do prawidłowego wyjaśnienia faktów i okoliczności danej sytuacji uznanej jako nieprawidłowa, niezgodna z umową – gdy wykonawca ad hoc kwestionuje jej zaistnienie lub swoją odpowiedzialność. W tym wypadku, to Odwołujący kwestionował, by nienależycie wykonał umowę na usługi PAD – stąd nie mogło być mowy o tym, by wyczerpująco wyjaśnił wszystkie fakty i aktywnie współpracował z zamawiającym. Z korespondencji, którą prowadził K.S. z Nadleśnictwem Olesno na etapie odstąpienia od umowy PAD – nie wynika współpraca stron przy wyjaśnieniu okoliczności będących podstawą odstąpienia od umowy. Jakkolwiek, pełnomocnik Odwołującego wskazał w odwołaniu – że w korespondencji z Nadleśnictwem Olesno Odwołujący kilkukrotnie objaśniał temu zamawiającemu swoje stanowisko dotyczące realizacji umowy – to jednak, oznacza to tyle, że w ten sposób zajmował subiektywne stanowisko i dokonywał subiektywnej oceny tych okoliczności, a nie wyczerpująco i obiektywnie wyjaśniał fakty we współpracy z zamawiającym. W ocenie Izby, przesłanka self-cleaning, o której mowa w art. 110 ust. 2 pkt 2 PZP, tak jak pozostałe przesłanki, jest wyrazem dążenia wykonawcy do samooczyszczenia poprzez uczynienie wszystkiego co w jego mocy, by naprawić wyrządzoną szkodę i zapobiec nieprawidłowościom po stronie wykonawcy w przyszłości. Wyjaśnienie okoliczności niewykonania lub nienależytego wykonania umowy – w sposób obiektywny – ma pomóc w naprawieniu wyrządzonej szkody np. wskutek wyjaśnienia okoliczności jej zaistnienia, rozmiaru, oraz zapobiec takim sytuacjom w przyszłości poprzez pozyskanie wiedzy o ich przyczynach i uświadomienie sobie źródeł tych zagrożeń. Tym samym, za wyczerpujące wyjaśnienie faktów i okoliczności nieprawidłowego postępowania wykonawcy i aktywną współpracę w tym zakresie z zamawiającym nie można uznać postawy wykonawcy, który w korespondencji z zamawiającym konsekwentnie kwestionuje okoliczności i swoją odpowiedzialność za rozwiązanie umowy oraz zajmuje zupełnie subiektywne stanowisko odnośnie kwestii niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Taka postawa wykonawcy zdecydowanie nie stanowi dążenia do należytego wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności sprawy, jak tego wymaga art. 110 ust. 2 pkt 2 PZP. Dodać należy, iż wykonawca K.S. był do tego stopnia konsekwentny w kwestionowaniu odpowiedzialności za rozwiązanie umowy przez Nadleśnictwo Olesno, iż w tytule przelewu kary umownej na rzecz tego zamawiającego wpisał „z zastrzeżeniem zwrotu”, licząc na to, że w procesie cywilnym uzyska jej zwrot. Odwołujący nie udowodnili również, by podjęli konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym nieprawidłowościom (art. 110 ust. 2 pkt 3 PZP) – jak słusznie podniósł Zamawiający i Przystępujący, jakkolwiek Odwołujący wykazał jakiego rodzaju i treści środki planuje wprowadzić (zob. załącznik nr 9 do pisma z 29 listopada 2023 r. pt. Uzupełnienie formularza JEDZ Procedura samooczyszczenia), to jednak nie wykazał by je podjął (wdrożył), w szczególności nie wykazał, by w jakikolwiek zaznajomił swoich pracowników z nowymi procedurami, a tym samym by te procedury rzeczywiście weszły w życie i funkcjonowały u Odwołującego. Oznacza to, że brak w niniejszej sprawie łącznego spełnienia wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP, tj.: 1)naprawienia lub zobowiązania się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne – K.S. zapłacił Nadleśnictwu Olesno karę umowną w kwocie 4.158,00 PLN, jakkolwiek dobrowolnie przelewem w dniu 11 lipca 2022 r., po wypowiedzeniu umowy – lecz z zastrzeżeniem zwrotu i pozwał Zamawiającego o zapłatę, tym samym starania o naprawienie szkody należy uznać za pozorne; 2)wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności związanych z przestępstwem, wykroczeniem lub nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, przy aktywnej współpracy odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym – jak wskazali Odwołujący, p. Szukała kilkukrotnie objaśniał Nadleśnictwu Olesno swoje stanowisko dotyczące realizacji umowy na obsługę PAD, lecz nie na tym polega zadośćuczynienie tej przesłance – Izba uznała, iż brak jest dowodów na to, by K.S. aktywnie współpracował z Nadleśnictwem Olesno celem obiektywnego ustalenia okoliczności sprawy; 3)podjęcia konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności poprzez zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, reorganizację personelu, wdrożenie systemu sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, wprowadzenie wewnętrznych regulacji dotyczących odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów - K.S., jak wskazał w odwołaniu, zaprzestał współpracy z osobami, które były odpowiedzialne za realizację umowy na obsługę PAD, tj. z D.Ł. i D.I. oraz wdrożył w swojej firmie procedury naprawcze, opisane w dokumencie przygotowanym i rozpowszechnianym w firmie wkrótce po wypowiedzeniu umowy przez Nadleśnictwo Olesno, niemniej w ocenie Izby brak dowodów na rzeczywiste podjęcie konkretnych środków organizacyjnych odpowiednich dla zapobiegania dalszym nieprawidłowościom. Kluczowym w sprawie jest jednak fakt, że K.S. przed Zamawiającym kwestionował podstawy wypowiedzenia umowy przez Nadleśnictwo Olesno. Jakkolwiek, zdaniem Odwołującego, przepis art. 110 ust. 2 PZP dotyczący procedury selfcleaning nie obejmuje przesłanki w postaci bezsporności okoliczności stanowiących podstawę wykluczenia, to jednak przesłanka uznania przez wykonawcę, że zaistniały podstawy do jego wykluczenia - logicznie wynika z całokształtu regulacji samooczyszczenia. Jeżeli bowiem zdaniem wykonawcy nie doszło do wypełnienia hipotezy normy art. 109 ust. 1 PZP w którymkolwiek zakresie ergo jego zdaniem nie zaistniała podstawa do wykluczenia, toteż brak podstawy do realizacji procedury samooczyszczenia. W jednolicie ustalonym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podnosi się, iż warunkiem sine qua non procedury samooczyszczenia jest uznanie przez wykonawcę faktu, że odpowiada za nieprawidłowe postępowanie stanowiące podstawę wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. Ważny jest fakt braku kwestionowania, tj. zaprzeczania wystąpieniu okoliczności leżących po stronie wykonawcy czy tez brak obciążania odpowiedzialnością innego podmiotu (zob. wyr. KIO z 16 czerwca 2021 r., sygn. KIO 1008/21). Na orzeczenia KIO, w których wyrażono takie stanowisko, słusznie powołują się Zamawiający i Przystępujący. Izba w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę podziela ten pogląd, w tym, wyrażony w wyroku Izby z 16 czerwca 2021 r. (sygn. KIO 1219/21), w świetle którego: „Zastosowanie instytucji samooczyszczenia wykonawcy jest możliwe jedynie w przypadku braku kwestionowania przez wykonawcę podstaw wykluczenia, z którymi związana jest ta instytucja. Tylko bowiem w wypadku uznania wykonawcy za podlegającego wykluczeniu (…) istnieje możliwość tzw. samooczyszczenia. Powyższe wynika nie tylko z literalnej treści [adekwatnych przepisów ustawy – przyp. składu orzekającego] Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że z tej instytucji może skorzystać tylko wykonawca, który podlega wykluczeniu, ale również z wykładni celowościowej tego przepisu. Brak jest zatem możliwości zastosowania tej instytucji niejako „z ostrożności” przy jednoczesnym kwestionowaniu w drodze środków ochrony prawnej zasadności samego wykluczenia.” Niewątpliwie – Odwołujący w niniejszej sprawie wręcz podkreślał wielokrotnie, iż procedurze samooczyszczenia poddał się „z ostrożności.” Nadto, jak podnosi się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „Zadaniem zamawiającego nie jest bezrefleksyjne przyjęcie oświadczenia wykonawcy w przedmiocie samooczyszczenia, lecz jego rzetelna weryfikacja i ocena, czy wdrożone przez wykonawcę mechanizmy są adekwatne do popełnionych naruszeń oraz skuteczne, a przez to gwarantujące wyeliminowanie na przyszłość działań stanowiących podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Podkreślić przy tym trzeba, iż każdy przypadek należy oceniać indywidualnie z uwzględnieniem okoliczności faktycznych danej sprawy, co też wyklucza jakikolwiek automatyzm po stronie zamawiającego.” (wyr. z 8 września 2021 r., sygn. KIO 1935/21). W niniejszej sprawie, Zamawiający słusznie podkreślał brak łącznego spełnienia wszystkich przesłanek samooczyszczenia a przede wszystkim sprzeczność oświadczeń Odwołującego, który dokonuje samooczyszczenia od zarzutów nienależytego wykonania umowy, za które nie uznaje swojej odpowiedzialności. Warto również nadmienić, iż Odwołujący w ramach swojej argumentacji powołał się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 19 czerwca 2019 r. (Meca Srl przeciwko Comune di Napoli, C-41/18), w świetle którego: „art. 57 ust. 4 lit. c) i g) dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, na mocy którego wniesienie sądowego środka zaskarżenia na decyzję o wypowiedzeniu umowy w sprawie zamówienia publicznego podjętą przez instytucję zamawiającą z powodu znaczących nieprawidłowości, do których doszło w czasie wykonywania tej umowy, uniemożliwia dokonanie przez instytucję zamawiającą, która organizuje nowy przetarg, jakiejkolwiek oceny, na etapie selekcji oferentów, w zakresie rzetelności wykonawcy, którego dotyczyło to wypowiedzenie.” Dokładnie ten fragment pełnomocnik zacytował w toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą. W ocenie Izby jednak, przywołane stanowisko TS nie wspiera argumentacji Odwołującego, w zakresie braku podstaw do zakwestionowania skuteczności samooczyszczenia w obliczu wniesionego przez niego powództwa do sądu powszechnego dotyczącego rozwiązania umowy z Odwołującym przez poprzedniego zamawiającego. Trybunał wszak w ww. wyroku wskazał, iż bez względu na tego rodzaju powództwo – zamawiający może samodzielnie rozstrzygać, czy zaistniały podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania lub uznania procedury samooczyszczenia za skuteczną. W tym kontekście, Zamawiający nie jest zobowiązany do wstrzymania się z decyzją o ew. wykluczeniu wykonawcy, aż do zakończenia procesu sądowego. Innymi słowy, tak długo jak przed sądem cywilnym toczy się spór w przedmiocie okoliczności podanych w ofercie wykonawcy, jako skutkujące wykluczeniem go z postępowania, tak długo zamawiający nie jest pozbawiony możliwości samodzielnej ich oceny w toku postępowania. Tym samym, Nadleśnictwo Zawadzkie – słusznie – oceniło na etapie badania ofert Odwołujących, że pomimo sporu przed Sądem Rejonowym w Opolu, istnieją podstawy do wykluczenia Odwołujących z postępowania. Biorąc więc pod uwagę treść art. 110 ust. 2 PZP oraz interpretację tego przepisu dokonaną w orzecznictwie KIO, Zamawiający słusznie uznał, iż Odwołujący nie dokonał skutecznej procedury samooczyszczenia i w efekcie wykluczył Odwołującego z postępowania w zakresie Pakietu III, IV i VIII. Po stronie Odwołującego zabrakło przede wszystkim przyznania się do odpowiedzialności za okoliczności odstąpienia Nadleśnictwa Olesno od umowy PAD oraz zaakceptowania następstw tej sytuacji, w tym naprawienia szkody (bez zastrzeżenia zwrotu), obiektywnego wyjaśnienia okoliczności stanowiących podstawę odstąpienia we współpracy z poprzednim zamawiającym (bez konsekwentnego zaprzeczania swojej odpowiedzialności) oraz udowodnienia rzeczywistego wdrożenia konkretnych środków technicznych, organizacyjnych oraz kadrowych, odpowiednich do zapobiegania dalszym naruszeniom. Jednocześnie, Izba nie mogła uwzględnić zarzutu naruszenia art. 109 ust. 3 PZP dotyczącego nieproporcjonalności wykluczenia Odwołujących z postępowania. Niewątpliwie, w tym przepisie chodzi o oczywistą nieproporcjonalność wykluczenia – wynika to z literalnego brzmienia tej regulacji (zob. wyr. KIO z 19 kwietnia 2022 r., sygn. KIO 907/22). W przedmiotowym przypadku nie mamy do czynienia z taką oczywistą sytuacją – argumenty przywołane przez Odwołującego mają wprost przeciwne znaczenie, np. w ocenie Izby, dysproporcja wartości zamówień nie jest miarodajna z pkt widzenia określenia stopnia istotności naruszeń. Nieprawidłowości w realizacji umowy prowadzące do zaistnienia podstaw do zerwania umowy przez zamawiającego co do zasady są nieprawidłowościami istotnymi. Dane naruszenie, bez względu na wartość zamówienia – jest tak samo istotne z pkt widzenia przedmiotu tego zamówienia. Izba nie dostrzega również wpływu różnicy w przedmiotach zamówienia na ustalenie nieproporcjonalności naruszeń umowy PAD w stosunku do zamówienia Nadleśnictwa Zawadzkie. Rzetelność wykonawcy winna być badania obiektywnie, a nie w odniesieniu do rodzaju czy wartości przedmiotu zamówienia. Podsumowując, tylko w sytuacjach oczywistych, wyraźnych można uznać odstąpienie od umowy o zamówienie publiczne z naliczeniem kar umownych, z powodu nienależytego wykonywania tej umowy przez wykonawcę, za rzecz nieistotną z pkt widzenia przyszłego zamówienia, a przez to nieproporcjonalną do skutku w postaci wykluczenia z postępowania. Również upływ czasu od kiedy zaistniały okoliczności stanowiące podstawę wykluczenia nie wpływają na oczywistość nieproporcjonalności wykluczenia, zwłaszcza że przepisy PZP regulują czas, po upływie którego dane okoliczności stają się nieistotne. Co więcej, Odwołujący twierdzą, ze nieproporcjonalność skutku w postaci wykluczenia z postępowania wynika też z niskiej wartości zapłaconej kary umownej – lecz w tym kontekście zapominają o doniosłości skutku odstąpienia zamawiającego od umowy, który jest drastycznym skutkiem nieprawidłowego postępowania wykonawcy, skoro zastrzeżony jest na wypadek najistotniejszych naruszeń. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. b) w zw. z 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 3629/23 WYROK z dnia 20 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Katarzyna Paprocka Michał Pawłowski Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2023 roku przez Odwołującego: A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Balmora A. C. ul. Lęborska 3B 80-386 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna ul. Targowa 74 03-734 Warszawa Zakład Linii Kolejowych w Białymstoku ul. Kopernika 58 15-397 Białystok orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 1 wskazanego w petitum odwołania 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów: 2 i 3 wskazanych w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach uznanie z​ a bezskutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. z siedzibą w Lublinie Kalkulacji ceny realizacji zamówienia z dnia 12 października 2023 roku wraz z ofertami, nakazuje Zamawiającemu udostępnienie Odwołującemu całości korespondencji złożonej w Postępowaniu przez Wykonawcę KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. z siedzibą w Lublinieodnoszącej się do sytuacji podmiotowej tego wykonawcy o​ raz złożonych dokumentów, które nie zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, wraz z uzasadnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 18 września 2023 roku w zakresie niezastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa, nakazuje Zamawiającemu udostępnienie Odwołującemu w całości złożonych przez wykonawcę KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. z siedzibą ​ Lublinie pismem z dnia 12 października 2023 roku wyjaśnień ceny - Kalkulacji ceny realizacji zamówienia wraz z w ofertami, 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie 4.kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero grosz) tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .……………..………..…….. ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 3629/23 Uzasadnienie Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie Zakład Linii Kolejowych w Białymstoku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zabudowę urządzeń zdalnego sterowania na st. Augustów i włączenie do sterowania stacji Sidra, Dąbrowa Białostocka, Jastrzębna i Szczepki”, nr postępowania: 0113/1Z03GM/13492/03623/23/P, dalej jako „postępowanie”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwaną dalej „ustawa Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod Nr 2013/S 149-474829 w dniu 31 lipca 2023 roku. W dniu 4 grudnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Balmora A. C. zwanego dalej: „Odwołującym” od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu, polegających na niezgodnej z ustawą Pzp czynności badania i oceny ofert, czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A., ul Pochyła 9, 20-418, Lublin (dalej jako „KZA” lub „Wykonawca KZA”) oraz naruszeniu jawności i przejrzystości postępowania i pozbawieniu Odwołującego dostępu do istotnych informacji związanych z postępowaniem. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy KZA ​ do poprawienia lub uzupełnienia JEDZ, w zakresie złożonego przez KZA w treści JEDZ oświadczenia, iż nie może on potwierdzić, że „nie jest winny poważnego wprowadzenia ​ w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia tub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji (...)” ewentualnie art. 128 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania KZA do złożenia wyjaśnień dotyczących treści JEDZ w ww. zakresie, a w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy KZA z uwagi na niezłożenie ​ w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (JEDZ) potwierdzającego brak podstaw wykluczenia; ewentualnie (zarzut ewentualny do zarzutu 1.) 2)art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ustawy Pzp oraz w związku z S 5 ust. 1, 2 i 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. ​ w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2020 r., poz. 2434), dalej: „rozporządzenia w sprawie protokołu”, poprzez brak udostępnienia Odwołującemu całości korespondencji złożonej w Postępowaniu przez (ZA, w tym informacji, iż KZA złożył Zamawiającemu jeszcze inne dokumenty odnoszące się do jego sytuacji podmiotowej, które w ocenie Zamawiającego zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, w tym uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa pomimo złożenia przez Odwołującego wniosku w tym zakresie; 3)art. 18 ust. 1-3 ustawy PZP w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 ustawy PZP poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu w całości złożonych przez Wykonawcę KZA pismem z 12 października 2023 roku wyjaśnień ceny, a tym samym naruszenie jawności i przejrzystości postępowania i pozbawienie Odwołującego dostępu do informacji związanych z postępowaniem, tj. dokumentacji postępowania w zakresie wyjaśnień ceny złożonych przez Wykonawcę KZA, z przekroczeniem upoważnienia ustawowego pozwalającego na nieujawnianie informacji zastrzeżonych przez wykonawców jedynie ​ w przypadkach, kiedy wykazane zostanie, że rzeczywiście stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, ewentualnie (zarzut ewentualny do zarzutu 3.) 4) W przypadku, gdy Izba nie uwzględni powyższego zarzutu i nie nakaże Zamawiającemu ujawnienia złożonych przez Wykonawcę KZA wyjaśnień ceny, Odwołujący podnosi zarzut ewentualny naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu jako oferta zawierająca rażąco niską cenę, zawierająca błąd w obliczeniu ceny oraz niezgodna ze specyfikacją warunków zamówienia, ewentualnie (zarzut ewentualny do zarzutu 4.) 5)W przypadku zaś, gdyby Izba uznała, że udzielone wyjaśnienia nie są wystarczające ​ do dokonania ich oceny, w tym do dokonania oceny poz. 4 RCO, Odwołujący podnosi zarzut ewentualny naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy KZA do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych, pomimo że wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za taką cenę, a w konsekwencji: 6)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy KZA jako najkorzystniejszej, na skutek błędnej czynności badania i oceny ofert, podczas gdy oferta KZA powinna zostać odrzucona Mając na względzie powyższe zarzuty Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy KZA jako najkorzystniejszej, 2)ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, 3)wezwania Wykonawcy (ZA do poprawienia lub uzupełnienia dokumentów lub wyjaśnienia JEDZ, w zakresie złożonego przez KZA w treści JEDZ oświadczenia, iż nie może ​ on potwierdzić, że „nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji (...)' ewentualnie odrzucenia oferty wykonawcy KZA ​ z uwagi na niezłożenie w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (JEDZ) potwierdzającego brak podstaw wykluczenia, 4)ewentualnie udostępnienia Odwołującemu całości korespondencji złożonej ​ w Postępowaniu przez KZA, w tym informacji, iż KZA złożył Zamawiającemu jeszcze inne dokumenty odnoszące się do jego sytuacji podmiotowej, które w ocenie Zamawiającego zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, 5)odtajnienia i udostępnienia w całości złożonych przez KZA pismem z 12 października 2023 roku wyjaśnień ceny, 6)po dokonaniu przez Izbę oceny udzielonych przez Wykonawcę KZA wyjaśnień ceny — ​ o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy KZA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 lub pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp (lub wszystkich tych punktów łącznie), 7)ewentualnie, wezwania Wykonawcy KZA do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych. Ponadto Odwołujący wnosi o: 8)zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego i opłat skarbowych od pełnomocnictwa, poniesionych przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą w Postępowaniu i ma interes we wniesieniu odwołania i w uzyskaniu zamówienia, ponieważ w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp, Odwołujący poniósł szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący, mimo złożenia ważnej i​ niepodlegającej odrzuceniu oferty, która, zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej, uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert, w wyniku niezgodnych z prawem działań i zaniechań Zamawiającego został pozbawiony szansy na uzyskanie przedmiotowego Zamówienia. W przypadku, gdyby Zamawiający działał zgodnie z ustawą Pzp, tj. uznał, że oferta KZA powinna zostać odrzucona, Odwołujący miałby szansę n​ a uzyskanie Zamówienia i osiągnięcie zysków z jego realizacji. Niezgodne z prawem czynności i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiły Odwołującemu uzyskanie Zamówienia, jak również zysków płynących z realizacji umowy. Nie ulega zatem wątpliwości fakt, że w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty tych zysków. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę d​ o skorzystania ze środków ochrony prawnej. Ad 1. Zgodnie z Rozdziałem X ust. 1 pkt 1 SW Z Zamawiający stosuje w Postępowaniu fakultatywne przesłanki wykluczenia wymienione w art. 109 ust. 1 pkt 2-4 oraz 7-10 ustawy Pzp, ​ szczególności przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, dotyczące wprowadzenia w zamawiającego w błąd. Zgodnie z Rozdziałem XI ust. 3 pkt 1) SWZ Zamawiający żądał złożenia JEDZ wyłącznie o​ d Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. W punkcie 9 i 10 rozdziału X SW Z („KWALIFIKACJA PODMIOTOWA W YKONAW CÓW - PODSTAW Y W YKLUCZENIA ORAZ WARUNKI UDZIAŁU WYKONAWCÓW ​W POSTĘPOWANIU”) Zamawiający odniósł się do obowiązku dokonania self-cleaningu jako przesłanki pozwalającej na uniknięcie wykluczenia: „9. Zgodnie z art. 110 ust. 2 Ustawy, Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1)naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2)wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem ​ lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub Zamawiającym; 3)podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie ​ dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi ​ za nieprawidłowe postępowanie Wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań ​ za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 10. Zamawiający oceni, czy podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 9 powyżej, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy. Jeżeli podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 9 powyżej, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, Zamawiający wyklucza Wykonawcę.” Na wezwanie Zamawiającego z 16 października 2023 roku w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, 30 października 2023 roku KZA złożył JEDZ, w którym wskazał w Części III lit. C („PODSTAW Y ZW IĄZANE Z NIEW YPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW W YKROCZENIAMI ZAW ODOW YMI”), iż nie może potwierdzić, że „nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji (…)”. Jednocześnie, mimo tego, że konstrukcja JEDZ umożliwia wykonawcy pełne odniesienie się do udzielonych informacji, tj. w wersji elektronicznej JEDZ (eESPD) — po zaznaczeniu odpowiedzi „Tak” na ww. pytanie w JEDZ jest pole do wypełnienia pn. „Proszę je opisać” , a​ w wersji .doc znajduje się miejsce, gdzie wykonawca ma możliwość szczegółowego odniesienia się do udzielonej odpowiedzi, wedle której podlega on wykluczeniu i ma obowiązek to uczynić. Wykonawca KZA poprzestał na złożeniu oświadczenia, wedle którego podlega wykluczeniu, nie przedstawiając Zamawiającemu żadnych dalszych informacji w tym zakresie. Jednocześnie wskazać należy, że, pismem z 28 listopada 2023 roku złożonym przez platformę zakupową Zamawiającego, Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie całości korespondencji prowadzonej w Postępowaniu pomiędzy Zamawiającym a KZA. 30 listopada 2023 r. Zamawiający odpowiedział Odwołującemu na ww. wniosek przekazując — jak należy wnioskować z przesłanej wiadomości — całą korespondencję prowadzoną ​ Postępowaniu pomiędzy Zamawiającym a KZA. w Z przekazanych dokumentów wynika, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z​ 16 października 2023 roku w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, 30 października 2023 roku KZA złożył Zamawiającemu, dokumenty, a wśród nich znajdował się złożony przez KZA „Spis podmiotowych Środków Dowodowych”, z którego wynika, że KZA nie złożyło Zamawiającemu żadnego dokumentu odnoszącego się do złożonego w JEDZ oświadczenia, wedle którego n​ ie potwierdza on, iż nie podlega wykluczeniu z uwagi na wprowadzenie w błąd, ​ szczególności nie złożył tzw. „samooczyszczenia”, o którym mowa w art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Powyższe w powoduje, iż Zamawiający zobowiązany był wezwać KZA, n​ a podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do poprawienia lub uzupełnienia dokumentów, ewentualnie po wcześniejszym — na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp — wezwaniu d​ o złożenia wyjaśnień dotyczących treści JEDZ. Na podstawie dokumentów, jakie złożył ​ Postępowaniu KZA Zamawiający nie może bowiem stwierdzić, że KZA nie podlega wykluczeniu z Postępowania na w podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 ustawy Pzp, tj. że nie jest Wykonawcą który: 8)w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; lub 10)w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​ w postępowaniu o udzielenie zamówienia; - przy uwzględnieniu uregulowanych w art. 111 pkt 5) i 6) ustawy Pzp okresów wykluczenia. Ad. zarzutu ewentualnego 2., tj. zarzutu naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku ​z art. 18 ustawy Pzp oraz w związku z § 5 ust. 1, 2 i 4 rozporządzenia w sprawie protokołu poprzez brak udostępnienia Odwołującemu całości korespondencji, jaka miała miejsce pomiędzy Wykonawcą KZA a Zamawiającym w Postępowaniu, pomimo złożenia przez Odwołującego wniosku w tym zakresie. Jak już wyżej wskazano, pismem z 28 listopada 2023 roku Odwołujący zwrócił s​ ię do Zamawiającego o udostępnienie całości korespondencji prowadzonej w Postępowaniu pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą KZA. Zamawiający przekazał korespondencję, która w odniesieniu do podstaw wykluczenia KZA ​z Postępowania — nie zawiera żadnych dokumentów, z których wynikałoby, że KZA ​wraz z JEDZ złożył Zamawiającemu jakiekolwiek oświadczenie wyjaśniające złożone w JEDZ oświadczenie o braku możliwości potwierdzenia, że nie podlega wykluczeniu, ​w szczególności, że złożył tzw. samooczyszczenie, o którym mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Z tego powodu Odwołujący zakłada, iż żadna korespondencja, poza udostępnioną, ​nie została przez KZA złożona i stawia zarzut opisany w pkt 1. niniejszego odwołania. Odwołujący wskazuje, że nie uzyskał od Zamawiającego żadnej informacji np. o tym, że KZA złożyło w Postępowaniu inne oświadczenia / dokumenty, ale przedmiotowa korespondencja w całości została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, ​a Zamawiający uznał to zastrzeżenie za skuteczne (pomijając już nawet, że sama treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy nie stanowi tajemnicy i nie może być zastrzeżona — ​w szczególności w całości). Gdyby zatem Zamawiający z niezrozumiałych dla Odwołującego przyczyn nie przekazał Odwołującemu przedmiotowej korespondencji (ani nawet informacji, że taka korespondencja miała miejsce), uniemożliwiło to Odwołującemu weryfikację poprawności działań Zamawiającego i wniesienie ewentualnych środków ochrony prawnej ​na treść tych oświadczeń/dokumentów (w tym błędne uznanie przez Zamawiającego, ​iż zostały one zastrzeżone jako tajemnica skutecznie, w sytuacji uznania, że Zamawiający dopuścił się naruszenia ustawy Pzp w tym zakresie). Powyższe w sposób ewidentny naruszałoby zasadę jawności Postępowania ​(art. 18 ustawy Pzp) oraz zasadę niezwłocznego udostępniania wnioskowanych dokumentów (art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z 5 ust. 1, 2 i 4 rozporządzenia w sprawie protokołu). Z tego powodu, z daleko idącej ostrożności, Odwołujący formułuje też zarzut zaniechania udostępnienia przez Zamawiającego ewentualnych innych oświadczeń i/lub dokumentów złożonych przez KZA, w tym informacji o istnieniu takich oświadczeń i/lub dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, która to informacja mogłaby stanowić podstawę do złożenia odwołania. Ad. zarzutu 3., tj. zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 ustawy PZP poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu w całości złożonych przez Wykonawcę KZA pismem z 12 października 2023 roku wyjaśnień ceny, a tym samym naruszenie jawności Postępowania i pozbawienie Odwołującego dostępu do informacji związanych z Postępowaniem, tj. dokumentacji Postępowania w zakresie wyjaśnień ceny złożonych przez Wykonawcę KZA, z przekroczeniem upoważnienia ustawowego pozwalającego na nieujawnianie informacji zastrzeżonych przez wykonawców jedynie ​ przypadkach, kiedy wykazane zostanie, że rzeczywiście stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji w narusza to przejrzystość postępowania i uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami. Zgodnie z art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp: 1.Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2.Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem ​ o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3.Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.” Natomiast w art. 16 ustawy Pzp nałożono na Zamawiającego obowiązek przygotowania ​i przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; ​ 2) przejrzysty; 3)proporcjonalny. W art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zdefiniowano pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze i​ ch elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z​ informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.” 12 października 2023 r. Wykonawca KZA w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia ceny z 4 października 2023 r., złożył pismo „Wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 224 ust. 1 PZP” oraz pismo „Tajemnica przedsiębiorstwa” — oba datowane na 12 października 2023 r. Z pism tych wynika, że Wykonawca KZA zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa m.in. załącznik do pisma: „Wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 224 ust. 1 PZP”, plik pod nazwą: „Oferta Wykonawcy z dnia 10.03.2023 r. z zastrzeżeniem poufności” oraz „informacje zawarte ​ dokumencie Kalkulacja ceny realizacji zamówienia oraz dołączonych do niego ofertach stanowiącym załącznik do w pisma NTSB-201/2023 z dnia 12.10.2023 będącego wyjaśnieniem elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 224 ust. 1 PZP” (​ w samym piśmie oznaczony jako „załącznik: 1 Kalkulacja ceny realizacji zamówienia"). Jednak, w ocenie Odwołującego, zastrzeżone pisma i zawarte w nich informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, jak też Wykonawca KZA nie wypełnił swojego obowiązku wynikającego z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp i nie wykazał, że zastrzeżone informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy bowiem zauważyć na wstępie, że Wykonawca KZA w piśmie „Tajemnica przedsiębiorstwa” — w założeniu mającym stanowić takowe wykazanie — nie zawarł żadnego konkretnego uzasadnienia odnoszącego się do dokumentów wskazywanych jako zastrzeżone i zawartych tam informacji, ale złożył standardowe, ogólne pismo, niewątpliwie przygotowane do złożenia wraz z wyjaśnieniami ceny składanymi w jakimkolwiek postępowaniu — o czym świadczy już samo odniesienie się na str. 10 (akapit pierwszy) pisma do art. 8 ust. 3 ustawy Pzp (a więc ustawy PZP z 2004 r.). Oznacza to, że pismo to niekoniecznie zostało zaktualizowane we wszystkich elementach nawet do „nowej” ustawy Pzp z 2019 r., czyli ​art. 18 ust. 3. Podobnie pozostała treść pisma nie odnosi się do uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy konkretnych elementów wyjaśnień zawartych w dokumentach „Oferta Wykonawcy z dnia 10.03.2023 r. z zastrzeżeniem poufności” oraz „Kalkulacja ceny realizacji zamówienia”, lecz zawiera same stwierdzenia ogólne dotyczące definicji tajemnicy przedsiębiorstwa i ogólniki dotyczące wyceny. Tymczasem należy zauważyć, że wyjaśnienia ceny dla robót budowlanych — nawet przy założeniu, że jest to „projektuj i buduj", a samo wezwanie d​ o wyjaśnień nie było szczegółowe — powinny w swojej istocie polegać na złożeniu mniej l​ ub bardziej rozbudowanych kosztorysów (niezależnie od nazwy, która tym kosztorysom może być nadana). Tymczasem znajomość metod kosztorysowania i umiejętność sporządzania prawidłowego kosztorysu nie jest jakąkolwiek wiedzą i umiejętnością właściwą tylko Wykonawcy KZA, czy jego pracownikom, lecz stanowi wiedzę profesjonalną dostępną każdemu odpowiednio wykształconemu inżynierowi czy kosztorysantowi, a zatem każdemu wykonawcy z tej branży. Tym samym nie jest to żadne know-how, które może zostać przywłaszczone przez konkurującego wykonawcę po zapoznaniu się z treścią danego kosztorysu na wykonanie danych robót budowlanych i użyte w odniesieniu do innych robót budowlanych. Oznacza to, że argument Wykonawcy KZA zawarty na str. 2 pisma („Należy przyjąć jednolitą definicję tajemnicy przedsiębiorstwa bez ograniczania zakresu ochrony przed przywłaszczeniem. Taka definicja powinna zatem być sformułowana w sposób uwzględniający know-how, informacje handlowe i informacje techniczne w przypadkach, ​ których istnieje zarówno uzasadniony interes w utrzymaniu poufności, jak i uzasadnione oczekiwanie, że taka w poufność zostanie zachowana.”) jest chybiony. Istniejąca w tym Postępowaniu sytuacja bowiem nie powoduje ani możliwości przywłaszczenia sobie jakiegokolwiek know-how, ani nie stanowi sytuacji, w której oczekiwanie zachowania poufności jest uzasadnione. Bowiem ani ów rzekomy know-how, ani informacje nie posiadają rzeczywistej lub potencjalnej wartości handlowej. Know-how w zakresie wyceny robót budowlanych nie jest bowiem indywidualną wiedzą Wykonawcy KZA, za to kosztorysy (lub inne dokumenty wyceny) sporządzane są wyłącznie ​i indywidulanie do danego postępowania i nie nadają się do wykorzystania w innej i przyszłej sytuacji, zawierają bowiem zbyt wiele charakterystycznych tylko dla siebie elementów. Zatem wystarczy nawet niewielka zmiana oczekiwań inwestora, zmiana cen materiałów (w polskiej praktyce notoryczna), usług (np. wynajmu sprzętu), czy robocizny — albo koncepcji wykonania, by dany kosztorys był nieaktualny i nie nadawał się do powtórnego wykorzystania. O tym, że znajomość kosztorysów składanych przez poszczególnych wykonawców ​ poszczególnych postępowaniach nie stanowi wiedzy przydatnej do uzyskania przewagi konkurencyjnej w innych w postępowaniach, świadczy najlepiej doświadczenie życiowe — z​ którego wynika, że zapoznanie się nawet z najbardziej szczegółowymi kosztorysami konkurentów nie gwarantuje żadnemu wykonawcy sukcesu w innych postępowaniach, bowiem w nich zostaną sporządzone odmienne kosztorysy, obejmujące prace dla danego zamówienia, oparte o założenia przyjęte dla tego zamówienia. Z tego też powodu nie jest tak, że jeden wykonawca uzyskuje wszystkie zamówienia, w których składa oferty, lecz w różnych postępowaniach ranking ofert — nawet tych samych wykonawców — jest różny. Dlatego też przez wiele lat kosztorysy składane wraz z ofertami nie były zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jeśli zaś nie ma podstawy by zastrzegać jako tajemnicy przedsiębiorstwa tak szczegółowych kalkulacji jak kosztorysy, to tym bardziej nie ma podstaw, by zastrzegać jakiekolwiek kalkulacje bardziej ogólne (niezależnie od nadanej im nazwy). Należy bowiem podkreślić, że kosztorysy same w sobie nie mają jakiejkolwiek generalnej wartości gospodarczej — dotyczą bowiem wyłącznie danej inwestycji ​i są charakterystyczne wyłącznie dla podmiotu, który je sporządza (dlatego w każdym przetargu każdy wykonawca sporządza odmienny kosztorys). Cudze kosztorysy nie posiadają więc żadnej wartości ekonomicznej i nie mogą zostać wykorzystane przez innego wykonawcę ​w przyszłości, a tym bardziej zaoszczędzić mu wydatków lub zwiększyć zysków. Zatem również argument Wykonawcy KZA zawarty na str. 5 pisma („Informacja podlegająca ochronie na gruncie art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ​(t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) musi mieć przynajmniej minimalną wartość gospodarczą. Można zatem zauważyć, że wszystkie informacje składające się na zbiorcze pojęcie „tajemnica przedsiębiorstwa” muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną, ​tzn. ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski”.). O braku owej realnej i generalnej wartości gospodarczej świadczy najlepiej fakt, ​że Wykonawca KZA w ogóle nie wskazał żadnej konkretnej (czy nawet potencjalnej) wartości handlowej czy gospodarczej owych informacji zawartych w dokumentach przedłożonych ​12 października 2023 r., a zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Co więcej — wszystkie odniesienia w tym zakresie są jedynie cytatami, czy to z dyrektywy, czy wyroków lub innych opracowań. I dotyczy to nie tylko wartości gospodarczej, bowiem większość uzasadnienia owego zastrzeżenia tajemnicy to albo cytaty, albo odniesienie do różnego rodzaju opracowań i poglądów w danej dziedzinie, nie zaś do zastrzeżonego tekstu (informacji czy dokumentów). Nawet zawarte na str. 3 wskazanie: „Informacje te dotyczą przede wszystkim sposobu kalkulacji i budowania ceny ofertowej przez Wykonawcę, w tym m.in.: ·szczegółowych kosztów pracy, w tym wysokości wynagrodzeń pracowników; ·szczegółowych kosztorysów określonych branż, w tym nakładów ilościowych niezbędnych do wykonania danych prac wg kalkulacji własnych; ·kosztów dostaw materiałów i systemów; ·ofert podwykonawców na wykonawstwo określonych robót; ·przyjętych wartości kosztów ogólnych i pośrednich; ·przyjętych wartości ryzyka; ·zakładanego poziomu zysku i wysokości marży. Na podstawie tych informacji inne firmy konkurencyjne mogą powziąć informacje o potencjale Spółki, sposobie organizacji jej przedsiębiorstwa, przyjętej metodologii działania, ​jej wprowadzanych procedurach wewnętrznych, jak i wszystkich innych elementach, które ​de facto przesądzają o pozycji rynkowej danego podmiotu”, stanowi raczej oświadczenie KZA niż uzasadnienie i nie odnosi się do konkretnej sytuacji tego postępowania. Większość ​ze wskazanych w punktach danych to standardowe elementy kosztorysów. Ze względu na to, że Odwołujący nie ma wglądu w przedmiotowe wyjaśnienia, wskazuje, że w pierwszej kolejności wymaga sprawdzenia, czy przedstawione wyjaśnienia rzeczywiście zawierają wszystkie te elementy, zwłaszcza opisane w sposób, który można uznać za „szczegółowy”, czy też wnoszący jakieś istotne informacje, nadające ​się do wykorzystania przez konkurencję oraz czy poznanie „tychże danych pozwala konkurentom na poznanie polityki cenowej nie tylko w zakresie tego konkretnego zamówienia, ale i dla innych postępowań”. Jak już wskazano bowiem, poznanie nawet szczegółowych kosztorysów w danej sprawie (dla danej inwestycji) nie buduje żadnej przewagi konkurencyjnej innych wykonawców w innych postępowaniach. Natomiast to, że metody wyceny przyjęte dla określonej kategorii robót mogą być stosowane w różnych postępowaniach, nie wynika z żadnych indywidulanych wartości owych metod, lecz właśnie z​ tego, że są to metody standardowe stosowane w branży (jest to po prostu znajomość zasad kosztorysowania). Zatem w kolejnym postępowaniu czy kolejnych postępowaniach mogą b​ yć zastosowane te same metody kosztorysowania, ale same kosztorysy będą się różniły, gdyż będzie trzeba przyjąć inne założenia cenowe — co najmniej w zakresie materiałów. Zatem również wskazania na str. 4, że „powzięcie przez konkurentów Spółki wiedzy o​ informacjach objętych tajemnicą przedsiębiorstwa może mieć rzeczywisty i negatywny wpływ na pozycję rynkową Wykonawcy, znacznie ją osłabiając, a tym samym uniemożliwić Spółce zdobywanie kontraktów, zarówno w sektorze publicznym jak i niepublicznym” s​ ą mocno przesadzone i nie znajdują uzasadnienia w zakresie informacji zawartych w tych pismach. W dalszej kolejności na str. 4 uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy Wykonawca KZA powołuje się na: „informacje takie jak: wysokość przyjętych do kalkulacji i wysokość obowiązujących u Wykonawcy stawek wynagrodzeń pracowniczych, wysokości kosztów pracy sprzętu, nakładów ilościowoczasowych niezbędnych do wykonania danych prac (przygotowanych wg kalkulacji własnych), cen nabycia określonych materiałów jak i prac (​ w tym prac podwykonawców), wysokości rabatów, źródeł dostaw, przyjmowanych kosztów pośrednich, kalkulacji ryzyka, zakładanych poziomów zysku i marży.” Należy tu ponowić wniosek o sprawdzenie, czy przedstawione kalkulacje rzeczywiście zawierają elementy wskazane powyżej, jest to bowiem wątpliwe. Co więcej, informacje takie, aby pozwalały na sformułowanie konkretnych wniosków co do sposobu działania Wykonawcy KZA w zakresie wycen, musiałyby być bardzo szczegółowe — jakie wynagrodzenie pracownika, za jaką pracę (tj. do jakiej pozycji) oraz w jakim wymiarze dla tej pozycji — i dlaczego; podobnie: jaki konkretny sprzęt, dla jakich prac, za jaką stawkę (stawki różnego sprzętu są bowiem inne, podobnie jak godziny jego pracy). Co więcej, nawet gdyby Wykonawca KZA rzeczywiście podał w wyjaśnieniach takie informacje, to są to właśnie informacje (tzw. M, R, S — materiał, robocizna, sprzęt) tradycyjnie podawane w kosztorysie szczegółowym (szczegółowe, konkretne wyliczenia dla danej pozycji kosztorysu) lub bardziej ogólnie (zbiorczo) ​ kosztorysie uproszczonym. Kosztorysy zaś ze swojej istoty są jawne. w Tym samym kosztorysy (czy inne kalkulacje) też nie stanowią owego „całokształtu informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych, handlowych i innych”, do których Wykonawca KZA odnosi się na str. 5 pisma. Jest to po prostu zwykła kalkulacja. Powyższe wskazania Odwołującego odnoszą się w pierwszej kolejności d​ o kosztorysów / kalkulacji ceny jako dokumentów zwyczajowo przygotowywanych d​ la obliczenia oraz wyjaśnienia oferowanej ceny, jak też charakterystycznych dla branży budowlanej. Jednak powyższe uwagi Odwołującego tym bardziej mają zastosowanie d​ o wszystkich dokumentów, które mógł przedstawić Wykonawca KZA wraz z wyjaśnieniami ceny, ze względu na to właśnie, że żaden z nich nie będzie dawał wiedzy (bardziej szczegółowej niż kosztorys) o sposobie wyceny oferty i metodach działania Wykonawcy KZA, która ma realną wartość gospodarczą i może być wykorzystana przez konkurencję ​ przyszłości. w Na str. 3 Wykonawca KZA wskazuje również na oferty podwykonawców na wykonanie określonych robót. Na str. 1 wskazuje także, że do „Kalkulacji ceny realizacji zamówienia” załączył oferty. Odwołujący nie neguje, że w pewnych okolicznościach otrzymane oferty — czy też ich część (np. nazwa oferenta), mogą stanowić tajemnicę wykonawcy, jednak Wykonawca KZA — oprócz wskazania, że takie oferty zostały załączone do wyjaśnień — n​ ie zawarł żadnego uzasadnienia, dlaczego oferty te nie mogą zostać ujawnione i w której części. Należy zauważyć, że — jeśli Wykonawca KZA — posługiwał się ofertami w celu wyjaśnienia ceny, to przynajmniej zakres oferowanych prac i ich ogólna wartość, powinny zostać ujawnione. Należy także podkreślić, że Wykonawca KZA przedmiotowe dokumenty zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa zastrzegł w całości. Niemożliwe jest zaś, by całość ich treści stanowiła tajemnicę i musiała być objęta poufnością. Nawet bowiem jeśli przyjąć, że pewne założenia przyjęte do kosztorysowania mogą stanowić informacje dla wykonawcy wrażliwe (np. gdzie można wynająć sprzęt w wyjątkowo atrakcyjnej cenie), to tajemnicy nie stanowią i​ nie mogą stanowić ich końcowe efekty, czyli konkretne liczby (konkretna wycena) d​ la poszczególnych prac, które mają zostać zrealizowane. Zastrzeżenie dokumentów w całości przeczy także wielokrotnie wskazywanej ​ orzecznictwie KIO i sądów zasadzie minimalizacji, czyli zasadzie zastrzegania w j​ ak najmniejszej możliwej objętości tekstu dokumentów i tylko tego tekstu, którego zastrzeżenie rzeczywiście jest uzasadnione. Zastrzeganie jakichkolwiek informacji j​ est bowiem wyjątkiem od zasady jawności postępowania (a także przejrzystości tego postępowania), zatem powinno być realizowane w sposób dla wyjątków przewidziany, a​ więc jedynie w niezbędnym zakresie, bez ich rozszerzania. Tymczasem Wykonawca KZA zastrzegł całe dokumenty, a Zamawiający owego zastrzeżenia prawidłowo nie zweryfikował. Takie działanie Wykonawcy KZA i Zamawiającego narusza zasady postępowania nie tylko wskazywane w orzecznictwie krajowym, ale także opisane w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE wydanym w sprawie C-54/21. Jak wskazał Trybunał (odniesienia d​ o dyrektywy dotyczą dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E): „Wreszcie, w odniesieniu do opisanej przez sąd odsyłający praktyki polegającej na tym, ż​ e w odnośnym państwie członkowskim instytucje zamawiające każdorazowo uwzględniają wnioski oferentów o uznanie za tajemnicę przedsiębiorstwa wszystkich informacji, których ujawnienia konkurującym z nimi oferentom ci pierwsi sobie nie życzą, należy stwierdzić, ż​ e taka praktyka — przy założeniu, że rzeczywiście ją przyjęto, czego zweryfikowanie nie należy do Trybunału — może naruszać nie tylko równowagę między zasadą przejrzystości określoną w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24 a ochroną poufności, o której mowa w jej art. 21 ust. 1 tej dyrektywy, ale także przypomniane w pkt 50 niniejszego wyroku wymogi skutecznej ochrony sądowej, jak również ogólną zasadę dobrej administracji, z której wynika obowiązek uzasadnienia. W tym względzie należy przypomnieć, że instytucja zamawiająca nie może być związana samym twierdzeniem wykonawcy, że przekazane informacje są poufne, lecz musi od niego wymagać wykazania, że informacje, których ujawnieniu wykonawca ten się sprzeciwia, mają rzeczywiście poufny charakter (zob. podobnie wyrok z dnia 7 września 2021 r., Klaipédos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, pkt 117). ​P onadto w celu zapewnienia poszanowania ogólnej zasady dobrej administracji i pogodzenia ochrony poufności z wymogami skutecznej ochrony sądowej instytucja zamawiająca powinna nie tylko uzasadnić decyzję o uznaniu niektórych danych za poufne, lecz powinna również przekazać w neutralnej formie, na ile to możliwe i w zakresie, w jakim takie przekazanie pozwala na zachowanie poufnego charakteru określonych elementów tych danych, ​ odniesieniu do których ochrona jest z tego tytułu uzasadniona, zasadniczą treść tychże danych odrzuconemu w oferentowi, który ich żąda, a w szczególności treść danych dotyczących tych elementów decyzji i wybranej oferty, które mają kluczowe znaczenie (zob. podobnie wyrok z dnia 7 września 2021 r., Klaipédos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, pkt 122, 123). Instytucja zamawiająca może zatem w szczególności — o ile prawo krajowe, któremu podlega, nie stoi temu na przeszkodzie — przekazać w formie streszczenia niektóre elementy zgłoszenia lub oferty oraz ich charakterystykę techniczną ​ sposób uniemożliwiający identyfikację informacji poufnych. Ponadto przy założeniu, w ż​ e informacje niemające poufnego charakteru będą odpowiednie do zapewnienia poszanowania przysługującego odrzuconemu oferentowi prawa do skutecznego środka prawnego, instytucja zamawiająca będzie mogła zwrócić się do wykonawcy, którego oferta została wybrana, o dostarczenie jej jawnej wersji dokumentów zawierających informacje poufne (wyrok z dnia 7 września 2021 r., Klaipëdos regiono atliekl.l tvarkymo centras, ​ -927/19, EU:C:2021:700, pkt 124, C W niniejszej sprawie ani Wykonawca KZA nie przygotował jawnej wersji złożonych, zastrzeżonych dokumentów, ani nie sporządził jej Zamawiający, jak też nie sporządził ich jawnego streszczenia ani jawnego streszczenia oceny złożonych wyjaśnień. Zamawiający przyjął zastrzeżenie tajemnicy w całości i bezkrytycznie, również w zakresie, który takiej tajemnicy nie stanowi (jak też nie stanowi informacji poufnych, do których odnosi się Trybunał), co narusza jego obowiązki nie tylko wskazane przez Trybunał Sprawiedliwości UE, ale też przez art. 18 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, tj. zachowania jawności postępowania, jak i zakaz ograniczania dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia poza przypadki określone w ustawie. Nie ma przy tym wątpliwości, że wyjaśnienia ceny oferty Wykonawcy KZA to dokumenty istotne dla postępowania i jego wyniku. Powyższe działanie Zamawiającego w konsekwencji narusza zasady prowadzenia postępowania wskazane ​ art. 16 ustawy Pzp. w Ad. zarzutu 4., tj. zarzutu ewentualnego odnoszącego się do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy KZA, która powinna podlegać odrzuceniu jako oferta zawierająca rażąco niską cenę, zawierająca błąd w obliczeniu ceny oraz niezgodna ze specyfikacją warunków zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiot zamówienia; 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. W Postępowaniu zostały złożone dwie oferty: Odwołującego z ceną 119.043.213 zł brutto oraz Wykonawcy KZA z ceną 91.396.046,67 zł brutto. Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 142.680.000 zł brutto (116.000.000 zł netto). Taka też kwota, tj. 116.000.000 zł netto, została wskazana przez Zamawiającego j​ ako wartość szacunkowa zamówienia. Z tego powodu 4 października 2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę KZA, n​ a podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, do „złożenia wyjaśnień, w tym przedłożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz kosztu. Zamawiający badając złożoną przez Państwa ofertę stwierdził, że jest ona znacząco niższa od wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego. Wykonawca złożył ofertę na kwotę brutto: 91 396 046,67 PLN, natomiast kwota przeznaczona przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia wynosi 142 680 000.00 PLN brutto, co oznacza, że Oferta Wykonawcy jest niższa o 35,94%. Wątpliwości Zamawiającego budzi kwestia, co do tego czy możliwe jest zrealizowanie przedmiotowego zamówienia za oferowaną przez Państwa cenę, przy uwzględnieniu postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz Programu Funkcjonalno-Użytkowego. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do złożenia szczegółowych wyjaśnień, dotyczących wszystkich elementów, które miały wpływ n​ a wysokość zaoferowanej ceny dla przedmiotowego zadania tak, aby w sposób obiektywny potwierdzały możliwość jego wykonania wraz z przedłożeniem stosownych dowodów. Wyjaśnienie winno wykazać czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia i wskazać czy istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników. Zamawiający oczekuje, że zaprezentowany przez Państwa sposób skalkulowania ceny oferty wykaże, że możliwe jest wykonanie Zamówienia za oferowaną cenę.” 12 października 2023 r. Wykonawca KZA złożył „Wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 224 ust. 1 PZP”, których istotną część, tj. kalkulację ceny realizacji zamówienia z załącznikami zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast część, która pozostała jawna, zawiera same ogólnikowe informacje nie mówiące zupełnie niczego o zastosowanej cenie ani tym bardziej n​ ie stanowiące żadnego dowodu w tym zakresie. Zawarte z części jawnej zestawienie argumentów i wyjaśnień potwierdza, że poza ogólnymi deklaracjami, nie zawierają one żadnych informacji ani wyliczeń, do których Odwołujący mógłby się odnieść, a tym bardziej, które realizowałyby cel wezwania do wyjaśnień. W tej części wyjaśnień Wykonawca KZA powołał się na współpracę ze stałymi kontrahentami i podwykonawcami, dzięki którym uzyskuje zakup materiałów z bardzo korzystnymi cenami oraz korzystne ceny za wykonywanie robót (pkt 7 na str. 4 pisma). Nie jest Odwołującemu wiadome, jakie konkretnie dowody Wykonawca KZA przedstawił na tę okoliczność, jak też jakie przedstawił oferty, do których odnosił się w piśmie dotyczącym zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa — natomiast zgodnie z obecnym orzecznictwem KIO nie jest wystarczające samo przedstawienie ogólnej oferty podwykonawcy, lecz musi ona zawierać takie przedstawienie kosztów, aby można było zweryfikować podaną przez tego potencjalnego podwykonawcę cenę. Wynika to z faktu, że również podwykonawca ponosi dane koszty, ​a zaoferowaną „wyjątkowo atrakcyjną cenę” także musi uzasadnić ekonomicznie. Poza tym złożenie oferty podwykonawcy nie zwalnia ani zamawiającego z obowiązku oceny tego dowodu pod względem jego realności, rzetelności i wiarygodności, a wykonawcy z obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, o którym mowa w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Dodatkowo, ze względu na to, że Odwołujący nie jest w stanie samodzielnie dokonać weryfikacji złożonych ofert — wnosi o sprawdzenie, czy oferty wskazane w wyjaśnieniach, a​ dotyczące konkretnych robót, pochodzą od wykonawców wskazywanych wcześniej jako podmioty udostępniające zasoby, których udział w wykonaniu zamówienia jest konieczny. Jako że Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z udzielonymi przez Wykonawcę KZA wyjaśnieniami, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 3 Odwołujący wnosi także ​o przeprowadzenie analizy i oceny udzielonych wyjaśnień bezpośrednio przez Izbę, ewentualnie o przeprowadzenie z urzędu dowodu z opinii biegłego, który będzie w stanie takie wyjaśnienia profesjonalnie ocenić. Jak wskazano powyżej, bez zapoznania się z kalkulacją dokonaną przez Wykonawcę KZA nie jest możliwe dokonanie przez Odwołującego weryfikacji wyjaśnień i sformułowanie szczegółowych zarzutów. Natomiast Odwołujący może wskazać, że, w jego ocenie, Wykonawca KZA, niezależnie od sposobu wyjaśnienia, nie był w stanie uzasadnić co najmniej niektórych pozycji. Przykładem takiej pozycji jest poz. 4 „Rozbicia ceny ofertowej” (RCO). Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wykonawcy mieli przedstawić w ofercie formularz „Rozbicie ceny ofertowej”, według wzoru załączonego do SWZ. W poz. 4. RCO „Przystosowanie rozjazdów do montażu napędów zwrotnicowych na stacji Augustów” Odwołujący zaoferował cenę 1.850.000 zł netto, natomiast Wykonawca KZA cenę jedynie 83.000 zł netto. Powyższa różnica nie może wynikać jedynie „najpewniej z wielkości marż poszczególnych wykonawców” oraz „innych miękkich elementów wyceny, w tym przede wszystkim wyceny ryzyka czy też kosztów pośrednich i ogólnych” — jak wskazał Wykonawca KZA na wstępie wyjaśnień. Wartość ta, wskazana w ofercie Wykonawcy KZA, nie pokrywa bowiem nawet kosztów niezbędnych materiałów. Zatem nieuwzględnienie przez Wykonawcę KZA w poz. 4 RCO pełnych kosztów przystosowania rozjazdów do montażu napędów zwrotnicowych na stacji Augustów skutkuje niezgodnością oferty z treścią SW Z, jak i błędem w obliczeniu ceny polegającym na nieprawidłowej wycenie tej pozycji. Należy tu podkreślić, że przesłanki odrzucenia wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp nie określają granicy owej niezgodności z wymaganiami SW Z, czy też granicy błędu w cenie. Tym samym odrzuceniu będzie podlegała oferta ​ każdym przypadku, gdy nie jest możliwe jej poprawienie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. w Oferta Wykonawcy KZA już z tego jednego powodu (nieprawidłowego obliczenia wartości poz. 4 RCO) powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 ustawy Pzp. Skala błędu (ok. 1,5 mln) wskazuje bowiem na niedoszacowanie ceny oferty co najmniej ​o taką kwotę, co spełnia przesłankę ceny rażąco niskiej. Samo zaś niedoszacowanie świadczy zarówno o błędzie w obliczeniu ceny, jak i niezgodności z SW Z, zgodnie z którą koszty prac związanych z przystosowaniem rozjazdów do montażu napędów zwrotnicowych na stacji Augustów powinny zostać ujęte wyłącznie w poz. 4 RCO. Ad. zarzutu 5., tj. zarzutu ewentualnego dotyczącego naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy KZA do złożenia dodatkowych wyjaśnień, ​ zakresie zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych, pomimo że wydają w s​ ię rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za taką cenę. W przypadku, gdyby Izba uznała, że udzielone wyjaśnienia nie są wystarczające ​do dokonania ich oceny, w tym do dokonania oceny poz. 4 RCO, Odwołujący podnosi zarzut ewentualny naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy KZA do złożenia dodatkowych wyjaśnień, w zakresie zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych. Skoro cena poz. 4 RCO wydaje się rażąco niska w stosunku ​do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za taką cenę, to Zamawiający zobowiązany był wezwać Wykonawcę KZA ​do dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Ad. zarzutu 6. tj. zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy KZA jako najkorzystniejszej, na skutek błędnej czynności badania i oceny ofert, podczas gdy oferta KZA powinna zostać odrzucona. Odwołujący wskazuje, że zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi konsekwencję opisanych wyżej, niezgodnych z przepisami ustawy Pzp działań i zaniechań Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, zarzuty podniesione w odwołaniu są uzasadnione, zatem Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości. W dniu 15 grudnia 2023 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia o​ raz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, ż​ e odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów 2 i 3 podniesionych w petitum odwołania. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności, do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie zarzutów uwzględnionych. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 1 petitum odwołania, w związku z jego wycofaniem przez Odwołującego podczas rozprawy. Izba za zasadny uznała zarzut podniesiony w petitum odwołania jako zarzut 2, dotyczący naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ustawy Pzp o​ raz w związku z § 5 ust. 1, 2 i 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2020 r., poz. 2434), dalej: „rozporządzenia ​ sprawie protokołu”, poprzez brak udostępnienia Odwołującemu całości korespondencji złożonej w Postępowaniu przez w KZA, w tym informacji, iż KZA złożył Zamawiającemu jeszcze inne dokumenty odnoszące się do jego sytuacji podmiotowej, które w ocenie Zamawiającego zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, w tym uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa pomimo złożenia przez Odwołującego wniosku w tym zakresie, a także podniesiony z ostrożności w treści uzasadnienia, zarzut zaniechania udostępnienia przez Zamawiającego ewentualnych innych oświadczeń i/ lub dokumentów złożonych przez KZA, w tym informacji o istnieniu takich oświadczeń i/lub dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, które to informacje mogłaby stanowić podstawę do złożenia odwołania. Analiza dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego potwierdziła, że Zamawiający w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 28 listopada 2023 roku dotyczący udostępnienia całości korespondencji prowadzonej z wykonawcą KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. (dalej wykonawca KZA) nie przekazał wszystkich dokumentów złożonych przez tego wykonawcę, które nie zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający nie przekazał również Odwołującemu informacji, że część dokumentów złożonych przez wykonawcę KZA została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa i​ nie podlega udostępnieniu. W ocenie Izby, Zamawiający zaniechał również udostępnienia oświadczeń /dokumentów złożonych przez wykonawcę KZA, które nie zostały objęte przez wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa. Takim dokumentem przykładowo był dokument „Tajemnica przedsiębiorstwa” z dnia 18 września 2023 r. zawierający uzasadnienie dla objęcia zastrzeżonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. W treści ww. dokumentu, wykonawca KZA wskazał wyraźnie, że tajemnicę przedsiębiorstwa Spółki stanowią: 1)informacje zawarte w dokumentach stanowiących załączniki do tego uzasadnienia, 2)informacje zawarte w pkt II. Potwierdzenia spełnienia przez Spółkę wszystkich przesłanek z art. 110 ust. 2 ustawy PZP pisma Nr NTSB – 183/2023 z dnia 18.09.2023 r. pn. „Wyjaśnienia Spółki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych”, 3)informacje zawarte w dokumentach stanowiących załączniki do pisma, o których mowa w pkt 2) powyżej, a nie sama treść uzasadnienia dla tajemnicy przedsiębiorstwa – jak wskazał Zamawiający podczas rozprawy. Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym ​ odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 grudnia 2023 roku i podtrzymanym na rozprawie, w ​ zakresie prawidłowości oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. w Zamawiający na str. 3 wskazał, że wraz z ofertą wykonawca KZA przedłożył dokument datowany na dzień 18 września 2023 r. zatytułowany „Wyjaśnienia spółki w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp”. Dokument ten stanowił załącznik do innego dokumentu datowanego na dzień 18 września 2023 r., w którym wykonawca KZA zastrzegł treść załączników do tegoż pisma jako dokumentów zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa. Przedmiotowe zastrzeżenie w ocenie zamawiającego nie budziło wątpliwości. Z uwagi na powyższe w sytuacji, w której odwołujący zwrócić się do zamawiającego o przekazanie całości korespondencji z wykonawcą KZA, dokument dotyczący wyjaśnień w trybie art. 110 ust. 2 Pzp nie został przekazany. Podkreślenia wymaga fakt, iż odwołujący nie zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie konkretnego dokumentu a zbioru dokumentów, w postaci całości korespondencji. Zamawiający przekazał odwołującemu wszystkie dokumenty poza tymi, które zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wskazać należy, że zgodnie z treścią pkt 2) dokumentu „Tajemnica Przedsiębiorstwa” z dnia 18 września 2023 roku, wykonawca KZA objął tajemnicą przedsiębiorstwa jedynie pkt II dokumentu„Wyjaśnienia spółki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego n​ a podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp” oraz załączniki do tego dokumentu, natomiast Zamawiający błędnie uznał, że zastrzeżenie odnosi się do całego dokumentu. Co więcej, przechodząc już do samego dokumentu „Wyjaśnienia spółki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp” znaleźć można doprecyzowane zastrzeżenie Wykonawcy KZA co do załączników, zgodnie z którym: Zastrzegamy treść punktu „II. Potwierdzenie spełnienia przez Spółkę wszystkich przesłanek z​ art. 110 ust. 2 ustawy PZP” niniejszego dokumentu oraz treść dokumentów stanowiących załączniki do nr 6 do nr 13 do niniejszego pisma jako zawierające informacje „stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W powyższych okolicznościach, zarzut braku udostępnienia Odwołującemu całości korespondencji złożonej w Postępowaniu przez KZA, w tym informacji, iż KZA złożył Zamawiającemu jeszcze inne dokumenty odnoszące się do jego sytuacji podmiotowej, które w ocenie Zamawiającego zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, ​ tym uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa pomimo złożenia przez Odwołującego wniosku w tym w zakresie, a także zarzut zaniechania udostępnienia przez Zamawiającego ewentualnych innych oświadczeń i/ lub dokumentów złożonych przez KZA, ​ tym informacji o istnieniu takich oświadczeń i/lub dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, Izba w uznała za zasadny. Odnosząc się do zarzutu 3 podniesionego w petitum odwołania dotyczącego naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu w całości złożonych przez Wykonawcę KZA pismem z 12 października 2023 roku wyjaśnień ceny, a tym samym naruszenie jawności i​ przejrzystości postępowania i pozbawienie Odwołującego dostępu do informacji związanych z postępowaniem, tj. dokumentacji postępowania w zakresie wyjaśnień ceny złożonych przez Wykonawcę KZA, z przekroczeniem upoważnienia ustawowego pozwalającego n​ a nieujawnianie informacji zastrzeżonych przez wykonawców jedynie w przypadkach, kiedy wykazane zostanie, że rzeczywiście stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, Izba uznała z​ arzut za zasadny. Złożone przez Wykonawcę KZA zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 12 października 2023 roku w świetle obowiązujących przepisów Pzp oraz orzecznictwa Izby n​ ie można uznać za skuteczne. Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913) (dalej ustawa o znk), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby więc zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było skuteczne, muszą zostać spełnione przesłanki określone w wyżej przytoczonym przepisie, a więc po pierwsze, informacja musi stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, po drugie wykonawca musi zastrzec, że informacje te nie mogą być udostępnione i po trzecie, wykonawca musi wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Mając na uwadze treść art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, to na Wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co oznacza, że muszą spełniać kryteria określone w art. 11 ust. 2 ustawy o znk., tj. muszą to być informacje: -o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą , -które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów ​ nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób -co do których podjęto działania mające na celu zachowania tych informacji w poufności. Podkreślenia wymaga, że zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania wymagający ścisłej interpretacji. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających do zachowania informacji w poufności musi skutkować odtajnieniem zastrzeganych informacji. Zamawiający powinien dokładanie przeanalizować skuteczność zastrzeżenia oraz to, czy wykonawca wykazał w świetle art. 11 ust. 2 ustawy o​ znk zasadność utajnienia. Każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność informacji szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. W sytuacji gdy wykonawca w konkretny i weryfikowalny sposób nie wykazał spełniania przesłanek ochrony tajemnicy oraz nie przedstawił koniecznych dowodów - to Zamawiający ​ trakcie oceny ofert powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom. w ​B rak dostępu do treści wyjaśnień ceny wraz z dowodami uniemożliwia bowiem faktycznie ocenę wyjaśnień i zaistnienia podstaw odrzucenia oferty, co ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania. W orzecznictwie podkreśla się, że skoro ustawodawca posłużył się w art. 18 ust. 3 Pzp wymogiem wykazania, to poprzestanie przez wykonawcę na złożeniu samych wyjaśnień, o​ świadczeń czy deklaracji w tym zakresie, jest niewystarczające. To na wykonawcy ciąży wymóg „udowodnienia” zasadności objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o znk. Każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno b​ yć traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność informacji, szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie ulega wątpliwości, że każdorazowo uwzględnienie zarzutu dotyczącego odtajnienia wyjaśnień ceny prowadzi do konieczności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej ponieważ ma lub co najmniej może mieć bezpośredni wpływ na wynik postępowania. Dopiero bowiem po zapoznaniu się z treścią odtajnionych wyjaśnień, wykonawca może kwestionować wybór konkurencyjnego wykonawcy i zaniechanie jego odrzucenia, inaczej prawo do środków ochrony prawnej byłoby czysto iluzoryczne. Jak wskazuje orzecznictwo Izby (np. wyrok z dnia 15 stycznia 2021 r. KIO 3324/20, wyrok z​ dnia 30 grudnia 2020 r. KIO 3227/20, wyrok z dnia 9 października 2020 r. KIO 2297/20) ​ każdym przypadku odtajnienie wskutek uwzględnienia odwołania bezprawnie nieudostępnionych wyjaśnień ceny z w dowodami ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania i ocenę ofert. Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy, w ocenie Izby wykonawca KZA nie dopełnił obowiązku wynikającego z art. 18 ust. 3 Pzp, uprawniającego d​ o objęcia przedstawionych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba dokonała analizy pisma z 12 października 2023 roku, w którym wykonawca KZA przedstawił uzasadnienie dla objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych ​ dokumencie pn. Kalkulacja ceny realizacji zamówienia oraz dołączonych do nich ofert. w Złożone uzasadnienie nie spełnia wymogu wykazania, że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa posiadają taki walor. Po pierwsze, Izba podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym przedstawione uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa w większości stanowi odniesienie się do ogólników, poglądów doktryny oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i niekoniecznie zostało przygotowane w odniesieniu do przedmiotowego stanu faktycznego. Po drugie, w treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie została wykazana wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji. Pomimo tego, że Wykonawca KZA w treści pisma kilkakrotnie powołuje się na wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji, to w ocenie Izby nie wykazał on, aby zastrzeżone informacje taką wartość posiadały. W szczególności nie można za wykazanie wartości gospodarczej uznać oświadczenia, zgodnie z którym wartością gospodarczą są dla wykonawcy informacje dotyczące sposobu kalkulacji i budowania ceny ofertowej m.in.: szczegółowe koszty pracy, w tym wysokość wynagrodzenia pracowników, szczegółowe kosztorysy określonych branż, nakłady ilościowe niezbędne do wykonania danych branż wg kalkulacji własnych, rabaty, kalkulacja ryzyka, zakładany poziom zysku, ponieważ żadna z tych informacji nie została uwidoczniona a​ ni wyraźnie wskazana w Kalkulacji ceny realizacji zamówienia. Nie znajduje zatem uzasadnienia stanowisko wykonawcy KZA, żena podstawie tych informacji inne firmy konkurencyjne mogą powziąć informacje o potencjale Spółki, sposobie organizacji jej przedsiębiorstwa, przyjętej metodologii działania, (…), jak i wszystkich innych elementach, które de facto przesądzają o pozycji rynkowej danego podmiotu, skoro takich informacji wykonawca nie zawarł w Kalkulacji ceny realizacji zamówienia Trudno również podzielić argumentację wykonawcy KZA, iż wskazanysposób kalkulacji ceny stanowi know-how Wykonawcy, wypracowany przez wiele lat, w oparciu o​ doświadczenie organizacyjne jak i jej zaufanych kluczowych pracowników. Kalkulacja ceny ofertowej obrazuje sposób działania Wykonawcy, jego organizację pracy, jak i koszty, która ​to argumentacja odwołuje się do niewyodrębnionych ani nieuwidocznionych w treści Kalkulacji ceny realizacji zamówienia stawek wynagrodzeń pracowniczych, wysokości kosztów pracy, nakładów ilościowo – czasowych niezbędnych do wykonania danych prac, wysokości rabatów, kalkulacji ryzyka, zakładanych poziomów zysku i marży, zakładanych ilości roboczogodzin, szacowanej liczny pracowników do wykonania zamówienia, ilości oraz czas pracy sprzętu. Analizując dalszą treść uzasadnienia w zakresie wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, wykonawca KZA powołuje się również na zobowiązanie do zachowania w poufności informacji handlowych w ramach współpracy z dostawcami i podwykonawcami oraz opatrzenia złożonych ofert klauzulą poufności wskazując, że ewentualne odtajnienie narazi wykonawcę na odpowiedzialność odszkodowawczą wobec tych podmiotów. Również w zakresie fragmentu powyższego uzasadnienia próżno szukać ze strony wykonawcy KZA spełnienia wymogu wykazania, że powyższe informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca oświadczył, że podjął określone działania mające na celu zachowanie ich w poufności, podpisał umowy zawierające odpowiednie klauzule o zachowaniu w tajemnicy przekazanych w negocjacjach informacji, jednakże na tą okoliczność n​ ie przedstawił żadnych dowodów. W ocenie Izby wyłączne oznaczenie przez wykonawcę dokumentu treścią „tajemnica przedsiębiorstwa” nie jest wystarczające dla potwierdzenia, ż​ e wykonawca zobowiązany jest do jego nieujawnienia pod groźbą odpowiedzialności odszkodowawczej wobec podmiotów, które złożyły mu oferty. W odniesieniu do działań podjętych w celu utrzymania zastrzeżonych informacji ​ poufności, to wskazać należy, że wykonawca KZA nie wykazał aby w przedmiotowej sprawie podjął jakiekolwiek w działania pozwalające na utrzymanie w poufności informacji zawartych ​ Kalkulacji ceny realizacji zamówienia oraz dołączonych do niej ofertach. w ​Lektura uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa może sugerować, że dotyczy ono innego stanu faktycznego oraz innych informacji, niż te zawarte w Kalkulacji ceny realizacji zamówienia. Załączone do uzasadnienia (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa): 1.Instrukcja ochrony i udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A.; 2.Oferta Wykonawcy z dnia 10.03.2023 r. z zastrzeżenie poufności; 3.Wzór Oświadczenia pracownika o zapoznaniu się z przepisami zakładowymi nic nie wnoszą do sprawy. Nie potwierdzają działań wykonawcy KZA co do objęcia w tajemnicy przedsiębiorstwa informacji dotyczących tego, konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest bowiem wiadome, czy poza opracowaniem Instrukcji ochrony i udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz Wzoru Oświadczenia pracownika, wykonawca KZA podjął jakiekolwiek inne działania w celu egzekwowania i wdrożenia opisanych w nich zasad. Wobec powyższego, w ocenie Izby wykonawca KZA w żaden sposób nie wykazał, ż​ e zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zatem Kalkulacji ceny realizacji zamówienia wraz z ofertami, złożone przez tego wykonawcę nie zasługują n​ a ochronę przynależną informacjom stanowiącym tajemnicę przedsiębiorstwa. Wobec uwzględnienia zarzutów podstawowych, Izba zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego podczas rozprawy, nie rozpoznała zarzutów ewentualnych, podniesionych ​ pkt 4 i 5 petitum odwołania. w Natomiast Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 6 petitum odwołania, dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, wskazując, że Odwołujący nie wykazał, aby wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił z naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w SWZ. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit. b) oraz § 7 ust. 5) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba uznała, że z uwagi na stwierdzone naruszenie przepisów Pzp uzasadnione jest obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w całości. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………………………. Członkowie: ………………………………………. ……………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3472/23 POSTANOWIENIE z dnia 5 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Członkowie: Aneta Mlącka Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 5 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2023r. przez odwołującego: BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z/s w Warszawie(Al. Jerozolimskie 155/U3, 02​326 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu, którego postępowanie prowadzi: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku u( l. Subisława 5, 80-354 Gdańsk), przy udziale: wykonawcy SCALA.CE Sp. z o.o. z/s w Legionowie(ul. Grudzie 39, 05-119 Legionowo) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ odwołującego: BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z/s w Warszawie(Al. Jerozolimskie 155/U3, 02​326 Warszawa) kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej kwotę wpisu uiszczonego przez odwołującego od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………………… ………………………… ………………………… Sygn. akt: 3472/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada. przez wykonawcęBBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z/s w Warszawieprowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 22 na odcinku Zblewo-Sucumin” numer referencyjny: O.GD.D- 3.2411.10.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10/07/2023nr 2023/S 130-414197. Wykonawca podał, że wnosi odwołanie od następujących niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, podjętych oraz zaniechanych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tj.: 1) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy SCALA.CE Sp. z o.o. (dalej: „SCALA”) mimo, że: a)oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w formularzu cenowym poz. 1.2. i 3.2., a także odnośnie kosztów usługi nadzoru i zarządzania, co wykonawca SCALA potwierdził w swoich wyjaśnieniach z 8 września 2023 r.; b)wykonawca SCALA nie wykazał rentowności swojej oferty; c)oferta tego wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu kosztu polegający na wskazaniu w poz. 1.2. formularza cenowego że łączny zatrudnienia pracownika biurowego wynosi 3 985,92 zł, co oznacza, że koszt ten został wyceniony poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) (dalej „ustawa o minimalnym wynagrodzeniu”), d)wykonawca ten składając kolejne wyjaśnienia odnośnie rażąco niskiej ceny w dniu 28 września 2023 r., które Zamawiający błędnie uznał za prawidłowe nie wykazał rentowności kosztów złożonej oferty w pozycjach ofertowych mimo wystosowanego do niego przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnienia ceny odnośnie tych pozycji ofertowych, a także w tych wyjaśnieniach podał inne koszty pracy niż w ofercie i wyjaśnieniach z 8.09.2023 ewentualnie: 2) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy SCALA mimo, że doszło do niezgodnej zprzepisami ustawy PZP i warunków zamówienia zmiany treści oferty wykonawcy SCALA w zakresie pkt 1.2 oferty – Pracownik biurowy, gdyż w treści oferty koszt jednostkowy netto w PLN podano jako 4000 złotych netto natomiast zgodnie z wyjaśnieniami z 28 września 2023 r., koszt ten wynosi 4 337,28 złotych; ewentualnie: 3)zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy SCALA, mimo, że jeżeli uznać wyjaśnienia tego wykonawcy z dnia 28 września 2023 r. w zakresie kosztów Pracownika biurowego (poz. 1.2 Formularza Cenowego) to doszło do przekroczenia 15 % limitu w zakresie wysokości kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia, co powinno skutkować odrzuceniem oferty SCALA zgodnie z postanowieniem 17.4 SWZ. ewentualnie: 4)zaniechanie wykluczenia wykonawcy SCALA, mimo, że wykonawca ten nie wykazał, że skutecznie przeprowadził procedurę self-cleaning opisaną w art. 110 ust. 2 ustawy PZP mimo tego, że był do tego zobowiązany w związku z wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 109 ust.1 pkt. 10 ustawy PZP z postępowania pn: „Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Rozbudowa drogi krajowej nr 65 na odcinku Kowale Oleckie początek obwodnicy Olecka od km 21+210 do km 35+031,37” oraz próbował w tym zakresie wprowadzić Zamawiającego w błąd gdyż bez wezwania ze strony Zamawiającego nie ujawnił by tego faktu. Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, w zw. rozporządzeniem z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu poprzez: zaniechanie odrzucenia oferty SCALA mimo, że oferta ta zgodnie z wyjaśnieniami ceny z 8 września 2023 r., w zakresie kosztu zatrudnienia pracownika biurowego znajduje się poniżej wysokości minimalnego wynagrodzenia oraz zawiera błąd w obliczeniu kosztu i bezpodstawnym wzięciu pod uwagę przez Zamawiającego, wyjaśnień ceny z 28 września 2023 r. w których ujawniły się inne koszty pracy niż podane w pierwszych wyjaśnieniach i treści oferty firmy SCALA co narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz nieodrzucenia oferty oraz nieodrzucenie oferty SCALA mimo tego, że wykonawca ten nie wykazał rentowności swojej oferty mimo tego, że był do tego wezwany na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP ; ewentualnie w przypadku braku uznania zasadności ww. zarzutu: 2) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art 223 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SCALA mimo tego, że doszło do niedopuszczalnej zmiany treści oferty w zakresie kosztów w zakresie wysokości kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia, co narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców; ewentualnie w przypadku braku uznania zasadności ww. zarzutów: 3) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z postanowieniem 17.4 SW Z, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SCALA mimo, że wykonawca ten złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia poprzez przekroczenie 15 % limitu w zakresie wysokości kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia co narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. ewentualnie w przypadku braku uznania zasadności ww. zarzutów: 4) zarzut naruszenia art. 111 pkt 6 w zw. z 110 ust. 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP poprzez niewykluczenie wykonawcy SCALA z Postępowania, mimo, że wykonawca nie wykazał, że skutecznie przeprowadził procedurę self-cleaning z art. 110 ust. 2 ustawy PZP mimo, że był do jej przeprowadzenia zobowiązany w związku z tym, że był wykluczony na podstawie art. 109 ust.1 pkt. 10 ustawy PZP z postępowania pn: „Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Rozbudowa drogi krajowej nr 65 na odcinku Kowale Oleckie początek obwodnicy Olecka od km 21+210 do km 35+031,37” oraz naruszył art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy PZP poprzez zamierzone działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w Postępowaniu lub poprzez lekkomyślność lub niedbalstwo przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez nie ujawnienie faktu wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP z własnej inicjatywy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, odrzucenie oferty SCALA, i wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Wykonawca wskazał: Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jego oferta zajęła drugie miejsce w kwalifikacji ofert dokonanej przez Zamawiającego. Pierwsze miejsce zajęła niesłusznie oferta SCALA.Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem Zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów PZP, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie Zamówienia. Objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu ubiegania się o zamówienie na zgodnych z prawem i uczciwą konkurencją warunkach i uzyskania zamówienia, a zatem uzyskania zysku z tytułu jego wykonania. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego w piśmie z dnia 24/11/23 zgłosił wykonawca SCALA.CE Sp. z o.o. z/s w Legionowie (wykonawca SCALA lub Przystępujący), w którym podał: (...) Zamawiający dnia 21 listopada 2023 r. przekazał Przystępującemu kopię odwołania, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego jest więc dokonane w ustawowym terminie 3 dni zgodnie z art. 525 ust. 1 p.z.p. Stosownie do treści art. 525 ust. 1 p.z.p. wskazuję, że Przystępujący posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Interes ten polega na tym, że Zamawiający dnia 10 listopada 2023 roku wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Przystępującego, co doprowadzi do udzielenia zamówienia Przystępującemu. Na skutek jednak wniesienia przez Odwołującego odwołania wybór oferty Przystępującego został podważony, co w konsekwencji może uniemożliwić Przystępującemu uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu. Wskazuję, że zgodnie z treścią art. 525 ust. 2 p.z.p. kopia przystąpienia została przesłana Zamawiającemu oraz Odwołującemu w dniu 24 listopada 2023 r., na dowód czego składam potwierdzenie przesłania zgłoszenia przystąpienia”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 1/12/23 oświadczył, że: (...) 1)uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów 1-3 odwołania, jednak odnoszących się wyłącznie do pozycji nr 1.2. Formularza cenowego Zgłaszającego Przystąpienie określającej element rozliczeniowy „Personel biurowy”; 2)w pozostałym zakresie - tj. w zakresie 1-3 odwołania odnoszących się do pozycji 2.1 Formularza cenowego Zgłaszającego Przystąpienie określającej element rozliczeniowy „Eksperci kluczowi” oraz pozycji 3.2. Formularza cenowego określającej element rozliczeniowy „Personel biurowy” – wnosi o oddalenie odwołania i obciążenie kosztami postępowania Odwołującego, w tym zasądzenie do Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą na podstawie przedłożonej w toku rozprawy faktury; 3)a w wypadku niewniesienia przez Zgłaszającego przystąpienie sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania, o którym mowa w pkt 1, wnosi o umorzenie postępowania”. Odwołujący w piśmie z dnia 4/12/23 oświadczył: (...) wycofuję złożone odwołanie w zakresie w jakim nie zostało uwzględnione przez Zamawiającego – Odpowiedź na odwołanie z 1 grudnia 2023 r. Odwołanie dotyczyło postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 22 na odcinku Zblewo-Sucumin” numer referencyjny: O.GD.D-3.2411.10.2023. Na podstawie, § 9 ust. 1 pkt 2 lit. „b” dnia 31 grudnia 2020 r., Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, wnoszę o dokonanie zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu 100 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu.” Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca SCALA.CE Sp. z o.o. z/s w Legionowie podał: (...) w nawiązaniu do pisma z dnia 1 grudnia 2023 r. pn. Odpowiedź Zamawiającego na Odwołanie, w którego to treści Zamawiający uwzględnił część zarzutów Odwołania oraz faktu, iż Odwołujący wycofał pismem z dnia 4 grudnia 2023 r. złożone przez siebie wcześniej Odwołanie w zakresie, w jakim nie zostało ono uwzględnione przez Zamawiającego, oświadczam niniejszym, iż Przystępujący nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów w treści wskazanej powyżej odpowiedzi na Odwołanie”. Izba zważyła, co następuje: Działając na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego. W myśl art. 522 ust. 3 Pzp: „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów”. Tak jak wskazano Zamawiający - Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu, którego postępowanie prowadzi: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku uwzględnił w części zarzuty odwołania w zakresie zarzutów 1-3 odwołania, (...) odnoszących się wyłącznie do pozycji nr 1.2. Formularza cenowego Zgłaszającego Przystąpienie określającej element rozliczeniowy „Personel biurowy”; Z kolei wnoszący odwołanie wykonawca - BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z/s w Warszawie oświadczył w nawiązaniu do powyższej decyzji Zamawiającego, że w zakresie w jakim nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego zarzuty wycofuje odwołanie. Natomiast zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawca SCALA.CE Sp. z o.o. z/s w Legionowie w pisemnym oświadczeniu przed wyznaczonym terminem na posiedzenie oświadczył, że (...) Przystępujący nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów w treści wskazanej powyżej odpowiedzi na Odwołanie”. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławczauwzględniała § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). W niniejszej sprawie koszty znosi się wzajemnie z uwagi na to, że Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, pozostałe zarzuty zostały przez Odwołującego wycofane, a uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W takim przypadku Izba orzeka również o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu w pełnej wysokości. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ................................................................. ................................................................. ................................................................. …

…Sygn. akt: KIO 2626/23 WYROK z dnia 19 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 19 września 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2023 r. przez: Golden Line spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, ul. Krakowska 150 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Śląski w Katowicach, ul. Bankowa 12 orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 1 września 2023 r., unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Golden Line spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie i powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty wykonawcy Golden Line spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytet Śląski w Katowicach, ul. Bankowa 12 i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Golden Line spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, ul. Krakowska 150 tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego Uniwersytet Śląski w Katowicach, ul. Bankowa 12na rzecz Golden Line spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, ul. Krakowska 150 kwotę 11 100zł. 00 gr (słownie: jedenaście sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t. j. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 2626/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym bez negocjacji na dostawę materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22 czerwca 2023 r. pod numerem 00271843. W dniu 1 września 2023 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. W dniu 6 września 2023 r. wykonawca Golden Line spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 5 września 2023 r. udzielonego przez członka zarządu. Do odwołania dołączono dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i art. 110 ust. 2 i 3 ustawy przez nieprawidłowe odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że nie zachodzą przesłanki jej odrzucenia wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy, a zamawiający zobowiązany był do samodzielnej, zgodnej z prawem, rzetelnej i logicznej oceny dokonanego przez odwołującego samooczyszczenia; 2)art. 110 ust. 2 i 3 ustawy przez wadliwą ocenę działań odwołującego podjętych w ramach samooczyszczenia, w szczególności z pominięciem treści ww. przepisów, wykładni prounijnej i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE, 3)art. 16 ustawy w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy przez niezachowanie zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności w trakcie oceny czynności dokonywanych w ramach samooczyszczenia z uwzględnieniem stanu faktycznego i okoliczności sprawy oraz odrzucenie oferty odwołującego mimo podjęcia przez odwołującego wszelkich działań wymaganych prawem, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutów (zarzut ewentualny): 4)art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez zaniechanie podjęcia działań, tj. wezwania do uzupełnienia lub wezwania do wyjaśnienia w sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwości dotyczące prawidłowości dokumentów lub oświadczeń złożonych w ramach self-cleaning lub uznał, że są niekompletne. Wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności: badania i oceny ofert, odrzucenia oferty odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej z 1 września 2023 r. oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, w tym ewentualnie wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów złożonych w ramach self-cleaningu, 2)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego i kosztów zastępstwa. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, złożył w postępowaniu ofertę, która została uznana za najkorzystniejszą, a następnie, w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, została odrzucona, chociaż powinna pozostać ofertą najkorzystniejszą, a tym samym interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku i szkody w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym osiągnięcia zysku z tytułu jego wykonania. Pismem z 1 września 2023 r. „Informacja o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz informacja o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty” zamawiający poinformował odwołującego o unieważnieniu czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oraz o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert zmierzającej do wyboru oferty najkorzystniejszej. Decyzję o powtórzeniu dokonanych czynności zamawiający podjął uznając, że wybór najkorzystniejszej oferty może być obarczony wadą, w związku z informacją otrzymaną po rozstrzygnięciu postępowania od wykonawcy F.H. Komax 9 Sp. z o.o. W wyniku ponownego badania i oceny ofert zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez Firmę Handlową KOMAX 9 Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie oraz odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. art. 266 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy, ponieważ została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, w związku z zaistnieniem okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy. Wykonawca wraz z ofertą złożył oświadczenie nr IB do SW Z (JEDZ) wskazując, że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy. Jednocześnie wskazując, że podjęto środki naprawcze na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy. W złożonym samooczyszczeniu (self-cleaning) wykonawca wyjaśniał, że brał udział w porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co zostało potwierdzone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 16 marca 2021 r., sygn. akt KIO 431/21, który to wyrok został utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25 czerwca 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 56/21. Jednocześnie oświadczył, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust 2 ustawy, podjął środki naprawcze, które wskazuje w swoich wyjaśnieniach. Zamawiający, na etapie badania i oceny ofert uznał wyjaśnienia wykonawcy w zakresie samooczyszczenia dokonując wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej 18 sierpnia 2023 r. 23 sierpnia 2023 r. uczestnik postępowania poinformował zamawiającego, że oferta Golden Line Sp. z o.o. została odrzucona w postępowaniu prowadzonym przez 34 Wojskowy Oddział Gospodarczy, a w przedmiotowej sprawie zostało wniesione odwołanie sygn. akt KIO 2230/23. Zamawiający otrzymał informację od Krajowej Izby Odwoławczej, że Izba oddaliła odwołanie. Wobec powyższego faktu stało się konieczne unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem powyższego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. Wykonawca, w zakresie art. 110 ust. 2 pkt 2, oświadczył w ofercie, że nie uzyskał zgody instytucji prowadzącej postępowanie wyjaśniające w zakresie zawartego przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji na ujawnienie informacji odnośnie przedmiotowego postępowania. Instytucja, która prowadzi z udziałem wykonawcy postępowanie wyjaśniające, poinformowała wykonawcę pisemnie, że wykonawca nie może ujawniać informacji o współpracy z tym organem, zaś zachowanie w tym zakresie tajemnicy przez wykonawcę wymagane jest treścią bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa. Wykonawca nie jest uprawniony do ujawnienia jakiejkolwiek informacji w tym zakresie, bowiem wskazanie informacji o charakterze postępowania wyjaśniającego, jak również wskazanie podstawy prawnej wymogu zachowania w tajemnicy informacji o toczącym się postępowaniu doprowadzi do ujawnienia danych o tym postępowaniu. Wykonawca twierdził, że nie ma możliwości ujawniania informacji, które tej współpracy dotyczą. Przesłanką wykluczenia w postępowaniu, którego efektem było uznanie wykonawcy za uczestnika zmowy cenowej, nie było nieprawidłowe postępowanie wykonawcy (np. niewłaściwe wykonanie umowy), a czyn nieuczciwej konkurencji, tj. działanie sprzeczne z prawem, mogące świadczyć o popełnieniu przestępstwa lub wykroczenia. W zależności od przesłanki wykluczenia, związanych z przestępstwem, wykroczeniem lub też nieprawidłowym postępowaniem, wykonawca obowiązany jest do wyjaśnienia wszelkich okoliczności sprawy przez współpracę z właściwymi organami, w tym organami ścigania lub organami administracji, lub też - w wypadku wykluczenia związanego z nienależytym wykonaniem poprzednio zawartej umowy - z zamawiającym (D.W. i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, opublikowano: W KP 2021, stan prawny: 1 maja 2021 r., autor fragmentu: S.M.). Wskazanie w przepisie właściwych organów wskazuje na wyjaśnienia składane w toku postępowań karnych lub administracyjnych toczących się przed wzięciem przez wykonawcę udziału w niniejszym postępowaniu. wykonawca nie wskazał w swoim wyjaśnieniu, z jakimi właściwym organem współpracuje, co ta współpraca może wnieść do sprawy. Zamawiający rozumiał, że pewne wyjaśnienia i okoliczności muszą pozostać objęte tajemnicą, jednakże z wyjaśnień przedstawionych przez wykonawcę Golden Lin Sp. z o.o. nie wynika fakt aktywnej współpracy z właściwymi organami. Wykonawca nie złożył także żadnych dowodów potwierdzających realizację obowiązku wynikającego z pkt 2 ww. przepisu (jak w wyroku KIO 444/20). Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a ustawy, wykonawca winien zerwać wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Wykonawca nie przestawił również do wyjaśnień żadnych dowodów, z których wynikałoby, w jaki sposób i na jakich warunkach doszło do przejęcia części przedsiębiorstwa uczestniczącego w zmowie przetargowej i nie wykazał zerwania więzi z tym kontrahentem. Do zastosowania instytucji z art. 110 ust. 1 ustawy konieczne jest łączne spełnienie przesłanek z art. 110 ust. 2 ustawy, co nie zostało spełnione. Biorąc pod uwagę powyższe Wykonawca Golden Line Sp. z o.o. został wykluczony z postępowania w związku z zaistnieniem okoliczności wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy. Jednocześnie zgodnie z art. 111 pkt 4 ustawy wykluczenie wykonawcy, w przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, następuje na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Ze stanowiskiem i oceną zamawiającego odwołujący się nie zgodził. Podstawy "kluczenia odwołującego związane są z tym, że wyrokiem z 16 marca 2021 r., sygn. KIO 431/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołujący zawarł niedozwolone porozumienie z innym wykonawcą (M.C. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą MCSupplies M.C.), polegające na wspólnym ustaleniu warunków składanych ofert, jak i wspólnym przygotowaniu ofert, którego celem było nieuczciwe zwiększenie szans na wybór oferty członka porozumienia, przez co doszło do złożenia ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji przez utrudnianie dostępu do zamówienia innym wykonawcom, co narusza dyspozycję art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r. Przedmiotowe porozumienie nastąpiło w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA pod nazwą: „Sukcesywna dostawa tonerów, tuszów, bębnów, pasów transmisyjnych, zbiorników na zużyte tonery i taśm barwiących do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych oraz odbiór zużytych materiałów eksploatacyjnych z miejsc wskazanych przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA”. Wyrok KIO został utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25 czerwca 2021 r., sygn. akt XXIII zs 56/21. Odwołujący podkreślił, że okoliczność objęta opisywaną sprawą była jednostkowa i odosobniona. Odwołujący nigdy wcześniej ani nigdy później nie był stroną jakiegokolwiek porozumienia naruszającego uczciwą konkurencję. Zgodnie z art. 111 pkt 4 ustawy wykluczenie następuje na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Ze stanu faktycznego zawartego w wyroku KIO 431/21 wynika, że złożenie ofert w postępowaniu nastąpiło 13 stycznia 2021 r. (oferta Golden Line Sp. z o.o.) oraz 14 stycznia 2021 r. (oferta p. M.C.). Natomiast Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej MAZOVIA (dalej „MAZOVIA”) odrzuciła oferty odwołującego oraz pana C. 4 lutego 2021 r. W związku z utrzymaniem decyzji zamawiającego przez KIO i Sąd Okręgowy, odwołujący podjął szereg działań, aby wyeliminować w przyszłości ryzyko powtórzenia się sytuacji objętej wyrokiem. Przed wyborem oferty odwołującego z 18 sierpnia 2023 r. zamawiający nie kwestionował rzeczowości ani skuteczności żadnego z podjętych i opisanych w self-cleaningu działań. Natomiast, jak wynika wprost z uzasadnienia odrzucenia oferty z 1 września 2023 r., jej podstawą była wyłącznie informacja uzyskana od konkurenta - F.H. Komax 9 Sp. z o.o. oraz z Krajowej Izby Odwoławczej o oddaleniu odwołania KIO 2230/23. Jak wskazał Zamawiający: „na etapie badania i oceny ofert uznał wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie samooczyszczenia dokonując wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej 18 sierpnia 2023 r.", jednak „Wobec powyższego faktu [wyroku KIO 2230/23 - przyp. odwołującego] stało się konieczne unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem powyższego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej.” Odwołujący zauważył, że zamawiający oparł swoją ocenę wyłącznie na „powiadomieniu” od konkurenta oraz na okolicznościach związanych z wydaniem danego wyroku, których nie zna. I których nie zna także F.H. Komax 9 Sp. z o.o., która to spółka nie była stroną ani uczestnikiem postępowania KIO 2230/23. Podkreślił, że postępowanie odwoławcze kieruje się własnymi zasadami proceduralnymi, które niekoniecznie odzwierciedlają słuszność zarzutów, takimi jak zakres orzekania (art. 555 ustawy ), swobodna ocena dowodów, czy wpływ na wynik postępowania (art. 554 ust. 1 ustawy ), a nawet zwykłe sformułowania językowe, o których oparte są zarzuty czy uzasadnienie odwołania. Zamawiający nie jest w posiadaniu wyroku KIO 2230/23 i nie zna przyczyn odrzucenia odwołania odwołującego. Nie zna ich nawet odwołujący, gdyż do tej pory nie otrzymał odpisu wyroku wraz z uzasadnieniem, a wygłoszone podczas ogłoszenia orzeczenia ustne motywy rozstrzygnięcia w żaden sposób nie przybliżały podstawy rozstrzygnięcia, o której mowa w art. 559 ust. 2 ustawy, tj.: wskazania podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenia faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazania podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Jedyne, co jednoznacznie można było wywieść z ustnych motywów to to, że Izba uznała, że - skoro MAZOVIA przez ponad dwa lata nie zgłosiła odwołującemu powstania szkody - to znaczy, że można uznać, że jej nie poniosła, a wyjaśnienia odwołującego złożone w ramach self-cleaningu stanowią dowód w ramach „udowodnienia" zamawiającemu, o którym mowa w art. 110 ust. 2 ustawy. Przewodniczący składu wskazał również, że skład orzekający nie podjął decyzji co do kwestii „zerwania powiązań”, ale nie uznał tego za konieczne (być może inne stwierdzenie znajdzie się w uzasadnieniu pisemnym) oraz podkreślił, że przedmiotowy wyrok dotyczy wyłącznie tej sprawy i każdy zamawiający powinien dokonać samodzielnej oceny self-cleaningu. Co do kwestii wskazanej w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy — Przewodniczący nie wskazał, jakie były konkretne podstawy uznania Izby w tym zakresie, w tym w szczególności w kwestii uzupełnienia informacji, które 34 WOG uznał za brakujące. Z tego powodu, aby w jakiejkolwiek mierze kierować się powyższym wyrokiem, konieczne jest zapoznanie się z jego uzasadnieniem pisemnym. Poza tym odwołującemu na powyższy wyrok przysługuje skarga do sądu, a decyzję w tej kwestii będzie mógł podjąć dopiero po zapoznaniu się z jego uzasadnieniem. Powyższe działanie zamawiającego, oprócz powyżej wskazanego nieprawidłowego oparcia na wyroku, który zamawiającemu nie jest znany i „powiadomieniu” konkurenta, obarczone jest także innymi wadami powodującymi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania. Otóż, po pierwsze, zamawiający swoją decyzję oparł na informacjach od konkurenta odwołującego, który w sposób oczywisty był zainteresowany odrzuceniem oferty odwołującego, gdyż tylko w ten sposób mógł uzyskać przedmiotowe zamówienie - co potwierdza informacja o wyborze oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, po odrzuceniu oferty odwołującego. Wszystkie te działania odbyły się „za plecami” odwołującego, który, jako jedyny, nie został poproszony o wyjaśnienia w tym zakresie, uzupełnienie dokumentów ani jakiekolwiek przedstawienie swojego stanowiska. W ocenie odwołującego narusza to zarówno zasadę uczciwej konkurencji, jak i przejrzystości postępowania, które to dwie zasady są podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wątpliwe co najmniej bowiem w punktu widzenia uczciwej konkurencji jest opieranie decyzji zamawiającego co do poszczególnych wykonawców na „doradztwie” ich konkurentów, zaś z punktu widzenia przejrzystości postępowania i uczciwej konkurencji - podejmowanie tego typu decyzji bez wezwania zainteresowanego wykonawcy do wyjaśnień i przedstawienia swojego stanowiska. Powoduje to naruszenie ról poszczególnych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które zostały im przypisane przez ustawę oraz rodzi wątpliwości co do bezstronności i obiektywizmu zamawiającego. Po drugie, uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego wskazuje, że zamawiający jedynie przed pierwszym wyborem oferty z 18 sierpnia 2023 r. kierował się samodzielną oceną działań odwołującego, natomiast decyzja z 1 września 2023 r. nie została oparta na jego ocenie odnoszącej się do self-cleaningu, tylko na niekompletnej informacji o wyroku KIO 2230/23. Tymczasem ustawa Prawo zamówień publicznych prawo zamówień publicznych wymaga samodzielnej oceny działań wykonawcy dokonującego self-cleaningu przez danego zamawiającego. Wynika to wyraźnie z treści z art. 110 ust. 3 ustawy („Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności”). Powyższe zostało wyrażone m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 24 maja 2021 r., sygn. KIO 1006/21: „Zamawiający uznał, że nie mógł ocenić, czy te środki stanowią właściwą reakcję na przyczyny, które doprowadzić miały do braku wykonania umów. Miało to być spowodowane niedostatecznym opisem okoliczności w jakich doszło do odstąpienia od umów i brakiem wykazania, że to udział zwolnionych pracowników w kontraktach z Gminami Narewka i Orla był bezpośrednią przyczyną niewykonania umów, co uniemożliwiało ocenę skuteczności podjętych mechanizmów zaradczych i naprawczych. (...) Obowiązkiem zamawiającego była ocena stanu faktycznego, który na tym etapie nie był sporny, gdyż wykonawca przyznał jednoznacznie, że przyczyna leżała po stronie jego i jego pracowników, co zostało omówione przez wskazanie zidentyfikowanych przyczyn i błędów, które doprowadziły do tej sytuacji. Podjęte działania naprawcze dotyczyły obu sfer, tj. pracowniczej, jak i organizacyjno-zarządczej. (...) Co do samej oceny należy zauważyć, że uzasadnienie decyzji zamawiającego stanowi wierną kopię uzasadnienia decyzji innego zamawiającego (Gmina Sośnicowice), a z wypowiedzi odwołującego wynika, że również inni zamawiający korzystali z tego samego szablonu uzasadnienia wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy. Powyższe podważa twierdzenie zamawiającego, że oceniając podjęte środki naprawcze kierował się subiektywnym przekonaniem o niedostatecznym zakresie wyjaśnień, co miało czynić ocenę uprawnioną i uzasadnioną subiektywnym przekonaniem o braku możliwości uznania wykonawcy za rzetelnego. Można pokusić się o stwierdzenie, że niezależnie od tego ilu jeszcze informacji można byłoby oczekiwać, okoliczności faktyczne dotyczące niewykonanych umów są dostatecznie omówione. Dalsze rozbudowywanie tej dokumentacji może prowadzić jedynie do gromadzenia kolejnych dokumentów wywołanych wątpliwościami kolejnych zamawiających, którzy nadal mogą owe wyjaśnienia podważać, wskazując na pozorność podejmowanych działań. Proces ten może nigdy nie zakończyć się, gdyż kolejni zamawiający mogą doszukać się innych powodów, które miałyby czynić wyjaśnienia niedostatecznymi. Taki stan nie sprzyja stosowaniu przepisu, którego celem jest umożliwienie udzielenia zamówienia wykonawcy, który podlegałby wykluczeniu. Ocena podmiotowa zarówno pozytywna, jak i negatywna musi bronić się jako obiektywnie uzasadniona. (...) Przy takim podejściu, gdzie zamawiający mogliby bez żadnych ograniczeń mnożyć wątpliwości bez obiektywnie uzasadnionych powodów, doszłoby do naruszenia zasady proporcjonalności, rozumianej jako adekwatność decyzji do naruszeń jakich miał dopuścić się wykonawca i starań stanowiących reakcję na uchybienia obowiązkom zawodowym. Poszukiwanie dalszych wyjaśnień, które musiałyby odnosić się do sfery empirycznej, trudnej lub niemożliwej do wykazania dowodami, w ocenie Izby nie było już potrzebne dla oceny wiarygodności wykonawcy. Nie może budzić wątpliwości, że wykonawca podjął faktyczne działania, których celem było poprawienie organizacji przedsiębiorstwa (...) Przy takim podejściu w zasadzie nigdy nie uda się wykonawcy przekonać zamawiającego o tym, że jest podmiotem, któremu można zaufać.” Obowiązek samodzielnej oceny wynika także z ustnych motywów uzasadnienia wyroku KIO 2230/23. Jedynym wyjątkiem w tym zakresie jest obowiązek uznania przez zamawiającego ustaleń organu ścigania lub kontrolnego (a i to raczej w ramach zakazu kwestionowania ich wyników na korzyść wykonawcy), który to obowiązek został wskazany w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 24 października 2018 r. w sprawie C-124/17, w którym Trybunał przeprowadził szerokie rozważania dotyczące roli zamawiającego w instytucji samooczyszczenia: „W celu sprawdzenia istnienia pewnych podstaw wykluczenia instytucje zamawiające mogą, w określonych okolicznościach, być zmuszone do przeprowadzania badań i kontroli. (...) Jednak w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, gdzie istnieje szczególna procedura ścigania określonych naruszeń uregulowana w prawie Unii lub w prawie krajowym, a konkretne instytucje są odpowiedzialne za prowadzenie dochodzeń w tym zakresie, instytucja zamawiająca powinna, w ramach oceny dostarczonych dowodów, zasadniczo opierać się na wyniku takiego postępowania. W tym kontekście należy uwzględnić odpowiednie funkcje instytucji zamawiających oraz organów odpowiedzialnych za prowadzenie dochodzenia. Podczas gdy zadanie tych ostatnich polega na ustaleniu odpowiedzialności określonych podmiotów za popełnienie naruszenia normy prawnej przez wykazanie w sposób bezstronny prawdziwości okoliczności, które mogą stanowić takie naruszenie, a także na ukaraniu przeszłych naruszeń, instytucje zamawiające powinny ocenić ryzyko, jakie stałoby się ich udziałem, gdyby udzieliły zamówienia oferentowi, którego uczciwość i rzetelność są wątpliwe. Wynika z tego, jak wskazała Komisja Europejska, że wyjaśnienie faktów i okoliczności przez organy prowadzące dochodzenie w rozumieniu art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 nie ma na celu tego samego co ocena rzetelności wykonawcy, który podjął określone w tym przepisie środki i musi przedstawić instytucji zamawiającej dowody pozwalające udowodnić, że są one wystarczające dla celów dopuszczenia go do postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym, o ile wymagają tego odpowiednie role instytucji zamawiającej i organów odpowiedzialnych za prowadzenie dochodzenia i w takim też zakresie, wykonawca, który chce wykazać swą rzetelność pomimo istnienia którejś z odpowiednich podstaw wykluczenia, powinien współpracować w skuteczny sposób z organami, którym powierzono te funkcje, niezależnie od tego, czy będzie to instytucja zamawiająca, czy organ prowadzący dochodzenie. Jednak taka współpraca z instytucją zamawiającą musi ograniczać się do środków absolutnie niezbędnych do skutecznej realizacji celu oceny rzetelności wykonawcy, o którym mowa w art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 (...) Ponadto należy zaznaczyć, że co do zasady przekazanie instytucji zamawiającej decyzji stwierdzającej popełnienie przez wykonawcę naruszenia reguł konkurencji, lecz z zastosowaniem zasady łagodzenia kar ze względu na to, że wykonawca ten współpracował z organem ds. ochrony konkurencji, powinno "starczyć do udowodnienia instytucji zamawiającej, że wykonawca w pełni wyjaśnił fakty i okoliczności dzięki współpracy z organem ds. konkurencji (...) art. 80 dyrektywy 2014/25 w związku z art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie obowiązywaniu przepisu prawa krajowego, który wymaga, aby wykonawca (...) wyjaśnił fakty i okoliczności związane z popełnionym przestępstwem lub wykroczeniem, aktywnie współpracując nie tylko z organem prowadzącym dochodzenie, ale również z instytucją zamawiającą, w zakresie właściwym dla jej roli, by dowieść jej przywrócenia swojej rzetelności, pod warunkiem że ta współpraca będzie ograniczona do środków ściśle niezbędnych do tej oceny.” Odwołujący aktywnie współpracował z zamawiającym, przedstawiając mu w ramach self-cleaningu obszerne wyjaśnienia dowody na ich poparcie. Aktywnie współpracował także z Urzędem Ochrony Konkurencji i Konsumentów w ramach postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 48 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, mającym na celu wstępne ustalenie, czy w związku z działaniami przedsiębiorców mogło dojść do naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uzasadniającego wszczęcie postępowania antymonopolowego, w tym ustalenie, czy sprawa ma charakter antymonopolowy. Pismem z 22 czerwca 2021 r. Prezes UOKiK wezwał odwołującego do przedstawienia wskazanych informacji i dokumentów w celu wyjaśnienia okoliczności sprawy. Jak wyjaśnił Prezes UOKiK, w postępowaniu wyjaśniającym nie występują strony i nie jest ono skierowane przeciwko żadnemu przedsiębiorcy. Pismem z 12 lipca 2021 r. odwołujący udzielił wyczerpujących odpowiedzi na zapytania Prezesa UOKiK. Prezes UOKiK nie podjął dalszych czynności wobec odwołującego, które byłyby odwołującemu wiadome. W związku powyższym oraz upływem ponad 2 lat od otrzymania od odwołującego wyjaśnień, odwołujący uznaje, że udzielone odpowiedzi zostały przez UOKiK ocenione pozytywnie, tj. UOKiK nie znalazł podstaw do stwierdzenia po stronie odwołującego naruszeń ani dalszych działań wobec odwołującego. Jednak pismem z 2 sierpnia 2023 r. odwołujący wystąpił do Prezesa UOKiK o udzielenie informacji publicznej o dalszym przebiegu postępowania wyjaśniającego. Do chwili obecnej nie otrzymał jednak odpowiedzi. Odwołujący zauważył, że wyjaśnienia złożone Prezesowi UOKiK jedynie częściowo dotyczyły sprawy związanej z postępowaniem MAZOVII, a obejmowały szerokie spektrum działalności odwołującego, m.in. jaki sposób odwołujący wybiera postępowania, w których następnie składa oferty. Zakres tych pytań i odpowiedzi obejmował więc informacje dla przedsiębiorcy wrażliwe (czego świadomość wynikała wprost z pisma Prezesa UOKiK wskazującego na ich możliwą klasyfikację jako tajemnicę przedsiębiorstwa). Dodatkowo informacje te były dla zamawiających zbędne w celu oceny rzetelności wykonawcy w ramach self-cleaningu. Jak wskazał zaś TSUE w przywołanym wyroku C-124/17 „współpraca z instytucją zamawiającą musi ograniczać się do środków absolutnie niezbędnych do skutecznej realizacji celu oceny rzetelności wykonawcy, o którym mowa w art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24”. Jeśli chodzi o informacje, których odwołujący nie może bez zgody Prezesa UOKiK przekazywać, której to zgody nie uzyskał, to obowiązek nieudzielania informacji w tym zakresie jest niezależny od woli odwołującego, gdyż został nałożony przepisami prawa, a zamawiający w ramach zamówień publicznych nie zostali z tego obowiązku wyłączeni. Odniesienie do owego obowiązku zachowania poufności znajduje się w pierwotnej wersji dokumentu samooczyszczenia. Dotyczą one jednak wniosku odwołującego do Prezesa UOKiK i również są zbędne do oceny rzetelności odwołującego. Natomiast żadne inne organy niż UOKiK nie kontaktowały się z odwołującym w związku z przedmiotową sprawą. Tym samym z upływem czasu okazało się, że przywołane w przedstawionym zamawiającemu self-cleaningu informacje dotyczące poszczególnych postępowań okazały się nadmiarowe. Jednak są one obiektywnie prawdziwe, gdyż takie przepisy rzeczywiście istnieją, jednak zostały powołane jako wiedza ogólna, którą w tym przypadku można uznać co najwyżej za rozważania teoretyczne, ale nie wpływające na samą poprawność procesu self-cleaningu. Na odwołującego nie zostały też nałożone żadne kary. Przede wszystkim jednak podstawa odrzucenia oferty odwołującego nie znajduje oparcia w brzmieniu art. 110 ust 2 pkt 2 i art. 110 ust. 3 ustawy. Dyspozycja art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy wskazuje bowiem wprost, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym. Zgodnie natomiast z art. 110 ust. 3 zd. 1 ustawy zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Tym samym w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy wskazano na dwie okoliczności: 1) wyczerpujące wyjaśnienie faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym postępowaniem wykonawcy oraz 2) aktywną współpracę odpowiednio z właściwymi organami lub zamawiającym. Zatem owo wyczerpujące wyjaśnienie faktów i okoliczności ma dotyczyć faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym postępowaniem wykonawcy (czyli z wydarzeniami związanymi z postępowaniem MAZOVII), a nie faktów i okoliczności związanych ze współpracą z organami kontrolnymi czy organami ścigania (albo innymi zdarzeniami). Nie ulega wątpliwości, że odwołujący bardzo szczegółowo opisał okoliczności związane z wydarzeniem stanowiącym podstawę jego wykluczenia. Nie tylko w wyjaśnieniach wskazał na cel, zakres, termin porozumienia oraz osoby odpowiedzialne za jego zawarcie, ale załączył również wyroki Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego wydane w postępowaniu, w którym stwierdzono porozumienie, które zawierały bardzo szczegółowy opis stanu faktycznego wraz z opisem złożonych ofert. Niewątpliwie zatem odwołujący szczegółowo wyjaśnił wszelkie okoliczności sprawy, nie kryjąc żadnych okoliczności. Okoliczność ta nie była również kwestionowana przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego. Jeśli chodzi o owe właściwe organy, to art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy wymaga współpracy z nimi, a nie opisywania tego w ramach self-cleaningu jako przesłanki koniecznej do wypełnienia wymogów art. 110 ust. 2. Dodatkowo art. 110 ust. 2 pkt 2 wskazuje alternatywnie na współpracę z organami lub zamawiającym - przy czym wskazanie „lub” oznacza, że może to zrobić tylko z jednym z tych podmiotów. Zatem wszelkie inne wymagania wobec odwołującego - w tym co do treści self-cleaningu narzucające mu zakres działania szerszy niż wynika to wprost z przepisu, są nieuprawnione i z tym przepisem niezgodne. Zwłaszcza w przypadku, gdy powyższe wiążą z tak daleko idącymi skutkami jak wykluczenie z postępowania oraz odrzucenie jego oferty. Podobnie zresztą stanowi w art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE: „W tym celu wykonawca musi udowodnić, że zrekompensował wszelkie szkody spowodowane przestępstwem lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami śledczymi, i podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu." Odwołujący, działając z należytą starannością, przedłożył w dniu składania ofert oświadczenie, w którym przyznał się do faktu, że występuje w stosunku do niego przesłanka wykluczenia i złożył obszerne wyjaśnienia dotyczące faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym postępowaniem (czyli z wydarzeniami związanymi z postępowaniem MAZOVII) wraz z dowodami. Celem odwołującego było dołożenie wszelkiej staranności w celu przedłożenia zamawiającego maksymalnie szerokiej wiedzy o faktach mających istotne znaczenie dla oceny odwołującego. Natomiast uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego w dużej mierze bazuje na wiedzy o faktach, które dla tej oceny są ambiwalentne lub wręcz zbędne. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie wskazał także, do czego konkretnie w ramach oceny rzetelności odwołującego miałaby mu ta wiedza posłużyć. Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 110 ust. 3 ustawy „zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy". Tym samym to ocena działań wykonawcy powinna być podstawą oceny podlegania wykluczeniu, nie zaś ewentualne wymyślane „mankamenty” samej treści dokumentu self-cleaningu. Zamawiający natomiast ten aspekt pominął w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego. Przy czym, jak już wskazywano, TSUE w wyroku C-124/17 wyraźnie podkreślił, że „współpraca z instytucją zamawiającą musi ograniczać się do środków absolutnie niezbędnych do skutecznej realizacji celu oceny rzetelności wykonawcy”, nie może zaś stanowić podstawy ciągle eskalujących żądań poszczególnych zamawiających co do zakresu self-cleaningu. Jeżeli zaś zamawiający uznałby, że do dokonania pozytywnej oceny brak mu jakichkolwiek informacji, to jego obowiązkiem przed odrzuceniem oferty było wezwanie odwołującego do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentu selfcleaningu. W ocenie odwołującego przedłożone wyjaśnienia oraz dokumenty w ramach samooczyszczenia są w pełni wyczerpujące i potwierdzają rzetelność odwołującego jako wykonawcy mogącego ubiegać się o zamówienia publiczne. Odwołujący jest jednak gotów do złożenia dalszych wyjaśnień w sytuacji, gdy zamawiający uzna taką potrzebę w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Gdyby więc zamawiający uznał, że niezbędne są mu jakieś konkretne informacje lub dowody dotyczące konkretnej kwestii, to powinien był się o to do odwołującego zwrócić. Dokumenty i oświadczenia złożone w ramach samooczyszczenia podlegają obowiązkowemu uzupełnieniu i wyjaśnieniom, o których mowa w art. 128 ustawy, jako dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 124 i nast. ustawy (oddział ustawy pn. „Podmiotowe środki dowodowe”). Podlegają zaś one uzupełnieniu na podstawie art.. 128 ust. 1 ustawy, jeżeli nie zostały złożone, są niekompletne lub zawierają błędy - w takim wypadku zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentu. Jest to obowiązek zamawiającego nałożony przez ustawę, a nie przedmiot jego własnego uznania. Alternatywnie zamawiający może też zażądać wyjaśnień dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, o których mowa w art. 128 ust. 4 ustawy. Wyraźnie wskazuje na to również TSUE w wyroku z 14 stycznia 2021 r. w sprawie C-387/19, w którym rozpatruje instytucję self-cleaningu jako prawo wykonawców wywodzące się bezpośrednio z przepisów unijnych i bezpośrednio stosowane (niezależnie od implementacji przez państwo członkowskie): „o ile na wykonawcy spoczywa obowiązek poinformowania instytucji zamawiającej w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty o rozwiązaniu wcześniejszej umowy o udzielenie zamówienia z powodu poważnego wykroczenia, o tyle jednak w sytuacji, gdy instytucja ta stwierdzi istnienie podstawy wykluczenia związanej z rozwiązaniem takiej umowy lub zatajenie informacji dotyczących takiego rozwiązania, musi ona pozostawić danemu wykonawcy możliwość przedstawienia dowodu podjęcia środków naprawczych.” W wyroku tym Trybunał wskazał także na „zasadę poszanowania prawa do obrony jako podstawową zasadę prawa Unii, której integralną częścią jest prawo do bycia wysłuchanym, a która powinna być stosowana wówczas, gdy organ administracyjny ma podjąć w stosunku do danej osoby decyzję wiążącą się z niekorzystnymi dla niej skutkami, taką jak decyzja o wykluczeniu wydana w ramach postępowania o udzielenie zamówienia.” Tym bardziej dotyczy to sytuacji, w której wykonawca przedstawi opis podjętych środków naprawczych, lecz zamawiający uzna, że w pewnych elementach jest on dla niej zbyt mało szczegółowy. Przy czym wymagania danego zamawiającego co do owych informacji nie powinny przekraczać granic zdrowego rozsądku oraz celu instytucji samooczyszczenia, czyli wykazania rzetelności wykonawcy. Wykonawca starał się przedłożyć wyjaśnienia oraz dokumenty w ramach samooczyszczenia jak najbardziej wyczerpujące i wyjaśniające przedmiotową sprawę, lecz nie jest w stanie z góry przewidzieć, jakich konkretnych innych dokumentów i wyjaśnień mógłby zażądać dany zamawiający. Jednak jest gotów do złożenia dalszych wyjaśnień w sytuacji, gdy zamawiający uzna taką potrzebę w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, gdyby zamawiający uznał, że niezbędne są mu jakieś konkretne dowody dotyczące konkretnej kwestii, to powinien się o to do wykonawcy zwrócić. Odwołujący zauważył, że art. 110 ust. 2 ustawy w punkcie 2. wskazuje na współpracę z zamawiającym. „Zamawiający', o którym mowa w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy, jest zamawiającym, przed którym wykonawca dokonuje self-cleaningu. Według Słownika języka polskiego (https://sjp.pwn.pl/slowniki/ wsp%C3%B3%C5%82praca.html) „współpraca” to „działalność prowadzona wspólnie przez jakieś osoby, instytucje lub państwa”. Jako że „współpraca” oznacza dwustronne działanie, użycie tego określenia nakłada obowiązki także na samego zamawiającego co do przedstawianego samooczyszczenia, w tym ewentualnego przeprowadzenia w tym zakresie stosownych wyjaśnień, jeśli informacje udzielone przez wykonawcę budziłyby jakieś wątpliwości danego zamawiającego. Powyższe wskazuje więc co najmniej na konieczność realizacji wskazanego powyżej obowiązku żądania uzupełnienia lub wyjaśnienia self-cleaningu o dokumenty lub informacje, wynikającego i tak z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy. Zgodnie z art. 57 ust. 6 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E „Każdy wykonawca znajdujący się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 1 i 4, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Jeżeli takie dowody zostaną uznane za wystarczające, dany wykonawca nie zostanie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia. W tym celu wykonawca musi udowodnić, że zrekompensował wszelkie szkody spowodowane przestępstwem lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami śledczymi, i podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Środki podjęte przez wykonawców są oceniane z uwzględnieniem wagii" szczególnych okoliczności przestępstwa lub wykroczenia. Jeżeli środki zostaną uznane za niewystarczające, wykonawca otrzymuje uzasadnienie takiej decyzji. Wykonawca, który został prawomocnym wyrokiem wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w postępowaniu o udzielenie koncesji, nie jest uprawniony do skorzystania z możliwości przewidzianej w tym ustępie w okresie wykluczenia wynikającym z tego wyroku w państwach członkowskich, w których taki wyrok jest obowiązujący.” Z wyroku TSUE w sprawie C-387/19, dotyczącym konkretnie instytucji self-cleaningu, Trybunał wskazuje na prawo wykonawców do wykazania swojej rzetelności jako prawo wykonawców wywodzące się bezpośrednio z przepisów unijnych i bezpośrednio stosowane (niezależnie od implementacji przez państwo członkowskie, czy też jego prawidłowej implementacji). Tym samym implementacja, która czyni owo uprawnienie wykonawcy bezprzedmiotowym i realnie nieskutecznym, jest niezgodna z prawem unijnym i nie może mieć zastosowania. Art. 57 ust. 6 dyrektywy wyraźnie wskazuje na środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu, czyli mają odniesienie do danej sytuacji. Natomiast nadużyciem ze strony ustawodawcy krajowego jest żądanie spełnienia „łącznie” przesłanek wymienionych w całym art. 110 ust. 2 ustawy - niezależnie od tego, czy mają one jakiekolwiek zastosowanie w danej sytuacji, czy też nie. Przeczy to bowiem wymaganemu przez prawo unijne użyciu środków odpowiednich do zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu. Wśród działań wymaganych art. 57 ust. 6 dyrektywy („zrekompensował wszelkie szkody spowodowane przestępstwem lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami śledczymi, i podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe") nie ma też środka określonego jako „zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy'. Która to zresztą przesłanka może dotyczyć raczej przestępstw, do których również odnosi się art. 110 i art. 108 ustawy, nie zaś legalnych kontaktów handlowych. Tym samym, oprócz nieprawidłowej implementacji przepisu art. 57 ust. 6 dyrektywy do art. 110 ust. 2 ustawy, w tym zakresie miejsce ma również nieprawidłowa interpretacja samego art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a ustawy. Niezależnie jednak od powyższego, dokonywana w niniejszej sprawie interpretacja art. 110 ust. 2 pkt 3 lit a ustawy jest oderwana od treści złożonych przez odwołującego wyjaśnień i dokumentów oraz samego przepisu art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a ustawy. Odwołujący zwrócił uwagę, że, niezależnie od kwestionowanej wcześniej treści art. 110 ust. 2 ustawy w zakresie wymogu „łącznie”, co do zasady przyjmuje się zdroworozsądkową jego interpretację, czyli m.in. podjęcia środków „odpowiednich” do danej sytuacji. Wynika to także wprost w treści punktu 3. tego przepisu („podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu”). Wskazuje się więc, że punkt 3. zawiera otwarty i przykładowy katalog czynności, jakie wykonawca może podjąć, przy czym oczywisty i nie budzący w orzecznictwie i doktrynie wątpliwości jest fakt, że wykonawca powinien podjąć środki adekwatne do przesłanki objętej wykluczeniem, które pozwolą mu zapobiec powtórzeniu się sytuacji, która stała się podstawą jego wykluczenia. Rolą wykonawcy jest dobór takich środków, aby zapobiec w przyszłości powtórzeniu się sytuacji objętej wykluczeniem. W okolicznościach tej sprawy odwołujący wykazał szereg konkretnych środków kadrowych, organizacyjnych i technicznych (zmiany kadrowe, szkolenia, wprowadzenie regulaminów, zmiany w zarządzie, zmiany w strukturze właścicielskiej, wprowadzenie wzorców umów, wprowadzenie zakazów konkurencji, zmiana siedziby, instalacja monitoringu, regulacje dotyczące korzystania ze sprzętu komputerowego itp.), które miały za zadanie uniemożliwić dojście do sytuacji, w której jakikolwiek pracownik lub członek organów odwołującego dopuściłby się porozumienia ograniczającego konkurencję. Wszystkie te środki wymagały odpowiednich nakładów finansowych i czasowych, są konkretne i związane z charakterem naruszenia będącego podstawą wykluczenia. Dowody na podjęcie tych działań Odwołujący przedłożył już wraz z ofertą. Zamawiający nie zakwestionował skuteczności żadnego z tych działań. Nie wykazał również, że są one niewystarczające do tego, aby zapobiec zaistnieniu takiego porozumienia w przyszłości. Już sam ten fakt budzi wątpliwości co do adekwatności sankcji odrzucenia oferty odwołującego w świetle złożonego samooczyszczenia. Natomiast w zupełnie nieuprawniony sposób podnosi się w stosunku do odwołującego, że kluczowym środkiem zmierzającym do zaniechania porozumień w przyszłości jest zerwanie więzi z osobami odpowiedzialnymi za naruszenie, a nie wprowadzenie uniwersalnych środków zapobiegających jakiemukolwiek porozumieniu ograniczającemu konkurencję. Niezależnie od oceny prawidłowości takiego stanowiska, podkreślenia wymaga, że odwołujący zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Odwołujący wskazywał na ten fakt już w wyjaśnieniach załączonych do oferty. Nie ulega wątpliwości, że osobami, które weszły w porozumienie będące podstawą wykluczenia, byli członek zarządu odwołującego i p.M., który prowadził własną, jednoosobową działalność gospodarczą. Członek zarządu został odwołany ze swojej funkcji, a udziały, które posiadał, zostały wykupione. Pozbawiono go zatem jakichkolwiek powiązań z odwołującym, co nie jest kwestionowane przez zamawiającego. Jednak osobą odpowiedzialną za działania odwołującego był członek zarządu, a nie p.C.. Co do kwestii powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie odwołującego należy podkreślić też odrębną podmiotowość Golden Line jako spółki, tj. podmiotu mającego osobowość prawną, od spraw osobistych jej wspólników i członków zarządu. Wykonawcą w postępowaniu zaś jest sama spółka. Nie budzi też wątpliwości, że nieprawidłowe działanie odwołującego wynikało z osobistego działania pana P.D., nie można zaś za nie obarczać innych osób, łącznie z panem C.. Odwołujący również szczegółowo wyjaśnił, załączając odpowiednie dowody, że zerwał wszelkie powiązania z panem C.. Wyjaśnił też przebieg owego procesu, czyli, przede wszystkim dokonał czynności, które mógł wykonać natychmiastowo, tj. zaprzestał bieżącej sprzedaży na rzecz pana C. produktów marki Golden Line i Novo, których jest producentem. A następnie wykupił od pana C. prawa do nazwy marki Wirksam Drucken i know-how dotyczące produkcji tej marki. Transakcja ta została dokonana właśnie w celu zerwania relacji handlowych pomiędzy odwołującym a panem C.. Odwołujący podkreślił, że okoliczności niniejszej sprawy dowodzą, że środki podjęte przez odwołującego są realne i konkretne. Odwołujący był zobowiązany szeregiem umów ze swoimi odbiorcami na dostawę tonerów marki W D Wirksam Drucken. Szukał zatem rozwiązania, które pozwoli mu wywiązać się z zawartych umów, a jednocześnie zerwać wszelkie kontakty z panem C.. Nie ulega bowiem wątpliwości, że realizując zawarte umowy musiałby zaopatrywać się w produkty, do których prawo miał p.C., co wymagałoby jakichś kontaktów, chociażby stricte formalnych i handlowych. Także sam fakt zerwania umów dostaw z panem C. mógłby spowodować trwające latami spory sądowe, które również implikowałyby kontakty z osobą odpowiedzialną za porozumienie. Odwołujący zatem podjął środek, w jego ocenie, najbardziej skuteczny, tj. zakupił prawa do marki i produktów (nazwane w self-cleaningu zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa, chociaż z prawnego punktu widzenia należałoby to zakwalifikować raczej jako zakup rzeczy i praw majątkowych), co pozwoliło mu wyeliminować wszelkie kontakty z panem C.. Środek ten nie był ani łatwy do wprowadzenia i wiązał się z istotnymi kosztami, których odwołujący nie musiałby ponosić, gdyby nie pragnienie wykazania swojej rzetelności w ramach self-cleaningu. Przy tym odwołujący zwrócił uwagę, że szczegóły transakcji tego typu są co do zasady kwalifikowane jako tajemnica przedsiębiorstwa, a przy tym jest zupełnie niezrozumiałe, w jaki sposób miałyby służyć zamawiającemu do oceny rzetelności odwołującego i jakie kwalifikacje ma zamawiający, by oceniać ekonomiczne (?), prawne (?) czy jakiekolwiek inne aspekty tej transakcji. Po raz kolejny podkreślił wskazanie TSUE z wyroku C-214/17 na niezbędność informacji, które ma przedstawić wykonawca zamawiającemu. Obecna interpretacja, który właśnie w środku podjętym przez odwołującego w celu zerwania wszelkich związków z osobą odpowiedzialną za zawarcie porozumienia, upatruje potwierdzenia dalszych powiązań z tą osobą, jest całkowicie niezrozumiała. W chwili obecnej firma Golden Line jest wyłącznym producentem i właścicielem marki Wirksam Drucken. A zatem fakt, że odwołujący korzysta z majątku, który nabył (w sposób niezależny), w żaden sposób nie może świadczyć o istnieniu dalszych „związków” z panem C.. Odwołujący podkreślił, że przepis art. 110 ust. 2 pkt 3 lit a ustawy mówi o zerwaniu powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za naruszenie (w tym przypadku za zawarcie porozumienia), w celu zapobieżenia nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości. Należy odróżnić osobę pana C. jako przedsiębiorcy od marki czy też jego przedsiębiorstwa jako majątku lub prawa majątkowego, które nie mogą być uznane za podmioty odpowiedzialne za zawarcie porozumienia. Żaden element majątku pana C. nie był odpowiedzialny za zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencje. Co równie istotne, odwołujący wskazywał i wykazał, że podjęty przez niego środek był efektywny w świetle racjo legis przepisu, tj. zapewnienia, aby w przyszłości nie dochodziło do podobnych naruszeń. Odwołujący wyjaśniał, że od czasu sprzedaży aktywów nie ma żadnych kontaktów czy powiązań z panem C.. odwołującemu nie przedstawiono też żadnych dowodów, które miałyby świadczyć o kontynuacji powiązań z panem C. na dzień otwarcia ofert w postępowaniu, a jedynie insynuacje i wadliwie interpretacje wyjaśnień odwołującego. Odwołujący rozumie, że ciężar wykazania podjęcia działań z art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy obciąża wykonawcę. Nie można jednak się zgodzić, że w sytuacji, gdy odwołujący przedstawił wyczerpujące wyjaśnienia i poparł je dowodami, zamawiający może dowolnie je interpretować, chociażby z pominięciem wyjaśnień odwołującego, treści umowy oraz celu, jaki przyświecał podjętym działaniom. Należy również pamiętać, że podejmując czynność odrzucenia, zamawiający obowiązany jest wykazać, że środki podjęte przez wykonawcę były niewystarczające dla celu określonego przepisem, tj. dla zapobieżenia w przyszłości podobnym porozumieniom. Jeszcze raz odwołujący podkreślił, że celem instytucji samooczyszczenia nie jest karanie jednego czy drugiego wykonawcy - tym zajmują się odrębne służb i instytucje. Celem instytucji samooczyszczenia jest wykazanie, że wykonawca podjął odpowiednie środki, aby sytuacja objęta wcześniejszym wykluczeniem nie powtórzyła Się (przywoływany powyżej wyrok C-124/17). Takie działania odwołujący podjął. O ich skuteczności świadczy fakt, że od stycznia 2021 r. taka sytuacja się nigdy nie powtórzyła, a odwołujący nie był stroną jakiegokolwiek porozumienia ograniczającego czy utrudniającego konkurencję. Należy również pamiętać, że z przyczyn obiektywnych nie jest możliwe, poza złożeniem oświadczeń i wyjaśnień, by wykazać, że na dzień składania ofert nie ma żadnych powiązań czy kontaktów z panem C.. Nie jest możliwe przeprowadzenie dowodu na nieistnienie określonych okoliczności, w tym przypadku na nieistnienie jakichkolwiek kontaktów czy powiązań. Jedynie sam odwołujący i p.C. mogą to zaświadczyć. Przy czym, z uwagi na konieczność zaniechania jakichkolwiek kontaktów z panem C., odwołujący nie starał się o pozyskanie od niego oświadczenia uznając, że jego wyjaśnienia w świetle złożonych dowodów okażą się wystarczające. Trudno zatem sobie wyobrazić, jakie inne dowody zaniechania współpracy z panem C. miałby przedłożyć odwołujący w ramach samooczyszczenia. W doktrynie i orzecznictwie podnosi się, że „norma z art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE ma charakter gwarancyjny dla uczestników postępowań przetargowych i stanowi realizację zasady proporcjonalności, a zatem państwa członkowskie są zobowiązane do jej implementacji.” Zasada proporcjonalności jest zasadą ogólną prawa unijnego, zaliczaną przez sam TSUE do „podstawowych zasad prawa Unii”. Organy krajowe związane są zasadą proporcjonalności jako zasadą ogólną i jako prawem podstawowym zawsze, gdy podejmują jakiekolwiek działania w obszarze wchodzącym w zakres normowania prawa unijnego oraz gdy stosują bezpośrednio przepisy prawa unijnego (wyrok TSUE z 11 kwietnia 2019 r. w sprawie C-473/17, z 6 marca 2014 r. w sprawie C-206/13. Może być także stosowana w dowolnym postępowaniu administracyjnym lub sądowym (cywilnym, rejestrowym, karnym, sądowoadministracyjnym). Nie ulega wątpliwości, że zasada proporcjonalności powinna być również stosowana przez zamawiającego w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (por np. wyrok TSUE z 7.09.2021 r. w sprawie C-927/19), w tym podczas oceny rzetelności wykonawcy w ramach procedury samooczyszczenia (wyrok z 19 czerwca 2019 r. w sprawie C-41/18). Skoro zatem ocena samooczyszczenia musi uwzględniać zasadę proporcjonalności, to oczywistym jest, że każdorazowo zamawiający powinien wziąć pod uwagę, czy podejmowane przez niego decyzje odpowiadają tej zasadzie. Zasada proporcjonalności wymaga, by nie wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia danego celu. Aby decyzja odpowiadała zasadzie proporcjonalności, powinna uwzględniać okoliczności faktyczne sprawy oraz cel normy. Wynika to wprost z art. 110 ust. 3 ustawy, który stanowi, że zamawiający, oceniając treść selfcleaningu, tj. czy podjęte przez wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględnia wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Co więcej, ocena ta musi być dokonywana przez pryzmat wykazania jego rzetelności przez podjęte środki (art. 57 ust. 6 dyrektywy), a nie „łapania za słówka” w samym dokumencie self-cleaningu i wymyślania, jakie jeszcze informacje odwołujący mógłby przedstawić albo mógłby przedstawić inaczej - któremu zresztą towarzyszy brak wskazania, jakiemu konkretnemu celowi owe informacje miałyby służyć. Zamawiający zdaje się w ogóle nie brać pod uwagę okoliczności faktycznych tej sprawy oraz popełnionego czynu, w tym zaangażowania odwołującego w przedstawienie wszelkich okoliczności, choć wiele z nich ma de facto charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający nie bierze też pod uwagę okoliczności związanych z samym porozumieniem i jego znaczeniem, podczas gdy dla oceny zasady proporcjonalności istotne znaczenie ma fakt, że porozumienie z 2021 r. było działaniem jednostkowym, incydentalnym, wynikającym z nieprzemyślanej decyzji dwóch osób. Nie miało charakteru trwałego czy ciągłego procederu. Przez okres od 2021 r. nie zarzucono odwołującemu zawarcia żadnego porozumienia niekonkurencyjnego. Także po tej dacie nie doszło do żadnych porozumień, których stroną byłby odwołujący. Był to zatem jednorazowy, nierozsądny epizod w działalności odwołującego, podjęty w postępowaniu o niewielkiej wartości, przez osoby nieposiadające odpowiedniej wiedzy prawnej o skutkach swych działań, nie mających doświadczenia, rozpoczynających swoje działania biznesowe. Wszystkie przyczyny zaistnienia tej sytuacji zostały wyeliminowane. Tym samym, w świetle okoliczności towarzyszących samemu zdarzeniu, jak i okoliczności ponad dwuletniej, wzorowej działalności odwołującego na rynku zamówień publicznych, powinny być uwzględnione w procesie oceny rzetelności wykonawcy. Za nieproporcjonalne należy według odwołującego uznać stawianie wymagań, które zamawiający nakładałby na duże korporacje, które z porozumień niekonkurencyjnych uczyniły sobie stałe źródło zysku lub popadły w „recydywę”. W świetle okoliczności faktycznych, tak popełnionego czynu, jak i następczej prawidłowej działalności odwołującego, należy uznać, że podjęte przez niego środki naprawcze są więcej niż wystarczające. TSUE w wyroku z 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97 sformułował postulat tzw. testu proporcjonalności. Test ten pozwala na weryfikację, czy działania zamawiającego są, po pierwsze, adekwatne, a po drugie - konieczne do osiągnięcia wybranego przez niego celu. Natomiast w wyroku z 10 grudnia 2002 r. w sprawie C-491/01 Trybunał wskazał, że poszanowanie zasady proporcjonalności wymaga odpowiedzi na pytania, czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu [tj. udzielenia zamówienia rzetelnemu wykonawcy - przypis własny odwołującego] i nadaje się do jego realizacji oraz czy środek nie wykracza poza to, co niezbędne, a tym samym czy nie jest nadmierny, a także, czy inne środki nie są wystarczające do osiągnięcia planowanego celu. Pozytywna odpowiedź na powyższe pytania oznacza, że warunek proporcjonalności został zachowany. Patrząc przez pryzmat tak rozumianej zasady proporcjonalności oczywistym wydaje się, że w przypadku, gdyby zamawiającemu brakowało pewnych informacji, dokumentów lub wyjaśnień, które pozwalają przesądzić o rzetelności wykonawcy, powinien w pierwszej kolejności skorzystać z instytucji wezwania do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów, a nie sięgać od razu po sankcję odrzucenia oferty i wybór drugiej, droższej oferty. Tym bardziej dotyczy to sytuacji, w której wykonawca przedstawił opis podjętych środków naprawczych, lecz instytucja zamawiająca uzna, że w pewnych elementach jest on dla niej zbyt mało szczegółowy. Przy czym wymagania danego zamawiającego co do owych informacji nie powinny przekraczać granic zdrowego rozsądku oraz celu instytucji samooczyszczenia, czyli wykazania rzetelności wykonawcy. W dniu 19 września 2023 r. odwołujący złożył dodatkowe stanowisko procesowe w związku z otrzymaniem 11 września 2023 r. odpisu wyroku z 16 sierpnia 2023 r., sygn. KIO 2230/23 – ze względu na to, że wyrok ten był w rzeczywistości jedyną przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego – przedstawiam dodatkowe stanowisko Odwołującego. Poinformował, że 18 września 2023 r. został wydany wyrok o sygn. KIO 2594/23, w którym Izba uwzględniła odwołanie spółki Golden Line dotyczące analogicznej sytuacji. Powyższy wyrok jest wyrazem tego, co zostało wskazane w motywach ustnych podczas ogłoszenia wyroku KIO 2230/23 – że wyrok ten dotyczy jedynie sprawy rozpatrywanej w ramach odwołania KIO 2230/23, a ocena stanu faktycznego w danym postępowaniu należy do danego zamawiającego, który je prowadzi. Co jest oczywiste na gruncie polskiego stanu prawnego, w którym stan rzeczy osądzonej istnieje jedynie w konkretnej sprawie, której wyrok dotyczy. Z uzasadnienia przywołanego wyroku KIO 2230/23 wynika, że Izba następująco opisała podstawy swojego rozstrzygnięcia: Niesporne jest, iż możliwość uwolnienia się z sankcji wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wymaga udowodnienia przez wykonawcę zamawiającemu, iż w stosunku do wykonawcy – tu odwołującego, zachodzą trzy, spełnione łącznie, przesłanki przewidziane w art. 110 ust. 2 pkt 1-3 ustawy pzp, w tym w pkt 3 ustępu drugiego, dodatkowo wyspecyfikowane w punktach od a) do d). Słusznie zauważa odwołujący, że regulacja w art. 110 ust. 2 pzp ma charakter generalny i może dotyczyć różnych stanów faktycznych wynikających z wielorakich możliwych nieprawidłowych zachowań wykonawców, mających różny przebieg i skutki, dlatego również działania wskazane w tym przepisie nie zawsze będą miały jednakowy przebieg i wagę, zatem powinny być dostosowane do konkretnego zindywidualizowanego stanu faktycznego dotyczącego analizowanego zachowania. To indywidulne podejście wskazuje na potrzebę prowadzenia przez zamawiającego postępowania z uwzględnieniem wszystkich okoliczności istotnych dla oceny, czy wykonawca skutecznie dokonał tzw. samooczyszczenia swoimi działaniami, a działania i ich skutki przedstawił zamawiającemu. Przy tym można zauważyć, że zamawiający ocenia czynności wykonawcy w celu uznania, czy są one wystarczające do wykazania jego rzetelności, co wynika z art. 110 ust. ustawy pzp. W konsekwencji zindywidualizowanego postępowania w sprawie, nie ma też znaczenia okoliczność przedstawiona przez odwołującego, że w szeregu innych postępowań z jego udziałem, zamawiający uznawali za skuteczne działania podjęte w celu samooczyszczenia. Przypominając, że przywołany parokrotnie powyżej przepis wymaga od wykonawcy udowodnienia swojego stanowiska, Izba podziela pogląd przedstawiony przez odwołującego, że dowodami mogą być nie tylko dokumenty pochodzące od podmiotów trzecich, w tym np. stanowiska urzędowe i dokumenty prywatne, opinie biegłych, lecz w ich poczet można również zaliczać wyjaśnienia własne wykonawcy, oczywiście w wyniku pozytywnej oceny ich wiarygodności. Wszak także w postępowaniu odwoławczym (art. 538 pzp), jak i procedurze porównywalnej, tj. w kodeksie postępowania cywilnego uznaje się za dowody przesłuchanie stron (art. 299 kpc). W zakresie pierwszej przesłanki wymaganej dla oczyszczenia wykonawcy tj. naprawienia lub zobowiązania się przez niego do naprawienia szkody wyrządzonej jego nieprawidłowym postępowaniem, skład orzekający podziela stanowisko odwołującego co do faktu, że z ustalonego stanu faktycznego nie wynika, by instytucja zamawiająca – Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej MAZOVIA poniosła szkodę w wyniku zmowy z udziałem odwołującego. Wiarygodnew tym zakresie, przy braku odmiennych dowodów, są wyjaśnienia wykonawcy, iż od lutego 2021 r. do chwili obecnej, zamawiający ten nie poniósł szkody w następstwie niespornych, a niepożądanych zachowań wykonawców. Doświadczenie obrotu gospodarczego wskazuje, że w razie zaistnienia szkody, w tym np. zaistnienie przesłanek zapłaty kar umownych, podmiot taki, jako zamawiający w zakresie zamówień publicznych, nie rezygnuje wspaniałomyślnie ze swoich roszczeń, co więcej, jest zobligowany do ich dochodzenia pod rygorem odpowiedzialności z przepisów o dyscyplinie finansów publicznych. Zatem przy oczywistej implikacji: „jeżeli wystąpiła szkoda, to należy ją naprawić”, a w stanie faktycznym sprawy szkoda nie wystąpiła, to nie ma podstaw do jej naprawienia; następnik takiego zdania logicznego o treści „należy ją naprawić” byłby naturalnie fałszywy. W konsekwencji także rozważania co do naprawienia szkody lub pieniężnym zadośćuczynieniu, stają się bezprzedmiotowe. Brak szkody w rozpoznawanej sprawie oznacza w konsekwencji, iż przesłanka egzoneracyjna z art. 110 ust. 2 pkt 1) musi być uznana za spełnioną i korzystną dla wykonawcy. W odniesieniu do kolejnej przesłanki tj. wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności nieprawidłowego postępowania przy aktywnej współpracy z odpowiednimi organami lub zamawiającym wypada przypomnieć, że zgodnie z wyrokiem ETS C-387/19 wskazany został minimalny zakres okoliczności, które muszą zostać udowodnione stosownie do art. 57 ust. 6 dyrektywy i odpowiednio w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący w rzeczywistości nie wykazał, iż podejmował taką współpracę przed i w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia w ramach procedury samooczyszczenia, która wymaga jego inicjatywy. Skład orzekający ocenia zatem dokumenty przedstawione zamawiającemu w postępowaniu, natomiast dodatkowe dowody złożone na rozprawie – dokumenty od i do UOKIK pozostają bez wpływu na ocenę decyzji zamawiającego, w tym znaczeniu, że nie mogą uzupełniać procedury i prowadzić faktycznie do podważenia oceny zamawiającego w oparciu o dowody, których ten nie mógł ocenić przed podjęciem decyzji o wykluczeniu z postępowania. Trudno przy tym bronić twierdzenia o aktywnej współpracy, rozumianej jako aktywność wykonawcy, w sytuacji, gdy w sprawie tej inicjatorem ustalenia czynu nieuczciwej konkurencji był Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, a jakakolwiek forma deklarowanej własnej współpracy z tą instytucją po ustaleniach KIO i Sądu Okręgowego nie była inicjowana przez odwołującego. Izba nie odnosi się do twierdzenia o potrzebie uzupełnienia tych dowodów, jako że wykraczałoby to poza zakres zarzutów, którymi jest związana. Nie można uznać, iż Odwołujący przedstawił w sposób wyczerpujący okoliczności w jakich miało dojść do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, w szczególności dość okrojone są informacje co do czasu, w jakim miało dojść do zmowy. Zatem, w ocenie składu orzekającego, odwołujący nie wykazał należycie spełnienia przesłanki „uwalniającej” z art. 110 ust. 2 pkt 2) ustawy pzp. Odnośnie trzeciej przesłanki, Izba nie kwestionuje przedsięwzięć wykonawcy przewidzianych w art. 110 ust. 2 pkt 3 litery b, c oraz d, uznając okoliczności za wykazane. Znaczącą wątpliwość budzi natomiast sprawa wyjaśnień w zakresie zerwania więzi z M.C. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej pod firmą MC Suppllies M.C., tj. stwierdzenia, czy odwołujący wypełnił przesłankę zerwania wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie. Jakkolwiek można przyjąć za logiczne wnioski o potrzebie zabezpieczenia już zawartych umów, co miało uzasadniać wykupienie praw do produktu, brak jest przekonującego dowodu, czy rzeczywiście doszło ostatecznie zaprzestania współpracy z uczestnikiem zmowy. Tu deklaracja o takiej sytuacji jest niewystarczająca, w odróżnieniu od chociażby wcześniej wspomnianego zobowiązania do naprawienia szkody. Wyrok ten nie jest prawomocny (odpis wyroku został doręczony pełnomocnikom Odwołującego dopiero 11 września 2023 r.), a po zapoznaniu się z jego pisemnym uzasadnieniem Odwołujący podjął decyzję o jego zaskarżeniu do Sądu Okręgowego ze względu na to, że podjęte rozstrzygnięcie jest niezgodne z przepisami prawa oraz stanem faktycznym wynikającym z przedstawionych w postępowaniu przetargowym i postępowaniu odwoławczym dokumentami, a przy tym podstawy podjętych przez Izbę ustaleń nie zostały w uzasadnieniu wskazane. Z przyczyny, które w wyroku KIO 2230/23 Izba uznała za uzasadniające odrzucenie oferty odwołującego, to: Po pierwsze, w odniesieniu do przesłanki wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności nieprawidłowego postępowania przy aktywnej współpracy z odpowiednimi organami lub zamawiającym – odwołujący w rzeczywistości nie wykazał, iż podejmował taką współpracę przed i w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia w ramach procedury samooczyszczenia, która wymaga jego inicjatywy. Powyższa konkluzja jest niezgodna z brzmieniem art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy, który brzmi: wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym. Przepis ten mówi więc o dwóch alternatywnych sytuacjach: współpracy z organami lub zamawiającym. Z których, dla spełnienia wymogu art. 110 ust. 2 ustawy, wystarczająca jest jedna, a współpraca taka każdorazowo powinna być stosowna do sytuacji. Przy czym „zamawiającym” w rozumieniu tego przepisu jest w tym wypadku Uniwersytet Śląski, a ową „współpracą” – czynności nazywane skrótowo „self-cleaningiem”. Analizując, jakie czynności w związku z powyższym powinien podjąć odwołujący, a jakie podjął, odwołujący wskazał przede wszystkim, że w wyroku KIO 2230/23 – z przyczyn, których nie podano w uzasadnieniu wyroku – skład orzekający pominął kompletnie współpracę z zamawiającym w postaci złożonych dokumentów self-cleaningu, odnosząc się jedynie do kwestii współpracy z UOKiK. Tymczasem są to dwie odrębne procedury, mające na celu ustalenie innych okoliczności – przy czym tak naprawdę istotne dla obecnego postępowania przetargowego jest ustalenie, czy podjęte przez odwołującego środki zapobiegawcze (odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu) są wystarczające do wykazania jego rzetelności jako wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia. Przy czym – na co wyraźnie wskazał TSUE w wyroku C-124/17 współpraca z instytucją zamawiającą musi ograniczać się do środków absolutnie niezbędnych do skutecznej realizacji celu oceny rzetelności wykonawcy. W wyroku tym TSUE zwrócił też uwagę na inne role organów ścigania czy kontrolnych oraz instytucji zamawiających: W tym kontekście należy uwzględnić odpowiednie funkcje instytucji zamawiających oraz organów odpowiedzialnych za prowadzenie dochodzenia. Podczas gdy zadanie tych ostatnich polega na ustaleniu odpowiedzialności określonych podmiotów za popełnienie naruszenia normy prawnej przez wykazanie w sposób bezstronny prawdziwości okoliczności, które mogą stanowić takie naruszenie, a także na ukaraniu przeszłych naruszeń, instytucje zamawiające powinny ocenić ryzyko, jakie stałoby się ich udziałem, gdyby udzieliły zamówienia oferentowi, którego uczciwość i rzetelność są wątpliwe. (…) Tym samym, o ile wymagają tego odpowiednie role instytucji zamawiającej i organów odpowiedzialnych za prowadzenie dochodzenia i w takim też zakresie, wykonawca, który chce wykazać swą rzetelność pomimo istnienia którejś z odpowiednich podstaw wykluczenia, powinien współpracować w skuteczny sposób z organami, którym powierzono te funkcje, niezależnie od tego, czy będzie to instytucja zamawiająca, czy organ prowadzący dochodzenie. I taka też inna rola UOKiK od roli poszczególnych zamawiających przejawia się w niniejszym postępowaniu przetargowym i odwoławczym. Wskazywane bowiem w wyroku KIO 2230/23 postępowanie prowadzone przez UOKiK, tj. postępowanie wyjaśniające wszczęte na podstawie art. 48 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2023 r. poz. 1689 z późn. zm.), nie jest de facto postępowaniem kontrolnym w stosunku do odwołującego w takim znaczeniu, w jakim powszechnie rozumie się kontrolę, lecz postępowaniem wyjaśniającym mającym na celu ustalenie, czy w związku z działaniami przedsiębiorców przystępujących do postępowań przetargowych dotyczących dostawy materiałów eksploatacyjnych do drukarek, urządzeń wielofunkcyjnych lub innych urządzeń biurowych, mogło dojść do naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uzasadniającego wszczęcie postępowania antymonopolowego, w tym ustalenie, czy sprawa ma charakter antymonopolowy. UOKiK wskazał też wprost, iż postępowania wyjaśniające prowadzone są przez Prezesa UOKiK z urzędu i w interesie publicznym, w postępowaniach tych nie występują strony (oba cytaty pochodzą z pisma UOKIK z 8 wrześnie 2023 r., będącego odpowiedzią na prośbę odwołującego o informację z 2 sierpnia 2023 r., o której była mowa w odwołaniu). Takie samo wskazanie występuje także w piśmie UOKiK z 22 czerwca 2021 r.: informuję, że Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes UOKiK) prowadzi, na podstawie art. 48 ustawy (…) postępowanie wyjaśniające mające na celu wstępne ustalenie, czy w związku z działaniami przedsiębiorców przystępujących do postępowań przetargowych dotyczących dostawy materiałów eksploatacyjnych do drukarek, urządzeń wielofunkcyjnych lub innych urządzeń biurowych, mogło dojść do naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uzasadniającego wszczęcie postępowania antymonopolowego, w tym ustalenie, czy sprawa ma charakter antymonopolowy. (…) w związku z powyższym (…) Prezes UOKiK wzywa do przedstawienia informacji i dokumentów (…) Wskazuję jednocześnie, że w postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym przez Prezesa UOKiK nie występują strony i nie jest ono skierowane przeciwko żadnemu przedsiębiorcy. Przy czym istotny jest zakres owych informacji i dokumentów żądanych od odwołującego, wskazanych w tym piśmie – a mianowicie wskazanie: -zasadniczego przedmiotu wykonywanej działalności gospodarczej, -wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego dot. analogicznego przedmiotu, w których składał ofertę w okresie od 1 stycznia 2018 r., z podaniem szczegółowych informacji dotyczących tych postępowań (część dla której złożył ofertę w przypadku podziału na części, cenę złożonej oferty, sposób kalkulacji tej ceny, czy oferta została złożona samodzielnie czy w ramach konsorcjum, datę złożenia oferty, czy oferta została wybrana w postępowaniu jako najkorzystniejsza, dane dotyczące zawartej umowy, czy umowa była wykonywania z udziałem podwykonawców z ich wskazaniem), -wszelkich powiązań osobistych, zawodowych lub kapitałowych z innymi uczestnikami postępowania MAZOVII, tj. M.C. i Firmą Handlową Komax 9 Sp. z o.o., -sposobu kalkulacji ceny oferty złożonej w postępowaniu MAZOVII, -zwyczajowego sposobu kalkulacji cen ofert składanych w postępowaniach dot. analogicznego przedmiotu, -czy przy sporządzaniu i doręczaniu dokumentacji korzysta z pomocy innych podmiotów, czy sporządza je samodzielnie i czy wykonuje tego typu usługi na rzecz innych podmiotów; -sposobu, w jaki pozyskał lub zamierza pozyskać produkty stanowiące przedmiot ww. (wszystkich) postępowań przetargowych, czy w ramach wykonywanej działalności gospodarczej produkuje tego typu produkty, czy też dokonuje ich zakupu od innych podmiotów, -sposobu, w jaki zamierzał wykonać zamówienie MAZOVII (np. poprzez wyprodukowanie przedmiotu zamówienia w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, czy też dokonanie zakupu od innych podmiotów), -czy zamierzał samodzielnie wykonać zamówienie dla MAZOVII, czy też powierzyć jego wykonanie podwykonawcom, -czynników, od których uzależnia start w postępowaniach dotyczących dot. analogicznego przedmiotu, -warunków, na jakich udostępnia jako producent swoje produkty w postępowaniach dot. analogicznego przedmiotu oraz czy posługuje się przy tym wzorem umowy. Z powyższego według odwołującego wynika w sposób oczywisty i jednoznaczny, że powyższe postępowanie wyjaśniające znacząco wykraczało poza zakres opisany w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy i nie było postępowaniem o charakterze kontrolnym skierowanym przeciw żadnemu przedsiębiorcy, w tym odwołującemu. Potwierdza to T. Skoczny (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz., Legalis (komentarz do art. 47): W pierwszej kolejności postępowanie wyjaśniające wyróżnia inny od pozostałych postępowań cel. Nie jest nim stwierdzenie naruszenia przepisów prawa materialnego (jak w postępowaniu antymonopolowym w sprawach praktyk ograniczających konkurencję i w postępowaniu w sprawach praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów), czy potwierdzenie zgodności określonego działania z prawem (postępowanie antymonopolowe w sprawie koncentracji), ale analiza określonych zjawisk rynkowych (zob. uw. do art. 47, Nb 8, i uw. Do art. 48, Nb 22). Postępowanie to służy zbieraniu informacji, co zbliża je w gruncie rzeczy "do działań kontrolnych podejmowanych w ramach postępowania antymonopolowego" (R. Janusz, M. Sachajko, T. Skoczny, Nowa ustawa s. 202). Postępowanie wyjaśniające ma charakter "wewnątrzadministracyjny", nie jest prowadzone przeciwko określonemu przedsiębiorcy (nie ma w nim stron), nie wpływa bezpośrednio na sferę praw i obowiązków konkretnych podmiotów (por. uchw. SN z 8.4.2010 r., III SZP 1/10, BSN 2010, Nr 4; zob. uw. Do art. 48, Nb 2). Postępowanie wyjaśniające kończy się postanowieniem, a nie merytoryczną decyzją (jak w przypadku innych postępowań). W informacji o odrzuceniu oferty odwołującego z 1 września 2023 r. zamawiający stwierdził, że wykonawca nie wskazał w swoim wyjaśnieniu, z jakimi właściwym organem współpracuje, co ta współpraca może wnieść do sprawy. Powyższe zdanie zamawiającego można uznać wręcz za podsumowanie całej kwestii opisanej w punkcie I, gdyż współpraca z UOKiK w ramach postępowania wyjaśniającego w rzeczywistości nie wnosi żadnych konkretnych wartości do tej sprawy i poprawności self-cleaningu. Zwłaszcza wobec braku, jak dotychczas, jakichkolwiek konkluzji ze strony UOKiK. Po drugie Izba wskazała: Trudno przy tym bronić twierdzenia o aktywnej współpracy, rozumianej jako aktywność wykonawcy, w sytuacji, gdy w sprawie tej inicjatorem ustalenia czynu nieuczciwej konkurencji był Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, a jakakolwiek forma deklarowanej własnej współpracy z tą instytucją po ustaleniach KIO i Sądu Okręgowego nie była inicjowana przez odwołującego. W odniesieniu do powyższego należy jeszcze raz przywołać argumentację z punktu I, a mianowicie alternatywę owej aktywności w odniesieniu do zamawiającego, którą jest złożenie dokumentów w ramach self-cleaningu. Poza tym w wyroku tym nieprawidłowo zinterpretowano kwestię „aktywnej” współpracy. Aktywna współpraca nie oznacza bowiem w żadnej mierze obowiązku samodonosu czy wniosku o wszczęcie kontroli przez UOKiK, której to instytucji zresztą ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie przewiduje. Postępowanie wyjaśniające i inne postępowania prowadzone przez Prezesa UOKiK (poza jednym wyjątkiem) wszczynane są z urzędu, co wynika wprost z przepisów art. 48 i 49 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów: -art. 48 ust. 1: Prezes Urzędu może wszcząć z urzędu, w drodze postanowienia, postępowanie wyjaśniające… -art. 49: 1. Postępowanie antymonopolowe w sprawach praktyk ograniczających konkurencję, postępowanie w sprawach praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, postępowanie w sprawach o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone oraz w sprawach nakładania kar pieniężnych wszczyna się z urzędu. 2. Postępowanie antymonopolowe w sprawach koncentracji wszczyna się na wniosek lub z urzędu. Przy czym i w tym jedynym przypadku ww. wniosek o wszczęcie postępowania nie stanowi żadnej formy samodonosu, lecz przewidzianą przepisami procedurę uzyskania zgody na koncentrację. Postępowanie antymonopolowe w sprawach koncentracji jest jedynym rodzajem postępowania przed Prezesem UOKiK, które może być na gruncie UOKiKu wszczynane na wniosek lub z urzędu (art. 49 ust. 2). Dwa sposoby wszczęcia postępowania nie mają jednak charakteru alternatywnego – każdy z nich jest charakterystyczny dla innego typu postępowania antymonopolowego w sprawach koncentracji i wykorzystywany w innych okolicznościach. De facto różne sposoby wszczęcia postępowania stanowią kryterium wyodrębnienia dwóch typów postępowania w sprawach koncentracji (postępowanie wszczynane na wniosek i postępowanie wszczynane z urzędu). Tryb wnioskowy stanowi podstawowy tryb wszczynania postępowań antymonopolowych w sprawach koncentracji, co wynika z prewencyjnego charakteru kontroli koncentracji. Zgłoszenie zamiaru koncentracji dokonywane przez przedsiębiorców jest równoznaczne ze złożeniem wniosku o wszczęcie postępowania antymonopolowego w sprawach koncentracji. [T. Skoczny (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz., Legalis (komentarz do art. 490]. Zresztą o wszczynaniu postępowania wyjaśniającego z urzędu mowa również w piśmie UOKiK. Tym samym jakiekolwiek wymaganie od odwołującego, by żądał od jakiegokolwiek organu, w tym UOKiK, kontroli lub śledztwa, jest niezgodne z jakimikolwiek przepisami prawa czy zasadami współżycia społecznego. W wyroku nie wskazano zaś ani podstawy prawnej, ani innych źródeł takiego obowiązku dla wykonawców. Aktywna współpraca, w przypadku współpracy z organami, nie oznacza zaś bynajmniej jej inicjowania przez wykonawców (gdyż organy nie działają w ten sposób), lecz udzielania tym organom wymaganych wyjaśnień – o czym akurat jest dokładna regulacja w przepisach: Przedsiębiorcy są obowiązani do przekazywania wszelkich koniecznych informacji i dokumentów na żądanie Prezesa Urzędu (art. 50 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Odwołujący zaś wyczerpująco odpowiedział na pytania Prezesa UOKiK. Z powyższego przywołania zagadnień podniesionych w piśmie UOKiK z 22 czerwca 2021 r. wynika w sposób oczywisty i jednoznaczny, że powyższe postępowanie wyjaśniające znacząco wykraczało poza zakres opisany w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy. Odwołujący natomiast, pismem z 12 lipca 2021 r., na wszystkie pytania wyczerpująco odpowiedział i przekazał wszelkie wymagane informacje, mimo że dotyczyły one szeroko pojętej działalności odwołującego, a ich przygotowanie było bardzo pracochłonne. Nie można zatem stwierdzać, że odwołujący nie współpracował aktywnie z organem, czyli uchylał się od takiej współpracy. Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że choć przepisy nie przewidują możliwości złożenia do UOKiK wniosku o kontrolę, to przewidują inną instytucję, na która odwołujący wskazał w wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu w ramach self-cleaningu wraz z ofertą, stwierdzając m.in.: Wykonawca jest uprawniony do skorzystania z procedury, o której mowa w art. 113a i n. uokik. Przy czym wyjaśnił, że nie może podawać szczegółów sprawy, gdyż instytucja, która prowadzi z udziałem wykonawcy postępowanie wyjaśniające poinformowała wykonawcę pisemnie, że wykonawca nie może ujawniać informacji o współpracy z tym organem, zaś zachowanie w tym zakresie tajemnicy przez wykonawcę wymagane jest treścią bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa. Zgodnie z przywołanym przepisem art. 113a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przedsiębiorca, który zawarł porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 ustawy lub art. 101 TFUE, może złożyć do Prezesa Urzędu wniosek o odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie zakazu określonego w art. 6 ust. 1 ustawy. Przy czym w art. 113a ust. 8 pkt 5 wyraźnie wskazano na zakaz ujawniania informacji o fakcie złożenia takiego wniosku bez zgody Prezesa UOKiK (takiej zgody, mimo wystąpienia, odwołujący nie otrzymał). Jako jedyne wyjątki art. 113a ust. 6 pkt 2 przewiduje jedynie Komisję Europejską i organy ochrony konkurencji innych państw, które jednak same pełnią funkcję organów kontrolnych. Tym samym odwołujący nie mógł informować żadnych organów, w tym zamawiającego, o tym fakcie. Odwołujący próbował w granicach prawa zasygnalizować to zamawiającemu w wyjaśnieniach złożonych wraz z ofertą. Po złożeniu odwołania w tym postępowaniu odwołujący powziął wiadomość, że wniosek został rozstrzygnięty przez jego nieuwzględnienie. Nie jest już zatem związany prawnymi konsekwencjami ww. zakazu i może złożyć jako dowód komplet dokumentów. Podkreślić jednak należy, że dowody te jedynie dodatkowo wykazują na okoliczności, które w sposób wystarczający były już wykazywane wyjaśnieniach składanych w ramach self-cleaningu. W ocenie odwołującego podjęte przez niego czynności dowodzą jego rzetelności i w pełni wypełniają przesłankę samooczyszczenia określoną w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy. Odwołujący złożył wyjaśnienia i dowody tak szczegółowe, jak tylko mógł w okolicznościach sprawy. Gdyby informacje zawarte w wyjaśnieniach lub dokumentach były dla zamawiającego niejasne, powinien był wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień w miejsce stosowania najdalej idącej sankcji odrzucenia oferty. Nie ulega wątpliwości, że w okolicznościach tej sprawy działanie zamawiającego było nieproporcjonalne do celu, jakiemu służą przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych i instytucje tam uregulowane, w tym prowadzą do faktycznej niemożności skorzystania z instytucji self-cleaningu, która – jak podkreślał TSUE w wyroku C-387/19 – jest uprawnieniem wykonawcy nadanym mu przez art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE. I podobnie jak niedozwolona jest implementacja tego przepisu w sposób naruszający owo uprawnienie wykonawcy, tak (tym bardziej) niedozwolone jest takie jego stosowanie, które tę implementację uniemożliwia. Kolejną wskazaną w uzasadnieniu wyroku KIO 2230/23 kwestią jest to, że Izba nie odnosi się do twierdzenia o potrzebie uzupełnienia tych dowodów, jako że wykraczałoby to poza zakres zarzutów, którymi jest związana. Z powyższym również odwołujący nie zgodził się, ponieważ kwestia uzupełnienia dokumentów, których braki wskazano jako podstawę podlegania przez odwołującego wykluczeniu z postępowania, a więc i odrzucenia oferty, wchodzą w zakres podstaw tego wykluczenia i odrzucenia. Uzupełnienie na gruncie art. 128 ust. 1 ustawy jest obowiązkowe (jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie). Tym samym, badając prawidłowość działań ówczesnego zamawiającego Izba powinna zbadać wypełnienie przez niego wszystkich obowiązkowych czynności, do których podjęcia zobowiązany był zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Trudno zarzucać odwołującemu, że przedstawił podczas rozprawy pewne dokumenty, które odnosiły się do wskazanych w informacji o odrzuceniu jego oferty podstaw. Wiedzę o tym, że takie dokumenty lub dodatkowe informacje będą potrzebne, odwołujący uzyskał bowiem dopiero z informacji o odrzuceniu oferty – gdyby zamawiający zwrócił się o nie wcześniej w ramach uzupełnienia lub wyjaśnienia self-cleaningu, to by je uzyskał. Niemniej jednak z proceduralnego punktu widzenia (w ramach procedury odwoławczej) powyższe stwierdzenie nie ma globalnego znaczenia, gdyż dotyczy stanu faktycznego wyłącznie dla postępowania KIO 2230/23. Zupełnie zaś niezrozumiałe jest kolejne stwierdzenie wyroku, tj.: Nie można uznać, iż odwołujący przedstawił w sposób wyczerpujący okoliczności w jakich miało dojść do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, w szczególności dość okrojone są informacje co do czasu, w jakim miało dojść do zmowy. Odwołujący bowiem wyjaśnił powyższe w self-cleaningu, zaś do wyjaśnień zostały załączone wyroki KIO oraz sądu okręgowego, w których szczegółowo opisano stan faktyczny sprawy, włącznie z datami (który to stan faktyczny nie należy do szczególnie skomplikowanych). Trudno więc powiedzieć, o jakich konkretnych brakach w informacjach mowa w uzasadnieniu wyroku. Odnośnie trzeciej przesłanki, Izba nie kwestionuje przedsięwzięć wykonawcy przewidzianych w art. 110 ust. 2 pkt 3 litery b, c oraz d, uznając okoliczności za wykazane. Znaczącą wątpliwość budzi natomiast sprawa wyjaśnień w zakresie zerwania więzi z M.C. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej pod firmą MC Suppllies M.C., tj. stwierdzenia, czy odwołujący wypełnił przesłankę zerwania wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie. Jakkolwiek można przyjąć za logiczne wnioski o potrzebie zabezpieczenia już zawartych umów, co miało uzasadniać wykupienie praw do produktu, brak jest przekonującego dowodu, czy rzeczywiście doszło ostatecznie zaprzestania współpracy z uczestnikiem zmowy. Tu deklaracja o takiej sytuacji jest niewystarczająca, w odróżnieniu od chociażby wcześniej wspomnianego zobowiązania do naprawienia szkody. Art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy określa przykładowy katalog czynności, jakie wykonawca może podjąć, aby zapobiec powtórzeniu się sytuacji, która stała się podstawą jego wykluczenia. Odwołujący postanowił zrealizować jak największy zakres tych czynności – nawet w sposób nadmiarowy. Nie tylko oświadczył i opisał to w wyjaśnieniach, ale również przedłożył dowód w postaci umowy z panem C.. Kwestionowanie powyższego opisu i twierdzeń jest de facto negowaniem prawdziwości oświadczeń i przedstawionych dokumentów, opierając się – nawet nie jedynie na własnych tezach i twierdzeniach – gdyż owych brak, a jedynie na prostej negacji bez uzasadnienia. A dokładniej to nawet nie na negacji, ale na nieokreślonych „wątpliwościach”. Jak już wskazano w odwołaniu – w polskim i europejskim systemie prawa mamy system odpowiedzialności indywidualnej i oznaczonej. W tym określono, kto odpowiada za działania spółki. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jest też osobą prawną, odrębną od jej wspólników i zarządu. Zatem już jakiekolwiek odnoszenie się do odpowiedzialności pana C. za działania spółki jest nadmiarowe, a wszelkie czynności w tym zakresie zostały podjęte z ostrożności. Zresztą również na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów brak jest wskazań o konieczności zaprzestania współpracy handlowej pomiędzy przedsiębiorcami, a jedynie zaprzestania niedozwolonego porozumienia lub porozumień. Zatem również z tego punktu widzenia są to działania ostrożnościowe odwołującego. Przed sprawą MAZOVII spółka Golden Line i p.C. utrzymywali kontakty handlowe, w ramach których oba podmioty sprzedawały produkowane przez drugi z nich tonery. Po sprawie MAZOVII relacje te zostały zakończone – na długo przed złożeniem przez odwołującego oferty w tym postępowaniu. Odwołujący złożył w tym zakresie oświadczenie, które samo w sobie jest dowodem. Skutecznie je zanegować można jedynie poprzez wykazanie, że jest ono nieprawdziwe. A żeby uznać je za niewiarygodne lub nieprawdziwe, to podmiot, który tak twierdzi, powinien złożyć dowód na ową nieprawdziwość. Ma tu bowiem zastosowanie zasad art. 6 Kodeksu cywilnego: Ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Zatem jeśli zamawiający lub inny podmiot twierdzi, że jest inaczej, niż wskazano w self-cleaningu, to on powinien to dowieść. W tej sprawie natomiast nie pojawił się jakikolwiek dowód przeciwny, z którego wynikałby chociaż cień podejrzeń, że istnieją nadal powiązania pomiędzy panem C. a odwołującym. Niezrozumiałe jest zatem, dlaczego neguje się dokumenty i oświadczenia składane w ramach procedury self-cleaningu. Jak się wskazuje w orzecznictwie i piśmiennictwie dotyczącym niedozwolonych porozumień, co do zasady brak jest możliwości pozyskania bezpośrednich dowodów na istnienie lub nieistnienie powiązań, które doprowadziły do zawarcia porozumienia naruszającego prawo. Potwierdzić to mogą bowiem jedynie strony owego porozumienia. Odwołujący uznał, że jego oświadczenie w tym przypadku jest wystarczające, a ewentualne oświadczenie pana C. może być uznane za równie wiarygodne (czy też niewiarygodne), jak oświadczenie odwołującego – skoro się je kwestionuje, a dodatkowo może być źródłem kolejnych insynuacji o istnieniu powiązań czy braku zerwania kontaktów. Co do kwestii proporcjonalności i prawidłowości decyzji o podleganiu przez odwołującego wykluczeniu i odrzuceniu jego oferty – stanowisko zamawiającego jest wprost sprzeczne z art. 110 ust. 3 ustawy, który stanowi, że zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Zamawiający był zatem zobowiązany zważyć okoliczności popełnienia czynu. Warto również zwrócić uwagę na brzmienie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy i będącego jego pierwowzorem art. 57 ust. 4 lit. d dyrektywy 2014/24/UE, które wskazują na wielość wykonawców (co najmniej trzech) i wiele porozumień (dyrektywa) jako podstawę wykluczenia. W tym przypadku mamy natomiast jeden przypadek i porozumienie na minimalną skalę, które dodatkowo nie wywołało żadnych skutków na gruncie konkurencyjności, a odwołujący podjął wszelkie dostępne mu kroki, aby wykazać swoją rzetelność i zapobiec przyszłym naruszeniom prawa i, co istotne, uczynił to skutecznie. Sytuacja dotycząca postępowania dla MAZOVII miała jedynie incydentalny charakter. Nigdy wcześniej ani później nie stwierdzono zawarcia przez odwołującego jakiegokolwiek innego porozumienia naruszającego konkurencję. Dobitnie świadczy to o tym, że wszystkie przyczyny zaistnienia tej sytuacji, jak i podjęcie szeregu środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych w celu zapobieżenia pojawienia się takiej sytuacji w przyszłości, zostały wyeliminowane. Prawie trzyletni okres od zajścia zdarzenia, przez który odwołujący, mimo udziału w wielu postępowaniach, nie naraził się na zarzut zawarcia jakiegokolwiek porozumienia z innym wykonawcą, świadczy o tym, że środki podjęte w ramach samooczyszczenia są środkami skutecznymi. Zrealizowały bowiem cel, w jakim były podejmowane – zapobiegają powtórzeniu się sytuacji skutkującej wykluczeniem w przyszłości. Odwołujący nie korzystał z prawa do utajnienia wyjaśnień i dokumentów składanych w ramach samooczyszczenia. Konkurujący wykonawcy każdorazowo weryfikują teść wyjaśnień dotyczących self-cleaningu i składają różnego rodzaju donosy (tak było i w tym przypadku). Nie ulega wątpliwości, że gdyby odwołujący zawarł w ostatnich latach jakieś nowe porozumienie lub popełnił inny delikt, to konkurenci na pewno by te informacje przekazali zamawiającemu. Już sam fakt, że żaden z konkurentów nigdy takich okoliczności nie podniósł, świadczyć powinno o braku ich występowania. Pomimo że odrzucenie oferty odwołujący z 1 września 2023 r. było skutkiem „zawiadomień” przesłanych przez konkurenta, do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden z wykonawców, w szczególności spółka Komax9, która złożyła ww. zawiadomienia i której oferta w konsekwencji została wybrana jako najkorzystniejsza. W tej sytuacji zaś przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego powinno być oczywistą czynnością podjętą przez tego wykonawcę, aby bronić wyboru zamawiającego. Natomiast fakt nieprzystąpienia należy, w ocenie odwołującego, interpretować jak potwierdzeniem, że wykonawca ten nie jest w stanie przedstawić żadnych merytorycznych argumentów, a tym bardziej dowodów, na postawione w swoich pismach zarzuty. Ponadto brak przystąpienia wykonawcy Komax9 świadczy o tym, iż złożone odwołanie jest zasadne, a argumenty w nim podniesione mają odzwierciedlenie w rzeczywistości, zaś wykonawca Komax9 utracił możliwość przedstawienia swoich twierdzeń przed kolejnymi instytucjami. Reasumując, w procesie oceny dokonanego samooczyszczenia zamawiający powinien był uwzględnić następujące okoliczności: -jednorazowy, incydentalny charakter, -brak „recydywy”, który świadczy o braku praktyki w spółce odwołującego tego typu działań i jednostkowej decyzji osoby, która następnie została odsunięta od kierowania sprawami spółki, - ponad dwuletnią wzorową działalność odwołującego świadczącą o skuteczności podjętych środków dla osiągniecia celu określonego w normie, czyli zapobiegania przyszłym podobnym zachowaniom. Nie ulega wątpliwości, że celem postępowania jest wybór wykonawcy, który jest w stanie wykonać zamówienie i jest rzetelny. Odwołujący podejmuje szereg działań, aby tę rzetelność wykazać. Nie można zatem aprobować sytuacji, w której jakakolwiek potencjalna wątpliwość czy domniemany brak albo wręcz insynuacje konkurentów prowadziły do odrzucenia jego oferty, zwłaszcza w przypadku, gdy ewentualne wątpliwości mogą być wyeliminowane przez dostępne zamawiającemu instytucje, jak wezwanie do wyjaśnień lub uzupełnienia. Niewątpliwie bowiem w takim wypadku wezwanie do wyjaśnień lub uzupełnienia jest emanacją nie tylko realizacji obowiązków wprost wyrażonych w ustawie Prawo zamówień publicznych, ale też zasady proporcjonalności działań zamawiającego, w miejsce najdalej idącej sankcji, jaką jest odrzucenie oferty. Istotnym faktem w tej sprawie jest to, iż odwołujący nie miał świadomości o ponownym badaniu ofert, w związku z czym nie miał możliwości złożenia dodatkowych wyjaśnień, czy też uzupełnienia dokumentu samooczyszczenia. Ze względu na złożone zapytania do UOKIK o etap postępowania (wniosek o udzielenie informacji publicznej oraz informacji dotyczących postępowania w sprawie złożonego wniosku), odwołujący nie był w stanie złożyć dodatkowych wyjaśnień ze względu na brak – w tamtym czasie – odpowiedzi z UOKIK. W dniu 18 września 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Z argumentacją odwołującego nie sposób się zgodzić. Zamawiający w kolejnych punktach wykaże bezzasadność zarzutów odwoławczych oraz wadliwość wnioskowania odwołującego. Ad. 1. Podstawy odrzucenia oferty odwołującego. Jak słusznie zasygnalizowano w treści odwołania, zamawiający decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty - Firmy Handlowej KOMAX 9 Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Wykonawcę Golden Line Sp. z o.o. podjął w ramach powtórzonej czynności badania i oceny ofert. Odwołujący uznaje przy tym za kontrowersyjny fakt, iż na etapie badania i oceny ofert (pierwotnym), zamawiający przyjął wyjaśnienia wykonawcy Golden Line Sp. z o.o. nie kwestionując ich rzeczowości ani skuteczności (choć w tym zakresie odwołujący nie dysponuje żadną wiedzą na temat tego jak wyglądał sam proces decyzyjny w obrębie działającej w postępowaniu komisji przetargowej), dokonując wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Zamawiający przypomina w tym momencie, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, działanie zamawiającego polegające na poprawianiu z własnej inicjatywy (w tym również w następstwie informacji przekazanych przez uczestników postępowania) stwierdzonych błędów, popełnionych w trakcie procedury, choć nie zostało wymienione expressis verbis w ustawie, należy uznać za poprawne i uzasadnione, a nawet konieczne. Jeżeli bowiem – w myśl podstawowej zasady postępowania wynikającej z art. 17 ust. 2 ustawy – zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami, oznacza to, że zamawiający musi udzielić zamówienia temu wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Jeżeli więc zamówienia można udzielić wyłącznie „wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”, to zamawiający musi poprawnie przeprowadzić procedurę wyboru oferty najkorzystniejszej, aby rzeczywiście ofertę najkorzystniejszą wybrać. Izba wskazała przy tym, że nie można udzielić zamówienia wykonawcy, który powinien być wykluczony (a nie został), ani wybrać oferty, która powinna być odrzucona (a nie została) lub która nie byłaby pierwsza w rankingu. Jeżeli więc zamawiający przed zawarciem umowy dojdzie do wniosku, że nieprawidłowo wybrał ofertę, nie może również zawrzeć umowy, gdyż byłaby to umowa potencjalnie nieważna. W sytuacji wystąpienia w postępowaniu wady, która jest możliwa do usunięcia, np. w drodze czynności zamawiającego, zamawiający nie ma innego wyboru, jak powstałą wadę usunąć. Oddalając odwołanie w wyroku z 20 sierpnia 2020 r. (sygn. akt KIO 1542/20), Izba wskazała, że zamawiający ma zawsze prawo weryfikowania i ewentualnego korygowania swoich czynności. Żaden przepis ustawy nie stoi bowiem na przeszkodzie temu, aby gospodarz postępowania, kiedy poweźmie wątpliwości co do prawidłowości swoich wcześniejszych działań, unieważnił dokonaną czynność i ponownie przeanalizował, czy była ona prawidłowa. Biorąc pod uwagę, że celem postępowania przetargowego jest dokonanie zgodnego z przepisami wyboru oferty i udzielenia zamówienia, to w sytuacji, gdy ujawniają się przesłanki, które budzą jakąkolwiek wątpliwość, autoweryfikacja czynności zamawiającego jest nie tylko dopuszczalna, ale i uzasadniona. Przy czym rodzaj bodźca, czy źródło pochodzenia informacji, które w konsekwencji wpływa na rewizję poglądów zamawiającego w przedmiocie jego uprzedniej oceny złożonych w postępowaniu ofert, ma irrelewantne znaczenie z punktu widzenia przestrzegania nadrzędnej zasady jaką jest udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Jak słusznie zauważył odwołujący: „Zamawiający otrzymał informację …

…Sygn. akt: KIO 2594/23 WYROK z dnia 18 września 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 września 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2023 roku przez wykonawcę Golden Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Giżycku z siedzibą w Giżycku orzeka: Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a także nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Giżycku z siedzibą w Giżycku, w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Golden Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania, b)zasądza od Zamawiającego – Skarbu Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Giżycku z siedzibą w Giżycku na rzecz Odwołującego - Golden Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy stu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem kosztów wpłaconego wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 2594/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi ​24 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Giżycku z siedzibą w Giżycku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę materiałów eksploatacyjnych do drukarek faksów i innych urządzeń drukujących na rzecz 24 Wojskowego Oddziału Gospodarczego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 12.07.2023 r., nr ogłoszenia: 2023/BZP 00301902/01. Dnia 4 września 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej jako: „ustawa Pzp”, w prowadzonym postępowaniu odwołanie złożył wykonawca Golden Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, dalej jako „Odwołujący”. (post. Nr 39/2023), dalej jako: „Postępowanie”. Odwołanie złożono wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego oraz czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM A. P. z siedzibą w Bydgoszczy, dalej jako: „Multikom”. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP poprzez nieprawidłowe odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że nie zachodzą przesłanki jej odrzucenia wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, a Zamawiający zobowiązany był do zgodnej z prawem, rzetelnej i logicznej oceny dokonanego przez Odwołującego samooczyszczenia; 2)art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP poprzez wadliwą ocenę działań Odwołującego podjętych w ramach samooczyszczenia, w szczególności z pominięciem wykładni prounijnej i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE, oraz zaniechanie uwzględnienia wszystkich przedłożonych przez niego dokumentów w trakcie trwania postępowania, 3)art. 16 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp poprzez niezachowanie zasady proporcjonalności w trakcie oceny czynności dokonywanych w ramach samooczyszczenia z uwzględnieniem stanu faktycznego i okoliczności sprawy oraz odrzucenie oferty Odwołującego mimo podjęcia przez Odwołującego wszelkich działań wymaganych prawem, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia naruszeń (zarzut ewentualny): 4)art. 128 ust. 1, ust. 3, ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podjęcia działań, tj. wezwania do uzupełnienia lub wezwania do wyjaśnienia ​ sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwości dot. prawidłowości dokumentów lub oświadczeń złożonych w ramach w self-cleaning lub uznał, że są niekompletne. Odwołujący wnosił o: 1)uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności: badania i oceny ofert, odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem 5-dniowego terminu wskazanego w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. Informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz ​o wyborze najkorzystniejszej oferty została przekazana 30 sierpnia 2023 r. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, złożył w postępowaniu ofertę, która, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp, została odrzucona, chociaż powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą (miałaby najwyższą liczbę punktów w kryteriach), a tym samym interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku i szkody w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym osiągnięcia zysku z tytułu jego wykonania. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że pismem z 30 sierpnia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 110 ust. 3 w ustawy Pzp wskazując, że: 1)z przedłożonych przez Odwołującego wyjaśnień złożonych w ramach self-cleaningu nie wynika, aby zerwał on wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Zdaniem Zamawiającego o braku zerwania powiązań wskazuje informacja dotycząca zakupu aktywów podmiotu uczestniczącego ​ zmowie przetargowej przez Golden Line i korzystanie z tych zakupionych aktywów. w ​Tym samym, zdaniem Zamawiającego, wykonawca nie wykazał okoliczności, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt 3 lit a ustawy Pzp; 2)treść wyjaśnień nie wskazuje, z jakimi organami Odwołujący współpracuje w celu wyjaśnienia faktów i okoliczności związanych z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym działaniem, a uzasadnienie zaniechania podania przedmiotowych informacji nie zostało poparte podstawą prawną w tym zakresie. Zamawiający uznał, że czynności podjęte przez Odwołującego w ramach procedury samooczyszczenia nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Ze stanowiskiem i oceną Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza. Odwołujący wyjaśnił, że stan faktyczny związany jest z wyrokiem z 16 marca 2021 r., sygn. KIO 431/21, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że Odwołujący zawarł niedozwolone porozumienie z innym wykonawcą (M. C. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą MCSupplies M. C.), polegające na wspólnym ustaleniu warunków składanych ofert, jak i wspólnym przygotowaniu ofert, którego celem było nieuczciwe zwiększenie szans na wybór oferty członka porozumienia, przez co doszło do złożenia ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji poprzez utrudnianie dostępu do zamówienia innym wykonawcom, co narusza dyspozycję art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z 29 stycznia 2004 r. Porozumienie nastąpiło w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA pod nazwą: „Sukcesywna dostawa tonerów, tuszów, bębnów, pasów transmisyjnych, zbiorników na zużyte tonery i taśm barwiących do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych oraz odbiór zużytych materiałów eksploatacyjnych z miejsc wskazanych przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA”. Wyrok KIO został utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25 czerwca 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 56/21. Odwołujący podkreślił, że okoliczność objęta opisywaną sprawą była jednostkowa i​ odosobniona. Odwołujący nigdy wcześniej ani nigdy później nie był stroną jakiegokolwiek porozumienia naruszającego uczciwą konkurencję. Zgodnie z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wykluczenie następuje na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Ze stanu faktycznego zawartego ​ wyroku KIO 431/21 wnika, że złożenie ofert w postępowaniu nastąpiło 13 stycznia 2021 r. (oferta Golden Line Sp. z w o.o.) oraz 14 stycznia 2021 r. (oferta p. M. C.). Natomiast Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej MAZOVIA (dalej „MAZOVIA”) odrzuciła oferty Odwołującego oraz pana C.o 4 lutego 2021 r. W związku z utrzymaniem decyzji zamawiającego przez KIO i Sąd Okręgowy, Odwołujący podjął szereg działań, aby wyeliminować w przyszłości ryzyko powtórzenia się sytuacji objętej wyrokiem. Zamawiający nie kwestionował skuteczności żadnego z podjętych i opisanych działań, za wyjątkiem uznania, że Odwołujący nie wykazał, że doszło do zerwania powiązań z osobą Pana Marka C. oraz że Odwołujący ​ niewystarczający sposób wyjaśnił z jakim podmiotem podjął współpracę. w Z uzasadnienia czynności odrzucenia nie wynika, czy Zamawiający uwzględnił całość wyjaśnień złożonych w ramach samooczyszczenia w postępowaniu. W szczególności, czy uwzględnił dodatkowe wyjaśnienia złożone z własnej inicjatywy Odwołującego w dniu 28 sierpnia 2023 r. Odwołujący, działając z należytą starannością, przedłożył w dniu składania ofert oświadczenie, w którym przyznał się do faktu, że występuję w stosunku do niego przesłanka wykluczenia i złożył obszerne wyjaśnienia wraz z dowodami wskazującymi na realność podjętych przez niego działań w celu wykazania jego rzetelności. Dodatkowo ​ dniu 28 sierpnia 2023 r. tj. jeszcze na etapie badania i oceny ofert, przed wyborem oferty najkorzystniejszej z własnej w inicjatywy dosłał dodatkowe wyjaśnienia i dokumenty, które jeszcze dokładniej opisywały czynności, które podjął w celu samooczyszczenia. Wszystkie złożone dowody i dokumenty referowały do działań podjętych przez Odwołującego jeszcze przed składaniem ofert oraz odnosiły się do wyjaśnień złożonych już wraz z ofertą. Celem Odwołującego było dołożenie wszelkiej staranności w celu przedłożenia Zamawiającego maksymalnie szerokiej wiedzy o faktach mających istotne znaczenie dla oceny oferty Odwołującego. Już pierwotne wyjaśnienia wykazywały wszystkie okoliczności, ale z uwagi na okoliczność, że inny zamawiający w innym postepowaniu powziął wątpliwości dotyczący niektórych okoliczności, Odwołujący z własnej inicjatywy uzupełnił dokument samooczyszczenia tak, aby sytuacje te nie pojawiły się w przyszłości. Zgodnie z art. 110 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający ma prawo wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania. Prawem Odwołującego jest dostarczenie wyjaśnień i​ dowodów w celu wykazania swojej rzetelności. żaden przepis prawa nie wskazuje terminu, kiedy najdalej należy złożyć wszystkie środki dowodowe. Jedynie dla samego oświadczenia o podleganiu wykluczeniu i skorzystaniu z self-cleningu można wywieść termin, bazując na terminie na złożenie dokumentu JEDZ lub oświadczenia o spełnieniu warunku. Warto jednak podkreślić, że sama konstrukcja jEDZa/oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i jego funkcja zakłada, że są to oświadczenia własne wykonawcy mające charakter wstępny. Środki dowodowe są przedkładane na kolejnych etapach postępowania. Tym samym ostateczną granicą czasową na przeprowadzenie procedury jest decyzja zamawiającego o​ wykluczeniu wykonawcy. Stanowisko, zgodnie z którym dokumentacja potwierdzająca samooczyszczenie powinna być załączona do oferty, nie znajduje odzwierciedlenia w treści przepisów (tak wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1576/19). Podobne stanowisko, dotyczące terminu podjęcia procedury samooczyszczenia, zajął Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 18 stycznia 2019 r. XXIII Ga 1811/18, wskazując, że nie istnieje cezura czasowa do dokonania przez wykonawcę procedury samooczyszczenia, powinna ona jednak nastąpić przed wykluczeniem wykonawcy. Powyższe jest zgodne z aktualnym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz Trybunału Sprawiedliwości, a także poglądami doktryny. Przykładowo Izba w wyroku z dnia 31.03.2023 r. sygn. akt KIO 744/23 wskazała:„Przepis art. 110 ust. 1 Ustawy stanowi o możliwości wystąpienia przesłanki wykluczenia z​ postępowania na każdym etapie postępowania. Tym samym należy uznać, iż na każdym etapie postępowania może zachodzić potrzeba aktualizacji oświadczeń i dokumentów, a​ zatem w sytuacji gdy wykonawca "zdążył” przekazać informacje mogące mieć znaczenie przed udzieleniem zamówienia, czynności zamawiającego w postępowaniu mogły być wzruszone, na co wskazuje chociażby obecne odwołanie” Także w wyroku z dnia z dnia 22 marca 2023 r. sygn. akt KIO 620/23 Izba uznała, że „przekazując z własnej inicjatywy informacje aktualizujące jego sytuację prawną dołożył staranności w tym, aby zapewnić dostęp do informacji o wykluczeniu go z postępowania. Procedura samooczyszczenia stanowi element weryfikacji podmiotowej wykonawcy i podlega regułom dotyczącym składania i uzupełninia dokumentów i oświadczeń. Co istotne oświadczenie w JEDZ pozostaje aktualne, co do udzielonych odpowiedzi”. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 14 stycznia 2021 r. w sprawie C-387/19, dotyczącym wykładni art. 57 ust. 6 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, tj. prawa wykonawcy do przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia (tj. tzw. Self-cleaningu), wykonawca ma możliwość przedstawienia dowodu podjęcia środków naprawczych - z jego własnej inicjatywy, jak i z inicjatywy instytucji zamawiającej, jak też może z niej skorzystać zarówno ​ chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty, jak i na późniejszym etapie postępowania. W wyroku w tym Trybunał wyraźnie podkreślił, że każdy wykonawca musi mieć możliwość przedstawienia dowodów podjęcia środków naprawczych, m.in. w celu zapewnienia obiektywnej oceny wykonawców i skutecznej konkurencji. Cel ten może zostać osiągnięty, jeżeli na jakimkolwiek etapie postępowania poprzedzającego wydanie decyzji o​ udzieleniu zamówienia zostanie przedstawiony dowód podjęcia środków naprawczych: „​ Z wykładni językowej, celowościowej i systemowej art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24,dokonanej w pkt 27-30 niniejszego wyroku, wynika, że przepis ten nie stoi na przeszkodzie temu, aby dany wykonawca z własnej inicjatywy lub na wyraźne żądanie instytucji zamawiającej przedstawił dowód podjęcia środków naprawczych, ani też temu, aby dowód ten został przedstawiony w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty lub na późniejszym etapie procedury udzielania zamówienia.” Ponadto państwa członkowskie są zobowiązane do poszanowania prawa do obrony, której integralną częścią jest prawo do bycia wysłuchanym, które - jako podstawowa zasada prawa Unii - powinna być stosowana wówczas, gdy organ administracyjny ma podjąć w stosunku do danej osoby decyzję wiążącą się z niekorzystnymi dla niej skutkami. Na przywołany wyrok TSUE wskazała mec. Aldona Kowalczyk w publikacji„Praktyczne aspekty stosowania instytucji self-cleaningu w zamówieniach publicznych” (​ PZP 2020, Nr 4, str. 138), w której szczegółowo przenalizowała treść przepisów krajowych i​ unijnych oraz stwierdziła, że „przepisy nie rozstrzygają jednak, kiedy należy składać dowody na podjęte środki naprawcze i czy wykonawca ma to czynić z własnej inicjatywy, czy też czekać na wezwanie zamawiającego. Pytanie jest tym bardziej zasadne, że opis przedsięwziętych przez wykonawcę środków naprawczych, wymagany do wypełnienia ​ formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej jako „JEDZ”), to nie jest, jak się zdaje, „dowód”, o w którym mówi prawo unijne i krajowe. Artykuł 59 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE wskazuje, że formularz JEDZ składany wraz z wnioskiem o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert obejmuje oświadczenie własne wykonawcy jako dowód wstępny zastępujące zaświadczenia wydane przez organy publiczne lub osoby trzecie na potwierdzenie, że dany wykonawca nie znajduje się w sytuacji, w której podlegałby wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z ust. 4 tego artykułu instytucja zamawiająca może zaś na dowolnym etapie postępowania zwrócić się do oferentów i​ kandydatów o przedłożenie dokumentów potwierdzających to oświadczenie. (...) Formularz JEDZ określony powołanym powyżej rozporządzeniem Komisji wymaga zresztą jedynie, aby wykonawca - który poprzez wypełnienie stosownej rubryki potwierdził, że znajduje wobec niego zastosowanie dana podstawa wykluczenia - zaznaczył w odpowiedniej rubryce, czy podjął środki naprawcze celem wykazania swej rzetelności, a jeżeli tak - aby opisał przedsięwzięte środki. Oświadczenie własne wykonawcy wraz z opisem przedsięwziętych środków naprawczych nie jest jednak jednoznaczne z przedłożeniem dowodów na ich podjęcie, zaś zgodnie z art. 59 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE instytucja zamawiająca może na dowolnym etapie postępowania zwrócić się do wykonawcy o przedłożenie dokumentów potwierdzających to oświadczenie (przy czym w stosunku do wykonawcy, któremu zdecydowano się udzielić zamówienia, uprawnienie to przekształca się w obowiązek). Jak trafnie zwrócił uwagę Rzecznik Generalny w opinii w sprawie C-387/1925, zgodnie z art 59 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE JEDZ „zawiera formalne oświadczenie, z którego wynika, że wykonawca będzie w stanie i bez zwłoki przedstawić te dokumenty potwierdzające”. ​C o więcej, sama idea ustanowienia standardowego formularza JEDZ na poziomie unijnym ma na celu uproszczenie proceduralne dla zamawiających i wykonawców oraz zmniejszenie obciążeń administracyjnych w stosunku do zamawiających i wykonawców (por. motyw 1 i 3 preambuły rozporządzenia w sprawie JEDZ). Integralnym elementem formularza JEDZ jest w części VI oświadczenie końcowe wykonawcy, że jest w stanie i bez żadnej zwłoki przedstawić zaświadczenia i inne rodzaje dowodów w formie dokumentów. Polskie prawo zamówień publicznych (zarówno art. 24 ust. 8 i ust, 9 ZamPublU, jak i art. 110 ust. 2 i ust. 3 nZamPublU), przyznając wykonawcom prawo przedstawienia dowodów na podjęcie „wystarczających” środków naprawczych, nie precyzuje, w jakim momencie postępowania należy je złożyć. Nie zawiera w szczególności przepisu nakazującego przedłożenie ich wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wymóg złożenia wypełnionego formularza JEDZ zawierającego oświadczenia własne wykonawcy wraz z​ ewentualnym opisem środków naprawczych (w przypadku potwierdzenia określonych podstaw wykluczenia) nie jest bowiem równoznaczny z wymogiem złożenia dowodów odnoszących się do podjętych środków naprawczych.” Mimo że powyższe odnosi się do postępowań o wartości powyżej progu unijnego, to nie może budzić wątpliwości, ż​ e instytucja self-cleaningu jest wprost oparta o przepisy unijne i powinna być interpretowane zgodnie z interpretacją prounijną. Nie powinno budzić wątpliwości, że obowiązkiem Zamawiającego była ocena wszystkich dokumentów i wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w ramach samooczyszczenia, tj. z dnia 19 lipca, jak i z dnia 28 sierpnia 2023 r. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1.naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2.wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3.podjął konkretne środki techniczne. organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, ​ szczególności: w a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Odwołujący przedstawił w ramach samooczyszczenia wyjaśnienia i dowody, które, ​ jego opinii, są wystarczające do wykazania jego rzetelności. w Odwołujący bardzo szczegółowo opisał okoliczności związane z wydarzeniem stanowiącym podstawę jego wykluczenia. Nie tylko w wyjaśnieniach wskazał na cel, zakres, termin porozumienia oraz osoby odpowiedzialne za jego zawarcie, ale załączył również wyroki Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego wydane w postępowaniu, w którym stwierdzono porozumienie, które zawierały bardzo szczegółowy opis stanów faktycznych wraz z opisem złożonych ofert. Odwołujący szczegółowo wyjaśnił wszelkie okoliczności sprawy, nie kryjąc żadnych okoliczności. Okoliczność ta nie była również kwestionowana przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający nie kwestionował również okoliczności, że Odwołujący deklarował gotować naprawienia szkody o ile taka by się ujawniła w przedmiotowej sprawie. ZERWANIE Z OSOBAMI ODPOWIEDZIALNYMI ZA NIEPRAWIDŁOWE POSTĘPOWANIE: Wadliwości self-cleaningu Zamawiający upatrywał z faktu, że, jego zdaniem, z​ wyjaśnień Odwołującego i złożonych przez niego dokumentów nie wynika, aby Odwołujący zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie. O braku zerwania powiązań z osobami odpowiedzialnymi za naruszenie świadczy, zdaniem Zamawiającego, zakup w lutym 2022 r. aktywów majątkowych od Pana C.. Interpretacja taka jest oderwana od treści złożonych przez Odwołującego wyjaśnień i​ dokumentów oraz przepisu art. 110 ust. 2 pkt 3 lit a ustawy Pzp. Przepis art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wskazuje na konieczność podjęcia przez wykonawcę korzystającego z samooczyszczenia konkretnych środków technicznych, kadrowych, organizacyjnych odpowiednich dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Przepis ten zawiera czynności, jakie wykonawca może podjąć, ale oczywisty i nie budzący w orzecznictwie i doktrynie wątpliwości jest fakt, że wykonawca powinien podjąć środki adekwatne do przesłanki objętej wykluczeniem, które pozwolą mu zapobiec powtórzeniu się sytuacji, która stała się podstawą jego wykluczenia. Jako jeden z przykładowych środków odpowiednich do zapobieżenia dalszym, tożsamym naruszeniom, ustawodawca wskazał zerwanie powiazań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za naruszenie tak, aby zapobiec przyszłym naruszeniom. „W ramach procedury samooczyszczenia wykonawca jest również zobowiązany do podjęcia odpowiednich środków celem zapobieżenia wystąpienia podobnych naruszeń ​ przyszłości. Przy tym należy zwrócić uwagę, że sam katalog środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych w stanowi wyliczenie przykładowe, zatem w tym wypadku wykonawca może wykazać się inicjatywą i przedstawić inne niż wymienione w przepisie środki zapobiegające dalszym przestępstwom, wykroczeniom i nieprawidłowemu postępowaniu wdrożone w swoje firmie”- tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska. Słowo „w szczególności” oznacza jednak, że wylistowane w art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp środki nie muszą wystąpić łącznie. Rolą wykonawcy jest dobór takich środków, aby zapobiec w przyszłości powtórzenia się sytuacji objętej wykluczeniem. Odwołujący wykazał szereg konkretnych środków kadrowych, organizacyjnych i​ technicznych, które miały za zadanie uniemożliwić dojścia do sytuacji, w której jakikolwiek pracownik lub członek organów Odwołującego dopuścił się porozumienia ograniczającego konkurencję (Zmiany kadrowe, szkolenia, wprowadzenie regulaminów, zmiany w zarządzie, zmiany w strukturze właścicielskiej, wprowadzenie wzorców umów, wprowadzenie zakazów konkurencji, zmiana siedziby, instalacja monitoringu, regulacje dotyczące korzystania ze sprzętu komputerowego itp.). Wszystkie te środki wymagały odpowiednich nakładów finansowych i czasowych. Są konkretne i związane z charakterem naruszenia będącego podstawą wykluczenia. Dowody na podjęcie tych działań Odwołujący przedłożył już wraz z​ ofertą. Zamawiający nie zakwestionował lub nie podał w wątpliwości co do skuteczności żadnego z tych działań. Nie wykazał również, że są one niewystarczające do tego, aby zapobiec zaistnieniu takiego porozumienia w przyszłości. Już sam ten fakt budzi wątpliwości co do adekwatności sankcji odrzucenia oferty Odwołującego w świetle złożonego samooczyszczenia. Wydaje się, że Zamawiający uznał, że kluczowym środkiem zmierzającym do zaniechania porozumień w przyszłości jest zerwanie więzi z osobami odpowiedzialnymi za naruszenie, a nie wprowadzenie uniwersalnych środków zapobiegających jakiemukolwiek porozumieniu ograniczającemu konkurencję. Niezależnie od oceny prawidłowości takiego stanowiska, podkreślenia wymaga, że Odwołujący zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postepowanie wykonawcy. Odwołujący wskazywał na ten fakt tak w wyjaśnieniach załączonych do oferty, jak i w wyjaśnieniach złożonych w trakcie trwania postępowania. Nie jest kwestionowane przez Zamawiającego, aby osobami odpowiedzialnymi za porozumienie będące podstawą wykluczenia, byli członek zarządu Odwołującego i Pan M. C., który prowadził działalność gospodarczą polegającą na produkcji i​ dostawie tonerów. Członek zarządu został odwołany ze swojej funkcji, a udziały, które posiadał, zostały wykupione. Pozbawiono go zatem jakichkolwiek powiazań z Odwołującym, co nie jest kwestionowane przez Zamawiającego. Odwołujący również szczegółowo wyjaśnił, załączając odpowiednie dowody, ż​ e zerwał wszelkie więzi z drugą z osób odpowiedzialnych za zawarcie porozumienia, t​ j. z Panem M. C.. Na stronie 8 wyjaśnień z 19 lipca 2023 r. Odwołujący wyjaśniał, że przed zawarciem porozumienia współpracował z Panem C., kupując od niego i oferując swoim odbiorcom tonery marki Wirksam Drucken produkowane przez firmę Pana C.. Ze względu na wcześniejsze zobowiązania wobec podmiotów trzecich (Odwołujący musiał realizować zawarte umowy na dostawy tonerów), rozwiązanie współpracy z firmą MC Suppllies M. C. następowało etapami - w pierwszym etapie Wykonawca podjął czynności, które mógł wykonać natychmiastowo, tj. zaprzestał bieżącej sprzedaży na rzecz pana C. produktów marki Golden Line i Novo, których jest producentem. Następnie spółka Golden Line sfinalizowała transakcję wykupu od pana C. prawa do nazwy marki Wirksam Drucken i know-how dotyczące produkcji tej marki. Tego typu transakcja spowodowała definitywne zerwanie relacji handlowych pomiędzy Odwołującym a Panem M. C.. Zatem środki podjęte przez Odwołującego są realne i konkretne. Odwołujący był zobowiązany szeregiem umów ze swoimi odbiorcami na dostawę tonerów marki W D Wirksam Drucken. Szukał zatem rozwiązania, które pozwoli mu wywiązać się z zawartych umów, a jednocześnie zerwać wszelkie kontakty z Panem C.. Nie ulega bowiem wątpliwości, że realizując zawarte umowy musiałby zaopatrywać się w produkty, do których prawo miał Pan C., co wymagałoby jakichś kontaktów, chociażby stricte formalnych i​ handlowych. Także sam fakt zerwania umów dostaw z Panem C. mógłby spowodować trwające latami spory sądowe, które również implikowałyby kontakty z osobą odpowiedzialną za porozumienie. Odwołujący zatem podjął środek, w jego ocenie, najbardziej skuteczny, tj. zakupił prawa do marki i produktów (zorganizowaną część przedsiębiorstwa), co pozwoliło mu wyeliminować wszelkie kontakty czy związki z osobą odpowiedzialną za zawarcie porozumienia. Środek ten nie był ani łatwy do wprowadzenia, ani wygodny dla Odwołującego. Wiązał się on z istotnymi kosztami, których Odwołujący nie musiałby ponosić, gdyby nie pragnienie wykazania swojej rzetelności w ramach self-cleaningu. Także okoliczność, że do zakupu doszło dopiero w lutym 2022 r., tj. wiele miesięcy od wydania prawomocnego wyroku dotyczącego wykluczenia (czerwiec 2021 r.) oraz podjęcia współpracy z UOKIK (czerwiec 2021 r.) świadczy, że skuteczne podjęcie tego środka nie było łatwe i wymagało czasu. Dla Odwołującego interpretacja Zamawiającego, który właśnie w „środku organizacyjnym”, podjętym przez Odwołującego w celu zerwania wszelkich związków z​ osobą odpowiedzialną za zawarcie porozumienia, upatruje potwierdzenia dalszych powiązań z tą osobą, jest całkowicie niezrozumiała. W chwili obecnej firma Golden Line jest wyłącznym producentem i właścicielem materiałów eksploatacyjnych marki Wirksam Drucken. A zatem fakt, że Odwołujący korzysta z majątku który nabył (w sposób niezależny), w żaden sposób nie może świadczyć o​ istnieniu dalszych „związków” z Panem C.. Przepis art. 110 ust. 2 pkt 3 lit a ustawy Pzp mówi o zerwaniu powiazań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za naruszenie (w tym przypadku za zawarcie porozumienia), w celu zapobieżenia nieprawidłowemu postepowaniu w przyszłości. Należy odróżnić osobę Pana C., który jest osobą odpowiedzialną za zawarcie porozumienia, od marki czy też zorganizowanej części przedsiębiorstwa, które nie mają podmiotowości prawnej, a zatem nie mogą być uznane za osoby lub podmioty odpowiedzialny za zawarcie porozumienia. Żaden element majątku Pana C. nie był odpowiedzialny za zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencje. Co równie istotne, Odwołujący wskazywał i wykazał, że podjęty przez niego środek był efektywny w świetle racjo legis przepisu, tj. zapewnienia. aby w przyszłości nie dochodziło do podobnych naruszeń. Odwołujący wyjaśniał, że od czasu sprzedaży aktywów r. nie ma żadnych kontaktów czy powiązań z Panem C.. O fakcie, że podjęte środki przez wykonawcę są skuteczne, świadczy chociażby to, że Odwołującemu nie jest znany żaden przypadek, w którym Pan C. startował w przetargach na dostawę materiałów eksploatacyjnych. Odwołujący nie ma wiedzy, z uwagi na brak jakichkolwiek relacji, o losach dalszej działalności Pana C.. Jednak już sam fakt, że Pan C. nie uczestniczy w rynku zamówień publicznych, świadczy, że środki podjęte przez Odwołującego były skuteczne. Reasumując, Odwołujący uważa, że Zamawiający wadliwie interpretuje fakt zakupu marki W D jako przejaw kontynuacji współpracy z Panem C., a nie środek pozwalający na kategoryczne zakończenie wszelkich kontaktów z Panem C. i​ gwarantujący brak w przyszłości podobnych inicjatyw dot. porozumień ograniczających konkurencję. Zamawiający nie przedstawia żadnych dowodów, które miałyby świadczyć o​ kontynuacji powiazań z Panem C. na dzień otwarcia ofert w postepowaniu, a​ jedynie wadliwie interpretuje informacje przedłożone i poparte dowodami przez samego Odwołującego. Odwołujący rozumie, że ciężar wykazania podjęcia środków technicznych, organizacyjnych, kadrowych z art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp obciąża wykonawcę. ​Nie można jednak się zgodzić, że w sytuacji, gdy wykonawca przedstawił wyczerpujące wyjaśnienia i poparł je dowodami, Zamawiający może dowolnie je interpretować, chociażby z​ pominięciem wyjaśnień Odwołującego, treści umowy oraz celu, jaki przyświecał podjętym działaniom. Podejmując czynność odrzucenia, Zamawiający obowiązany jest wykazać, ż​ e środki podjęte przez wykonawcę były niewystarczające dla celu określonego przepisem, tj. dla zapobieżenia w przyszłości podobnym porozumieniom. Celem instytucji samooczyszczenia nie jest karanie jednego czy drugiego wykonawcy, tym zajmują się odrębne służby i instytucje. Celem instytucji samooczyszczenia jest wykazanie, ż​ e wykonawca podjął odpowiednie środki, aby sytuacja objęta wcześniejszym wykluczeniem nie powtórzyła się . Takie działania Odwołujący podjął. O ich skuteczności świadczy nie tylko fakt, ż​ e Odwołujący wyeliminował skutecznie potrzebę kontaktów handlowych z Panem C., ale przede wszystkim to, że od stycznia 2021 r., kiedy doszło do feralnego porozumienia, taka sytuacja się nigdy nie powtórzyła. Golden Line nie był stroną jakiegokolwiek porozumienia ograniczającego czy utrudniającego konkurencję. Z przyczyn obiektywnych nie jest możliwe, poza złożeniem oświadczeń i wyjaśnień, wykazać, że na dzień składania ofert nie ma żadnych powiązań czy kontaktów z Panem C.. Nie jest możliwe przeprowadzenie dowodu na nieistnienie określonych okoliczności. Jedynie sam Odwołujący i Pan C. mogą to zaświadczyć. Przy czym, z​ uwagi na konieczność zaniechania jakichkolwiek kontaktów z Panem C., Odwołujący nie starał się o pozyskanie od niego oświadczenia uznając, że jego wyjaśnienia w świetle złożonych dowodów okażą się wystarczające. Dziesiątki Zamawiających, którym ​ ciągu ostatnich kilkunastu miesięcy Odwołujący przedkładał wyjaśnienia nie miało żadnych wątpliwości co do celu i w skutku podjętego przez odwołującego środka. Trudno zatem sobie wyobrazić, jakie inne dowody zaniechania współpracy z Panem C. miałby przedłożyć Odwołujący w ramach samooczyszczenia. ORGANY Z JAKIMI ODWOŁUJĄCY PODJĄŁ WSPÓŁPRACĘ: Zamawiający uznał, że złożone w ramach samooczyszczenia wyjaśnienia nie wykazują, z jakimi organami Odwołujący współpracuje w celu wyjaśnienia faktów i​ okoliczności związanych ze swoim nieprawidłowym postepowaniem. Zdaniem Zamawiającego zaniechanie podania przedmiotowych informacji nie zostało poparte podstawą prawną w tym zakresie. Z twierdzeniem tym Odwołujący się nie zgadza. W wyjaśnieniach z 19 lipca 2023 r. Odwołujący wskazał na aktywną współpracę z organem właściwym w tego rodzaju sprawach. Wskazał również na stronie 6 na właściwe przepisy. Niezrozumiałe jest zatem twierdzenie Zamawiającego, jakoby nie miał wiedzy o podmiocie, z którym Odwołujący współpracuje. Dodatkowo w ramach uzupełniających wyjaśnień Odwołujący przekazał Zamawiającemu komplet dokumentów, które potwierdzają twierdzenia zawarte ​ wyjaśnieniach złożonych wraz z ofertą. Z dokumentów tych wynika m.in., że Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i w Konsumentów wszczął postępowanie wyjaśniające, o którym mowa w art. 48 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, mające na celu wstępne ustalenie, czy w związku z działaniami przedsiębiorców mogło dojść do naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uzasadniającego wszczęcie postępowania antymonopolowego, w tym ustalenie, czy sprawa ma charakter antymonopolowy. W postępowaniu wyjaśniającym nie występują strony i nie jest ono skierowane przeciwko żadnemu przedsiębiorcy. Odwołujący w sposób niezwłoczny i​ wyczerpujący wyjaśnił wszelkie wątpliwości UOKIK jeszcze w lipcu 2021 r. Tym samym Wykonawca wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności sprawy, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami. Od tamtego czasu Odwołujący pozostaje w gotowości do współpracy z UOKIK, jednak Prezes UOKIK nie podjął dalszych czynności wobec Odwołującego, które byłyby Odwołującemu wiadome. W związku powyższym, a także faktem upływu ponad dwóch lat, Wykonawca uznaje, że Prezes UOKiK nie znalazł podstaw do żadnych działań wobec Odwołującego. Odwołujący zaznaczył, że dodatkowe okoliczności zostaną wyjaśnione na rozprawie, po rozpatrzeniu przez Izbę wniosku o nieujawnianie przekazanych informacji Zamawiającemu ani uczestnikom postępowania odwoławczego na podstawie art. 545 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił jednak, że już ze złożonych Zamawiającemu wyjaśnień i​ załączonych dowodów wynika, że Odwołujący podjął dodatkowe czynności niezależne od postępowania wyjaśniającego prowadzonego przez UOKIK, świadczące o aktywnej współpracy z organami. Z informacji załączonych wraz z ofertą oraz z dokumentów dosłanych w ramach wyjaśnienia wynika również, że Odwołujący nie mógł przekazać szczegółów tych działań w ramach procedury self-cleaningu w związku z zakazami istniejącymi w ramach odpowiednich przepisów. Odwołujący wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z porozumieniem oraz współpracował w celu wyjaśnienia wszelkich okoliczności nie tylko z organem wskazanym powyżej, ale również z zamawiającym. Odwołujący dwukrotnie (w wyjaśnieniach z lipca i z sierpnia) zadeklarował gotowość do pełnej współpracy z Zamawiającym ​ postępowaniu w celu wyjaśnienia okoliczności zaistniałego zdarzenia, gdyby jeszcze jakieś wątpliwości się pojawiły. w Odwołujący zauważył, że „zamawiający”, o którym mowa w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, nie jest równoznaczny z zamawiającym z postępowania, w którym wystąpiły dane okoliczności, ale jest zamawiającym, przed którym wykonawca dokonuje self-cleaningu. Jak wskazano w komentarzu wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych: „Udowodnienie samooczyszczenia jest elementem aktywnej współpracy wykonawcy z​ zamawiającym, która zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp stanowi warunek samooczyszczenia. Wykonawca, chcąc wykazać swą rzetelność pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia, powinien w pełni wyjaśnić fakty i okoliczności związane z popełnionym przestępstwem lub wykroczeniem, aktywnie współpracując nie tylko z​ organem prowadzącym dochodzenie, ale również z zamawiającym, w zakresie właściwym dla jego roli, by dowieść mu przywrócenia swojej rzetelności, pod warunkiem że ta współpraca będzie ograniczona do środków ściśle niezbędnych do tej oceny.” (​ „Prawo zamówień Publicznych. Komentarz”, pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, s. 418). Interpretację kontekstu, w jakim w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp użyto wymogu „współpracy odpowiednio z właściwymi organami lub zamawiającym”, zawarto w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 24 października 2018 r. w sprawie C-124/17. Tym samym Odwołujący, w ramach wykazania przesłanki z art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wyczerpująco wyjaśnił okoliczności związane z zawarciem porozumienia współpracując z właściwymi organami, ale także z Zamawiającym. Co do naruszenia zasady proporcjonalności działania, Odwołujący zauważył, że ​ doktrynie i orzecznictwie podnosi się, że „norma z art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE ma charakter gwarancyjny dla w uczestników postępowań przetargowych i stanowi realizację zasady proporcjonalności, a zatem państwa członkowskie są zobowiązane do jej implementacji.” (Aleksandra Sołtysińska, Fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawcy z​ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na tle dyrektyw europejskich, Prawo zamówień publicznych nr 2, str. 33, legalis). Zasada proporcjonalności jest zasadą ogólną prawa unijnego, zaliczaną przez sam TSUE do „podstawowych zasad prawa Unii. Organy krajowe związane są zasadą proporcjonalności jako zasadą ogólną i jako prawem podstawowym zawsze, gdy podejmują jakiekolwiek działania w obszarze wchodzącym w zakres normowania prawa unijnego oraz gdy stosują bezpośrednio przepisy prawa unijnego (wyroki TSUE: z 11.04.2019 r., C-473/17, Repsol Butano, pkt 39; z​ 6.03.2014 r., C206/13, Cruciano Siragusa p. Regione Siciliana - Soprintendenza Beni Culturali e Ambientali di Palermo, ECLI:EU:C:2014:126, pkt 34). Może być także stosowana w dowolnym postępowaniu administracyjnym lub sądowym (cywilnym, rejestrowym, karnym, sądowoadministracyjnym). Nie ulega wątpliwości, że zasada proporcjonalności powinna być również stosowana przez zamawiającego w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (por np. wyrok TSUE z 7.09.2021 r. w sprawie C-927/19 ws. Klaipëdos regiono atliekq tvarkymo centras), w tym podczas oceny rzetelności wykonawcy w ramach procedury samooczyszczenia (por. wyroku z 19.06.2019 r., C-41/18, Meca Srl v. Commune di Napoli, LEX nr 2682989). Skoro zatem procedura samooczyszczenia stanowi emanację zasady proporcjonalności, to oczywistym jest, że każdorazowo Zamawiający powinien wziąć pod uwagę, czy podejmowane przez niego decyzje odpowiadają tej zasadzie. Zasada proporcjonalności wymaga, by nie wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia danego celu. Aby decyzja odpowiadała zasadzie proporcjonalności, powinna uwzględniać okoliczności faktyczne sprawy oraz cel normy. Wynika to wprost z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający, oceniając treść self-cleaningu, tj. czy podjęte przez wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględnia wagę i​ szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Zamawiający zdaje się w ogóle nie brać pod uwagę okoliczności faktycznych sprawy oraz popełnionego czynu. Po pierwsze, zaangażowania wykonawcy w postępowaniu, który stara się przedstawić wszelkie okoliczności, nie korzystając przy tym z prawa do utajniania wyjaśnień w ramach tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym umożliwiając weryfikację jego twierdzeń przez konkurencję. Po drugie, okoliczności związanych z samym porozumieniem i jego znaczeniem, podczas gdy dla oceny zasady proporcjonalności istotne znaczenie ma fakt, że porozumienie będące podstawą wykluczenia w 2021 r. było działaniem jednostkowym, incydentalnym, wynikającym z nieprzemyślanej decyzji dwóch osób. Nie miało charakteru trwałego czy ciągłego procederu. W aktach sprawy przedłożonych Zamawiającemu znajduje się tabela, zawierająca wykaz kilkuset postępowań, w których Golden Line sp. z o.o. brała udział ​ okresie od dnia 1 stycznia 2018 roku do lipca 2021 roku. Tylko w jednym postępowaniu (dla Mazovii) brał udział pan M. w C. i Golden Line sp. z o.o. Przez ten okres nie zarzucono Golden Line sp. z o.o. również zawarcia żadnego porozumienia niekonkurencyjnego. Także po tej dacie nie doszło do żadnych porozumień, których stroną byłby Odwołujący. Był to zatem jednorazowy. nierozsądny epizod w działalności spółki Odwołującego, podjęty w postępowaniu o niewielkiej wartości przez osoby nieposiadające odpowiedniej wiedzy prawnej o skutkach swych działań, nie mające doświadczenia, rozpoczynające swoje działania biznesowe. Wszystkie przyczyny zaistnienia tej sytuacji, tak poprzez zaprzestanie współpracy z osobami, które były odpowiedzialne za naruszenie, jak i​ wdrożenie szeregu innych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych (szkolenia, wzmocnienie kadrowe, uszczelnienie regulacji wew. itp.) w celu zapobieżenia pojawienia się takie sytuacji w przyszłości, zostały wyeliminowane. Tym samym, w świetle okoliczności towarzyszących samemu wykluczeniu, jak i​ okoliczności ponad dwuletniej, wzorowej działalności Odwołującego na rynku zamówień publicznych, powinny być uwzględnione w procesie oceny rzetelności wykonawcy. ​Za nieproporcjonalne należy uznać stawianie wymagań, które Zamawiający nakładałby na duże korporacje, które z porozumień niekonkurencyjnych uczyniły sobie stałe źródło zysku lub popadły w „recydywę". W świetle okoliczności faktycznych, tak popełnionego czynu, jak i​ następczej prawidłowej działalności Odwołującego, Wykonawca uważa, że podjęte przez niego środki naprawcze są więcej niż wystarczające. W ocenie Odwołującego Zamawiający pomija w sprawie zasadę proporcjonalności i​ formułuje żądania nadmiarowe, pomimo niedochowania minimalnej zasady współdziałania czy współpracy w celu umożliwienia wykonawcy skorzystania z przysługującemu mu prawa do wykazania swoje rzetelności. Przepis art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wymaga wykazania współpracy („aktywnie współpracując z zamawiającym”). Także w powyżej cytowanym orzeczeniu C-124/17 Trybunał posługuje się określeniem „współpraca". Według Słownika języka polskiego () „współpraca” to „działalność prowadzona wspólnie przez jakieś osoby, instytucje lub państwa". Jako że współpraca oznacza dwustronne działanie, użycie tego określenia nakłada obowiązki także na samego zamawiającego co do przedstawianego samooczyszczenia, w tym ewentualnego przeprowadzenia w tym zakresie stosownych wyjaśnień, jeśli informacje udzielone przez Wykonawcę budziłyby jakieś wątpliwości danego zamawiającego. W tej sprawie brak współpracy w celu wyjaśnienia okoliczności związanych z​ samooczyszczeniem jest, zdaniem Odwołującego, rażący. Zamawiający, jako jeden z​ powodów braku uwzględnienia skuteczności samooczyszczenia, wskazuje, że wykonawca nie wskazał podstawy prawnej, która uniemożliwiła mu podania mu w pierwszych wyjaśnieniach szczegółów dot. współpracy z organami właściwymi do rozpoznania tego typu spraw. Abstrahując od faktu, że taka podstawa znajduje się w wyjaśnieniach, to nawet gdyby uznać, że Zamawiający miał problem z jej ustaleniem lub zrozumieniem wywodu Odwołującego, to nie tylko był uprawniony, ale, w okolicznościach danej sprawy, zobowiązany do wezwania do wyjaśnień tej okoliczności. Odrzucenie oferty jest bowiem najdalej idącą sankcją dla wykonawcy. Skoro wykonawca dochował należytej staranności i​ przedstawił szerokie wyjaśnienia i dowody na wykazanie swej rzetelności, to dopytanie o​ okoliczności, które budzą wątpliwości zamawiającego lub wezwanie do uzupełnień ​ zakresie dowodów na potwierdzenie okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach, stanowi wyraz realnego umożliwienia w wykonawcy skorzystania z instytucji self-cleaningu. Ustawodawca dał wykonawcom prawo do swobodnego ukształtowania wyjaśnień ​ ramach self-cleaning, formując jedynie ogólne ramy. Każdorazowo wykonawca powinien mieć pewność, że w podnosząc okoliczności i środki uznawane przez kilkunastu innych zamawiających zostanie wykluczony z postępowania jedynie z uwagi na drobne braki lub wady. Nie można również się zgodzić, że działanie polegające na odrzuceniu oferty wykonawcy z uwagi na drobne braki lub nieścisłości w treści self-cleaningu, które mogłyby być wyeliminowane w ramach wyjaśnień, jest zgodne z zasadą proporcjonalności i uczciwej konkurencji. Na ten fakt zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 24 maja 2021 sygn. KIO 1006/21, w którym stwierdziła: „Przyjęcie, iż od subiektywnej decyzji zamawiającego miałoby zależeć uznanie, czy wykonawca skutecznie dokonał samooczyszczenia nie jest możliwe do pogodzenia z zasadą przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. (...). Proces ten [self-cleaningu - przyp. Odwołujący] może nigdy nie zakończyć się, gdyż kolejni zamawiający mogą doszukać się innych powodów, które miałyby czynić wyjaśnienia niedostatecznymi. Taki stan nie sprzyja stosowaniu przepisu, którego celem jest umożliwienie udzielenia zamówienia wykonawcy, który podlegałby wykluczeniu. Przy takim podejściu, gdzie zamawiający mogliby bez żadnych ograniczeń mnożyć wątpliwości bez obiektywnie uzasadnionych powodów, doszłoby do naruszenia zasady proporcjonalności zumianej jako adekwatność decyzji do naruszeń jakich miał dopuścić się wykonawca i starań stanowiących reakcję na uchybienia obowiązkom zawodowym. Poszukiwanie dalszych wyjaśnień, które musiałyby odnosić się do sfery empirycznej, trudnej lub niemożliwej do wykazania dowodami, w ocenie Izby nie było już potrzebne dla oceny wiarygodności wykonawcy”. Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 16.09.1999 r., Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Królestwu Hiszpanii (C-414/97), sformułował postulat tzw. testu proporcjonalności. Test ten pozwala na weryfikację, czy działania zamawiającego są, po pierwsze, adekwatne, a po drugie - konieczne do osiągnięcia wybranego przez niego celu. Natomiast w wyroku z 10.12.2002 r. w sprawie The Queen p. Secretary of Stałe for Health, ex parte British American Tobacco (C491/01) Trybunał wskazał, że poszanowanie zasady proporcjonalności wymaga odpowiedzi na pytania, czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu (udzielenia zamówienia rzetelnemu wykonawcy przypis własny Odwołującego) i nadaje się do jego realizacji oraz czy środek nie wykracza poza to, co niezbędne, a tym samym czy nie jest nadmierny, a także czy inne środki nie są wystarczające do osiągnięcia planowanego celu. Pozytywna odpowiedź na powyższe pytania oznacza, że warunek proporcjonalności został zachowany. Patrząc przez pryzmat tak rozumianej zasady proporcjonalności oczywistym wydaje się, że w przypadku, gdyby Zamawiającemu brakowało pewnych informacji, dokumentów lub wyjaśnień, które pozwalają przesądzić o rzetelności wykonawcy, powinien w pierwszej kolejności skorzystać z instytucji wezwania do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów, a​ nie sięgać od razu po sankcje odrzucenia oferty i wybór drugiej, droższej oferty. Podkreślenia wymaga, że wyjaśnianie lub uzupełnienie wyjaśnień składanych ​ ramach samooczyszczenia i dowodów składanych na ich poparcie jest w pełni zgodne w z​ przepisami ustawy Pzp, analogicznie jak w przypadku każdego innego dokumentu składanego na wykazanie sytuacji podmiotowej wykonawcy. W literaturze podnosi się, ż​ e dokumenty złożone w ramach samooczyszczenia podlegają uzupełnieniom i​ wyjaśnieniom, o których mowa w art. 128 ustawy Pzp, jako dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 124 i nast. ustawy Prawo zamówień publicznych. Wyraźnie wskazuje na to również TSUE w wyroku z 14 stycznia 2021 r. w sprawie ​C -387/19, w którym stwierdził: „o ile na wykonawcy spoczywa obowiązek poinformowania instytucji zamawiającej w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty o​ rozwiązaniu wcześniejszej umowy o udzielenie zamówienia z powodu poważnego wykroczenia, o tyle jednak w sytuacji, gdy instytucja ta stwierdzi istnienie podstawy wykluczenia związanej z rozwiązaniem takiej umowy lub zatajenie informacji dotyczących takiego rozwiązania, musi ona pozostawić danemu wykonawcy możliwość przedstawienia dowodu podjęcia środków naprawczych”. W wyroku tym Trybunał wskazał także na zasadę poszanowania prawa do obrony jako podstawową zasadę prawa Unii, której integralną częścią jest prawo do bycia wysłuchanym, a która powinna być stosowana wówczas, gdy organ administracyjny ma podjąć w stosunku do danej osoby decyzję wiążącą się z​ niekorzystnymi dla niej skutkami, taką jak decyzja o wykluczeniu wydana w ramach postępowania o udzielenie zamówienia . Tym bardziej dotyczy to sytuacji, w której wykonawca przedstawił opis podjętych środków naprawczych, lecz instytucja zamawiająca uzna, że w pewnych elementach jest on dla niej zbyt mało szczegółowy. Przy czym wymagania danego zamawiającego co do owych informacji nie powinny przekraczać granic zdrowego rozsądku oraz celu instytucji samooczyszczenia, czyli wykazania rzetelności wykonawcy. Ocenie w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlega sytuacja i działania wykonawcy podjęte w tym postępowaniu. Oznacza to, że każdy zamawiający musi dokonać własnej, samodzielnej oceny złożonych przez wykonawcę ​ ramach zastosowanego self-cleaningu wyjaśnień i dowodów. Potrzeba podkreślenia tej okoliczności wynika z faktu, że w w dniu 16 sierpnia 2023r. Krajowa Izba Odwoławcza uznała wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w innym postępowaniu za niewystarczające (​ sygn. akt KIO 2230/23). Należy jednak podkreślić, że w tamtym postępowaniu zostały złożone wyjaśnienia w innej treści, tj. nieuwzględniające wyjaśnień i dowodów, które zostały przekazane Zamawiającemu w tym postępowaniu z własnej inicjatywy wykonawcy. ​Na chwilę obecną Odwołujący nie dysponuje uzasadnieniem przywołanego wyroku. Wyrok ten nie jest również prawomocny. W związku z powyższym w ocenie Odwołującego zarzuty odwołania należy uznać za zasadne, a Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę ​ postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Wybór oferty innego wykonawcy oraz odrzucenie oferty w Odwołującego godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień po żadnej ze Stron. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Zamawiający powtórzył argumentację przedstawioną w Informacji o​ wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący w odwołaniu wiernie przytoczył treść złożonych w postępowaniu wyjaśnień odnośnie do wystąpienia przesłanek wykluczenia z postępowania, nie zachodziła potrzeba ich powtarzania. Zamawiający w piśmie Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 110 ust 3 Pzp. W uzasadnieniu pokreślono, że Wykonawca w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oświadczył, iż zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania określone w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jednocześnie, korzystając z uprawnienia przysługującego mu na podstawie art. 110 ust. 2 PZP Wykonawca złożył wyjaśnienia w celu samooczyszczenia. Zgodnie z dyspozycją art. 110 ust. 2 PZP Wykonawca nie podlega wykluczeniu ​ okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Pzp, jeżeli udowodni w zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1.naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2.wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3.podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, ​ szczególności: w a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. W ocenie Zamawiającego z przedłożonych wyjaśnień nie wynika, iż Wykonawca zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, o czym mowa w art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a)., na co wskazuje informacja dotycząca przejęcia zorganizowanej części przedsiębiorstwa podmiotu uczestniczącego w zmowie przetargowej przez Wykonawcę Golden Line sp. z o.o. ​C o więcej, Wykonawca Golden Line sp. z o.o. korzysta nadal z zasobów przedsiębiorstwa podmiotu, z którym dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Oceniając złożone wyjaśnienia Zamawiający nie uznał także spełnienia przez Wykonawcę przesłanki wynikającej z art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp. Treść wyjaśnień w tym zakresie nie wskazuje, z jakimi organami Wykonawca współpracuje w celu wyjaśnienia faktów i okoliczności związanych z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami. Uzasadnienie zaniechania podania przedmiotowych informacji nie zostało poparte podstawą prawną w tym zakresie. Mając na uwadze wagę i okoliczności popełnionego czynu Zamawiający stwierdził, i​ ż podjęte przez Wykonawcę czynności w ramach procedury samooczyszczenia nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności oraz dokonał czynności wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jednocześnie zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) Zamawiający odrzucił ofertę, jeżeli została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania Biorąc poczynione ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w całości. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu ​ okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni w zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1.naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2.wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3.podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, ​ w szczególności: a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności ​ i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. W ocenie Izby podkreślenia wymaga, iż Odwołujący złożył obszerne i wyczerpujące wyjaśnienia w zakresie wszystkich przesłanek określonych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Wykonawca klarownie przedstawił fakty związane z nieprawidłowym postępowaniem, wskazał w jaki sposób odczytywać należy przesłankę naprawienia szkody. Opisano również obszernie jakie środki Wykonawca podjął celem zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu. W opozycji do tak zaprezentowanego stanowiska Zamawiający jedynie symbolicznie wskazał w Zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, iż uważa, że Wykonawca nie udowodnił współpracy z właściwymi organami oraz nie wykazał, że doszło do zerwania powiązań między osobami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Zamawiający ani w Zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, ani w odpowiedzi na odwołanie nie rozbudował stanowiska, ograniczając się do powtarzania treści przepisów ustawy Pzp. Zamawiający enigmatycznie zaznaczał, że przejęcie zorganizowanej części przedsiębiorstwa podmiotu uczestniczącego w zmowie przetargowej przez Wykonawcę ​ jego ocenie nie świadczy o zerwaniu kontaktów. w Izba zapatrywań Zamawiającego nie podziela. W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający nie dokonał analizy złożonych mu przez Odwołującego wyjaśnień i​ dodatkowych materiałów bądź też ocena tych materiałów ma wysoce wybiórczy charakter. Zamawiający całkowicie pomija opisane w wyjaśnieniach okoliczności takie, jak odwołanie z​ funkcji prezesa w firmie Odwołującego osoby, która uczestniczyła w zawarciu porozumienia, zaprzestanie sprzedaży produktów na rzecz drugiej z firm będącej uczestnikiem porozumienia. Zamawiający skupił się na zakupie od Pana M.C. prawa do używania nazwy marki W D, know-how. Zamawiający jednak całkowicie pomija wyjaśnienie przedstawione przez Odwołującego, który podnosił, że powodem wyboru takiego rozwiązania biznesowego było zabezpieczenie zobowiązań umownych z innymi zamawiającymi na dostawy określonych produktów. Wykonawca jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą nastawioną na zysk ma prawo wyboru takiego rozwiązania, które gwarantuje mu możliwość wywiązania się z zawartych umów na dostarczenie określonych towarów, w tym także umów zawartych w reżimie ustawy Pzp. Dodatkowo wybór określonego rozwiązania naprawczego nie powinien narażać (jeżeli to możliwe) Wykonawcy na szkodę, choćby w postaci konieczności zapłaty kar umownych, czy rozwiązania umowy, co końcowo mogłoby doprowadzić do nienależytego wykonania lub niewykonania zobowiązań, a samego wykonawcę narazić na zyskanie opinii nierzetelnego. Tymczasem zakup linii produkcyjnej, znaku towarowego i know-how doprowadził właśnie do przerwania łańcucha relacji biznesowych między firmą Odwołującego a Panem M.C. Izba nie rozumie, a​ tym bardziej nie podziela argumentacji Zamawiającego przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie, że zawarcie umowy sprzedaży świadczy o dalszym wspieraniu się wykonawców. Na czym owo „wspieranie” miałoby polegać, Zamawiający nie wyjaśnił. Trudno doszukiwać się powiązań biznesowych, kiedy podmiot zbywający majątek przestaje prowadzić działalność gospodarczą, a jego udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego miał charakter jednostkowy, o czym Odwołujący wyczerpująco informował ​ wyjaśnieniach. Jak wynika z przedstawionej Zamawiającemu kopii umowy, podpisali ją wszyscy trzej członkowie w zarządu, mimo dwuosobowej reprezentacji i powołaniu się na uchwałę zarządu Spółki, zezwalającą na nabycie, co w ocenie Izby także świadczy o​ ostrożności Wykonawcy w kontaktach z Panem M.C. Zamawiający innych dowodów na istnienie jakiegokolwiek rodzaju powiązań nie przedstawił. Odwołujący celnie podkreślił natomiast, że odróżnić należy odrębną podmiotowość Golden Line jako spółki, tj. podmiotu mającego osobowość prawną, od spraw osobistych i rodzinnych jej wspólników i członków zarządu. Dalej zauważyć należy, iż Odwołujący kontakty z Panem M.C. prowadził przez pełnomocników, co także w ocenie Izby świadczy o krytycznym podejściu podmiotu składającego wyjaśnienia do zaistniałej sytuacji i chęci przerwania powiązań gospodarczych. Za zupełnie niezrozumiałe Izba uznała twierdzenia Zamawiającego z rozprawy, że Pan M.C. nie działał przez pełnomocnika, co miałoby świadczyć o niezerwaniu więzi. Po pierwsze dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający ocenić ma działania Wykonawcy, w tym przypadku Odwołującego, a nie drugiej strony, będącej niezależnym od Wykonawcy podmiotem. ​To w jaki sposób zachowuje się druga strona niedozwolonego porozumienia jest irrelewantne. Ocenie podlega, czy to wykonawca składający samooczyszczenie dołożył należytej staranności, by zerwać powiązania z podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie. Odwołujący nie może odpowiadać za działania i zaniechania innego, odrębnego podmiotu gospodarczego. Obowiązkiem Zamawiającego było ocenić, czy to Wykonawca, który złożył w prowadzonym postępowaniu ofertę, podjął takie kroki, b​ y zależności przerwać. Oczywistym także dla Izby jest, że aby zakończyć współpracę gospodarczą, konieczne jest uregulowanie spraw handlowych i majątkowych, co może wiązać się z koniecznością kontaktów. Istotne jest jednak, że kontakty te mają ograniczony zakres i koncentrują się na zaprzestaniu współpracy a nie jej kontynuacji. Umowa sprzedaży została zawarta przed notariuszem, sprzedający przeniósł własność rzeczy i wydał rzeczy kupującemu, natomiast kupujący odebrał rzecz i uiścił sprzedającemu umówioną cenę. ​Takie czynności wyczerpywały umowę sprzedaży i nie prowadziły do dalszego powiązania firm ale właśnie do rozwiązania ich współpracy. Poza tym ani Zamawiający, ani żaden inny wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie przedstawił dowodów na istnienie powiązań gospodarczych pomiędzy Odwołujący a Panem M.C. Zamawiający nie umiał udzielić odpowiedzi na pytanie Izby, jakie środki zaradcze można byłoby uznać za bardziej skuteczne w zakresie kwestionowanej przesłanki. Izba wyraża przekonanie, że Wykonawca podjął środki adekwatne do sytuacji, biorąc pod uwagę okoliczności związane z prowadzeniem działalności gospodarczej i obowiązkiem realizacji zobowiązań umownych. Zdaniem składu orzekającego Izby przedstawione przez Odwołującego materiały w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego były wystarczające do oceny, czy Wykonawca wywiązał się z zaprzestania kontaktów, tym samym Izba pominęła przy wyrokowaniu dokumenty złożone wraz z pismem procesowym z​ dnia 18 września 2023 roku. Na marginesie jedynie dostrzec należy, dokumenty te świadczą o tym, że Odwołujący dokłada wszelkich starań, by udowodnić, że nie istnieją powiązania pomiędzy jego firmą a Panem M.C. Co do oceny przesłanki aktywnej współpracy z właściwymi organami, to stanowisko Zamawiającego jest dla Izby zupełnie niezrozumiałe. W tym elemencie samooczyszczenia Odwołujący przedstawił, jakie były kolejne podejmowane przez niego kroki, złożył wezwanie, które otrzymał od UOKiK oraz udzieloną organowi odpowiedź. Przy czym podkreślenia wymaga, iż postępowanie odrębnego organu toczyło się w sprawie, a nie przeciwko Odwołującemu, zaś zakres zapytań skierowanych do wykonawcy przez organ, był szerszy niż dotyczący sytuacji podmiotu w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Dodatkowo Odwołujący podkreślił w samooczyszczeniu, dlaczego przedstawia informacje przekazane właściwemu organowi na pewnym poziomie ogólności. Wskazano wprost, ż​ e Wykonawca skorzystał z procedury, o której mowa w art. 113a i n. uokik. - w takim wypadku, zgodnie z art. 113a ust. 5 pkt 4, nie może ujawniać faktu złożenia wniosku do Prezesa UOKiK. Zamawiający wZawiadomieniu o odrzuceniu oferty w żaden sposób nie odniósł się do tak zaprezentowanego stanowiska. Stanowisko Zamawiającego, ż​ e Wykonawca zaniechał podania podstawy prawnej przedstawienia w określony sposób zasobu informacji o współpracy z danym organem, nie polega na prawdzie. Odwołujący dołączył bowiem do wyjaśnień pisma otrzymane od Prezesa UOKiK oraz udzielone odpowiedzi. To raczej Zamawiający nie dokonał analizy otrzymanych dokumentów, pobieżnie tylko czytając wyjaśnienia i dowody. Izba podziela rozważania Odwołującego, że pojęcia aktywnej współpracy z organami nie należy utożsamiać z koniecznością inicjacji takich kontaktów przez Wykonawcę. Przesłankę te oceniać należy adekwatnie do zaistniałej sytuacji i poddać analizie w jaki sposób dany podmiot reaguje na żądanie wyjaśnień od odpowiednich organów, czy nie pozostaje bierny w tych kontaktach, czy składa wyjaśnienia, deklaruje chęć współpracy, przedstawienia dodatkowych stanowisk. Przy czym nie można także pomijać okoliczności, ż​ e danemu wykonawcy w ramach takich kontaktów przysługuje korzystanie z prawa do obrony. Nie można także zapominać, że istnieje szereg sytuacji, w których określonego rodzaju postępowanie wszczynane jest z urzędu, a więc nie sposób wymagać od wykonawców niejako „czynnego udziału” w rozpoczęciu kontaktów. Poza tym żaden przepis nie nakłada na podmiot obowiązku tzw. „samodonosu”. Ponadto Zamawiający nie przedstawił w Zawiadomieniu o odrzuceniu oferty swoich wątpliwości, w jaki sposób jego zdaniem należy odczytywać brak aktywnej współpracy. Argumentację przedstawioną na rozprawie przez Zamawiającego, jakby o braku współpracy Odwołującego z organem miał stanowić fakt niezawarcia ugody w sprawie, Izba pominie jako zupełnie nieprzystającą do stanu faktycznego sprawy. Izbie nie jest wiadomym w jaki sposób wykonawca miałby zawrzeć ugodę z organem, skoro w jego sprawie ostatecznie nie wszczęto postępowania antymonopolowego. Izbie trudno wyobrazić sobie jak miałyby brzmieć postanowienia takiej ugody i co przede wszystkim miałoby być jej przedmiotem. Przykładów innych aktywnych zachowań podmiotu do organu Zamawiający nie podał. Tym samym w ocenie Izby Wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składając samooczyszczenie wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności sprawy w jaki sposób aktywnie współpracuje z właściwymi organami. Odwołujący celnie podkreślił naruszenie przez Zamawiającego zasady proporcjonalności, polegające na pominięciu okoliczności towarzyszących zdarzeniu oraz okoliczności, które dany wykonawca przedstawia w ramach samooczyszczenia. ​Zgodnie z przywołaną zasadą Zamawiający winien ocenić, czy przedstawione w ramach samooczyszczenia wykonawcy środki są adekwatne dla sytuacji, która doprowadziła do konieczności rozpoczęcia procedury samooczyszczenia. W przedmiotowej sprawie Zamawiający całkowicie pominął, zdaniem Izby, okoliczności, fakty i dowody przedstawione przez Odwołującego. Końcowo, dostrzeżenia wymaga, iż Izba nie znalazła podstaw do konieczności zastosowania w stosunku do Odwołującego art. 128 ustawy Pzp. Złożone przez Odwołującego materiały miały charakter kompleksowy i pozwalały ocenić, czy Wykonawca podjął skuteczne działania, aby zapobiec powtórzeniu się sytuacji w przyszłości. Reasumując, Izba uważa, że przywołanych przez Zamawiającego w Zawiadomieniu o​ odrzuceniu oferty, kilku zdań nie sposób uznać za wyrażenie wątpliwości co do skuteczności procedury samooczyszczenia. Owszem, jak słusznie podkreślił w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, Wykonawca powołujący się na instytucję samooczyszczenia musi wykazać, że zastosował odpowiednie środki zapobiegające powtórzeniu się zaistniałych nieprawidłowości. Zamawiający zapomina jednak, że jego obowiązkiem jest ocenić adekwatność przedstawionych środków i w przypadku braku takiej adekwatności, podjąć określone działania, w ramach których nie jest choćby wykluczone uzyskanie od wykonawcy dodatkowych wyjaśnień. Skoro Zamawiający uznał, że przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia nie są wystarczające dla wykazania przesłanki adekwatności, t​ o winien był wyartykułować dlaczego takie stanowisko prezentuje, zwłaszcza podejmując decyzję o eliminacji oferty z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem Zamawiający ograniczył się do lakonicznego podania, że zaistniały przesłanki skutkujące koniecznością odrzucenia oferty. Izba uznała również, iż Zamawiający naruszył zasady prowadzenia postępowania wynikające z art. 16 i 17 ustawy Pzp. W świetle powyższych ustaleń Izba uznała za zasadne zarzuty odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a także nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 ​oraz art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz §​ 7 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Zamawiającego, przyznając Odwołującemu koszty wpisu oraz koszty zastępstwa procesowego ​ maksymalnej wysokości dopuszczonej Rozporządzeniem o kosztach. w Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2230/23 WYROK z dnia 16 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Aneta Mlącka Izabela Niedziałek–Bujak Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska Po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2230 r. przez wykonawcę Golden Line Sp. z o.o., ul. Krakowska 150, 35-506 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez 34 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Rzeszowie, ul. Krakowska 11B, 35-111 Rzeszów przy udziale: A. wykonawcy JM Data Sp. z o.o. Sp.k., ul. Zwoleńska 65a, 04-761 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego B. wykonawcy Netprint s.c. J. W., B. S., ul. Unii Europejskiej 10, 32-600 Oświęcim zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Golden Line Sp. z o.o., ul. Krakowska 150, 35-506 Rzeszów i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2230/23 Uzasadnienie Zamawiający: Skarb Państwa - 34 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Rzeszowie prowadzi Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę materiałów eksploatacyjnych do drukarek faksów i innych urządzeń drukujących” (nr referencyjny: ZP/24/2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 5 kwietnia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 068-202155. Adres strony internetowej prowadzonego postępowania: Odwołujący: Golden Line Spółka z o.o. w Rzeszowie wniósł odwołanie wobec odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego oraz wyboru jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu na dostawę materiałów eksploatacyjnych do drukarek faksów i innych urządzeń drukujących oferty wykonawcy Netprint s.c. J. W., B. S. 1 ZARZUTY i ŻĄDANIA Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp przez nieprawidłowe odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że nie zachodzą przesłanki jej odrzucenia wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp, a Zamawiający zobowiązany był do zgodnej z prawem, rzetelnej i logicznej oceny dokonanego przez Odwołującego samooczyszczenia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności: badania i oceny ofert, odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej z 21 lipca 2023 r. oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę, która w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy pzp, została odrzucona, chociaż powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. UZASADNIENIE W informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający wskazał następujące uzasadnienie: Wykonawca złożył ofertę wraz z nią korzystając z dyspozycji art. 110 ust. 2 ustawy Pzp tzw. samooczyszczenie (selfcleaning). Zgodnie z art. 110 ust. 2 wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 5 i 6 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił wymienione tam przesłanki łącznie. Przepis wprost mówi o udowodnieniu, co szeroko akcentowane jest także w orzecznictwie KIO. Np. w wyroku KIO 444/20 zaprezentowano rygorystyczne podejście, negujące skuteczność procedury bez przedstawienia dowodów, pomimo nawet obszernych wyjaśnień. Dla przeprowadzenia skutecznego samooczyszczenia przepisy ustawy Pzp wymagają złożenia dowodów, nie zaś jedynie wyjaśnień. Podobne stanowisko zostało wyrażone w doktrynie: Co istotne, zgodnie z komentowanym przepisem, konieczne jest przedstawienie dowodów, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do stwierdzenia rzetelności wykonawcy. Zamawiający nie będzie mógł zatem uwzględnić nawet obszernych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, jeśli nie będą poparte dowodami. Wykonawca powinien bowiem przedstawić dowody na potwierdzenie, że przedsięwziął stosowne środki. Ponieważ uznanie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, pomimo że zaistniała ku temu przesłanka, stanowi wyjątek od reguły, przepisy w zakresie self-cleaning należy interpretować wąsko. Zamawiający powinien zaniechać wykluczenia dopiero wówczas, kiedy wykonawca rzeczywiście udowodnił swoją rzetelność. Zamawiający zapoznał się z treścią przedłożonych wyjaśnień oraz dowodów. Z ich treści nie wynika, aby Wykonawca naprawił szkodę wyrządzoną przestępstwem (tj. jego obowiązki winny sprowadzać się do pokrycia straty, którą poszkodowany poniósł oraz zwrotu korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono). Wykonawca powinien w szczególności wykazać, że uiścił zasądzone kary. Jeżeli zaś przesłanka wykluczenia związana jest z innymi niż przestępstwo, wykroczenie lub decyzja administracyjna okolicznościami, to wykonawca powinien wykazać, że naprawił szkodę wyrządzoną własnym zachowaniem. Działania rekompensujące skutki negatywnych zdarzeń bez wątpienia należy traktować jako pozwalające na przywrócenie wiarygodności wykonawcy. Zamawiający zwraca uwagę również, iż zgodnie z art. 110 ust. 3a wykonawca winien zerwać wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowania wykonawcy. Zgodnie z wyjaśnieniami spółki GOLDEN LINE Sp. z o.o. trudno przyjąć, aby w przedmiotowym przypadku doszło do zerwania więzi z przedsiębiorcą pozostającym w zmowie. Zamawiający odbiera wrażenia, że raczej doszło do jej wzmocnienia. Golden Line Sp. z o.o. nie przedłożyła również do wyjaśnień żadnych dokumentów, z których wynikałoby, w jaki sposób i na jakich warunkach doszło do przejęcia części przedsiębiorstwa uczestniczącego w zmowie przetargowej i nie wykazała zerwania więzi z tym kontrahentem, czym nie wypełniła dyspozycji art. 110 ust. 2 pkt 3 pkt a ustawy Pzp. Powyższe czyni treść oferty jako nie spełniającej wymogów, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1 i pkt.3 lit. a ustawy Pzp, co obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 110 ust. 3 . Stanowisko Zamawiającego wyrażone w powyższym uzasadnieniu jest błędne, niezgodne z przepisami prawa oraz z poglądami orzecznictwa. Na wstępie należy zwrócić uwagę na dużą zbieżność stanowiska przedstawionego przez Zamawiającego w ww. uzasadnieniu z pismem wykonawcy Netprint s.c. J. W., B. S. „Wniosek o wykluczenie z postępowania Golden Line Sp. z o.o." z 6 czerwca 2023 r. W aktach znajduje się także opinia prawna radcy prawnego Zamawiającego z 20 czerwca 2023 r. dotycząca oceny self-cleaningu Odwołującego. Stan faktyczny sprawy - związany jest on z tym, że wyrokiem z 16 marca 2021 r., sygn. KIO 431/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że Odwołujący zawarł niedozwolone porozumienie z innym wykonawcą (M. C. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą MCSupplies M. C.) polegające na wspólnym ustaleniu warunków składanych ofert, jak i wspólnym przygotowaniu ofert, którego celem było nieuczciwe zwiększenie szans na wybór oferty członka porozumienia, przez co doszło do złożenia ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji poprzez utrudnianie dostępu do zamówienia innym wykonawcom, co narusza dyspozycję art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym oferta Wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z 29 stycznia 2004 r. Porozumienie nastąpiło w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA pod nazwą: „Sukcesywna dostawa tonerów, tuszów, bębnów, pasów transmisyjnych, zbiorników na zużyte tonery i taśm barwiących do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych oraz odbiór zużytych materiałów eksploatacyjnych z miejsc wskazanych przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA”. Wyrok KIO utrzymał w mocy Sąd Okręgowy w Warszawie 25 czerwca 2021 r., sygn. akt XXIII zs 56/21. Wskazano na art. 111 pkt 4 pzp ustalający trzyletni okres wykluczenia. Korzystając z uprawnień wynikających z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, Odwołujący przedstawił w ramach samooczyszczenia wyjaśnienia i dowody, które, w jego opinii, są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Co do kwestii przedstawienia przez Odwołującego wyjaśnień i braku dowodów - należy zauważyć, że Zamawiający na wstępie postawił taką tezę, jednak jej nie rozwinął wskazując, jakich to konkretnie dowodów oczekuje, jakich mu brakuje i na jaką okoliczność zwłaszcza, że sam stan faktyczny sprawy dotyczącej postępowania prowadzonego przez MAZOVIĘ nie jest skomplikowany. Zamawiający ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że „konieczne jest przedstawienie dowodów, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do stwierdzenia rzetelności wykonawcy. Zamawiający nie będzie mógł zatem uwzględnić nawet obszernych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, jeśli nie będą poparte dowodami. Wykonawca powinien bowiem przedstawić dowody na potwierdzenie, że przedsięwziął stosowne środki.” Zamawiający natomiast już nie wyjaśnił, jakich to dowodów Odwołujący jakoby nie przedstawił. Należy zauważyć, że Odwołujący do własnego pisma dotyczącego samooczyszczenia załączył szereg innych dokumentów oznaczonych jako „dowody” i wymienionych na ostatniej stronie „samooczyszczenia". Zamawiający nie wyjaśnił, co w ogóle ma na myśli wskazując na „dowody” - należy podkreślić, że wyjaśnienia osoby, której dana sprawa dotyczy (pisemne lub ustne) również stanowią dowód. I jest tak nie tylko w stosunku do wykonawców w ramach ustawy Prawo zamówień publicznych, ale powszechnie w systemie prawa. Np. w art. 538 ustawy Pzp wskazano, że dowodami są w szczególności dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz przesłuchanie stron. Przy czym „dokument” oznacza nie tylko np. zaświadczenie urzędowe, ale także wszelkie dokumenty prywatne, w tym oświadczenia. Samo określenie „wyjaśnienia” oznacza tylko cel dokumentu, zgodnie natomiast z jego kwalifikacją prawną, stanowią one oświadczenie wiedzy lub woli wykonawcy - w zależności od konkretnej treści. Zgodnie z art. 531 ustawy Pzp przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. Podobnie wskazano w art. 227 Kpc, z szerszym opisem dowodów, m.in. dowód z dokumentu prywatnego (art. 245 Kpc), dowód z przesłuchania stron.. Podobna regulacja znajduje się w art. 86 Kodeksu postępowania administracyjnego. W Kodeksie postępowania karnego wyjaśnienia oskarżonego zostały opisane jako pierwszy z możliwych dowodów (por. struktura działu V Kpk). Tak więc rozróżnienie pojęć pomiędzy „wyjaśnieniami” a „dowodami” jest umowne i wyjaśnienia wykonawcy same w sobie również stanowią dowód. Dowodami nazywa się także załączone do wyjaśnień dokumenty. Nie zmienia to faktu, że ocenie podlega to, jak w danej sytuacji złożone dokumenty (czy to same wyjaśnienia, czy wyjaśnienia z załącznikami) realizują dyspozycję przepisu. Relacja pomiędzy wymaganymi przez przepisy „wyjaśnieniami” a „dowodami” była już wielokrotnie przedmiotem rozważań KIO, zwłaszcza w odniesieniu do wyjaśnień ceny rażąco niskiej. Jednak we wszystkich przypadkach, kiedy ustawa Pzp odnosi się do wyjaśnień i dowodów czy też oświadczeń i dowodów, zasada jest ta sama. I tak na przykład w wyroku KIO 1806/18 (utrzymanym przez Sąd Okręgowy w Warszawie, sygn. akt XXIII Ga 1909/18) Izba stwierdziła: „Podnieść należy, że ocena ceny wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp pod kątem jej rażąco niskiego charakteru może być dokonana wyłącznie na podstawie tychże wyjaśnień, które z kolei winny stanowić adekwatną do oczekiwań zamawiającego, wyartykułowanych w treści wezwania, odpowiedź. (...) Zaprezentowana przez odwołującego argumentacja nie podważyła wyjaśnień, które zostały złożone przez przystępującego w trakcie czynności badania i oceny ofert na wezwanie zamawiającego. Biorąc zatem pod uwagę zasadę wynikającą z art. 190 ust. la ustawy Pzp Izba uznała, że złożone przez przystępującego wyjaśnienia stanowią wystarczający dowód potwierdzający, że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny.” Zamawiający zarzucił Odwołującemu także, że z treści self-cleaningu nie wynika, aby Wykonawca naprawił szkodę wyrządzoną przestępstwem (tj. jego obowiązki winny sprowadzać się do pokrycia straty, którą poszkodowany poniósł oraz zwrotu korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono). Wykonawca powinien w szczególności wykazać, że uiścił zasądzone kary. Zamawiający jednak kompletnie pominął fakt, że Odwołujący nie zapłacił żadnej kary ze względu na to, że kara nie została na niego nałożona. Żaden podmiot nie wystąpił do niego o naprawienie szkody. Co do kwestii naprawienia szkody - jak wynika ze stanu faktycznego sprawy (opisanego w wyroku KIO 431/21), w przedmiotowym postępowaniu dla MAZOVII zostały złożone jedynie trzy oferty: Odwołującego (z najniższą ceną), podmiotu, który został uznany za podmiot biorący udział w porozumieniu (p. C.) oraz Firmy Handlowej KOMAX9 Sp. z o.o., to oferta najdroższa ze złożonych. Zamawiający na wstępie odrzucił obie oferty wykonawców obwinionych o porozumienie oraz dokonał wyboru oferty spółki Firma Handlowa KOMAX9. W konsekwencji nie doszło do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego przez żadnego z wykonawców uznanych za biorących udział w porozumieniu ani nie zaistniały dalsze konsekwencje działania Odwołującego i p. C.. Tym samym wskazane porozumienie spowodowało szkodę jedynie po stronie Odwołującego, który utracił szansę osiągnięcia zysku w wyniku realizacji zamówienia dla MAZOVII, natomiast nie spowodowało szkody u innego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu, a F.H. KOMAX9 Sp. z o.o. nawet stała się beneficjentem całej sytuacji uzyskując zamówienie. Zamawiający samodzielnie podejmował decyzje zarówno o odrzuceniu obu ofert, jak i o wyborze oferty najkorzystniejszej i ewentualnym zawarciu umowy z F.H. KOMAX9 Sp. z o.o. Tym samym nadużyciem jest twierdzenie, że z tego powodu odniósł jakąkolwiek szkodę. Tym bardziej wykraczające poza logiczną domniemaną szkodę jest twierdzenie z opinii radcy prawnego z 20 czerwca 2023 r., o szkodzie Zamawiającego w związku z wynagrodzeniem dla pracowników zaangażowanych w rozstrzygnięcie przetargu (ostatecznie stanowiło to zakres ich obowiązków jako członków komisji i brak jakichkolwiek dowodów, by w zależności od losów przetargu otrzymywali dodatkowe wynagrodzenie), jak też o kosztach poniesionych w związku z wniesieniem środków ochrony prawnej - zwłaszcza że zarówno Izba, jak i sąd okręgowy zasądzili na rzecz MAZOVII osobne koszty postępowania odwoławczego i skargowego (3.600 i 5.400 zł). Co prawda w informacji o odrzuceniu Zamawiający nie powielił tych argumentów -być może sam uznając je za zbyt daleko idące. W drugiej kolejności należy wskazać, że jak wynika z art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24, przy określaniu warunków stosowania tego art. 57 państwa członkowskie są zobowiązane do poszanowania prawa Unii. W szczególności muszą one przestrzegać nie tylko zasad udzielania zamówień określonych w art. 18 dyrektyw 2014/24, wśród których znajdują się w szczególności zasady równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności, lecz również zasady poszanowania prawa do obrony, która jako podstawowa zasada prawa Unii, której integralną częścią jest prawo do bycia wysłuchanym, powinna być stosowana wówczas, gdy organ administracyjny ma podjąć w stosunku do danej osoby decyzję wiążącą się z niekorzystnymi dla niej skutkami, taką jak decyzja o wykluczeniu wydana w ramach postępowania o udzielenie zamówienia (wyrok z 20 grudnia 2017 r., Prequ' Italia, C-276/16, EU:C:2017:1010, pkt 45, 46, tam orzecznictwo), TSUE wyrok C-387/19 z 14.01.23 r. Ustawodawca w art. 110 ust. 2 ustawy pzp przewidział, że wykonawca powinien naprawić lub zobowiązać się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne. Jednak dotyczy to sytuacji, w której takie działanie wykonawcy jest adekwatne do sytuacji i możliwe, tj. po pierwsze, gdy szkoda zostanie wyrządzona, a fakt jej zaistnienia, rozmiar oraz sposób naprawienia zostanie ustalony przez potencjalnego poszkodowanego, a wykonawca o powyższym poinformowany, aby mógł podjąć kroki w celu jej naprawienia. W niniejszym stanie faktycznym ani Instytucja Gospodarki Budżetowej MAZOVIA, ani inny podmiot nie zgłosił Wykonawcy ani faktu wyrządzenia szkody, ani roszczenia o jej naprawienie. Ma to swoje uzasadnienie w stanie faktycznym sprawy, gdyż powzięte przez Instytucję MAZOVIA podejrzenie zawarcia takiego porozumienia już na wstępie skutkowało odrzuceniem ofert obu wykonawców, nie zdążyło więc wejść w fazę realizacji (np. poprzez zawarcie umowy), a tym samym wywrzeć żadnych skutków finansowych. Tym samym należy uznać, że w przedmiotowej sprawie nie nastąpiła szkoda, którą Wykonawca mógłby naprawić. Niemniej jednak Odwołujący zawsze był gotów do naprawienia ewentualnej szkody, nikt nigdy jednak o takie naprawienie nie wystąpił. Zgodnie z komentarzem: Przepis wymaga naprawienia szkody lub zobowiązania się do naprawienia szkody. Obydwa przypadki są równoważne. („Prawo zamówień Publicznych. Komentarz”, red. H. Nowaka M. Winiarz, UZP, Warszawa 2021, s. 415). Należy też podkreślić, że regulacja w art. 110 ust. 2 pzp dotyczy różnych możliwych nieprawidłowych zachowań wykonawców, mających różny przebieg i skutki, dlatego również działania wskazane w tym przepisie nie zawsze będą miały jednakowy przebieg i wagę, dlatego powinny zostać dostosowane do zaistniałego stanu faktycznego dotyczącego owego nieprawidłowego zachowania. Art. 110 ustawy pzp, w tym jego ust. 2, należy więc uznać za przepis o charakterze generalnym, który należy dostosować do okoliczności konkretnej sytuacji. Ponieważ zakres potencjalnych przypadków zastosowania samooczyszczenia jest bardzo szeroki, a liczba możliwych stanów faktycznych jest właściwie nieograniczona, ocena prawidłowości wdrożenia przez wykonawcę self-cleaning przysparza wielu trudności zamawiającym. Brak jest bowiem możliwości wskazania wspólnego mianownika dla prawidłowo zastosowanej procedury samooczyszczania. Każdy przypadek musi zostać oceniony indywidualnie. („Prawo zamówień publicznych. Komentarz” pod red. Marzeny Jaworskiej, wyd. 2022, Legalis, komentarz do art. 110). Kwestia naprawienia przez wykonawców szkody obecna jest w orzecznictwie - i pojmowana jednolicie - na gruncie kolejnych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. i z 2019 r., które odnosiły się do pojęcia szkody i obowiązku jej naprawienia przez wykonawców. Reprezentatywne dla ustalonych poglądów dotyczących naprawienia szkody stanowiska przedstawiono m.in. w przywołanych poniżej orzeczeniach. KIO 697/20 - wskazano, że: wykonawca, który skutecznie wprowadzi niezbędne środki naprawcze, może przywrócić swoją wiarygodność w postępowaniu. Przy tym katalog tych środków jest katalogiem otwartym, przepis wskazuje przykładowe działania, które może podjąć wykonawca, a które pozwalają na odzyskanie zdolności do wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj.: naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego, współpraca z organami ścigania, czy podjęcie innych środków technicznych, organizacyjnych, bądź kadrowych. Katalog ten nie jest wyczerpujący - nie obejmuje też wszystkich działań dopasowanych do rodzaju okoliczności będących podstawą wykluczenia. Racjonalny ustawodawca, mając na względzie wielość możliwych stanów faktycznych, które zaistnieją w postępowaniu oraz konieczność zachowania elastyczności stosowania omawianych norm, pozostawił dobór adekwatnych środków zaradczych wykonawcom, Zatem, aby wykonawca w sposób skuteczny uzyskał uprawnienie do dalszego uczestnictwa w przetargu, powinien dowieść zamawiającemu, że podjął czynności, gwarantujące wyeliminowanie na przyszłość działań stanowiących przesłankę jego wykluczenia z postępowania. Środki te powinny być więc ściśle skorelowane z podstawą wykluczenia, której wykonawca podlega - czyli stosowne i miarodajne dla wykazania, że pomimo wystąpienia danej przesłanki wykluczenia, podjęte środki zaradcze świadczą o wiarygodności przedsiębiorcy i dają wystarczającą gwarancję, że wykonawca nie powinien być nadal wykluczany ze wspomnianych względów. Powoduje to, że każdy przypadek będzie oceniany indywidualnie, w zależności od sytuacji podmiotowej przedsiębiorcy, na kanwie konkretnego stanu faktycznego, jaki zaistnieje w postępowaniu. Trudno także podzielić pogląd odwołującego o braku prawidłowego samooczyszczenia wykonawcy Foxmet, ponieważ pan G.C. nie zadośćuczynił pokrzywdzonym, w sytuacji, kiedy przyznano na rozprawie, że nie podjęto żadnych kroków prawnych, aby jakiekolwiek zadośćuczynienie otrzymać. Nie wskazano także w odwołaniu na jakiej podstawie rzeczone zadośćuczynienie miałoby się opierać i ile wynosić, czy jakichkolwiek okoliczności, które pozwoliłyby Izbie ocenić zasadność takiego stwierdzenia. KIO 758/15: Jeśli bowiem wykonawca chce podjąć starania, by nie zostać wykluczonym, obowiązany jest wykazać, że podjął odpowiednie środki techniczne, organizacyjne lub kadrowe mające przeciwdziałać tego rodzaju sytuacjom a dodatkowo naprawić szkodę lub zobowiązać się do jej naprawienia. Jeśli więc stwierdzeniu niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia towarzyszy ustalenie wystąpienia szkody - wykonawca, dla wyłączenia wynikającej z powołanego przepisu podstawy wykluczenia obowiązany jest dokonać restytucji skutków niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia. Jeśli natomiast taka szkoda nie wystąpiła, albo nie została ona ustalona w sposób bezsporny, skutkiem tego jest nie niemożność wykluczenia wykonawcy, ale złagodzony, łatwiejszy warunek dla niewykluczenia wykonawcy, to jest nie obejmujący naprawienia lub zobowiązania się do naprawienia szkody. Innymi słowy, jeśli w konkretnych okolicznościach nie ustalono szkody, jej wysokości, odpowiedzialności wykonawcy za jej naprawienie, to nie skutkuje to brakiem możliwości zastosowania przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 2a ustawy, a jedynie tym, że wykonawca co do którego taka przesłanka zachodzi, dla wyłączenia skutku w postaci wykluczenia musi wykazać jedynie, że podjął odpowiednie środki techniczne, organizacyjne lub kadrowe, mające zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości. Skutkiem zaś nieprzesądzonej kwestii w odniesieniu do owej szkody jest nie brak możliwości wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust 2a ustawy, ale brak obowiązku naprawienia [lub zobowiązania się do naprawienia] tego, czego wobec wykonawcy nie stwierdzono. Podobnie w wyroku z 31 stycznia 2008 r., KIO/UZP 124/08: Oświadczenie dowódcy jednostki oraz dwie czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust, 1 pkt 1 Pzp złożone na rozprawie nie stanowiły wystarczających argumentów potwierdzających istnienie nienaprawionej szkody po stronie zamawiającego. Podkreślić należy, że brak jakiejkolwiek próby wyjaśnienia charakteru i wysokości szkody ze strony dowódcy JW 1946 stanowił, w ocenie Izby, istotny brak dowodowy po stronie odwołującej, który uniemożliwił stwierdzenie istnienia szkody. Wskazać należy, że szkoda w niniejszej sytuacji musi mieć charakter majątkowy. Powoduje to, że powinna ona być określona - w mniej lub bardziej dokładny sposób - poprzez podanie wartości lub choćby granic w przypadku określenia w przybliżeniu. W przedmiotowej sytuacji nie podjęto próby oszacowania wartości szkody -wobec czego jej istnienie opiera się jedynie na oświadczeniu i ewentualnych domniemaniach faktycznych wynikających z twierdzeń dowódcy jednostki JW 1946. Istotne znaczenie ma fakt niemożności dobrowolnego naprawienia szkody przez wykonawcę Arpol. Z całokształtu dokumentacji sprawy i twierdzeń stron wynikało, że jednostka wojskowa 1946 w pewnym momencie wypowiedziała umowę i naliczyła kary umowne. Nie doszło do próby wezwania do naprawienia szkody, pomimo że Arpol wykazywał inicjatywę ugodowego załatwienia sprawy. Z literalnego brzmienia art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp wynika, że wykonawca, który poprzez nienależyte wykonanie zamówienia publicznego wyrządził szkodę - powinien mieć możliwość dobrowolnego naprawienia szkody do momentu wszczęcia postępowania, o które będzie się następnie ubiegał. Bardzo istotne jest równe traktowanie podmiotów występujących w systemie zamówień publicznych - w przypadku uznania, że szkoda, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp może nastąpić, pomimo braku wezwania do jej naprawienia znaczącemu osłabieniu uległaby pozycja przedsiębiorców w stosunku do zamawiających, gdyż nie mieliby szans na uregulowanie powstałych szkód. W konsekwencji - w skrajnych przypadkach każda sytuacja polegająca na naliczaniu kar umownych mogłaby być utożsamiana z powstaniem szkody, a tym samym z późniejszym wykluczaniem takich wykonawców z postępowań co w wielu przypadkach kończyłoby się koniecznością likwidacji lub przekształcenia danego podmiotu. Ratio legis art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp jest wykluczanie z postępowań takich podmiotów, które poprzez niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia wyrządzają szkodę majątkową, której wartość jest możliwa do wyliczenia i następnie odmawiają dobrowolnego naprawienia takich szkód. W przedmiotowej sytuacji Odwołujący nie udowodnił tego, że Arpol w odniesieniu do sytuacji wynikającej z nienależytego wykonania umowy nr 284/04 z JW 1946 był takim podmiotem. Należy również przytoczyć wyrok Zespołu Arbitrów UZP/ZO/0-475/05, gdzie słusznie wskazano, iż samo przeświadczenie zamawiającego o istnieniu przesłanek skutkujących wykluczeniem z postępowania nie jest wystarczające, aby wykluczyć tego wykonawcę. (...) W dniu 27.11.2008 r. dowódca jednostki wojskowej 1906 zwrócił się do dowódcy jednostki wojskowej 1946 ze szczegółowymi pytaniami dotyczącymi szkody, jaką poniosła JW 1946 w wyniku współpracy z Arpol, wskazał, że oczekuje odpowiedzi, która nie pozostawi wątpliwości co do faktu nastąpienia szkody bądź nie. (...) Podkreślić należy, że w całej korespondencji nie odniesiono się w żaden sposób do istnienia szkody, jej wysokości oraz próby dochodzenia naprawienia szkody, a tym bardziej do wezwania do dobrowolnego naprawienia szkody. Zamawiający dysponując takimi informacjami nie miał podstaw do wykluczenia Arpol na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 PZP i tego nie uczynił. Izba uznała działanie Zamawiającego w niniejszej sprawie za prawidłowe rozstrzygnięcie protestu nastąpiło po dokonaniu postępowania wyjaśniającego, z którego nie wynikało wstąpienie szkody ani próba oszacowania jej wysokości. W ten sam sposób kwestię tę wyjaśniono w wydanym przez UZP komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych: Wykonawca, wobec którego zachodzą odpowiednie podstawy wykluczenia, nie podlega takiemu wykluczeniu, jeżeli udowodni zamawiającemu, że podjął łącznie działania wymienione w art. 110 ust. 2 pkt 1-3 Pzp. (...) Jednocześnie szczegółowa analiza katalogu tych działań wskazuje, że powinny być one dostosowane do konkretnego naruszenia. Jeżeli przykładowo z nieprawidłowego postępowania wykonawcy nie wynikła żadna szkoda, działania nie będą obejmowały naprawienia szkody zgodnie z art 110 ust. 2 pkt 1 Pzp. Z kolei jeśli fakty i okoliczności związane z nieprawidłowym postępowaniem wykonawcy są oczywiste, niepotrzebne będzie ich wyjaśnianie zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp. Nasuwa się na tym tle wniosek, że działania wymienione w art. 110 ust, 2 pkt 1-3 Pzp muszą być podjęte łącznie, pod warunkiem że w danym przypadku określone działanie nie jest bezprzedmiotowe. Działania wymienione w art. 110 ust. 2 pkt 1-3 Pzp są konieczne, a zarazem wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy. Wykonawca nie musi podejmować innych działań. (tak w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, UZP, 2021, s. 414). Przepisy PZP nie określają w jaki sposób należy rozumieć naprawienie szkody, o którym mowa w komentowanym przepisie. W interpretacji art. 110 ust. 2 pkt 1 PZP należy zatem sięgnąć do regulacji KC. Zgodnie z art 363 § 1 KC naprawienie szkody powinno nastąpić, według wyboru poszkodowanego, bądź przez przywrócenie stanu poprzedniego, bądź przez zapłatę odpowiedniej sumy pieniężnej. Jednakże gdyby przywrócenie stanu poprzedniego było niemożliwe albo gdyby pociągało za sobą dla zobowiązanego nadmierne trudności lub koszty, roszczenie poszkodowanego ogranicza się do świadczenia w pieniądzu. („Prawo zamówień publicznych. Komentarz” red. Marzeny Jaworskiej, wyd. 2022, Legalis, do art. 110). Tym samym szkoda, o której mowa w aspekcie wykluczenia wykonawcy i możliwości jego samooczyszczenia, musi być istniejącą, realną, konkretną i stwierdzoną szkodą o charakterze materialnym, gdyż tylko o takiej szkodzie można mówić w kontekście gospodarczym i w odniesieniu do możliwości jej naprawienia przez wykonawcę. Natomiast w stanie faktycznym dotyczącym Wykonawcy podmioty potencjalnie poszkodowane działaniem Wykonawcy (które należy uznać za podmioty o charakterze instytucjonalnym i profesjonalnym) nie wskazały na wystąpienie jakiejkolwiek szkody. Tym samym inne podmioty nie mogą, w ich imieniu, doszukiwać się potencjalnych, możliwych do zaistnienia szkód. Wykonawca wypełnił również przesłanki poprawności self-cleaningu wynikające z art.110 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych W ramach wyjaśnienia faktów i okoliczności związanych ze zdarzeniem będącym podstawą wykluczenia Wykonawca ustalił oraz wyjaśnił, że przedmiotowe porozumienie trwało od 12 stycznia 2021 r., tj. od dnia sporządzenia ofert spółki Golden Line oraz pana C. i wywarło skutki 13 i 14 stycznia 2021 r., kiedy oferty te zostały złożone. Zakończyło się natomiast najpóźniej 4 lutego 2021 r., tj. w dniu, w którym Zamawiający odrzucił oferty Wykonawcy oraz pana C. z uwagi na uznanie, że złożenie tych ofert stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Udział w porozumieniu wzięli prezes zarządu spółki Golden Line P. D. oraz pan M.C. Nie stwierdzono udziału w porozumieniu żadnej innej osoby. W literaturze wskazuje się, że właściwymi organami, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp są organy, które są powołane do wyjaśnienia zarzucanego wykonawcy przestępstwa, wykroczenia lub innego nieprawidłowego postępowania, a zatem odpowiednio do okoliczności konkretnego przypadku prokuratura, Policja, Żandarmeria Wojskowa, CBA, ABW, Straż Graniczna, Służba Celno-Skarbowa, NIK, PIP, Inspekcja Ochrony Środowiska, ZUS, UOKiK oraz wszelkie pozostałe organy, które z urzędu są odpowiedzialne za przeprowadzenie dochodzenia związanego z przestępstwem, wykroczeniem lub nieprawidłowym postępowaniem wykonawcy (tak Komentarz”, red. H. Nowaka...,). Co do aktywnej współpracy z właściwymi organami lub zamawiającym Wykonawca wyjaśnia, iż, zgodnie z jego wiedzą Prezes UOKiK wszczął postępowanie wyjaśniające, o którym mowa w art. 48 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, mające na celu wstępne ustalenie, czy w związku z działaniami przedsiębiorców mogło dojść do naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uzasadniającego wszczęcie postępowania antymonopolowego, w tym ustalenie, czy sprawa ma charakter antymonopolowy. W postępowaniu wyjaśniającym nie występują strony i nie jest ono skierowane przeciwko żadnemu przedsiębiorcy. UOKiK nie podjął dalszych czynności wobec Odwołującemu, które byłyby wiadome. W związku powyższym oraz upływem ponad 2 lat Wykonawca uznaje, że Prezes UOKiK nie znalazł podstaw do żadnych działań wobec Odwołującego. Natomiast żadne inne organy nie kontaktowały się z Odwołującym w związku ze sprawą. Tym samym Wykonawca również wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności sprawy aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami. Jak wskazała KIO w wyroku z 13 kwietnia 2021 r., KIO 535/21: nie ulega wątpliwości, że instytucja samooczyszczenia dla swej skuteczności wymaga uznania przez wykonawcę faktu, iż po jego stronie leżą przyczyny, z powodu których nastąpiło niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w istotnej części. Ustalenie, czy takie uznanie miało miejsce, winno być dokonywane na podstawie analizy złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy. Jeżeli z treści wyjaśnień wynika, iż wykonawca potwierdza wystąpienie okoliczności, o których mowa w art 24 ust. 5 pkt 4, powinno to zostać ocenione jako spełnienie warunku skutecznego samooczyszczenia. Wykonawca przyznał się do faktu wzięcia udziału w porozumieniu w trakcie postępowania prowadzonego przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA, jak również wyczerpująco wyjaśniał fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym działaniem w ramach kolejnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których brał udział, poprzez składanie dokumentów dotyczących samooczyszczenia. Jednocześnie wykonawca deklaruje gotowość do pełnej współpracy z Zamawiającym w niniejszym postępowaniu w celu wyjaśnienia okoliczności zaistniałego zdarzenia. Należy tu zauważyć, że „zamawiający”, o którym mowa w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, nie jest równoznaczny z zamawiającym z postępowania, w którym wystąpiły dane okoliczności, ale jest zamawiającym, przed którym wykonawca dokonuje self-cleaningu. Jak wskazano w komentarzu wydanym przez UZP: Udowodnienie samooczyszczenia jest elementem aktywnej współpracy wykonawcy z zamawiającym, która zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 2 PZP stanowi warunek samooczyszczenia. Wykonawca, chcąc wykazać swą rzetelność pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia, powinien w pełni wyjaśnić fakty i okoliczności związane z popełnionym przestępstwem lub wykroczeniem, aktywnie współpracując nie tylko z organem prowadzącym dochodzenie, ale również z zamawiającym, w zakresie właściwym dla jego roli, by dowieść mu przywrócenia swojej rzetelności, pod warunkiem że ta współpraca będzie ograniczona do środków ściśle niezbędnych do tej oceny. Ta aktywna współpraca powinna polegać na tym, że wykonawca bez wezwania złoży kompletne dowody, wystarczające do wykazania jego rzetelności. (...) Współpraca z zamawiającym obejmuje również wyjaśnienie, czy istnieje podstawa wykluczenia. Oznacza to, że w celu samooczyszczenia wykonawca musi z własnej inicjatywy i bez wezwania podać w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w art 125 ust. 1 Pzp, informację, że zachodzi wobec niego odpowiednia podstawa wykluczenia oraz wskazać opis środków naprawczych i zapobiegawczych. (. Komentarz”, red. H. Nowak /…/, W-wa 2021, s. 418). Interpretację kontekstu, w jakim w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy użyto wymogu „współpracy odpowiednio z właściwymi organami lub zamawiającym” zawarto w wyroku TSUE z 24 października 2018 r. w sprawie C-124/17, w którym Trybunał przeprowadził szerokie rozważania dotyczące roli zamawiającego w instytucji samooczyszczenia: W celu sprawdzenia istnienia pewnych podstaw wykluczenia instytucje zamawiające mogą, w określonych okolicznościach, być zmuszone do przeprowadzania badań i kontroli. Jednak w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, gdzie istnieje szczególna procedura ścigania określonych naruszeń uregulowana w prawie Unii lub w prawie krajowym, a konkretne instytucje są odpowiedzialne za prowadzenie dochodzeń w tym zakresie, instytucja zamawiająca powinna, w ramach oceny dostarczonych dowodów, zasadniczo opierać się na wyniku takiego postępowania. W tym kontekście należy uwzględnić odpowiednie funkcje instytucji zamawiających oraz organów odpowiedzialnych za prowadzenie dochodzenia. Podczas gdy zadanie tych ostatnich polega na ustaleniu odpowiedzialności określonych podmiotów za popełnienie naruszenia normy prawnej poprzez wykazanie w sposób bezstronny prawdziwości okoliczności, które mogą stanowić takie naruszenie, a także na ukaraniu przeszłych naruszeń, instytucje zamawiające powinny ocenić ryzyko, jakie stałoby się ich udziałem, gdyby udzieliły zamówienia oferentowi, którego uczciwość i rzetelność są wątpliwe. Wynika z tego, jak wskazała Komisja Europejska, że wyjaśnienie faktów i okoliczności przez organy prowadzące dochodzenie w rozumieniu art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 nie ma na celu tego samego co ocena rzetelności wykonawcy, który podjął określone w tym przepisie środki i musi przedstawić instytucji zamawiającej dowody pozwalające udowodnić, że są one wystarczające dla celów dopuszczenia go do postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym, o ile wymagają tego odpowiednie role instytucji zamawiającej i organów odpowiedzialnych za prowadzenie dochodzenia i w takim też zakresie, wykonawca, który chce wykazać swą rzetelność pomimo istnienia którejś z odpowiednich podstaw wykluczenia, powinien współpracować w skuteczny sposób z organami, którym powierzono te funkcje, niezależnie od tego, czy będzie to instytucja zamawiająca, czy organ prowadzący dochodzenie. Jednak taka współpraca z instytucją zamawiającą musi ograniczać się do środków absolutnie niezbędnych do skutecznej realizacji celu oceny rzetelności wykonawcy, o którym mowa w art. 57 ust 6 dyrektywy 2014/24 (...) Ponadto należy zaznaczyć, że co do zasady przekazanie instytucji zamawiającej decyzji stwierdzającej popełnienie przez wykonawcę naruszenia reguł konkurencji, lecz z zastosowaniem zasady łagodzenia kar ze względu na to, że wykonawca ten współpracował z organem ds. ochrony konkurencji, powinno wystarczyć do udowodnienia instytucji zamawiającej, że wykonawca w pełni wyjaśnił fakty i okoliczności dzięki współpracy z organem ds. konkurencji (...) art. 80 dyrektyw 2014/25 w związku z art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie obowiązywaniu przepisu prawa krajowego, który wymaga, aby wykonawca (...) wyjaśnił fakty i okoliczności związane z popełnionym przestępstwem lub wykroczeniem, aktywnie współpracując nie tylko z organem prowadzącym dochodzenie, ale również z instytucją zamawiającą, w zakresie właściwym dla jej roli, by dowieść jej przywrócenia swojej rzetelności, pod warunkiem że ta współpraca będzie ograniczona do środków ściśle niezbędnych do tej oceny. W powyższym orzeczeniu C-124/17 Trybunał posługuje się określeniem „współpraca”. To samo określenie znalazło się także w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp („aktywnie współpracując z zamawiającym”). Według Słownika języka polskiego „współpraca” to „działalność prowadzona wspólnie przez jakieś osoby, instytucje lub państwa". Oznacza dwustronne działanie, użycie tego określenia nakłada obowiązki także na samego zamawiającego co do przedstawianego samooczyszczenia, w tym ewentualnego przeprowadzenia w tym zakresie stosownych wyjaśnień, jeśli informacje udzielone przez Wykonawcę budziłyby jakieś wątpliwości danego zamawiającego. Należy podkreślić słuszne stanowisko wyrażone m.in. w wyroku z 24 maja 2021 r., KIO 1006/21: Proces ten [self-cleaningu - przyp. Wykonawcy] może nigdy nie zakończyć się, gdyż kolejni zamawiający mogą doszukać się innych powodów, które miałyby czynić wyjaśnienia niedostatecznymi. Taki stan nie sprzyja stosowaniu przepisu, którego celem jest umożliwienie udzielenia zamówienia wykonawcy, który podlegałby wykluczeniu. Przy takim podejściu, gdzie zamawiający mogliby bez żadnych ograniczeń mnożyć wątpliwości bez obiektywnie uzasadnionych powodów, doszłoby do naruszenia zasady proporcjonalności... W orzeczeniu C-124/17 TSUE wskazał także wprost, iż to, że wykonawca ten współpracował z organem ds. ochrony konkurencji, powinno wystarczyć do udowodnienia instytucji zamawiającej, że wykonawca w pełni wyjaśnił fakty i okoliczności dzięki współpracy z organem ds. konkurencji. Dodatkowo trzeba wskazać, że wynikający z art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek współpracy z właściwymi organami i zamawiającym nie może być utożsamiany z pozbawieniem wykonawców obwinionych o nieprawidłowe działanie, czy nawet wykroczenie lub przestępstwo, prawa do obrony, które to prawo stanowi jedną z wolności i praw osobistych zagwarantowanych w Konstytucji RP (art. 42). Podobnie jak prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej jest zagwarantowane ustawą Pzp i dyrektywą odwoławczą. Co jest też oczywiste, ocenie w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlega sytuacja i działania wykonawcy podjęte w tym postępowaniu. Oznacza to, że każdy zamawiający musi dokonać własnej, samodzielnej oceny złożonych przez wykonawcę w ramach zastosowanego self-cleaningu wyjaśnień i dowodów. Powyższe wyrażono m.in. w wyroku KIO 1006/21: Zamawiający uznał, iż nie mógł ocenić, czy te środki stanowią właściwą reakcję na przyczyny, które doprowadzić miały do braku wykonania umów. Miało to być spowodowane niedostatecznym opisem okoliczności w jakich doszło do odstąpienia od umów i brakiem wykazania, iż to udział zwolnionych pracowników w kontraktach z Gminami Narewka i Orla był bezpośrednią przyczyną niewykonania umów, co uniemożliwiało ocenę skuteczności podjętych mechanizmów zaradczych i naprawczych. (...) Obowiązkiem Zamawiającego była ocena stanu faktycznego, który na tym etapie nie był sporny, gdyż Wykonawca przyznał jednoznacznie, iż przyczyna leżała po stronie jego i jego pracowników, co zostało omówione przez wskazanie zidentyfikowanych przyczyn i błędów, które doprowadziły do tej sytuacji. Podjęte działania naprawcze dotyczyły obu sfer, tj. pracowniczej, jak i organizacyjno-zarządczej. (...) Co do samej oceny należy zauważyć, iż uzasadnienie decyzji Zamawiającego stanowi wierną kopię uzasadnienia decyzji innego zamawiającego (Gmina Sośnicowice), a z wypowiedzi Odwołującego wynika, iż również inni zamawiający korzystali z tego samego szablonu uzasadnienia wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy. Powyższe podważa twierdzenie Zamawiającego, iż oceniając podjęte środki naprawcze kierował się subiektywnym przekonaniem o niedostatecznym zakresie wyjaśnień, co miało czynić ocenę uprawnioną i uzasadnioną subiektywnym przekonaniem o braku możliwości uznania Wykonawcy za rzetelnego. Można pokusić się o stwierdzenie, iż niezależnie od tego ilu jeszcze informacji można byłoby oczekiwać, okoliczności faktyczne dotyczące niewykonanych umów sq dostatecznie omówione. Dalsze rozbudowywanie tej dokumentacji może prowadzić jedynie do gromadzenia kolejnych dokumentów wywołanych wątpliwościami kolejnych zamawiających, którzy nadal mogą owe wyjaśnienia podważać, wskazując na pozorność podejmowanych działań. Proces ten może nigdy nie zakończyć się, gdyż kolejni zamawiający mogą doszukać się innych powodów, które miałyby czynić wyjaśnienia niedostatecznymi. Taki stan nie sprzyja stosowaniu przepisu, którego celem jest umożliwienie udzielenia zamówienia wykonawcy, który podlegałby Wkluczeniu. Ocena podmiotowa zarówno pozytywna, jak i negatywna musi bronić się jako obiektywnie uzasadniona. (...) Przy takim podejściu, gdzie zamawiający mogliby bez żadnych ograniczeń mnożyć wątpliwości bez obiektywnie uzasadnionych powodów, doszłoby do naruszenia zasady proporcjonalności, rozumianej jako adekwatność decyzji do naruszeń jakich miał dopuścić się wykonawca i starań stanowiących reakcję na uchybienia obowiązkom zawodowym. Poszukiwanie dalszych wyjaśnień, które musiałyby odnosić się do sfery empirycznej, trudnej lub niemożliwej do wykazania dowodami, w ocenie Izby nie było już potrzebne dla oceny wiarygodności wykonawcy. Nie może budzić wątpliwości, iż wykonawca podjął faktyczne działania, których celem było poprawienie organizacji przedsiębiorstwa, w tym poddał się ocenie podmiotu akredytującego i uzyskał certyfikat ISO (...) W ocenie Izby nie można zaprzeczać działaniom wykonawcy wskazując wyłącznie na obawy, których podłoże tkwi w samym stwierdzeniu możliwości powtórzenia w przyszłości sytuacji, która uniemożliwi wykonanie umowy. Przy takim podejściu w zasadzie nigdy nie uda się wykonawcy przekonać zamawiającego o tym, iż jest podmiotem, któremu można zaufać. Co do zarzuconego przez Zamawiającego braku zerwania więzi z panem M. C. w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej pod firmą MC Suppllies M. C., czy też, jak wskazał Zamawiający - wręcz jej wzmocnienia należy wskazać, że Zamawiający nieprawidłowo interpretuje wymogi art. 110 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie zerwania powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Przede wszystkim za nieprawidłowe działanie spółki Golden Line odpowiedzialny był jej członek zarządu, który takie decyzje i działania podjął, nie zaś podmiot trzeci. Członek ten został odwołany ze swojej funkcji, jak też zbył udziały w spółce. Po drugie - spółkę Golden Line i MC Suppllies M. C. już znacznie wcześniej (przed wydarzeniami związanymi z MAZOVII) łączyły stosunki handlowe w zakresie produkcji i sprzedaży produktów, w tym marki Wirksam Drucken. Właścicielem tej marki był pan C. Ze względu na wcześniejsze zobowiązania wobec podmiotów trzecich (Odwołujący musiał realizować zawarte umowy na dostawy tonerów), rozwiązanie współpracy z firmą MC Suppllies M. C. następowało etapami - w pierwszym etapie Wykonawca podjął czynności, które mógł wykonać natychmiastowo, tj. zaprzestał bieżącej sprzedaży na rzecz pana C. produktów marki Golden Line i Novo, których jest producentem. Następnie spółka Golden Line sfinalizowała transakcję wykupu od pana C. prawa do nazwy marki Wirksam Drucken i know-how dotyczące produkcji tej marki oraz zapasów magazynowych komponentów do ich produkcji i sprzedaży, np. opakowań. Tego typu transakcja spowodowała definitywne zerwanie relacji handlowych pomiędzy Golden Line a MC Supplies M. C.. 7 lutego 2022 r. zorganizowana część przedsiębiorstwa prowadzonego pod firmą MC Supplies M. C. została sprzedana spółce Golden Line. W chwili obecnej firma Golden Line jest wyłącznym producentem i właścicielem materiałów eksploatacyjnych marki Wirksam Drucken. Trzeba tu podkreślić, że wskazana powyżej współpraca pomiędzy Wykonawcą a panem C. była standardową współpracą, nie miała nic wspólnego z sytuacją zaistniałą w postępowaniu MAZOVII i musiała zostać rozwiązana zgodnie z przepisami prawa (w tym w kwestiach majątkowych) oraz stosownie do istniejących okoliczności faktycznych. Również należy odróżnić osobę przedsiębiorcy działającego jako osoba fizyczna lub osoby reprezentujące przedsiębiorcę i przedsiębiorstwo, np. członków zarządu spółki od majątku tego przedsiębiorcy, tj. przedsiębiorstwa. Przedsiębiorstwo, zdefiniowane jest w art. 55 1 Kc .Przedsiębiorstwo w tym znaczeniu - jako majątek, nie miało żadnych powiązań z działaniami osobistymi panów C. i P. D.. Aby rozwiązać współpracę pomiędzy spółka Golden Line a panem C., należało rozwiązać (uregulować) jej sprawy majątkowe. Należy podkreślić, że kwestia spraw majątkowych rozstrzygana jest nawet w przypadku zwykłego rozwodu pomiędzy małżonkami i nie oznacza ona braku skutków rozwodu. Niezależnie zresztą od przebiegu rozliczeń handlowych pomiędzy Odwołującym a przedsiębiorstwem MC Suppllies M. C. - w chwili złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, sprawy majątkowe pomiędzy oboma przedsiębiorcami zostały zakończone. Tym samym Zamawiający nie oceniał stanu faktycznego adekwatnego dla niniejszego postępowania. W ocenie Odwołującego przedłożone wyjaśnienia oraz dokumenty w ramach samooczyszczenia są w pełni wyczerpujące i potwierdzają rzetelność Odwołującego jako wykonawcy mogącego ubiegać się o zamówienia publiczne. Odwołujący jest także gotów do złożenia dalszych wyjaśnień w sytuacji, gdy Zamawiający uzna taką potrzebę. W literaturze podnosi się, że dokumenty złożone w ramach samooczyszczenia podlegają uzupełnieniom i wyjaśnieniom, o których mowa w art. 128 ustawy Pzp, jako dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 124 i n. ustawy Pzp. Jednak gdyby Zamawiający uznał, że niezbędne są mu jakieś konkretne dowody dotyczące konkretnej kwestii, to powinien był się o to do Odwołującego zwrócić. Wyraźnie wskazuje na to TSUE w wyroku z 14 stycznia 2021 r. w sprawie C-387/19, w którym rozpatruje instytucję selfcleaningu jako prawo wykonawców wywodzące się bezpośrednio z przepisów unijnych i bezpośrednio stosowane (niezależnie od implementacji przez państwo członkowskie): o ile na wykonawcy spoczywa obowiązek poinformowania instytucji zamawiającej w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty o rozwiązaniu wcześniejszej umowy o udzielenie zamówienia z powodu poważnego wykroczenia, o tyle jednak w sytuacji, gdy instytucja ta stwierdzi istnienie podstawy wykluczenia związanej z rozwiązaniem takiej umowy lub zatajenie informacji dotyczących takiego rozwiązania, musi ona pozostawić danemu wykonawcy możliwość przedstawienia dowodu podjęcia środków naprawczych. W wyroku Trybunał wskazał także na zasadę poszanowania prawa do obrony jako podstawową zasadę prawa Unii, której integralną częścią jest prawo do bycia wysłuchanym, a która powinna być stosowana wówczas, gdy organ administracyjny ma podjąć w stosunku do danej osoby decyzję wiążącą się z niekorzystnymi dla niej skutkami, takich jak decyzja o wykluczeniu wydana w ramach postępowania o udzielenie zamówienia. Tym bardziej dotyczy to sytuacji, w której wykonawca przedstawi opis podjętych środków naprawczych, lecz instytucja zamawiająca uzna, że w pewnych elementach jest on dla niej zbyt mało szczegółowy. Przy czym wymagania danego zamawiającego co do owych informacji nie powinny przekraczać granic zdrowego rozsądku oraz celu instytucji samooczyszczenia, czyli wykazania rzetelności wykonawcy. W związku z powyższym niniejsze odwołanie należy uznać za zasadne. Zamawiający, Skarbu Państwa 34. Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Rzeszowie w odpowiedzi na odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu przez oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. art. 110 ust 3 PZP oraz wyboru jako oferty najkorzystniejszej wykonawcy Netprint s.c. J. W., B. S., wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego z powodów, o których poniżej. Sąd Okręgowy w Warszawie prawomocnym wyrokiem z dnia 25 czerwca 2021 r. orzekł, że Golden Line sp. z o.o. brała udział w zmowie mającej na celu zakłócenie procedury przetargowej, tym samym utrzymał w mocy wyrok KIO z dnia 16 marca 2021 r. w wydanym w sprawie KIO 431/21. Z ustaleń Sądu wynika, iż Porozumienie nastąpiło w postępowaniu udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego — Mazowiecką Instytucje Gospodarki Budżetowej MAZOVIA pod nazwą „Sukcesywna dostawa tonerów, tuszów, bębnów, pasów transmisyjnych, zbiorników na zużyte tonery i taśm barwiących do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych oraz odbiór zużytych materiałów eksploatacyjnych z miejsc wskazanych przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA”. W dniu 5 kwietnia 2023 r. Zamawiający ogłosił przetarg dla zamówienia pn. Dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek faksów i innych urządzeń drukujących”. Golden Line sp. z o.o. złożyła ofertę, a także wyjaśnienia w trybie art. 110 ust 2 PZP, wnosząc o uznanie dokonanej przez spółkę procedury samooczyszczenia za skuteczną, a w konsekwencji dopuszczenie do udziału w przetargu. Golden Line sp. z o.o. oświadczyła m. in. że celem porozumienia zawartego pomiędzy spółką a MC Supplies M. C. było ograniczenie konkurencji polegające na wspólnym uzgodnieniu treści składanych ofert w postępowaniu, wspólnym przygotowaniu ofert, a w szczególności uzgodnieniu warunków cenowych dla asortymentu wymaganego w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecką Instytucje Gospodarki Budżetowej MAZOVIA. Osobami biorącymi udział w porozumieniu byli P. D. oraz M. C., którzy wspólnie ustali zasady i warunki udziału w postępowaniu, w szczególności warunki cenowe na oferowany asortyment, celem było pozyskanie zamówienia przez jednego z dwóch wykonawców biorących udział w porozumieniu od instytucji Zamawiającego. Spółka oświadczyła, iż jej udział w porozumieniu mającym na celu zakłócić konkurencję w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie doprowadził do powstania szkody, w związku z czym odstąpiła od wykazania działań wymienionych w art., 110 ust. 2 pkt 1 ze względu na ich bezprzedmiotowość. Ponadto, Golden Line sp. z o.o. oświadczyła, że nie uzyskała „zgody instytucji prowadzącej postępowanie wyjaśniające w zakresie zawartego przez Wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji na ujawnianie informacji odnośnie przedmiotowego postępowania”. W zakresie podjętych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom i nieprawidłowemu postępowaniu spółka wyraziła stanowisko, iż podjęła konkretne środki w postaci zaprzestania sporządzenia wyceny ofert dla pomiotów trzecich, a także podjęła środki zaradcze mające zapobiec ponownemu naruszeniu zasad uczciwej konkurencji takich jak podjęcie uchwały w przedmiocie odwołania P. D. z funkcji Prezesa zarządu spółki, ponadto P. D. dokonał sprzedaży całości udziałów posiadanych w spółce Golden Line sp. z o.o. Dodatkowo spółka podniosła, że zerwała współpracę z firmą MC Suppllies M. C., natomiast w zakresie zawartych umów na dostawy tonerów marki WD (Wirksam Drucken) dla aktualnych kontrahentów spółka sfinalizowała transakcję wykupu części przedsiębiorstwa prowadzonego przez M. C., celem nabycia praw do bycia wyłącznym producentem i właścicielem materiałów eksploatacyjnych marki WD Wirksam Drucken. Golden Line Sp. z o.o. jako załącznik do wyjaśnień przedłożyła dokumenty, stanowiące zdaniem spółki potwierdzenie skutecznego przeprowadzenia procedury samooczyszczenia: 1) wyrok KIO z dnia 16 mara 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 431/21, 2) wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy i Zamówień Publicznych z dnia 25 czerwca 2021 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 56/21 3) potwierdzenia doręczenia wyroku SO w Warszawie spółce w dniu 17 sierpnia 202 Ir. 4) Uchwałę Zarządu Golden Line Sp. z o.o. z dnia 22 września 202 Ir. dotyczącą odwołania p. P. D. z funkcji Prezesa Zarządu, 5) Regulamin udziału Golden Line Sp. z o.o. w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wraz z załącznikiem, 6) Wypełnione oświadczenie- załącznik nr 1 regulaminu udziału Golden Line Sp. z o.o. w postępowaniu 7) udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez 34 WOG ZP/24/2023 8) Aneks do umowy p. R. W. przeszeregowujący na Kierownika działu Zamówień Publicznych, 9) Decyzję dotyczące wdrożenia regulaminu, 10) Umowę z dnia 16.09.202 Ir. której przedmiotem jest przeprowadzenie szkolenia, 11) Program szkolenia, 12) Zaświadczenie z przeprowadzonego szkolenia dniu 07.10.2021 r. 13) Regulamin kontroli wewnętrznej Golden Line Sp. z o.o. 14) Procedury kwalifikacji dokumentów w Golden Line Sp. z o.o. (z załącznikami nr 1, nr 2) 15) Instrukcja Systemu Sprawozdawczości Zarządczej ( z załacznkiem nr 2) 16) Regulamin pracy pracowników Golden Line sp. z o.o. 17) Decyzję dotyczące wdrożenia Procedury klasyfikacji dokumentów, wdrożenia regulaminu kontroli wewnętrznej, wdrożenia regulaminu pracy, wdrożenia Instrukcji Sprawozdawczości Zarządczej , 1 8) Umowa o zachowaniu poufności informacji w trakcie oraz po ustaniu umowy o pracę, 19) Umowa o zakazie konkurencji w czasie trwania umowy o pracę, 20) Umowa o zakazie konkurencji po ustaniu umowy o pracę, 21) Informacja o wyborze Golden Line sp.z o.o. w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego 22) Umowa sprzedaży zorganizowanej części przedsiębiorstwa Zamawiający po zapoznaniu się treścią wyjaśnień Golden Line sp. z o.o. w zakresie procedury samooczyszczenia uznał, iż wykonawca nie spełnił warunków, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP, tym samym samooczyszczenie wykonawcy zostało uznane za nieskuteczne, a w konsekwencji skutkowało odrzuceniem oferty. Zamawiający swoje stanowisko uzasadnił treścią art. 110 ust. 2 PZP, zgodnie z którym Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt. l, 2 i 5 i 6 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-10 PZP, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne, 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując z odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania lub zamawiającym, 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przepisów wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zamawiający uznał, iż dla skutecznego przeprowadzenia procedury samooczyszczenia niezbędne jest przedłożenie dowodów, nie zaś jednie wyjaśnień. Ponadto, konieczne jest przedstawienie dowodów, że podjęte środki są wystarczające do stwierdzeni rzetelności wykonawcy. Zamawiający nie będzie mógł przyjąć, zatem nawet obszernych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, jeżeli nie będą poparte dowodami. Zamawiający powinien zaniechać wykluczenia dopiero wówczas, kiedy wykonawca rzeczywiście udowodni swoją rzetelność. Zamawiający po zapoznaniu się z treścią złożonych wyjaśnień i dowodów, stwierdził, iż z ich treści nie wynika aby Wykonawca naprawił szkodę wyrządzoną przestępstwem (t.j. jego obowiązki winny sprowadzać się do pokrycia straty, którą poszkodowany poniósł oraz zwrotu korzyści, które mógł osiągnąć gdyby mu szkody nie wyrządzono. Wykonawca powinien, w szczególności, wykazać, że uiścił zasądzone kary. Jeżeli przesłanka wykluczenia związana jest z innymi niż przestępstwo, wykroczenie lub decyzją administracyjną okolicznościami, to wykonawca powinien wykazać, że naprawił szkodę wyrządzoną własnym zachowaniem. Zamawiający nie dał wiary w zerwanie przez Wykonawcę wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Po zapoznaniu się z wyjaśnieniami spółki Golden Line sp. z o.o., trudno dać wiarę aby w tymwypadku doszło do zerwania więzi z przedsiębiorcą z którym spółka była w zmowie. Zdaniem Zamawiającego, można odebrać wrażenie, iż doszło do wzmocnienia więzi łączących przedsiębiorców. Z rozstrzygnięciem, nie zgodziła się Golden Sp. z o.o. która, złożyła odwołanie. Jako zarzut Odwołujący podniósł naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2a i art. 110 ust. 2 i 3 ustawy pzp skutkujące zdaniem Odwołującego nieprawidłowym odrzuceniem oferty pomimo, iż nie zachodzą przesłanki odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 2a PZP. Odwołujący Golden Line sp. z o.o. w treści pisemnego odwołania, zawarł następujące zarzuty względem stanowiska Zamawiającego: 1. niewyjaśnienie przez Zamawiającego po mimo sformułowania tezy jakich konkretnie dowodów oczekuje, jakich brakuje i na jakie okoliczności powinny być przedstawione w ramach procedury samooczyszczenia, 2. pominięcie przy badaniu wyjaśnień złożonych w związku z procedurą samooczyszczenia Golden Line sp. zo.o. przez Zamawiającego stanu faktycznego sprawy a mianowicie faktu, że Odwołujący nie zapłacił nigdy żadnej kary ze względu na to, że żadna kara nie została na niego nałożona. Jak także to, że żaden podmiot nie wystąpił do niego o naprawienie szkody. 3. nieuznaniu przez Zamawiającego wyjaśnienie w zakresie zerwania więzi z panem M. C. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej pod firmą MC Suppllies M. C. Odp. ad 1. Zarzut niewyjaśnienia przez Zamawiającego pomimo sformułowania tezy, jakich konkretnie dowodów oczekuje, jakich brakuje i na jakie okoliczności powinny być przedstawione w ramach procedury samooczyszczenia Instytucja „self-cleaning” wynikająca z normy przepisu art. 110 ust. 2 PZP jest procedurą pozwalającą wykonawcy na udział w postępowaniu, mimo występowania wobec niego niektórych przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Instytucja samooczyszczenia może być zastosowana w przypadku wystąpienia obligatoryjnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust 1 pkt. 1, 2 i 5 i 6 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-10 PZP (fakultatywnych przesłanek wykluczenia). Samooczyszczenie jest procedurą, w której Wykonawca podlegający wykluczeniu może wykazać zamawiającemu, że jest on zdolny do wykonania zamówienia, pomimo że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia postępowania. Wykonawca powołujący się na instytucję samooczyszczenia musi wykazać, iż zastosował odpowiednie środki, zapobiegające powtórzeniu się zaistniałych nieprawidłowości, w realizowaniu przez niego zamówienia w przyszłości. Tym samym, udowadnia, iż daje rękojmię rzetelnego wykonywania udzielonego zamówienia, gdyż zauważył istnienie problemu oraz podjął odpowiednie środki, które zapobiegają nieprawidłowościom w przyszłości. (patrz: M. Stachowiak w Dzierżanowski Włodzimierz i in. Prawo zamówień publicznych. Komentarz WPK 2021, Lex). Inicjatywa w zakresie procedury samooczyszczenia co do zasady należy do wykonawcy. Zamawiając bezpośrednio od wykonawcy powinien dowiedzieć się o podstawach oraz okolicznościach wykluczenia oraz o podjętych przez wykonawcę działaniach, których skutkiem ma być uniknięcie wykluczenia w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego . Powyższe oznacza, iż ciężar dowodu w zakresie udowodnienia, iż wykonawca skutecznie przeprowadził procedurę samooczyszczenia (a nie w sposób dorozumiany) spoczywa na wykonawcy. Przeprowadzona przez wykonawcę procedura samooczyszczenia, następnie ocenia przez Zamawiającego nie powinna budzić jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności jej przeprowadzania Tym samym, należy stwierdzić, iż procedura samooczyszczenia nie powinna być pozorna tylko rzeczywista. Stanowisko Zamawiającego, iż „zamawiający nie będzie mógł uwzględnić nawet obszernych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, jeśli nie będą poparte dowodami” nie jest samodzielnym stanowiskiem Zamawiającego, tyko w brew twierdzeniom Odwołującego m na poparcie w doktrynie i orzecznictwie. J. Jarnicka w red. Jaworska Prawo Zamówień Publicznych Komentarz 2022 wyd. 4 Legalis) twierdzi, iż wykonawca powinien przedstawić dowodu na potwierdzenie, że przedsięwziął stosowne środki. Ponieważ uznanie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, pomimo że zaistniała ku temu przesłanka, stanowi wyjątek od reguły, przepisy w zakresie samooczyszczenia należy interpretować wąsko. Zamawiający powinien zaniechać wykluczania dopiero gdy, wykonawca rzeczywiście udowodnił swoją rzetelność przez wykazanie rzeczywistego podjęcia środków samooczyszczenia. KIO wskazała, że „Najważniejszym krokiem w procedurze samooczyszczenia jest przedstawienie dowodów, które potwierdzają przyjęte przez wykonawcę działania w celu oczyszczenia się z zarzutów wykluczenia”. (wyrok KIO z 15.04.2021r. KIO 627/21, KIO 630/21, KIO 657/21, K10658/21) Zamawiający nie jest inicjatorem ani „wykonawcą” procedury samooczyszczenia tym samym nie jest uprawniony do wskazania wykonawcy, który korzysta z tej procedury ,jakich konkretnie dowodów oczekuję, jakich brakuję i na jakie okoliczności Jedynie przedstawienie wyczerpujących wyjaśnień popartych dowodami, ale takim dowodami jakie wykonawca uzna w okoliczności danej sprawy, za odpowiednie może spowodować uznaniem przez Zamawiającego, procedury samooczyszczenia względem wykonawcy za skuteczną. Potwierdza to również stanowisko doktryny wskazują, iż „Zamawiający nie jest zobowiązany do poszukiwania informacji czy domagania się dowodów na potwierdzenie przeprowadzenia procedury samooczyszczenia przez wykonawcę. (Gawrońska -Baran Andrzela i in. Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany Lex/el. 2023r r.). Wnioskowanie przez Zamawiającego dowodów lub wskazywanie okoliczności, które miałby być nimi udowodnione zdaniem Zamawiającego, naruszałoby wynikającą z art. 110 ust. 2 PZP zasadę, ciężaru dowodu, który spoczywa na wykonawcy korzystającemu z procedury samooczyszczenia, a nie Zamawiającym. Odp. ad.2. Zarzut pominięcia przy badaniu wyjaśnień złożonych w związku z procedurą samooczyszczenia Golden Line p. z o.o. przez Zamawiającego stanu faktycznego sprawy a mianowicie faktu, że Odwołujący nie zapłacił nigdy żadnej kary ze względu na to, że żadna kara nie została na niego nałożona, jak także to, że żaden podmiot nie wystąpił do niego o naprawienie szkody. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu pominięcie przy badaniu wyjaśnień złożonych w związku z procedurą samooczyszczenia wykonawcy stanu faktycznego sprawy, a mianowicie faktu, że Odwołujący nie zapłacił nigdy żadnej kary ze względu na to, że żadna kara nie została na niego nałożona. Jak również, że żaden podmiot nie wystąpił do niego o naprawienie szkody. Stanowisko Odwołującego zawarte w odwołaniu nie jest tożsame, ze stanowiskiem przedstawionym przez tegoż wykonawcę na etapie złożenia wyjaśnień w ramach procedury samooczyszczenia. Golden Line sp. z. o.o. w ramach złożonych wyjaśnień pismem z dnia 12 maja 2023 r. w zakresie spełnienia przez spółkę przesłanki wynikające z art. 110 ust. 2 pkt 1 PZP tj. naprawienia lub zobowiązania się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne oświadczył, ze jego udział w porozumieniu mającym na celu zakłócić naruszenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego-Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA nie doprowadził do powstania szkody. W związku z powyższym Wykonawca odstępuję od wykazania działań wymienionych w art. 110 ust. 2 pkt 1 ze względu na ich bezprzedmiotowość, tym samym wykonawca de facto odstąpił od wykazania przedmiotowej przesłanki samooczyszczenia. Z wyjaśnień zdaniem Zamawiającego, nie jest możliwe ustalenie takich elementów stanu faktycznego jak okoliczność, ponoszona na etapie odwołania tj. że Odwołujący nie zapłacił nigdy żadnej kary ze względu na to, że żadna kara nie została na niego nałożona. Jak również, że żaden podmiot nie wystąpił do niego o naprawienie szkody. W związku powyższym ww. zarzuty ponoszone względem Zamawiającego są nieprawdzie i nie mają uzasadnienia w zgromadzonej dokumentacji przetargowej. Zamawiający zwraca uwagę, iż zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt I PZP, wykonawca powołujący się na procedurę samooczyszczenia powinien wykazać naprawienie lub zobowiązanie się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne. Golden Line Sp. z o.o. na etapie złożenia wyjaśnień w zakresie procedury samooczyszczania nie podjęła próby udowodnienia, iż zgodnej z jej oświadczeniem szkoda faktycznie nie powstała, jak również wykazania, iż Zamawiający w postępowaniu którego doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji nie dochodzi od niego naprawienia szkody lub zadośćuczynienia. Złożone przez Wykonawcę oświadczenia na etapie pisemnego odwołania do KIO w zakresie nie zapłacenia przez Golden Line sp. z o. o. żadnej kary ze względu na to, że żadna kara nie została na niego nałożona. Jak również, oświadczenia że żaden podmiot nie wystąpił do Odwołującego o naprawienie szkody oraz oświadczenia o gotowości Odwołującego do naprawienia ewentualnej szkody należy uznać na etapie odwołania za spóźnione. Golden Line jako wykonawca stosujący procedurę samooczyszczenia zobowiązany był wykazania spełnienia wszystkich przesłanek składających się na procedurę samooczyszczenia na etapie złożenia wyjaśnień w tym zakresie Zamawiającemu. Ponadto, należy zauważyć, iż zachodzi sprzeczność pomiędzy stanowiskiem Odwołującego, w zakresie konieczności wykazania działań wymienionych w art. 110 ust. 2 pkt. 1 PZP na etapie złożenia wyjaśnień w ramach procedury samooczyszczenia, a aktualnym prezentowanym stanowiskiem zawartym w pisemnym odwołaniu. Ad. 3 Zarzut nieuznania przez Zamawiającego wyjaśnień w zakresie zerwania więzi z M. C. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej pod firmą MC Suppllies M. C. Zgodnie z art. 110 ust. 3a PZP wykonawca powinien zerwać wszelkie powiazania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Sąd Okręgowy w Warszawie prawomocnym wyrokiem z 25 czerwca 2021 r. orzekł, że Golden Line sp. z o.o. brała udział w zmowie z a MC Supplies M. C. mającej na celu zakłócenie procedury przetargowej, czym utrzymał w mocy wyrok KIO z dnia 16 marca 2021r. KIO 431/21. Z ustaleń Sądu wynika, iż Porozumienie wykonawców stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji i polegało na wspólnym uzgodnieniu treści składanych ofert, wspólnym przygotowaniu ofert, a w szczególności uzgodnieniu warunków cenowych dla asortymentu wymaganego. W tym miejscu należy podkreślić, iż przesłanka wykluczenia z wykonawcy z powodu czynu nieuczciwej konkurencji, godzi bezpośrednio w jego rzetelność w związku z powyższym badanie spełnienia przesłanek samooczyszczenia powinno być wnikliwe w szczególności w zakresie udowodnienia przez wykonawcę zerwania wszelkich powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Z treści złożonych wyjaśnień wynika, iż wykonawcy biorący udział w porozumieniu byli partnerami handlowymi na długi okres przed przystąpieniem do porozumienia co może wskazywać na szeroki zakres powiązań gospodarczych między wykonawcami, nie tylko w zakresie zawartej zmowy handlowej. Golden Line sp. z o.o. oświadczyła, iż zawarła z MC Supplies M. C. umowę na podstawie, której nabyła zorganizowaną cześć przedsiębiorstwa MC Supplies M. C. w postaci wszelkich praw i środków produkcji do marki Wirksam Drucken. Zdaniem Odwołującego zawarcie przedmiotowej umowy stanowi dowód zerwania współpracy między wykonawcami, a tym samym wypełnienia przesłanki z art. 110 ust. 3a PZP. Odnosząc twierdzenia Odwołującego do ustalonego zakresu zmowy stanowiącej czy nieuczciwej konkurencji należy wskazać, iż zawarcie przedmiotowej umowy między wykonawcami nie stanowi dowodu zerwania wszelkich powiązań pomiędzy przedsiębiorcami. Odnosząc się kwestii zbycia wyodrębnionej części przedsiębiorstwa należy wykazać, iż mamy do czynienia z szeregiem szereg sukcesji singularnych. Oznacza to przyjęcie osobno każdego z praw składających się na przedsiębiorstwo(Uchwała SN IIICZP 45/08). W przypadku sukcesji singularnej wywołuje ona skutek jednie miedzy stronami umowy i wymaga konieczności uwzględnienia przepisów kc o zmianie wierzyciela lub dłużnika (art. 509 i następne). Zdaniem Zamawiającego, zawarcie ww. umowy, nastąpiło w celu zabezpieczenia realizacji wcześniejszych zobowiązań Golden Line sp. z o.o. co stanowi przejaw dalszego wspierania się wykonawców, w sytuacji gdy celem ww. przepisu jest wykazanie przez podmiot uczestniczący w zmowie trwałego zerwania wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. W związku z powyższym Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania Golden Linie sp. z o.o. w całości. Zdaniem Zamawiającego wykonawca Golden Line p. z o.o. na podstawie o art. 226 ust. I pkt 2 lit. a i art. 110 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r., 1710 ze zm.) zwana dalej „PZP” skutkujące zdaniem Odwołującego nieprawidłowym odrzuceniem oferty pomimo, iż nie zachodzą przesłanki odrzucenia, o których mowa w art. 226 ust. I pkt 2 lit. a PZP. W trakcie rozprawy strony i obecny przystępujący po stronie zamawiającego, przedstawili stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, stwierdziła, iż odwołanie w zakresie przedstawionych przez odwołującego zarzutów, nie zasługuje na uwzględnienie. Niesporne jest, iż możliwość uwolnienia się z sankcji wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wymaga udowodnienia przez wykonawcę zamawiającemu, iż w stosunku do wykonawcy – tu odwołującego, zachodzą trzy, spełnione łącznie, przesłanki przewidziane w art. 110 ust. 2 pkt 1-3 ustawy pzp, w tym w pkt 3 ustępu drugiego, dodatkowo wyspecyfikowane w punktach od a) do d). Słusznie zauważa odwołujący, że regulacja w art. 110 ust. 2 pzp ma charakter generalny i może dotyczyć różnych stanów faktycznych wynikających z wielorakich możliwych nieprawidłowych zachowań wykonawców, mających różny przebieg i skutki, dlatego również działania wskazane w tym przepisie nie zawsze będą miały jednakowy przebieg i wagę, zatem powinny być dostosowane do konkretnego zindywidualizowanego stanu faktycznego dotyczącego analizowanego zachowania. To indywidulne podejście wskazuje na potrzebę prowadzenia przez zamawiającego postępowania z uwzględnieniem wszystkich okoliczności istotnych dla oceny, czy wykonawca skutecznie dokonał tzw. samooczyszczenia swoimi działaniami, a działania i ich skutki przedstawił zamawiającemu. Przy tym można zauważyć, że zamawiający ocenia czynności wykonawcy w celu uznania, czy są one wystarczające do wykazania jego rzetelności, co wynika z art. 110 ust. Ustawy pzp. W konsekwencji zindywidualizowanego postępowania w sprawie, nie ma też znaczenia okoliczność przedstawiona przez odwołującego, że w szeregu innych postępowań z jego udziałem, zamawiający uznawali za skuteczne działania podjęte w celu samooczyszczenia. Przypominając, że przywołany parokrotnie powyżej przepis wymaga od wykonawcy udowodnienia swojego stanowiska, Izba podziela pogląd przedstawiony przez odwołującego, że dowodami mogą być nie tylko dokumenty pochodzące od podmiotów trzecich, w tym np. stanowiska urzędowe i dokumenty prywatne, opinie biegłych, lecz w ich poczet można również zaliczać wyjaśnienia własne wykonawcy, oczywiście w wyniku pozytywnej oceny ich wiarygodności. Wszak także w postępowaniu odwoławczym (art. 538 pzp), jak i procedurze porównywalnej, tj. w kodeksie postępowania cywilnego uznaje się za dowody przesłuchanie stron (art. 299 kpc). W zakresie pierwszej przesłanki wymaganej dla oczyszczenia wykonawcy tj. naprawienia lub zobowiązania się przez niego do naprawienia szkody wyrządzonej jego nieprawidłowym postępowaniem, skład orzekający podziela stanowisko odwołującego co do faktu, że z ustalonego stanu faktycznego nie wynika, by instytucja zamawiająca - Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej MAZOVIA poniosła szkodę w wyniku zmowy z udziałem odwołującego. Wiarygodne w tym zakresie, przy braku odmiennych dowodów, są wyjaśnienia wykonawcy, iż od lutego 2021 r. do chwili obecnej, zamawiający ten nie poniósł szkody w następstwie niespornych, a niepożądanych zachowań wykonawców. Doświadczenie obrotu gospodarczego wskazuje, że w razie zaistnienia szkody, w tym np. zaistnienie przesłanek zapłaty kar umownych, podmiot taki, jako zamawiający w zakresie zamówień publicznych, nie rezygnuje wspaniałomyślnie ze swoich roszczeń, co więcej, jest zobligowany do ich dochodzenia pod rygorem odpowiedzialności z przepisów o dyscyplinie finansów publicznych. Zatem przy oczywistej implikacji: „jeżeli wystąpiła szkoda, to należy ją naprawić”, a w stanie faktycznym sprawy szkoda nie wystąpiła, to nie ma podstaw do jej naprawienia; następnik takiego zdania logicznego o treści „należy ją naprawić” byłby naturalnie fałszywy. W konsekwencji także rozważania co do naprawienia szkody lub pieniężnym zadośćuczynieniu, stają się bezprzedmiotowe. Brak szkody w rozpoznawanej sprawie oznacza w konsekwencji, iż przesłanka egzoneracyjną z art. 110 ust. 2 pkt 1) musi być uznana za spełnioną i korzystną dla wykonawcy. W odniesieniu do kolejnej przesłanki tj. wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności nieprawidłowego postępowania przy aktywnej współpracy z odpowiednimi organami lub zamawiającym wypada przypomnieć, że zgodnie z wyrokiem ETS C-387/19 wskazany został minimalny zakres okoliczności, które muszą zostać udowodnione stosownie do art. 57 ust. 6 dyrektywy i odpowiednio w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący w rzeczywistości nie wykazał, iż podejmował taką współpracę przed i w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia w ramach procedury samooczyszczenia, która wymaga jego inicjatywy. Skład orzekający ocenia zatem dokumenty przedstawione zamawiającemu w postępowaniu, natomiast dodatkowe dowody złożone na rozprawie – dokumenty od i do UOKIK pozostają bez wpływu na ocenę decyzji zamawiającego, w tym znaczeniu, że nie mogą uzupełniać procedury i prowadzić faktycznie do podważenia oceny zamawiającego w oparciu o dowody, których ten nie mógł ocenić przed podjęciem decyzji o wykluczeniu z postępowania. Trudno przy tym bronić twierdzenia o aktywnej współpracy, rozumianej jako aktywność wykonawcy, w sytuacji, gdy w sprawie tej inicjatorem ustalenia czynu nieuczciwej konkurencji był Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, a jakakolwiek forma deklarowanej własnej współpracy z tą instytucją po ustaleniach KIO i Sądu Okręgowego nie była inicjowana przez odwołującego. Izba nie odnosi się do twierdzenia o potrzebie uzupełnienia tych dowodów, jako że wykraczałoby to poza zakres zarzutów, którymi jest związana. Nie można uznać, iż Odwołujący przedstawił w sposób wyczerpujący okoliczności w jakich miało dojść do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, w szczególności dość okrojone są informacje co do czasu, w jakim miało dojść do zmowy. Zatem, w ocenie składu orzekającego, odwołujący nie wykazał należycie spełnienia przesłanki „uwalniającej” z art. 110 ust. 2 pkt 2) ustawy pzp. Odnośnie trzeciej przesłanki, Izba nie kwestionuje przedsięwzięć wykonawcy przewidzianych w art. 110 ust. 2 pkt 3 litery b, c oraz d, uznając okoliczności za wykazane. Znaczącą wątpliwość budzi natomiast sprawa wyjaśnień w zakresie zerwania więzi z M. C. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej pod firmą MC Suppllies M. C., tj. stwierdzenia, czy odwołujący wypełnił przesłankę zerwania wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie. Jakkolwiek można przyjąć za logiczne wnioski o potrzebie zabezpieczenia już zawartych umów, co miało uzasadniać wykupienie praw do produktu, brak jest przekonującego dowodu, czy rzeczywiście doszło ostatecznie zaprzestania współpracy z uczestnikiem zmowy. Tu deklaracja o takiej sytuacji jest niewystarczająca, w odróżnieniu od chociażby wcześniej wspomnianego zobowiązania do naprawienia szkody. Skoro zatem dwie spośród trzech przesłanek pozwalających na uznanie, iż doszło do skutecznego samooczyszczenia przez odwołującego, nie zostały wykazane, a w istocie, udowodnione, zamawiający zasadnie uznał, że wykonawca Golden Line p. z o.o. na podstawie o art. 226 ust. 1 pkt 2a i art. 110 ust. 2 i 3 ustawy pzp złożył ofertę, która podlega odrzuceniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r, poz. 1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. 30 …

…Sygn. akt: KIO 1592/23 WYROK z dnia 3 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:M.T. Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Zofię Oparcik, prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "ARTEX" Z.O. w Radomiuw postępowaniu prowadzonym przez Gminę Gózd przy udziale wykonawcy Star Budowa Inwestycje spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąw Tychowie Starym, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Z.O., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "ARTEX" Z.O. w Radomiui zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Z.O., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "ARTEX" Z.O. w Radomiu tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt KIO 1592/23 Uzasadnie nie I. Gmina Gózd (dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Przebudowa dróg gminnych na terenie gminy Gózd” w tym: Część I: 1) Przebudowa drogi gminnej w miejscowości Małęczyn ul. Ziembickiego; 2) Przebudowa drogi gminnej Klwatka – Tomaszów i Część II: 1) Przebudowa drogi gminnej Grzmucin Nowina; 2) Przebudowa drogi gminnej w miejscowości Niemianowice; 3) Przebudowa drogi gminnej w miejscowości Gózd ul. Północna; nr referencyjny: RBiI.ZP.271.7.2023. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych poz. 2023/BZP 00193915/01 w dnu 26 kwietnia 2023 r. W dniu 5 czerwca 2023 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę Z.O., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "ARTEX" Z.O. w Radomiu (dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 109 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych polegające na wykluczeniu Wykonawcy podczas gdy zachowanie Wykonawcy nie wypełniło przesłanek ww. artykułu, albowiem dotychczas zachowanie Wykonawcy nie doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a) Prawa zamówień publicznych, polegające na odrzuceniu oferty z uwagi na przyjęcie, że oferta została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, podczas gdy Wykonawca w żadnym przypadku nie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W konsekwencji tak sformułowanych zarzutów, Odwołujący wnosił o: 1)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty; 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z o.o. ul. Doktora Perzyny 84A, 26-700 Zwoleń 3)nałożenie na Zamawiającego kary finansowej na podstawie art. 563 Prawa zamówień publicznych, 4)stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a) Prawa zamówień publicznych, art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych Ponadto Odwołujący wnosił o: 1)przeprowadzenie dowodu z dokumentu wezwania do zapłaty z dnia 20 lipca 2022 r. oraz 2 czerwca 2023 r. na okoliczność, że umowa zawarta z MZDiK w Radomiu została zakończona z uwagi na upływ czasu, a nie zaś została wypowiedziana, tudzież zamawiający od niej odstąpił; 2)przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka J.O. na okoliczność, że umowa zawarta z MZDiK w Radomiu została zakończona z uwagi na upływ czasu, a nie zaś została wypowiedziana, tudzież zamawiający od niej odstąpił; 3)zwrócenie się do MZDiK w Radomiu o nadesłanie pełnej dokumentacji przetargowej, w tym notatki służbowej sporządzonej z udziałem P.„. potwierdzającej problemy techniczne napotkane w czasie realizacji, umowy stanowiące faktyczną przyczyny wygaśnięcia umowy, a zatem oczywisty brak zawinienia po stronie Wykonawcy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego wykonawca Star Budowa Inwestycje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Tychowie Starym (dalej: Przystępujący) skutecznie zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego. Iz ba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania. II. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie należy oddalić. Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ​ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, kwalifikowaną możliwością w poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w związku z naruszeniem przez zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych. Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na podstawie kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy oraz dokumentów, załączonych przez Strony do pism składanych w toku postępowania odwoławczego oraz dokumentów, złożonych na rozprawie, niżej przywołanych w uzasadnieniu. Izba co prawda nie przeprowadziła wnioskowanego w odwołaniu „dowodu z zeznań świadka J.O. na okoliczność, że umowa zawarta z MZDiK w Radomiu została zakończona z uwagi na upływ czasu, a nie zaś została wypowiedziana, tudzież zamawiający od niej odstąpił”, jednak Pan J.O. był pełnomocnikiem Odwołującego na rozprawie i jako pełnomocnik składał, w sposób nieograniczany przez Izbę, oświadczenia. W zakresie umowy zawartej z MZDiK w Radomiu oświadczył, „że umowa z Miejskim Zarządem nie została zerwana, ale wygasła. Jeżeli została zerwana to nie z winy wykonawcy, a zamawiającego.” Izba zacytowane wyżej oświadczenie brała pod uwagę przy rozstrzyganiu, oceniając je zgodnie z art. 542 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Odwołujący w odwołaniu wnioskował również, w zakresie postępowania dowodowego, o „zwrócenie się do MZDiK w Radomiu o nadesłanie pełnej dokumentacji przetargowej, w tym notatki służbowej sporządzonej z udziałem P.„. potwierdzającej problemy techniczne napotkane w czasie realizacji, umowy stanowiące faktyczną przyczyny wygaśnięcia umowy, a zatem oczywisty brak zawinienia po stronie Wykonawcy”. Izba stwierdziła, że tak sformułowany wniosek dowodowy można uznać za powołany jedynie dla zwłoki i odmówiła jego przeprowadzenia na podstawie art. 541 Prawa zamówień publicznych. To na Odwołującym, zgodnie z art. 534 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, spoczywa ciężar dowodu ‒ Odwołujący obowiązany był wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. Izba uznała również, że dokumentację związaną ze sposobem zakończenia umowy Odwołujący powinien posiadać, co potwierdził również sam Odwołujący, składając na rozprawie notatkę służbową, objętą zacytowanym wyżej wnioskiem dowodowym. Ponadto Odwołujący wnioskował o „przeprowadzenie dowodu z dokumentu wezwania do zapłaty z dnia 20 lipca 2022 r. oraz 2 czerwca 2023 r. na okoliczność, że umowa zawarta z MZDiK w Radomiu została zakończona z uwagi na upływ czasu, a nie zaś została wypowiedziana, tudzież zamawiający od niej odstąpił”, które zostały załączone do odwołania. Izba oceniała, zgodnie z art. 542 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, moc dowodową powyższych wezwań, tak samo, jak i dokumentów, załączony przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie. Odnośnie postępowania dowodowego trzeba również zauważyć, że zgodnie z art. 535 Prawa zamówień publicznych, dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Dlatego obecny na posiedzeniu i rozprawie pełnomocnik powinien być przygotowany na ewentualne ustosunkowanie się do dowodów składanych przez stronę przeciwną. W razie takiej konieczności, Izba może zarządzić przerwę w celu zapoznania się z dowodami, co skład orzekający uczynił w niniejszej sprawie w toku posiedzenia, ponieważ Zamawiający złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie, wraz z załącznikami, który uprzednio przesłał Odwołującemu pocztą elektroniczną, jednak bez załączników. Izba przekazała Odwołującemu odpis odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami. Spis załączników był zawarty w treści odpowiedzi na odwołanie, zatem Odwołujący nie miał podstaw do bycia zaskoczonym, że takie dokumenty zostaną złożone. Konieczność odroczenia rozprawy w związku z niemożliwością zapoznania się z dokumentami w krótkim czasie może zaistnieć, ale w tym postępowaniu odwoławczym Izba stwierdziła, że brak było ku temu podstaw. Z pewnością odroczenie nie może nastąpić „z powodu konieczności konsultacji z prawnikiem”. Na marginesie, niejako edukacyjnie, trzeba zauważyć, że wniosek o odroczenie rozprawy można złożyć jedynie przed jej zamknięciem. Krajowa Izba Odwoławcza, w zakresie zarzutów odwołania, ustaliła co następuje. W dniu 1 czerwca 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu podał, że „Zamawiający w SW Z w rozdziale XVIII określił podstawy wykluczenia Wykonawców z postępowania. W pkt. 2 w/w rozdziału jak również w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 (…). W czasie weryfikacji ofert Zamawiający z ogólnodostępnych materiałów prasowych pozyskał informacje, że inni Zamawiający publiczni, a konkretnie Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu rozwiązał umowy o wykonanie robót budowlanych wskazując, iż Wykonawca zaniedbywał swoje obowiązki przez dłuższy czas nie realizując robót. Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu naliczył firmie P.„. kary umowne, a wykonaniem robót zajął się inny Wykonawca. W związku z powyższym Zamawiający w dniu 18.05.2023r. zwrócił się z pismem do Miejskiego Zarządu Dróg i Komunikacji w Radomiu z wnioskiem o udzielenie informacji na temat Wykonawcy – firmy P.„. ul. Kielecka 45e/1, 26-600 Radom. W szczególności czy MZDIK w Radomiu działając jako Zamawiający odstąpił od umowy z w/w Wykonawcą lub wypowiedział temu Wykonawcy umowę w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także czy w związku z tym Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu wystąpił z roszczeniem o odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizację uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W dniu 19.05.2023r. w odpowiedzi na wniosek o udzielenie informacji Zamawiający otrzymał pismo od Miejskiego Zarządu Dróg i Komunikacji w Radomiu. Z treści pisma jednoznacznie wynika, że Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego z w/w Wykonawcą z jego winy. Wykonawca nieterminowo realizował umowę, nie dysponował wystarczającą ilością osób oraz sprzętu. W związku z tym MZDiK w Radomiu skierował sprawę do sądu administracyjnego z wnioskiem o wypłatę kar umownych, które zostały naliczone w wyniku nieprawidłowości z winy Wykonawcy. Ponadto przeglądając ogłoszenia o wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego publikowane na stronie https://ezamowienia.gov.pl/ Zamawiający pozyskał informacje, że firma P.„. większość umów w sprawie zamówienia publicznego nie zrealizowała w pierwotnym terminie oraz umowy te nie zostały wykonane należycie”. Z powyższym nie zgodził się Odwołujący i wniósł odwołanie. Zdaniem Odwołującego odrzucenie oferty stanowiło rażące naruszenie przepisów prawa, a „okoliczności wskazane w piśmie z dnia 19 maja 2023 r. nie polegają na prawdzie i nie mają odzwierciedlenia w rzeczywistości. W ocenie Wykonawcy tezy zawarte w piśmie stanowią swoiste pomówienie i stanowią naruszenie jej dóbr osobistych. Co więcej, MZDiK w Radomiu do chwili obecnej nie skierował sprawy do sądu administracyjnego z wnioskiem o wypłatę kar umownych.” Odwołujący twierdził, że „Umowa o numerze 050/IN/2021 z dnia 21 września 2021 r. wygasła, jednakże z przyczyn niezależnych od mojej Mandantki. Co istotne, do chwili obecnej Zamawiający nie rozliczył się z moją Mocodawczynią za wykonane odwodnienie”. Zatem Odwołujący stał na stanowisku, że nie doszło do odstąpienia od umowy. Dalej Odwołujący wskazywał, że „Rudymentarnym jest, że Wykonawca z piśmie z dnia 11 marca 2022 r. (data złożenia 14 marca 2022 r.), informował, że budowana droga napotkała na kolizję z infrastrukturą techniczną. Po spotkaniu z przedstawicielem gestora sieci ustalono konieczność przebudowania kolidującej studni. Do dnia dzisiejszego Wykonawca nie został powiadomiony odnośnie podmiotu mającego dokonać przebudowy, co umożliwiło kontynuację prac. Powyższe potwierdza notatka służbowa będąca w posiadaniu MZDiK w Radomiu, w której stwierdzono wystąpienie kolizji. Z.O. nie uzyskała informacji o możliwości rozwiązania problemu związanego ze stwierdzoną kolizją. Dlatego umowa wygasła, a Zamawiający rozpisał nowy przetarg. W świetle powyższego Wykonawca kwestionuje nieprawdziwe twierdzenia, jakoby z winy Wykonawcy nie były kontynuowane prace. Powyższe świadczy, że niedokończenie umowy nie wynikało z działania Wykonawcy, lecz z winy Zamawiającego. Kapitalne znaczenie ma okoliczność, że Zamawiający dotychczas nie rozliczył się za prace wykonane przez Wykonawcę. W piśmie z dnia 11 marca 2022 r. Wykonawca poinformował o wykonaniu dodatkowych robót polegających na konieczności wykonania odwodnienia drogi w celu prawidłowego jej funkcjonowania, łącznie 42 119,00 zł. Jak wskazano powyżej, Wykonawca z piśmie z dnia 11 marca 2022 r. (data złożenia 14 marca 2022 r.), informował, że budowana droga napotkała na kolizję z infrastrukturą techniczną. Po spotkaniu z przedstawicielem gestora sieci ustalono konieczność przebudowania kolidującej studni. Do dnia dzisiejszego Wykonawca nie został powiadomiony odnośnie podmiotu mającego dokonać przebudowy, co umożliwi kontynuację prac. W świetle powyższego Wykonawca kwestionuje nieprawdziwe twierdzenia, jakoby z winy Wykonawcy nie są kontynuowane prace. Z tego też naliczanie ewentualnych kar umownych również jest niezasadne, co zostanie wykazane w ewentualnym sporze sądowym. Kapitalne znaczenie ma okoliczność, że Zamawiający dotychczas nie rozliczył się za prace wykonane przez Wykonawcę. W piśmie z dnia 11 marca 2022 r. Wykonawca poinformował o wykonaniu dodatkowych robót polegających na konieczności wykonania odwodnienia drogi w celu prawidłowego jej funkcjonowania. Na dochodzoną kwotę składają się następujące składniki, tj. kwota za dodatkowe roboty budowlane 39 974,95 zł pomniejszona o kwotę 6000 zł za wykonaną studnie, dodatkowo kwota 15 620 zł (568 mkw. x 27,5 zł) zgodnie z dokonanym obmiarem podbudowy. Wskazać należy, że rachunek dołączony do pisma z dnia 11 marca 2022 r. nie został przez Zamawiającego zwrócony, a zatem został on uznany.(…) Wskazać w tym miejscu należy, że powyższe okoliczności były wyjaśnione przez pełnomocnika Z.O. w piśmie z dnia 20 lipca 2022 r. Mimo wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy MZDiK zdecydował się kolejny raz pomówić Z.O.”. Pismo z dnia z dnia 20 lipca 2022 r. Odwołujący załączył do odwołania ‒ było to ostateczne przedsądowe wezwanie do zapłaty, skierowane do Prezydenta Miast Radomia (a więc innego podmiotu, niż ten z którym Odwołujący był związany umową) na kwotę 42 000 zł. W piśmie tym Odwołujący wskazywał, że „Rudymentarnym jest, że Wykonawca z piśmie z dnia 11 marca 2022 r. (data złożenia 14 marca 2022 r.), informował, że budowana droga napotkała na kolizję z infrastrukturą techniczną. Po spotkaniu z przedstawicielem gestora sieci ustalono konieczność przebudowania kolidującej studni. Do dnia dzisiejszego Wykonawca nie został powiadomiony odnośnie podmiotu mającego dokonać przebudowy, co umożliwi kontynuację prac. W świetle powyższego Wykonawca kwestionuje nieprawdziwe twierdzenia, jakoby z winy Wykonawcy nie są kontynuowane prace. Dlatego też naliczanie ewentualnych kar umownych również jest niezasadne, co zostanie wykazane w ewentualnym sporze sądowym. Kapitalne znaczenie ma okoliczność, że Zamawiający dotychczas nie rozliczył się za prace wykonane przez Wykonawcę. W piśmie z dnia 11 marca 2022 r. Wykonawca poinformował o wykonaniu dodatkowych robót polegających na konieczności wykonania odwodnienia drogi w celu prawidłowego jej funkcjonowania.”. A zatem formułował w przywołanym piśmie, składanym jako dowód w sprawie, identyczne twierdzenia, jak później w treści odwołania. Jak wynika z treści pisma z dnia 20 lipca 2022 r., załączono do niego jedynie pełnomocnictwo dla adwokata, który podpisał się pod jego treścią, nie przedstawiono jednak żadnych dokumentów, potwierdzających zasadność roszczeń Odwołującego. Odwołujący do odwołania załączał także ostateczne przedsądowe wezwanie do zapłaty z dnia 2 czerwca 2023 r., o treści podobnej, jak we wcześniejszym wezwaniu, również nie załączając do niego żadnych dowodów uzasadniających wysuwane roszczenia; dowodów nie przedstawił również na rozprawie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wnosił o oddalenie odwołania. Zamawiający podnosił, że „na terenie gminy Gózd w latach 2016 - 2017 były prowadzone roboty drogowe związane z realizacją zadania pod nazwą: „Przebudowa drogi powiatowej nr 3 526W Piskornica - droga krajowa nr 12”. Właśnie wtedy Gmina Gózd po raz pierwszy miała możliwość poznać nierzetelność i niesolidność Wykonawcy. Zamawiającym był Powiatowy Zarząd Dróg Publicznych w Radomiu ul. Graniczna 24, 26-600 Radom, a Wykonawcą - firma Spółdzielnia Rzemieślnicza „BUDOW LANA” ul. Kilińskiego 15/17, 26-600 Radom, a osobą wchodzącą w skład organu był między innymi Pan J.O.. Umowa nie została zrealizowana, a dokończeniem robót zajęła się inna firma. PZDP w Radomiu skierował sprawę do sądu. W efekcie końcowym Spółdzielnia Rzemieślnicza „BUDOW LANA” przed, wydaniem ostatecznego wyroku w tej sprawie ogłosiła upadłość, a Pan J.O. reprezentuje kolejną firmę - Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „ARTEX” Z.O. ul. Kielecka 45e/l, 26-600 Radom i naraża kolejnych Zamawiających na nieterminowe i nienależyte wykonanie umów oraz na utratę pozyskanych dofinansowań. Na okoliczność wniesionego odwołania Gmina Gózd w dniu 20,06.2023r, wystąpiła z pismem do Powiatowego Zarządu Dróg Publicznych w Radomiu z prośbą o udzielenie informacji na temat firm reprezentowanych przez Pana J.O., które realizowały roboty budowlane na ich zlecenie”. Na dowód powyższego Zamawiający powoływał załączoną do odpowiedzi korespondencję z PZDP w Radomiu. Ponadto Zamawiający podnosił, że „w czasie weryfikacji ofert Zamawiający z ogólnodostępnych materiałów prasowych oraz przeglądając ogłoszenia o wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego publikowane na stronie pozyskał informacje, że inni Zamawiający publiczni, a konkretnie Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu odstąpił od umowy z Wykonawcą z winy Wykonawcy.(…) W związku z powyższym Zamawiający w dniu 18.05.2023 r. wystąpił do Miejskiego Zarządu Dróg i Komunikacji w Radomiu z wnioskiem o udzielnie informacji na temat Wykonawcy - firmy P.„. ul. Kielecka 45e/l ,26-600 Radom. Dowód: pismo do MZDiK z dnia 18.05.2023r. W odpowiedzi na pismo Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu potwierdził, że firma Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „ARTEX” Z.O. wykonywała umowę o nr 050/IN/2021 z dnia 21.09.2021r. i aneks nr 1 z dnia 05.11.2021r. zadanie pod nazwą: „Wykonanie utwardzenia ul. Godowskiej (od ul. Wiejskiej do ul Radostowskiej) w Radomiu”. W związku z nieterminowym wykonywaniem oraz brakiem odpowiedniej ilości ludzi i sprzętu budowlanego na budowie ulicy Godowskiej, MZDiK w Radomiu odstąpił od umowy z Wykonawcą z winy Wykonawcy. Ponadto została skierowana sprawa do sądu z wnioskiem o wypłatę kar umownych, które zostały naliczone Wykonawcy przez MZDiK za nieprawidłowości wymienione powyżej”. Zamawiający do odpowiedzi załączył korespondencję z MZDiK w Radomiu, w tym pismo DU.I.056.174.2023.TZ z dnia 19 maja 2023r. oraz kopię pozwu o zapłatę z dnia 11 maja 2023r. o zapłatę kar umownych na kwotę: 88.293,46 zł wraz z załącznikami. Pozew został skierowany do Sądu Rejonowego w Radomiu V Wydział Gospodarczy (Strony błędnie w swoich pismach wskazywały na sąd administracyjny, jednak pozew wniesiono prawidłowo, zgodnie z właściwością rzeczową). W pozwie powód – Gmina Miasta Radomia Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu dochodzi od Z.O., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Artex Z.O. zapłaty z tytułu nieuiszczonej kary umownej naliczonej o umowę nr 050/IN/2021, z uzasadnieniem, że pozwana wykonała umowę tylko w części, na co przedkładał protokoły odbioru robót. Naliczono 176 dni zwłoki w realizacji umowy, co było podstawą naliczenia kar umowych. Zamawiający także podnosił, że Odwołujący realizował kilka innych robót budowlanych na zlecenie MZDiK w Radomiu. Załączył do odpowiedzi na odwołanie ogłoszenie o wykonaniu umowy Nr 2021/BZP 00148237 z dnia 13.08.202lr. „Wykonanie utwardzenia ul. Gęsiej w Radomiu”, ogłoszenie o wykonaniu umowy Nr 2021/BZP 00289091 z dnia 29.11.2021r. „Wykonanie utwardzenia ul. Starachowickiej - łącznik do ul. Wiosennej w Radomiu”, ogłoszenie o wykonaniu umowy Nr 2022/BZP 00208420 z dnia 14.06.2022r. „Budowa drogi dojazdowej oraz miejsc postojowych przy ul. Limanowskiego 80 w Radomiu”, oraz ogłoszenie o wykonaniu umowy Nr 2022/BZP 00233652 z dnia 30.06.2022r. „Remont chodnika przy ul. Godowskiej w Radomiu (od ul. Wiejskiej do ul. Michalczewskiego) - strona prawa”. Z tychże ogłoszeń, zamieszczonych w Biuletynie Zamówień Publicznych, wynika, Odwołujący jednej z umów nie zrealizował, pozostałe umowy nie zostały zrealizowane należycie, wszystkie nie zostały zrealizowane w pierwotnym terminie i Wykonawcy zostały naliczone kary umowne za nieterminowe wykonanie umowy. Załączono protokół odbioru/zdania terenu robót z dnia 6 czerwca 2023r. „spisany na okoliczność przejęcia terenu robót i odbioru wykonanych prac „Wykonanie utwardzenia ul. Godowskiej (od ul. Wiejskiej do ul. Radostowskiej) Radomiu umowa Nr 050/IN/2021 z dnia 21.09.2021 r.” Zgodnie z protokołem zamawiający przejął teren budowy od wykonawcy i rozliczył się z nim za częściowo wykonane prace. Wykonawca, którego reprezentował Pan J.O. oświadczył, że nie wnosi uwag do protokołu i nie będzie rościć żadnych praw względem MZDiK w Radomiu wynikających z w/w umowy. Pozostałe roboty wykonała firma „ZYKODRÓG” Sp. z o.o. ul. Żelazna 3, 26-600 Radom na podstawie umowy Nr 046/IN/2022 z dnia 18.10.2022r. (umowę również załączono do pozwu). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał także, że inny zamawiający - Powiat Białobrzeski w dniu 14.03.2023r. rozstrzygnął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pod nazwą: „Przebudowa drogi powiatowej nr 1107W Wyśmierzyce - Paprotno-Olszowa na odcinku od km 3+430 do km 6 = 270 o długości 2,840 km”. Oferta Odwołującego również została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych. Wykonawca wówczas nie odwołał się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający ponadto, w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, podnosił, że stanowisko Odwołującego nie pozwalało na przeprowadzenie procedury samooczyszczenia, powołując się przy tym na wyrok KIO 449/22 z dnia 14.03.2022r., gdzie Izba stwierdziła, że „Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinien dawać gwarancję prawidłowego wykonania umowy. Warunkiem skorzystania z przywrócenia wiarygodności zawodowej przez wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu, jest przyznanie się do popełnionego błędu (podstawy wykluczenia), poprzez złożenia stosownego oświadczenia w JEDZ. Natomiast odwołujący konsekwentnie stał na stanowisku, że nie doszło do wypełnienia przesłanek wykluczenia, co uniemożliwia zastosowanie procedury self-cleaningu (art. 110 ust. 2 pzp). Odwołujący nie próbował w przetargu przywrócić swojej wiarygodności korzystając z procedury samooczyszczenia, takie stanowisko pojawiło się dopiero w postępowaniu odwoławczym i to nadal z jednoczesnym negowaniem przyczyn, w związku z którymi miałoby dojść do samooczyszczenia. Przyzwolenie na takie działanie zupełnie wypaczałoby cel instytucji self-cleaningu. To wykonawca winny wprowadzenia zamawiającego w błąd powinien zainicjować procedurę samooczyszczenia, zanim ten fakt uświadomi sobie zamawiający (zanim pozyska informacje, że zaistniała przesłanka wykluczenia). Wykonawca „złapany za rękę” nie może dostać szansy na podjęcie działań naprawczych, co byłoby także sprzeczne z zasadami generalnymi pzp - zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”. Zamawiający zauważał, że w przedmiotowym postępowaniu Wykonawca do oferty załączył „Oświadczenie Wykonawcy dotyczące podstaw wykluczenia z postępowania składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp” (zał. Nr 2 do SW Z), w którym oświadczył on, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 i 109 ust. 1 pkt. 4, 5,7 i 10 ustawy Pzp. Wykonawca nie tylko na etapie składania ofert, ale również w postępowaniu odwoławczym utrzymuje, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. Tym samym stracił możliwość skorzystania z instytucji selfcleaningu. Na tej podstawie powyższych ustaleń, Izba zważyła, co następuje. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, Zamawiający może wykluczyć z postępowania wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Jest to jedna z tzw. fakultatywnych przesłanek wykluczenia, możliwa do zastosowania wówczas, jeżeli zamawiający przewidzi ją w dokumentach zamówienia (art. 109 ust 2 Prawa zamówień publicznych), co Zamawiający w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia uczynił (strona 14 specyfikacji warunków zamówienia, pkt 2 ppkt 2), i było to bezsporne. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Prawa zamówień publicznych, odrzuca się ofertę wykonawcy podlegającego wykluczonego z postępowania. Aby zatem rozstrzygnąć zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 i 226 ust. 1 pkt 2 lit a Prawa zamówień publicznych, postawiony przez Odwołującego w odwołaniu, Izba musiała zbadać i ocenić, czy Zamawiający prawidłowo, na podstawie posiadanych przez siebie dokumentów i informacji, podjął decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Oznaczało to, że należało ustalić, czy na podstawie dokumentacji zgromadzonej w sprawie trzeba stwierdzić zaistnienie przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych. Po analizie dokumentów oraz oświadczeń złożonych przez Strony, Izba doszła do wniosku, że Zamawiający prawidłowo podjął decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Izba stwierdziła, że dla oceny przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych nie ma znaczenia, czy Odwołujący generalnie zamówienia wykonuje prawidłowo (jak oświadczał na rozprawie), nie ma znaczenia, że inny zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w innym postępowaniu z tych samych powodów, co Zamawiający w niniejszej sprawie, a Odwołujący nie odwołał się od tej czynności zamawiającego (na co powoływał się Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie), nie ma również znaczenia, że Odwołujący być może nie wykonał prawidłowo niektórych umów (co Zamawiający potwierdzał ogłoszeniami o wykonaniu umowy zamieszczonymi w Biuletynie Zamówień Publicznych, ale nie zostało to poparte dalszymi dowodami). Nie ma również znaczenia, że pełnomocnik Odwołującego był w przeszłości pełnomocnikiem Spółdzielni, która nie wykonywała zamówień w sposób prawidłowy (na co powoływał się Zamawiający). Aby ziściły się przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, wystarczające jest wykazanie, że Odwołujący realizował jedną umowę z uchybieniami wymienionymi w tym przepisie. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że Zamawiający, na podstawie informacji i dokumentów otrzymanych od Miejskiego Zarządu Dróg i Komunikacji w Radomiu podjął decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, bez naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, w związku z okolicznością, że Odwołujący „z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”, a mianowicie nie wykonał umowy Nr 050/IN/2021 zawartej w dniu 21 września 2021 r. z Miejskim Zarządem Dróg i Komunikacji w Radomiu. Za dowody potwierdzające taką ocenę Izba uznała dokumenty złożone przez Zamawiającego. Powyższe wynikało wprost z dokumentów przedłożonych przez Zamawiającego. Zamawiający zwrócił się do Miejskiego Zarządu Dróg i Komunikacji w Radomiu w dniu 18 maja 2023 z wnioskiem o udzielenie informacji czy podmiot ten odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego zawarte lub powiedział temu wykonawcy umowę z przyczyn leżących po jego stronie w dniu 19 maja 2023 miejski zarząd dróg i komunikacji odpowiedział na wniosek zamawiającego twierdząco inwestor podał w związku z nieterminowym wykonywaniem oraz brakiem odpowiedniej ilości ludzi i sprzętu budowlanego na budowie odstąpił od umowy z wykonawcą z winy wykonawcy, ponadto skierował sprawę do sądu z wnioskiem o wypłatę kar umownych, które zostały naliczone przez inwestora w związku z nieprawidłowościami. Następnie Zamawiający zwrócił się wnioskiem przesłanie kopii dokumentów to potwierdzających i otrzymał kopię pozwu o zapłatę kar umownych wraz z załącznikami. Pozew o zapłatę dnia 11 maja 2023r. opisuje okoliczności związane z realizacją umowy i podstawy naliczania kar umownych Odwołującemu. Do pozwu załączono informację z dnia 16 stycznia 2023 o wysokości należności wynikających z sumowania kar umownych wynikających z wymienionych, ponadto załączono umowę z dnia 18 października 2022 r. na wykonanie zastępcze. Z uzasadnienia pozwu wynika, że Odwołujący nie wykonał całości przedmiotu umowy, i pozostał zwłoce w stosunku do terminu realizacji umowy 176 dni. Dołączono również protokół odbioru zdania terenu robót z dnia 6 czerwca 2022 r.; z punktu 5 protokołu wynika, że Odwołujący w związku z częściowym wykonaniem robót nie będzie rościł żadnych praw względem zamawiającego. W ocenie składu orzekającego powyższe okoliczności, wynikające z przywołanych dokumentów, wyczerpują przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych: umowa nie została wykonana w części, część została zrealizowana z opóźnieniem (176 dni), z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (brak zapewnienia ludzi i sprzętu ‒ zgodnie z oświadczeniem inwestora, z którym Odwołujący w ogóle nie polemizował), została naliczona kara umowna (co zostało potwierdzone kopią pozwu złożonego do Sądu Rejonowego w Radomiu), zostało zlecone wykonanie zastępcze (umowa załączona do pozwu). Z wezwań do zapłaty powoływanych przez Odwołującego jako dowody nie wynikało nic, poza tym, że zostały w nich zawarte zacytowane wcześniej w uzasadnieniu stwierdzenia ‒ oświadczenia Odwołującego co do jego interpretacji okoliczności związanych z zakończeniem umowy. Oświadczenia te nie zostały jednak poparte żadnymi dowodami. Niezależnie od powyższego ‒ wezwania te były kierowane do innego podmiotu, niż ten, z którym wiązała Odwołującego umowa. Podsumowując, Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu ‒ zasadniczo nawet nie wdawał się w szczegółową polemikę z faktami przytaczanymi przez Zamawiającego z powołaniem się na konkretne dokumenty, a jedynie generalnie stwierdzał, że „kwestionuje nieprawdziwe twierdzenia, jakoby z winy Wykonawcy nie są kontynuowane prace. Z tego też naliczanie ewentualnych kar umownych również jest niezasadne, co zostanie wykazane w ewentualnym sporze sądowym” (strona 5 odwołania), Trzeba zauważyć, że z tak sformułowanego uzasadnienia odwołania wynika, że Odwołujący nawet nie przewidywał w toku postępowania odwoławczego wykazywania braku zaistnienia przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, a jedynie zapowiadał ich wykazanie „w ewentualnym sporze sądowym”. Zgodnie z art. 533 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, gdy strona nie wypowie się co do twierdzeń strony przeciwnej o faktach, Izba, mając na uwadze wynik całej rozprawy, może fakty te uznać za przyznane ‒ i zasadniczo można przyjąć, że podobna sytuacja miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym, ponieważ Odwołujący poza oświadczeniem, że Zamawiający powołuje się na informacje nieprawdziwe, nie tylko nie składał żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń, ale nawet nie wdawał się, ogólnie rzecz biorąc, w polemikę odnośnie przywołanych przez Zamawiającego okoliczności. Ponadto Odwołujący na rozprawie oświadczył, że umowa wygasła ‒ czego również nie poparł żadnymi dowodami. Rację również miał Zamawiający twierdząc, że wobec takiej postawy Odwołującego nie można zastosować przewidzianej w art. 110 ust. 2 Prawa zamówień publicznych procedury samooczyszczenia, której warunkiem jest poinformowanie zamawiającego, w odpowiednim czasie, o okolicznościach, mogących stanowić podstawę wykluczenia. Reasumując, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, a tym samym również art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a) Prawa zamówień publicznych. Oddalenie odwołania było równoznaczne z oddaleniem wszystkich żądań odwołania. Odwołujący m.in. wnosił o „nałożenie na Zamawiającego kary finansowej na podstawie art. 563 p.z.p.”. Zgodnie z art. 563 Prawa zamówień publicznych, kary finansowe, o których mowa w oraz c Prawa zamówień publicznych, nakłada się na zamawiającego w wysokości do 10% wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, biorąc pod uwagę rodzaj i zakres naruszenia, za które kara jest orzekana, oraz wartość wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie. Z kolei stosownie do oraz c Prawa zamówień publicznych, uwzględniając odwołanie Izba może w przypadku, jeżeli umowa została zawarta, a podlega unieważnieniu (tj. zaszła jedna z przesłanek, o których mowa w Prawa zamówień publicznych) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu, albo nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W niniejszym postępowaniu odwoławczym Odwołujący kwestionował wybór oferty najkorzystniejszej, a umowa o zamówienie publiczne nie została zawarta, zatem nawet w przypadku uwzględnienia odwołania, przepis oraz c Prawa zamówień publicznych nie miałby zastosowania. Wniosek odwołania prawidłowo skorelowany z zarzutami podniesionymi w rozpatrywanym odwołaniu powinien obejmować żądanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….…… …

…Sygn. akt KIO 753/23 WYROK z dnia 7 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2023 r. przez wykonawcę H. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Handlowo – Usługowy "FALCO" H. S., w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” przy udziale wykonawcy G. J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą G. J. Zakład Usług Leśnych, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe”: 1.1 unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1 zamówienia, 1.2 powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1 zamówienia, w tym odrzucenie oferty wykonawcy G. J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą G. J. Zakład Usług Leśnych, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę H. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Handlowo – Usługowy "FALCO" H. S., w 3/4 (słownie: trzech czwartych) części oraz zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” w 1/4 (słownie: jednej czwartej) części i: 3.1. zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez wykonawcę H. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Handlowo – Usługowy "FALCO" H. S., wpis od odwołania w wysokości 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) oraz koszty postępowania odwoławczego zamawiającego Skarbu Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), 3.2. zasądza od Skarbu Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” na rzecz H. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Handlowo – Usługowy "FALCO" H. S., kwotę 3 750 zł (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, 3.3 zasądza od H. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Handlowo – Usługowy "FALCO" H. S., na rzecz Skarbu Państwa -Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” kwotę 2 700 zł (słownie: dwa tysiące siedemset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 753/23 UZASADNIENIE W dniu 20 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy H. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Handlowo – Usługowy "FALCO" H. S., (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę pod nazwą „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Nidzica w roku 2023 Numer referencyjny: ZG.270.1.2023” w zakresie części 1 zamówienia (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” (dalej jako „Zamawiający”) „od niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego oraz niezgodnych z prawem zaniechań czynności przez Zamawiającego (…) polegających na: a) braku odrzucenia oferty G. J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych G. J., ul. l-ego Maja 17 A/4, 13-100 Nidzica, zwanego dalej również Wykonawcą, która powinna ulec odrzuceniu i w konsekwencji b) dokonaniu przez Zamawiającego czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty G. J., i zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego”. Odwołujący zarzucił naruszenie: „1 . art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a pzp przez niezgodną z przepisami czynność zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy, który podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp w zw. z art. 110 ust. 1 pzp, w związku z nieskutecznym wdrożeniem procedur określonych w art. 110 ust. 2 pzp, oraz art. 110 ust. 3 pzp poprzez wadliwą ocenę podjętych procedur w zakresie samooczyszczenia, konsekwencją czego był wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez G. J.; 2. art. 226 ust. 1 pkt 1 lit b pzp poprzez niezgodną z przepisami czynność zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy, niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, konsekwencją czego był wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez G. J.; 3. art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. c pzp poprzez niezgodną z przepisami czynność zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo tego, że Wykonawca nie złożył w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnienie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń, konsekwencją czego był wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez G. J.; 4. art. 239 ust. 1 i 2 pzp poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: „1 . dokonania ponownego badania i ponownej oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Nidzica w roku 2023”, Pakiet nr 1, nr postępowania ZG.270.1.2023, w tym unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez G. J., 2. powtórzenia oceny ofert, złożonych w toku w/w postępowania, wskutek którego: a) oferta złożona przez G. J. zostanie odrzucona; b) Zamawiający dokona wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego na podstawie określonych w postępowaniu kryteriów oceny oferty”, a także „o zasądzenie według norm przepisanych kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa Odwołującego w toku w/w postępowania przez profesjonalnego pełnomocnika”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca G. J., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą G. J. Zakład Usług Leśnych, (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie na usługi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 9 stycznia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 006-012530. W rozdziale 2 pkt 2.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SWZ”) określono, że „Postępowanie jest prowadzone zgodnie z zasadami przewidzianymi dla tzw. „procedury odwróconej”, o której mowa w art. 139 ust. 1, 3 - 4 PZP. Stosownie do przywołanych przepisów Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu.”. W rozdziale 6 pkt 6.2 SWZ Zamawiający określił, że „W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1-5 i 7- 10 PZP. Na podstawie: (…) 6) art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (…)”. W rozdziale 7 pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) SWZ określono, że „W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: Warunek ten, w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować: I) dla Pakietu I a) co najmniej 13 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej; b) co najmniej 1 osobami nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub posiadającymi dyplom ukończenia studium zawodowego świadczenia usług na rzecz leśnictwa; c) co najmniej 1 osobami, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej”. Oferty w Postępowaniu złożyli Przystępujący i Odwołujący. Wraz z ofertą Przystępujący złożył oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzone zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej jako „JEDZ”), w którym na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” Przystępujący podał odpowiedź „Tak Wcześniejsze zakończenie umowy z Nadleśnictwem Spychowo-jako członek Konsorcjum Sosna”, na pytanie, „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia?” podał odpowiedź „Tak”, a na prośbę o ich opisanie wskazał „Zapłacenie kar dla Nadleśnictwa Spychowo. Wykonanie prac w 100% zaplanowanych na rok 2021 a także wykonanie prac do początku grudnia 2021 r, które były zaplanowane na rok 2022. W trakcie jest również sprawa sądowa przeciwko Nadleśnictwu Spychowo - w celu oczyszczenia mojej firmy.”. W przedmiotowym JEDZ Przystępujący wskazał dane 13 osób, które mają „ukończony kurs pilarza”. W dniu 1 lutego 2023 r. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na ten sam dzień pismo o treści „Nadleśnictwo Nidzica informuje, że w toku badania oferty złożonej w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Nidzica w roku 2023” na Pakiet nr 1 stwierdziło niejasności w złożonych dokumentach. Zgodnie art. 128 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), Nadleśnictwo Nidzica wzywa do udzielenia następujących wyjaśnień dotyczących formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (,,JEDZ’’): 1. Część III lit. C JEDZ – wykonawca poinformował, że umowa z Nadleśnictwem Spychowo (jako członek Konsorcjum Sosna) została z rozwiązana przed czasem. Opisane środki jakie wykonawca przedsięwziął w celu samooczyszczenia są ogólnikowe. W związku z powyższym Nadleśnictwo Nidzica oczekuje przedstawienia wyczerpujących informacji o spełnieniu łącznie przesłanek określonych w art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) potwierdzonych stosownymi dokumentami. (…) Niezłożenie wyjaśnień oraz uzupełnienie oświadczenia Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków w postępowaniu spowoduje wykluczenie Wykonawcy z postepowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Nidzica w roku 2023” na Pakiet nr 1 oraz odrzucenie oferty Wykonawcy.”. W dniu 6 lutego 2023 r. Przystępujący przekazał Zamawiającemu pismo datowane na 3 lutego 2023 r. o treści „PISMO WYJAŚNIAJĄCE Nawiązując do Części III lit .C JEDZ rzeczywiście podałem informację, że przed czasem została rozwiązana umowa Z Nadleśnictwem Spychowo (jako członek Konsorcjum SOSNA). Zaznaczyć muszę jednak, że jako firma swoją część zaplanowaną na 2021 rok wykonałem w 100%, a do końca grudnia 2021 r. udało nam się wykonać część prac zaplanowanych na rok 2022. Tak jak napisałem w tym punkcie kary do Nadleśnictwa Spychowo zostały opłacone. Należność kar przesyłałem przelewem dla Lidera a on wpłacał do Nadleśnictwa Spychowo. Kary opłacane były przez Lidera Konsorcjum, który potrącał mi je z moich należności za wykonaną pracę. Na bieżąco informowaliśmy Nadleśnictwo o przyczynach opóźnień w wykonywaniu zleceń: a były to między innymi złe warunki atmosferyczne, psujące się maszyny czy COVID-19. Pomimo tych niedogodności jako firma staraliśmy się wywiązać z powierzonych nam zleceń. Nawet w piśmie otrzymanym z Nadleśnictwa Spychowo wynika, że gdyby wszyscy członkowie Konsorcjum wykonywali swoją pracę tak jak moja firma, to byśmy mogli uniknąć wcześniejszego zakończenia umowy a wszystkie zlecenia wykonać do końca. Pracując w tej branży przez ponad 30 lat nie zdarzyła mi się jeszcze sytuacja aby zakończono umowę z moją firmą przed czasem. Zazwyczaj brałem udział w przetargach jako samodzielny wykonawca. Wiedziałem wtedy, że wykonanie warunków umowy zależy tylko ode mnie i moich pracowników. Niestety jako członek Konsorcjum już nie miałem tego poczucia i takich możliwości. Na wiele rzeczy nie miałem wpływu. Do zarządzania całym Konsorcjum był wytypowany LIDER, który jak się później okazało nie miał pojęcia o zarządzaniu, podejmowaniu istotnych decyzji i ogólnie o pracy w lesie. Muszę zaznaczyć, że wcześniej nie znałem firm będącymi członkami Konsorcjum Sosna, prócz rodziców Lidera Konsorcjum, z którymi wcześniej współpracowałem i ta współpraca nam się dobrze układała. Niestety mam teraz nauczkę, że przed przystąpieniem do jakiegokolwiek Konsorcjum powinienem dokładnie przebadać firmy, z którymi mam zamiar wejść w współpracę. Chcę poinformować, co jest istotne, że po tamtym incydencie moja firma nie współpracuje z firmami, które były członkami Konsorcjum Sosna. Ponieważ wiem, że skutki tej współpracy wpłynęły negatywnie na wizerunek mojej firmy. Konsekwencje ponoszę do dnia dzisiejszego. W tym samym czasie została również podjęta decyzja o zakończeniu umowy z niektórymi pracownikami i przede wszystkim z Kierownikiem, który nadzorował przebieg pracy w roku 2021 w tamtych leśnictwach. Według mojej oceny i obserwując to się stało nie mogłem postąpić inaczej. Kierownik nie wywiązał się dobrze ze swoich obowiązków. Miał być pośrednikiem między mną-jako właścicielem firmy a Nadleśnictwem. Niestety komunikacja bardzo zawiodła. Nie przekazywał mi istotnych informacji, które działy się na miejscu . Dlatego wg mnie działał na szkodę firmy, bardziej skupiał się na sobie niż na wykonywaniu obowiązków, które do niego należały. Zamiast nadzorować, zajmował się swoją działalnością. Co uniemożliwiło dalszą współpracę. Umowa została zakończona z dniem 30.11.2021r. W moim odczuciu dzisiaj ciężko jest zaufać ludziom i powierzać im odpowiedzialne stanowiska. W związku z tym sam na tamten moment musiałem przejąć stanowisko Kierownika i sam nadzorowałem przebieg wykonywanych prac oraz kontrolowałem wyniki wykonanych zleceń oraz komunikowałem się z panem Nadleśniczym. Sam sprawdzałem czy prace są wykonane zgodnie z przepisami i obowiązującymi normami. Na chwilę obecną mam zatrudnionego kierownika, który jest długoletnim moim pracownikiem z wykształceniem średnim leśnym. Pracuje u mnie od 5 lat, dlatego postanowiłem dać mu szansę. Można powiedzieć, że komunikacja jest między nami na dobrym poziomie, jestem na bieżąco informowany o tym jak wygląda przebieg pracy. Pomimo tego sam również nadzoruję wykonaną pracę. Sam sprawdzam czy te prace są wykonane zgodnie z przepisami i obowiązującymi normami. Na bieżąco spotykam się z pracownikami aby sprawdzić czy realizacja zleceń przebiega w sposób prawidłowy i czy wyrabiamy się w ustalonych terminach, co jest bardzo ważne. Rozmawiamy również o standardach wykonywanych przez nas usług, wprowadzamy je w życie i dbamy o wysoką ich jakość. Informuję również, że zostały zakupione 2 Harwestery i 1 Forwarder. Wszystkie maszyny są sprawne, kalibrowane i na bieżąco naprawiane. Wszystkie maszyny mają aktualne przeglądy UDT. Nastąpiła również zmiana operatorów Harwesterów, ponieważ wcześniejsi się nie sprawdzili. Dlatego zaszła potrzeba na zatrudnienie pracowników bardziej doświadczonych i wykwalifikowanych, posiadających uprawnienia UDT. (…)”. W dniu 14 lutego 2023 r. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na ten sam dzień pismo o treści „Nadleśnictwo Nidzica w trybie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) żąda udzielenia wyjaśnień w zakresie niewskazania w JEDZ okoliczności związanych z nałożeniem kar umownych przez nadleśnictwa: Wipsowo i Przasnysz, o których to zamawiający powziął wiedzę.”. W dniu 17 lutego 2023 r. Przystępujący przekazał Zamawiającemu pismo o treści „WYJAŚNIENIE składane na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych dotyczy: oświadczenia zawartego w JEDZ złożonym w postępowaniu na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, składane na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity z 2022 roku Dz.U. z 2022r. Poz. 1710 z p.zm 1. W związku z udziałem w Postępowaniu firmy G. J. Zakład Usług Leśnych (dalej: „Wykonawca”), składam wyjaśnienia dot. oświadczenia w zawartego w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej: „JEDZ”), w zakresie dotyczącym potwierdzenia braku podstaw wykluczenia w oparciu o przesłankę, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity z 2022 roku Dz.U. z 2022r. Poz. 1710 z p.zm., dalej: „ustawa Pzp”), Część III Podstawy wykluczenia, C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi. Istotnym jest fakt, iż Wykonawca stosowną informacje wskazał w JEDZ, natomiast ze względów na ograniczenie miejsca w formularzu nie miał możliwości szczegółowo opisać procedur realizowanych na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. 2. Wykonawca wskazuje, że w trakcie realizacji usług w zakresie umowy pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Spychowo w latach 2021-22” doszło do odstąpienia od umowy. Umowa realizowana była przez Konsorcjum SOSNA w składzie którego również występowała firma G. J. Zakład Usług Leśnych 3. W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż wykonywane przez Konsorcjum SOSNA świadczenie umowne realizowane było z należytą starannością. Wykonawca zgodnie z wymogami par. 5 umowy zobowiązał się do wykonania usługi z najwyższą starannością i zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie wymaganiami i zasadami wynikającymi z obowiązujących przepisów i unormowań oraz postanowień Umowy, w tym zawartych w SIWZ. Istotnym jest w szczególności fakt, iż na dzień 31 października 2021 roku wszystkie zlecenia były wykonane (choć ze względu na niezawinione po stronie wykonawcy okoliczności z opóźnieniem terminu). Konsorcjum SOSNA poprzez upoważnionego do kontaktu z Nadleśnictwem p. G. J. (koordynatora prac) wielokrotnie informowało, o zdarzeniach losowych które wpływały na opóźnienia. 4. Konsorcjum wskazywało na awarię sprzętowe (Harwester JOHN DEERE 1270, przyczepa samozaładowcza BMS8 rok produkcji 2021, 2 maszyny Palms 10 (chwytak pękła rama). Koordynator prac p. Jarząbek informował również, iż konsorcjum stara się z jednej strony o jak najszybsze naprawy sprzętu, z drugiej strony analizowano jak możliwym byłoby zapewnienie maszyn zastępczych. Istotnym jest przede wszystkim powszechnie znany fakt na rynku polskim – olbrzymie problemy zarówno z produkcją nowych maszyn, jak i naprawami maszyn będących już w posiadaniu firm, bowiem ze względu na sytuację będącą następstwem okoliczności siły wyższej powodowanej epidemią choroby koronawirusa (SARS-CoV-2) – serwisy znaczącą wydłużyły czas naprawy ze względu na brak na rynku europejskim części. Informacje o problemach technicznych przekazywane były – zgodnie z przyjętą praktyką w formie telefonicznej oraz osobistych rozmów p. Nadleśniczemu K. K., Zastępcy Nadleśniczego p. M. L., inżynierowi nadzoru K. B., leśniczemu leśnictw Faryny p. M. K., podleśniczym p. W. D.. Konsorcjum przekazywało owe informacje do Nadleśnictwa przez kierowników W. M. i A. K.. Dodatkowym problemem z jakim zmierzyło się Konsorcjum SOSNA była spora liczba pracowników którzy zachorowali na Covid-19 oraz pracownicy którzy zgodnie z obowiązującymi przepisami zostali skierowani na kwarantannę, bądź izolację domową w związku z bezpośrednim kontaktem z osobami zarażonymi koronawirusem. Powyższa sytuacja, w szczególności powodowana sytuacją pandemiczną wywołaną Covid-19 bezspornie miała znaczący wpływ na terminowość wykonywania zleceń. Całkowicie pomijana jest również podstawa zaistniałej sytuacji która jest z jednej strony skutkiem awarii maszyn oraz zachorowaniem pracowników (siła wyższa) - zdarzeniami niewątpliwie o charakterze losowym, z drugiej zaś sytuacja w której dotychczasowy okres realizacji umowy cechowały bardzo nie równomierne, nawet drastyczne różnice w wielkości zleceń. 5. Wykonawca zwraca również uwagę, iż Nadleśnictwo zleciło do wykonania również zakres prac dodatkowych ponad 7000 metrów drewna poklęskowego (wywroty, złamy). Również ten zakres zlecenia został należycie wykonany przez Konsorcjum. Podkreślić należy, iż Wykonawca ponosić może odpowiedzialność kontraktową jedynie w sytuacji działania zawinionego, za które nie sposób uznać sytuację w której Wykonawca zgodnie z postanowieniami umowy informuje Zamawiającego o wszelkich znanych mu okolicznościach uniemożliwiających lub utrudniających wykonanie zlecenia, w szczególności w przypadku zaistnienia niesprzyjających warunków atmosferycznych. Jednocześnie umowa stanowczo zabrania Wykonawcy realizowania świadczenia umownego z udziałem osób innych niż zgłoszone Zamawiającemu, określając procedurę zmiany personelu oraz bezwzględną odpowiedzialność Wykonawcy w przypadku dopuszczenia do realizacji usługi osób innych niż wcześniej zgłoszone. Zakres rzeczowy prac, wielkość zlecanego do wykonania asortymentu, znaczna ilość przekazanych zleceń w jednym czasie w tym krótkie terminy na ich realizację częstokroć przekraczające normy czasu pracy przewidywane harmonogramem pracy dla wymaganej liczby pracowników w terminach oznaczonych przez Nadleśnictwo. Niestety Nadleśnictwo, które po 10 miesiącach rzetelnej pracy, mimo faktu utrudnionego wykonywania prac powodowanych przez sytuację epidemiczną na terenie kraju, poinformowało Konsorcjum SOSNA w połowie miesiąca o fakcie odstąpienia od umowy (nie wyznaczając czasu który umożliwiłby wykonanie bieżących zleceń z miesiąca listopada) nie analizując podstaw które doprowadziły do opóźnień – co istotne nie zawinionych przez wszystkich konsorcjantów. Istotnym jest również fakt, iż prace mojej firmy zostały ocenione jako należyte, na co wskazuje jednoznacznie pismo przywołane w treści wezwania Zamawiającego. 6. W zakresie prac realizowanych na rzecz Nadleśnictwa Wipsowo, Wykonawca wskazuje, że w czasie realizacji umowy z zakresu gospodarki leśnej której doszło do sytuacji zwłoki w jej wykonaniu, skutkującej zleceniem wykonania zastępczego i tym samym naliczenia kar umownych jest umowy. W trakcie realizacji usługi wskutek niesprzyjającej sytuacji atmosferycznej doszło do opóźnienia w realizacji usługi pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Wipsowo w roku 2021”. Istotnym jest, iż wszelkie utrudnienia związane z realizacją usługi były skutkiem wysoce niesprzyjających warunków sytuacji pogodowej. Prace zostały wstrzymane wskutek bardzo złych warunków atmosferycznych panujących w trakcie wykonywanych prac. W trakcie realizowanych usług wystąpiły bardzo obfite opady śniegu (pokrywa śnieżna sięgała nawet 0,5 metra), zawiewający śnieg tworzył zasypy na pniach drzew i utrudniał rozpoznanie granic. W trakcie realizacji usługi wielokrotnie informowałem, zarówno ustnie, jak i pisemnie (informacje pisemne z dnia 4 lutego, 11 lutego, 19 lutego) Nadleśnictwo o sytuacji i niemożności realizacji usługi w tak trudnych warunkach (stałe opady śniegu, ziemia bardzo nasączona wodą), zwracałem się z prośbą o przesunięcie terminu, bądź też wskazanie powierzchni zastępczej. Wszelkie próby realizacji usługi – zarówno metodyką wskazaną w umowie, jak i maszyno nie przynosiły skutku. Wprowadzone na powierzchnię maszyny zapadały się w wodzie, błocie powodując sytuację w której praca nie tylko była niemożliwa, ale wręcz powodowałaby zagrożenie dla wykonujących ją pracowników. Mimo faktu, iż wskazywano na ochronę pracowników (wynikających z rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 169, poz. 1650 z późn. zm.) oraz „Instrukcją bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu podstawowych prac z zakresu gospodarki leśnej” – wprowadzoną zarządzeniem Nr 36 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 20 kwietnia 2012 r.) Nadleśnictwo nie wzięło tego pod uwagę. Niestety nadleśnictwo podjęło decyzję o zleceniu wykonania zastępczego i pismem z 16 marca 2021r. poinformowało o zleceniu zastępczym. 7. W zakresie prac realizowanych na rzecz Nadleśnictwa Przasnysz, Wykonawca wskazuje, że w czasie realizacji umowy z zakresu gospodarki leśnej której doszło do sytuacji zwłoki w jej wykonaniu, skutkującej zleceniem wykonania zastępczego i tym samym naliczenia kar umownych jest umowy. W zakresie prac faktycznie doszło do opóźnień, jednakże zakres tych prac był niewielki w skali całości realizowanej umowy. ZUL G. J. w trakcie realizacji usługi napotkał problemy związane ze niesprzyjającą sytuacją atmosferyczną oraz problemy ze sporą liczba pracowników którzy zachorowali na Covid - 19 oraz pracowników którzy zgodnie z obowiązującymi przepisami zostali skierowani na kwarantannę, bądź izolację domową w związku z bezpośrednim kontaktem z osobami zarażony mi koronawirusem. Powyższa sytuacja, w szczególności powodowana sytuacją pandemiczną wywołaną Covid - 19 bezspornie miała znaczący wpływ na terminowość wykonywania zleceń. Jednocześnie pragniemy zauważyć, iż opóźnienia dotyczyły niewielkich ilościowo i wartościowo prac. W trakcie realizacji usługi wskutek niesprzyjającej sytuacji atmosferycznej doszło do opóźnienia w realizacji usługi pn. Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Przasnysz w układzie zadaniowym. I tak w zakresie zadania nr 2 (pakiet nr 2) Duczymin w ramach umowy o wartości 377.015,20 zł brutto naliczono łącznie kary w wysokości 981,20, w zakresie zadania nr 3 (pakiet nr 3) Grabowo w ramach umowy o wartości 317.623,90 zł brutto naliczono łącznie kary w wysokości 2096,28- zł brutto, zaś w zakresie zadania nr 4 (pakiet nr 4) Dzierzgowo w ramach umowy o wartości 470.155,86 zł brutto naliczono łącznie kary w wysokości 33.665,68 zł. Przy czym w zakresie wysokości kary nadal prowadzone jest postępowanie wyjaśniające dotyczące jej wysokości. 8. W pierwszej kolejności Wykonawca podkreśla, iż w zakresie przesłanki wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, dotyczyła ona wykluczenia Konsorcjum firm składających ofertę wspólnie z moją firmą (G. J. Zakład Usług Leśnych) 9. Wykonawca wskazuje, iż odpowiedź „TAK” na pytanie zawarte w Części III (lit. C) JEDZ tj. „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsze umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nawożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” została udzielona przez Wykonawcę z uwagi na literalne brzmienie pytania zawartego w JEDZ, które wskazuje na szerszy krąg sytuacji niż te, które stanowiłyby przesłankę wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Pytanie zawarte w JEDZ dotyczy bowiem wszelkich umów o zamówienie publiczne zawartych z podmiotami, które posiadają status zamawiającego, które zostały rozwiązane przed czasem lub w ramach których nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, abstrahując od podstawy prawnej i przyczyn rozwiązania umowy oraz przesłanek, które muszą zostać spełnione aby można było uznać, że wykonawca podlega wykluczeniu. Istotnym jest fakt, iż ze względu na ograniczenia techniczne formularza JEDZ została w nim zawarta ogólna informacja dotycząca przesłanek wykluczenia wraz z informacja o wdrożeniu procedury samooczyszczenia. 10. W celu zachowania pełnej przejrzystości, Wykonawca wyjaśnia, iż znajdował się w sytuacji, w której odstąpiono od realizacji wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia, w związku z czym zaznaczył odpowiedź „TAK” na ww. pytanie. Niemniej jednak, w ocenie Wykonawcy, sytuacja ta nie może stanowić podstawy wykluczenia Wykonawcy z Postępowaniu w oparciu o 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, z uwagi na brak wypełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w przywołanym przepisie, jak również ze względu na fakt wdrożenia procedur samooczyszczenia Wykonawcy (obu firm). 11. Należy podkreślić, że badanie istnienia fakultatywnych podstaw wykluczenia, takich jak przesłanki zawarta w art. 109 ust. 1 pkt 7 lub pkt. 5 ustawy Pzp (w zakresie tzw. „negatywnego doświadczenia”) również podlegają zasadom określonym w art. 16 ustawy Pzp, przede wszystkim zaś podlegają zasadzie proporcjonalności. Na taką powinność wskazał m.in. w swojej opinii z dnia 30 czerwca 2016 r. Rzecznik Generalny M. C. S-B. w sprawie C-171/15 Connexxion Taxi Services By. Rzecznik Generalny stwierdził, że „fakultatywne podstawy wykluczenia nie funkcjonują w próżni, lecz w z góry, określonych ramach prawnych, których muszą się trzymać (...) Jedną z nich jest, aby zachowania były oceniane z perspektywy proporcjonalności, gdy chodzi o wykroczenia popełniane przez oferentów" (pkt 47). Prawdą jest, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał, że pojęcie „wykroczenia zawodowego" obejmuje każde zawinione zachowanie, które ma wpływ na wiarygodność zawodową danego podmiotu. Jednakże Trybunał nie twierdzi, że każde zawinione zachowanie, które ma wpływ na wiarygodność zawodową danego podmiotu ma charakter poważnego wykroczenia zawodowego — Trybunał nie dokonuje takiej oceny, ograniczając się jedynie do ustalenia zakresu definicyjnego, a nie zindywidualizowanej analizy konkretnych zawinień danego konkretnego wykonawcy. Wynika to wprost z przytoczonego przez Odwołującego wyroku Trybunału z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta, gdzie Trybunał wskazuje, że co prawda niewykonanie zobowiązań umownych przez wykonawcę można co do zasady uznać za wykroczenie zawodowe, lecz jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wskazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem zawodowym (pkt 29-30). W konsekwencji oczywiście istnieje uprawnienie Zamawiającego do oceny wysokości kar nakładanych na Wykonawcę, w celu oceny zaistnienia przesłanek uregulowanych w art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp. Jednakże bezsprzecznie nie możliwym jest zakwalifikowanie opisywanej sytuacji jako poważnego wykroczenia zawodowego, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp. 12. Podsumowując, celem przepisu art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jest umożliwienie instytucjom zamawiającym eliminacji z rynku zamówień publicznych wykonawców, którzy -mówiąc wprost - nie są uczciwi. Nie oznacza to jednak, że naliczenie kar umownych przez zamawiającego stanowi automatycznie przesłankę do wykluczenia danego wykonawcy przez innego zamawiającego w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Bowiem, jak słusznie zauważa Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-376/08 Serrantoni zgodnie z zasadą proporcjonalności środki podejmowane przez państwo, nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne do osiągnięcia celu (w przedmiotowej sprawie - celu przepisu art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp). Trybunał wskazał, że wykluczanie wykonawców z postępowania nie może polegać na automatyzmie -a więc każdą sytuację należy oceniać indywidualnie, bez jakiejkolwiek dyskryminacji Wykonawcy. 13. Już w tym miejscu podkreślić należy, że trudności, z którymi Wykonawca zetknął się w toku wykonywania omówionego poniżej zamówienia miały, jak zostało wskazane w niniejszym piśmie, charakter ekstraordynaryjny i niezawiniony przez Wykonawcę i jako takie nie mogą być wyznacznikiem uczciwości Wykonawcy oraz jego zdolności do podołania innym zamówieniom publicznym. Wykonawca wskazuje, że w toku realizacji omawianego zamówienia postępował w sposób odpowiadający wzorcowi należytej staranności, a jego działania nakierowane były konsekwentnie na zapobiegnięcie zaistniałym problemom oraz zminimalizowanie ich skutków. Jak zostało wykazane, wyciąganie w stosunku do Wykonawcy negatywnych konsekwencji z uwagi na niezawinione i nieleżącego po jego stronie okoliczności (a takie stały za trudnościami w realizacji omawianego zamówienia) jest całkowicie nieuzasadnione. Wykonawca w toku swojej biznesowej działalności, realizując liczne usługi z zakresu tożsamego z przedmiotem Postępowania, kieruje się wysokimi standardami popartymi wiedzą, doświadczeniem oraz szerokim wachlarzem możliwości technicznoorganizacyjnych. Przekłada się to na sukcesy w postaci realizacji tychże usług w sposób satysfakcjonujący obie strony umowy. Co więcej, Wykonawca przedstawi dowody na to, że Wykonawca podjął i w dalszym ciągu podejmuje działania zwiększające jego rzetelność (self-cleaning) jako przyszłego wykonawcę w ramach zamówień publicznych. I INFORMACJE DOTYCZĄCE UMOWY 14. Zgodnie z Umową zawartą z Nadleśnictwem Spychowo dotyczącą wykonywania usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Spychowo, Wykonawca realizować miał zlecane usługi w terminach określonych w zleceniu. W zakresie realizowanych usług przez konsorcjantów wystąpiła zwłoka w wykonaniu zleceń, skutkiem której Nadleśnictwo Spychowo doszło do odstąpienia od umowy. Istotnym jest fakt, iż sytuacja ta została spowodowana działaniami konsorcjantów, którzy żadnych prac w trakcie realizacji umowy nie wykonywali. Stan faktyczny pozwala stwierdzić, iż tylko firma G. J. ZUL 13-100 Nidzica ul.1 Maja 17A/4 realizowała należycie umowę. Dowód nr 1 – referencje z Nadleśnictwa Spychowo Dowód nr 3 – pisma z Nadleśnictwa Spychowo 15. W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż wykonywane przez Konsorcjum SOSNA świadczenie umowne realizowane było z należytą starannością. Konsorcjum SOSNA zgodnie z wymogami par. 5 umowy zobowiązało się do wykonania usługi z najwyższą starannością i zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie wymaganiami i zasadami wynikającymi z obowiązujących przepisów i unormowań oraz postanowień Umowy, w tym zawartych w SIWZ. Istotnym jest w szczególności fakt, iż na dzień 31 października 2021 roku wszystkie zlecenia były wykonane (choć ze względu na niezawinione po stronie wykonawcy okoliczności z opóźnieniem terminu). 16. Konsorcjum SOSNA poprzez upoważnionego do kontaktu z Nadleśnictwem p. G. J. (koordynatora prac) wielokrotnie informowało, o zdarzeniach losowych które wpływały na opóźnienia. Konsorcjum wskazywało na awarię sprzętowe (Harwester JOHN DEERE 1270, przyczepa samozaładowcza BMS8 rok prod. 2021, 2 maszyny Palms 10 (chwytak pękła rama). Koordynator prac p. Jarząbek informował również, iż konsorcjum stara się z jednej strony o jak najszybsze naprawy sprzętu, z drugiej strony analizowano jak możliwym byłoby zapewnienie maszyn zastępczych. Istotnym jest przede wszystkim powszechnie znany fakt na rynku polskim – olbrzymie problemy zarówno z produkcją nowych maszyn, jak i naprawami maszyn będących już w posiadaniu firm, bowiem ze względu na sytuację będącą następstwem okoliczności siły wyższej powodowanej epidemią choroby koronawirusa (SARS-CoV-2) – serwisy znaczącą wydłużyły czas naprawy ze względu na brak na rynku europejskim części. Informacje o problemach technicznych przekazywane były – zgodnie z przyjętą praktyką w formie telefonicznej oraz osobistych rozmów p. Nadleśniczemu K. K., Zastępcy Nadleśniczego p. M. L., inżynierowi nadzoru K. B., leśniczemu leśnictw Faryny p. M. K., podleśniczym p. W. D.. Konsorcjum przekazywało owe informacje do Nadleśnictwa przez kierowników W. M. i A. K.. Dodatkowym problemem z jakim zmierzyło się Konsorcjum SOSNA była spora liczba pracowników którzy zachorowali na Covid-19 oraz pracownicy którzy zgodnie z obowiązującymi przepisami zostali skierowani na kwarantannę, bądź izolację domową w związku z bezpośrednim kontaktem z osobami zarażonymi koronawirusem. Powyższa sytuacja, w szczególności powodowana sytuacją pandemiczną wywołaną Covid-19 bezspornie miała znaczący wpływ na terminowość wykonywania zleceń. Całkowicie pomijana jest również podstawa zaistniałej sytuacji która jest z jednej strony skutkiem awarii maszyn oraz zachorowaniem pracowników (siła wyższa) zdarzeniami niewątpliwie o charakterze losowym, z drugiej zaś sytuacja w której dotychczasowy okres realizacji umowy cechowały bardzo nie równomierne, nawet drastyczne różnice w wielkości zleceń. Wykonawca Konsorcjum SOSNA zwraca również uwagę, iż Nadleśnictwo zleciło do wykonania również zakres prac dodatkowych - ponad 7000 metrów drewna poklęskowego (wywroty, złomy). Również ten zakres zlecenia został należycie wykonany przez Konsorcjum. Podkreślić należy, iż Wykonawca ponosić może odpowiedzialność kontraktową jedynie w sytuacji działania zawinionego, za które nie sposób uznać sytuację w której Wykonawca zgodnie z postanowieniami umowy informuje Zamawiającego o wszelkich znanych mu okolicznościach uniemożliwiających lub utrudniających wykonanie zlecenia, w szczególności w przypadku zaistnienia niesprzyjających warunków atmosferycznych. Jednocześnie umowa stanowczo zabrania Wykonawcy realizowania świadczenia umownego z udziałem osób innych niż zgłoszone Zamawiającemu, określając procedurę zmiany personelu oraz bezwzględną odpowiedzialność Wykonawcy w przypadku dopuszczenia do realizacji usługi osób innych niż wcześniej zgłoszone. Zakres rzeczowy prac, wielkość zlecanego do wykonania asortymentu, znaczna ilość przekazanych zleceń w jednym czasie w tym krótkie terminy na ich realizację częstokroć przekraczające normy czasu pracy przewidywane harmonogramem pracy dla wymaganej liczby pracowników w terminach oznaczonych przez Nadleśnictwo. Niestety Nadleśnictwo, które po 10 miesiącach rzetelnej pracy, mimo faktu utrudnionego wykonywania prac powodowanych przez sytuację epidemiczną na terenie kraju, poinformowało Konsorcjum SOSNA w połowie miesiąca o fakcie odstąpienia od umowy (nie wyznaczając czasu który umożliwiłby wykonanie bieżących zleceń z miesiąca listopada) nie analizując podstaw które doprowadziły do opóźnień – co istotne nie zawinionych przez firmę ZUL G. J., która jako jedyna rzetelnie wykonywała zobowiązania umowne. 17. Tak jak zostało wskazane powyżej, G. J. bezzwłocznie podjął działania mające na celu wdrożenie procedur naprawczych, zmianę organizacji prac gwarantujących rzetelne i należyte wykonanie całości zlecanych usług. Przede wszystkim zagwarantowano we współpracy z Nadleśnictwem Spychowo organizację prac w taki sposób aby wszelkie prace co do których przekroczono terminy zostały wykonane należycie i w jak najkrótszym terminie. 18. W ocenie Wykonawcy przyczyny te nie były ani zależne ani tym bardziej zawinione przez Wykonawcę. W konsekwencji, w ocenie Wykonawcy okoliczności związane z realizacją Umowy nie mogą stanowić podstawy do zastosowania fakultatywnych przesłanek wykluczenia wobec Wykonawcy. 19. Dokonując wykładni art. 109 ust. 1 pkt 5) oraz 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp (dawny art. 24 ust. 5 pkt 2) oraz pkt 4) ustawy PZP) należy uwzględniać cel tych przepisów. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 lutego 2016 r. (sygn. akt KIO 116/18), priorytetem dla omawianych regulacji jest: „Wyeliminowanie z postępowania wykonawców niewiarygodnych, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień tak dalece uchybili swoim obowiązkom, że dalsza współpraca z nimi naraża zamawiającego na istotne ryzyko. Nie może on być natomiast stosowany do pozbawienia możliwości uzyskania zamówienia wykonawców, co do których w toku realizacji umowy zachodziły jakiekolwiek zastrzeżenia, niezależnie od ich rodzaju i skali". Zamawiający powinien mieć zatem na uwadze, że ocena zaistniałych trudności w toku realizacji innych usług zawsze powinna być dokonywana w kontekście wpływu okoliczności zaistniałych w toku tych usług na rzetelność danego wykonawcy. 20. W tym miejscu Wykonawca podkreśla, że zgodnie z treścią art. art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w zawiniony sposób poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów”. Zgodnie z dyspozycją tego przepisu niezbędne jest kumulatywne wykazanie następujących przesłanek: a. zawinione naruszenie; b. poważne naruszenie obowiązków zawodowych; c. podważenie uczciwości wykonawcy; d. w szczególności zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo; e. w szczególności niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia; f. możliwość wykazania powyższego przez zamawiającego za pomocą stosowanych dowodów. 21. Oceniając zaistnienie przywołanych przesłanek zamawiający winien niezmiennie mieć na uwadze, że samo wystąpienia okoliczności skutkujących niewykonaniem zamówienia nie przesądza o konieczności zastosowania przesłanki wykluczenia z postępowania. Jak wskazuje KIO w wyroku z dnia 21 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 422/18): „W świetle dyspozycji art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp [obecnie art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp - dopisek Wykonawcy]- za wyrokiem SO Krakowie z 23.06.2017 r., sygn. akt: XII Ga 219/17 - nienależytego wykonania zobowiązania nie można automatycznie traktować jako przesłanki wykluczenia, koniecznym pozostaje wykazanie, że jest ono skutkiem zawinionego działania wykonawcy, w szczególności zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa oraz, że ma charakter poważnego naruszenia. W konsekwencji, to na Zamawiającym spoczywał ciężar udowodnienia, że niewykonanie umowy w terminie winno zostać zakwalifikowane, jako poważne i zawinione naruszenie obowiązków zawodowych przez wykonawcę, przy czym niewystarczające jest wykazanie, że doszło do naruszenia więzi obligacyjnej, koniecznym pozostaje wykazanie kwalifikowanej postaci tego naruszenia. 22. Należy również zauważyć, że jako egzemplifikację „naruszeń obowiązków zawodowych”, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, ustawodawca wskazuje niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia. Na szczególną uwagę zasługuje jednak, że w przypadku tego typu zdarzeń niezbędne jest aby zachowanie wykonawcy odbywało się w warunkach zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Oznacza to, że w przypadku gdy naruszenie obowiązków zawodowych sprowadzać się ma właśnie do niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia, przyczyną wykluczenia wykonawcy powinno być nie jakiekolwiek zawinienie (zaistniałe w wyniku lekkomyślności lub zwykłego niedbalstwa). Nie może być nią również okoliczność o charakterze zewnętrznym. Chodzi o takie zawinienie, któremu przypisać można zamierzony charakter (a więc winę umyślną) lub niedbalstwo w stopniu rażącym. 23. Rażące niedbalstwo to postać winy nieumyślnej, z którą mamy do czynienia w sytuacji, gdy dojdzie do znacznego odchylenia od wzorca należytej staranności, a w konsekwencji stopień naganności postępowania dłużnika będzie szczególnie wysoki, gdyż drastycznie i poważnie odbiega od modelu należnego zachowania się wykonawcy. Rażące niedbalstwo to niezachowanie elementarnych zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji (por. komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych pod redakcją J. E. Nowickiego, LEX 2018). 24. Dążąc do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, instytucja zamawiająca musi być w stanie wykazać (za pomocą stosownych środków dowodowych) kumulatywne spełnienia (wszystkich) przesłanek omawianego przepisu. Wykonawca stanowczo zaprzecza, że w jego przypadku zmaterializowały się przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, co zostało szczegółowo wykazane w dalszej części niniejszego pisma. 25. W dalszej kolejności Wykonawca zwraca uwagę, iż zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt 1-4 ustawy Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Aby jednak dopuszczalne było wykluczenie wykonawcy z postępowania na tej podstawie wszystkie określone w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp przesłanki muszą zaistnieć łącznie. Przesłankami tymi są: a. niewykonanie lub nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, zawartej z zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt 1-4) b. które nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, c. istotny stopień niewykonania lub nienależytego wykonania tej umowy, d. a także będące tego skutkiem rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania. 26. Stosując art. 109 ust. 1 pkt 5) i pkt 7) ustawy Pzp należy mieć na uwadze, iż przepisy te stanowią implementację do polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. c oraz g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE („Dyrektywa 2014/24/UE”), w którym wskazano, że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę, jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych środków, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, które podaje w wątpliwość jego uczciwość lub wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. 27. W tym kontekście cenne są wskazówki przedstawione w preambule do Dyrektywy 2014/24/UE (motyw 101), gdzie wyjaśniono, iż instytucje zamawiające powinny mieć możliwość wykluczenia tych oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów, jak również zaznaczono, że drobne nieprawidłowości mogą prowadzić do wykluczenia wykonawcy jedynie w wyjątkowych okolicznościach. Wskazano także, że stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. 28. Co istotne, z treści art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp wynika jednoznacznie, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na ww. podstawie jest dopuszczalne jedynie w przypadku kumulatywnego spełnienia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek, a przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Co więcej, stosując fakultatywne przesłanki wykluczenia (a więc zarówno tę z art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, jak i art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp wobec wykonawcy, zamawiający winien mieć zawsze na względzie zasadę proporcjonalności wyrażoną zarówno w art. 16 pkt 3) ustawy Pzp, jak również w art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE, co oznacza że przed zastosowaniem sankcji jaką jest wykluczenie z postępowania na podstawie fakultatywnych przesłanek wykluczenia (art. 109 ustawy Pzp) winna zawsze poprzedzać analiza, czy taka sankcja będzie proporcjonalna w stosunku do rodzaju naruszenia lub uchybienia, którego dopuścił się wykonawca, z uwzględnieniem całokształtu okoliczności danej sprawy, zachowania oraz skali działalności prowadzonej przez danego wykonawcę. Okoliczność jak ważna jest zasada proporcjonalności przy stosowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia została podkreślona poprzez dodanie do obecnej ustawy Pzp art. 109 ust. 3. W przepisie tym, który nie znajduje odpowiednika w poprzedniej ustawie Prawo zamówień publicznych, przewidziano uprawnienie zamawiającego do tego, by jednak nie wykluczał wykonawcy za którekolwiek z powyższych naruszeń, o ile takie wykluczenie „byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne”. Przy czym, art. 109 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje przykładowe zdarzenia, które czyniłyby wykluczenie wykonawcy z postępowania nieproporcjonalnym, a mianowicie to, gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka, albo gdy sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy jest wystarczająca do wykonania zamówienia (w odniesieniu do przesłanki czwartej). 29. Przepis posługuje się klauzulą generalną, której granice w niektórych przypadkach mogą być trudne do uchwycenia i standaryzacji. Już ustalenie samej nieproporcjonalności jest trudne, a ocenę może komplikować to, by ta nieproporcjonalność miała także charakter „oczywisty”. W zakresie „oczywistości” można posiłkować się bogatym dorobkiem Krajowej Izby Odwoławczej, odnoszącym się do innej instytucji: poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej. Na przykład w wyroku KIO z dnia 19 stycznia 2017 r., sygn. KIO 22/17, Izba stwierdziła, że w pojęciu oczywistych omyłek pisarskich mieszczą się jedynie tego rodzaju niedokładności, które „widoczne są dla każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej analizy”. Można założyć, że od 1 stycznia 2021 roku nieproporcjonalność przy wykluczeniu wykonawcy nie będzie widoczna dla każdego – prawdopodobnie w większości przypadków nie dostrzegą jej konkurenci. Jednakże okoliczność, iż ocena Zamawiającego może być kwestionowana w drodze korzystania ze środków ochrony prawnej nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku szczegółowej analizy przypadku przez pryzmat dyspozycji art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. 30. Pomimo bowiem, iż w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp został użyty zwrot „może” przy stosowaniu zasady proporcjonalności, to nie oznacza to pozostawienia Zamawiającemu swobodnego uznania, czy zastosować się do tejże zasady. Ponieważ faktycznie zachodziłaby oczywista nieproporcjonalność w wykluczeniu wykonawcy, to zamawiający nie powinien wykluczać wykonawcy. Ta konkluzja wynika z obowiązku prowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny, do czego zamawiający jest zobowiązany na podstawie przywoływanego art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. Reguła z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp jest natomiast odzwierciedleniem zasady proporcjonalności. 31. Zatem, wykluczając wykonawcę w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp zamawiający nie może opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do odstąpienia od umowy zawartej z wykonawcą. Konieczne jest wykazanie, że do odstąpienia od umowy doszło z mimo faktu, iż na dzień 31 października 2021 roku wszystkie prace były wykonane, tym samym nie sposób mówić o zaistnieniu powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Ponadto, konieczne jest wykazanie, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało miejsce w istotnym stopniu, co oznacza, że wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy. Jak wskazała KIO w wyroku z 21 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 422/18): „z przepisów wynika, że wykluczenie Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp [obecnie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp – dopisek Wykonawcy] jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając Wykonawcę, Zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą”. 32. Ponadto, w wyroku z 8 stycznia 2018 r. (sygn. akt KIO 2711/17) KIO stwierdza, że: „niezależnie od wykazania istotności zachowania wykonawcy, zamawiający musi jeszcze wykazać, że wskazane niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w ogóle nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Należy bowiem podkreślić, że powody, dla których wykonawca nie wykonuje lub nienależycie wykonuje umowę mogą wynikać z różnych okoliczności, w tym również okoliczności leżących po stronie zamawiającego, z którym była zawarta wcześniejsza umowa lub okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy”. 33. Z powyższych względów sama okoliczność, iż to zamawiający odstąpił od umowy z przyczyn rzekomo zależnych od wykonawcy nie dowodzi i nie przesądza o tym, że automatycznie zachodzi przesłanka wykluczenia wykonawcy na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Nie do zaakceptowania jest bowiem pogląd, iż wystarczającym dowodem nienależytego wykonania umowy w istotnym stopniu, które doprowadziło do jej rozwiązania jest sam fakt naliczenia kar umownych, czy wcześniejszych opóźnień. Takie działanie oznaczałoby sprowadzenie przesłanki wykluczenia wyłącznie do negatywnej oceny uprzednio wykonywanej dla zamawiającego umowy i arbitralnej oceny nienależytego wykonania umowy, której przejawem było odstąpienie od umowy, abstrahując od okoliczności faktycznych związanych z realizacją danego zamówienia (problemy które konsorcjum zgłaszało Zamawiającemu). 34. Odnosząc powyższe rozważania prawne do okoliczności związanych z umowami zawartą z Nadleśnictwami Spychowo, Wipsowo, Przasnysz Wykonawca wskazuje, iż znaczenie dla oceny przyczyn zaistniałej sytuacji, a tym samym również zastosowania przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp ma okoliczność, iż Wykonawca podjął szerokie działania prowadzące na należytego wykonania umowy. Przede wszystkim w pełni współpracował z Nadleśnictwami uwzględniając jego wytyczne w trakcie wdrażania procedur naprawczych. 35. Istotnym jest, iż konsorcjum współdziałało przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w celu należytej realizacji zamówienia. Art. 354 § 1 ustawy Kodeks cywilny, który reguluje zasady wykonywania zobowiązań, stanowiąc, że dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Jak słusznie podkreślono w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. akt IV CSK 297/14 „Według art. 354 § 2 k.c. przy wykonywaniu zobowiązania powinien z dłużnikiem współdziałać wierzyciel. Każdy z nich obowiązany jest baczyć na uzasadniony interes kontrahenta i nie czynić nic takiego, co by wykonywanie zobowiązania komplikowało, hamowało lub utrudniało. Ten negatywny obowiązek spoczywa na wierzycielu zawsze. Pozytywnego natomiast działania wymagać należy od wierzyciela jedynie w sytuacji, gdy wynika to z właściwości świadczenia lub umowy.” 36. Wykonawca ZUL G. J. podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności zreorganizowali personel. G. J. ustalił zasady organizacji prac oraz doboru konsorcjantów którego skutkiem będzie wyeliminowanie ewentualnych opóźnień w zakresie wykonywanych prac. Przede wszystkim zweryfikowano zasady zawierania współpracy z zewnętrznymi podmiotami, zaprzestano współpracy z nierzetelnymi konsorcjantami oraz wprowadzono dodatkowy personel (zatrudniono nowych pracowników delegowanych do realizacji zamówienia). Wszystkie powyżej wskazane działania oraz przyjęte w roku 2022, 2023 przyczyniły się do zdecydowanego podniesienia jakości świadczonych usług. 37. Bezwzględnie firma ZUL G. J. podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu poprzez zerwanie wszelkich powiązania z podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, w szczególności firmami z którymi występował w umowie zawartej z Nadleśnictwem Spychowo. 38. Zostały również wdrożone systemy kontroli, oraz utworzone struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów. Stałym nadzorem nad realizowanymi usługami zajmuje się p. G. J.. Nadzór obejmuje stałe kontrolę realizowanych usług w efekcie którego realizacja usługi, zarówno w zakresie bieżących zleceń, jak i zleceń które były przedmiotem procedur naprawczych odbywała się z zachowaniem należytej staranności. W szczególności nadzór ten obejmuje harmonogram działań. ZUL G. J. dopasowuje harmonogram prac do wytycznych przekazywanych przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiających w ramach realizowanych umów. Wykonawca podkreśla, iż wielokrotnie w trakcie realizowanych zamówień weryfikuje zarówno terminowość i jakość prac z zakresu gospodarki leśnej, w ramach stałych procedur audytowych zwraca się zarówno do firm współpracujących z Wykonawcą, jak i do Zamawiających z wnioskami dotyczącymi harmonogramu prac, wzywa również do zgłaszania ewentualnych sygnałów ostrzegawczych jeszcze na etapie realizacyjnym, tak aby usługi realizowane były terminowo i należycie. II. FAKULTATYWNOŚĆ PRZESŁANEK WYKLUCZENIA Z ART. 109 USTAWY PZP 39. Wykonawca zwraca uwagę, iż przesłanki wykluczenia sformułowane art. 109 ustawy Pzp mają charakter fakultatywny. Pod pojęciem fakultatywności należy rozumieć nie tylko brak ustawowego obowiązku stosowania takich przesłanek w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, ale również związany z tym obowiązek każdorazowego rozpatrywania sytuacji, która może spełniać warunki opisane w art. 57 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE (a zatem również art. 109 ustawy Pzp) pod kątem zasady proporcjonalności wyrażonej również w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. 40. Inaczej mówiąc, sam fakt ustalenia, że w danym przypadku doszło do sytuacji opisanej w którejś z przesłanek z art. 109 ustawy Pzp (i art. 57 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE) nie oznacza automatycznie, że wykonawca podlega wykluczeniu. Nawet zatem stwierdzenie zaistnienia stanu faktycznego nie oznacza, że wykonawca podlega automatycznemu wykluczeniu z postępowania. Może to nastąpić wyłącznie po dokonaniu przez Zamawiającego oceny, czy wykluczenie takie byłoby proporcjonalne w stosunku do całokształtu działalności danego wykonawcy. Obowiązek takiej oceny wynika jednoznacznie z przepisów i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a co za tym idzie znajduje zastosowanie do wykładni przepisów ustawy Pzp w tym zakresie. Powyższe wynika również jednoznacznie z motywu 101 preambuły Dyrektywy 2014/24/UE, w którym prawodawca unijny wskazał, że: „stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie”. 41. Tym samym, każdorazowa decyzja o wykluczeniu powinna zostać poprzedzona oceną tego, czy sankcja ta jest proporcjonalna w stosunku do zachowania wykonawcy i całokształtu jego działalności. W przeciwieństwie do przesłanek obligatoryjnych, gdzie badanie proporcjonalności wykluczenia jest wyjątkiem i zależy od decyzji państwa członkowskiego, w przypadku przesłanek fakultatywnych staje się to zawsze obowiązkiem instytucji zamawiającej. W konsekwencji zasadą jest, że stwierdzenie wystąpienia przesłanki z art. 109 ustawy Pzp wymaga przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy, a zamawiający ma obowiązek oceny tej sytuacji w kontekście całości działalności wykonawcy i jej wpływu na jego rzetelność (zasada proporcjonalności). 42. Jak wskazuje Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-41/18, jeżeli instytucja zamawiająca miałaby być automatycznie związana oceną dokonaną przez osobę trzecią, prawdopodobnie trudno byłoby jej przyłożyć szczególną uwagę do zasady proporcjonalności w chwili zastosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia. Trybunał przypomina, że jednoznaczna wskazówka w tym zakresie została zawarta w przywołanym wyżej motywie 101 preambuły Dyrektywy 2014/24/UE. W kolejnym orzeczeniu w sprawie C-267/18 Trybunał potwierdził, że to do zamawiającego należy dokonanie własnej oceny zachowania wykonawcy. Jak podkreślił, ocena ta musi być dokonywana z uwzględnieniem zasady proporcjonalności 43. W kontekście niniejszej sprawy konieczne jest wskazanie na dwa aspekty. W pierwszej kolejności chodzi o to, że nawet gdyby uznać że zachowanie Wykonawcy wypełniało znamiona przesłanki wykluczenia (z czym Wykonawca się nie zgadza), to samo w sobie nie stanowi to o możliwości jego wykluczenia z Postępowania. Byłoby ono bowiem w sposób oczywisty nieproporcjonalne, ponieważ nie podważa wiarygodności Wykonawcy. Wykonawca na przestrzeni ostatnich kilku lat realizował i nadal realizuje kilkadziesiąt umów z zakresu gospodarki leśnej o różnej skali i zakresie identycznym lub zbliżonych przedmiotowo do usług będącej przedmiotem w niniejszym Postępowaniu. Usługi te zostały wykonane prawidłowo, co potwierdzają załączone przykładowo referencje. Dowód nr 2: Przykładowe referencje dotyczące usług zrealizowany przez Wykonawcę 44. Absurdalną byłaby sytuacja, gdyby wykonawca z tak bogatym doświadczeniem wskazującym na jego rzetelność był eliminowany z postępowań przetargowych, tylko i wyłącznie wskutek sytuacji zawinionej przez nierzetelnego konsorcjanta, z którym oczywiście już nigdy więcej współpracować nie będą. Przy czym istotnym jest fakt, iż zgodnie z wymogami obowiązujących przepisów ZUL G. J. przejął realizację zamówienia wskutek solidarnej odpowiedzialności i doprowadził do wdrożenia procedur naprawczych. Jest to tym bardziej istotne, gdy weźmie się pod uwagę, że procedury zamówieniowe mają prowadzić do otwarcia zamówienia na konkurencję, a tym samym pozyskania przez zamawiającego możliwie szerokiego kręgu potencjalnych wykonawców. Oczywiście, chodzi o wykonawców, którzy są rzetelni i posiadają niezbędne doświadczenie. Zupełnie inaczej wypada oceniać rzetelność wykonawcy, który realizował przykładowo 5 usług i w stosunku do 1 z nich występują wątpliwości co do prawidłowości ich wykonania, od tego, który ma ich na koncie kilkadziesiąt lub więcej, i również w zakresie 3 z nich wystąpiły określone problemy. 45. Tym samym, w przypadku wystąpienia fakultatywnej przestanki wykluczenia (art. 109 ustawy Pzp) ocena sytuacji wykonawcy powinna być dokonana zgodnie z zasadą proporcjonalności. Jak zostało wykazane, podmiot – ZUL G. J., który realizuje z powodzeniem kilkadziesiąt przedsięwzięć pozostaje wiarygodny i rzetelny nawet gdy w przypadku trzech usług można uznać, że wystąpiły określone problemy w trakcie ich realizacji, w szczególności gdy takie problemy nie wynikają z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. III. DOWODY NA PODJĘCIE DZIAŁAŃ MAJĄCYCH NA CELU ZWIĘKSZENIE RZETELNOŚCI WYKONAWCY (SELF-CLEANING) 46. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że podjęcie działań, które mają na celu wykazanie rzetelności wykonawcy winien mieć charakter naprawczy. Art. 110 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wymaga od Wykonawcy naprawienia szkody lub zobowiązania się do naprawienia szkody, jednakże dyspozycja art. 110 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy przypadków, w których Wykonawca faktycznie podlega wykluczeniu, zaś wykazywany dokument stanowi raport z samooczyszczenia. Wykonawca traktuje katalog obowiązkowych działa, zawartych w tym przepisie jako wytyczne, które w sposób skuteczny umożliwią Wykonawcy przeprowadzenie reorganizacji, niezbędnej z punktu widzenia zakładanego celu – zwiększenie efektywności działań Wykonawcy, w szczególności w zakresie komunikacji z zamawiającym (zleceniodawcą). W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż Wykonawca wszelkie kary które zostały nałożone przez Zamawiających zapłacił, jak również doprowadził do naprawienia szkody poprzez należyte wykonanie prac. 47. Działania, które podejmuje Wykonawca w celu wykazania swojej rzetelności wynikają z podwyższania standardów lub doskonalenia procedur funkcjonujących w firmie, nie tylko w celu uniknięcia w przyszłości wystąpienia przypadków naruszenia prawa lub zobowiązań kontraktowych, ale również uniknięcia przypadków, które mogą nosić znamiona takich naruszeń lub mogą chociażby rzucać na wykonawcę cień podejrzeń, że takie naruszenia mogły wystąpić. Takie środki wykonawca podejmuje dla dobra interesu publicznego, jak również w celu dochowania należytej staranności i uniknięcia podobnych sytuacji spornych w przyszłości, a w takim przypadku nie jest tu kluczowe ustalenie tego, czy i do jakiego stopnia wykonawca uznaje zasadność decyzji i czynności podejmowanych przez zamawiającego, który odstąpił od umowy, gdyż właśnie wykazaniem rzetelności wykonawcy jest podjęcie wszelkich możliwych działań, aby takie sytuacje konfliktowe rozwiązać i unikać ich w przyszłości. Przegląd realizacji umowy, który doprowadzi do określenia prac priorytetowych oraz ustalenia ramowego harmonogramu realizowanych w przyszłości usług z zakresu gospodarki leśnej. 48. Wykonawca dokonał dokładnej analizy (audytu) sytuacji związanych z realizacją i odstąpieniem od umowy oraz podejmuje cały czas działania mające na celu stałe podwyższenie standardów obowiązujących w firmie Wykonawcy, tak aby wykluczyć lub co najmniej zminimalizować ryzyko wystąpienia w przyszłości sytuacji, które mogłyby negatywnie rzutować na przebieg realizacji kontraktów, zarówno tych publicznych jak i prywatnych, relacje z klientami, ale również na renomę i dobre imię Wykonawcy. 49. Jak już wskazano powyżej firma ZUL G. J. podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności zreorganizowali personel. Jak już wspomniano przede wszystkim zaprzestano współpracy z nierzetelnymi konsorcjantami, wprowadzono dodatkowy personel (zatrudniono nowych pracowników). Wszystkie powyżej wskazane działania przyczyniają się do zdecydowanego podniesienia jakości świadczonych usług Dowód nr 4 – zestawienie nowo zatrudnionych pracowników oraz pracowników którym po przeprowadzonym audycie wznowiono umowy 50. Firma ZUL G. J. w ramach reorganizacji personelu (zmiany w strukturze zatrudnienia, szkolenia dla pracowników) który zostali zaznajomieni z wewnętrznymi regulacjami dotyczącymi odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów prawa oraz wewnętrznych standardów dotyczących jakości wykonywanych usług, zostały przeprowadzone przeglądy posiadanego parku maszynowego, nawiązano współpracę ze nowymi dostawcami części zamiennych. Dokonano przeglądu wewnętrznych regulacji dotyczącymi odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów prawa oraz wewnętrznych standardów dotyczących jakości wykonywanych usług, jak również zorganizowano wewnętrzne szkolenie dla wszystkich pracowników, w trakcie którego zostały przedstawione standardy wykonywanych usług. 51. W ramach prowadzonych działań audytu wewnętrzne do monitorowania przestrzegania przepisów uwzględniono konieczność realizacji usług z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z obowiązującymi standardami odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia, które zostały określone w Decyzji nr 19 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 17 marca 2021 r. w sprawie wprowadzenia do stosowania „Opisu standardu technologii wykonawstwa prac leśnych" w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych oraz decyzjach poszczególnych Dyrektorów Regionalnych Dyrekcji Lasów Państwowych w prawie wprowadzenia Regionalnego Opisu Standardu Technologii Wykonawstwa Prac Leśnych. Dowód nr 5 – oświadczenie o przeprowadzeniu szkoleń wewnętrznych dla pracowników 52. Bezwzględnie firma podjęła konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu poprzez określenie zasad weryfikacji firm leśnych z którymi nawiązywana będzie w przyszłości współpraca, w szczególności poprzez weryfikację doświadczenia firm (analiza referencji, rozpoznanie rynku usług, weryfikacja posiadanych zasobów technicznych i zawodowych). Wykonawca wprowadził w firmie procedury obejmujące wiele powiązanych procesów i działań, powodujących zmianę sposobu działania firmy, organizacji wewnętrznej i systemu zarządzania. W ramach szeroko zakrojonych procedur naprawczych w pierwszej kolejności wprowadzono procedury szczegółowej kontroli firm w którymi nawiązywana jest współpraca. W chwili obecnej firma realizuje prace głownie samodzielnie, opierając się tylko na rzetelnych współpracownikach, konsorcjantach. W ramach zawieranych umów, konsorcjantów zobowiązano do realizacji usług zgodnie ze standardami oraz wprowadzono nowy system kontroli jakości. Zmiany organizacji wewnętrznej powodują zdecydowanie wydajniejszy sposób działania firmy. Jednakże mając na względzie fakt, iż w toku przeprowadzonej wewnętrznej kontroli było właśnie zidentyfikowanie przyczyn, zakresu i skutków stwierdzonych nieprawidłowości, a także sformułowanie zaleceń lub wniosków dotyczących usunięcia nieprawidłowości oraz zastosowania wykazanych środków technicznych oraz organizacyjnych odpowiednich dla zapobiegania dalszym nieprawidłowościom zostały wprowadzone (jak już wskazano w pliku „Selfcleaning” wewnętrzne procedury weryfikacji przyszłych kontrahentów. Wykonawca mając na względzie wezwanie Nadleśnictwa przedkłada do niniejszego wyjaśnienia przyjęty w firmach dokument systemu zarządzania wewnętrznego firmy pn. Polityka weryfikacji kontrahentów. Dowód nr 6: Polityka weryfikacji kontrahentów dla ZUL G. J. 53. Polityka weryfikacji kontrahentów jako środek zmierzający do zapewnienia zgodności z przepisami prawa oraz normami o charakterze pozaprawnym, jest elementem systemu zarządzania Compliance (ang. compliance management system – CMS). Polityka weryfikacji kontrahentów jest skonstruowana w taki sposób, aby nie tylko wykrywała nieprawidłowości w funkcjonowaniu przyszłego kontrahenta ale również aby wykrywała nieprawidłowości w zakresie przedsiębiorstwa, oraz im zapobiegała. Założenie podstawowe opiera się na tym, iż w przypadku zaistnienia danej nieprawidłowości, system winien pozwalać na jej szybkie wykrycie oraz na jednoznaczne ustalenie osoby odpowiedzialnej. Najważniejszym jest jednak, iż wszystkie dokumenty polityki wewnętrznej zostały skonstruowane tak, aby możliwym było ich ciągłe doskonalenie, by w przyszłości nie dochodziło do naruszeń. 54. Kolejnym mechanizmem który został wdrożony są środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu poprzez określenie zasad weryfikacji pracowników z którymi nawiązywana będzie w przyszłości współpraca, w szczególności poprzez weryfikację doświadczenia zawodowego (analiza świadectw pracy, posiadanych listów polecających, referencji, weryfikacja posiadanych kwalifikacji zawodowych). Wykonawca mając na względzie wezwanie Nadleśnictwa przedkłada do niniejszego wyjaśnienia przyjęty w firmach dokument wewnętrzny – Regulamin wewnętrzny, pn. Polityka świadczenia usług. Dowód nr 7: Polityka świadczenia usług dla ZUL G. J. 55. Wprowadzony Regulamin wewnętrzny został nie tylko przyjęty w firmie, został również omówiony w trakcie szkolenia wewnętrznego dla pracowników, nadzór w ramach firm został zobowiązany do weryfikacji jakości pracy poszczególnych pracowników zgodnie z Polityką świadczenia usług. Nowo przyjmowani pracownicy są również szczegółowo zapoznawani z Polityką świadczenia usług. 56. Procedury naprawcze dotyczyły również wprowadzenia przez Wykonawcę konkretnych środków technicznych, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości. Modernizacja posiadanego parku maszynowego, w tym harwestera czy też sprawdzenie elementów pomiarowych, przeprowadzono przeglądy maszyn, kalibrację ustawień maszyn, zdecydowanie pozwoli firmie na pełną dyspozycyjność i osiągnięcie większej wydajności w wykonywaniu usług. Dowód nr 8: dokumenty potwierdzające przeprowadzenie przeglądów maszyn w firmie ZUL G. J. 57. Zostały również wdrożone systemy kontroli, oraz utworzone struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów. Stałym nadzorem nad realizowanymi usługami zajmuje się osobiście właściciel G. J.. Nadzór obejmuje stałe kontrolę realizowanych usług, stały kontakt z Zamawiającym w efekcie którego realizacja usługi, zarówno w zakresie bieżących zleceń. W szczególności nadzór ten obejmuje harmonogram działań. Wykonawca wprowadzając powyżej opisane mechanizmy, wewnętrzne zarządzenia zakazujące określonego rodzaju zachowania, nadzoruje na bieżąco zgodności z prawem działań podejmowanych przez zakład (właściciel). 58. W celu zachowania pełnej transparentności Wykonawca przedstawił szczegółowe okoliczności faktyczne związane z realizację Umowy (wyjaśnienie stanu faktycznego — pkt. I niniejszego pisma). Jednocześnie, w celu wykazania swojej rzetelności Wykonawca wskazuje na czynności, które zostały przez niego podjęte lub które podejmuje w celu usprawnienia organizacji pracy oraz uniknięcia w przyszłości problemów związanych z realizacją umów o zamówienia publiczne (niniejszy pkt III pisma). 59. Niezależnie od opisanych powyżej działań, z uwagi na dynamiczny rozwój Wykonawcy oraz zmieniające się otoczenie rynkowe i prawne, właściciel na bieżąco monitoruje funkcjonowanie poszczególnych pracowników oraz kontroluje przestrzeganie obowiązujących w procedur, tak aby możliwe było niezwłoczne podejmowanie niezbędnych działań korygujących. Rzetelność Wykonawcy potwierdza również niewątpliwie szereg dotychczas zrealizowanych jak i obecnie realizowanych z sukcesem usług z zakresu gospodarki leśnej. W ramach powyższych kontraktów, prace wykonywane przez Wykonawcę są zrealizowane terminowo oraz z należytą starannością właściwą zawodowemu charakterowi jego działalności. Działania te przyczyniły się znaczącej poprawy działań firmy, które za skutkowały faktem realizacji umów z zakresu gospodarki leśnej w roku 2022 oraz 2023 bez jakichkolwiek uchybień, bez naliczenia kar umownych. 60. Wykonawca podkreśla, że choć poparł dowodami wyłącznie okoliczności, które w kontekście przedstawionych wyjaśnień uznał za najistotniejsze, to jednak wszystkie twierdzenia zawarte w niniejszym oświadczeniu Wykonawca jest w stanie udowodnić, przedkładając stosowne dokumenty. Wykonawca oświadcza, że stosowne dowody jest gotów przedłożyć Zamawiającemu bezzwłocznie, jeżeli tylko Zamawiający uzna takie działanie za celowe i konieczne i zwróci się do Wykonawcy z takim wnioskiem. 61. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia, uznać należy, że oświadczenia zawarte w JEDZ polegają na prawdzie i potwierdzają, że Zamawiający nie jest uprawniony do wykluczania Wykonawcy z Postępowania, gdyż Wykonawca daje wymaganą przepisami ustawy Pzp rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zaś nie wprowadzenie całości niniejszych wyjaśnień do formularza JEDZ podyktowane było tylko i wyłącznie kwestią techniczną (ilość znaków, która nie mieści się w formularzu).”. Przystępujący złożył w Postępowaniu datowany na 24 lutego 2023 r. wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, którego wzór określał załącznik nr 10 do SWZ, zawierający dane 13 osób (w tym jego własne), których zakresem wykonywanych czynności jest „pilarz, wykonywanie czynności w zakresie pozyskania”, jednej osoby (jego własne), której zakresem wykonywanych czynności jest „wykonywanie czynności nadzoru” oraz jednej osoby, której zakresem wykonywanych czynności jest „wykonywanie czynności ze środkami chemicznymi”. W dniu 9 marca 2023 r. Zamawiający opublikował zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „Zgodnie z art. 253 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), dalej PZP, Zamawiający informuje, że w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Nidzica w roku 2023” nr postępowania ZG.270.1.2023 prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego wybrano najkorzystniejszą ofertę na: Pakiet nr 1: Nr oferty Nazwa i adres Wykonawcy Oferta złożona na Kryterium oceny ofert Razem Cena pkt Pakiet nr 1 95,36 95,36 Pakiet nr 1 100,00 100,00 Z.P.H.U. „Falco” H. S. 1. ul. Olsztyńska 11F, 12-122 Jedwabno G. J. 2. Zakład Usług Leśnych ul. 1-go Maja 17A/4 13-100 Nidzica UZASADNIENIE Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 129 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 w zw. z art. 132 PZP. Zgodnie z zapisami SWZ Zamawiający przy wyborze oferty kierował się kryterium: ceny (100 %). Zgodnie z art. 239 ust. 1 PZP Zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert tj. ceny określonej w dokumentach zamówienia tj. ofertę G. J. Zakład Usług Leśnych ul. 1 -go Maja 17A/4 13-100 Nidzica, którego oferta uzyskała 100 punktów. (…)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania. Izba pominęła dowód z załączonego do odpowiedzi na odwołanie dokumentu zatytułowanego „kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia” mając na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, a dowód ten miał służyć ustaleniu, „iż kwota oferty Odwołującego przekraczała kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację Pakietu nr I; braku możliwości wyboru oferty Odwołującego zgodnie z jego wnioskiem zwartym w odwołaniu”, które nie są faktami mającymi istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy”. Załączone do odpowiedzi na odwołanie „pismo Nadleśnictwa Spychowo z dnia 2 lutego 2023 r.; pismo Nadleśnictwa Przasnysz z dnia 1 lutego 2023 r. oraz pismo Nadleśnictwa Wipsowo z dnia 1 lutego 2023 r.” zawarte zaś są w dokumentacji Postępowania. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, w szczególności że odwołanie nie zostało wniesione po upływie terminu określonego w art. 515 Pzp. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w tym postępowaniu oraz przedstawioną w trakcie rozprawy w dniu 4 kwietnia 2023 roku, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Przede wszystkim należy wskazać, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Zważywszy, że „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w wyroku z dnia 1 lutego 2022 r. wydanym w postępowaniu o sygn. KIO 124/22), Izba była uprawniona do oceny zgodności z prawem zaniechań i czynności zamawiającego jedynie w zakresie sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie (tak w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lutego 2021 r., wydanym w postępowaniu o sygn. akt KIO 200/21, oraz z dnia 28 czerwca 2021 r. wydanym w postępowaniu o sygn. akt KIO 1258/21). W konsekwencji nie mogły zostać wzięte pod uwagę przedstawione na rozprawie wywody (i złożone na posiedzeniu pismo) w zakresie wykonywania przez Przystępującego umowy, której przedmiotem było wykonanie prac z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Nowe Ramuki, które nie dotyczyły okoliczności wskazanych w odwołaniu. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp był uzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp, „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania”. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. Art. 110 ust. 2 Pzp stanowi, że „wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów”. Zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp „zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę”. Podzielając stanowisko Przystępującego, że zawarte w JEDZ pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” obejmuje „szerszy krąg sytuacji niż te, które stanowiłyby przesłankę wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp”, a w konsekwencji, iż nie w każdym przypadku, gdy wykonawca poda odpowiedź „Tak” na to pytanie, podlega on wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, wymaga wskazania, że w JEDZ złożonym w Postępowaniu Przystępujący nie tylko podał odpowiedź „Tak” na to pytanie, ale na powiązane z nim pytanie „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia?” również podał odpowiedź „Tak”. Należy stwierdzić, że podanie odpowiedzi „Tak” na zawarte w JEDZ pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” nie oznacza, że wykonawca musi podać odpowiedź „Tak” na pytanie „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia?” czy opisać środki przedsięwzięte w celu samooczyszczenia. Podając odpowiedź „Tak” na zawarte w JEDZ pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” wykonawca może opisać sytuację, której dotyczy to pytanie, przedstawiając okoliczności rozwiązania przed czasem wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszej umowy w sprawie koncesji lub nałożenia odszkodowania bądź innych porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową w celu wykazania, że nie podlega on wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. W taki sposób powinien postąpić wykonawca, który uważa, że pomimo wystąpienia takiej sytuacji nie podlega wykluczeniu na tej podstawie. Nie stoi temu na przeszkodzie brak w JEDZ miejsca na wyczerpujące opisanie przedmiotowej sytuacji – informacje w tym zakresie mogą być podane w odrębnym dokumencie składanym wraz z JEDZ. Środkami przedsiębranymi w celu samooczyszczenia, o których mowa w pytaniu „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia?”, w rozumieniu przepisów prawa krajowego są czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. Udzielenie na przedmiotowe pytanie odpowiedzi „Tak” oznacza, że wykonawca podjął ww. czynności, a w konsekwencji – że zachodzi jedna z okoliczności określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Pzp. W przepisie art. 110 ust. 2 Pzp jednoznacznie określono, że wykonawca nie podlega wykluczeniu „w okolicznościach określonych w” art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Pzp, w których opisano sytuacje, w których zamawiający wyklucza wykonawcę. Wynika z tego, iż wynikający z art. 110 ust. 2 Pzp zakaz wykluczania wykonawcy ma zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy zachodzi przypadek określony w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Pzp. Przyjęcie, że na podstawie jednego z tych przepisów wykonawca podlega wykluczeniu jest zatem niezbędne dla zastosowania art. 110 ust. 2 Pzp, a tym samym dla dokonywania oceny, czy wykonawca udowodnił zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w tym przepisie i czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których w nim mowa, są wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy (art. 110 ust. 3 Pzp). Wymaga podkreślenia, że – jak wskazała Izba w uzasadnieniu wyroku z dnia 19 kwietnia 2022 r. wydanego w postępowaniu sygn. KIO 866/22 „instytucję „self-cleaning” należy zatem rozumieć w taki sposób, iż wykonawca, wiedząc i mając świadomość co do tego, iż zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania, opisane w cytowanych przepisach, korzysta z przysługującego mu uprawnienia do udowodnienia zamawiającemu, że podjął on starania w celu wyeliminowania w przyszłości sytuacji, które miały wpływ na zaistnienie wobec niego przesłanki wykluczenia go z możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne”. Nie można zatem wykazywać podjęcia czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp, w celu uniknięcia wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie tego przepisu, jednocześnie kwestionując, że wystąpiły okoliczności, których wystąpienie jest konieczne dla zastosowania tego przepisu – iż wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Pzp. Należy zauważyć, że stanowisko takie Przystępujący przedstawił w piśmie przekazanym Zamawiającemu w dniu 17 lutego 2023 r. zatytułowanym „WYJAŚNIENIE składane na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych” stwierdzając, iż „dyspozycja art. 110 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy przypadków, w których Wykonawca faktycznie podlega wykluczeniu, zaś wykazywany dokument stanowi raport z samooczyszczenia”. Samo wskazanie w tytule tego pisma, iż jest ono „składane na podstawie art. 110 ust. 2” Pzp, świadczy o tym, że miało ono na celu wykazanie, że Przystępujący podjął czynności, o których mowa w tym przepisie. W tym stanie rzeczy, zważywszy ponadto, iż zawarte w JEDZ pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” jest pytaniem służącym ustaleniu, czy wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, zdaniem Izby wskazanie na przedsięwzięcie środków w celu samooczyszczenia (w JEDZ złożonym w Postępowaniu) oraz przedstawienie podjętych w tym celu czynności (w JEDZ złożonym w Postępowaniu oraz w ww. piśmie) w toku Postępowania należy rozumieć jako przyznanie przez Przystępującego, że zachodzi okoliczność objęta hipotezą normy wynikającej z art. 110 ust. 2 Pzp, czyli że podlega on wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. W związku z tym Izba nie rozpatrywała kwestii istnienia przesłanek wykluczenia określonych w tym przepisie. Jedynie na marginesie należy stwierdzić, że o ich braku nie może świadczyć wyłącznie okoliczność, że wysokość kar umownych, których zapłaty zażądano od wykonawcy na podstawie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego jest niewielka w stosunku do wartości całego zamówienia. Użyte w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp sformułowanie „istotne” nie dotyczy odszkodowania (czy wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady), lecz zobowiązania wynikającego z umowy. Wysokość kar umownych, których zapłaty zażądano od wykonawcy na podstawie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego (w wartościach bezwzględnych bądź w stosunku do wartości zamówienia) może natomiast stanowić okoliczność uzasadniającą nie wykluczanie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 3 Pzp. Należy przy tym wskazać, że również w tym przepisie jednoznacznie określono, że zamawiający może nie wykluczać wykonawcy w przypadkach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 1 – 5 lub 7 Pzp, w których opisano sytuacje, w których zamawiający wyklucza wykonawcę. Skorzystanie przez zamawiającego z określonego w art. 109 ust. 3 uprawnienia do nie wykluczania wykonawcy wymaga więc uprzedniego stwierdzenia, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 – 5 lub 7 Pzp. Nie można zatem nie wykluczyć na podstawie art. 109 ust. 3 Pzp wykonawcy, który nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 – 5 lub 7 Pzp. Nie ma ponadto racji Przystępujący podnosząc, że w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp „mamy tym samym, w świetle intencji ustawodawcy, do czynienia z podwójnie kwalifikowaną formą zawinienia”. Wręcz przeciwnie, posłużono się w nim sformułowaniem „z przyczyn leżących po jego stronie” [wykonawcy], które obejmuje okoliczności niezawinione. Zdaniem Izby brak było podstaw do przyjęcia, że Przystępujący udowodnił Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 Pzp. Z treści tego przepisu wynika, że wykonawca podlegający wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, aby uniknąć wykluczenia musi udowodnić zamawiającemu, że wykonał czynności trzech różnych rodzajów: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. W ocenie Izby analiza treści JEDZ złożonego przez Przystępującego w Postępowaniu oraz pisma przekazanego Zamawiającemu w dniu 17 lutego 2023 r. zatytułowanego „WYJAŚNIENIE składane na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych” prowadzi do wniosku, że Przystępujący nie udowodnił, że naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne. Trafne są wywody zawarte w odwołaniu, iż Przystępujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów potwierdzających zapłatę kar umownych na rzecz Nadleśnictw Wipsowo, Przasnysz i Spychowo, przy czym w zakresie kar umownych na rzecz Nadleśnictwa Spychowo - pomimo że twierdził, iż kary te zapłacił. Należy zauważyć, że w piśmie Nadleśnictwa Spychowo datowanym na 2 lutego 2023 r. jednoznacznie wskazano, iż „wszystkie kary umowne zostały uregulowane przez Wykonawców”, zaś z pisma tego nadleśnictwa datowanego na 11 stycznia 2022 r. wynika, iż 7 z 11 kar umownych zostało zapłaconych przelewem z rachunku bankowego Przystępującego. Podzielając przy tym stanowisko Odwołującego, iż zapłata kar umownych może zostać wykazana dokumentami pochodzącymi od zamawiającego, w tym stanie rzeczy nie sposób znaleźć uzasadnienia dla braku udowodnienia zapłaty tych kar. W sytuacji, gdy zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp do uznania, że Przystępujący nie podlega wykluczeniu z Postępowania, musiał on udowodnić spełnienie łącznie wszystkich trzech przesłanek określonych w tym przepisie, nieudowodnienie przez Przystępującego spełnienia przesłanki określonej w art. 110 ust. 2 pkt 1) Pzp skutkuje brakiem możliwości przyjęcia, że Przystępujący nie podlega wykluczeniu z Postępowania, bez względu na to, czy udowodnił on spełnienie przesłanek określonych w art. 110 ust. 2 pkt 2) i 3) Pzp. Jest to zatem wystarczające do stwierdzenia, iż Przystępujący podlegał wykluczeniu z Postępowania stosownie do art. 109 ust 1 pkt 7) Pzp, a w konsekwencji że Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że Zamawiający z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w związku z art. 109 ust 1 pkt 7) Pzp zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu z Postępowania. Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego oferta ta nie mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, co uzasadniało uwzględnienie odwołania. W zakresie zarzutu naruszenia „226 ust. 1 pkt 1 lit b pzp”, biorąc pod uwagę, że w Pzp nie ma przepisu art. 226 ust. 1 pkt 1) lit. b) Pzp, wskazane przez Odwołującego okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania w odniesieniu do wyboru oferty Przystępującego jako złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, jak również, iż Izba nie jest związana wskazaniem przepisu, którego naruszenie jest zarzucane, Izba przyjęła, że w odwołaniu przedstawiono zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp. Zarzut ten nie był uzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”. Jako okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania w zakresie tego zarzutu Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale 7 pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) SWZ, gdyż „wykładnia wskazanego powyżej postanowienia SIWZ prowadzi do wniosku, iż wymieniony do realizacji umowy powinien skierować co najmniej 15 osób, odpowiadających określonym kwalifikacjom, przy czym wyznaczone do realizacji umowy osoby nie powinny łączyć przewidzianych w siwz funkcji”. Tymczasem Wykonawca do realizacji umowy skierował jedynie 14 osób, spośród których wyznaczył on siebie jako osobę która pełniła będzie obowiązki i pilarza i osoby do nadzoru”. W świetle ustalonego stanu faktycznego nie budzi wątpliwości, że Przystępujący „do realizacji umowy skierował jedynie 14 osób, spośród których wyznaczył on siebie jako osobę która pełniła będzie obowiązki i pilarza i osoby do nadzoru”; okoliczność ta nie była przy tym sporna pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego. Nie można natomiast uznać za prawidłową przedstawionej powyżej wykładni postanowienia rozdziału 7 pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) SWZ. Brak jest podstaw do uznania, że przyjęcie, iż wykonawca spełnia warunek określony w tym postanowieniu w zakresie części 1 zamówienia (Pakietu I) musiał on wykazać, że dysponuje lub będzie dysponować co najmniej 15 osobami. W dokumentach zamówienia brak jest postanowienia jednoznacznie określającego, że w ramach jednej części zamówienia (jednego pakietu) osoba, która ukończyła „z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej” (rozdział 7 pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) I) a) SWZ), którą dysponuje lub będzie dysponować wykonawca, nie może być „osobą nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub posiadającą dypl…

…Sygn. akt KIO 52/23 WYROK z dnia 20 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 stycznia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Z. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TECHMECH-LAS Z. S. z siedzibą w Sierakowie, ul. Antoniego Jarochowskiego 5, 64-410 Sieraków oraz J. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „ZUL” J. S. z siedzibą w Sierakowie, ul. Antoniego Jarochowskiego 5, 64410 Sieraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Wronki, Obelzanki 1B, 64-510 Wronki orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 5, tj. zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Pakiecie III zamówienia, wezwanie wykonawcy T. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych T. S. z siedzibą w miejscowości Trzcinno do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Wronki, Obelzanki 1B, 64-510 Wronki i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Z. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TECHMECH-LAS Z. S. z siedzibą w Sierakowie, ul. Antoniego Jarochowskiego 5, 64-410 Sieraków oraz J. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „ZUL” J. S. z siedzibą w Sierakowie, ul. Antoniego Jarochowskiego 5, 64-410 Sieraków tytułem wpisu od odwołania. 3.2. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Wronki, Obelzanki 1B, 64-510 Wronki na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Z.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TECHMECH-LAS Z. S. z siedzibą w Sierakowie, ul. Antoniego Jarochowskiego 5, 64-410 Sieraków oraz J. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „ZUL” J. S. z siedzibą w Sierakowie, ul. Antoniego Jarochowskiego 5, 64410 Sieraków kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………….. Sygn. akt KIO 52/23 Uzasadnienie Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Wronki, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Wronki w roku 2023”. Postępowanie prowadzone jest z podziałem na pakiety. Pakiet będący przedmiotem odwołania obejmuje leśnictwa Dębogóra i Gogolice. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19 października 2022 r. pod nr 2022/S 202-575391. W dniu 7 stycznia 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Z. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TECHMECH-LAS Z. S. z siedzibą w Sierakowie oraz J. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „ZUL” J. S. z siedzibą w Sierakowie, zwani dalej „Odwołującym”, wnieśli odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego w zakresie pakietu 3, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych T. S. z siedzibą w miejscowości Trzcinno, zwanego dalej „wykonawcą ZUL T. S.”, która została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń, bowiem na potrzeby kryterium doświadczenie Wykonawca posłużył się referencjami wystawionymi przez Nadleśnictwo Człopa oraz Nadleśnictwo Tuczno pomimo że usługi wskazane w tych referencjach zostały zrealizowane przez konsorcjum trzech podmiotów, a w konsekwencji wykonawca na potrzeby niniejszego postępowania nie nabyli doświadczenia w pełnym zakresie odpowiadającym wymiarowi usługi zrealizowanej przez konsorcjum w innym składzie. Ponadto Wykonawca posłużył się osobami wskazanymi do realizacji w ramach innych leśnictw, a w konsekwencji nie będzie dysponował tymi osobami na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. 2. art. 226 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZUL T. S., która została złożona przez wykonawcę: który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W szczególności poprzez błędne przyjęcie, że Wykonawca udowodnił zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. ewentualnie gdyby Izba nie zgodziła się z zarzutem nr 1 zarzucam naruszenie 3. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z §9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 30 grudnia 2020r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, zwanego dalej Rozporządzeniem, przez zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnień oraz uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazu usług, wykazu osób zdolnych wykonać zamówienie. 4. art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T. S. jako oferty która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. ewentualnie gdyby Izba nie zgodziła się z zarzutem nr 4 zarzucam naruszenie 5. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do rzetelnego oraz zgodnego z wymogami ustawy Pzp wyjaśnienia oferty w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych w zakresie czynności oznaczonej kodem CP-W Czyszczenia późne. 6. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty. Odwołujący wniósł o: 1. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy ZUL. 2. Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny ofert, wskutek którego oferta złożona przez wykonawcę ZUL zostanie uznana za nieważną. 3. Ewentualnie nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny ofert w zakresie oferty wykonawcy ZUL T. S.. 4. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, zgodnie z zasadami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia. 5. Zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in.: Odnośnie zarzutu 1 Odwołujący podniósł m.in., że wykonawca ZUL T. S. na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 7.1.4 ppkt. A.III. Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwaną dalej „SWZ”, posłużył się usługą zrealizowaną na rzecz Nadleśnictwa Tuczno, następnie na etapie składania podmiotowych środków dowodowych dokonał zmiany wykazywanych usług, składając jednocześnie oświadczenie iż wprowadził Zamawiającego w błąd. W wykazie usług zostały wykazane usługi na rzecz Nadleśnictwa Tuczno oraz Nadleśnictwa Człopa. Dowodem na powyższe jest złożony przez tego wykonawcę JEDZ oraz Wykaz wykonanych usług dla Zakład Usług Leśnych T. S. wraz z referencjami wystawionymi przez Nadleśnictwo Tuczno i Wykaz wykonanych usług dla Zakład Usług Leśnych T. S. wraz z referencjami wystawionymi przez Nadleśnictwo Człopa. Wykonawca, wskazując owe usługi pomimo że usługi wskazane w tych referencjach zostały zrealizowane (zarówno w przypadku Nadleśnictwa Tuczno, jak i Nadleśnictwa Człopa) przez konsorcjum składającym się z kombinacji podmiotów: o w przypadku Nadleśnictwa Człopa w skład Konsorcjum weszły firmy: Zakład Usług Leśnych T. S.; Trzcinno 4/3; 78630 Człopa, FHU W. Ł., Dzierżązno Małe 20, 64-730 Wieleń i FHU R. Z., Kamienica 1, 62-100 Wągrowiec, o w przypadku Nadleśnictwa Tuczno w skład Konsorcjum weszły firmy: Zakład Usług Leśnych T. S.; Trzcinno 4/3; 78630 Człopa, FHU W. Ł., Dzierżązno Małe 20, 64-730 Wieleń i FHU R. Z., Kamienica 1, 62-100 Wągrowiec, w konsekwencji wykonawca na potrzeby niniejszego postępowania nie nabył doświadczenia w takim zakresie, w jakim je wykazuje - odpowiadającym wymiarowi usługi zrealizowanej przez konsorcjum w innym składzie, a jedynie doświadczenie w zakresie odpowiadającym czynnościom faktycznie wykonanym w ramach zrealizowanych usług. Istotą posiadania doświadczenia jest faktyczna realizacja tego zakresu zamówienia i o takiej wartości, który odpowiada doświadczeniu niezbędnemu do spełnienia danego warunku udziału w postępowaniu. Zatem każdy wykonawca, uczestniczący w realizacji zamówienia (jako jeden z konsorcjantów) będzie uprawiony do wykazania się doświadczeniem w realizacji części umowy, jednakże tylko w takim zakresie, w jakim faktycznie brał udział. Nie sposób uznać, że wykonawca ZUL T. S., będąc w konsorcjum z dwoma innymi wykonawcami, faktycznie samodzielnie zrealizował usługę ujętą w wykazie usług w pełnym jej zakresie. Wykonawca ten w żaden sposób nie wykazał jaki był faktyczny zakres jego zaangażowania w realizację przedmiotowych usług. Zamawiający, dostrzegając te wątpliwości, w szczególności czytając wyjaśnienia które samodzielnie złożył wykonawca (pismo z dnia 21 grudnia 2022r.) winien był co najmniej działając na podstawie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp, wezwać wykonawcę ZUL T. S. do wyjaśnień i poprawienia wykazu usług oraz złożenia poprawnych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Przyjmuje się bowiem, że doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji danego zadania każdego z członków konsorcjum. Wykonawca nabywa doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest cała grupa wykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Odnośnie zarzutu 2 Odwołujący wskazał na punkt 7.1.4 ppkt. C.III SWZ, dodając że SWZ w punkcie 7.3 podkreśla, iż bezwzględnie nie jest możliwym powoływanie się na te same osoby w przypadku ubiegania się o kilka pakietów. Konsekwencją tego wymogu nie jest tylko i wyłącznie zakaz wykazywania tych samych pracowników tylko i wyłącznie w ramach oferty składanej na rzecz jednego Nadleśnictwa, a realny zakaz wykazywania tych samych pracowników dedykowanych do przyszłej realizacji zamówienia w innych leśnictwach, w tym również w ramach innych Nadleśnictw. Faktem jest, iż w SWZ wprost nie ma zapisów dotyczących wyłączności, ale zakres usługi w przypadku wielkości wskazanych dla usługi realizowanej na rzecz Nadleśnictwa Wronki wymaga zaangażowania pracowników w pełnym wymiarze. W efekcie wykonawca ZUL T. S., wskazując tych samych pracowników w kilku Nadleśnictwach nie zapewnia realnej dostępności potencjału wykonawcy przy realizacji zamówienia. Aby wskazany cel (spełnienie warunku udziału) został osiągnięty, nie można opierać się na przesłankach formalnych i w sposób zautomatyzowany bezrefleksyjnie uznawać, iż wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału. Wszystkie umowy realizowane na rzecz Nadleśnictw, są realizowane równolegle, w tych samych perspektywach czasowych z uwzględnieniem możliwości pogodowych. Tym samym przyjęcie założenia, iż wykonawca w tym samym czasie, w kilku oddalonych od siebie Nadleśnictwach należycie wykonywać będzie zamówienie za pomocą dokładnie tych samych pracowników jest praktycznie niemożliwe. W efekcie pracownik musiałby po pierwsze pracować w wymierzę zdecydowanie większym niż jeden etat, po drugie musiałby codziennie w godzinach pozwalających na wykonywanie pracy (usługi z zakresu gospodarki leśnej nie mogą być wykonywane np. po zmroku) przemieszczać się pomiędzy poszczególnymi leśnictwami, po trzecie z przepisów BHP wynika jednoznacznie i maksymalny dzienny czas pracy i wymogi stanowiące, iż pracownik narażony na hałas, przekraczający 80 dB, może pracować dziennie tylko 8 godzin, dodatkowo powinien mieć czas przeznaczony na przerwy. Odnośnie zarzutu 3 Odwołujący podniósł m.in., że oferta wykonawcy ZUL T. S. to oferta złożona przez wykonawcę: który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Wykonawca nie udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Wykonawca ten na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, zwanego dalej „JEDZ”, w Części III lit. C wiersz siódmy, oświadczył w sposób pozytywny iż „znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową”. Analiza złożonego JEDZ pozwala na stwierdzenie, iż Wykonawca nie sprostał wymogom określonym w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp – wymienił bowiem tylko kary (z adnotacją uregulowano), oraz dodał lakoniczne zdanie (…) Powyższe kary umowne dotyczą umowy nr 271.5.2022. Wykonawca zwraca szczególniejszą uwagę na terminowość wykonywanych prac oraz zwiększył park maszynowy”. (…) Na tym jednym zdaniu całość wymaganych wyjaśnień została zakończona. Na gruncie obowiązujących przepisów, w szczególności art. 110 ust. 2 ustawy Pzp instytucja samooczyszczenia stanowi element procedury postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i podlega tym samym zasadom, co pozostałe instytucje służące do weryfikacji podmiotowej wykonawców. Jest to mechanizm pozwalający uznać wykonawcę za wiarygodnego (lub - w przypadku jej niepowodzenia - za niewiarygodnego), chociaż formalnie podlegałby on wykluczeniu z postępowania w sytuacji opisanej m.in. w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. I jakkolwiek, jak wynika z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, ocena wyjaśnień i przedłożonych dowodów pozostawiona jest uznaniu zamawiającego, a sama ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera żadnych instrukcji, w jaki sposób należy oceniać dane dowody, to ocena ta winna wynikać z zasad logiki życiowej, wiedzy oraz doświadczenia życiowego i zawodowego. Ocena dokonana przez Zamawiającego nie może więc być dowolna. Nie sposób więc uznać, że wykonawca ZUL jakkolwiek udowodnił Zamawiającemu, że podjął łącznie działania wymienione w art. 110 ust. 2 pkt 1–3 Pzp. Działania te muszą być podjęte łącznie. Wykonawca w żaden sposób nie udowodnił, że w ogóle jakąkolwiek procedurę samooczyszczenia podjął. Odnośnie zarzutu 4 Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie uwzględnił faktu, iż oferta wykonawcy ZUL T. S. nie tylko zawiera znacząco zaniżone stawki kosztorysowe w stosunku do wymagań związanych z przedmiotem zamówienia, nie odpowiadając tym samym wytycznym SWZ, ale również poprzez ich nie zastosowanie nie gwarantuje faktycznej możliwości wykonania tak istotnej czynności jaką jest czyszczenie późne. W pierwszej kolejności koniecznym jest analiza wytycznej art. 224 ust. 1 przepisu stanowiącego w ocenie Odwołującego obligatoryjną podstawę do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Zamawiający Nadleśnictwo Wronki uzyskawszy informację o ofercie noszącą znamiona rażąco niskiej ceny winien był przeprowadzić postepowanie wyjaśniające, wskutek którego oferta z rażąco niską ceną winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp. Naruszenie to stanowi zaniechanie dokonania czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy. Wykonawca zaoferował w swojej ofercie w zakresie czynności czyszczenia późne realizację usługi za stawkę 200 złotych za 1 HA. Istotnym jest również analiza zapisów SWZ, bowiem w pkt. 15.2 wskazano, iż Ceny jednostkowe za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu powinny być podane na Kosztorysie Ofertowym zawartym w pkt 2 Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ). Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. Cena łączna wynikająca z Kosztorysu Ofertowego za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład danego Pakietu powinna zostać podana w pkt 1 Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ). Czynność pn. Czyszczenia późne, zgodnie z technologią jej wykonania (Załącznik nr 3 Zał. nr 3 Opis Standardu Technologii Wykonawstwa Prac Leśnych) obejmuje: Standard technologii prac obejmuje: wycięcie, ogłowienie, przycinanie lub obrączkowanie drzewek (wadliwych, zbędnych domieszek, przerostów, rozpieraczy, chorych i opanowanych przez szkodniki) przy pomocy np. siekiery, tasaka lub pilarki itp., przerzedzanie nadmiernie zagęszczonych partii młodnika i pozostawienie wyciętych drzewek do naturalnego rozkładu, układając je po ścięciu na ziemi. • Uwagi: drzewa, krzewy usuwane w czasie czyszczeń późnych muszą zostać odsunięte z okolic drzewek rosnących w sposób zapewniający im swobodny wzrost i wykluczający ich uszkodzenie w wyniku działania czynników pogodowych. • wykonawca zobowiązany jest do usunięcia wg wskazań wyciętych w czasie zabiegu drzewek oraz gałęzi z dróg, szlaków operacyjnych, rowów znajdujących się na powierzchni oraz w jej bezpośrednim sąsiedztwie i gruntów obcej własności. • z uwagi na wykonywanie zabiegu czyszczeń późnych bez wcześniejszego oznaczenia drzewek do wycięcia, zabieg obejmuje usunięcie dodatkowo wskazanych drzewek do usunięcia podczas odbioru przez przedstawiciela Zamawiającego. • jeżeli zostanie to wskazane w zleceniu, z drzew usuniętych w czasie zabiegu należy wyrobić surowiec drzewny zgodnie z postanowieniami DZIAŁU POZYSKANIE DREWNA. • Tym samym wykonanie tych prac musi uwzględnić pracę człowieka (możliwym jest wykonanie zarówno poprzez pracowników, jak i z udziałem właściciela) z uwzględnieniem pracy ręcznej z użyciem pilarki. Wszystkie wskazane w przedmiocie zamówienia zakresy prac, czynności do wykonania charakteryzują się tym, iż są to czynności wykonywane za pomocą pracy osobowej, tym samym realne koszty obejmują w znacznej części koszty osobowe. Wykonawca bezsprzecznie złożył ofertę, w której ceny zostały znacząco zaniżone, nie dając gwarancji ich rzetelnego wykonania przez Wykonawcę. Kalkulacja ceny ofertowej w zakresie poszczególnych pozycji winna zatem zgodnie z wymogami SWZ pozwolić na realne wykonanie zamówienia. Zgoda na cenę o znacząco zaniżonych stawkach prowadzi do preferowania nienależytej staranności w przedmiocie wykonania usług objętych przedmiotem zamówienia. Istotnym jest, iż wybór firmy która oferuje wykonanie zamówienia poniżej obowiązujących stawek, kosztów pracy doprowadzić może do nienależytego wykonania zamówienia. Zamawiający, uznając rażąco niską wycenę wykonawcy ZUL T. S. w zakresie czynności „Czyszczenia późne” doprowadził do sytuacji naruszenia uczciwej konkurencji poprzez z jednej strony uznanie czynności za kluczowe – co powoduje dla podmiotów profesjonalnie działających na rynku sygnał, iż ten zakres czynności jako kluczowy winien być prawidłowo wyceniony, z drugiej zaś przyjmując bez żadnej analizy ofertę rażąco niską. Działanie takie skutkuje pozbawieniem Odwołującego prawa do uzyskania zamówienia publicznego. Wyliczenia Odwołującego zdają się potwierdzać fakt, iż w przedmiotowym postępowaniu nie możliwym jest wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną w ofercie oferty ZUL T. S.. Takie podejście do realizacji usługi spowoduje zdecydowane obniżenie wskazanego wynagrodzenia osobowego, bądź też Wykonawca nie wziął pod uwagę prawidłowej realizacji usługi. Kalkulacja kosztów pokazuje, iż Wykonawca dokonał jej pobieżnie i nierzetelnie, a przewidywana kwota nie pozwoli na pokrycie kosztów jakie Wykonawca przedstawia. Dodatkowo podniósł, iż wykonawca ZUL T. S., realizując na rzecz Nadleśnictwa Wronki tożsamą usługę w roku 2022 – kosztorys z dnia 31.08.2022 r. (dot. tych samych leśnictw w Nadleśnictwie Wronki) zaoferował stawkę w wysokości 1200 zł/ha. Również w bieżących postępowaniach przetargowych w ramach ofert składanych w innych Nadleśnictwach, stawka za czyszczenia późne oscylowała w kwocie od 1.400 do 1.600 złotych za HA. Niezrozumiałym jest więc, że Zamawiający kierując się własnymi wytycznymi (postanowienia SWZ) całkowicie zlekceważył ryzyko związane z wyborem firmy, która nierzetelnie dokonała wyceny ceny ofertowej noszącej znamiona rażąco niskiej. Możliwym było wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, natomiast Nadleśnictwo Wronki zaryzykowało wybór Wykonawcy, który nie gwarantuje należytego, rzetelnego zrealizowania zamówienia. Reasumując Odwołujący podniósł, że oferta wniesiona przez wykonawcę ZUL T. S. winna zostać odrzucona jako nieważna, zaś oferta Odwołującego jest jedyną ważną i najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu Zamawiający w dniu 9 stycznia 2023 r. przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informację o wniesieniu odwołaniu oraz kopię odwołania. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 18 stycznia 2023 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowane przez Odwołującego i załączone do odwołania dowody, tj.: 1. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej - pismo z dnia 27 grudnia 2022 roku 2. Specyfikacja warunków zamówienia 3. JEDZ dla Zakładu Usług Leśnych T. S. złożony wraz z ofertą. 4. Wykaz wykonanych usług dla Zakładu Usług Leśnych T. S. wraz z referencjami wystawionymi przez Nadleśnictwo Tuczno. 5. Wykaz wykonanych usług dla Zakład Usług Leśnych T. S. wraz z referencjami wystawionymi przez Nadleśnictwo Człopa. 6. Wyjaśnienia Zakład Usług Leśnych T. S. z dnia 21 grudnia 2022 roku. 7. Kosztorys ofertowy zawarty w ofercie Zakładu Usług Leśnych T. S. z siedzibą Trzcinno 4/3, 78-630 Człopa. 8. Kosztorys ofertowy zawarty w ofercie z dnia 31 sierpnia 2022r. na rzecz Nadleśnictwa Wronki. 9. Przykładowe kosztorysy ofertowe zawarty w ofertach Zakładu Usług Leśnych T. S.z siedzibą Trzcinno 4/3, 78630 Człopa. Izba dopuściła zawnioskowane przez Odwołującego na rozprawie dowody, tj.: 1. Pismo z Nadleśnictwa Człopa. 2. Korespondencja e-mailowa z Nadleśnictwem Tuczno. Izba dopuściła zawnioskowane przez Zamawiającego na rozprawie dowody, tj.: 1. Informacja z otwarcia ofert w Nadleśnictwie Tuczno. 2. Informacja z otwarcia ofert w Nadleśnictwie Człopa. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZUL T. S., która została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń, bowiem na potrzeby kryterium doświadczenie Wykonawca posłużył się referencjami wystawionymi przez Nadleśnictwo Człopa oraz Nadleśnictwo Tuczno pomimo że usługi wskazane w tych referencjach zostały zrealizowane przez konsorcjum trzech podmiotów, a w konsekwencji wykonawca na potrzeby niniejszego postępowania nie nabyli doświadczenia w pełnym zakresie odpowiadającym wymiarowi usługi zrealizowanej przez konsorcjum w innym składzie. Ponadto Wykonawca posłużył się osobami wskazanymi do realizacji w ramach innych leśnictw, a w konsekwencji nie będzie dysponował tymi osobami na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia (zarzut 1 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w rozdziale 7 SWZ WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA, pkt 7.1. podał, że „w postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…) 4) zdolności technicznej lub zawodowej: a) Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie): (…) III) dla Pakietu III zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej (polegające na wykonaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna) o łącznej wartości nie mniejszej niż 958 000,00 zł brutto przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku”. Zamawiający w rozdziale 9 SWZ WYKAZ OŚWIADCZEŃ ORAZ PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH W CELU WYKAZANIA BRAKU PODSTAW DO WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA ORAZ SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU, pkt 9.2. podał „W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.1. SWZ, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, działając na podstawie art. 126 ust. 1 PZP wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: a) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat (wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy– w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości brutto, przedmiotu (rodzaju wykonanych usług), dat wykonania (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji usług) i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (wzór wykazu wykonanych usług stanowi Załącznik nr 9 do SWZ). Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług, wykonywanych wspólnie z innymi Wykonawcami wykaz, o którym mowa wyżej dotyczy usług, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy. b) dowodów określających, czy wskazane przez Wykonawcę w wykazie usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. Zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie, Dowodami, o których mowa powyżej są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy (wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert). Wykonawca ZUL T. S. w złożonym JEDZ punkt C Zdolność techniczna i zawodowa wskazał usługę „Wykonywanie prac z zakresu usług leśnych” wykonaną na rzecz „Nadleśnictwa Tuczno” w okresie „18.01.20 r. do 02.11.2022 r.” na kwotę „519 690,15 PLN” i w okresie „01.04.2022 r. do 02.11.2022 r.” na kwotę „1 210 638,18 PLN”. Zamawiający, pismem z dnia 13 grudnia 2022 r., działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę ZUL do złożenia, aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia (Pakiet III), w tym: wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat (wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy– w tym okresie (…), dowodów określających czy wskazane przez Wykonawcę w wykazie usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. Zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie. W odpowiedzi na powyższe wykonawca ZUL T. S., pismem z dnia 21 grudnia 2022 r., wykonawca ZUL wskazał, że w złożonym JEDZ-u wskazał prace z zakresu usług leśnych w wysokości: - 519 690,15 zł, które wykonywał na terenie Nadleśnictwa Tuczno w okresie od 18.01.2022 r. do 02.11.2022 r. oraz - 1 210 638,18 zł, które wykonywał na terenie Nadleśnictwa Tuczno w okresie od 01.04.2022 r. do 02.11.2022 r., dodając że doświadczenie wskazane przez wykonawcę w kwocie 1 210 638, 18 zł dotyczy tylko prac z zakresu pozyskania i zrywki drewna wykazał się doświadczeniem wykonanych usług z Nadleśnictwa Człopa w kwocie 789 077, 94 zł realizowanych w terminie 10.01.2022 r. 25.10.2022 r. Do przedmiotowego pisma wykonawca załączył „Wykaz wykonanych usług” z dnia 21 grudnia 2022 r., w którym wyspecyfikował dwie usługi: pierwszą usługę „Wykonywanie prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna” wykonaną na rzecz „Nadleśnictwa Tuczno” w okresie „18.01.2022 r. – 02.11.2022 r.” o wartości brutto „519 690,15 PLN” i drugą „Wykonywanie prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna” wykonaną na rzecz „Nadleśnictwa Człopa” w okresie „10.01.2022 r. – 25.10.2022 r.” o wartości brutto „789 077,94 zł”. Do złożonego wykazu załączył Referencje dla Zakładu Usług Leśnych T. S. z dnia 2 listopada 2022 r. wystawione przez Nadleśnictwo Człopa oraz Referencje dla Zakładu Usług Leśnych T. S. z dnia 25 października 2022 r. wystawione przez Nadleśnictwo Człopa. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”. Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w treści SWZ określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolność technicznej i zawodowej, wskazując że „warunek zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, iż zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej (polegające na wykonaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna) o łącznej wartości nie mniejszej niż 958 000,00 zł brutto przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku”. Zamawiający, co jest bezsporne, uznał, że wykonawca ZUL T. S. spełnił postawiony przez niego warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca ten w JEDZ wskazał bowiem dwie usługi zrealizowane na rzecz Nadleśnictwa Tuczno, natomiast składając podmiotowe środki dowodowe podał jedną usługę wykonaną na rzecz Nadleśnictwa Tuczno, drugą zaś na rzecz Nadleśnictwa Człopa, wskazując także, że był wykonawcą obydwu wyspecyfikowanych usług. Nadto w treści referencji wystawionych przez Nadleśnictwo Tuczno wskazano, że zostały one wystawione dla wykonawcy ZUL T. S. wchodzącego w skład konsorcjum, który „wykonuje usługi” i „prace związane z ww. usługami zostały wykonane należycie, terminowo i zgodnie z zapisami zawartymi w umowach”. W treści referencji wystawionych przez Nadleśnictwo Człopa wystawionych dla wykonawcy ZUL T. S. wchodzącego w skład konsorcjum, wskazano, że ZUL T. S. „wykonała prace z zakresu usług leśnych” i „prace związane z ww. usługami zostały wykonane należycie, terminowo i zgodnie z zapisami zawartymi w umowach”. Oczywistym jest, że wykonawca, który uczestniczy w realizacji zamówienia, będzie uprawniony do tego, by wykazać się doświadczeniem w realizacji umowy w takim zakresie w jakim faktycznie brał w niej udział. Treść referencji odnosi się więc wprost do prac wykonanych przez wykonawcę ZUL T. S.i koresponduje z oświadczeniami złożonymi przez tego wykonawcę w JEDZ i Wykazie usług. Nie ma więc podstaw do kwestionowania przedstawionego przez niego doświadczenia. Przedstawione przez Odwołującego dowody potwierdzają jedynie wartość zrealizowanych umów na rzecz podmiotów udzielających informacji przez konsorcjum w skład, którego wchodził wykonawca ZUL T. S.. Nie wynika z nich natomiast, że wykonawca ten nie zrealizował umowy w takim zakresie i takiej wysokości jak zadeklarował Zamawiającemu w złożonych podmiotowych środkach dowodowych. Co istotne do złożonych pism załączone były, jak wynika z ich treści, także umowy których odpowiedź dotyczyła. Nie zostały one jednak przedstawione. Natomiast dowody przedłożone przez Zamawiającego, tj. informacje z otwarcia ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia, które wykonawca ZUL T. S. obecnie realizuje pokazują, że wartość umów jest wyższa niż wartość prac wykonanie, których wykazał wykonawca ZUL T. S.. Dlatego też Izba uznała, że zarzut dotyczący braku wykazania doświadczenia tego wykonawcy nie potwierdził się. W ramach tego zarzutu Odwołujący podniósł także, że wykonawca ZUL T. S. posłużył się osobami wskazanymi do realizacji w ramach innych nadleśnictw, a w konsekwencji nie będzie dysponował tymi osobami na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w rozdziale 7 SWZ WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA, pkt 7.1. wskazał, że „w postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…) 4) zdolności technicznej lub zawodowej: (…) c) Warunek ten, w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować: III) dla Pakietu III a) co najmniej 11 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej; W przypadku, gdy Wykonawca deklaruje posiadanie 1 szt. maszyny typu harwester (informację o posiadaniu należy podać w Części IV lit. C (pkt 9) JEDZ) powyższy warunek zostanie uznany za spełniony, przy dysponowaniu co najmniej 4 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką i 1 osobą operatorem harwestera, która posiada zaświadczenie kwalifikacyjne Urzędu Dozoru Technicznego b) co najmniej 1 osobą nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub posiadającymi dyplom ukończenia studium zawodowego świadczenia usług na rzecz leśnictwa; c) co najmniej 1 osobą, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej. Zamawiający w punkcie 7.3. podał, że „jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka Pakietów, nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym Pakiecie: (…) 2) tych samych osób przewidzianych do realizacji zamówienia do pełnienia takich samych funkcji, przy czym Zamawiający dopuszcza, aby osoba nadzoru oraz osoba, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, była wskazywana w więcej niż w jednym Pakiecie (…)”. Wykonawca ZUL T. S. złożył ofertę w ramach Pakietu III i w JEDZ oraz wykazie osób wyspecyfikował osoby skierowane przez wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia w ramach Pakietu III. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Zamawiający postawił w SWZ warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej, tj. warunek dysponowania osobami skierowanymi przez wykonawcę do realizacji zamówienia, który – w ocenie zarówno Zamawiającego, jak i Izby -wykonawca ZUL T. S. spełnił. Przedstawił bowiem wykaz osób, które wskazał do realizacji tego konkretnego zamówienia, uwzględniając wymóg SWZ dotyczący braku możliwości wskazania tych samych osób do realizacji więcej niż jednego pakietu. Wykonawca ZUL T. S. złożył bowiem ofertę wyłącznie na jeden pakiet. W tym zakresie jego oferta jest więc zgodna z warunkami tego zamówienia. W ramach tego zarzutu Izba odniosła się wyłącznie do zarzutu podniesionego w odwołaniu i przedstawionych w tym zakresie argumentów. Zarzut stanowią bowiem wskazane przez Odwołującego konkretne fakty świadczące o naruszeniu przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp a Odwołujący jest zobowiązany do ich skonkretyzowania w odwołaniu, tj. wskazania nie tylko jego podstawy prawnej, ale i faktycznej, która to wyznacza zakres rozpoznania odwołania. Podstawa przywołana w trakcie rozprawy (przepisy ustawy Pzp, które tej kwestii dotyczą) uznana być musi za nowy zarzut. Odwołujący nie postawił bowiem – jak słusznie zauważył Zamawiający – zarzutu naruszenia art. 116 ustawy Pzp. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZUL T. S., która została złożona przez wykonawcę: który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, w szczególności poprzez błędne przyjęcie, że wykonawca udowodnił Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. art. 110 ust. 2 ustawy Pzp (zarzut 2 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w rozdziale 9 SWZ WYKAZ OŚWIADCZEŃ ORAZ PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH W CELU WYKAZANIA BRAKU PODSTAW DO WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA ORAZ SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU, pkt 9.1. podał „W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w pkt 6.1.-6.4. oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.1. Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą: a) oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”), sporządzonego zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16). JEDZ stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowania, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Treść JEDZ określona została w Załączniku nr 4 do SWZ. (…)”. Wykonawca ZUL T. S. złożył wraz z ofertą JEDZ, w którym w Części III: Podstawy wykluczenia, pkt C Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat:” wykonawca ZUL T. S. zaznaczył „Tak”. Punkt ten zawiera dalej treść: „Jeżeli, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? [X] Tak [] Nie Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki: […]”. W odpowiedzi na powyższe wykonawca ZUL T. S. wpisał: „1. Uregulowano karę umowną w kwocie 1387,12 zł za nieterminowe wykonanie zlecenia. 2. Uregulowano karę umowną w kwocie 4474,78 zł za nieterminowe wykonanie zlecenia. 3. Uregulowano karę umowną w kwocie 17,00 zł za nieterminowe wykonanie zlecenia. 4. Uregulowano karę umowną w kwocie 11 828,20 zł za nieterminowe wykonanie zlecenia. 5. Uregulowano karę umowną w kwocie 5358,54 zł za nieterminowe wykonanie zlecenia. 6. Uregulowano karę umowną w kwocie 645,75 zł za nieterminowe wykonanie zlecenia. Powyższe kary umowne dotyczą umowy nr 271.5.2022. Wykonawca zwraca szczególniejszą uwagę na terminowość wykonywanych prac oraz zwiększył park maszynowy”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi, że „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. Określona w art. 109 ust. 1 pkt 7 sytuacja stanowi fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy. Ocena zaistnienia podstawy wykluczenia wynikająca z tego przepisu dokonywana jest na podstawie oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu składanego przez wykonawcę na formularzu JEDZ. Wykonawca zobowiązany jest bowiem do jego wypełnienia i udzielenia odpowiedzi na pytanie czy znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. W oświadczeniu tym wykonawca powinien poinformować zamawiającego o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów, przy czym informacja ta powinna być skorelowana z przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (tj. wykluczenie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji). Skoro więc oświadczenie składane jest w związku z przesłanką wykluczenia określoną w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, to uwzględniając treść tego przepisu, w przywołanej wyżej części formularza JEDZ nie wskazuje się umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż określone we wskazanym w tym przepisie okoliczności. Określane w umowach kary - w zależności od sposobu ukształtowania postanowień umownych - mogą pełnić różne funkcje. Dlatego też sam fakt naliczenia kary umownej nie stanowi automatycznie podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający może więc nie wykluczać wykonawcy jeśli wykluczenie byłoby w oczywisty sposób nieproporcjonalne. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawie stwierdzić należy, że wykonawcy w załączeniu do oferty zobowiązani byli złożyć wypełniony JEDZ i taki dokument wykonawca ZUL T. S. złożył, podając w Części III, dotyczącej podstaw wykluczenia, iż uregulował kary umowne z tytułu nieterminowego wykonania zlecenia (wartość kar umownych wynosi 23 711,39 zł) i dotyczyły one umowy nr 271.5.2022. Umowa ta była realizowana na rzecz Nadleśnictwa Człopa a jej wartość wynosiła 789 077,94 zł. Kary umowne stanowiły więc – jak wynika z wyliczeń dokonanych przez Zamawiającego - 3% wartości umowy i – jak wynika z treści referencji wystawionych przez podmiot, na rzecz którego była ona realizowana – w ich konsekwencji nie odwołano zleceń z winy wykonawcy a „prace związane z ww. usługami zostały wykonane należycie, zgodnie z zapisami zawartymi w umowach”. Nie może być więc mowy o tym, że wykonawca ZUL T. S. „w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji”. W tym konkretnym przypadku nie zachodzi bowiem przesłanka do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Jeżeli wykonawca udzielił odpowiedzi twierdzącej na zacytowane wyżej pytanie zawarte w Części III JEDZ to musiał jednocześnie podać czy podjął środki w celu samooczyszczenia określone w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, o ile zachodziły przesłanki do wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający, stosownie do treści art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, ocenia wówczas dowody wykazane przez wykonawcę w oświadczeniu złożonym na formularzu JEDZ. Wykonawca nie będzie podlegał wykluczeniu, gdy zamawiający uzna podjęte przez wykonawcę czynności za wystarczające do wykazania jego rzetelności. W przeciwnym wypadku, wykonawca zostanie wykluczony z postępowania. Jednak w tym stanie faktycznym ma miejsce sytuacja, w której wykonawca ZUL T. S., odpowiadając na pytanie czy znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, udzielił odpowiedzi twierdzącej, mimo że wskazana sytuacja nie spełnia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Co więcej wykonawca ZUL T. S. w kontekście wymogów dotyczących prawidłowego wypełnienia JEDZ i złożonych oświadczeń opisał podjęte środki w celu samooczyszczenia. Poza uregulowaniem kar umownych, których wysokość podał, wykonawca ZUL T. S. „zwraca szczególniejszą uwagę na terminowość wykonywanych prac oraz zwiększył park maszynowy”. Podął więc działania adekwatne do charakteru zaistniałej sytuacji. A ponieważ zaistniała okoliczność przez wykonawcę ZUL T. S. w JEDZ nie stanowi podstawy do wykluczenia wykonawcy ZUL T. S., gdyż nie każde nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego będzie stanowiło podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, brak jest więc podstaw do uznania, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z §9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 30 grudnia 2020r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, przez zaniechanie wezwania wykonawcy ZUL T. S. do wyjaśnień oraz uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazu usług, wykazu osób zdolnych wykonać zamówienie (zarzut 3 odwołania), gdyż stanowi konsekwencję naruszenia przepisów wskazanych w zarzucie 1 odwołania, a te nie potwierdziły się. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do rzetelnego oraz zgodnego z wymogami ustawy Pzp wyjaśnienia oferty w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych w zakresie czynności oznaczonej kodem CP-W Czyszczenia późne (zarzut 5 odwołania) potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Wartość szacunkową zamówienia dla Pakietu III Zamawiający oszacował na kwotę 3 011 496,82 zł, w tym wartość przewidywanych zamówień dodatkowych na kwotę 885 734,36 zł. Zamawiający przed otwarciem ofert udostępnił kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia dla Pakietu III w wysokości 1 914 884,82 zł. W postępowaniu w ramach Pakietu III złożono 2 oferty, a ich ceny brutto były następujące: cena oferty złożona przez wykonawcę ZUL T. S. - 1 893 382,56 zł i cena oferty złożona przez Odwołującego - 1 947 478,76 zł. Zamawiający w kosztorysie ofertowym dla Pakietu III, pozycji 21 „czyszczenie późne” podał cenę jednostkową „1 140,90 zł” oraz wartość całkowitą brutto w PLN dla tej pozycji, tj. „56 150,07”. Wykonawca ZUL T. S. dla tej pozycji wskazał cenę jednostkową w wysokości „200,00” oraz wartość całkowitą brutto w PLN dla tej pozycji, tj. „9 843,12”. Odwołujący dla tej pozycji wskazał cenę jednostkową w wysokości „1 800,00” oraz wartość całkowitą brutto w PLN dla tej pozycji, tj. „88 588,08”. Zamawiający w rozdziale 15 SWZ SPOSÓB OBLICZENIA CENY podał: „15.1. Wykonawca zobowiązany jest podać w Formularzu Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ) łączną cenę za wszystkie pozycje (prace) przewidziane w Kosztorysie Ofertowym dla Pakietu, na który składa swoją ofertę. Kosztorys Ofertowy zawarty jest w pkt 2 Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ) i stanowi jego integralną część. 15.2. Ceny jednostkowe za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu powinny być podane na Kosztorysie Ofertowym zawartym w pkt 2 Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ). Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. Cena łączna wynikająca z Kosztorysu Ofertowego za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład danego Pakietu powinna zostać podana w pkt 1 Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ).(…) 15.6. Określony w SWZ rzeczowy zakres przedmiotu zamówienia oraz postanowienia wynikające ze wzoru umowy załączonego do SWZ (Załącznik nr 12 do SWZ) stanowią podstawę do obliczenia cen jednostkowych oraz ceny łącznej wynikającej z oferty.”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nakazuje więc odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jeśli natomiast cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT Zamawiający obligatoryjnie zwraca się o udzielenie takich wyjaśnień. Pojęcia „wydaje się” i „budzi wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i mają szerokie możliwości zastosowania. Tak więc Zamawiający, dokonując oceny ofert, musi ją odnieść do realiów rynkowych i na ich podstawie ocenić czy wrażenie niskiego poziomu ceny lub kosztu jest trafne i zobowiązuje do wyjaśnienia ceny oferty danego wykonawcy. Oznacza to, że Zamawiający zobowiązany jest do żądania od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień tylko w sytuacji zaistnienia okoliczności określonych w tym przepisie. Instytucja ta umożliwia weryfikację wiarygodności ceny zaoferowanej przez wykonawcę i daje możliwość wezwania wykonawcy przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W niniejszym stanie faktycznym nie wystąpiły przesłanki obligatoryjnego zwrócenia się do wykonawcy ZUL T. S. o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, o których mowa w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp a więc sytuacji, która dotyczyłaby ceny całkowitej oferty. Podstawą wezwania wykonawcy w trybie powyższym mogą być wątpliwości dotyczące istotnych części składowych ceny oferty. Brak jest jednak określenia, które elementy ceny całkowitej są istotne i jako takie mogą podlegać samodzielnemu badaniu w zakresie rażąco niskiej ceny. Może się bowiem zdarzyć, że cena całkowita może nie budzić wątpliwości a takie wątpliwości mogą powstać w odniesieniu do jej elementów. W tym przypadku sytuacja taka ma miejsce. Wykonawcy poza podaniem ceny całkowitej oferty zobowiązani byli wycenić także poszczególne prace podane w przygotowanym przez Zamawiającego kosztorysie inwestorskim (kosztorys ten dla Pakietu III zawierał 47 takich pozycji) i wyspecyfikowane następnie w składanym przez wykonawców formularzu ofertowym. Cena jednostkowa dla każdej z wyspecyfikowanych pozycji musiała być przy tym tak skalkulowana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka jakie związane są z realizacją tej właśnie czynności. Wykonawca nie mógł kosztów realizacji wskazanej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. A ponadto wynagrodzenie należne wykonawcy za wykonanie danych czynności obliczane ma być właśnie na podstawie ilości odebranych prac i według cen jednostkowych podanych w formularzu ofertowym. Skoro więc Zamawiający wymaga podania cen jednostkowych i na ich podstawie obliczona będzie wartość wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych prac wchodzących w zakres zamówienia, to wycena takich prac ma charakter istotny z punktu widzenia prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia, na zasadach określonych przez Zamawiającego. Ma ona więc charakter istotny, gdyż to na ich podstawie będzie obliczał wysokość należnego wykonawcy wynagrodzenia. Wskazana w formularzu ofertowym cena całkowita zaoferowana przez wykonawcę ZUL T. S. jest maksymalną ceną wynikającą z cen jednostkowych przyjętych przez wykonawcę w tym formularzu jako tych, które będą podstawą realizacji poszczególnych czynności składających się na przedmiot tego zamówienia. W tym miejscu warto zauważyć, że sam Zamawiający przygotowując kosztorys dla tej pozycji przyjął kwotę jednostkową w wysokości 1140,90 zł. Odwołujący dla tej pozycji podał cenę jednostkowa w wysokości 1800,00 zł, a wykonawca ZUL T. S. podał cenę jednostkową w wysokości 200,00 zł. Pozycja „Czynności późne” w formularzu złożonym przez wykonawcę ZUL T. S. została więc bardzo nisko wyceniona. Ceny tego rodzaju czynności – jak wskazywał Odwołujący -opiewają na kwotę 1200 -1800 zł. Wykonawca ZUL T. S. w sierpniu ubiegłego roku realizację tej czynności wyceniał na kwotę 1200,00 zł, w listopadzie ubiegłego roku już na kwotę 1600,00 zł (na rzecz Nadleśnictwa Tuczno) a także 1400,00 zł. Są to zasadnicze rozbieżności cenowe, które winny być wyjaśnione przez Zmawiającego w toku badania oferty tego wykonawcy. Skoro wykonawca otrzyma wynagrodzenie obliczone na podstawie prac faktycznie wykonanych i cen jednostkowych wskazanych w formularzu oferty, to obowiązkiem Zmawiającego jest zbadanie czy w ramach zaproponowanej przez wykonawcę ZUL T. S. ceny jednostkowej zakres wykonanych prac, w tym niezbędne narzędzia i koszty pracy ludzkiej, zostały uwzględnione. Z SWZ, formularza cenowego, jak i ze wzoru umowy wynika bowiem, że obowiązkiem wykonawcy było uwzględnienie w cenach jednostkowych wszelkich kosztów związanych z realizacją wycenianej części zamówienia, a pozycja ta w formularzu ofertowym wykonawcy ZUL T. S. została bardzo nisko wyceniona. Dlatego też Izba uznała za zasadne w okolicznościach tej sprawy nakazanie wezwanie wykonawcy ZUL T. S. do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny poz. 21 Formularza cenowego i wyjaśnienia przez wykonawcę jakie złożenia kalkulacji ceny jednostkowej dla tej pozycji kosztorysowej zostały przez niego przyjęte (narzędzia i koszty pracy ludzkiej), w tym wskazanie jakie szczególne okoliczności umożliwiają wykonawcy obniżenie ceny jednostkowej za czynności zakwestionowane przez Odwołującego dla pozycji 21 formularza. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZUL T. S. jako oferty która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (zarzut 4 odwołania) nie potwierdził się. Izba uznała bowiem, wbrew twierdzeniom Odwołującego, że odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę nie jest możliwe bez wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny a wiec obligatoryjnego elementu postępowania w takiej sytuacji. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty (zarzut 6 odwołania) nie potwierdził się, a Izba nie może nakazać wyboru oferty Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba obciążyła strony kosztami postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, Odwołującego w części 5/6 oraz Zamawiającego w części 1/6. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis w kwocie 15 000 zł uiszczony przez Odwołującego oraz kwota 3 600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz kwota 3 600 zł, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Tym samym Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3 100 zł (1/6 wpisu, tj. 2 500 zł i 1/6 wynagrodzenia pełnomocnika, tj. 600 zł), a od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 000 zł (5/6 wynagrodzenia pełnomocnika, 3 000 zł). Przewodniczący: …………………… 26 …

…Sygn. akt: KIO 1473/22 WYROK z dnia 15 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 15 czerwca 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2022 r. przez: EkoEnergia Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Kielcach, ul. Karola Olszewskiego 6 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Nagłowice z siedzibą w Nagłowicach, ul. Mikołaja Reja 9 przy udziale wykonawcy GM Starbud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Starachowicach, ul. Hutnicza 1 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1473/22 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 pkt. 1 - 3 w zw. z art. 22 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 roku o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego przez jego niezastosowanie w sprawie i zaniechanie zbadania wybranego wykonawcy Gm Starbud Sp. z o. o. pod kątem brak istnienia przesłanek wykluczenia na mocy tej ustawy i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny oferty oraz wezwanie GM Starbud sp. z o.o. do złożenia oświadczenia o braku postaw wykluczenia z art. 7 ust. 1 pkt 1 - 3 wskazanej wyżej ustawy i ewentualnie do złożenia dokumentów potwierdzających stan rzeczy wynikający z oświadczenia, 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego i zamawiającego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę EkoEnergia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, ul. Karola Olszewskiego 6 tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Gminy Nagłowice z siedzibą w Nagłowicach, ul. Mikołaja Reja 9 na rzecz EkoEnergia Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Kielcach, ul. Karola Olszewskiego 6 kwotę 5 041 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterdzieści jeden złotych zero groszy ) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 1473/22 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie instalacji fotowoltaicznych na obiektach zarządzanych przez Gminę Nagłowice zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2022 r. za numerem 2022/S 042-108286. W dniu 23 maja 2022 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 1 czerwca 2022 r. wykonawca EkoEnergia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 1 czerwca 2022 r. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy GM Starbud Sp. z o. o. ewentualnie również w zakresie zaniechania unieważnienia postępowania w sytuacji gdy jest ono obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c ustawy przez jego niezastosowanie w sprawie a polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty GM Starbud Sp. z o. o. który na wezwanie zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy nie przedłożył prawidłowo wypełnionej treści JEDZ w zakresie wykazania warunku dysponowania osobami, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia poprzez zaniechanie wskazania podstaw dysponowania tymi osobami co powoduje, że zamawiający nie mógł ocenić, że wykonawca spełnia postawiony w SWZ warunek w tym zakresie a w konsekwencji naruszenie art. 126 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez ich niewłaściwe zastosowanie w sprawie i wezwanie wykonawcy GM Starbud do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy oferta ta nie powinna podlegać dalszej ocenie i winna zostać odrzucona co również godzi w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców 2) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy przez jego niezastosowanie w sprawie a polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty GM Starbud Sp. z o.o. w sytuacji gdy wykonawca nie wykazał się spełnieniem warunku dysponowania osobami które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia składając w wykazie osób oświadczenie, że wszystkie wymienione tam osoby łączy z wykonawcą stosunek pracy w rozumieniu art. 22 par. 1 kodeksu pracy podczas gdy wykonawcę nie łączy z tymi stosunek pracy, 3) naruszenie art. 86 ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 108 ust 1 ustawy przez zaniechanie zamieszczenia w ogłoszeniu o zamówieniu obligatoryjnych podstaw wykluczenia z postępowania o których mowa w art. 108 ust. 1 ustawy, co w konsekwencji prowadzi do braku spójności ogłoszenia z SWZ i może wprowadzać w błąd potencjalnych wykonawców i w konsekwencji prowadzić do naruszenia zasady" uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców a to z kolei prowadzi do naruszenia art. 255 pkt. 6 ustawy przez zaniechanie unieważnienia postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą na tym etapie postępowania 4) naruszenie art. 7 ust. 1 pkt. 1 - 3 w zw. z art. 22 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 roku o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego przez jego niezastosowanie w sprawie i zaniechanie zbadania wybranego wykonawcy Gm Starbud Sp. z o. o. pod kątem brak istnienia przesłanek wykluczenia na mocy tej ustawy 5) art. 253 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy GM Starbud Sp. z o. o. podczas gdy oferta ta winna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że nie został spełniony warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowaniem osobami odpowiedniej specjalności skierowanymi do realizacji zamówienia Wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1/ unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2/ odrzucenie oferty wykonawcy GM Starbud Sp. z o. o. 3/ dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, ewentualnie 4/ unieważnienie postępowanie które jest obarczone wadą niemożliwą do usunięcia na tym etapie postępowania Odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GM Starbud Sp. z o. o. z uwagi na fakt, że nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu w sposób bezpośredni pozbawiło odwołującego uzyskania zamówienia, której oferta w świetle kryteriów oceny ofert znajduje się na drugim miejscu za ofertą wykonawcy GM Starbud Sp. z. o. o. Ewentualnie unieważnienie postępowania spowoduje umożliwienie ponownego złożenia oferty, która może okazać się ofertą najkorzystniejszą. Na podstawie art. 531 ustawy w zw. z art. 534 ust. 1 ustawy w zw. z art. 538 ust. 1 ustawy wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków w osobach: 1/ J. D. (adres do wezwania: Marcinków 96A, 27 — 215 Wąchock) 2/ P. Z. (adres do wezwania: ul. Hutnicza 1, 27 — 200 Starachowice) na okoliczność wykazania, że wykonawca GM Starbub Sp. z o. o. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia; wykazania, że złożony wykaz osób — Załącznik nr 10 do SWZ jest niezgodny ze stanem faktycznym ponieważ wykonawcę nie łączy z tymi osobami jakikolwiek stosunek prawny a w szczególności wykazany stosunek pracy Powołując się na treść art. 248 par. 1 k. p. wniósł o zobowiązanie wykonawcy GM Starbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością adres do doręczeń: ul. Hutnicza 1, 27 — 200 Starachowice do przedłożenia na rozprawę umów o pracę zawartych odpowiednio z Panem J. D. oraz Panem P. Z. na okoliczność wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie obowiązku dysponowania osobami o odpowiednich kwalifikacjach i wykazania prawdziwości informacji zawartych w wykazie osób — Załącznik nr 10 SWZ. W dniu 23 maja 2022 roku dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wybierając ofertę GM Starbud Sp. z o. o. Zgodnie z Rozdziałem V — Warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej zamawiający wymagał: - dysponowania osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia: wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że dysponuje n/w osobami: a) Projektant branży elektrycznej - osoba posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych b) Projektant branży konstrukcyjno- budowlanej - osoba posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń c) Kierownik robót elektrycznych - osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Zamawiający zgodnie z treścią art. 125 ust. 1 i 2 ustawy wymagał złożenia wraz z ofertą Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) stanowiącego wstępne oświad- czenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia. Zamawiający wymagał zatem m. in. wypełnienia Części IV Kryteria kwalifikacji Sekcja C JEDZ przez podanie wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wykonawca GM Starbud składając JEDZ wraz z ofertą w ogóle nie podał informacji co do dysponowania osobami, które skieruje do realizacji zamówienia zgodnie z wymogami SWZ. W tym zakresie. zamawiający pismem z dnia 21.04.2022 roku w trybie art. 128 ust. 1 ustawy wezwał do uzupełnienia dokumentu JEDZ m.in. .w zakresie podania imienia, nazwiska, rodzaju uprawnień oraz podstawie dysponowania osobami o których mowa w roz. V ust. 10 pkt. 2 lit. a, b, c SWZ. Wykonawca ponownie przedłożył w zakreślonym terminie dokument JEDZ jednak jego treść nadal była niezgodna z tym czego wymagał zamawiający w SWZ oraz w samym wezwaniu do uzupełnienia braków w trybie art. 128 ust. 1 ustawy. Wykonawca nie wskazał na jakiej podstawie prawnej będzie dysponował tymi osobami co spowodowało, że zamawiający w oparciu o dokument JEDZ nie był tak naprawdę w stanie ustalić czy wykonawca faktycznie spełnia warunek w tym zakresie. Uzupełniony JEDZ nadal nie dawał pewności czy wykonawca faktycznie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W trybie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy oferta winna zostać odrzucona. Uzupełnienie dokumentów trybie art. 128 ust. 1 ustawy nie może być powtarzane przez zamawiającego. Zamawiający nie miał zatem możliwości kolejnego wezwania wykonawcy do uzupełnienia JEDZ w tym zakresie albowiem wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy ma charakter jednorazowy w zakresie konkretnego dokumentu. Uzupełnienia JEDZ nie może również zastąpić wykaz osób albowiem jest to inny dokument podmiotowy, który de facto potwierdza to co zostało wcześniej wykazane w JEDZ, przy czym w tym przypadku nie mogło tego potwierdzać ponieważ JEDZ nie zawierał tych informacji. Zamawiający analizując JEDZ nie mógł ustalić czy wskazane w uzupełnieniu osoby są w dyspozycji pośredniej czy bezpośredniej wykonawcy ponieważ w ogóle nie podano więzi prawnej jaka łączyła wykonawcę z tymi osobami. W zaistniałej sytuacji zamawiający winien pominąć ofertę wykonawcy GM Starbud i dokonać oceny i badania kolejnej oferty. Formularz JEDZ jest dokumentem sformalizowanym ale na obecnym etapie nie nastręcza wielkich trudności szczególnie dla wykonawców którzy na co dzień biorą udział w tego typu postępowaniach. Wykonawca GM Starbud jest doświadczonym uczestnikiem postępowań przetargowych i doskonale zna te procedury. Wypełniając JEDZ wykazał się rażącym niedbalstwem, które winno powodować odrzucenie takiej oferty celem zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W zaistniałej sytuacji w ocenie odwołującego nie można również mówić o możliwości wyjaśnienia jakichkolwiek wątpliwości w przedłożonym JEDZ w zakresie podstaw dysponowania osobami skierowanymi do realizacji zamówienia albowiem nie było co wyjaśniać — brak jakiejkolwiek informacji w tym zakresie. Takie wyjaśnienia de facto musiałyby prowadzić do uzupełnienia JEDZ co w obecnym stanie było już niedopuszczalne. Zgodnie w wyrokiem KIO 3353/21 W przypadku gdy wykonawca składa niekompletne oświadczenie JEDZ, a następnie na wezwanie zamawiającego przedstawia znów niewłaściwie uzupełniony JEDZ, nie ma podstaw, aby otrzymał kolejną szansę wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, tym razem w postaci wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Takie wezwanie można skierować do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Skoro ziściła się przesłanka odrzucenia oferty, to oferta ta nie mogła zostać najwyżej oceniona. W konsekwencji zamawiający nie miał podstaw, aby skierować do wykonawcy wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Powołał także wyrok KIO 483/17. Zamawiający precyzyjnie wskazał co należy uzupełnić w JEDZ a mimo to wykonawca tego nie uczynił. Opieranie się zamawiającego na późniejszych dokumentach podmiotowych, bagatelizując wcześniejsze błędy wykonawcy w tym zakresie, niewątpliwie stawia wykonawcę GM Starbud w uprzywilejowanej pozycji względem pozostałych wykonawców. Odwołujący twierdzi jednak i zarzuca, że późniejsze uzupełnienie wykazu osób (Załącznik nr 10) również nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu albowiem osoby tam wskazane nie były i nie są pracownikami GM Starbud. W tej sytuacji zasadne są wnioski dowodowe w petitum odwołania w tym zakresie. Zgodnie z treścią art. 86 ustawy ogłoszenia, o których mowa w niniejszym dziale, przekazywane są przez zamawiającego Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej i publikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W myśl art. 87 ustawy 1. Zamawiający przygotowuje ogłoszenia zgodnie z wzorami standardowych formularzy, określonymi w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2015/1986 z dnia 11 listopada 2015 r. ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylającym rozporządzenie wykonawcze (UE) nr 842/2011 (Dz. Urz. UE L 296 z 12.11.2015, str. 1, z późn. nn. 19)). 2. Zamawiający przekazuje ogłoszenia zgodnie z formatem i procedurami elektronicznego przesyłania ogłoszeń, ustanowionymi przez Komisję Europejską, dostępnymi na stronie internetowej, o której mowa w ust. 3 załącznika VIII do dyrektywy 2014/24/UE. Jedynym z podstawowych i najważniejszych obowiązków zawartych w ogłoszeniu jest precyzyjne wskazanie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia. Wprawdzie zamawiający podał konkretnie w SWZ te podstawy z art. 108 ust. 1 pt. 1 — 6 ustawy (obligatoryjne podstawy wykluczenia) jednak zaniechał ich konkretnego wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu wysłanego do DZUE. Wady tej nie można usunąć ze względu na upływ terminu składania ofert. Zgodnie bowiem z art. 137 ust. 1 i 4 ustawy w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji warunków zamówienia. Po upływem terminu składania ofert niemożliwa jest również zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu. Zgodnie natomiast z treścią art. 255 pkt. 6 ustawy zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej takie wady zostały wymienione w art. 457 ust. 1 ustawy, jednak nie wyczerpują one wszystkich wadliwości postępowania, jakich może dopuścić się zamawiający, a które powinny skutkować unieważnieniem postępowania. W orzecznictwie wskazuje się na to, że również okoliczności uprawniające Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu powszechnego o unieważnienie umowy stanowią przesłankę dla samodzielnego dokonania przez zamawiającego unieważnienia postępowania na podstawie art. 457 ust. 1 ustawy. Oznacza to, że dodatkową przesłanką, jaką należy brać pod uwagę przy dokonywaniu oceny dopuszczalności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy jest wymóg, aby wada była wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wskazywała, że wady dokumentacji postępowania lub ogłoszenia o zamówieniu ujawnione na etapie po otwarciu ofert powinny zmierzać do unieważnienia postępowania. Powołał wyrok KIO 1804/14, wyrok z dnia 29 stycznia 2014 r., KIO 49/14, wyrok z dnia 2 czerwca 2010 r., KIO 939/10. Zgodnie z treścią art. 7 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 roku o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych wyklucza się: 1) wykonawcę oraz uczestnika konkursu wymienionego w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisanego na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. I pkt 3; 2) wykonawcę oraz uczestnika konkursu, którego beneficjentem rzeczywistym w rozumieniu ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2022 r. poz. 593 i 655) jest osoba wymieniona w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisana na listę lub będąca takim beneficjentem rzeczywistym od dnia 24 lutego 2022 r., o ile została wpisana na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3; 3) wykonawcę oraz uczestnika konkursu, którego jednostką dominującą w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 37 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2021 r. poz. 217, 2105 i 2106) jest podmiot wymieniony w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisany na listę lub będący taką jednostką dominującą od dnia 24 lutego 2022 r., o ile został wpisany na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3. Zgodnie z art. 22 tej ustawy przepisy art. 7 oraz środek, o którym mowa w art. 1 pkt 3, stosuje się również do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz konkursów wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, z tym że: 1) okres wykluczenia, o którym mowa w art. 7 ust. 2, rozpoczyna się nie wcześniej niż po upływie 14 dni od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy; 2) zamawiający dostosowuje dokumentację zamówienia lub regulamin konkursu w terminie 14 dni od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Ustawa ta weszła w życie w dniu 16.04.2022 roku a zatem podstawy wykluczenia mają zastosowanie od dnia 01 maja 2022 roku. Zamawiający w tej dacie nie dokonał jeszcze wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający zaniechał zatem zbadania wykonawców w zakresie podstaw wykluczenia wskazanych w tym przepisie. Biorąc pod uwagę, że w tym momencie zmiana w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i SWZ nie jest możliwa, unieważnienie po- stępowania jest w pełni uzasadnione również tej przyczyny. W dniu 1 czerwca 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 3 czerwca 2022 r do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca GM Starbud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Starachowicach, ul. Hutnicza 1 wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że zgodnie z wynikiem postępowania o udzielenia zamówienia, oferta przystępującego została uznana za najkorzystniejszą, przystępujący ma interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, bowiem oferta przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu wobec czego oddalenie odwołania wniesionego w przedmiotowej sprawie w zakresie czynności zamawiającego, usankcjonuje ważność dokonanego przez zamawiającego wyboru oferty i tym samym przystępujący uzyska zamówienie. Słuszność powyższego stanowiska zdaniem przystępującego potwierdza m. in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 czerwca 2012 roku o sygn. KIO 1068/12. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania przystąpienia stronom. Przystępujący odnosząc się merytorycznie do podniesionych zarzutów wskazał, że w odwołaniu odwołujący zarzucił zamawiającemu dokonanie niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GM STARBUD Sp. z o. o. ewentualnie również w zakresie zaniechania unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy jest ono obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przystępujący odnosząc się do zarzutów 1, 2 i 5 wskazał, że zamawiający zgodnie z treścią art. 125 ust. 1 i 2 ustawy wymagał złożenia wraz z ofertą Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) stanowiącego wstępne oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia. Zamawiający wymagał m. in. wypełnienia Części IV Kryteria kwalifikacji Sekcja C JEDZ przez podanie wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Przystępujący w dokumencie JEDZ nie wskazał wprost informacji co do dysponowania osobami, które skieruje do realizacji zamówienia. Jednakże należy zauważyć, że w dokumencie JEDZ złożonym wraz z ofertą, jak na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy przystępujący w części II: - pkt C „Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów” - na pytanie dotyczące zależności od innych podmiotów przystępujący oświadczył, że nie polega na zdolności innych podmiotów w ce u spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V, - pkt D „Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega” - na pytanie dotyczące podwykonawstwa przystępujący oświadczył, że nie zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia. Zamawiający na podstawie dokumentu JEDZ złożonego wraz z ofertą oraz na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy był mógł stwierdzić, że przystępujący nie polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji oraz nie zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia Skoro zatem przystępujący oświadczył, że nie polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji oraz nie zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia, to oznacza to, iż wskazany JEDZ projektant branży elektrycznej, projektant branży konstrukcyjnobudowlanej oraz kierownik robót pozostają w stałej współpracy z przystępującym (zawarte przedwstępne umowy o pracę). Zamawiający w oparciu o treść obu dokumentów JEDZ mógł zatem ustalić, że przystępujący spełnia warunek w zakresie wykazania dysponowania osobami, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, nawet bez podania informacji o podstawie do dysponowania tymi osobami. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wielokrotnie podkreślono, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie) uzasadnienie wyroku KIO z 23 marca 2011 r. sygn. akt KIO 522/111. Zgodnie z art. 65 §1 kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według art. 65 par. 2 kc w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Jak to trafnie wywiódł Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 21 czerwca 2007 r. sygn. akt IV CSK 95/07: Ustalając znaczenie oświadczenia woli należy zacząć od sensu wynikającego z reguł językowych, z tym, że przede wszystkim należy uwzględnić zasady, zwroty i zwyczaje językowe używane w środowisku, do którego należą strony, a dopiero potem ogólne reguły językowe. Trzeba jednak przy tym mieć na uwadze nie tylko interpretowany zwrot, ale także jego kontekst. Dlatego nie można przyjąć takiego znaczenia interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami wypowiedzi. Reasumując, wynikające z przepisów art. 65 kc dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli. Zamawiający dokonując oceny wszystkich składników oświadczenia zawartego w dokumentach JEDZ słusznie przyjął, że skoro przystępujący oświadczył, iż nie zamierza polegać na zdolności innych podmiotów lub zlecić osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia, to osoby wskazane w Części IV JEDZ, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, pozostają w stałej współpracy z przystępującym (zawarte przedwstępne umowy o pracę). Tym samym zamawiający prawidłowo uznał, że przystępujący wykazał spełnienie warunku dysponowania osobami, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, a tym samym brak jest podstaw do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b i c ustawy. W związku z powyższym nie znajduje uzasadnienia również zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 ustawy przez przesłanie informacji o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy GM Starbud Sp. z o. o. Bezzasadny jest w ocenie przystępującego również zarzut naruszenie art. 86 ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 108 ust 1 ustawy dotyczący wskazania obligatoryjnych podstaw wykluczenia z art. 108 ust. 1 ustawy. Zamawiający sporządził ogłoszenia zgodnie z wzorami standardowych formularzy, określonymi w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2015/1986 oraz zgodnie z formatem i procedurami elektronicznego przesyłania ogłoszeń, ustanowionymi przez Komisję Europejską, dostępnymi na stronie internetowej, o której mowa w ust. 3 załącznika VIII do dyrektywy 2014/24/UE. Jednocześnie przystępujący podkreślił, że zamawiający wskazał konkretnie obligatoryjne podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 1 pzp w SWZ, przez co wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu mieli możliwość zapoznania się warunkami udziału w postępowaniu, w tym także dotyczącymi wykluczenia z postępowania. Nie zgodził z zarzutem odwołania dotyczącym naruszenia art. 7 ust. 1 pkt. 1-3 w zw. z art. 22 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 roku o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, gdyż w ocenie przystępującego zamawiający nie miał obowiązku badania ofert pod kątem brak istnienia przesłanek wykluczenia na mocy tej ustawy, z uwagi na fakt, iż termin otwarcia ofert nastąpił przed dniem wejścia w życie powyższej ustawy. Wobec powyższego przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako nieuzasadnionego. Przystępujący wniósł również pismo z wnioskami dowodowymi, w którym wniósł o dopuszczenie oraz przeprowadzenie na rozprawie dowodu z dokumentów w postaci: - przedwstępnej umowy o pracę z dnia 1.04.2022 r. zawartej przez GM STARBUD Sp z o. o. z P. Z. zobowiązującej do zawarcia przez strony umowy o pracę w przypadku realizacji zadania pn. „Wykonanie instalacji fotowoltaicznych na obiektach zarządzanych przez Gminę Nagłowice” - stanowisko projektanta branży konstrukcyjno-budowlanej w wymiarze % etatu, - przedwstępnej umowy o pracę z dnia 1.04.2022 r. zawartej przez GM STARBUD Sp z o. o. z J. D. zobowiązującej do zawarcia przez strony umowy o pracę w przypadku realizacji zadania pn. „Wykonanie instalacji fotowoltaicznych na obiektach zarządzanych przez Gminę Nagłowice” - stanowisko projektanta branży elektrycznej oraz kierownika robót elektryczny w wymiarze % etatu, - na okoliczność treści ww. przedwstępnych umów o pracę oraz dla wykazania faktu, że Wykonawca GM STARBUD Sp z o. o. składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie instalacji fotowoltaicznych na obiektach zarządzanych przez Gminę Nagłowice” nr 2022/S 042-108286, w związku z zawarciem przedwstępnych umów o pracę, dysponował na potrzeby zamówienia osobą projektanta branży elektrycznej, kierownika robót oraz projektanta branży konstrukcyjno-budowlanej, a zatem spełniał warunek w zakresie wykazania dysponowania osobami, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia. Jednocześnie przystępujący podtrzymał twierdzenia oraz wnioski zawarte w piśmie z dnia 03.06.2022 o przystąpieniu do postępowania. W dniu 15 czerwca 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania, zgodnie ze złożonym spisem kosztów. Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią Roz. V SWZ ( warunki udziału w postępowaniu ust,10 pkt.2 zamawiający wskazał wymóg dysponowania osobami , które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia (zdolność zawodowa) m.in.: a) Projektant branży elektrycznej b) Projekt branży konstrukcyjno- budowlanej c) Kierownik robót elektrycznych Jednocześnie zgodnie z SWZ zamawiający wraz z ofertą wymagał złożenia wstępnego oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postepowaniu poprzez złożenie Europejskiego Dokumentu Zamówienia( ROZ V ust.2 SWZ). Pierwotnie złożony JEDZ przez GM STARBUD Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w powyższym zakresie. Zamawiający pismem z dnia 21.04.2022 roku wezwał wykonawcę GM STARBUD do uzupełnienia oświadczenia JEDZ m.in. w części IV Kryteria Kwalifikacji Sekcja C Zdolność Techniczna i zawodowa, pkt 2 poprzez wskazanie następujących informacji: imię i nazwisko, rodzaj uprawnień oraz informację o podstawie dysponowania tymi osobami zgodnie z roz. 5 ust. 10 pkt 2 lit.a,b i c. Wykonawca GM STARBUD uzupełnił w terminie JEDZ i według odwołującego uzupełnienie to jest nieprawidłowe niekompletne ponieważ brakuje podstawy prawnej dysponowania wskazanymi do realizacji zamówienia osobami. Zamawiający wskazał, że „dysponowanie osobami" można zdefiniować jako realną możliwość zaangażowania poszczególnych osób w realizację zamówienia. Z przepisów ustawy nie wynika bowiem, aby wykonawca musiał być związany z takimi osobami stosunkiem pracy czy też jakimkolwiek innym węzłem obligacyjnym w terminie składania oferty (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2010 r., sygn. akt KIC)/UZP 269/10). Co więcej, w przeciwieństwie do umowy o podwykonawstwo, w przypadku stosunków prawnych pomiędzy wykonawcą a osobami, którymi dysponuje on w ramach zasobów własnych i brak jest również wymogów co do szczególnej formy takiej umowy. Oferent wskazał w pkt 2) uzupełnienia, że „ Może skorzystać z usług następujących pracowników technicznych lub służb technicznych w szczególności tych odpowiedzialnych za kontrolę jakości .W przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane wykonawca będzie mógł się zwrócić do następujących pracowników technicznych lub służb technicznych o wykonanie robót". Z powyższego zapisu wynika, że oferent będzie korzystał ze swoich pracowników, co w ocenie zamawiającego jest wykazaniem sposobu dysponowania tymi osobami, co tym samy stanowi brak podstaw do odrzucenia oferty. Ponadto tylko zgodnie z treścią alt, 95 ustawy zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2020 poz. 1320). Zamówienie to kwalifikowane jest jako dostawy, a nie usługi lub roboty budowlane. W załączeniu przedłożył również opinię dotyczącą art. 29 ust.3a ustawy udzieloną wprawdzie do już nieobowiązującej ustawy, ale zachowującą nadal aktualność w stosunku do obowiązujących przepisów, Odnosząc się do Zarzutu Nr 2 zamawiający podniósł, wyrażoną wcześniej argumentację dotyczącą „dysponowania osobami". Wskazał, że niejednokrotnie w praktyce zachodzi konieczność rozróżnienia sfery samodzielnego świadczenia wykonawcy od świadczeń realizowanych poza jego strukturami. Zasadne jest twierdzenie, iż w zakresie „osobistego” wykonania zamówienia mieszczą się wszystkie celowe działania wykonawcy, podejmowane nie tylko przy udziale pracowników, ale również za pośrednictwem innych osób podporządkowanych jego kierownictwu, zwłaszcza zatrudnionych na podstawie umowy cywilnoprawnej. W odniesieniu do zobowiązania podstawowego wynikającego z umowy o zamówienie publiczne, osoby takie będą stanowić zasób własny wykonawcy, a zatem nie będą wyodrębnione w postępowaniu przez zamawiającego i to niezależnie od tego, w jaki sposób ukształtowane zostały stosunki prawne łączące te osoby z wykonawcą. Zasadniczo bowiem, osoby takie nie będą wykonywały wydzielonej części zamówienia bezpośrednio na rzecz zamawiającego, lecz będą realizowały zamówienie w ramach działań wykonawcy. Dodatkowo przystępujący wykazał dowodami zawarcie przedwstępnych umów o pracę z Panem J. D. i P. Z. . Odnosząc się do Zarzutu Nr 3, to w ocenie zamawiającego odwołujący się okoliczność tą mógł podnosić na etapie składania oferty, a nie po wybraniu oferty - okoliczność ta nie miała wpływu na wybór oferty. Co do Zarzutu Nr 4, to zamawiający podkreślił, że w przypadku, gdy doszło do otwarcia ofert zamawiający nie ma możliwości wprowadzenia zmian do treści dokumentów zamówienia, Ponieważ zamawiający dysponuje odpisami z KRS zarówno odwołującego jak i przystępującego sam dokonał oceny na podstawie posiadanych dokumentów czy zachodzą przesłanki z art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego i ustalił, że takich przesłanek brak. Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych. W zakresie zarzutu Nr 5 przystępujący wykazał, że dysponuje osobami posiadającymi odpowiednie specjalności skierowanymi do realizacji zamówienia przedkładając stosowne przedwstępne umowy o pracę, chociaż zgodnie z art. 95 ustawy nie był to wymóg konieczny na etapie składania ofert bowiem mamy tutaj do czynienia z dostawami, a nie z usługami bądź robotami budowlanymi. Odwołujący cofnął wniosek o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków wskazanych w odwołaniu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, SWZ, oferty przystępującego, wezwania z dnia 21 kwietnia 2022 r. odpowiedzi z dnia 26 kwietnia 2022, wezwania z dnia 27 kwietnia 2022 i odpowiedzi z dnia 12 maja 2022 r. oraz umów przedwstępnych z dnia 1 kwietnia 2022 r. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: W ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający wskazał : Ogłoszenie z dnia 1 marca 2022 r. Polska-Nagłowice: Słoneczne moduły fotoelektryczne nr 2022/S 042-108286 Sekcja III: Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym III.1) Warunki udziału III.1.3) Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji: W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający żąda następujących podmiotowych środków dowodowych w zakresie: 2) dysponowania osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia: wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje n/w osobami: a) Projektant branży elektrycznej - osoba posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych b) Projektant branży konstrukcyjno- budowlanej - osoba posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń c) Kierownik robót elektrycznych - osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. 4. Na potwierdzenie niepodlegania wykluczeniu Wykonawca składa oświadczenie (JEDZ) wraz z ofertą a przed wyborem najkorzystniejszej oferty Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych 5. Wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą na wezwanie Zamawiającego w terminie do 10 dni składa podmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia: c) Dokument o którym mowa w Rozdziale V ust. 10 pkt. 2 SWZ- wykaz osób IV.2.7) Warunki otwarcia ofert Data: 06/04/2022 VI.3) Informacje dodatkowe: 1. Postępowanie prowadzone jest w formie elektronicznej na zasadach opisanych w SWZ. Złożenie oferty w formie pisemnej spowoduje jej odrzucenie. Oferty należy sporządzić w języku polskim pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej. Oferty należy składać w postaci elektronicznej, podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Informacje ogólne o sposobie składania ofert w formie elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu Platformy zakupowej znajdującej się pod linkiem oraz poczty elektronicznej. 2. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) w trybie przetargu nieograniczonego (art. 132 ustawy Pzp). 3. Zamawiający w oparciu o zapisy art. 126 ust. 1 ustawy Pzp przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 4. Na potwierdzenie niepodlegania wykluczeniu Wykonawca składa oświadczenie (JEDZ) wraz z ofertą a przed wyborem najkorzystniejszej oferty Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych 5. Wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą na wezwanie Zamawiającego w terminie do 10 dni składa podmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia: a) Dokument o którym mowa w Rozdziale V ust. 11 SWZ- polisa lub inny dokument ubezpieczenia potwierdzający że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 800 000,00 zł b) Dokument o którym mowa w Rozdziale V ust. 10 pkt. 1 SWZ- wykaz dostaw c) Dokument o którym mowa w Rozdziale V ust. 10 pkt. 2 SWZ- wykaz osób d) Informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie, opisanym w rozdziale VI ust. 4 pkt 1 SWZ e) Oświadczenia wykonawcy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w zakresie, opisanym rozdziale VI ust. 4 pkt 2 SWZ f) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat o którym mowa w rozdziale VI ust. 4 pkt 3 SWZ g) zaświadczenia, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne o którym mowa w rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SWZ h) Oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP złożonym na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) o którym mowa w rozdziale VI ust. 4 pkt 5 SWZ W treści SWZ zamawiający zawarł następujące postanowienia: III. Opis przedmiotu zamówienia. 11. Zamawiający wymaga w oparciu o art. 95 ust. 1 ustawy Pzp zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę wszystkich pracowników fizycznych bezpośrednio związanych z montażem i uruchomieniem dostarczanego sprzętu, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 par 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. (Dz.U. 2020r poz. 1320) Ilości pracowników niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia określa Wykonawca uwzględniając termin wykonania oraz złożoność opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawca na każdym etapie realizacji umowy jest uprawniony do wprowadzenia dodatkowych pracowników lub wymiany tych zgłoszonych przed podpisaniem umowy. Do pracowników podwykonawców zapisy o pracownikach zatrudnionych na umowę o pracę do realizacji przedmiotu zamówienia stosuje się odpowiednio. Sposób kontroli i weryfikacji zatrudnienia uregulowano w projekcie umowy. V. Warunki udziału w postępowaniu 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy złożą wraz z ofertą oświadczenia a wskazany Wykonawca na żądanie Zamawiającego w terminie 10 dni od wezwania, przedłoży wymagane w SWZ dokumenty w zakresie: 1) spełnienia warunków udziału w postępowaniu 2) niepodleganiu wykluczenia 2. Oświadczenia, o którym mowa w ust. 1 należy złożyć w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej „jednolitym dokumentem lub JEDZ”). JEDZ dla podmiotów składających ofertę wspólnie oraz podmiotów udostępniających potencjał składany jest oddzielnie dla każdego z tych podmiotów. JEDZ wraz z ofertą składany jest w formie elektronicznej opatrzony elektronicznym podpisem kwalifikowanym w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i niepodleganiu wykluczeniu. 3. Wykonawca wypełnia JEDZ, tworząc dokument elektroniczny. Może korzystać z narzędzia ESPD lub innych dostępnych narzędzi lub oprogramowania, które umożliwiają wypełnienie JEDZ i utworzenie dokumentu elektronicznego, w szczególności w jednym z formatów wskazanych w SWZ. 4. Informacje zawarte w JEDZ stanowią wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. 5. Jednolity dokument stanowi Załącznik nr 4 do SWZ oraz Instrukcja wypełniania (Wersja wstępna) jednolitego dokumentu stanowi Załącznik nr 5 do SWZ. 6. W przypadku wypełniania jednolitego dokumentu należy uwzględnić obowiązujące przepisy ustawy Pzp pomocne będą informacje na stronie Urzędu Zamówień Publicznych w zakresie wypełniania jednolitego dokumentu, z którą Zamawiający zaleca się zapoznać pod adresem: 7. W odniesieniu do Wykonawcy, który w świetle przesłanek określonych w art. 108 ust. 1 pkt. 1, 2 i 5 oraz art. 109 ustawy Pzp podlega wykluczeniu, Zamawiający dopuszcza (samooczyszczenie) self - cleaning. Na zasadach opisanych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp 10. Zdolność techniczna lub zawodowa: W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający żąda następujących podmiotowych środków dowodowych w zakresie: 2) dysponowania osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia: wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje n/w osobami: a) Projektant branży elektrycznej - osoba posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych b) Projektant branży konstrukcyjno- budowlanej - osoba posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń c) Kierownik robót elektrycznych - osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. W przypadku składania oferty przez dwóch lub więcej Wykonawców warunek jest spełniony, jeżeli łącznie Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykażą się dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, o których mowa powyżej. Zamawiający uznaje: a) wymagane uprawnienia określone w rozporządzeniu Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz b) uprawnienia obowiązujące wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawnych, a także c) zgodnie z art. 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane zamawiający uznaje również wymagane uprawnienia budowlane nabyte w innych niż Rzeczpospolita Polska państwach członkowskich Unii Europejskiej, państwach członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stronach umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, Konfederacji Szwajcarskiej, na zasadach określonych w ustawie z dnia 22 grudnia 2015 r. (t.j. Dz.U. z 2021r poz. 1646) o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej. VI. Podstawy wykluczenia. 1. Na potwierdzenie niepodlegania wykluczeniu Wykonawca składa oświadczenie (JEDZ) wraz z ofertą a przed wyborem najkorzystniejszej oferty Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w ust. 4. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawcę z zastrzeżeniem art. 110 ust. 2 ustawy Pzp.: 1) będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo: a) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258 Kodeksu karnego, b) handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego, c) o którym mowa w art. 228-230a, art. 250a Kodeksu karnego lub w art. 46 lub art. 48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie, d) finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 165a Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego, e) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa, f) powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. poz. 769), g) przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270- 277d Kodeksu karnego, lub przestępstwo skarbowe, h) o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego; 2) jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1); 3) wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzją administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, chyba, że Wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności; 4) wobec którego prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania sią o zamówienia publiczne; 5) jeżeli Zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, ze Wykonawca zawarł z innymi Wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie; 6) jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego Wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie Wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 2. W zakresie przesłanek fakultatywnych z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający wykluczy Wykonawcę: 1) który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3, chyba że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności; XIV. Opis sposobu przygotowania oferty. 11. Ofertę należy złożyć z wymaganymi załącznikami: • Oferta cenowa zgodna z załączonym drukiem „formularza oferty” - załącznik nr 1 do SWZ, która zawiera cenę wyliczoną w sposób opisany w rozdziale XVII SWZ. • Oświadczenia JEDZ, o których mowa w rozdziale V ust. 2 SWZ (załącznik nr 4 do SWZ) • Pełnomocnictwo - Jeżeli oferta wraz z oświadczeniami składana jest przez pełnomocnika należy do oferty załączyć pełnomocnictwo upoważniające pełnomocnika do tej czynności. • Pełnomocnictwo dla pełnomocnika do reprezentowania w postępowaniu Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - dotyczy ofert składanych przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. • Wykonawca, który polega na zasobach innych podmiotów składa wraz z ofertą oświadczenie podmiotu o udostępnieniu zasobów wskazujące na okoliczności opisane w rozdziale V ust. 5 SWZ oraz oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale V ust. 1. • Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika jaki zakres rzeczowy wykonania zamówienia realizować zamierzają poszczególni Wykonawcy. • Oryginał wniesienia wadium, jeżeli zabezpieczenie wadialne zostało wniesione w formie niepieniężnej. Z formularza ofertowego przystępującego wynika, że oświadczył on, że: - przedmiot zamówienia poza usługami kluczowymi zrealizuje samodzielnie załącznik nr 4 do SWZ STANDARDOWY FORMULARZ JEDNOLITEGO EUROPEJSKIEGO DOKUMENTU ZAMÓWIENIA cz. II sekcja D Podwykonawstwo: Odpowiedź: Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia? X NIE Część IV: Kryteria kwalifikacji Spełnia wymagane kryteria kwalifikacji: [X] Tak C: Zdolność techniczna i zawodowa 6) Następującym wykształceniem i kwalifikacjami zawodowymi legitymuje się: a) sam usługodawca lub wykonawca: lub (w zależności od wymogów określonych w stosownym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia): b) jego kadra kierownicza: a) [......] b) [......] W dniu 21 kwietnia 2022 r. zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy wezwał przystępującego do uzupełnienia oświadczenia w formie jednolitego dokumentu : 3) W części IV Kryteria kwalifikacji Sekcja C Zdolność techniczna i zawodowa, punkt 2) „Pracownicy techniczni lub służby techniczne....” . Wykonawca zobowiązany był wykazać, że dysponuje osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. W tym punkcie wykonawca powinien podać dokładne informacje wymagane w SWZ: imię, nazwisko, rodzaj uprawnień oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami zgodnie z rozdz. V ust. 10 pkt. 2 lit a, b, c. Przystępujący uzupełnił dokument JEDZ w dniu 26 kwietnia 2022 r. o następujące informacje w sekcji IV lit. D: [Projektant branży elektrycznej - J. D., Uprawnienia budowlane nr ewid. Kl-54/98 do projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych Projektant branży konstrukcyjno-budowlanej - P. Z. Uprawnienia budowlane nr SWK/0065/PWBKb/18 do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń Kierownik robót elektrycznych - J. D. Uprawnienia budowlane nr ewid. Kl-54/98 do projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych] W dniu 27 kwietnia 2022 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w tym wykazu osób zgodnie z załącznikiem nr 10 do SWZ. Przystępujący złożył wykaz osób, w którym wskazał: 1. Magister inżynier elektryk J. D. Projektant branży elektrycznej Pracownik Wykonawcy (dysponowanie własne) Numer uprawnień: Kl-54/98 Data wydania uprawnień: 18-121998 Zakres uprawnień: Uprawnienia budowlane do projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych Nazwa organu wydającego uprawnienia: Wojewoda Kielecki 2. P. Z. Projektant branży konstrukcyjno- budowlanej Pracownik Wykonawcy (dysponowanie własne) Numer uprawnień: SWK/0065/PWBKb/18 Data wydania uprawnień: 28-06-2018 Zakres uprawnień: Uprawnienia budowlane do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń Nazwa organu wydającego uprawnienia: Świętokrzyska Okręgowa Izba Inżynierów Budownictwa 3. Magister inżynier elektryk J. D. Kierownik robót elektrycznych Pracownik Wykonawcy (dysponowanie własne) Numer uprawnień: Kl-54/98 Data wydania uprawnień: 18-12- 1998 Zakres uprawnień: Uprawnienia budowlane do projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych Nazwa organu wydającego uprawnienia: Wojewoda Kielecki Do wykazu przystępujący dołączył decyzję dla J. D. nr KI-54/98 z 18 grudnia 1998 r. nadającą uprawnienia budowlane do projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych oraz zaświadczenie z Polskie Izby Inżynierów Budownictwa nr SWK-36L12W-KP9 i decyzję dla P. Z. z dnia 28 czerwca 2018 r. nr SWK/0065/PWBKb/18 o nadaniu uprawnień budowlanych do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno budowalnej bez ograniczeń oraz zaświadczenie z Polskie Izby Inżynierów Budownictwa nr SWK-WTL-LSU-32U. Z umowy przedwstępnej z dnia 1 kwietnia 2022 r. wynika, że przystępujący zawarł z J. D. umowę zobowiązująca do zawarcia umowy o pracę w przypadku realizacji zadania pn. „Wykonanie instalacji fotowoltaicznych na obiektach zarządzanych przez Gminę Nagłowice”. Pan D. miał być zatrudniony na stanowisko projektanta branży elektrycznej oraz kierownika robót elektrycznych w wymiarze % etatu. Termin zawarcia umowy o pracę ustalono na dzień zawarcia umowy o zamówienie publiczne między przystępującym, a Gimną Nagłowice. Z umowy przedwstępnej z dnia 1 kwietnia 2022 r. wynika, że przystępujący zawarł z P. Z. umowę zobowiązująca do zawarcia umowy o pracę w przypadku realizacji zadania pn. „Wykonanie instalacji fotowoltaicznych na obiektach zarządzanych przez Gminę Nagłowice”. Pan Z. miał być zatrudniony na stanowisko projektanta branży konstrukcyjno-budowlanej w wymiarze % etatu. Termin zawarcia umowy o pracę ustalono na dzień zawarcia umowy o zamówienie publiczne między przystępującym, a Gimną Nagłowice. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525 ust. 1 - 3 ustawy. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c ustawy przez jego niezastosowanie w sprawie a polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty GM Starbud Sp. z o. o. który na wezwanie zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy nie przedłożył prawidłowo wypełnionej treści JEDZ w zakresie wykazania warunku dysponowania osobami, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia poprzez zaniechanie wskazania podstaw dysponowania tymi osobami co powoduje, że zamawiający nie mógł ocenić, że wykonawca spełnia postawiony w SWZ warunek w tym zakresie a w konsekwencji naruszenie art. 126 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez ich niewłaściwe zastosowanie w sprawie i wezwanie wykonawcy GM Starbud do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy oferta ta nie powinna podlegać dalszej ocenie i winna zostać odrzucona co również godzi w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców Zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 226 ust. 1 lit. c ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została ona złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Podstawa wykluczenia musi być odczytywana ściśle. W ocenie Izby umknęło uwadze odwołującego, to, że nie każdy brak w oświadczeniu JEDZ, czy podmiotowych środkach dowodowych jest traktowany jako podstawa odrzucenia oferty. Brak ten musi bowiem uniemożliwiać zamawiającemu ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu. W badanej sprawie, rzeczywiście zamawiający oczekiwał podania w JEDZu informacji o podstawie dysponowania osobą kierowaną do wykonania zamówienia. Jednakże sposób tego dysponowania nie był elementem warunku udziału w postępowaniu ustanowionym przez zamawiającego. Izba zwraca uwagę, że zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał trzy osoby kierowane na określone funkcje w ramach realizacji tego zamówienia, oraz wymagał, aby te osoby posiadały określone uprawnienia zawodowe. Jednak z brzmienia warunku nie można wywieść, że zamawiający uzależniał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, od tego, czy osoby te będą zasobem własnym wykonawcy, czy też będą w dyspozycji podmiotu udostępniającego zasoby, czy też będą należeć do podwykonawcy. Tym samym dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu irrelewantne było to, czy wykonawca dysponuje tą osobą samoistnie, czy ma do niej dostęp za pomocą umów wiążących go z innymi podmiotami. Co więcej wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę dotyczył jedynie wszystkich pracowników fizycznych bezpośrednio związanych z montażem i uruchomieniem dostarczanego sprzętu, natomiast nie dotyczył projektanta branży elektrycznej, projektanta branży konstrukcyjno-budowalnej i kierownika robót elektrycznych. Tym samym fakt, czy w dacie złożenia ofert tj. 6 kwietnia 2022 r. przystępujący zatrudniał tych projektantów i kierownika na podstawie umowy o pracę nie mógł przesądzać o spełnieniu lub nie warunku udziału w postępowaniu. Izba zauważa również, nie jest wymogiem ustawowym, aby wszystkie elementy wynikające z rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), były wstępnie potwierdzane w JEDZu. Przeciwnie zgodnie z Sekcją IV Kryteria Kwalifikacji lit. C Zdolność techniczna i zawodowa wykonawcy mają odpowiedzieć na pytanie: 2) Może skorzystać z usług następujących pracowników technicznych lub służb technicznych, w szczególności tych odpowiedzialnych za kontrolę jakości: W przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane wykonawca będzie mógł się zwrócić do następujących pracowników technicznych lub służb technicznych o wykonanie robót: [......] [......] Z tak sformułowanego dokumentu nie wynika, aby obowiązkiem wykonawcy było podanie wszystkich informacji wynikających z par. 9 ust. 1 pkt 3 cyt. rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych. Przeciwnie jak wynika z instrukcji wypełniania JEDZa aktualnej w tym postępowaniu, a więc wersji na dzień 20 stycznia 2022 r. we wskazanej powyżej rubryce formularza należy zawrzeć wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, adekwatnie do wymogów określonych w tym zakresie przez zamawiającego w opisie warunku udziału w postępowaniu (kryterium kwalifikacji), które odnosi się do potencjału osobowego wykonawcy. Tym samym w tym miejscu formularza można wskazać przykładowo informacje dotyczące kwalifikacji tych osób, o ile zamawiający określił w tym zakresie konkretne wymogi. Zatem, gdyby zamawiający określił w warunku, że wymaga zatrudnienia osób umieszczanych w wykazie na podstawie umowy o pracę na dzień składania ofert, to byłby to element warunku, który należało potwierdzić w JEDZ. W tym postępowaniu zamawiający takiego wymogi nie postawił, tym samym żądanie przez niego na etapie składania JEDZ przedstawiania informacji o sposobie dysponowania potencjałem kadrowym nie służyło wstępnemu potwierdzeniu spełniania warunku i braki w tym zakresie nie uniemożliwiały zamawiającemu weryfikacji, czy wstępnie warunek udziału został potwierdzony. Natomiast wymóg wykazania podstawy dysponowania dotyczy podmiotowego środka dowodowego i ten przystępujący złożył ze wskazaniem, że osobami kierowanymi do wykonania zamówienia dysponuje jako zasobem własnym - pracowników wykonawcy. Przy czym skoro zamawiający nie uzależniał spełnienia warunku od tego, na podstawie jakiej umowy wykonawca będzie dysponował zasobem, to w ocenie Izby fakt, że do zawarcia umowy o pracę dojdzie dopiero po zawarciu zamówienia publicznego nie może podważać wykazania warunku udziału przez przystępującego. Izba wzięła też pod uwagę fakt, że przedłożone przez przystępującego umowy przedwstępne z dnia 1 kwietnia 2022 r. potwierdzają, że na dzień składania ofert tj. 6 kwietnia 2022 r. przystępujący posiadał możliwość dysponowania osobami Pana Z. i Pana D. na potrzeby realizacji tego zamówienia. Tym samym przystępujący był w stanie wykazać, że od upływu terminu składania ofert do daty wyboru oferty najkorzystniejszej mógł powoływać się na zasób kadrowy jako własny. Odwołujący cofnął wniosek o przeprowadzenie dowodów z osobowych źródeł dowodowych, tym samym jego twierdzenia o braku wiarygodności dowodów z dokumentów przedstawionych przez przystępującego pozostały gołosłowne. Z tego względu Izba nie dopatrzyła się naruszenia zarzucanych zamawiającemu przepisów ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy przez jego niezastosowanie w sprawie a polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty GM Starbud Sp. z o.o. w sytuacji gdy wykonawca nie wykazał się spełnieniem warunku dysponowania osobami które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia składając w wykazie osób oświadczenie, że wszystkie wymienione tam osoby łączy z wykonawcą stosunek pracy w rozumieniu art. 22 par. 1 kodeksu pracy podczas gdy wykonawcę nie łączy z tymi stosunek pracy. Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zatrudnienie na umowę o pracę nie było elementem warunku udziału w postępowaniu, tym samym oświadczenia przystępującego w tym zakresie były irrelewantne dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie postawił wymogu, aby projektanci i kierownik robót elektrycznych wskazywani w wykazie osób byli zatrudnieni na umowy o pracę. Przeciwnie wymóg ten dotyczył pracowników fizycznych bezpośrednio związanych z montażem i uruchomieniem dostarczanego sprzętu. Przystępujący wykazał, że zapewnił sobie dostępność projektantów i kierownika robót za pomocą zawartych umów przedwstępnych obligujących strony do zawarcia w dacie podpisania umowy o zamówienie umowy o pracę, co w ocenie Izby w wystarczający sposób świadczy o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu. Z tego względu zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 86 ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 108 ust 1 ustawy przez zaniechanie zamieszczenia w ogłoszeniu o zamówieniu obligatoryjnych podstaw wykluczenia z postępowania o których mowa w art. 108 ust. 1 ustawy, co w konsekwencji prowadzi do braku spójności ogłoszenia z SWZ i może wprowadzać w błąd potencjalnych wykonawców i w konsekwencji prowadzić do naruszenia zasady" uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców a to z kolei prowadzi do naruszenia art. 255 pkt. 6 ustawy przez zaniechanie unieważnienia postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą na tym etapie postępowania Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby stanowisko odwołującego sprowadza się do oczekiwania, że zamawiający wskaże wprost w ogłoszeniu art. 108 ust. 1 ustawy jako podstawę wykluczenia. Rzeczywiście zamawiający nie powołał w ogłoszeniu o zamówieniu art. 108 ust. 1 ustawy. Natomiast w ocenie Izby nie świadczy, to wcale o braku spójności pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu a SWZ. Przeciwnie zamawiający wprost w ogłoszeniu określił dokumenty służące wyłącznie weryfikacji braku podstaw wykluczenia z art. 108 ustawy. Wynikają one z sekcji VI.3) Informacje dodatkowe Ogłoszenia o zamówieniu, gdzie w pkt. 5 zamawiający określił jakich podmiotowych środków dowodowych zażąda od wykonawcy, którego oferta zostanie oceniona jako najkorzystniejsza i były to d) Informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie, opisanym w rozdziale VI ust. 4 pkt 1 SWZ e) Oświadczenie wykonawcy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w zakresie, opisanym rozdziale VI ust. 4 pkt 2 SWZ f) zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat o którym mowa w rozdziale VI ust. 4 pkt 3 SWZ g) zaświadczenie, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne o którym mowa w rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SWZ h) Oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP złożonym na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) o którym mowa w rozdziale VI ust. 4 pkt 5 SWZ Ten katalog dokumentów jednoznacznie wskazywał, że zamawiający będzie weryfikował podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5, co znalazło swoje potwierdzenie w SWZ. Tym samym dokumenty te są ze sobą spójne. Zamawiający przez brak wskazania, że te dokumenty żąda w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z art. 108, nie wpłynął na katalog podmiotów mogących ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. Przeciwnie wykonawcy, którzy zapoznali się z ogłoszeniem wiedzieli, że jeśli będą ocenieni najwyżej zostaną wezwani do zaświadczeń o braku karalności, braku zaległości podatkowych i składkowych, a także dotyczących powiązań w ramach grupy kapitałowej, a w konsekwencji mogli realnie ocenić swoje szanse na udział w postępowaniu, także w zakresie przesłanek z art. 108 ust. 1 ustawy. Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia zarzucanych mu przepisów ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 pkt. 1 - 3 w zw. z art. 22 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 roku o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego przez jego niezastosowanie w sprawie i zaniechanie zbadania wybranego wykonawcy Gm Starbud Sp. z o. o. pod kątem brak istnienia przesłanek wykluczenia na mocy tej ustawy Zarzut potwierdził się. Izba dostrzega, że zamawiający ogłaszając postępowania o udzielenie zamówienia nie był jeszcze obowiązany do badania przesłanek wykluczenia z art. 7 ust. 1 pkt 1- 3 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Postępowanie bowiem zostało wszczęte w dniu 1 marca 2022 r., a otwarcie ofert nastąpiło w dniu 6 kwietnia 2022 r., a więc przed wejście w życie wskazanych przepisów i przed datą rozpoczęcia ich obowiązywania. Jednak rację należy przyznać odwołującemu, że w świetle art. 22 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, podstawy wykluczenia wskazane w art. 7 ust. 1 tej ustawy znajdują także zastosowanie do postępowań wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie ustawy. Rację ma też odwołujący, że zgodnie z treścią art. 7 pkt 18 ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, do tej chwili wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, o ile zaistnieją podstawy wykluczenia. Tym samym, obowiązek zbadania postaw wykluczenia określonych art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego odnosi się również do postępowań, w których dokonano już wyboru oferty najkorzystniejszej, ale nie doszło jeszcze do zawarcia umowy. Zamawiający ma natomiast rację, co do tego, że po upływie terminu składania ofert nie może dokonywać zmian w treści dokumentów zamówienia. Z jednej strony następuje więc sytuacja, że w dokumentach zamówienia nie ma podstawy wykluczenia z art. 7 ust. 1 ustawy szczególnej, z drugiej zbadanie zaistnienia tych podstaw jest obligatoryjne i dopuszczenie do realizacji zamówienia przez wykonawcę, co do którego takie przesłanki wykluczenia zachodzą skutkowałoby koniecznością odstąpienia od zawartej umowy. Ważąc te dwie okoliczności należy jeszcze zwrócić uwagę na cel wprowadzenia przepisów art. 7 ust. 1 ustawy szczególnej, jakim jest nałożenie sankcji na Federację Rosyjską w związku z agresją na Ukrainę, które mają uniemożliwić czerpanie korzyści z kontraktów publicznych państw członkowskich Unii Europejskiej i ukrócić finansowanie Federacji Rosyjskiej. Z tego względu z uwagi na cel wprowadzonych rozwiązań prawnych należy uznać, że dla realizacji tego celu konieczne jest zapewnienie faktycznego i jak najszybszego odcięcia Federacji Rosyjskiej od źródeł finansowania, co oznacza, że konieczne jest przyjęcie bezpośrednio skutecznych rozwiązań prawnych takie finansowanie uniemożliwiających. Tym samym w ocenie Izby należy uznać, że naruszenie w tym przypadku zasady przejrzystości na rzecz realizacji bezpieczeństwa państw członkowskich UE jest usprawiedliwione nadzwyczajnymi okolicznościami. Tym samym w ocenie Izby konieczna jest taka wykładnia powołanego art. 22 ustawy, która zapewni możliwość ustalenia braku podstaw wykluczenia także z ustawy szczególnej. W ocenie Izby w takim przypadku zamawiający na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy w zw. z art. 22 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego powinien wezwać wybranego wykonawcę do złożenia odpowiednich podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku postaw wykluczenia, o których mowa w art. 7 ust. 1 ww. ustawy. Izba bowiem nie podziela stanowiska zamawiającego, że powinien poprzestać na samodzielnej weryfikacji braku podstaw wykluczenia, choćby z tego względu, że brak oświadczenia wykonawcy w przedmiocie braku podstaw wykluczenia uniemożliwia przy błędne weryfikacji zamawiającego uznanie, że wykonawca dopuścił się wyłudzenia zamówienia. Na potwierdzenie, że w stosunku do danego wykonawcy nie zachodzi podstawa wykluczenia przewidziana w art. 5k rozporządzenia 833/2014 w brzmieniu nadanym rozporządzeniem 2022/576, zamawiający żąda oświadczenia, że w stosunku do wykonawcy nie zachodzi podstawa wykluczenia przewidziana w art. 5k rozporządzenia 833/2014 w brzmieniu nadanym rozporządzeniem 2022/576, czyli oświadczenie to powinno dotyczyć potwierdzenia, że wykonawca nie jest: 1. obywatelem rosyjskim, osobą fizyczną lub prawną, podmiotem lub organem z siedzibą w Rosji; 2. osobą prawną, podmiotem lub organem, do których prawa własności bezpośrednio lub pośrednio w ponad 50 % należą do obywateli rosyjskich lub osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów z siedzibą w Rosji; 3. osobą fizyczną lub prawną, podmiotem lub organem działającym w imieniu lub pod kierunkiem: a. obywateli rosyjskich lub osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów z siedzibą w Rosji lub b. osób prawnych, podmiotów lub organów, do których prawa własności bezpośrednio lub pośrednio w ponad 50 % należą do obywateli rosyjskich lub osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów z siedzibą w Rosji, oraz że żaden z jego podwykonawców, dostawców i podmiotów, na których zdolności wykonawca polega, w przypadku gdy przypada na nich ponad 10 % wartości zamówienia, nie należy do żadnej z powyższych kategorii podmiotów. Poza oświadczeniem własnym wykonawcy zamawiający może także badać odpis lub informacja z KRS lub CEIDG, roczne skonsolidowane sprawozdanie finansowe albo jego część, sprawozdanie zarządu z działalności jednostki albo jego część, informacja z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych. Informację o tym, czy dany podmiot należy w ponad 50% do obywateli rosyjskich znaleźć można w Centralnym Rejestrze Beneficjentów Rzeczywistych lub jego odpowiednikach w innych krajach. Mając powyższe na uwadze Izba ten zarzut uznała za zasady i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wezwanie przystępującego do złożenia oświadczenia co do braku podstaw wykluczenia z art. 7 ustawy szczególnej i ewentualnie innych podmiotowych środków dowodowych. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 253 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy GM Starbud Sp. z o. o. podczas gdy oferta ta winna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że nie został spełniony warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowaniem osobami odpowiedniej specjalności skierowanymi do realizacji zamówienia Zarzut potwierdził się. Wybór przystępującego na datę wyrokowania okazał się być przedwczesny, gdyż w ocenie Izby zamawiający poprzestając na badaniu własnym podstaw wykluczenia nie przeprowadził weryfikacji przystępującego w sposób prawidłowy, a tym samym nie zostało ostatecznie przesądzone, że wobec przystępującego nie zachodzą podstawy wykluczenia. Tym samym Izba musiała uznać wybór oferty najkorzystniejszej za wadliwy i nakazać jego unieważnienie. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 553 ust. 1 ustawy. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający wydał na podstawie art. 575 ustawy obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), dalej zwanego „rozporządzeniem ws. kosztów”. Na koszty postępowania złożył się uiszczony przez odwołującego wpis w wysokości 15 000,00 zł, koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3600,00 zł (wynagrodzenie z przedłożonej faktury VAT zostało zmniejszone do limitu wynikającego z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia ws. kosztów). Ponadto, do kosztów postępowania zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3600,00 zł i koszty dojazdu 398, 40zł. Łącznie koszty wyniosły 22 598, 40 zł. Zgodnie z proporcją uwzględnionych zarzutów (2 zarzut) do zarzutów oddalonych (3 zarzuty), zamawiający odpowiada za koszty w części 2/5 ( 9 039, 36zł), zaś odwołujący w części 3/5 (13 559,04 zł). Dotychczasowo poniesione koszty odwołującego włączone w poczet kosztów to 18 600 zł, zaś zamawiającego 3 998, 40 zł. Izba zasądziła zatem na rzecz odwołującego 5 041,00 zł różnicy, zaokrąglając jej wartość zgodnie z § 7 ust. 6 rozporządzenia ws. kosztów. Przewodniczący: 31 …

…Sygn. akt: KIO 1030/22 POSTANOWIENIE z dnia 28 kwietnia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników w dniu 28 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę M.C. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET M.C. w Czerwionce - Leszczyny w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu przy udziale wykonawcy Nomet Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Porębie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy M.C. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET M.C. w Czerwionce - Leszczyny kwoty 9 000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1030/22 Uz as adnienie Zamawiający Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na roboty budowlane pn. „Likwidacja obiektów powierzchniowych dla SRK S.A. w Bytomiu Oddział KWK „Mysłowice - Wesoła I” #Wschodnie (nr postępowania ZP-MW-0003/22). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 8 marca 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00079132/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 13 kwietnia 2022 r. wykonawca M.C. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET M.C. w Czerwionce - Leszczyny (dalej jako „Odwołujący”) wniosła odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wykluczenia go z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 287 ust. 3 pkt 2) w zw. z art. 275 pkt 2) ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy Zamawiający nie zdecydował się na przeprowadzenie negocjacji, do czego referuje przepis art. 287 ust. 3 pkt 2) ustawy Pzp; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp poprzez odrzucenie jego oferty, podczas gdy Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania; 3. art. 111 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, podczas gdy Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów w celu wykazania zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych przez Odwołującego w związku z realizacją przez niego umowy numer eRu 112100003 z dnia 28.12.2020 r., 4. art. 110 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, bez zawiadomienia o stwierdzonych usterkach w związku z realizacją nr e-Ru 112100003 z dnia 28.12.2020 r., co w konsekwencji uniemożliwiło Odwołującemu skorzystanie z procedury self-cleaningu, o ile Zamawiający dysponowałby dowodami nienależytego wykonania ww. zamówienia (którą to okoliczność Odwołujący kwestionuje). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Nomet Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Porębie. Pełnomocnik Odwołującego na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników w dniu 28 kwietnia 2022 r. złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy (ust. 1). Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesienie odwołania do Izby (ust. 2). Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: .............................................. 3 …

…Sygn. akt: KIO 1935/21 WYROK z dnia 8 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Członkowie: Irmina Pawlik Katarzyna Poprawa Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „LS – PLUS” Sp. z o.o. z siedzibą w Plewiskach w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Torzym przy udziale wykonawcy PHU Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1935/21 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 74 ust. 1 ​ i ust. 2 w zw. z art. 73 ust. 1 oraz art. 18 ustawy Prawo zamówień publicznych zawartego w punkcie I ppkt 3 petitum odwołania. 2.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy PHU Komunalnik Sp. z o.o.z siedzibą we Wrocławiu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Torzym i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „LS – PLUS” Sp. z o.o. z siedzibą w Plewiskach tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Torzym na rzecz Odwołującego – wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „LS – PLUS” Sp. z o.o. z siedzibą w Plewiskach kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: …………………………….. …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 1935/21 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Torzym [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia w trybie podstawowym zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na odbieranie i transport odpadów komunalnych z nieruchomości położonych na terenie gminy Torzym. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 13 maja 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00054152/01. W dniu 28 czerwca 2021 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „LS-PLUS” Sp. z o.o. z siedzibą w Plewiskach dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. zasad zapewnienia zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp) poprzez zaniechanie oceny, czy zadeklarowane przez PHU Komunalnik sp. z o.o. działania są wystarczające do wykazania skutecznego skorzystania z instytucji, o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp ewentualnie: niedochowanie wymaganego od Zamawiającego standardu staranności przy ocenie, czy podjęte przez PHU Komunalnik sp. z o.o. są wystarczające dla wykazania skutecznego skorzystania z instytucji o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 110 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wykonawcy PHU Komunalnik sp. z o.o., ze względu na wadliwe przyjęcie, że wobec wykonawcy wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp podstawa wykluczenia nie znajduje zastosowania (jest wyłączona) wobec skutecznego skorzystania przez wykonawcę z instytucji self-cleaningu i wykazanie swojej rzetelności, mimo dopuszczonych się uprzednio naruszeń obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska; 3. zarzut ewentualny naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 73 ust. 1 ustawy Pzp i art. 18 ustawy Pzp nieprzekazania Odwołującemu, na wniosek, kompletu oświadczeń i dokumentów o przekazanie, których wnioskował Odwołujący; 4. naruszenie 17 ust. 2 w zw. z art. 287 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie oferty wykonawcy PHU Komunalnik sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, która to czynność: a) była co najmniej przedwczesna, ze względu na zarzut sformułowany powyżej w ust. 1 (zarzut mniej daleko idący), b) była wadliwa ze względu na zarzut sformułowany powyżej w ust. 2 (zarzut dalej idący). Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty PHU Komunalnik sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, dokonanej przez Zamawiającego dnia 23 czerwca 2021 r.; 2. odrzucenie oferty PHU Komunalnik sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 110 ust. 3 ustawy Pzp (zarzut dalej idący); 3. dokonania kompleksowej oraz całościowej oceny skuteczności wdrożenia przez wykonawcę PHU Komunalnik sp. z o.o. rozwiązań stanowiących elementy konstytutywne instytucji, o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp (zarzut mniej daleko idący); ewentualnie: 4. unieważnienie umowy zawartej przez Zamawiającego z PHU Komunalnik sp. z o.o. ​ przypadku wyrokowania po zawarciu umowy w wyniku Postępowania. w Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przedstawił stan faktyczny sprawy. Zarzut zaniechania oceny, czy okoliczności na które powołuje się PHU Komunalnik sp. z o.o. wyłączają wykluczenie wykonawcy z postępowania Odwołujący wskazał, iż uwzględniając, że Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, datowanym dnia 21 czerwca 2021 r., w odniesieniu do podlegania / niepodlegania przez PHU Komunalnik sp. z o.o. oraz w zakresie skuteczności / nieskuteczności wdrożenia procedury samooczyszczenia przez ww. wykonawcę, wskazał wyłącznie, że „Wyżej wymieniony Wykonawca (PHU Komunalnik sp. z o.o. – przypis Odwołującego)spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu oraz jego oferta przedstawia najkorzystniejszy bilans w odniesieniu do kryteriów oceny ofert przyjętych w postępowaniu”, a w protokole z Postępowania, ani w żadnym z innych udostępnionych dokumentów ww. informacja nie doznaje uszczegółowienia lub szerszego przybliżenia przyjmuje, że Zamawiający uznał, iż wobec PHU Komunalnik sp. z o.o. zaktualizowała się wyrażona w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp przesłanka wykluczenia, jednakże nie znalazła ona zastosowania (nie skutkuje wyeliminowaniem go z Postępowania) wobec treści oświadczenia PHU Komunalnik sp. z o.o. sformułowanego w oświadczeniu o którym mowa ​ art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. w W powyższym zakresie, w ramach zastrzeżenia ogólnego, Odwołujący podnosił, że Zamawiający przyjętym sposobem formułowania informacji o podjętych czynnościach oraz ich protokołowania nie dochował standardu wynikającego z art. 16 pkt 2) ustawy Pzp. W ramach przedmiotowego zarzutu Odwołujący podnosił, że Zamawiający poprzez zaniechanie oceny skuteczności skorzystania przez PHU Komunalnik sp. z o.o., z instytucji self-cleaning, naruszył art. 110 ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp. Przepis art. 110 u​ st. 3 ustawy Pzpw sposób wyraźny nakłada na Zamawiającego obowiązek ocenienia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Odwołujący na poparcie prezentowanego stanowiska przywołał fragment opinii Rzecznika Generalnego TSUE wydanej dnia 17 września 2020 r. (sprawa ​ -387/19), wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2021 r. sygn. akt: KIO 3450/20, wyrok KIO z dnia C 3​ września 2019 r. sygn. akt: KIO 1620,10 oraz wyrok SO w Warszawie z dnia 18 stycznia 2019 r. sygn. akt: XXIII Ga 1811/18. W ocenie Odwołującego, obowiązek wynikający z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp należy odczytywać wespół z wyrażonymi w Pzp zasadami, w szczególności wynikającą z art. 16 p​ kt 1) ustawy Pzp kierowaną do Zamawiającego, bezwzględną dyrektywą zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Za naruszające zaciągnięte przez siebie zobowiązanie przedkontraktowe a​ w konsekwencji ww. przepisy, należy uznać zaniechania Zamawiającego w dokonaniu oceny okoliczności, przywołanych przez PHU Komunalnik sp. z o.o. a których celem było wykazanie swojej rzetelności. Zamawiający w żadnym spośród udostępnionych dokumentów nie przedstawił materiałów, które ukazywałby chociażby próbę zweryfikowania oświadczeń PHU Komunalnik sp. z o.o., jak również poddania ich testowi adekwatności, w kontekście celu jakiemu ma służyć instytucja self-cleaingu, tj. wykazania rzetelności, pomimo zaistniałych nieprawidłowości aktualizujących przesłankę wykluczenia. W konsekwencji należy uznać, że Zamawiający zaniechał weryfikacji ww. okoliczności. Zarzut ewentualny, niedochowania wymaganego od Zamawiającego standardu staranności przy ocenie, czy okoliczności na które powołuje się PHU Komunalnik sp. z o.o. wyłączają wykluczenie wykonawcy z Postępowania W przypadku uznania przez Izbę, że Zamawiający dokonał (w ogóle) oceny o której mowa w art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, Odwołujący sformułował zarzut ewentualny – niedochowania wymaganego standardu staranności przy ocenie, czy okoliczności na które powołuje się PHU Komunalnik sp. z o.o. wyłączają wyeliminowanie go z Postępowania. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 12 czerwca 2020 r. sygn. akt: KIO 697/20, wyrok KIO z dnia 23 października 2017 r. sygn. akt: KIO 2106/17 oraz stanowiska doktryny dotyczące ciążących na zamawiających obowiązkach wynikających z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że pomimo, że działania na której powołuje się i które obowiązany jest wykazać wykonawca, działając w trybie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, stanowią kluczowy punkt wyjścia dla weryfikacji i oceny okoliczności o której mowa w art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, a Zamawiający we wskazanym zakresie nie może wyręczać wykonawcy (podejmować działań, które zastąpią go w wykazaniu okoliczności pozytywnie wpływających na jego sytuację) to Zamawiający obowiązany jest w ramach holistycznej oceny prawdziwości podniesionych okoliczności, jak również ich adekwatności oraz skuteczności względem celu ich podjęcia – wykazania rzetelności wykonawcy – również poddać je weryfikacji negatywnej, opierającej się m.in. na dokumentach zewnętrznych. W kolizji z realną oraz rzetelną weryfikacją oraz oceną, pozostaje poprzestanie wyłącznie na okolicznościach podnoszonych przez wykonawcę, w którego interesie pozostaje powołanie wyłącznie okoliczności dla niego korzystnych. Odwołujący stał na stanowisku, że co najmniej za niedochowaniem należytej staranności przy przeprowadzeniu ewentualnej oceny, przemawia nieuwzględnienie przez Zamawiającego okoliczności notoryjnych, świadczących co najmniej o nieskuteczności podjętych przez PHU Komunalnik sp. z o.o. czynności w celu uzyskania miana wykonawcy rzetelnego, albowiem nienaruszającego już przepisów prawa ochrony środowiska. ​ powszechnej wiadomości pozostają m.in. następujące okoliczności: W 1) postępowania prokuratorskiego w zakresie dotyczącym możliwości popełnienia przez PHU Komunalnik sp. z o.o. przestępstwa polegającego na ewidencjonowaniu odpadów z terenu innej gminy 2) toczących się postępowań administracyjnych przeciwko PHU Komunalnik sp. z o.o. ​ zakresie dotyczącym mieszania odpadów. w Odwołujący podał, że w świetle notoryjności informacji o ww. okolicznościach, Zamawiający w celu przeprowadzenia należytej weryfikacji realności, adekwatności oraz skuteczności deklarowanych przez PHU Komunalnik sp. z o.o. działań mających mieć charakter naprawczy, winien co najmniej w trybie art. 128 ust. 5 w zw. z art. 266 ustawy Pzp skierować do odpowiednich organów wniosek o wyjaśnienie kwestii istotnych dla przeprowadzanej oceny. W ocenie Odwołującego wyrażona w art. 128 ust. 5 ustawy Pzp możliwość, staje się obowiązek w przypadku niemożliwości samodzielnego zweryfikowania przez Zamawiającego istotnych dla sprawy okoliczności. W szczególności zaniechanie skorzystania z ww. procedury nie powinno następować, z jednoczesnym naruszeniem zasad prawa zamówień publicznych, wyłącznie ze względu na chęć możliwie najszybszego zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wynikającej z krótkiego okresu pomiędzy wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a​ wieńczeniem się dotychczas zawartej umowy, obejmującej zbieżny zakres obowiązków – odbiór i transport odpadów komunalnych. Zarzut zaniechania odrzucenia PHU Komunalnik Sp. z o.o. W pierwszej kolejności Odwołujący podważał prawidłowość skorzystania przez PHU Komunalnik sp. z o.o. z instytucji self-cleaning. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca zobowiązany jest do udowodnienia kumulatywnego spełnienia przesłanek wymienionych w pkt 1) – 3) wskazanego przepisu. Odwołujący stał na stanowisku, że aktualne w tym zakresie pozostają dotychczas wyrażane przez KIO stanowisko orzecznicze, w tym sformułowane przez Izbę w wyroku z dnia 27 sierpnia 2019 r., KIO 1576/19, zgodnie z​ którym „elementem koniecznym procedury samooczyszczenie jest przedstawienie dowodów, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do stwierdzenia rzetelności wykonawcy. Zamawiający nie będzie mógł zatem uwzględnić nawet obszernych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, jeśli nie będą one poparte dowodami.”. Zbieżnie wypowiedział się również Sąd Okręgowy w Warszawie, w wyroku z dnia 18 stycznia 2019 r., XXIII Ga 1811/18. Odwołujący wskazał, że PHU Komunalnik sp. z o.o. nie sprostał wskazanemu wymogowi albowiem, pomimo odmiennej treści oświadczenia, nie załączył żadnych dowodów na potwierdzenie podniesionych twierdzeń. W szczególności PHU Komunalnik sp. z o.o. nie załączył do oświadczenia dokumentów na które się powołuje. Ponadto Odwołujący kwestionował możliwość uznania, że PHU Komunalnik sp. z o.o. skutecznie spełnił wymogi wynikające z art. 110 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp. We wskazanym zakresie stanowisko Odwołującego opiera się na generalnym założeniu, na które powołuje się m.in. Izba w wyroku z dnia 27 sierpnia 2019 r., KIO 1576/19, zgodnie z którym „ponieważ uznanie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, pomimo że zaistniała ku temu przesłanka, stanowi wyjątek od reguły, przepisy w zakresie self- cleaning-u należy interpretować wąsko. Zamawiający powinien zaniechać wykluczenia dopiero wówczas, kiedy wykonawca rzeczywiście udowodnił swoją rzetelność przez wskazanie środków, o których mowa w ust. 8. Zatem dowody rzetelności przedstawiane przez wykonawcę podlegają zawsze ocenie zamawiającego, do którego należy ostateczne przesądzenie, czy można uznać je za wystarczające.” Odnośnie stanowiska Komunalnik dotyczącego decyzji nr 2 wskazanej ​ oświadczeniu z 2 czerwca 2021 r. Odwołujący podał, że wykonawca ten dążąc do wykazania swojej rzetelności, w podejmuje działania niekorespondujące z tym celem i instytucją self-cleaning, tj. bagatelizuje rangę i znaczenie niedochowanego obowiązku, jednocześnie kwestionując, że stanowi on obowiązek pozostający w zakresie wynikającym z​ prawa ochrony środowiska, a następnie, wszakże wyłącznie „na marginesie”, co ma sprawiać wrażenie nieistotności wtrącenia, podejmuje polemikę z zasadnością nałożenia na niego kary administracyjnej. Powyższe ukazuje, że PHU Komunalnik sp. z o.o. nie dokonuje rachunku sumienia (godząc się jednoczenie z istniejącymi grzechami oraz przyznając ich istnienie), lecz je marginalizuje i podejmuje polemikę w tym zakresie. Odwołujący podnosił, że niedopełnienie obowiązków o których mowa w art. 9n u.c.p.g. ma istotny charakter, albowiem nie tylko może stanowić podstawę naliczenia kary administracyjnej (tak w przypadku PHU Komunalnik sp. z o.o.) ale również wykreślenia z rejestru działalności regulowanej, warunkującej zgodne z prawem odbieranie odpadów na terenie danej gminy (art. 9j ust. 2 pkt 6 u.c.p.g.). Z kolei wykreślenie ze wskazanego rejestru wywołuje swój skutek w postaci, niemożliwości uzyskania wpisu do rejestru w tym samym zakresie działalności gospodarczej przez okres 3 lat (art. 9ja u.c.p.g). Okoliczność, iż karę tę nakłada organ wykonawczy gminy nie koliduje z kwalifikacją kary - jest to kara administracyjna nałożona ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c) obejmuje swym zakresem wszystkie delikty za które możliwe jest wydanie decyzji administracyjnej o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska (a więc również i u.c.p.g.). Wskazane naruszenia mieszczą się w zakresie pojęcia „obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska”. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 8 grudnia 2017 r., KIO 2443/17, KIO 2245/17 „bez znaczenia pozostaje okoliczność, jaki był charakter tych obowiązków, skoro ustawodawca przewidział sankcję w postaci wykluczenia wykonawcy za naruszenie jakichkolwiek obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska”. Uzupełniająco Odwołujący wskazał, że obowiązki ewidencyjne stanowią istotne obowiązki w sferze gospodarki odpadami komunalnymi, za których naruszenie nie tylko u.c.p.g. przewiduje sankcje, ale również czyni to u.o. (np. za nieumieszczenie numeru BDO na dokumentach sporządzanych w związku z prowadzoną działalnością objętą wpisem do Rejestru-BDO w wysokości od 5 000 – 1 000 000 zł). Podejmowana przez PHU Komunalnik sp. z o.o. próba kwestionowania wskazanej okoliczności, świadczy o poziomie jakości rachunku sumienia tego wykonawcy. Dalej Odwołujący stwierdził, że nie sposób również uznać, iż rachunek sumienia ma charakter realny, a nie wyłącznie sporządzony na potrzeby instrumentalnego skorzystania z​ instytucji samooczyszczenia w zakresie w jakim PHU Komunalnik sp. z o.o. deklaruje naprawienie szkody poprzez zapłatę kary administracyjnej w wysokości 388.957,50 zł za zbieranie odpadów w Boguszowie Gorcach bez zezwolenia – decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 17 czerwca 2019 r. Pomimo, że PHU Komunalnik sp. z o.o. zadeklarował, że naprawił szkodę, poprzez zapłatę kary administracyjnej w wysokości 388.957,50 zł za zbieranie odpadów w Boguszowie Gorcach bez zezwolenia – decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 17 czerwca 2019 r., to w ocenie Odwołującego powyższe nie wykazuje rzetelności tego wykonawcy oraz nie stanowi wyniku prawidłowego rachunku sumienia. We wskazanym zakresie Odwołujący uznaje, że zabieg ten nakierowany jest wyłącznie na instrumentalne korzystanie z instytucji self-cleaingu, a mianowicie na uchylenie przyjęcia przez Zamawiającego oceny zbieżnej z przeprowadzoną przez Izbę w wyroku z dnia 12 grudnia 2020 r., KIO 1932/20. Uiszczenie przez PHU Komunalnik sp. z o.o. ww. kary z adnotacją „w tytule przelewu, iż wpłata została dokonana celem uniknięcia przymusu egzekucyjnego z zastrzeżeniem obowiązku zwrotu”, wprost ukazuje intencje wykonawcy, którymi nie jest naprawienie szkody, lecz wyłącznie uchylenie ponoszenia konsekwencji – przymusowej egzekucji, czy podlegania wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Takie instrumentacje wykorzystywanie instytucji self-cleaningu stoi w kolizji z jego istotą, do której odniosła się Izba m.in. w wyroku z dnia 8 grudnia 2017 r., KIO 2245/17. Odwołujący podniósł także, że Wykonawca w oświadczeniu z dnia 2 czerwca 2021 r. nie wyjaśnił w jakich okolicznościach doszło do powstania naruszeń, co było ich przyczyną, nie wiadomo nawet czy Wykonawca to badał i w związku z tym czy zadeklarowane przez niego działania zmierzają do eliminacji przyczyn naruszeń, a nadto czy mogą skutecznie taki skutek wywołać. Odwołujący, w oparciu o posiadane dokumenty, kwestionował również możliwość uznania, że zadeklarowane przez PHU Komunalnik sp. z o.o. działania pozostają adekwatne dla wykazania swojej rzetelności. We wskazany zakresie, Odwołujący podnosił, iż PHU Komunalnik sp. z o.o. oświadczył, że podjął „konkretne działania kadrowe, organizacyjne i​ prawne, których celem jest zapobieżenie w przyszłości wystąpieniu podobnych naruszeń. Działania te są przy tym adekwatne do skali naruszeń i zidentyfikowanych problemów wywołujących te naruszenia.”. PHU Komunalnik sp. z o.o. we wskazanym zakresie powołuje się na: 1) okoliczność, iż „Wykonawca przeszedł kompleksowy audyt wewnętrzny i uzyskała normę ISO. Wprowadzono zatem ogólne procedury wewnętrznego kontrolingu, które minimalizują ryzyko wystąpienia naruszeń w przyszłości.” Odwołujący, ze względu na niepozostawanie w dyspozycji załączników, które PHU Komunalnik sp. z o.o. zadeklarował przesłać Zamawiającemu wraz z oświadczeniem, podnosi okoliczności na które wskazali: a) zamawiający – Związek Międzygminny „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej” w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 24 kwietnia 2020 r. b) zamawiający – Gmina Miejska Kłodzko w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z​ dnia 27 listopada 2020 r. i uznaje je za własne w zakresie w jakim ww. zamawiający uznali, że wymierzone kary odnoszą się do „naruszeń związanych ze zbieraniem odpadów, a zakres certyfikacji obejmuje ,. Odbiór i transport odpadów stanowią zasadniczy przedmiot niniejszego postępowania, jednakże rolą samooczyszczenia nie jest wykazanie, że Wykonawca należycie wykona zamówienie, ale wskazanie działań mających na celu zapobieżenie zaistnienia naruszeń, które były podstawą wymierzania kar. Zatem związek certyfikacji w zakresie odbioru i transportu należy uznać za niewystarczający, mając na uwadze przedmiot naruszeń.” 2) zatrudnienia doradcy „restrukturyzacyjnego, którego jednym z zadań było wdrożenia jeszcze bardziej szczegółowych procedur kontrolingu.” Odwołujący wskazał, ze względu na niepozostawanie w dyspozycji załączników, które PHU Komunalnik sp. z o.o. zadeklarował przesłać Zamawiającemu wraz z oświadczeniem, podnosi okoliczności na które wskazali: a) zamawiający – Związek Międzygminny „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej” w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 24 kwietnia 2020 r. b) zamawiający – Gmina Miejska Kłodzko w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z​ dnia 27 listopada 2020 r. i uznaje je za własne w zakresie w jakim ww. zamawiający uznali, że „przedmiotem umowy jest świadczenie doradztwa i konsultingu w zakresie wprowadzania w Spółce narzędzi wspomagających podejmowanie decyzji ze szczególnym uwzględnieniem procesu budżetowania, oceny rentowności kluczowych obszarów funkcjonalnych spółki oraz określenie wymagań w zakresie rachunkowości zarządczej jakie powinien spełniać program ERP w zakresie konsultingu. (…) Nawet jeżeli Wykonawca w efekcie zmierza do wdrożenia rozwiązań ERP, to na dzień złożenia wyjaśnień udało mu się wykazać, że zlecił wykonanie czynności i jaki ma to mieć wpływ na zapobieżenie powstania naruszeń związanych z niewłaściwym zbieraniem odpadów. Przedmiot umowy pozostaje bez związku z naruszeniami i możliwymi sposobami zapobiegania podobnym naruszeniom.”. 3) nawiązania trwałej współpracy z radcą prawnym specjalizującym się w szeroko rozumianym prawie ochrony środowiska, który również będzie odpowiedzialny za minimalizację ryzyk związanych z naruszeniami prawa Odwołujący wskazał, ze względu na niepozostawanie w dyspozycji załączników, które PHU Komunalnik sp. z o.o. zadeklarował przesłać Zamawiającemu wraz z oświadczeniem, podnosi okoliczności na które wskazali: a) zamawiający – Związek Międzygminny „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej” w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 24 kwietnia 2020 r. b) zamawiający – Gmina Miejska Kłodzko w informacji o wyborze oferty i uznaje je za własne w zakresie w jakim ww. zamawiający uznali, że „umowa została zawarta na czas oznaczony tj. na czas trwania umów z Miastem Bydgoszcz (umowa została rozwiązania za porozumieniem stron – w zakresie jednego sektora, oraz jednostronnie przez Miasta Bydgoszcz w pozostałym zakresie – przypis Odwołującego), Związkiem Celowym MG-6, Związkiem Międzygminnym jako takiego przez spółkę. (…) w sam fakt podjęcia współpracy z radcą prawnym (…) nie jest działaniem wystarczającym dla uniknięcia naruszeń w przyszłości.” 4) zorganizowania personelu wdrażającego systemy sprawozdawczości i kontroli wraz z​ utworzeniem właściwej jednostki do monitorowania przestrzegania przyjętych procesów, a​ także urealnienia zasad ponoszenia odpowiedzialności przez pracowników dopuszczających się uchybień służbowych, jak również wdrożenia rozwiązań organizacyjno-kadrowych ściśle dedykowanych dla każdego z zarzuconych mu naruszeń – mają charakter ogólnikowy i de facto nie wskazują na jakiekolwiek skonkretyzowane działania umożliwiające wykazać okoliczności o których mowa w art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Uzupełniając powyższe Odwołujący kwestionował możliwość uchylenia zaistniałych nieprawidłowości, wyłącznie poprzez wdrożenie drugo- albo i trzeciorzędnych rozwiązań, jeżeli uwzględni się charakter i rodzaj naruszeń, za które odpowiedzialność ponosi przede wszystkim kadra dyrektorsko - zarządzająca, podejmująca strategiczne decyzje w zakresie modelu i sposobu działania PHU Komunalnik sp. z o.o. – wszakże nie sposób uznać, że decyzje takie władni są podejmować szeregowi pracowniczy. Ponadto przyjęcie, że na ww. naruszenia wpływ mają szeregowi pracownicy, winno wiązać się z wdrożeniem rozwiązań szkoleniowych, mających na celu zagwarantowanie uchylenia prawdopodobieństwa zaistnienia w przyszłości tak dalece idących nieprawidłowości. Samo kontrolowanie działań pracowników (v ide oświadczenie wykonawcy „na bieżąco monitoruje realizację obowiązków przez poszczególnych pracowników spółki”) nie gwarantuje, że uchybienia nie wystąpią, a co najwyżej może stanowić podstawę ich późniejszego wykrycia przez PHU Komunalnik s​ p. z o.o., co nie daje żadnej gwarancji, że naruszenia te będą usuwane. Jak wskazuje się ​ orzecznictwie „wykonawca musi w sposób ponad przeciętny wykazać, że po pierwsze zdiagnozował przyczynę (…), a w po drugie wykazać iż podjął radykalne środki zaradcze, które wyeliminują powstanie podobnej sytuacji w przyszłości. Tym samym podjęte środki zaradcze winny dawać zamawiającemu oczywistą pewność, że ten wykonawca po dokonaniu self cleaningu stał się wykonawcą tak solidnym jak i rzetelnym” (wyrok KIO z dnia 4 sierpnia 2020 r., KIO 1573/20). W ocenie Odwołującego takiej gwarancji nie dają działania deklarowane przez PHU Komunalnik sp. z o.o. Dopełniając, powyższego, ze względu na treść art. 110 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że wydane wobec PHU Komunalnik sp. z o.o. decyzje o nałożeniu kary administracyjnej (zgodnie z oświadczeniem z dnia 2 czerwca 2021 r.) wskazują wprost na brak rzetelności Wykonawcy, jak również powtarzalność pewnych naruszeń związanych z​ gospodarką odpadami komunalnymi, które wbrew stanowisku PHU Komunalnik sp. z o.o. miały charakter istotny, a działania podejmowane przez tego wykonawcę nie przyniosły pozytywnych skutków Odwołujący kwestionuje także skuteczność deklarowanych przez PHU Komunalnik sp. z o.o. środków, mających zagwarantować jego rzetelność. Po pierwsze taki wniosek płynie z treści oświadczenia PHU Komunalnik sp. z o.o., który deklaruje, że „po zdarzeniu objętym decyzją (i) wydano wewnętrzne zarządzenia (w załączeniu) wyznaczające osoby, które zobowiązane są z ramienia spółki do informowania właściwych podmiotów o​ rozpoczęciu działalności zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego. ​O skuteczności tego rozwiązania najdobitniej świadczy fakt, że jak dotąd PHU Komunalnik sp. z o.o. nie wymierzono analogicznej kary administracyjnej.”. Niewydanie analogicznej kary administracyjnej nie świadczy o skuteczności wdrożonych rozwiązań, w szczególności wobec wydania później trzech (wskazanych w oświadczeniu PHU Komunalnik sp. z o.o.) decyzji nakładających karę za naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska. Późniejsze nałożenie jeszcze trzech innych kar wprost wskazuje na nieskuteczność deklarowanych rozwiązań. Uzupełniająco Odwołujący wskazał, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy Pzp ​ i nawiązujący do niego art. 110 ust. 2, nie mogą być odczytywane w ten sposób, że skuteczny self-cleaning może polegać na uchyleniu prawdopodobieństwa, wyłącznie nałożenia tożsamych kar administracyjnych. Skuteczne samooczyszczenie winno dawać gwarancję, że wykonawca jest rzetelny, a więc że daje ogólną gwarancję niezaistnienia podstaw do nakładania na niego kar administracyjnych za naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska. Wobec okoliczności istnienia również innych postępowań dotyczących naruszenia obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, testu skuteczności, z wynikiem pozytywnym, nie przechodzi również deklaracja PHU Komunalnik sp. z o.o., iż „wszystkie powyższe rozwiązania osobowo-organizacyjne, w tym te ogólne wymienione na początku, dają gwarancję eliminacji ponownych naruszeń skutkujących hipotetycznie możliwością wymierzenia PHU Komunalnik sp. z o.o. kar administracyjnych.”. Zarzut ewentualny zaniechania udostępnienia informacji – Odwołujący w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika oświadczył, że cofa zarzut w ww. zakresie. Zarzut dotyczący wybrania oferty PHU Komunalnik sp. jako oferty najkorzystniejszej Konsekwencją zaktualizowania się zarzutów sformułowanych w: 1) pkt II lub III jest naruszenie art. 17 ust. 2 w zw. z art. 287 ust. 1 ustawy Pzp poprzez co najmniej przedwczesne podjęcie czynności wyboru oferty PHU Komunalnik sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej; 2) pkt IV jest naruszenie art. 17 ust. 2 w zw. z art. 287 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie oferty podlegającej odrzuceniu jako oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji potwierdzenie się co najmniej jednego w ww. zarzutów wykazują zasadność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 17 ust. 2 w zw. z art. 287 ust. 1 ustawy Pzp poprzez czynność Zamawiającego z dnia 24 czerwca 2021 r. polegającą na wyborze oferty PHU Komunalnik sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej. Zamawiający oraz Przystępujący Komunalnik nie przedstawili pisemnego stanowiska, jak również nie stawili się na posiedzenie Izby, mimo prawidłowego zawiadomienia o​ terminie i miejscu posiedzenia. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 5 lipca 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę PHU Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [dalej „Komunalnik” lub „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 5 lipca 2021 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Komunalnik oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 21 czerwca 2021 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Odwołującego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 7 września 2021 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.: 1. decyzję Prezydenta Miasta Bydgoszczy z dnia 30 czerwca 2021 r.; 2. decyzję SKO w Bydgoszczy z dnia 31 marca 2021 r. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja V – Kwalifikacja wykonawców) oraz w SW Z (Rozdział VI), że przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie fakultatywnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1; art. 109 ust. 1 pkt 2 lit b); art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c); art. 109 ust. 1 pkt 3; art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Wykonawca PHU Komunalnik sp. z o.o. w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp z dnia 2 czerwca 2021 r. załączonym do oferty oświadczył, że „Wobec wykonawcy (PHU Komunalnik sp. z o.o.) zachodzi fakultatywna podstawa do wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Prawa zamówień publicznych w zakresie w jakim odnosi się do naruszenia przepisów prawa ochrony środowiska, tj. na wykonawcę nałożono następujące kary administracyjne (wymierzone na podstawie decyzji administracyjnych, które stały się ostateczne w ciągu trzech ostatnich lat): (i) 5.000 zł za niepoinformowanie Prezydenta Miasta Wałbrzycha o miejscu zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego – decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 23 czerwca 2017 r., znak DW.DI.7061.1.2017; (ii) 5.700,00 zł za złożenie z opóźnieniem sprawozdania półrocznego przez podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości – decyzja Prezydenta Miasta Łodzi z 6 lutego 2019 r., znak:1/KT/2019; (iii) 24.000,00 zł za przetwarzanie odpadów bez wymaganego zezwolenia w Nysie przy ul. Morcinka 66e – decyzja Opolskiego Inspektora Ochrony Środowiska w Opolu, znak: WP.7062.2.13.2020; a także (iv) 388.957,50 zł za zbieranie odpadów w Boguszowie Gorcach bez zezwolenia – decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 17 czerwca 2019 r., z tym że w tym przypadku wstrzymano wykonanie tej decyzji z uwagi na wznowienie postępowania administracyjnego w sprawie jej wymierzenia, które jest nadal w toku.” W dalszej części ww. oświadczenia wykonawca Komunalnik oświadczył, że powziął wystarczające środki zaradcze, by nie istniały powody do kwestionowania jego rzetelności oraz przedstawił stosowne uzasadnienie. Do przedmiotowego oświadczenia nie załączono żadnych dowodów. Pismem z dnia 21 czerwca 2021 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty PHU Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności wskazać należy, iż wobec oświadczenia Odwołującego złożonego w toku posiedzenia niejawnego o wycofaniu zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 74 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 73 ust. 1 oraz art. 18 ustawy Pzp (punkt I ppkt 3 petitum odwołania) Izba uznała, że postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutu podlega umorzeniu. Ww. zarzut nie podlegał zatem rozpoznaniu przez Izbę. Potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c, art. 110 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Komunalnik, w sytuacji gdy oferta została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Przedmiotem niniejszego sporu było rozstrzygnięcie, czy Zamawiający prawidłowo przyjął, iż wykonawca Komunalnik podjął wystarczające środki do wykazania swojej rzetelności, mimo ziszczenia się fakultatywnej przesłanki wykluczenia, o której mowa ​ art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. w W ocenie Izby Zamawiający nie dołożył należytej staranności przy ocenie oświadczenia Komunalnik zawartego w piśmie z dnia 2 czerwca 2021 r., przez co błędnie uznał, że Przystępujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, a jego oferta odrzuceniu. Lektura oświadczenia wykonawcy Komunalnik zawartego w piśmie z dnia 2 czerwca 2021 r. prowadzi do wniosku, że Przystępujący nie wykazał łącznego spełnienia przesłanek określonych art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. W myśl art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Stosownie do treści art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną. Wskazać należy, iż w sytuacji gdy zamawiający zdecyduje się przewidzieć powyższą podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, to ziszczenie się przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, co do zasady obliguje zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty, chyba że wykonawca udowodni zamawiającemu, że spełnił kumulatywnie przesłanki określone art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. I tak zgodnie z tym przepisem, wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa ​ ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu w wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę (art. 110 ust. 3 ustawy Pzp). Z powyższych przepisów wynika zatem, iż wykonawca wobec którego zachodzi podstawa wykluczenia wskazana w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 ustawy Pzp, nie podlega wykluczeniu gdy łącznie podejmie działania określone art. 110 u​ st. 2 ustawy Pzp. Co więcej, w powyższym zakresie wykonawca nie może poprzestać na własnym oświadczeniu, bowiem jak wynika wprost z treści art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, po stronie wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia samooczyszczenia. Rolą zamawiającego jest natomiast ocena, czy podjęte przez wykonawcę w ramach procedury tzw. self – cleaning’u środki naprawcze potwierdzają jego rzetelność, przy czym zamawiający powinien uwzględnić wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Innymi słowy zadaniem zamawiającego nie jest bezrefleksyjne przyjęcie oświadczenia wykonawcy w przedmiocie samooczyszczenia, lecz jego rzetelna weryfikacja i ocena, czy wdrożone przez wykonawcę mechanizmy są adekwatne do popełnionych naruszeń oraz skuteczne, a przez to gwarantujące wyeliminowanie na przyszłość działań stanowiących podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Podkreślić przy tym trzeba, iż każdy przypadek należy oceniać indywidualnie z uwzględnieniem okoliczności faktycznych danej sprawy, co też wyklucza jakikolwiek automatyzm po stronie zamawiającego. Przechodząc na grunt niniejszej sprawy Izba za kluczową uznała okoliczność, iż wykonawca Komunalnik nie przedstawił wraz z oświadczeniem z dnia 2 czerwca 2021 r. żadnych dowodów potwierdzających rzetelność wykonawcy wbrew treści art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. W szczególności wykonawca Komunalnik nie przedstawił dowodów, na które powołał się w ww. oświadczeniu, tj. decyzji administracyjnych wymienionych w oświadczeniu wraz z pismami składanymi przez Komunalnik w toku postępowań administracyjnych zawierających stanowisko Wykonawcy, dokumentów potwierdzających uiszczenie nałożonych kar pieniężnych, oświadczenia Prezesa Spółki potwierdzającego zapłatę kar, certyfikatu dotyczącego wdrożenia normy ISO, umowy z doradcą restrukturyzacyjnym, umowy z radcą prawnym specjalizującym się w prawie ochrony środowiska, zarządzeń wewnętrznych wyznaczających osoby zobowiązane do informowania właściwych podmiotów o rozpoczęciu działalności zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, oświadczenia p. A. C. – dyrektora Oddziału Wałbrzych, zarządzenia Prezesa PHU Komunalnik Sp. z o.o. o wyznaczeniu w ramach struktury spółki osoby odpowiedzialnej za terminowe składanie sprawozdań, zdjęć obrazujących aktualny stan nieruchomości (dotyczy decyzji Opolskiego Inspektora Ochrony Środowiska), umowy z Atest Sp. z o.o. wraz z jej wypowiedzeniem, oświadczenia Prezesa Spółki potwierdzającego trwałe zaprzestanie zbierania odpadów w Boguszowie Gorcach oraz zdjęć obrazujących aktualny stan nieruchomości w miejscowości Boguszów Gorce. W konsekwencji powyższego twierdzenia Przystępującego zawarte w rzeczonym oświadczeniu należy uznać za gołosłowne i nieweryfikowalne, co też oznacza, iż wykonawca Komunalnik nie sprostał ciężarowi udowodnienia samooczyszczenia. Odnosząc się do poszczególnych przesłanek zawartych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że Komunalnik nie wykazał, iż uregulował kary pieniężne nałożone decyzjami administracyjnymi wymienionymi w oświadczeniu z dnia 2 czerwca 2021 r., przez co nie można uznać, że Przystępujący naprawił szkody wyrządzone swoim nieprawidłowym postępowaniem w myśl art. 110 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Nie zostało także udowodnione, że Komunalnik zaprzestał zbierania odpadów w Boguszowie Gorcach (decyzja nr 4), czy też że usunął odpady i przekazał je do właściwej instalacji zagospodarowania odpadów w przypadku decyzji, o której mowa w punkcie 3. oświadczenia z dnia 2 czerwca 2021 r., a zatem iż Przystępujący naprawił wyrządzone szkody. Następnie Izba wskazuje, iż Komunalnik nie wykazał przesłanki określonej art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, tj. nie przedstawił wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności towarzyszących nałożeniu kar pieniężnych w związku z naruszeniem obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska. Spełnienie powyższej przesłanki - zgodnie z​ oświadczeniem Wykonawcy - miały wyjaśniać decyzje administracyjne wraz z pismami składanymi przez Komunalnik w toku postępowań administracyjnych dotyczących nałożenia poszczególnych kar pieniężnych, które nie zostały jednak złożone Zamawiającemu w toku postępowania. Tym samym stwierdzić należy, że Komunalnik nie wyjaśnił w jakich okolicznościach doszło do powstania rzeczonych naruszeń, w tym co było ich przyczyną. Dalej wskazać należy, iż Komunalnik nie wykazał, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wobec braku jakichkolwiek dowodów Izba uznała, że Komunalnik nie wykazał, że jest podmiotem solidnym. W szczególności nie udowodniono, że Komunalnik wdrożył odpowiednie procedury wewnętrznego kontrolingu, zreorganizował personel oraz urealnił zasady ponoszenia odpowiedzialności przez poszczególnych pracowników Wykonawcy dopuszczających się uchybień służbowych, co też zdaniem Wykonawcy miał gwarantować przeprowadzony audyt i uzyskanie normy ISO, zatrudnienie w Spółce doradcy restrukturyzacyjnego oraz radcy prawnego specjalizującego się w prawie ochrony środowiska. Zdaniem Izby Przystępujący nie wykazał także, że wdrożył adekwatne i skuteczne środki naprawcze dotyczące rozwiązań organizacyjno – kadrowych ściśle powiązanych z poszczególnymi naruszeniami wynikającymi z wydanych decyzji administracyjnych, o których mowa w oświadczeniu z dnia 2 czerwca 2021 r. Nie zostało bowiem udowodnione, że Komunalnik dedykował odpowiednie osoby do realizacji obowiązków dotyczących informowania właściwych organów o rozpoczęciu działalności w zakresie zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego oraz składania stosownych sprawozdań. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że wykonawca Komunalnik nie udowodnił Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Wykonawca nie składając dowodów, na które powołał się w oświadczeniu z dnia 2 czerwca 2021 r. pozbawił Zamawiającego, a następczo Izbę, możliwości weryfikacji, czy podjęte mechanizmy naprawcze były realne, adekwatne i skuteczne w odniesieniu do podstawy wykluczenia wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Jednocześnie Zamawiający nie dołożył należytej staranności w ocenie złożonego przez Komunalnik oświadczenia z dnia 2 czerwca 2021 r., błędnie uznając, iż Wykonawca skutecznie oczyścił się z naruszeń obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska skutkujących nałożeniem kar pieniężnych. W konsekwencji powyższego wybór oferty wykonawcy Komunalnik jako najkorzystniejszej był nieprawidłowy. Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że nie podzieliła stanowiska Odwołującego jakoby po stronie Zamawiającego istniał obowiązek udokumentowania czynności towarzyszących pozytywnej weryfikacji oświadczenia Komunalnik z dnia 2​ czerwca 2021 r., czy też szczegółowego uzasadnienia dokonanej oceny. Wskazać należy, iż naturalną konsekwencją uznania przez Zamawiającego, że dokonane przez Wykonawcę samooczyszczenie było skuteczne, był wybór oferty Komunalnik jako najkorzystniejszej, czemu Zamawiający dał wyraz informując wykonawców pismem z dnia 21 czerwca 2021 r., iż Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu. Powyższe pozostaje jednak bez wpływu na dokonaną przez Izbę negatywną ocenę działań Zamawiającego w zakresie weryfikacji rzetelności wykonawcy Komunalnik wobec niesprostania ciężarowi udowodnienia samooczyszczenia. Wobec powyższego zarzuty naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c, art. 110 ust. 3, a​ rt. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zasługiwały na uwzględnienie. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż w okolicznościach niniejszej sprawy nie miał zastosowania art. 287 ust. 1 ustawy Pzp, jako że przedmiotowe postępowanie prowadzone było w trybie podstawowym zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy Pzp (bez negocjacji), nie zaś zgodnie z art. 275 pkt 2 ustawy Pzp (tryb podstawowy z możliwością negocjacji). Wskazać należy, iż w trybie podstawowym w wariancie pierwszym zamawiający dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem odpowiednich przepisów działu II, a zatem ​ takim przypadku w myśl art. 266 ustawy Pzp do wyboru oferty stosuje się przepisy w a​ rt. 239 – 253 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: Członkowie: …………………………….. …………………………….. ……………………………. …